Tribunal: CARF
Processo: 15586.001110/2010-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-01-26
Data de publicação: 2021-02-22

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91, com a redação da Lei 11941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8212/91.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
15586.001110/2010-11
Recurso no
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-009.323 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
26 de janeiro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
CIDADE ENGENHARIA LTDA

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE
PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a
retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91,
com a redação da Lei 11941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos
a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8212/91.Vistos,
relatados e discutidos os presentes autos.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, por determinação do art. 19-E, da Lei no 10.522, de 2002,
acrescido pelo art. 28, da Lei no 13.988, de 2020, em face do empate no julgamento, em negar-
lhe provimento, vencidos os conselheiros Maurício Nogueira Righetti (relator), Mário Pereira de
Pinho Filho, Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Helena Cotta Cardozo, que lhe deram
provimento parcial para que a retroatividade benigna fosse aplicada em conformidade com a
Portaria PGFN/RFB no 14, de 2009. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Joao
Victor Ribeiro Aldinucci.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Mauricio Nogueira Righetti – Relator
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci – Redator Designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho
Filho, João Victor Ribeiro Aldinucci, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Marcelo Milton da Silva
Risso, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Maurício Nogueira Righetti, Rita Eliza Reis da Costa
Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15586.001110/2010-11
Fl. 458
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.323 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.001110/2010-11

Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional.
Na origem, cuida-se de lançamento - DEBCAD 37.234.680-0 – para cobrança das
contribuições sociais devidas a Terceiros/Outras Entidades, correspondentes à contribuição
destinada ao Salário Educação, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE, bem como, SEST/SENAT.
O Relatório Fiscal do Processo encontra às fls. 83/90.
Impugnado o lançamento às fls. 165/199, a DRJ no Rio de Janeiro I/RJ julgou-o
procedente às fls. 224/236.
Apresentado Recurso Voluntário às fls. 242/272, a 3a Turma Ordinária da 4a
Câmara, deu-lhe parcial provimento por meio do acórdão 2403-002.860 - fls. 353/367.
Irresignada, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial às fls. 369/380,
pugnando ao final, fosse, após conhecido do recurso, reformada a decisão recorrida, a fim de que
aplicação da norma mais benéfica resultasse do cotejo entre as duas multas anteriores (art. 35, II,
e 32, IV, da norma revogada) e a do art. 35-A da Lei no 8212/91.
Em 5/11/15 - às fls. 382/387 - foi dado seguimento ao recurso para que fosse
rediscutida a matéria “do regime jurídico aplicável para o cálculo da multa pelo
descumprimento de obrigação principal, formalizada mediante lançamento de ofício.”
Intimado do julgamento do Recurso Voluntário, assim como do recurso interposto
pela União em 3/6/16 (fl. 390), o sujeito passivo apresentou Recurso Especial às fls. 394/418,
bem como, tempestivamente, contrarrazões às fls. 429/439, requerendo, ao final, a inadmissão do
recurso ou, caso conhecido, fosse negado-lhe provimento.
Em 20/12/16 - às fls. 441/453 – não foi conhecido do recurso do sujeito passivo.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Mauricio Nogueira Righetti - Relator
O Recurso Especial é tempestivo (processo movimentado em 9/1/15 – fl. 987 do
processo principal de no 15586.001108/2010-33 e recurso apresentado em 20/2/15 – fl. 1001
também daquele processo principal). Passo, com isso, à análise dos demais pressupostos para a
sua admissibilidade.
Nesse ponto, embora o sujeito passivo tenha requerido em contrarrazões a não
admissão do recurso da União, por não haver, segundo a sua ótica, divergência sobre a matéria,
nada aduziu em suas razões que pudesse implicar o não conhecimento do recurso à luz do artigo
67 do RICARF, limitando-se a tecer comentários de mérito sobre o tema.
Destaque-se que muito embora os paradigmas 2401-002.453 (cota segurado) e
9202-002.636 (cota patronal) não tratem, especificamente, de contribuições devidas a terceiros,
as discussões lá travadas, analisando as disposições da Lei 8.212/91 que tratam das multas, antes
e após as alterações promovidas pela MP 449/08, assentaram o entendimento de que em se
tratando de auto de infração seria incabível a aplicação da multa prevista naquele art. 35 com a
redação dada pela Lei no 11.941/2009. É justamente o caso !
Fl. 459
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.323 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.001110/2010-11

Com efeito, reputo acertada a conclusão do despacho de prévia admissibilidade
que identificou a divergência dos seguintes termos:
De fato, em relação aos fatos geradores ocorridos até novembro/2008, enquanto o
Acórdão Paradigma no 2401-002.453 pautou-se pela comparação entre a multa prevista
no art. 35 da Lei no 8.212/91, na redação vigente à data dos fatos geradores, e o valor da
multa de ofício fixada no art. 35-A da Lei no 8.212/91, acrescido pela MP no 449/2008,
sendo aplicada a menor, o Acórdão recorrido adotou o entendimento segundo o qual,
aos fatos geradores ocorridos anteriormente à vigência da MP no 449/2008 deveria ser
aplicada, retroativamente, a Penalidade Pecuniária prevista no art. 35 da Lei no
8.212/91, na redação dada pela MP no 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009, o
qual remete ao art. 61 da Lei no 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia,
limitada a 20%.
Prosseguindo então, como já relatado, o recurso teve seu seguimento admitido
para que fosse rediscutida a matéria “do regime jurídico aplicável para o cálculo da multa
pelo descumprimento de obrigação principal, formalizada mediante lançamento de ofício.”
O acórdão recorrido foi assim ementado, naquilo que foi devolvido à apreciação
deste colegiado:
MULTA DE MORA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO
DEFINITIVAMENTE JULGADO.
Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica-se a ato ou
fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine
penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Nova Lei limitou a multa de mora a 20%. A multa de mora, aplicada até a competência
11/2008, deve ser recalculada, prevalecendo a mais benéfica ao contribuinte.
A decisão se deu no seguinte sentido:
ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento
parcial ao recurso, para determinar o recálculo da multa de mora, de acordo com o
disposto no art. 35, caput, da Lei no 8.212/91, na redação dada pela Lei no 11.941/2009
(art. 61, da Lei no 9.430/96), prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte e
determinar a exclusão da multa de ofício. Vencido o conselheiro Paulo Maurício
Pinheiro Monteiro na questão das multas.
Da ação fiscal aqui tratada, resultaram os lançamentos consubstanciados nos
DEBCAD 37.234.678-2, 37.234.679-0, 37.234.680-4, 37.234.681-2, 37.234.682-0, 37.234.683-
9, 37.234.684-7, 37.234.685-5, 37.234.686-3 e 37.234.687-1.
Segundo se extrai do relatório fiscal, o autuante aplicou ao caso, a multa prevista
na legislação vigente à época do fato gerador, em todas as competências, é saber, no artigo 35, II
e III da Lei 8.212/91, vigente à época dos fatos geradores.
Ocorre que a turma a quo assentou o entendimento de que para a aferição da
multa mais benéfica, o artigo 35 vigente à época dos fatos geradores deveria ser comparado com
o mesmo artigo com a redação dada pela MP 449/08, vale dizer, limitando o percentual da multa
aos 20% estabelecidos no artigo 61 da Lei 9.430/96
De sua vez, a recorrente sustentou, de forma equivocada, frise-se, que no caso
com o dos autos, onde haveria lançamento das contribuições, juntamente com a multa por
descumprimento de obrigação acessória, o dispositivo legal a ser aplicado passaria a ser o art.
35-A da Lei no 8.212/91, que nos remeteria ao art. 44, I, da Lei 9.430/96. Esta norma deveria
então ser comparada com a soma das multas aplicadas nos moldes do art. 35, inciso II e do art.
Fl. 460
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.323 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.001110/2010-11

32, inciso IV, da lei no 8.212/91, na redação anterior, para fins de aferição da retroatividade
benigna.
Pois bem.
Tratando-se de lançamento de ofício relacionado a fatos gerados de competências
para as quais havia previsão expressa para a cobrança de multa por descumprimento de
obrigação principal, como se constada dos incisos II e III do artigo 35 da Lei 8212/91 à época, e
levando-se em conta que o artigo 61 da Lei 9.430/96 se aplica, a rigor, no recolhimento
extemporâneo de débitos já confessados, penso que em cumprimento a determinação contida na
alínea “c” do inciso II do artigo 106 do CTN, há de se comparar o valor lançado com aquele
resultante da aplicação do novel artigo 35-A da 8.212/91, o que implicará, neste caso, a limitação
da multa ao patamar de 75%.
Nesse mesmo sentido o artigo 4o da Portaria Conjunta PGFN/RFB no 14/2009,
verbis:
Art. 4o O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, em
sua redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas
a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o
valor das multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei no
11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele
patamar.
Com efeito, VOTO por CONHECER do recurso para DAR-LHE parcial
provimento, para que a multa aplicada seja comparada com aquela prevista no artigo 35-A da Lei
8.212/91.
(assinado digitalmente)
Mauricio Nogueira Righetti
Voto Vencedor
Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci – Redator Designado
No mérito, divergi do sempre bem fundamentado voto do ilustre Relator,
conforme as razões que passo a expor:
Discute-se nos autos se, para fins de retroatividade benigna, é aplicável o art. 35
da Lei 8212/91, com redação da Lei 11941/9, ou se a comparação deve dar-se entre o art. 35, em
sua redação originária, com a atual redação do art. 35-A da Lei 8212/91.
É importante mencionar que é inaplicável ao presente caso a Súmula CARF 1191,
visto que se trata de contribuições devidas a outras entidades e fundos (terceiros), as quais, como
bem colocado pelo ilustre relator, não estavam sujeitas à infração relativa à falta de declaração
em GFIP, tanto é assim que o ilustre relator não aplicou o procedimento previsto no citado
enunciado sumular.

1 Súmula CARF no 119: No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a
fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a
retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento
das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista
no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Fl. 461
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.323 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.001110/2010-11

Faço tal esclarecimento por entender que a matéria foge aos limites da Súmula
CARF retro referida, não se podendo, pois, cogitar de descumprimento da regra regimental
prevista no art. 45, VI, do Regimento Interno deste CARF.
Pois bem. Ultrapassada essa questão processual, e cingindo-se aos limites da lide,
observo que o tema em discussão é objeto da Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME e
do item 1.26, “b”, da Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer da Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional. Após a consolidação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no
sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei 8212/91, com a redação dada pela
Lei 11941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses
de lançamento de ofício, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional incluiu essa matéria na lista
e elaborou a nota retro referida, cujos principais trechos destaco pela pertinência com a presente
lide:
A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa
aplicável às contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício,
em razão do advento das disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-
se, nessa toada, se deveriam incidir os percentuais previstos no art. 35 da
Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela alteração legislativa; se
o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-
A da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
[...]
Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça - STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as
Turmas de Direito Público no sentido de admitir a retroatividade benigna
do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no
11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em
20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
[...]
Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das
multas de mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade
ou não de retroação benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras
incidentes a cada espécie de penalidade.
Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-
A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no
art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na
redação primeva, nem na decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da
conversão da Medida Provisória no 449, de 2008).
Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art.
35 da Lei 8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o
percentual máximo de 20% para a multa moratória, por caracterizar-se
como norma superveniente mais benéfica em matéria de penalidades na
seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
[...]
Fl. 462
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-009.323 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.001110/2010-11

Tendo em vista a pacificação da jurisprudência no âmbito do STJ e a consequente
inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à
União, o tema ora apreciado enquadra-se na previsão do art. 2o, inciso
VII, da Portaria PGFN no 502, de 2016, que dispensa a apresentação de
contestação, o oferecimento de contrarrazões, a interposição de recursos,
bem como a desistência dos já interpostos, em temas sobre os quais
exista jurisprudência consolidada do STF em matéria constitucional ou
de Tribunais Superiores em matéria infraconstitucional, em sentido
desfavorável à Fazenda Nacional.
[...]
1.26. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da
Lei no 8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no
tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores
anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a
retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo
de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício.
Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212,
de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao
contribuinte. O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação
aos lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a
vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao
disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no
AREsp 941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp
1319947/SC, EDcl no AgRg no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP,
REsp 1648280/SP, AgRg no REsp 576.696/PR, AgRg no REsp
1216186/RS.
Recentemente, a Procuradoria editou o PARECER SEI No 11315/2020/ME, no
qual reitera a aplicabilidade da NOTA SEI, mesmo diante das considerações em contrário
apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a este ponto, veja-se o item 10
do Parecer:
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela
RFB, a tese de mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário,
sendo por ele reiteradamente rechaçada, de modo que manter a
impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional aos riscos da
litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
É importante ressaltar que as decisões do Superior Tribunal de Justiça a respeito
dessa matéria têm inclusive força normativa, vez que atendem aos critérios heurísticos de
vinculatividade e pretensão de permanência; finalidade orientadora; inserção em uma cadeia de
Fl. 463
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-009.323 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.001110/2010-11

entendimento uniforme e capacidade de generalização2. Segundo o Professor Humberto Ávila:
A força normativa material decorre do conteúdo ou do órgão prolator da
decisão. Sua força não advém da possibilidade de executoriedade que lhe
é inerente, mas da sua pretensão de definitividade e de permanência.
Assim, há decisões sem força vinculante formal, mas que indicam a
pretensão de permanência ou a pouca verossimilhança de futura
modificação. Decisões do Supremo Tribunal Federal, proferidas pelo seu
Órgão Plenário, do Superior Tribunal de Justiça, prolatadas pelo seu
Órgão Especial ou pela Seção Competente sobre a matéria, ou objeto de
súmula manifestam elevado grau de pretensão terminativa, na medida em
que permitem a ilação de que dificilmente serão modificadas, bem como
uma presunção formal de correção, em virtude da composição do órgão
prolator, que cria uma espécie de “base qualificada de confiança” 3.
Isto é, embora inexista decisão do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso
repetitivo, o que implicaria força normativa formal nos termos do Regimento Interno deste
Conselho (art. 62, § 1o, II, "b"), a jurisprudência reiterada e orientadora da 1a Seção daquele
Tribunal tem força normativa material, tanto que culminou com a edição da Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME (vide art. 62, § 1o, II, "c", do Regimento), impondo-se a sua
observância até como forma de preservar o sobreprincípio da segurança jurídica e o consequente
princípio da proteção da confiança.
Em sendo assim, entendo que o recurso fazendário deve ser desprovido, estando
correta a decisão recorrida, que limitou a multa a 20%, na forma do art. 35 da Lei 8212/91, com
a redação da Lei 11941/9.
Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso especial da Fazenda
Nacional.
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci

2 ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 5. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo : Malheiros, 2019, p. 513.
3 Obra citada, p. 514.
Fl. 464
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