Tribunal: CARF
Processo: 10166.726968/2015-15
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Daniel Melo Mendes Bezerra
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-02
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2010 a 30/12/2012
CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA OU AUTÔNOMO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS RELACIONADOS À ATIVIDADES-FIM DA CONTRATANTE. POSSIBILIDADE. LIMITES. CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. NECESSIDADE.
É possível a execução da atividade-fim por intermédio de autônomos ou pessoas jurídicas legalmente contratadas para tal mister. Esta prestação de serviço encontra limitação quando presentes os requisitos da relação de emprego previstos no artigo 3o da CLT.
Compete à autoridade lançadora o ônus probatório da existência do vínculo de emprego entre a contribuinte e os autônomos/sócios de empresas contratadas, na medida em que a prova cabe a quem tem interesse em fazer prevalecer o fato afirmado. Assim, imprescindível a caracterização da relação empregatícia para a constituição do crédito tributário.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10166.726968/2015-15
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
2201-009.162 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
02 de setembro de 2021
Recorrentes
SERV BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2010 a 30/12/2012
CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA OU AUTÔNOMO PARA
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS RELACIONADOS À ATIVIDADES-FIM DA
CONTRATANTE. POSSIBILIDADE. LIMITES. CARACTERIZAÇÃO DA
RELAÇÃO DE EMPREGO. NECESSIDADE.
É possível a execução da atividade-fim por intermédio de autônomos ou
pessoas jurídicas legalmente contratadas para tal mister. Esta prestação de
serviço encontra limitação quando presentes os requisitos da relação de
emprego previstos no artigo 3o da CLT.
Compete à autoridade lançadora o ônus probatório da existência do vínculo de
emprego entre a contribuinte e os autônomos/sócios de empresas contratadas,
na medida em que a prova cabe a quem tem interesse em fazer prevalecer o
fato afirmado. Assim, imprescindível a caracterização da relação empregatícia
para a constituição do crédito tributário.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso de ofício. Quanto ao recurso voluntário, por maioria de votos, em dar-lhe
provimento, vencido o conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra (relator), que deu provimento
parcial para excluir a qualificação da penalidade de ofício. Designado para redigir o voto
vencedor o conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.

(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Daniel Melo Mendes Bezerra – Relator

(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Redator designado
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10166.726968/2015-15
Fl. 2695
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.726968/2015-15

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Savio Salomão de Almeida
Nóbrega, Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Monteiro Loureiro
Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Relatório

Tratam-se de Recursos de Ofício e Voluntário interpostos em face de decisão da
da DRJ, que julgou a impugnação procedente em parte.

Por bem sintetizar os fatos, reproduzo o relatório da decisão de primeira instância:
Trata-se de ação fiscal desenvolvida na empresa SEBRAE - SERV BRASILEIRO DE
APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (CNPJ 00.330.845/0001-45) -
pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, cujo atividade principal
é a prestação de serviço de consultoria em gestão empresarial (CNAE 7020-
4/00) -com base no MPF n° 01.1.01.00-2014-02021-9, cuja ciência pessoal ao sujeito
passivo ocorreu através do Termo de Início do Procedimento Fiscal - TIPF em
29/10/2014; nos Termos de Intimação Fiscal - TIFs; e no Termo de Encerramento de
Procedimento Fiscal - TEPF, com ciência pessoal do sujeito passivo em 08/03/2016.
Consoante Relatório Fiscal, são exigidas multas previdenciárias e contribuições sociais
destinadas à Previdência Social (parte empresa (patronal + GILRAT) e parte segurado
empregado) e destinadas as Terceiras Entidades (Salário Educação e INCRA),
incidentes sobre os serviços de consultores e instrutores remunerados como
contribuintes individuais e os intermediados por pessoas jurídicas, não declaradas em
GFIP, relativamente ao período de 01/2012 a 12/2012.
Os Autos de Infração lavrados, no presente procedimento fiscal, foram organizados da
seguinte forma:
312.1.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA
DA
EMPRESA
E
DO
EMPREGADOR (CONSULTORES e INSTRUTORES remunerados com
intermediação pessoas jurídicas)
* Tributo lançado no auto: (2158) CONTRIB RISCO AMBIENT/ APOSENT ESPEC -
LANÇ OF
Valor do tributo lançado no Auto: R$ 519.338,00
*
Tributo
lançado
no
auto:
(2141)
CP
PATRONAL
-
CONTRIB
EMPRESA/EMPREGADOR- LO
Valor do tributo lançado no Auto: R$ 4.460.900,60
Valor total com Juros de Mora e Multa proporcional: R$ 17.986.098,02
312.2. MULTAS PREVIDENCIÁRIAS
* Infração: APRESENTAÇÃO DAS INFORMAÇÕES EM MEIO DIGITAL COM
OMISSÃO OU INCORREÇÃO
Valor da multa lançada no Auto: R$ 411.029,87
* Infração: NÃO PREPARO DAS FOLHAS DE PAGAMENTO DAS
REMUNERAÇÕES PAGAS OU CREDITADAS A TODOS OS SEGURADOS
Valor da multa lançada no Auto: R$ 2.143,04
* Infração: NÃO LANÇAMENTO EM TÍTULOS PRÓPRIOS DE SUA
Fl. 2696
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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CONTABILIDADE, DE FORMA DISCRIMINADA, OS FATOS GERADORES DE
TODAS AS CONTRIBUIÇÕES, O MONTANTE DAS
QUANTIAS DESCONTADAS, AS CONTRIBUIÇÕES DA EMPRESA E
OS TOTAIS RECOLHIDOS
Valor da multa lançada no Auto: R$ 21.430,11
* Infração: FALTA DE ARRECADAÇÃO PELA EMPRESA DAS
CONTRIBUIÇÕES DOS SEGURADOS EMPREGADOS E TRABALHADORES
AVULSOS E DO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL A SEU SERVIÇO
Valor da multa lançada no Auto: R$ 2.143,04
Valor total das Multas Previdenciárias: R$ 436.746,06
312.3.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA
DOS
SEGURADOS
(CONSULTORES e INSTRUTORES remunerados com intermediação pessoas
jurídicas).
• Tributo lançado no auto: CP SEGURADOS - CONTRIB SEGURADOS -LANÇ OF
Valor do tributo lançado no Auto: R$ 2.503.650,16
Valor total com Juros de Mora e Multa proporcional: R$ 9.044.167,44
312.4.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA
DA
EMPRESA
E
DO
EMPREGADOR (CONSULTORES e INSTRUTORES remunerados como
Contribuintes Individuais)
• Tributo lançado no auto: (2158) CONTRIB RISCO AMBIENT/ APOSENT
ESPEC - LANÇ OF
Valor do tributo lançado no Auto: R$ 62.274,39
Valor total com Juros de Mora e Multa proporcional: R$ 224.751,90
312.5. CONTRIBUIÇÃO PARA OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS
(CONSULTORES e INSTRUTORES remunerados como Contribuintes
Individuais)
• Tributo lançado no auto: 2249 - CONTRIB TERC - INCRA -
LANÇAMENTO DE OFÍCIO
Valor do tributo lançado no Auto: R$ 5.349,06
• Tributo lançado no auto: 2164 - CONTRIB TERC - SALÁRIO
EDUCAÇÃO - LANÇ OFÍCIO
Valor do tributo lançado no Auto: R$ 66.863,92
Valor total com Juros de Mora e Multa proporcional: R$ 260.620,77
312.6. CONTRIBUIÇÃO PARA OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS
(CONSULTORES e INSTRUTORES remunerados com intermediação
pessoas jurídicas)
• Tributo lançado no auto: 2249 - CONTRIB TERC - INCRA -
LANÇAMENTO DE OFÍCIO
Valor do tributo lançado no Auto: R$ 44.608,94
• Tributo _ lançado no auto: 2164 - CONTRIB TERC - SALÁRIO EDUCAÇÃO -
LANÇ OFÍCIO
Valor do tributo lançado no Auto: R$ 557.612,51
Valor total com Juros de Mora e Multa proporcional: R$ 2.174.918,53
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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No relatório fiscal, organizado por tópicos, a autoridade lançadora presta os
esclarecimentos acerca do procedimento efetuado e da conclusão a que chegou,
conforme trechos que se colaciona a seguir:
a) No tópico II. DO CONHECIMENTO DO SUJEITO PASSIVO, faz
uma análise conceitual acerca de "atividade-fim" e "atividade meio" e discorre sobre o
objeto social e as atividades desenvolvidas pela Fiscalizada, como segue:
II.2 Da atividade-fim do SEBRAE
23. O estatuto do SEBRAE define assim o seu objetivo social:
Ari. 5° - O SEBRAE tem por sustentável, a competitividade microempresas e das
empresas de agrícolas e de serviços, administração, finanças e legisíaçã^ da
capitalização e fortalecimento capitalização daquelas empresas; ambiente; da
capacitação consonância com as políticas
objjetivo fomentar o desenvolvimento e o aperfeiçoamento técnico das pequeno
porte industriais, comerciais, notadamente nos campos da economia, ; da
facilitação do acesso ao crédito; do mercado secundário de títulos ■ de da
ciência, tecnologia e meio gerencial e da assistência social, em nacionais de
desenvolvimento.,
24. Detalhadamente podemos ver extrair a sua essência: objeto social do SEBRAE para
dele
24.1. Fomentar (estimular, incitar; promover o desenvolvimento ou o progresso de) o
desenvolvimento sustentável, a competitividade e o aperfeiçoamento técnico das
microempresas e das empresas de pequeno porte:
24.1.1. Industriais
24.1.2. Comerciais
24.1.3. Agrícolas
24.1.4. De serviços
24.2. Notadamente nos campos da:
24.2.1. Economia
24.2.2. Administração
24.2.3. Finanças
24.2.4. Legislação
24.2.5. Facilitação do acesso ao crédito
24.2.6. Da capitalização e fortalecimento do mercado secundário de títulos de capitação
daquelas empresas
24.2.7. Da ciência
24.2.8. Tecnologia
24.2.9. Meio ambiente
24.2.10. Capacitação gerencial
24.2.11. Assistência social
24.3. Em consonância com as políticas nacionais de desenvolvimento.
b) No sub tópico II.3 Dos profissionais indispensáveis ao SEBRAE, discorre sobre o
quadro de pessoal da Fiscalizada, os serviços prestados e as formas de contratação
destes profissionais:
II.3 Dos profissionais indispensáveis ao SEBRAE
32. Para o cumprimento de suas atividades institucionais o SEBRAE necessitará de
profissionais que tenham conhecimento e formação para diversas áreas de
conhecimento, em especial as detalhadas em seu objeto social.
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Cargos constantes da folha de pagamento
Descrição do
Cargo constante
da
folha de
pagamento
Classificação
Brasileira de
Ocupações (CBO)
declarado na
folha de
pagamento
Descrição do cargo no sitio do
Ministério do Trabalho e Emprego1
Quantidade
linhas no
registro tipo
K250 da folha
de pagamento
ANALISTA
121010
Diretor geral de empresa e
organizações (exceto de interesse
público)
15
ANALISTA
123110
Diretor administrativo e financeiro
28
ANALISTA
252105
Administrador
5.576
ASSISTENTE
411005
Auxiliar de escritório
94
ASSISTENTE
411010
Assistente administrativo
3.115
AUTÓNOMO
2410
Advogado
12
AUTÓNOMO
241010
Advogado da empresa
12
AUTÓNOMO
241040
Consultor Jurídico
768
AUTÓNOMO
251205
Economista
12
AUTÓNOMO
333110
Instrutor de cursos livres
120
AUTÓNOMO
2410470
Não correlacionado (erro CBO)
12
Tabela 1 - Cargos constantes da folha de pagamento
[...]
34. Da análise dos dados acima temos que o SEBRAE apresenta em seus
quadros de pessoal:
a) Consultoria jurídica (768 registros), porém, como autônomos.
b) Economistas, porém, como autônomos.
c) Instrutores de cursos livres, porém como autônomos.
35. Observando a gama de atividades elencadas pelo SEBRAE como atividade-
fim da entidade conforme item 24.2 percebe-se a ausências de profissionais para
diversas áreas de consultoria estando atendidas apenas legislação, economia e
administração, sendo que, em sua maioria (exceto administração) são realizadas
por profissionais autônomos.
36. Ao realizar pesquisa para verificar como o SEBRAE compõe seu quadro de
funcionários para cumprir suas obrigações institucionais percebemos que ele
separa a estrutura em duas formas distintas:
a) Funcionários ou
b) Consultor e/ou instrutor .
37. Ao analisar a forma de contratação de consultores e instrutores, pessoas
físicas, pelo SEBRAE (conforme anexado ao presente processo por imagem
colhida do sitio do SEBRAE4) observamos:
37.1. São contratados como credenciados;
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37.2. São fundamentais para alcance de sua missão (são imprescindíveis para a
cumprimento de seu estatuto em relação à atividade-fim a que se propõe);
37.3. São contratados ilegalmente como pessoas jurídicas e excepcionalmente
como profissionais autônomos;
37.4. Prestam serviços em quaisquer unidades dos SEBRAE estaduais e
nacional.
38. Vale salientar que, no caso do SEBRAE, somente podem realizar
consultorias ou treinamentos com o uso de suas instalações, materiais e
tecnologias disponíveis, aqueles profissionais que foram submetidos ao rígido
processo de credenciamento. Em relação ao processo de credenciamento de
consultores e instrutores do SEBRAE podemos observar as seguintes etapas:
38.1. Etapa de inscrição coordenada pelo SEBRAE Nacional mediante
fornecimento de dados pessoais e profissionais;
38.2. Etapa de Habilitação onde "A análise documental será realizada, bem
como a checagem de todos os certificados de capacidade técnica apresentados
pela pessoa jurídica/profissional (is) indicado (s) ou profissional autônomo,
dentro
do
prazo
pré-estabelecido
no
cronograma
do
processo
de
credenciamento, previamente divulgado. " 5
38.3. Etapa de certificação da capacidade técnica:
"Esta etapa visa validar o conhecimento técnico dos (as) candidatos (as) a
consultores (as) e/ou instrutores (as) do Sebrae. As orientações para a
certificação e definição do (s) instrumento (s) de avaliação (prova escrita,
miniaula, apresentação de um caso de sucesso, entre outras) serão especificadas
no Comunicado.
É de inteira responsabilidade do (a) candidato (a) o acompanhamento do
processo de credenciamento." 6 (grifei e sublinhei)
39. Percebe-se que pela análise da etapa de certificação da capacidade técnica
que, aqueles (pessoas jurídicas e autônomos) que se candidatarem a consultores
e/ou instrutores serão submetidos a prova escrita e miniaula. Não consegue
esta autoridade fiscal vislumbrar a forma de como será realizada a prova escrita
por uma pessoa jurídica.
c) Nos tópicos de IV a VI, a autoridade fiscal discorre acerca da análise
proferida em TODOS os contratos firmados entre o Sebrae e as empresas
prestadoras de serviços (consultoria e treinamento), no sentido de demonstrar a
transferência às empresas contratadas das responsabilidades civis, fiscais e
trabalhistas decorrentes das ações realizadas sob o amparo desses contratos.
Veja-se trechos a seguir:
84. Os contratos firmados entre o SEBRAE e as empresas interpostas preveem
que a estas competem as obrigações tributárias decorrentes dos serviços
prestados. Trata-se neste caso de transferência de responsabilidade tributária
uma vez que a prestação de serviços ocorreu no SEBRAE e que foi este que
forneceu as condições necessárias e suficientes para a implementação da relação
SEBRAE-cliente e a satisfação das solicitações físicas, estruturais e assistenciais
apresentadas pelo cliente.
85. Portanto, tendo o SEBRAE prestado o serviço ao cliente, utilizou este de
profissionais para a referida prestação de serviços, ocorrendo, portanto, o fato
gerador da contribuição previdenciária prevista no art. 22, inciso I e seguintes,
da Lei 8.212/91.
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86. Desta forma, ao tentar imputar, de forma contratual, esta responsabilidade a
terceiros, promove inaceitável afronta ao Código Tributário Nacional, em seus
artigos 121, inciso I e II e artigo 123:
"Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares,
relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser
opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo
das obrigações tributárias correspondentes. "
87. Por conseguinte, os contratos apresentados pelo SEBRAE para detalhar a
relação de interposição de empresas na prestação dos serviços de consultoria e
treinamento apresentam vícios de ilegalidade ao tentar transferir as
obrigações tributárias e previdenciárias dos serviços prestados para as
empresas interpostas em suas dependências, sendo, portanto, nulas referidas
cláusulas.
d) No tópico VII. DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 129 DA LEI
11.196/2005, faz uma análise a respeito da aplicação do artigo 129 da Lei n°
11.196, conforme segue:
114. Tendo em vista que contratar empresas interposta para que esta substitua a
mão-de-obra de consultoria e instrutoria corresponde a ilegalidade flagrante,
como fica a situação da empresa interposta. Um dos argumentos que podem ser
aventados na discussão é a possibilidade da aplicação do artigo 129 da Lei
11.196/2005.
[...]
116. Pretendem alguns que seja dado a este comando legal o poder de
introduzir uma profunda reforma ao ordenamento trabalhista brasileiro. A
interpretação, deveras simplista, é de que quaisquer serviços que se
encaixassem nos moldes descritos poderiam ser realizados por pessoas
jurídicas, ainda que fosse possível a identificação de pressupostos de relação
empregatícia. Tal interpretação tem como origem o veto realizado pelo
Presidente da República ao então parágrafo único do referido artigo, existente
no texto original, a seguir transcrito:
"Parágrafo único - O disposto neste artigo não se aplica quando configurada
relação de emprego entre o prestador de serviço e a pessoa jurídica contratante,
em virtude de sentença judicial definitiva decorrente de reclamação trabalhista.
"
117. Alguns entenderam que, como o texto do parágrafo único afirmava
literalmente ser inaplicável o dispositivo na existência de relação de emprego,
tendo sido posteriormente objeto de veto, ter-se-ia, portanto, a permissão para a
contratação via pessoa jurídica, ainda que configurada a relação de emprego.
Esqueceram-se, talvez, de examinar a motivação do veto, importante subsidio
em se tratando de hermenêutica. E quais teriam sido essas razoes? Transcreve-
se o fecho das mesmas:
"(...) a condicionante da ocorrência do fato gerador à existência de sentença
judicial trabalhista definitiva não atende ao princípio da razoabilidade. "
118. De forma correta e coerente, entendeu a Presidência da República ser
desnecessária, não razoável e despropositada a necessidade de que o vínculo
trabalhista só pudesse ser obtido por decisão judicial. Essa foi a motivação: a
pretensa introdução da necessidade da interferência judicial na questão.
119. Prevaleceu, por conseguinte, o arcabouço legal vigente, no qual o Auditor-
Fiscal da Receita Federal, verificando que determinado contribuinte preenche os
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requisitos de segurado empregado, faça o devido enquadramento nesta
condição, e efetue o lançamento tributário correspondente.
[...]
125. Consequentemente, entender como licita a pratica utilizada pelo SEBRAE
de contratar, para suas atividades fins, grande parcela de seu efetivo de
trabalhadores com a utilização de contratos de pessoas jurídicas de forma
interposta, nos termos expostos no presente Relatório Fiscal, somente com o
intuito de economizar tributos, seria, sem nenhuma dúvida, um ato de
desconsideração total da legislação trabalhista nacional e de todo o seu
arcabouço de direitos e garantias.
e) No tópico
IX. DA OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DE
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, discorre sobre as bases de cálculo
utilizadas nas contribuições apuradas, conforme segue:
IX.1 Dos Consultores e Instrutores remunerados como contribuintes
individuais
144. Analisando a folha de pagamento do SEBRAE foi verificado o pagamento a
profissionais autônomos nos códigos brasileiros de ocupação (CBO51) 2410,
2410-10, 2410-40, 2512- 05, 3331-10 e 2410-470. A relação dos pagamentos
realizados aos autônomos se encontram no arquivo digital "Anexo 30 - Relação
de autônomos constantes da folha.pdf" anexado ao presente relatório.
145. Conforme determina a súmula 331/TST as atividades-fim da empresa
somente podem ser realizadas por segurados empregados e qualquer outra
forma de contratação ofende a legislação trabalhista e tributária. Assim, os
consultores e instrutores, profissionais necessários para que o SEBRAE realize
seus objetivos estatutários somente podem ser contratados como segurados
empregados.
[...]
148. No caso dos CBO 2410 e CBO 2410-10 correspondentes à classificação
genérica para advogados e advogados empresariais, quando não se tratar da
atividade-fim da empresa pode ser contratada em modalidade diversa de
segurado empregado. No caso desta fiscalização não se tornaram fato gerador
de contribuição previdenciária.

149. Em relação ao CBO 2410-40 e 2410-47052 que correspondem à classificação
para Consultor Jurídico e CBO 2512-05 correspondente às atividades de
economista verifica que se tratam de atividades integrantes do rol de atividades
fim do SEBRAE conforme consta de seu objeto social. Vale salientar que a
atividade principal do SEBRAE é consultoria e instrutoria (conforme analisado
no capítulo II.2 ) e o objeto social remete que essa consultoria é "notadamente
nos campos da Economia, Administração, Finanças, Legislação..."
150. Em relação ao CBO 3331-10 que correspondem à classificação para
Instrutor de cursos livres verifica que se trata de atividade integrante do rol de
atividades fim do SEBRAE conforme consta de seu objeto social. Vale salientar
que a atividade principal do SEBRAE é consultoria e instrutoria (conforme
analisado no capítulo II.2 ).
151. Foram então considerados apenas os profissionais autônomos que
exerceram atividades nos CBOs 2410-40, 2410-470, 2512-05 e 331-10 como
segurados empregados não declarados pelo SEBRAE.
[...]
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174. O entendimento doutrinário e jurisprudencial predominante admite que a
empresa contrate empresas prestadoras de serviços à terceiros para a realização
das suas atividades-meio, ou seja, aquelas atividades que não são voltadas
diretamente para a atividade principal da empresa contratante. Contudo, tal
entendimento exige que não haja na prestação dos serviços à terceiros, a
pessoalidade e a subordinação direta. Daí depreende-se que a empresa
contratada dirigirá a prestação dos serviços dos seus respectivos empregados
na empresa contratante, e não haverá vinculação pessoal do empregado ao
serviço a ser realizado, o que significa que o trabalho pode ser realizado por
diferentes trabalhadores.
[... ]
177. Em relação à atividade-fim é desnecessária a verificação dos requisitos de
relações do trabalho tais como requisitos legais do conceito de empregado
definidos como continuidade, subordinação, dependência, e pessoalidade haja
visto que o simples fato de interposição de empresa para a realização da
atividade-fim acusa flagrante de ilegalidade.
[... ]
IX.2 Dos Consultores e instrutores intermediados por pessoa jurídica
178. Os contratos de prestação de serviços em que a atividade-fim da empresa
contratada apresentar coincidência com a atividade-fim do SEBRAE será o caso
de aplicação da atividade-fim, conforme apresentado no item 21 deste
Relatório.
179. Vale ressaltar que, independente da coincidência de atividade-fim também
foram analisados nos contratos (objetos dos contratos, especificações do nível
de serviço) e nas ordens de serviço (título do evento, justificativa da
necessidade do serviço, descrição detalhada do serviço a ser executado e
público alvo) seus elementos para verificar que se tratavam de atividades
englobadas pela atividade-fim do SEBRAE.
f) No tópico XII. DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES
ACESSÓRIAS PELA EMPRESA E DEFINIÇÃO DE MULTA APLICÁVEL
AOS
FATOS GERADORES, narra as ações realizadas pela Empresa que resultaram
no lançamento em litígio e no agravamento da multa aplicada.
g) No tópico XV. DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DAS OBRIGAÇÕES
ACESSÓRIAS, foram relatadas as condutas adotadas pela Fiscalizada que
resultaram no descumprimento de obrigações acessórias (deixar de preparar
folhas de pagamento das remunerações pagas; deixar de lançar em títulos
próprios da contabilidade os fatos geradores contribuições previdenciárias;
deixar de prestar esclarecimentos e informações cadastrais, financeiras e
contábeis na forma estabelecida pela autoridade fiscal; e deixar de arrecadar,
mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados
empregados).
DA IMPUGNAÇÃO_
O lançamento foi contraditado pela pessoa jurídica SEBRAE, ora Autuada,
fundamentando-se nas razões de fato e de direito a seguir sintetizadas.
1 - DOS FATOS
Fl. 2703
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.726968/2015-15

A Impugnante, após breve relado dos fatos que ensejaram a autuação,
preliminarmente, postula o cancelamento dos Autos de Infração forte nos
argumentos a seguir colacionados:
4. PRELIMINARMENTE
4.1. NULIDADE - INCOMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL PARA
RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO

para reconhecer e declarar a existência de relação de emprego, razão que, por si
só, torna insubsistente a autuação.
Conforme consta do relatório de fiscalização, o Sr. Fiscal, por sua conta, não
apenas reconheceu como também declarou a existência de relação de emprego
entre o SEBRAE os diversos trabalhadores (alguns sequer identificados)
mencionados nos autos.
Fica evidente, assim, que o Sr. Fiscal - extrapolando sua competência -
reconheceu relação de emprego onde não havia, ou seja, entre a impugnante e
alguns trabalhadores que, embora lhe prestando serviços, o faziam por conta de
terceiros ou sob forma de autônomos, não se verificando quaisquer elementos
caracterizadores de relação de emprego.
4.2. DA NULIDADE - AUTUAÇÃO FUNDAMENTADA EM SÚMULA
JURISPRUDENCIAL
E
CONTRÁRIA
AO
REGULAMENTO
DA
PREVIDÊNCIA SOCIAL - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
ADMINISTRATIVA
Caso se entenda que o auditor fiscal teria competência para reconhecer o
vínculo de emprego de trabalhadores e PJs, ainda assim a presente autuação é
totalmente nula, uma vez que contrária à legislação vigente e fundamentada
única e exclusivamente em súmula jurisprudencial de Tribunal que sequer tem
competência para analisar lançamentos previdenciários, caracterizando clara
violação ao princípio da legalidade da administração pública.
[...]
Verifica-se do relatório fiscal que o único fundamento que levou o auditor a
reconhecer e declarar a existência de vínculo de emprego entre os prestadores
de serviços e o SEBRAE foi a Súmula 331 do C. TST, que uniformiza um
entendimento jurisprudencial daquele Tribunal específico, que entende ilegal a
contratação de trabalhadores ligados às atividades fim das empresas por meio
de empresas interpostas.
Ora, Nobres Julgadores, uma autuação fiscal não pode ser feita com base única
e simplesmente em um entendimento jurisprudencial.
Não há nenhuma lei, decreto, ou sequer norma administrativa que proíba a
denominada terceirização da atividade-fim!!!
Aliás, justamente em razão da total inexistência de previsão legal neste sentido,
que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema e
julgará a constitucionalidade da Súmula 331 em breve.
4.4. NULIDADE - VIOLAÇÃO A REGRA DA CONTRAPARTIDA -CARÁTER
PERSONALÍSSIMO DO CONTRATO DE TRABALHO
Não bastasse as nulidades já expostas acima, a presente autuação também é
nula, pois viola diretamente o princípio/regra previdenciária da contrapartida,
previsto pela nossa Carta Magna.
Fl. 2704
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.726968/2015-15

O Sr. Fiscal, na página 83 do relatório fiscal, admite expressamente que, com
relação às pessoas jurídicas, não foi possível identificar as pessoas físicas
prestadoras dos serviços (parágrafo 215 do relatório).
[...]
Isso porque, o próprio fiscal admite ter recebido informações a respeito de todas
pessoas físicas relacionadas aos contratos firmados com pessoas jurídicas.
Alega, entretanto, que o nome dessas pessoas não é o mesmo nome que está
registrado no contrato feito com as pessoas jurídicas.
Esse fato não atesta que houve negativa de prestação de informações ao fiscal.
Muito pelo contrário: tal fato comprova que nos casos em que o SEBRAE
contratou serviços de pessoas jurídicas por meio de licitação, esses serviços
poderiam ser prestados por qualquer integrante da empresa contratada, sejam
sócios ou prepostos.
[... ]
Como dito acima, ao reconhecer vínculos de emprego, caberia ao fiscal
identificar os trabalhadores, e seus respectivos NITs, e registrar o tempo de
serviço reconhecido como tempo de contribuição.
Portanto, com relação aos pagamentos em que não houve identificação dos
segurados cujos vínculos de emprego teriam sido reconhecidos, há que ser
declarada a total nulidade da autuação, por violação direta ao princípio da
legalidade, insculpido no artigo 195 da CF/88.
4.5. DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA
Antes de se adentrar na questão posta na autuação - e caso ultrapassadas as
preliminares arguidas acima, importante destacar que o SEBRAE é detentor de
imunidade tributária, o que, por si só, já enseja o total cancelamento dos autos
de infração.
Afinal, sistema SEBRAE é um Serviço Social Autônomo, conforme previsto pela
Lei 8029, instituído sob a forma de entidade sem fins lucrativos, fazendo jus,
portanto, à imunidade tributária instituída pelo artigo 150, VI, da Constituição
Federal.
Isso porque, a finalidade do SEBRAE, no final de sua cadeia, é de assistência
social, conforme definição trazida pelo artigo 12 da Lei 9532/97:
[... ]
Assim, é inevitável a conclusão de que o sistema SEBRAE está abrangido e
beneficiado pela imunidade tributária instituída pela nossa Constituição
Federal.
Esse, aliás, foi o posicionamento do Poder Judiciário ao analisar demanda
judicial sobre o tema relativa ao SEBRAE/MA, que teve reconhecido pelo
judiciário seu direito à imunidade tributária (mandado de segurança n°
2005.37.00.008454-5 - cópia anexa - Arq. Não Pag. 0003).
I - DO MÉRITO
No tópico 6 e seguintes da peça impugnatória, a Autuada apresenta um vasto
arrazoado contraditando o procedimento fiscal, consoante trechos a seguir
transcritos:
6. ATIVIDADE-FIM
6.1.
POSSIBILIDADE
DE
TERCEIRIZAÇÃO
DOS
SERVIÇOS.
INCONSTITUCIONALIDADE DA SUMULA 331, DO C.TST
Fl. 2705
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.726968/2015-15

[...]
Assim, não há fundamento jurídico que sustente o lançamento efetuado pelo
auditor fiscal, pois não há qualquer lei regulamentando a terceirização para que
seja considerada válida a cristalização do tema na Súmula 331, do C.TST,
devendo ser imediatamente declarada a insubsistência da autuação.
6.2. DOS CRITÉRIOS DO FISCAL PARA CLASSIFICAR ATIVIDADE-FIM
De forma resumida, o fiscal baseia-se nas seguintes informações para
determinar a atividade-fim do SEBRAE: (i) atividade registrada no CNAE;
(ii) interpretação ampliada da Lei que criou o SEBRAE e de seu Estatuto; e
(iii) informações existentes na página da internet do SEBRAE.
Com base nessas informações, o fiscal concluiu que a atividade-fim do SEBRAE
é o atendimento de clientes por meio de consultoria e treinamentos.
Tais critérios, entretanto, são totalmente inválidos para aferição de atividades.
[... ]
Assim, é inevitável a conclusão de que o sistema SEBRAE está abrangido e
beneficiado pela imunidade tributária instituída pela nossa Constituição
Federal.
Esse, aliás, foi o posicionamento do Poder Judiciário ao analisar demanda
judicial sobre o tema relativa ao SEBRAE/MA, que teve reconhecido pelo
judiciário seu direito à imunidade tributária (mandado de segurança n°
2005.37.00.008454-5 - cópia anexa - Arq. Não Pag. 0003).
I - DO MÉRITO
No tópico 6 e seguintes da peça impugnatória, a Autuada apresenta um vasto
arrazoado contraditando o procedimento fiscal, consoante trechos a seguir
transcritos:
6. ATIVIDADE-FIM
6.1.
POSSIBILIDADE
DE
TERCEIRIZAÇÃO
DOS
SERVIÇOS.
INCONSTITUCIONALIDADE DA SUMULA 331, DO C.TST
[...]
Assim, não há fundamento jurídico que sustente o lançamento efetuado pelo
auditor fiscal, pois não há qualquer lei regulamentando a terceirização para que
seja considerada válida a cristalização do tema na Súmula 331, do C.TST,
devendo ser imediatamente declarada a insubsistência da autuação.
6.2. DOS CRITÉRIOS DO FISCAL PARA CLASSIFICAR ATIVIDADE-FIM
De forma resumida, o fiscal baseia-se nas seguintes informações para
determinar a atividade-fim do SEBRAE: (i) atividade registrada no CNAE;
(ii) interpretação ampliada da Lei que criou o SEBRAE e de seu Estatuto; e
(iii) informações existentes na página da internet do SEBRAE.
Com base nessas informações, o fiscal concluiu que a atividade-fim do SEBRAE
é o atendimento de clientes por meio de consultoria e treinamentos.
Tais critérios, entretanto, são totalmente inválidos para aferição de atividades.
6.5. DA DIFERENÇA ENTRE ATIVIDADES DO SEBRAE NACIONAL E DOS
SEBRAES ESTADUAIS - DO ACORDO DO SEBRAE/SP E MPT
Fl. 2706
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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O auditor, na página 21 do relatório fiscal, alega expressamente que todas as
unidades do SEBRAE possuem a mesma atividade-fim, sendo contraditório à
sua própria tese.
De qualquer forma, é importante esclarecer que as atividades do SEBRAE
nacional, ora impugnante, não são idênticas às atividades das unidades
regionais, tratando-se, inclusive, de entidades distintas, com personalidades
jurídicas e CNPJs próprios.
O SEBRAE NACIONAL NÃO MINISTRA CURSOS, SEMINÁRIOS,
TREINAMENTOS OU QUALQUER TIPO DE ATENDIMENTO
DIRETAMENTE AOS MICRO E PEQUENOS EMPREENDEDORES. ESSES
SERVIÇOS CONTRATADOS PELO SEBRAE NACIONAL DIRECIONAM-
SE AO PRÓPRIO SEBRAE E NUNCA AOS EMPREENDEDORES.
6.6. ATIVIDADE-FIM - CONCLUSÕES
Diante de todo o exposto em todos subitens do tópico "5" da presente defesa, é
possível concluir que:
-fim e para
vinculação da atividade dos trabalhadores a esta atividade-fim são totalmente
imprestáveis para esse fim;
-fim de
nenhuma entidade;
~~ A atividade de fomento e desenvolvimento das micro e pequenas empresas
não se confunde com atendimento (treinamentos e consultorias), pois é muito
mais ampla e abrangente, possuindo um fim social muito maior;
impugnante, os serviços de atendimento não podem nem ser cogitados como
sendo atividades fim do SEBRAE nacional, uma vez que a atividade principal
do SEBRAE nacional é coordenar a atuação de todas unidades regionais, sendo
certo que o SEBRAE nacional não presta atendimentos (consultoria e
treinamentos) para os "clientes", mas tão somente para o próprio sistema
SEBRAE;
_ Não sendo idênticas as atividades do SEBRAE nacional e das unidades
estaduais, não há se falar em aplicação de acordos com MPT feitos com algumas
dessas unidades;
~~ Os próprios acordos mencionados acima confirmam a incoerência da
atuação do fiscal, pois todos eles mencionam a necessidade de averiguação da
presença dos requisitos do vínculo de emprego (o que afasta a tese de
atividade-fim), enquanto o fiscal informa que isso é desnecessário;
_ O acordo celebrado pelo MPT e pelo SEBRAE/MG, prevê expressamente e
possibilidade de contratação de consultoria por meio de pessoa jurídica, desde
que observadas algumas condições, o que confirma que esta atividade não se
confunde com a atividade-fim do SEBRAE.
7. DA APLICABILIDADE DA LEI 11196/05 (LEI DO BEM)
Como se vê, há uma lei federal que prevê, expressamente, que para fins fiscais e
previdenciários, a prestação de serviços intelectuais pode ser feita por meio de
pessoas jurídicas. Exatamente a situação dos autos!!
Portanto, todas as provas trazidas aos autos pelo próprio fiscal vão de encontro
com sua tese, afinal, são uníssonas no sentido de que, para descaracterizar a
Fl. 2707
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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contratação de pessoa jurídica e reconhecer o vínculo de emprego, é necessário
verificar a presença dos requisitos dessa relação.
Neste caso, o próprio fiscal confessa que não verificou nenhum dos requisitos
da relação de emprego, pois seria "desnecessário".
8. DOS SUPOSTOS VÍCIOS NOS CONTRATOS ANALISADOS
O auditor alega que o SEBRAE é responsável, civilmente, pelas ações de seus
consultores / instrutores. Entende que as cláusulas do contrato que retiram tal
responsabilidade da órbita do SEBRAE são nulas, conforme razões expostas nas
páginas 32 e 33 do relatório. Na mesma linha, nas páginas seguintes defende
também que as cláusulas contratuais que transferem para as empresas
contratadas as responsabilidades trabalhistas dos prestadores de serviços, bem
como aquelas referentes à responsabilização tributária, são igualmente
inválidas. Segundo o auditor, é o SEBRAE quem disponibiliza os serviços e,
portanto, são nulas e inválidas mencionadas cláusulas.
Essa conclusão, todavia, não procede. O SEBRAE já enfrentou a questão por
diversas vezes, sendo que, o assunto chegou a ser analisado pelo Superior
Tribunal de Justiça (STJ), que pacificou a questão ao assentar que o SEBRAE não
responde por consultorias / instrutorias realizadas a seus clientes (vide acórdão
anexo proferido pelo STJ em ação envolvendo o SEBRAE/MS - documento
anexo - Doc. Comprobatório 0003). Assim, se para o auditor a responsabilização
por resultados é condição para a definição de atividade-fim, se evidencia que tal
critério não se aplica ao SEBRAE.
9. DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
9.1. CONTRATAÇÃO POR PRODUTO/RESULTADO
Outro relevante aspecto a ser considerado no âmbito da presente discussão está
calcado no fato de que as pessoas jurídicas e profissionais autônomos eram
contratados por resultado e para a entrega de produto previamente estabelecido
no formulário de solicitação de serviços.
Assim, as contratações de consultores e instrutores eram realizadas na
modalidade "produto", em que o contratado obriga-se a entregar um resultado
final, independente de controle de horário de trabalho ou subordinação jurídica,
conforme estabelecido no Sistema de Gestão de Credenciados.
Com a contratação por produto ou serviço determinado, o trabalho era
desenvolvido de forma autônoma, o que somente reforça a inexistência de
vínculo de emprego entre os instrutores e consultores, na medida em que
evidencia a total ausência de requisitos tais como não eventualidade,
onerosidade, pessoalidade e ainda a subordinação jurídica.
9.2. REGRAS DO SGC - SISTEMA DE GESTÃO DE CREDENCIADOS
Desde o início da contratação por intermédio do SGC fica sempre claro que os
serviços a serem prestados pelos credenciados deverão ser pontuais e
específicos, enquanto produto a ser entregue em determinado período
previamente estabelecido, o que não se confunde com as atividades rotineiras
de empregados do Sistema SEBRAE, sendo essas regulares, rotineiras e sem
prazo determinado para o término.
Não se trata, à luz da maior evidência, de terceirização de atividade-fim
do Sistema SEBRAE.
Como destacado no tópico pretérito, há plena autonomia, seja da pessoa
jurídica seja do profissional autônomo, para a prestação de seus serviços, sendo
Fl. 2708
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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essa uma conduta básica a ser praticada pelo gestor do SGC, enquanto
responsável pelo contrato efetuado.
9.3. NOMES DOS CONTRATOS - COMPROVAÇÃO DE QUE NÃO HAVIA
PESSOALIDADE
O Sr. Fiscal, na página 83 do relatório fiscal, admite expressamente que, com
relação às pessoas jurídicas, não foi possível identificar as pessoas físicas
prestadoras dos serviços (parágrafo 215 do relatório).
Esse fato nao atesta que houve negativa de prestação de informações ao fiscal.
Muito pelo contrário: tal fato comprova que nos casos em que o SEBRAE
contratou serviços de pessoas jurídicas, esses serviços poderiam ser prestados
por qualquer integrante da empresa contratada, sejam sócios ou prepostos.
Trata-se, novamente, de interpretação equivocada do Fiscal (para não se dizer
má-fé), na medida em que o sistema SGC possui cadastro de todos
PRESTADORES DE SERVIÇOS, incluindo as pessoas jurídicas!!
Ora, se o serviço contratado poderia ser - e de fato o era - prestado por diversas
pessoas pertencentes às empresas contratadas, fica claro que não se trata de
contratação de um profissional especifico, mas sim de uma empresa prestadora
de serviços, que poderia - e de fato o fazia - utilizar prepostos para a realização
do trabalho contratado.
9.4. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO.
INEXISTÊNCIA
DE
CONLUIO
OU
AFRONTA
A
LEGISLAÇÃO
TRABALHISTA.
Conforme exposto nos tópicos anteriores, demonstrou-se que, um a um, não
subsistiam os requisitos para o reconhecimento do vínculo de emprego. Ficou
claro, assim, que os prestadores de serviço, pessoa jurídica ou profissional
autônomo, não apresentam as características típicas de empregado, o que, por si
só, seria suficiente para afastar a alegação de que haveria conluio ou mesmo
afronta a legislação trabalhista.
Não havia habitualidade, pois o trabalho não era regular e continuado no
tempo. A prestação de serviço era meramente ocasional, com o rodízio entre os
profissionais contratados e após inclusão do profissional em último lugar da
lista após o término do serviço, sendo certo que os profissionais autônomos e
pessoas jurídicas são contratados poucas vezes durante o ano, para serviços
pontuais, específicos e com prazo determinado para conclusão.
Assim, convém novamente destacar que a modalidade de contratação adotada
não se trata de terceirização de atividade-fim, que tenha por resultado a injusta
alegação de que haveria precarização do trabalho, de modo a reduzir
remuneração dos prestadores de serviços, em razão de sua não vinculação
direta junto ao SEBRAE Nacional.
9.5. AUSÊNCIA DE VÍNCULOS DE EMPREGO - CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto em todos subitens do tópico "8" da presente defesa, é
possível concluir que, nem de longe, estavam presentes os requisitos da relação
de emprego, pois:
Nunca houve pessoalidade na prestação dos serviços, na medida em que
qualquer sócio ou preposto das empresas contratadas poderiam ser envolvidos,
não havendo qualquer controle do SEBRAE. O próprio fiscal admite a
impossibilidade de identificar as pessoas físicas que prestavam serviços em
nome das empresas contratadas;
Fl. 2709
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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_ Não há e nunca houve subordinação, na medida em que o SEBRAE celebrava
contratos por produtos/resultados, não havendo qualquer direção por parte do
SEBRAE;
poderiam recusar os serviços solicitados pelo SEBRAE, como de fato o faziam,
conforme planilha que demonstra todos os serviços recusados pelos prestadores
no ano de 2012;
_ Não há onerosidade tampouco habitualidade, pois não havia frequência no
pagamento e na contratação, sendo que grande parte dos prestadores dos
serviços prestaram pouquíssimos serviços durante o ano de 2012, conforme
comprovam planilha de controle e contratos de prestação de serviços;
base no Regimento de Licitações (RLCSS) do SEBRAE;
Aliás, todos os balanços do SEBRAE Nacional são auditados e aprovados por
auditores independentes, como, por exemplo, a empresa KPMG, além do
próprio TCU, cujo corpo técnico é reconhecidamente preparado para o mister.
Nenhum órgão de controle, tampouco a auditoria externa, nunca apontou
debilidade alguma da contabilidade realizada pelo SEBRAE Nacional.
12. PEDIDOS CAUTELARES
12.1.
ATIVIDADES
AUTUADAS
NAO
SE
ENQUADRAM
SEQUER
"ATIVIDADE-FIM" CONSIDERADA PELO FISCAL
Entretanto, mais uma vez demonstrando a total precariedade da autuação, o
fiscal utiliza-se de critérios no mínimo genéricos para fazer a vinculação das
atividades dos contratados à atividade-fim do SEBRAE.
Com relação às empresas, o fiscal limitou-se a considerar o código dos serviços
prestados constantes das notas fiscais, efetuando o lançamento de todas notas
com códigos relativos à consultoria e instrutoria.
Já com relação aos autônomos, o fiscal considerou os códigos do CBO das
atividades dos prestadores de serviços.
Entretanto, nas duas situações, o fiscal sequer analisou o efetivo objeto da
prestação de serviços constantes do contrato e de diversos esclarecimentos
prestados pelo SEBRAE ao fiscal.
Neste sentido, o SEBRAE encarta à presente planilha resumo de todos os
contratos autuados com descrição de seus objetos (documentos anexos -Arq.
Não Pag. 0012), sendo clara a inclusão de contratos que não se encaixam no
próprio conceito de atividade-fim do fiscal.
Nestas planilhas, baseado no critério de atividade-fim do próprio fiscal (critério
este que o SEBRAE não admite, mas utiliza apenas por cautela), foi incluída
uma coluna (coluna H) demonstrando quais contratos ser enquadram nesse
conceito de atividade-fim e quais não se enquadram (esses últimos identificados
na planilha como "atividades meio").
12.2. SE AUDITOR NAO IDENTIFICOU REQUISITOS DO VINCULO DE
EMPREGO, DEVERIA TER CONSIDERADO OS TRABALHADORES COMO
AUTÔNOMOS
Conforme exposto no tópico 10 acima, a proibição expressada pela Súmula 331,
único
fundamento
jurídico
utilizado
pelo
fiscal,
refere-se,
única
e
exclusivamente, à contratação de trabalhadores por meio de empresa
interposta!! ESTA SÚMULA EM MOMENTO ALGUM
Fl. 2710
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Essa forma de contratação, além de autorizada pelo Regulamento do SEBRAE,
sempre foi aprovada pelos órgãos fiscalizadores da impugnante, entre eles TCU
e CGU;
Nao há e nunca houve precarizaçao do trabalho;
10. AUTONÔMOS - TOTAL DESCABIMENTO DA AUTUAÇÃO -
ATIVIDADE-FIM PROIBIDA APENAS CONTRATAÇÃO VIA PJ
Ainda que se ultrapassasse todos os argumentos acima expostos, com relação
aos autônomos cujo vínculo de emprego fora reconhecido pelo fiscal não há
como sequer cogitar na manutenção da autuação.
Isso porque, como amplamente demonstrado acima, toda a autuação foi
fundamentada na Súmula 331 do C. TST, que proíbe a contratação de
trabalhadores ligados às atividades fim da empresa por meio de empresa
interposta:
11. DA CONTABILIDADE - DOCUMENTOS
Ao contrário do alegado nos autos de infração, o fato concreto é que há total
legalidade dos documentos contábeis apresentados ao Sr. Fiscal, que são
suficientes para demonstrar a validade de todos os pagamentos, recolhimentos
e contratações realizados pelo SEBRAE Nacional.
ESTABELECE
QUALQUER
PROIBIÇÃO
DA
CONTRATAÇÃO
DE
PROFISSIONAIS AUTÔNOMOS PARA REALIZAÇÃO DE ATIVIDADE-
FIM.
Diante desse cenário - e considerando que o próprio fiscal admitiu não ter
sequer verificado a presença dos requisitos da relação de emprego caberia ao
fiscal, no máximo, descaracterizar a relação entre empresas e considerar a
relação com contribuintes individuais - autônomos.
12.3. ILEGALIDADE DOS CRITÉRIOS PARA ARBITRAMENTO DA
REMUNERAÇÃO DOS SEGURADOS - RESPEITO AO TETO MÁXIMO DE
CONTRIBUIÇÃO
No caso em tela, entretanto, há registro contábil de todos pagamentos feitos às
pessoas jurídicas e autônomos contratados, o quem, por si só, inviabiliza a
aferição indireta das contribuições.
Ainda que assim não fosse, o critério utilizado pelo fiscal é totalmente ilegal,
pois não considera efetivamente os valores recebidos por pessoas físicas.
Esse critério é ilegal e não pode ser utilizado, pois não reflete a remuneração
efetiva dos trabalhadores. Como dito, sobre o faturamento das empresas
prestadoras de serviços incidem impostos, tais como, Imposto de Renda, ISS,
entre outros, que deveriam ser abatidos da base de cálculo das contribuições
previdenciárias.
Outra inequívoca ilegalidade cometida pelo fiscal foi a total inobservância do
teto de contribuição dos segurados empregados. O fiscal, sob o fundamento de
que não foram identificadas as pessoas físicas responsáveis pela prestação dos
serviços (o que se deu, repita-se, por total impossibilidade, na medida em que o
SEBRAE não controla quais prepostos das empresas contratadas realizam os
serviços), determina a aplicação da alíquota de 8% sobre "a totalidade da
remuneração paga pelo SEBRAE correspondente ao valor total do serviço
contabilizado".
13. DAS MULTAS DE OFÍCIO - AGRAVANTES
Fl. 2711
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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13.1. DA INEXISTÊNCIA DE FRAUDE OU CONLUIO
Ocorre que, ao contrário do alegado, não houve fraude e tampouco conluio na
prestação de serviços; existem, sim, conforme amplamente debatido, pessoas
jurídicas e autônomos contratados para prestar serviços de acordo com a
especialização e qualificação necessária e informada nos editais divulgados pela
Impugnante Todas contratações feitas pelo SEBRAE pelo sistema SGC são
auditadas pelo Tribunal de Contas da União, pela Controladoria Geral da
União e auditadas anualmente por auditores independentes. Logo, o próprio
Estado valida e confere todas as contratações feitas pela Impugnante, e
confirmam a legalidade desta prestação de serviços.
Não é possível presumir que o simples fato da Impugnante ter contratado
pessoas jurídicas para executar determinadas atividades - repita-se, pontuais,
esporádicas e sem qualquer pessoalidade ou subordinação -possa resultar no
imediato reconhecimento de vínculo empregatício. Aliás, fraude não se
presume, se prova!!!
No mais, cumpre repisar que a simples presunção de que a Impugnante esteve
dolosamente envolvida em fraude, desacompanhada de elementos de prova
nesse sentido, não se presta para fundamentar a aplicação da multa agravada
de 150%. É exatamente esse o entendimento pacificado pelo CARF (e pelo
antigo Tribunal administrativo), como se verifica da seguinte ementa:
13.2. DA PRESTAÇÃO DE TODAS INFORMAÇÕES E DOCUMENTOS
REQUERIDOS PELO FISCAL
Justamente por agir dentro da legalidade e contratar pessoas jurídicas para
executar os serviços estabelecidos em edital de contratação, e não pessoas
físicas, é que a Impugnante não possui qualquer ingerência ou documentos das
pessoas físicas contratadas pelos seus prestadores de serviços.
Uma coisa é a fiscalizada ter o documento e se recusar a apresentar; outra,
totalmente diferente, é a fiscalizada informar que não possui as informações
específicas solicitadas e prestar este esclarecimento ao auditor fiscal.
14. DAS MULTAS ACESSÓRIAS
14.1. MULTAS POR NÃO PREPARAR FOLHAS DE PAGAMENTO E
DOCUMENTOS
CONTÁBEIS
COM
INCLUSÃO
DE
TODOS
FATOS
GERADORES E POR DEIXAR DE ARRECADAR CONTRIBUIÇÕES DOS
SEGURADOS
Apenas com relação aos pagamentos feitos às pessoas jurídicas, a empresa por
óbvio não os contabilizou como fato gerador das contribuições previdenciárias,
não lançou em GFIP e tampouco descontou a parcela que seria do
"trabalhador".
Porém, isso ocorreu porque a empresa jamais considerou tais pagamentos como
fato gerador de contribuições previdenciárias, sendo certo que a autuação do
principal, acrescidas das multas de ofício, já estariam apenando a empresa.
Quando essa natureza (remuneração de pessoas físicas) é reconhecida somente
pelo auditor fiscal, não faz sentido impor multa por não cumprir tais obrigações
acessórias, uma vez que a penalidade já fora imposta por meio das multas de
ofício, que, repita-se, nesse caso foram agravadas e fixadas em 225%.
14.2. DA MULTA APLICADA PELA NÃO PRESTAÇÃO DE TODAS
INFORMAÇÕES NA FORMA ESTABELECIDA PELA FISCALIZAÇÃO -
APLICAÇÃO DE LEGISLAÇÃO EQUIVOCADA
Fl. 2712
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.726968/2015-15

Alega o fiscal que no documento digital apresentado pela empresa (MANAD),
o SEBRAE teria deixado de incluir os fatos geradores relativos aos pagamentos
feitos aos prestadores de serviço objeto da presente execução.
A multa não é devida, pois não são devidas as contribuições lançadas nessa
autuação e a multa em análise, como acessória ao principal, segue a mesma
sorte.
Afinal, o fiscal entende que houve violação do artigo 32 da Lei 8212/91, mas
determina a aplicação da multa prevista em outra lei(?)!!! Tal situação é absurda
e beira a má-fé!!
Isso porque, o fiscal afirma que ao não consignar esses valores nos arquivos
digitais,
a
empresa
descumpriu
a
obrigação
prevista
na
legislação
previdenciária (artigo 32, I, da Lei 8212/91, combinado com o
artigo 225, I, do Decreto 3048/99).
Porém, ao fixar o valor da multa, o Fiscal determina a aplicação de legislação
totalmente estranha ao sistema previdenciário (Lei 8218/91), o que não pode ser
aceito.
14.3. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
Há que se ressaltar o absurdo nas alegações transcritas, uma vez que não há
qualquer indício para caracterização do crime apontado, uma vez que para que
o tipo penal seja identificado é necessária a comprovação de dolo (intenção) por
parte da empresa, ou seja, é necessário que a empresa se valha de "manobras
fiscais" com objetivo único e a intenção de sonegar, o que não se observa no
presente caso.
Ao contrário, as autuações realizadas pela fiscalização refletem apenas a
divergência de entendimentos relativas às verbas pagas aos empregados e a
incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas.
15. CONCLUSÃO E PEDIDO
Pelo exposto, reiterando o requerimento de exercício do seu direito
constitucionalmente garantido pelo artigo 5°, LV, da Constituição Federal,
consubstanciado na juntada posterior de documentos adicionais, a empresa
aguarda:
(i) o recebimento da presente defesa e dos documentos que a acompanham,
com relação aos seis autos de infração objeto do presente procedimento
administrativo;
(ii) que sejam acolhidas as nulidades arguidas, anulando-se a autuação por
completo;
(iii) que, no mérito, caso ultrapassadas as preliminares, seja acolhida a defesa
ora apresentada julgando-se, por conseguinte, improcedente a exigência fiscal
para o fim de determinar o cancelamento e
arquivamento
dos
autos
de
infração
objetos
do
presente
processo
administrativo, com a dispensa dos valores por eles exigidos;
Sucessivamente, caso não seja este o entendimento de V. Sas., o que se admite
apenas por amor ao debate, requer o acolhimento de todos pedidos cautelar
feitos para:
(i) excluir das autuações os contratos cujos objetos não se enquadram no
conceito de atividade-fim definido pelo auditor fiscal, conforme item 12.1 da
presente defesa;
Fl. 2713
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Fl. 20 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.726968/2015-15

(ii) considerar os prestadores de serviços pessoas jurídicas como autônomos,
uma vez que o fiscal confessa não ter verificado os requisitos do vínculo de
emprego, excluindo as contribuições do RAT e de terceiros, conforme item 12.2;
(iii) afastar o arbitramento das contribuições dos empregados ou, ao menos,
limitar tais contribuições ao teto mensal de contribuição, conforme
item 12.3;
(iv) que sejam afastadas as agravantes impostas sobre as multas de ofício,
fixando-se a multa de 75% ou, no máximo e na pior das hipóteses, de 150%,
conforme item 13 acima;
(v) que sejam afastadas as multas acessórias, nos termos do item 3, ou, no
mínimo, que seja afastada a multa imposta com base na Lei 8218/91, tendo em
vista a existência de legislação específica para apresentação de arquivos digitais
previdenciários (Lei 8212/91), conforme item 3 e seus subitens; e (vi) que seja
cancelada a emissão da Representação Fiscal Fiscal para fins penais, na medida
em que restou demonstrada a inexistência de animus de evasão, tratando-se tão
somente de interpretação de dispositivos legais.
Protesta a impugnante por provar o alegado por todos os meios em Direito
admitidos, requerendo, contudo, em estrita obediência ao princípio do
informalismo e da verdade material, o direito de apresentar oportunamente
documentos, argumentos e outros elementos complementares que possam
ensejar a descaracterização da imposição fiscal, caso façam-se necessários, com
base no direito constitucional à ampla defesa garantido aos litigantes no
processo administrativo, assegurado pelo inciso LV do artigo 5° da Constituição
Federal.
DA DILIGÊNCIA
Em análise preliminar dos autos, a julgadora Magda Nazário, da 6a Turma da
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis, propôs
a realização de diligência, em 26 de janeiro de 2017, a fim de que o auditor
notificante apresentasse os esclarecimentos pertinentes à insurgência da
Autuada, qual seja:
a) alega que os contratos firmados com as pessoas jurídicas, relativos a
treinamento e consultoria, são válidos e que inexiste relação empregatícia entre
a Defendente e as pessoas físicas que executaram os serviços;
b) defende que a autoridade lançadora não observou o teto do salário-de-
contribuição sujeito à contribuição previdenciária devida pelos segurados
empregados; e
c) que conforme documentos anexos (Arq. Não Pag. 0012), foram considerados
nas bases de cálculo dos lançamentos vários pagamentos que se referem a
contratos que não estão relacionados com a "atividade-fim", considerada pela
autoridade fiscal (serviços de consultoria e instrutoria).
E, caso se reconhecesse a procedência das alegações, que a autoridade lançadora
esclarecesse os motivos de fato e de direito e procedesse às informações para as
retificações necessárias, em razão da situação exposta a seguir:
a) inobservância do teto do salário-de-contribuição sujeito à contribuição
previdenciária devida pelos segurados empregados, e b) os serviços
relacionados pela fiscalização, como atividade atividade-fim, não se tratavam
de serviços prestados na atividade de consultoria e treinamento, vez que
consoante histórico de pagamento, por amostragem, se tratavam de contratação
Fl. 2714
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Fl. 21 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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de serviços técnicos especializados, julgador externo, acompanhamento técnico,
serviços de acompanhamento técnico, etc.
Em cumprimento a solicitação de diligência, foi emitida a Informação Fiscal - IF,
ás folhas 2362/2367, onde a autoridade tributária constata que, de fato, foi
lançado a maior os valores dos descontos de segurados:
1. Desconto de segurados cobrados a maior de Contribuintes Individuais no
capítulo IX.2.i do Relatório Fiscal
2. Realizada análise do "Anexo 27 - Apuração Desconto Segurado - PF
informados pelo SEBRAE.pdf" verifica-se que esta autoridade fiscal não
cumpriu a aplicação do teto do INSS para a apuração do valor devido do
desconto do segurado.
Fatos Geradores - Cálculo da contribuição dos segurados identificados I
pelo SEBRAE
Competência
Coluna A Valor do
desconto de segurado
Lançado no Auto de
Infração
Coluna B Valor Correto
conforme
apurado no parágrafo
anterior.
Coluna C Valor a ser
reduzido no
lançamento realizado.
01/2012
89.212,90
30.676,47
58.536,43
02/2012
97.851,70
39.721,76
58.129,94
03/2012
108.327,36
43.448,65
64.878,71
04/2012
128.275,80
49.227,45
79.048,35
05/2012
146.882,43
49.795,88
97.086,54
06/2012
159.506,90
62.366,30
97.140,60
07/2012
177.574,60
72.383,56
105.191,03
08/2012
157.661,44
66.055,38
91.606,06
09/2012
140.665,03
56.063,79
84.601,24
10/2012
146.682,87
58.439,72
88.243,15
11/2012
172.521,46
60.491,57
112.029,89
12/2012
181.712,89
61.247,85
120.465,05
Total
1.706.875,38
649.918,37
1.056.957,01
II. Documentação apresentada em fase de defesa
8. Em relação ao arquivo não paginável "Relação de Consultores" constante de
demonstrativo apresentado pela defesa em que a autoridade julgadora solicita que a
autoridade fiscal "esclareça quais os motivos de fato e de direito que o levaram a
concluir que os serviços relacionados pela fiscalizada, em sua peça de defesa..." esta
autoridade tem a esclarecer nos parágrafos que se seguem.
[...]
9.1. A atividade-fim do SEBRAE está detalhada no capítulo II.2, donde se deduz que
dentre as atividades essenciais para o cumprimento de seu objeto social estão as de
CONSULTORIA e INSTRUTÓRIA. Assim todas as pessoas físicas contratadas pelo
Fl. 2715
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Fl. 22 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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SEBRAE para exercerem as atividades de Consultoria e/ou Instrutoria estarão
realizando as atividades fim do
SEBRAE.
9.2. Nos contratos existem uma enorme confusão entre ATIVIDADE para o qual a
pessoa física foi contratada (Consultoria e/ou Instrutoria) e o serviço que a pessoa
realiza. Exemplificando em outra área para que fique bem claro.
9.3. Desta forma TODOS os contratos analisados o foram em razão de sua
CONTRATAÇÃO, e esta, o foram para exercerem a FUNÇÃO de
CONSULTORIA E/OU INSTRUTORIA. Se serviços que eles
desempenharam divergem do que deveria ser feito por um consultor ou instrutor não
coube a esta Autoridade Fiscal analisar.
[... ]
11. Completando que, durante o procedimento fiscal, conforme fartamente relatado no
Capítulo VIII do Relatório Fiscal o contribuinte se recusou a fornecer a "Relação dos
Consultores" sempre alegando que tais pessoas físicas estão vinculadas às empresas
prestadoras de serviços.
12. Apresentadas tais informações em sede de defesa, concluído o procedimento fiscal,
encontra-se concluída a fase investigativa a que aquele se prestava e também concluído
o trabalho da autoridade fiscal, cabendo-lhe tão somente ações saneadoras no processo
em situações de esclarecer em relação àqueles documentos oferecidos durante o
procedimento fiscal (e não em sede de defesa).
13. A decisão quanto a inferência probatória de documentação complementar fornecida
pelo contribuinte em sede de DEFESA, não oferecida na fase inquisitória, mesmo
inquirida a apresentar e em que tal recusa foi inclusive causa de multa agravada, é de
análise exclusiva da autoridade julgadora a quem compete considerar os efeitos que tais
informações adicionais podem corroborar e/ou prejudicar a decisão tomada na fase
inquisitória.
Cientificada do resultado da diligência, o Sebrae apresentou suas contra-razões, ás
folhas 2404/2417, argumentado, em resumo, que:
Após a apresentação da Impugnação à autuação pelo SEBRAE, foi requerido ao Sr.
Fiscal que complementasse as informações trazidas na referida autuação.
Ocorre, contudo, que o Sr. Auditor Fiscal insiste em pautar a autuação realizada nos
mesmos equívocos já suscitados na Impugnação apresentada - isto é, continua a
confundir a atuação e atribuição do SEBRAE Federal e SEBRAEs estaduais, bem como
permanece a agir em patente violação ao princípio da legalidade da administração
pública.
[...]
Quanto às violações, veja-se, o Sr. Auditor Fiscal - claramente incompetente para
reconhecer vínculo empregatício, uma vez que tal atribuição é incumbida à Justiça do
Trabalho -, pautando-se única e exclusivamente na Súmula 311 do C. Tribunal Superior
do Trabalho (TST), incorreu em nítida violação ao princípio acima aduzido - desacerto
no qual persiste insistentemente.
Isto porque, caso superada a questão da incompetência para declaração de vínculo de
emprego pelo Auditor Fiscal do Trabalho, ainda assim não poderia subsistir a referida
autuação, pois contraria a legislação vigente e fundamenta-se única e exclusivamente
em súmula jurisprudencial de Tribunal que sequer possui competência para analisar
lançamentos previdenciários, caracterizando clara violação ao princípio da legalidade da
administração pública (art. 37, "caput" da Constituição Federal).
2.2.
DA
AUSÊNCIA
DE
COMPROVAÇÃO
DOS
REQUISITOS
CARACTERIZADORES DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Fl. 2716
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Fl. 23 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.726968/2015-15

Não bastando a incompetência do agente fiscalizador, a patente violação ao princípio da
legalidade da administração pública e a Lei n° 13.429/2017, o Sr. Auditor Fiscal deixou
novamente de analisar e comprovar a presença dos requisitos formadores do vínculo
empregatício previstos em lei.
[... ]
Portanto, resta evidente que, além de ser incompetente para tanto, o Sr. Fiscal não tinha
- e não tem - possibilidade de verificar a presença dos requisitos da relação de emprego
- ainda mais em se tratando de centenas de trabalhadores -, o que demonstra, mais uma
vez, a insubsistência da autuação, razão pela qual há que ser anulado os débitos ora
discutidos.
.3. DA REITERADA FALHA NA CLASSIFICAÇÃO DA ATIVIDADE-
FIM DA AUTUADA
Não bastando o quanto exposto acima, a própria I. Relatora e Presidente da 6° Turma de
Julgamento da Receita Federal de Florianópolis reconheceu, em despacho de fls.
2320/2323, a incorreção praticada pelo Sr. Auditor Fiscal ao concluir que os serviços
praticados - que, frise-se, foram relacionados pela Autuada como atividade meio -
seriam supostamente relacionados à atividade-fim praticada pelo SEBRAE, isto é,
atividade de consultoria e instrutoria.
A situação chega a ser tão absurda, que sequer os projetos de arquitetura, contratados
pela autuada para construção de sua sede, foram desconsiderados pelo I. Fiscal. Ou seja,
o fiscal sequer analisou o pedido de esclarecimentos feito pela Relatoria.
[...]
Explica, uma vez mais, o fiscal sequer analisou o efetivo objeto da prestação de serviços
constantes do contrato e de diversos esclarecimentos prestados pelo SEBRAE ao fiscal.
Ora, conforme já aduzido em defesa, o Sr. Auditor Fiscal chega ao absurdo de
considerar como atividade-fim do SEBRAE a contratação de arquitetos, técnicos em
engenharia e até mesmo advogados contratados para serviços destinados às instalações
do próprio SEBRAE, e até mesmo os consultores que prestam consultoria ao público
interno do SEBRAE e outras várias situações totalmente descabidas, conforme já
aduzido em defesa.
2.4. INCORREÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO QUANTO À
ATUAÇÃO DO SEBRAE FEDERAL E SEBRAE ESTADUAIS
O Sr. Auditor Fiscal persiste em cometer desacertos com relação à função exercida pelo
SEBRAE em âmbito federal e estadual - função esta que, esclareça-se, é completamente
distinta.
Explica-se, o Sr. Fiscal utilizou-se, equivocada e distorcidamente, do entendimento
esposado em ações civis públicas ajuizadas contra os SEBRAE estaduais - cujas
atividades, repita-se, não são idênticas àquelas desenvolvidas pelo SEBRAE
Nacional.
[... ]
Ocorre, todavia, que o atendimento aos clientes - quais sejam, os pequenos e
microempreendedores - é realizado tão somente pelos consultores e instrutores dos
SEBRAE estaduais.
[...]
Dentre as atividades realizadas pelo SEBRAE - mencionadas inclusive em sede de
impugnação e sequer alvejadas pelos esclarecimentos adicionais prestados pelo Sr.
Auditor Fiscal - estão: a criação de propostas legislativas visando à melhoria do
ambiente de negócios das micro empresas (citamos, como exemplo, o simples
nacional); a criação de programas de acesso ao crédito, mercados e inovação; fundo
garantidor de crédito perante instituições financeiras, para que os micro e pequenos
Fl. 2717
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Fl. 24 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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empresários possam obter taxas mais atrativas; realização de feiras de apresentação de
negócios; criação de campanhas publicitárias informativas; entre diversos outros.
De todo o exposto, resta claro que a atividade-fim do SEBRAE nacional não está
pautada nas atividades de consultoria e instrutoria às micro e pequenas empresas, até
mesmo porque se as CNAEs determinam as atividades fim das entidades, como alega o
fiscal, como poderiam todas as unidades do SEBRAE - nacional e estaduais - terem a
mesma atividade-fim se durante muitos anos as unidades possuíram CNAEs distintas?

A DRJ julgou a impugnação procedente em parte nos termos da seguinte ementa:

RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO REAL PARA FINS
DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS.
SIMULAÇÃO.
PRIMAZIA
DA
REALIDADE.
TERCEIRIZAÇÃO
IRREGULAR.
Constatado pela autoridade fiscal que os serviços terceirizados da empresa
ocorrem de forma simulada, apenas para burlar o Fisco, correto o
enquadramento dos trabalhadores terceirizados como segurados empregados da
empresa contratante para fins de cobrança de contribuições sociais
previdenciárias.
DESCONSIDERAÇÃO
DE
ATOS
E
NEGÓCIOS
JURÍDICOS.
PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA.
A fiscalização tem o dever de desconsiderar os atos e negócios jurídicos, a fim
de aplicar a lei sobre os fatos geradores efetivamente ocorridos, em decorrência
da atribuição de efetuar lançamento e da própria essência da atividade de
fiscalização tributária, que deve buscar a verdade material com prevalência da
substância sobre a forma.
COMPETÊNCIA DO AUDITOR-FISCAL
A Receita Federal do Brasil, por meio de suas autoridades tributárias, possui
poderes para investigar a situação fática que configura vinculação de
trabalhadores à Previdência Social para fins de arrecadação e lançamento da
contribuição respectiva, sem prejuízo ou interferência nas normas afetas à
legislação do trabalho.
CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
AFERIÇÃO INDIRETA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Lançadas as contribuições a partir da aferição indireta, com transparência nos
procedimentos utilizados, ocorre a inversão do ônus da prova, cabendo ao
contribuinte demonstrar que os valores apurados não correspondem aos
eventos ocorridos, a teor do § 6°, artigo 33, da Lei n° 8.212, de 1991.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA QUALIFICADA. PREVISÃO
LEGAL.
Sempre que restar configurado pelo menos um dos casos previstos nos artigos
71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, o percentual da multa
de que trata o inciso I, artigo 44 da Lei n° 9.430, de 1996, deverá ser duplicado.
Fl. 2718
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Fl. 25 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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ALEGAÇÕES NÃO COMPROVADAS.
As simples alegações desprovidas dos respectivos documentos comprobatórios
não são suficientes para afastar a exigência tributária.
Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2012
INFRAÇÃO. NÃO APRESENTAR FOLHA DE PAGAMENTO COM
TODOS OS SEGURADOS
Constitui infração deixar a empresa de preparar folhas de pagamento das
remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados ao seu serviço nos
padrões e normas estabelecidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social -
INSS.
INFRAÇÃO. NÃO LANÇAMENTO DOS FATOS GERADORES EM
TÍTULOS PRÓPRIOS
Incorre em infração, por descumprimento de obrigação acessória, o
contribuinte que deixa de lançar mensalmente em títulos próprios de sua
contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores das contribuições
previdenciárias, o montante das quantias descontadas, as contribuições da
empresa e os totais recolhidos.
INFRAÇÃO. APRESENTAR AS INFORMAÇÕES EM MEIO DIGITAL
COM OMISSÃO OU INCORREÇÃO
Constitui infração deixar a empresa de atender a forma estabelecida pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil de apresentação de arquivos com
informações em meio digital correspondentes aos registros de seus negócios e
atividades econômicas ou financeiras, livros ou documentos de natureza
contábil e fiscal.
INFRAÇÃO. DEIXAR DE RETER CONTRIBUIÇÕES DOS SEGURADOS
Constitui infração deixar a empresa de arrecadar mediante desconto das
remunerações, as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores
avulsos a seu serviço.

Intimado da referida decisão em 03/01/2008, o sujeito passivo apresentou recurso
voluntário em 24/01/2018 (fls.2572/2668), alegando, em síntese, que:

Preliminarmente

DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA: O SEBRAE é um Serviço Social Autônomo,
previsto pela Lei 8029, instituído sob a forma de entidade sem fins lucrativos, fazendo
jus, portanto, a imunidade tributária instituída pelo artigo 150, VI, da Constituição
Federal.
NULIDADE
-
INCOMPETÊNCIA
DO
AUDITOR
FISCAL
PARA
RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DA NULIDADE _
AUTUAÇÃO
FUNDAMENTADA
EM
SÚMULA
JURISPRUDENCIAL
E
Fl. 2719
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Fl. 26 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.726968/2015-15

CONTRÁRIA AO REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – VIOLAÇÃO
AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA
NULIDADE PRECARIEDADE DA AUTUAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE
CONSTATAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE O
SEBRAE E OS TRABALHADORES CITADOS NO AUTO DE INFRAÇÃO

NULIDADE - VIOLAÇÃO À REGRA DA CONTRAPARTIDA – CARÁTER
PERSONALÍSSIMO DO CONTRATO DE TRABALHO

No Mérito
As contratações dos serviços pelo SEBRAE, tanto por meio de pessoa
jurídica, quanto por trabalhadores autônomos, foram celebradas em total
observância da legislação vigente.
A decisão de origem, para manter as absurdas autuações lavradas contra a entidade
recorrente, basicamente se pauta num único argumento: a terceirização de atividade-fim
pelo SEBRAE, o que não poderia ser feito com base na Súmula 331 TST. Pautado nesta
premissa, foram presumidos os requisitos do vínculo de emprego na relação com os
prestadores de serviços elencados.
Em primeiro lugar, cabe novamente destacar a superveniência da Lei 13.429/17,
publicada no Diário Oficial da União em 31.03.2017, a qual regulamentou a
terceirização de atividades.
101. Na presente autuação, o único fundamento que levou o auditor a reconhecer e
declarar a existência de vínculo de emprego entre os prestadores de serviços e o
SEBRAE foi a Súmula 331 do C. TST, que, por sua vez, entende ilegal a contratação de
trabalhadores ligados às atividades fim das empresas por meio de empresas interpostas.
102. Conforme será discutido, é inconcebível que a autuação fiscal seja feita com
base unicamente em entendimento jurisprudencial, primeiro porque viola o
princípio da legalidade da administração pública e segundo pois viola a Lei no
13.429/2017, sancionada após a presente atuação.
Como mencionado acima, com o advento da Lei 13.429/17, o tema
terceirização foi devidamente regulamentado, inexistindo qualquer vedação ou
limite à contratação de serviços especializados!
114. Antes da promulgação da lei em discussão, não havia qualquer lei, decreto
ou norma administrativa proibindo a terceirização de atividade-fim.
115. Nessa toada, de acordo com o princípio da legalidade, insculpido no artigo
5o, II, da Constituição Federal, não há obrigação ou proibição sem lei
anterior que a defina.
Ainda que seja mantido o entendimento de não ser possível a terceirização
de atividade fim, o que se admite por mera argumentação, os critérios utilizados
pelo fiscal para (i) determinação da atividade fim do SEBRAE; e (ii) vinculação
das atividades incluídas na autuação à atividade fim do SEBRAE são totalmente
inválidos.
122. Conforme demonstrado, a autoridade fiscal se baseou nas seguintes
informações para determinar a atividade fim do SEBRAE: (i) atividade registrada
Fl. 2720
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Fl. 27 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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no CNAE; (ii) interpretação ampliada da lei que criou o SEBRAE e de seu Estatuto;
e (iii) informações existentes na página da internet do SEBRAE.

DA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA CNAE PARA
DEFINIÇÃO DA ATIVIDADE FIM DA REAL ATIVIDADE DO SEBRAE
NACIONAL – DIFERENÇA ENTRE FOMENTO E ATENDIMENTO
157. O auditor fiscal entendeu que o fomento é atividade-fim do SEBRAE, sendo
certo que tal atividade seria executada por meio do atendimento (consultores/
instrutores).
158. O fiscal concluiu, com base num parágrafo extraído do sítio do SEBRAE na
internet, que as atividades fim do SEBRAE são “TREINAMENTO (cursos,
seminários, orienta os empreendedores) e CONSULTORIA (consultorias de
conteúdo e de processos e assistência técnica).”
159. Contudo, conforme já esclarecido exaustivamente na impugnação
apresentada, mister se faz desconstruir a equivalência feita pelo fiscal entre os
termos “fomento” e “atendimento”.
160. É importante destacar os trabalhos do SEBRAE na construção de Programas
Nacionais, Políticas Públicas, Incentivos, enfim, toda a gama de atividade do SEBRAE,
além de atendimento, para que promova o fomento aos pequenos
negócios.
Da análise dos três itens mencionados acima (Lei, estatuto social e
atividades efetivamente exercidas pelo sistema SEBRAE) verifica_se que a
atividade fim do SEBRAE é algo muito maior e mais ampla do que atender
às micro e pequenas empresas por meio de consultoria e instrutoria.
O SEBRAE nacional não ministra cursos, seminários, treinamentos
ou qualquer tipo de atendimento diretamente aos micro e pequenos
empreendedores. Referidos serviços contratados pelo SEBRAE nacional
direcionam-se ao próprio SEBRAE e nunca aos empreendedores.
Tal fato é prova mais do que suficiente de que os trabalhadores analisados
na autuação não exercem a atividade fim da recorrente. Ademais, cai por terra,
também, toda a análise feita pelo fiscal a respeito da ação civil pública movida
pelo Ministério Público do Trabalho (MPT) contra o SEBRAE/SP, que foi encerrada
por meio de acordo entre as partes.
DA APLICABILIDADE DA LEI 11.196/05 _ LEI DO BEM
DOS SUPOSTOS VÍCIOS NOS CONTRATOS ANALISADOS
216. Outros fundamentos utilizados pelo fiscal para “descaracterizar” a
contratação das pessoas jurídicas em análise foram supostos vícios existentes
nos contratos de prestação de serviços, relativos a responsabilidades civil,
trabalhista e tributária estipuladas nestes contratos.
217. O auditor alega que o SEBRAE é responsável, civilmente, pelas ações de
seus consultores / instrutores. Entende que as cláusulas do contrato que retiram
Fl. 2721
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Fl. 28 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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tal responsabilidade da órbita do SEBRAE são nulas, conforme razões expostas
nas páginas 32 e 33 do relatório. Na mesma linha, nas páginas seguintes defende
também que as cláusulas contratuais que transferem para as empresas
contratadas as responsabilidades trabalhistas dos prestadores de serviços, bem
como aqueles referentes à responsabilização tributária, são igualmente inválidas.
Segundo o auditor, é o SEBRAE quem disponibiliza os serviços e, portanto, são
nulas e inválidas mencionadas cláusulas.
218. Mais uma vez, a conclusão não procede. O SEBRAE já enfrentou a questão
por diversas vezes, sendo que, o assunto chegou a ser analisado pelo Superior
Tribunal de Justiça (STJ), que pacificou a questão ao assentar que o SEBRAE não
responde por consultorias / instrutorias realizadas a seus clientes (vide acórdão
acostado aos autos com a impugnação).
DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Não havia qualquer direção da forma de trabalho, do meio empregado ou do
tempo eventualmente gasto na realização das atividades relacionadas ao
cumprimento do contrato, tampouco os equipamentos utilizados eram de
propriedade do SEBRAE Nacional.
256. Neste sentido, os prestadores de serviços, tanto autônomos como as
empresas, sempre puderam recusar as consultas e instrutorias que lhe
foram demandadas. Neste sentido, a recorrente apresentou, em
conjunto com sua impugnação, planilha que demonstra que, somente no
ano de 2012, diversos desses prestadores de serviços recusaram
serviços que lhe foram solicitados pelo SEBRAE.
CONTRATAÇÃO POR PRODUTO/RESULTADO
263. Outro relevante aspecto a ser considerado no âmbito da presente discussão
– não observado pela decisão de origem, está calcado no fato de que as pessoas
jurídicas e profissionais autônomos eram contratados por resultado e para a
entrega de produto previamente estabelecido no formulário de solicitação de
serviços.
264. Assim, as contratações de consultores e instrutores eram realizadas na
modalidade “produto”, em que o contratado se obriga a entregar um resultado
final, independente de controle de horário de trabalho ou subordinação jurídica,
conforme estabelecido no Sistema de Gestão de Credenciados.
REGRAS DO SGC – SISTEMA DE GESTÃO DE CREDENCIADOS
271. Confirmando ainda mais a total inexistência de vínculo de emprego no caso
em análise, cumpre-nos fazer um breve esclarecimento a respeito do sistema
SGC (Sistema de Gestão de Credenciados), utilizado pelo SEBRAE para
contratação dos prestadores de serviços em análise.
272. O SEBRAE Nacional realiza processo de Credenciamento de prestadores de
serviços de consultoria e instrutoria, sob forma de licitação, regido por princípios
Fl. 2722
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Fl. 29 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.726968/2015-15

básicos como legalidade, igualdade, impessoalidade, entre outros, que são na íntegra
seguidos pela Instituição.

NOMES DOS CONTRATOS – COMPROVAÇÃO DE QUE NÃO HAVIA
PESSOALIDADE
290. O Sr. Fiscal, na página 83 do relatório fiscal, admite expressamente que,
com relação às pessoas jurídicas, não foi possível identificar as pessoas físicas
prestadoras dos serviços (parágrafo 215 do relatório).
291. Nem se fale, como tenta fazer o auditor, que essa identificação não foi feita
por falta de esclarecimentos e documentos apresentados pela impugnante.

É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra, Relator

Admissibilidade

O Recursos de Ofício e Voluntário são tempestivos e preenchem aos demais
requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecidos.

Recurso de Ofício

Considerando que a autoridade fiscal reconheceu que não considerou o limite
legal do salário de contribuição, ao efetuar o cálculo da contribuição devida pelos segurados
empregados, tendo o acórdão recorrido efetuado o cálculo para retificar o lançamento, entendo
que não há controvérsia a ser dirimida.

Assim sendo, nego provimento ao Recurso de Ofício.

Considerações Iniciais

A recorrente, em longo arrazoado, apresentou várias preliminares que se
confundem com o mérito, razão pela qual a apreciação se dará em conjunto.

Imunidade Tributária

A recorrente alega que goza da imunidade tributária prevista no art.150, VI, da
Constituição Federal. Todavia, a imunidade prevista no mencionado dispositivo constitucional é
de impostos e aqui estamos a tratar de contribuições sociais previdenciárias, outra espécie do
gênero tributo.
Todavia, são abalizadas as teses jurídicas no sentido de que aplica-se ao SEBRAE
o disposto no art. 195, § 7o, da Constituição Federal. Ocorre que o dispositivo constitucional
referido trata da “isenção de contribuição para a seguridade social das entidades beneficentes
de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei”. Nesse sentido, o art. 55,
da Lei 8.212/91, descreve as exigências necessárias para a entidade beneficente de assistência
social gozar da imunidade. O § 1o, do artigo referido expressa que a isenção deverá ser requerida
Fl. 2723
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Fl. 30 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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ao INSS (atualmente na Receita Federal do Brasil), o qual terá o prazo de trinta dias para decidir
sobre o pedido.
Não obstante o recente posicionamento do STF acerca da matéria, declarando a
inconstitucionalidade do art. 55 da Lei no 8.212/91, restou sedimentado o entendimento que em
relação a certificação, fiscalização e controle não há reserva legal da lei complementar. O
contribuinte não apresenta prova de que tenha formalizado o pedido de isenção e que o mesmo
tenha sido deferido pelo Órgão competente.
Dessa forma, considerando que o contribuinte não goza da isenção prevista no
artigo 195, § 7o, da Constituição Federal e artigo 55, da Lei 8.212/91, está sujeito ao
recolhimento das contribuições previdenciárias apuradas no presente lançamento.

Da Terceirização (Pejotização)

Após o advento da Lei n° 11.196/2005, que introduziu no ordenamento jurídico
brasileiro a norma insculpida em seu art. 129, passou a ser comum a prática adotada pelas
empresas empregadoras, de contratação de pessoas jurídicas, muitas das vezes com o objetivo de
substituir a mão de obra assalariada, pensando estarem abalizadas por um dispositivo legal
permissivo.
Todavia, a referida norma não foi inaugurada para precarizar as relações de
trabalho. Muito pelo contrário, o objetivo foi regular situações em que verdadeiras pessoas
jurídicas prestam serviços intelectuais em caráter personalíssimo, ou não, a um tomador de
serviço, sem que se submetam ao poder diretivo desse.
Reza o art. 129, da Lei n° 11.196/2005:
Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais,
inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou
não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da
sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à
legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art.
50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.
Qualquer relação jurídica que se proteja sob o manto do dispositivo legal supra
citado, mas que se revista das características de uma relação de emprego, deve ser rechaçada,
para se adequar à realidade fática encontrada, devendo prevalecer o principia da primazia da
realidade, que encontra suas raízes no Direito do Trabalho, mas que se irradia para todo o direito,
que é uno. A divisão em ramos do direito só se justifica para fins didáticos e acadêmicos.
Assim sendo, deparando-se a Fiscalização tributária com uma situação que
constitua fato gerador da contribuição social previdenciária, tem o poder-dever, de acordo com o
balizamento definido no art. 142, do CTN, de lançar o crédito tributário correspondente.
Deverá prevalecer a realidade da relação jurídica de emprego sobre a forma, a
contratação de pessoas jurídicas para a realização de trabalhos intelectuais. No caso que se cuida,
poucas vezes me deparei com um relatório fiscal, que se consubstancia na motivação do ato
administrativo de lançamento, de tamanha completude, que esmiuça com riqueza de detalhes
toda a situação fática encontrada e a tentativa do sujeito passivo de efetuar um planejamento
tributário ilícito, objetivando não recolher os tributos devidos e reduzir e não adimplir com os
direitos trabalhistas dos prestadores de serviços disfarçados de pessoa jurídica.
Fl. 2724
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Fl. 31 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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A Fiscalização, é competente para, diante do caso concreto, interpretar se
determinada relação jurídica reveste-se das características do vínculo de emprego.
Essa autorização é dada pelo Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado
pelo Decreto n.° 3.048/1999, que no § 2.° do art. 229 dispõe:
Art.229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para:
(...)
§2° Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como
contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação,
preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9°, deverá desconsiderar o
vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado.
(...)
A autoridade fiscal empreendeu minucioso trabalho para comprovar que os
prestadores de serviços contratados eram, na verdade, segurados empregados da autuada. Eis os
principais aspectos delineados na acusação fiscal:
2.1. A contratação de pessoas jurídicas, e, excepcionalmente, profissionais autônomos, é
para prestação de serviços em quaisquer unidades dos Sebrae estaduais e nacional.
2.2. É condição para o credenciamento de pessoas jurídicas (PJ) possuir finalidade que
permita a realização de serviços de instrutoria e/ou consultoria, ou seja, o objeto social
da pessoa jurídica esteja relacionado ao serviço que será prestado, ou, em outras
palavras, apresente razoável semelhança ao objeto social do Sebrae. (Item 2.1 do Edital
1)
2.3. O Sebrae exige que as pessoas físicas representadas pela PJ devam ter com esta o
vínculo formal de sócio ou empregado. Na fase de habilitação são exigidos documentos
pessoais e profissionais das pessoas físicas, tais como escolaridade e experiência
profissional.
2.4. Somente podem realizar consultorias ou treinamentos com o uso de suas
instalações, materiais e tecnologias disponíveis, aqueles profissionais que foram
submetidos ao rígido processo de credenciamento.
2.5. Na etapa de certificação da capacidade técnica, as pessoas jurídicas e autônomos
são submetidos a prova escrita e miniaula.
2.6. Apesar de haver uma possível pessoa jurídica envolvida, são credenciados
APENAS PESSOAS FÍSICAS que, submetidos a prova de certificação da capacidade
técnica, podem atuar como consultores e instrutores. Concluindo-se, portanto, que a
certificação não pertence à pessoas jurídica, mas sim às pessoas físicas por ela
indicadas.
O fato de a recorrente possuir outros empregados, que não os prestadores de
serviços caracterizados; de forma alguma, tem o condão de afastar as constatações perpetradas
pela autoridade fiscal, no sentido de afastar o ato com a roupagem de negócio jurídico.
Cumpre ressaltar, ainda, que não assiste razão à recorrente ao afirmar que não se
conseguiu comprovar os requisitos da relação de emprego. As pessoas jurídicas credenciadas
passavam por rigoroso processo seletivo. Como mencionado alhures, na etapa de certificação da
capacidade técnica, as pessoas jurídicas e autônomos são submetidos a prova escrita e miniaula.
Não é concebível que uma pessoa jurídica se submeta a uma prova de avaliação.
Não era qualquer pessoa jurídica que poderia prestar serviços à recorrente, mas tão somente
aquelas cujos sócios ou empregados tinham a capacidade técnica aferida no processo seletivo.
A Fiscalização destacou, também, que apesar de haver uma possível pessoa jurídica
envolvida, são credenciados apenas pessoas físicas que, submetidos a prova de certificação da
Fl. 2725
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Fl. 32 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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capacidade técnica, podem atuar como consultores e instrutores. Concluindo-se, portanto, que a
certificação não pertence à pessoas jurídica, mas sim às pessoas físicas por ela indicadas.
As notas fiscais emitidas denotam o caráter oneroso na prestação dos serviços. As
empresas eram contratadas para atender a atividade-fim da recorrente, portanto, em caráter
permanente (não-eventual).
Em razão da realização da atividade-fim da empresa recorrente, todos os
prestadores de serviço ficavam sob o comando e poder diretivo da contratante, o que caracteriza
a subordinação.
A existência de indícios vários e concordantes fazem prova da caracterização de
segurados empregados e contribuintes individuais, sendo mais um aspecto na rica construção da
Fiscalização para desconsiderar o negócio jurídico apenas formalmente celebrado pela recorrente
e os seus supostos prestadores de serviços.
Em razão do quadro probatório coligido, entendeu a autoridade autuante que a
empresa fiscalizada contratou profissionais pessoas físicas por meio de PJ, sendo que estas
emitiam ao final de cada mês notas fiscais de serviço para justificar o recebimento de
remunerações daquelas, mascarando a verdadeira relação jurídica existente entre ambos, de um
lado, profissionais pessoas físicas como empregados de fato e, de outro, o SEBRAE como
empregador, dada a existência dos pressupostos fático-jurídicos da relação de emprego, definidos
nos artigos 2° e 3° da CLT e, bem assim, no inciso I do art. 12 da Lei 8.212, de 1991, quais
sejam: pessoalidade, não eventualidade, subordinação e remuneração.
E não poderia ser outra a solução adotada pela Fiscalização. Diante da vasta
narração fática, evidenciaram-se presentes com robustez os requisitos da relação de emprego. É
de clareza solar a ocorrência da pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação.
Todos esses requisitos foram reconhecidos pela Justiça do Trabalho.
A Câmara Superior de Recursos Fiscais já enfrentou caso análogo ao dos autos,
como se infere do voto da eminente Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira,
proferido através do acórdão n° 9202-004.641 - 2a Turma da CSRF, cujos excertos relacionados
ao tema transcrevemos abaixo:
Primeiramente, entendo que no procedimento em questão a AUTORIDADE FISCAL
EM IDENTIFICANDO a condição de vínculo empregatício com empresa que simulou a
contratação por intermédio de empresas interpostas, procedeu a caracterização de
vínculo de emprego para efeitos previdenciários na empresa notificada, que encontrava-
se, na verdade na condição de empregadora.
ou seja, atribui-se maior relevância a realizados dos fatos, ou como no caso concreto,
como se dava a prestação de serviço do que os contratos formalmente apresentados.
Contudo, ao contrário do argumentado, a improcedência de reclamatórias trabalhistas
não afasta o vínculo configurado para efeito previdenciários, tendo em vista a
autonomia da autoridade fiscal, prevista na legislação. Da leitura do dispositivo
normativo descrito acima, não se identifica o condicionamento da formação dos
vínculos de emprego à existência de reclamatórias trabalhistas procedentes,. No
presente caso, a utilização indevida de contratação de pessoas jurídicas foi também
suscitada pela autoridade fiscal do ministério do trabalho, que inclusive comunicou a
situação à Receita Federal, ensejando o presente lançamento.
Quanto a impossibilidade de formação de vínculo por força do disposto na lei
11.196/05, entendo que razão não assiste ao recorrente.
Fl. 2726
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Fl. 33 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.726968/2015-15

A suposta incompatibilidade entre o § 2.° do art. 229 do RPS e o art. 129 da Lei n.°
11.196/2005 pode ser resolvida mediante interpretação sistemática das normas
aplicáveis à espécie. Eis o dispositivo:
Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais,
inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou
não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da
sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão somente à
legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art.
50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Código Civil.
Dos termos legais acima, percebe-se que o dispositivo é aplicável às prestações de
serviço intelectuais realizados por pessoas jurídicas, mesmo que esse serviço deva ser
obrigatoriamente prestado pelo sócio ou qualquer empregado e independentemente de
haver designação de obrigações aos trabalhadores.
Todavia, verificando-se presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego
(conforme descrito no item anterior) não há de se cogitar da aplicação do art. 129 da Lei
n.° 11.196/2005, mas do art. 9. ° da CLT, in verbis:
Art. 9° Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,
impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Ou seja, se a Auditoria observa que a execução de um contrato, formalmente firmado
entre pessoas jurídicas, na verdade busca desvirtuar uma relação de emprego, esse
negócio jurídico há de ser afastado de modo que se preservem os direitos dos
empregados consagrados pela Carta Magna. Vejamos trecho do relatório fiscal:
Observe-se que tal procedimento não implica em desconsideração da personalidade
jurídica da empresa, que permanece incólume, mas apenas de caracterização do liame
empregatício, privilegiando a realidade verificada durante o procedimento fiscal, em
detrimento da aparência formal de que se revestem determinados contratos.
Um argumento que nos parece muito válido para chancelar a caracterização de segurado
empregado nesses casos diz respeito às considerações lançadas para vetar o parágrafo
único do mencionado artigo, que fora assim redigido:
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica quando configurada relação de
emprego entre o prestador de serviço e a pessoa jurídica contratante, em virtude de
sentença judicial definitiva decorrente de reclamação trabalhista.
São ponderações, conforme veremos, que chamam atenção para a necessidade de se
preservar a competência da fiscalização para lançar os tributos correspondentes sempre
que verificada a existência de trabalho prestado mediante relação de emprego travestido
de avenca entre empresas. Eis os termos lançados nas razões do veto do parágrafo único
do art. 129 da Lei n. 11.196/2005:
"Razões do veto O parágrafo único do dispositivo em comento ressalva da regra
estabelecida no caput a hipótese de ficar configurada relação de emprego entre o
prestador de serviço e a pessoa jurídica contratante, em virtude de sentença judicial
definitiva decorrente de reclamação trabalhista. Entretanto, as legislações tributária e
previdenciária, para incidirem sobre o fato gerador cominado em lei, independem da
existência de relação trabalhista entre o tomador do serviço e o prestador do serviço.
Ademais, a condicionante da ocorrência do fato gerador à existência de sentença
judicial trabalhista definitiva não atende ao princípio da razoabilidade " (grifamos)
A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho corrobora o entendimento de que o
artigo 129 da Lei 11.196/2005 não teve o condão de legalizar toda e qualquer prestação
de serviço por meio de pessoa jurídica, ficando a salvo a relação de emprego.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
1.VÍNCULO DE EMPREGO CONFIGURADO. PROFISSIONAL CONTRATADO
MEDIANTE PEJOTIZAÇÃO(LEI N° 11.196/2005, ART. 129). ELEMENTOS DA
RELAÇÃO DE EMPREGO EVIDENCIADOS. PREVALÊNCIA DA RELAÇÃO
Fl. 2727
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Fl. 34 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.726968/2015-15

EMPREGATÍCIA. A relação empregatícia é a principal fórmula de conexão de
trabalhadores ao sistema socioeconómico existente, sendo, desse modo, presumida sua
existência, desde que incontroversa a prestação de serviços (Súmula 212, TST). A
Constituição da República, a propósito, elogia e estimula a relação empregatícia, ao
reportar a ela, direta ou indiretamente, várias dezenas de princípios, regras e institutos
jurídicos. Em conseqüência, possuem caráter manifestamente excetivo fórmulas
alternativas de prestação de serviços a alguém por pessoas naturais, como,
ilustrativamente, contratos de estágio, vínculos autônomos ou eventuais, relações
cooperativadas, além da fórmula apelidada de pejotização. Em qualquer desses casos
além de outros , estando presentes os elementos da relação de emprego, esta prepondera,
impõese e deve ser cumprida. No caso da fórmula do art. 129 da Lei n° 11.196, de 2005,
somente prevalecerá se o profissional pejotizado tratarse de efetivo trabalhador
autônomo ou eventual, não prevalecendo a figura jurídica como mero simulacro ou
artifício para impedir a aplicação da Constituição da República, do Direito do Trabalho
e dos direitos sociais e individuais fundamentais trabalhistas. Trabalhando a Obreira
cotidianamente no estabelecimento empresarial e em viagens a serviço, com todos os
elementos fático jurídicos da relação empregatícia, deve o vínculo de emprego ser
reconhecido (art. 2°, caput, e 3°, caput, CLT), com todos os seus consectarios
pertinentes. Note-se que o TRT deixa claro, a propósito, a presença da subordinação
jurídica em todas as suas três dimensões (uma só já bastaria, como se sabe), ou seja, a
tradicional, a objetiva e a estrutural.
2. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO. FÉRIAS EM DOBRO.
DECISÃO DENEGATORIA. MANUTENÇÃO. É devido o pagamento em dobro das
férias vencidas, ainda que o vínculo de emprego somente tenha sido reconhecido em
Juízo (exegese do art. 137 da CLT).
Precedentes. Sendo assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista
quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão
denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento
desprovido. (AIRR 63935.2010.5.02.0083, Relator Ministro: Mauricio Godinho
Delgado, Data de Julgamento: 19/06/2013, 3a Turma, Data de Publicação:
21/06/2013)(grifamos)
Há um outro precedente também do TST que não poderíamos deixar de citar, posto que
vem bem nessa linha de entendimento de que a norma do art. 129 da Lei 11.196/05 não
autoriza a prestação de serviços com as típicas características da relação de emprego por
meio da interposição de pessoas jurídicas. Vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1) NEGATIVA DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL.
2)
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
PROTELATÓRIOS.
MULTA.
3)

VERBAS
RESCISÓRIAS.

4)
RECONHECIMENTO DE
VÍNCULO DE EMPREGO. TRABALHO EMPREGATÍCIO
DISSIMULADO EM PESSOA JURÍDICA. FENÔMENO DA PEJOTIZAÇÃO.
PREVALÊNCIA DO IMPÉRIO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (ART. 7°,
CF/88).
MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. A Constituição da República busca garantir,
como pilar estruturante do Estado Democrático de Direito, a pessoa humana e sua
dignidade (art. 1°, caput e III, CF), fazendo-o, entre outros meios, mediante a
valorização do trabalho e do emprego (art. 1 °, IV, in fine;
Capítulo II do Título II; art. 170, caput e VIII; art. 193), da subordinação da propriedade
à sua função social (art. 5°, XXIII) e da busca do bem estar e da justiça sociais
(Preâmbulo; art. 3°,
I, III e IV, ab initio; art. 170, caput; art. 193). Com sabedoria, incentiva a generalização
da relação empregatícia no meio socioeconómico, por reconhecer ser esta modalidade
de vínculo o patamar mais alto e seguro de contratação do trabalho 16 humano na
competitiva sociedade capitalista, referindo-se sugestivamente a trabalhadores urbanos e
Fl. 2728
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Fl. 35 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.726968/2015-15

rurais quando normatiza direitos tipicamente empregatícios (art. 7°, caput e seus 34
incisos). Nessa medida incorporou a Constituição os clássicos incentivos e presunção
trabalhistas atávicos ao Direito do Trabalho e que tornam excetivos modelos e fórmulas
não empregatícias de contratação do labor pelas empresas (Súmula 212, TST). São
excepcionais, portanto, fórmulas que tangenciem a relação de emprego, solapem a
fruição de direitos sociais fundamentais e se anteponham ao império do Texto Máximo
da República Brasileira. Sejam criativas ou toscas, tais fórmulas têm de ser
suficientemente provadas, não podendo prevalecer caso não estampem, na substância, a
real ausência dos elementos da relação de emprego (caput dos artigos 2° e 3° da CLT).
A criação de pessoa jurídica, desse modo (usualmente apelidada de pejotização), seja
por meio da fórmula do art. 593 do Código Civil, seja por meio da fórmula do art. 129
da Lei Tributária n° 11.196/2005, não produz qualquer repercussão na área trabalhista,
caso não envolva efetivo, real e indubitável trabalhador autónomo. Configurada a
subordinação do prestador de serviços, em qualquer de suas dimensões (a tradicional,
pela intensidade de ordens; a objetiva, pela vinculação do labor aos fins empresariais;
ou a subordinação estrutural, pela inserção significativa do obreiro na estrutura e
dinâmica da entidade tomadora de serviços), reconhece-se o vínculo empregatício com
o empregador dissimulado, restaurando-se o império da Constituição da República e do
Direito do Trabalho. Por tais fundamentos, que se somam aos bem lançados pelo
consistente acórdão regional, não há como se alterar a decisão recorrida. Agravo de
instrumento desprovido.
(AIRR 98161.2010.5.10.0006, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de
Julgamento: 29/10/2012, 3a Turma,
Data de Publicação: 31/10/2012)(destacamos)
Assim, mesmo após a edição da Lei n.° 11.196/2005 é perfeitamente aplicável os
preceitos do § 2.° do art. 229 do RPS, não devendo prevalecer a tese de incompetência
da Auditoria Fiscal para caracterizar a relação de emprego e fazer valer os ditames da
legislação previdenciária, uma vez que a norma citada não pode ser utilizada como
PEJOTIZAÇÃO. PREVALÊNCIA DO IMPÉRIO DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA (ART. 7°, CF/88).
1°, caput e III, CF), fazendo-o, entre outros meios, mediante a valorização do trabalho e
do emprego (art. 1 °, IV, in fine;
Capítulo II do Título II; art. 170, caput e VIII; art. 193), da subordinação da propriedade
à sua função social (art. 5°, XXIII) e da busca do bem estar e da justiça sociais
(Preâmbulo; art. 3°,
I, III e IV, ab initio; art. 170, caput; art. 193). Com sabedoria, incentiva a generalização
da relação empregatícia no meio socioeconómico, por reconhecer ser esta modalidade
de vínculo o patamar mais alto e seguro de contratação do trabalho 16 humano na
competitiva sociedade capitalista, referindo-se sugestivamente a trabalhadores urbanos e
rurais quando normatiza direitos tipicamente empregatícios (art. 7°, caput e seus 34
incisos). Nessa medida incorporou a Constituição os clássicos incentivos e presunção
trabalhistas atávicos ao Direito do Trabalho e que tornam excetivos modelos e fórmulas
não empregatícias de contratação do labor pelas empresas (Súmula 212, TST). São
excepcionais, portanto, fórmulas que tangenciem a relação de emprego, solapem a
fruição de direitos sociais fundamentais e se anteponham ao império do Texto Máximo
da República Brasileira. Sejam criativas ou toscas, tais fórmulas têm de ser
suficientemente provadas, não podendo prevalecer caso não estampem, na substância, a
real ausência dos elementos da relação de emprego (caput dos artigos 2° e 3° da CLT).
A criação de pessoa jurídica, desse modo (usualmente apelidada de pejotização), seja
por meio da fórmula do art. 593 do Código Civil, seja por meio da fórmula do art. 129
da Lei Tributária n° 11.196/2005, não produz qualquer repercussão na área trabalhista,
caso não envolva efetivo, real e indubitável trabalhador autónomo. Configurada a
subordinação do prestador de serviços, em qualquer de suas dimensões (a tradicional,
pela intensidade de ordens; a objetiva, pela vinculação do labor aos fins empresariais;
ou a subordinação estrutural, pela inserção significativa do obreiro na estrutura e
Fl. 2729
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Fl. 36 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.726968/2015-15

dinâmica da entidade tomadora de serviços), reconhece-se o vínculo empregatício com
o empregador dissimulado, restaurando-se o império da Constituição da República e do
Direito do Trabalho. Por tais fundamentos, que se somam aos bem lançados pelo
consistente acórdão regional, não há como se alterar a decisão recorrida. Agravo de
instrumento desprovido.
(AIRR 98161.2010.5.10.0006, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de
Julgamento: 29/10/2012, 3a Turma,
Data de Publicação: 31/10/2012)(destacamos)
Assim, mesmo após a edição da Lei n.° 11.196/2005 é perfeitamente aplicável os
preceitos do § 2.° do art. 229 do RPS, não devendo prevalecer a tese de incompetência
da Auditoria Fiscal para caracterizar a relação de emprego e fazer valer os ditames da
legislação previdenciária, uma vez que a norma citada não pode ser utilizada como
PEJOTIZAÇÃO. PREVALÊNCIA DO IMPÉRIO DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA (ART. 7°, CF/88).
MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. A Constituição da República busca garantir,
como pilar estruturante do Estado Democrático de Direito, a pessoa humana e sua
dignidade (art.
1°, caput e III, CF), fazendo-o, entre outros meios, mediante a valorização do trabalho e
do emprego (art. 1 °, IV, in fine;
Capítulo II do Título II; art. 170, caput e VIII; art. 193), da subordinação da propriedade
à sua função social (art. 5°, XXIII) e da busca do bem estar e da justiça sociais
(Preâmbulo; art. 3°,
I, III e IV, ab initio; art. 170, caput; art. 193). Com sabedoria, incentiva a generalização
da relação empregatícia no meio socioeconómico, por reconhecer ser esta modalidade
de vínculo o patamar mais alto e seguro de contratação do trabalho 16 humano na
competitiva sociedade capitalista, referindo-se sugestivamente a trabalhadores urbanos e
rurais quando normatiza direitos tipicamente empregatícios (art. 7°, caput e seus 34
incisos). Nessa medida incorporou a Constituição os clássicos incentivos e presunção
trabalhistas atávicos ao Direito do Trabalho e que tornam excetivos modelos e fórmulas
não empregatícias de contratação do labor pelas empresas (Súmula 212, TST). São
excepcionais, portanto, fórmulas que tangenciem a relação de emprego, solapem a
fruição de direitos sociais fundamentais e se anteponham ao império do Texto Máximo
da República Brasileira. Sejam criativas ou toscas, tais fórmulas têm de ser
suficientemente provadas, não podendo prevalecer caso não estampem, na substância, a
real ausência dos elementos da relação de emprego (caput dos artigos 2° e 3° da CLT).
A criação de pessoa jurídica, desse modo (usualmente apelidada de pejotização), seja
por meio da fórmula do art. 593 do Código Civil, seja por meio da fórmula do art. 129
da Lei Tributária n° 11.196/2005, não produz qualquer repercussão na área trabalhista,
caso não envolva efetivo, real e indubitável trabalhador autónomo. Configurada a
subordinação do prestador de serviços, em qualquer de suas dimensões (a tradicional,
pela intensidade de ordens; a objetiva, pela vinculação do labor aos fins empresariais;
ou a subordinação estrutural, pela inserção significativa do obreiro na estrutura e
dinâmica da entidade tomadora de serviços), reconhecese o vínculo empregatício com o
empregador dissimulado, restaurandose o império da Constituição da República e do
Direito do Trabalho. Por tais fundamentos, que se somam aos bem lançados pelo
consistente acórdão regional, não há como se alterar a decisão recorrida. Agravo de
instrumento desprovido.
(AIRR 98161.2010.5.10.0006, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de
Julgamento: 29/10/2012, 3a Turma,
Data de Publicação: 31/10/2012)(destacamos)
Assim, mesmo após a edição da Lei n.° 11.196/2005 é perfeitamente aplicável os
preceitos do § 2.° do art. 229 do RPS, não devendo prevalecer a tese de incompetência
da Auditoria Fiscal para caracterizar a relação de emprego e fazer valer os ditames da
legislação previdenciária, uma vez que a norma
Fl. 2730
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Fl. 37 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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citada não pode ser utilizada como escudo para proteger situações de clara afronta aos
princípios dos Direitos Previdenciário e Trabalhista.
Na situação posta em julgamento não existe dúvida quanto à verdadeira relação
jurídica dos sócios e empregados das pessoas jurídicas contratadas para atingir os objetivos
sociais da empresa, que exerciam a atividade-fim da recorrente, com pessoalidade, não
eventualidade, onerosidade e subordinação, requisitos da relação de emprego que restaram
sobejamente comprovado nos autos.
Saliente-se que a Lei no 13.429/2017, que prevê a terceirização nas relações
trabalhistas não tem aplicação ao presente caso, posto que os fatos geradores são anteriores ao
advento da mencionada lei. A regra em nosso ordenamento jurídico é a irretroatividade da lei, só
podendo a mesma retroagir em casos excepcionais. Diferentemente do alegado pela recorrente, a
Lei no 13.429/2017 não é meramente interpretativa.
Noutro giro, deve ser rechaçada a afirmação de que o lançamento do crédito
tributário foi baseado apenas em um entendimento jurisprudencial (Súmula 331 do TST).
Destaque-se que a Fiscalização fundamentou o lançamento diante das evidências fáticas que se
sobrepuseram à forma e a Súmula 331 serviu tão somente como um esforço argumentativo de
suma importância ao desiderato do procedimento fiscal.
Outro aspecto que merece ser rebatido consiste na alegação recursal de que eram
contratados resultados e produtos. Não foi isso que restou evidenciado nos autos. A realização de
da atividade-fim da recorrente (instrutoria e consultoria) pelas empresas contratadas nada mais
eram do que a substituição da massa de empregados da recorrente em um planejamento tributário
ilícito.

A afirmação de que SEBRAE Nacional realiza processo de credenciamento de
prestadores de serviços de consultoria e instrutoria, sob forma de licitação, regido por princípios
básicos como legalidade, igualdade, impessoalidade, não guardam sintonia com os
procedimentos apurados no credenciamento das pessoas físicas vinculadas às pessoas jurídicas.
Desse modo, entendo que não procedem as alegações recursais.
Da Multa Qualificada
Sustenta a Fiscalização que a recorrente agiu em conluio com as empresas
contratadas para se esquivar do pagamento dos tributos e que a própria existência dos contratos
caracterizaria a fraude. O dolo seria a forma escolhida pelo SEBRAE e pelos consultores e
instrutores, que está eivada de ilegalidades e é realizada de forma deliberada para sonegar o
recolhimento de impostos.
Todavia, entendo que a questão não é tão simplória quanto a retratada pelo
Relatório Fiscal. A existência de terceirização lícita e a própria vigência do art. 129 da Lei no
11.196/2005 são capazes de justificar o procedimento adotado pela recorrente.
Restou demonstrada a existência de uma linha tênue entra a terceirização lícita e
ilícita, não tendo sido provado no presente caso qualquer ação deliberada e conduta dolosa da
recorrente visando a sonegação de tributos.
Destarte, entendo que a qualificação da multa de ofício não deve ser mantida, uma
vez que não foi aplicada regularmente de acordo com o disposto no art. 44, § 1°, da Lei n°
9.430/1996, com a caracterização das hipóteses definidas pelo art. 72 da Lei n° 4.502/1964. O
relato da acusação fiscal não é suficiente para justificar a aplicação da multa de ofício no
percentual de 150%.
Fl. 2731
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Fl. 38 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Isto posto, a multa de ofício qualificada resta afastada, devendo ser mantida a
multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento).

Das Multas por Descumprimento de Obrigações Acessórias

Em razão do encaminhamento dado ao Auto de Infração por descumprimento da
obrigação principal, entendo que restaram caracterizadas as condutas que resultaram no
descumprimento da obrigação acessória apuradas pela Fiscalização.

Nesse tocante, deve ser mantida a decisão recorrida pelos seus próprios
fundamentos.

Conclusão

Diante de todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, para dar-lhe
parcial provimento, no sentido de afastar a qualificação da multa de ofício.

(documento assinado digitalmente)
Daniel Melo Mendes Bezerra
Voto Vencedor
Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Redator designado.
Em que pese o costumaz acerto, bem como os lógicos argumentos expostos pelo
Relator em seu voto, com a devida vênia, ouso dele discordar.
Inicialmente, cumpre ressaltar que a discordância cinge-se ao recurso voluntário,
uma vez que concordo com a decisão do Relator em relação à matéria objeto do Recurso de
Ofício submetida ao Colegiado.
Como exposto no Relatório, o presente lançamento teve origem na acusação de
que a contribuinte remunerou consultores e instrutores com intermediação de pessoas jurídicas
ou como contribuintes individuais.
De acordo com a autoridade lançadora, os consultores e instrutores contratados
pela SEBRAE são fundamentais para alcance de sua missão (são imprescindíveis para a
cumprimento de seu estatuto em relação à atividade-fim a que se propõe) e são contratados
ilegalmente como pessoas jurídicas e excepcionalmente como profissionais autônomos. Desta
forma, a fiscalização entendeu que a contribuinte “terceirizava” a execução de sua atividade-fim
(qual seja, o atendimento aos pequenos negócios) por meio de contratações ilícitas destes
consultores e instrutores, os quais deveriam ser, necessariamente, caracterizados como
segurados-empregados.
De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 53/64):
IX.1 Dos Consultores e Instrutores remunerados como contribuintes individuais
144. Analisando a folha de pagamento do SEBRAE foi verificado o pagamento a
profissionais autônomos nos códigos brasileiros de ocupação (CBO51) 2410, 2410-10,
Fl. 2732
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Fl. 39 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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2410-40, 2512- 05, 3331-10 e 2410-470. A relação dos pagamentos realizados aos
autônomos se encontram no arquivo digital "Anexo 30 - Relação de autônomos
constantes da folha.pdf" anexado ao presente relatório.
145. Conforme determina a súmula 331/TST as atividades-fim da empresa somente
podem ser realizadas por segurados empregados e qualquer outra forma de contratação
ofende a legislação trabalhista e tributária. Assim, os consultores e instrutores,
profissionais necessários para que o SEBRAE realize seus objetivos estatutários
somente podem ser contratados como segurados empregados.
[...]
148. No caso dos CBO 2410 e CBO 2410-10 correspondentes à classificação genérica
para advogados e advogados empresariais, quando não se tratar da atividade-fim da
empresa pode ser contratada em modalidade diversa de segurado empregado. No caso
desta fiscalização não se tornaram fato gerador de contribuição previdenciária.

149. Em relação ao CBO 2410-40 e 2410-47052 que correspondem à classificação para
Consultor Jurídico e CBO 2512-05 correspondente às atividades de economista verifica
que se tratam de atividades integrantes do rol de atividades fim do SEBRAE conforme
consta de seu objeto social. Vale salientar que a atividade principal do SEBRAE é
consultoria e instrutoria (conforme analisado no capítulo II.2 ) e o objeto social remete
que essa consultoria é "notadamente nos campos da Economia, Administração,
Finanças, Legislação..."
150. Em relação ao CBO 3331-10 que correspondem à classificação para Instrutor de
cursos livres verifica que se trata de atividade integrante do rol de atividades fim do
SEBRAE conforme consta de seu objeto social. Vale salientar que a atividade principal
do SEBRAE é consultoria e instrutoria (conforme analisado no capítulo II.2 ).
151. Foram então considerados apenas os profissionais autônomos que exerceram
atividades nos CBOs 2410-40, 2410-470, 2512-05 e 331-10 como segurados
empregados não declarados pelo SEBRAE.
[...]
174. O entendimento doutrinário e jurisprudencial predominante admite que a empresa
contrate empresas prestadoras de serviços à terceiros para a realização das suas
atividades-meio, ou seja, aquelas atividades que não são voltadas diretamente para a
atividade principal da empresa contratante. Contudo, tal entendimento exige que não
haja na prestação dos serviços à terceiros, a pessoalidade e a subordinação direta. Daí
depreende-se que a empresa contratada dirigirá a prestação dos serviços dos seus
respectivos empregados na empresa contratante, e não haverá vinculação pessoal do
empregado ao serviço a ser realizado, o que significa que o trabalho pode ser realizado
por diferentes trabalhadores.
[... ]
177. Em relação à atividade-fim é desnecessária a verificação dos requisitos de relações
do trabalho tais como requisitos legais do conceito de empregado definidos como
continuidade, subordinação, dependência, e pessoalidade haja visto que o simples fato
de interposição de empresa para a realização da atividade-fim acusa flagrante de
ilegalidade.
[... ]
IX.2 Dos Consultores e instrutores intermediados por pessoa jurídica
178. Os contratos de prestação de serviços em que a atividade-fim da empresa
contratada apresentar coincidência com a atividade-fim do SEBRAE será o caso de
aplicação da atividade-fim, conforme apresentado no item 21 deste Relatório.
179. Vale ressaltar que, independente da coincidência de atividade-fim também foram
analisados nos contratos (objetos dos contratos, especificações do nível de serviço) e
nas ordens de serviço (título do evento, justificativa da necessidade do serviço,
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Fl. 40 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.726968/2015-15

descrição detalhada do serviço a ser executado e público alvo) seus elementos para
verificar que se tratavam de atividades englobadas pela atividade-fim do SEBRAE.
Todavia, da leitura do Relatório Fiscal, constata-se que a fiscalização reconheceu
a existência de vínculos empregatícios entre a contribuinte e os prestadores de serviços
autônomos e os sócios de pessoas jurídicas mediante a invocação da Súmula no 331 do Tribunal
Superior do Trabalho – TST.
Ou seja, autuação da autoridade lançadora praticamente focou e desenvolveu seu
trabalho em cima da atividade-fim da contribuinte, sem demonstrar os necessários elementos que
caracterizam os vínculos empregatícios.
Sobre a Súmula no 331 do TST, ela possui a seguinte orientação:
Súmula no 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do
item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27,
30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário
(Lei no 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de
serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde
que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta
culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.o 8.666, de 21.06.1993, especialmente
na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Contudo, como bem apontado pela contribuinte em suas razões de defesa, em
30/08/2018, quando do julgamento do RE 958252 (submetido ao rito da repercussão geral), o
Supremo Tribunal Federal – STF entendeu pela insubsistência das premissas da proibição
jurisprudencial do Egrégio TST em relação à terceirização, oportunidade em que reconheceu a
inconstitucionalidade dos incisos I, III, IV e VI da referida Súmula no 331 do TST. Na ocasião,
foi fixada a seguinte Tese de Repercussão Geral:
Tema 0725: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre
pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas
envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
Ainda sobre o tema, cito trecho da ementa do acórdão proferido pelo STF no RE
958252:
Fl. 2734
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Fl. 41 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.726968/2015-15

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM
REPERCUSSÃO
GERAL.
DIREITO
CONSTITUCIONAL.
DIREITO
DO
TRABALHO.
CONSTITUCIONALIDADE
DA
“TERCEIRIZAÇÃO”.
ADMISSIBILIDADE. OFENSA DIRETA. VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E
DA LIVRE INICIATIVA (ART. 1o, IV, CRFB). RELAÇÃO COMPLEMENTAR E
DIALÓGICA, NÃO CONFLITIVA. PRINCÍPIO DA LIBERDADE JURÍDICA (ART.
5o, II, CRFB). CONSECTÁRIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1o,
III, CRFB). VEDAÇÃO A RESTRIÇÕES ARBITRÁRIAS E INCOMPATÍVEIS COM
O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. DEMONSTRAÇÃO EMPÍRICA DA
NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE ESTRITA DE
MEDIDA RESTRITIVA COMO ÔNUS DO PROPONENTE DESTA. RIGOR DO
ESCRUTÍNIO EQUIVALENTE À GRAVIDADE DA MEDIDA. RESTRIÇÃO DE
LIBERDADE ESTABELECIDA JURISPRUDENCIALMENTE. EXIGÊNCIA DE
GRAU
MÁXIMO
DE
CERTEZA.
MANDAMENTO
DEMOCRÁTICO.
LEGISLATIVO COMO LOCUS ADEQUADO PARA ESCOLHAS POLÍTICAS
DISCRICIONÁRIAS. SÚMULA 331 TST. PROIBIÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO.
EXAME DOS FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE FRAGILIZAÇÃO DE
MOVIMENTOS
SINDICAIS.
DIVISÃO
ENTRE
“ATIVIDADE-FIM”
E
“ATIVIDADE-MEIO” IMPRECISA, ARTIFICIAL E INCOMPATÍVEL COM A
ECONOMIA
MODERNA.
CISÃO
DE
ATIVIDADES
ENTRE
PESSOAS
JURÍDICAS DISTINTAS. ESTRATÉGIA ORGANIZACIONAL. INEXISTÊNCIA
DE
CARÁTER
FRAUDULENTO.
PROTEÇÃO
CONSTITUCIONAL
DA
LIBERDADE DE DESENHO EMPRESARIAL (ARTS. 1o, IV, E 170). CIÊNCIAS
ECONÔMICAS E TEORIA DA ADMINISTRAÇÃO. PROFUSA LITERATURA
SOBRE OS EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS
REGRAS TRABALHISTAS POR CADA EMPRESA EM RELAÇÃO AOS
EMPREGADOS
QUE
CONTRATAREM.
EFEITOS
PRÁTICOS
DA
TERCEIRIZAÇÃO. PESQUISAS EMPÍRICAS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DE
METODOLOGIA
CIENTÍFICA.
ESTUDOS
DEMONSTRANDO
EFEITOS
POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO QUANTO A EMPREGO, SALÁRIOS,
TURNOVER E CRESCIMENTO ECONÔMICO. INSUBSISTENTÊNCIA DAS
PREMISSAS DA PROIBIÇÃO JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO.
INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I, III, IV E VI DA SÚMULA 331 DO
TST.
AFASTAMENTO
DA
RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA
DA
CONTRATATE
POR
OBRIGAÇÕES
DA
CONTRATADA.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
1. Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para examinar a
constitucionalidade da Súmula n.o 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no que
concerne à proibição da terceirização de atividades-fim e responsabilização do
contratante pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa
terceirizada.
(...)
22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no
período anterior à edição das Leis no. 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente
dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira
pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula no. 331 do TST, por violação aos
princípios da livre iniciativa (artigos 1o, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual
(art. 5o, II, da CRFB).
23. As contratações de serviços por interposta pessoa são hígidas, na forma determinada
pelo negócio jurídico entre as partes, até o advento das Leis no. 13.429/2017 e
13.467/2017, marco temporal após o qual incide o regramento determinado na nova
redação da Lei n.o 6.019/1974, inclusive quanto às obrigações e formalidades exigidas
das empresas tomadoras e prestadoras de serviço.
(...)
Fl. 2735
DF CARF MF
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Fl. 42 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.726968/2015-15

(RE 958252, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018,
PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-199 DIVULG
12-09-2019 PUBLIC 13-09-2019)
Ou seja, o Egrégio STF já reconheceu a inconstitucionalidade da orientação
jurisprudencial do Colendo TST no que se refere às premissas adotadas para a proibição da
terceirização da atividade-fim. Assim, nota-se que cai por terra o único fundamento adotado pela
autoridade fiscal para a lavratura do auto de infração sob análise.
Neste sentido, o Regimento Interno do CARF – RICARF (aprovado pela Portaria
MF no 343, de 09 de junho de 2015) prevê em seu art. 62, §2o, que as decisões proferidas pelo
STF sob a sistemática do art. 543-B do antigo CPC (regime de repercussão geral) devem ser
observada pelos Conselheiros do CARF:
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Neste sentido, não merece sustentar a autuação ora em análise, por estar embasada
em orientação jurisprudencial considerada inconstitucional por decisão definitiva do STF em
sede de repercussão geral.
Como exposto, a autuação da unidade preparadora foi muito voltada e focada na
atividade-fim da contribuinte, sem demonstrar a necessária existência dos elementos
caracterizadores das relações de emprego, quais sejam: habitualidade, pessoalidade,
subordinação e onerosidade.
Como apontado pela contribuinte, a autoridade lançadora reconheceu centenas de
vínculos empregatícios apenas mediante a análise dos contratos, oportunidade em que entendeu
pela caracterização da relação de emprego em razão do exercício da atividade-fim pela pessoa ou
empresa contratada. Contudo, ao agir desta forma, não houve uma análise detida da existência
dos requisitos para a relação de emprego, o que atesta a precariedade do lançamento.
Entendo que compete à autoridade lançadora o ônus probatório da existência do
vínculo de emprego entre a contribuinte e os autônomos/sócios de empresas contratadas, na
medida em que a prova cabe a quem tem interesse em fazer prevalecer o fato afirmado, sob pena
de insubsistência do crédito tributário.
O fato de uma pessoa prestar serviços diretamente ligados à atividade-fim do
contribuinte, por si só, não leva ao reconhecimento do vínculo de emprego. Via de regra, não se
pode presumir a subordinação do contratado apenas mediante a análise do contrato e da atividade
pela qual o mesmo foi contratado.
Transcrevo adiante trecho das razões expostas pelo Ilustre Conselheiro Carlos
Henrique de Oliveira no acórdão no 2201-004.378, oportunidade em que expôs com clareza suas
lições e análise teórica sobre o tema ora em discussão:
Preceitua a Carta da República que a ordem econômica é fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com expressa garantia para todos
do livre exercício de qualquer atividade econômica. Assim está redigido o artigo 170:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios:
Fl. 2736
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Fl. 43 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.726968/2015-15

(...)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos
previstos em lei.”
O preceito constitucional é claro em garantir que qualquer do povo pode exercer
todo tipo de atividade econômica encontrando, por óbvio, na lei, o limite desse
exercício.
Dessa constatação, podemos inferir que é lícito ao profissional que presta
serviços, fazê-lo por meio de uma pessoa jurídica, uma vez que o exercício dessa
atividade econômica não encontra óbice legal, tampouco a constituição de uma
empresa com essa mister ofende a ordem jurídica.
Cediço que a conformação societária dessa pessoa jurídica é critério daquele
que a constitui, existindo no ordenamento pátrio diversos modelos societários que se
amoldam a esse mister .
Constituída a pessoa jurídica, essa ficção passa a contar com a tutela do
ordenamento jurídico que empresta personalidade ficta a essa pessoa, que passa a ser
objeto e sujeito de direito.
Não obstante, a prestação de serviços - atividade econômica cujo o objeto é uma
obrigação de fazer - por vezes também é prestada por uma pessoa física, realizada pelo
trabalho dessa pessoa, atividade também valorizada pelo mesmo comando
constitucional acima mencionado.
Por muito tempo, a doutrina distinguiu pelo atributo da pessoalidade, a
prestação de serviços realizado pela pessoa jurídica daquele prestado pela pessoa
física. Assim, quando o contratante precisava que tal serviços fosse prestado por
determinada pessoa, era essa a contratada, em razão da característica única que é
atributo típico do ser humano, do trabalhador. Se, por outro lado, a prestação do
serviço se resumia a um objetivo determinado, um 'facere' pretendido, a contratação de
pessoa jurídica atendia a essa necessidade, vez que despicienda a característica de
personalidade para a execução do objeto do contrato de prestação de serviços.
Se por um lado, no âmbito dos contratos, tal diferenciação interessa somente às
partes, causando pouco, ou nenhum, impacto a terceiros, por outro, no âmbito
tributário, tal diferenciação é ponto fulcral, em razão da diferenciação da exação
incidente sobre as duas formas de prestação de serviços, menos onerosa quando
prestada por pessoa jurídica.
O menor custo tributário, tanto para o contratante, quanto para o prestador de
serviços, fomentou uma crescente transformação de pessoas físicas que prestavam
serviços, trabalhadores portanto, em empresas.
Em 2005, com o advento da Lei no 11.196, a legislação tributária passou a
explicitamente admitir tal fenômeno. Vejamos a redação do artigo 129:
“Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais,
inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter
personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios
ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se
sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da
observância do disposto no art. 50 da Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002- Código
Civil.”
Claríssima a disposição legal. Havendo prestação de serviços por meio de
pessoa jurídica, mesmo que atribuição de obrigações às pessoas físicas, e sendo esses
serviços de natureza intelectual, assim compreendidos os científicos, os artísticos
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Fl. 44 do Acórdão n.o 2201-009.162 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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e os culturais, o tratamento fiscal e previdenciário deve ser aquele aplicável as
pessoas jurídicas, exceto no caso de desvio de finalidade ou confusão patrimonial,
como consta das disposições do artigo 50 do Código Civil Brasileiro.
Não obstante o exposto, cediço recordar que a CLT impõe limite legal à
prestação de serviços por pessoa jurídica. Tal limite se expressa exatamente na relação
de trabalho. Vejamos as disposições da Lei Trabalhista:
" Art. 2o - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo
os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de
serviço.
(...)
Art. 3o - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante
salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição
de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
(...)
Art. 9o - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente
Consolidação.”
Patente o limite da prestação de serviços personalíssimos por pessoa jurídica: a
relação de emprego.
Ao recordarmos as disposições do CTN, constantes não só do parágrafo
único do artigo 116, como também do inciso VII do artigo 149, podemos
asseverar que, encontrando a Autoridade Tributária as características da relação de
emprego na contratação de prestação de serviços por pessoa jurídica, surge o direito
do Fisco de desconsiderar tal situação jurídica, vez que dissimuladora do contrato
de trabalho, e constituir o crédito tributário decorrente da constatação do fato
gerador verificado com o trabalho da pessoa física.
Dito de maneira diversa: para que haja o lançamento tributário por
desconsideração da prestação de serviços por meio de pessoa jurídica é ônus
do Fisco a comprovação da existência da relação de emprego entre a pessoa física
que prestou os serviços objeto da desconsideração da personalidade jurídica e o
contratante desses serviços.
A doutrina trabalhista é assente em reconhecer o vínculo de emprego quando
presentes, simultaneamente, as características da pessoalidade, da onerosidade, da
habitualidade e da subordinação.
Confrontemos as disposições da melhor doutrina trabalhista com os ditames
específicos da Lei no 11.196/05, com o objetivo de encontrarmos a exata diferenciação
entre a relação de emprego e a prestação de serviços por pessoa jurídica.
Em primeiro lugar é necessário observar que a pessoalidade não é relevante no
distinção em apreço. Tal afirmação se corrobora com a simples leitura do artigo 129
da Lei no 11.196, que explicitamente afasta a questão do caráter personalíssimo e da
atribuição de obrigações às pessoas que compõe a sociedade prestadora de serviços.
Em segundo lugar, forçoso reconhecer que a habitualidade não apresenta
relevância como fato distintivo entre a prestação de serviços por pessoa física ou
jurídica, vez que tanto numa como em outra, a habitualidade, ou ausência desta,
podem estar presentes. Nesse ponto é necessário recordar que nas relações comerciais
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também se instaura uma relação de confiança, decorrente do conhecimento da
excelência na prestação de serviços do fornecedor habitual.
A análise da onerosidade também não ajuda no traço distintivo. Cediço que
tanto no emprego quanto na mera relação comercial de prestação de serviços, o
pagamento pelos serviços prestados está presente.
Logo, o ponto fulcral da distinção é a subordinação. Somente na relação de
emprego o contratante, no caso empregador, subordina o prestador de serviços, no
caso , o empregado.
Porém, não se pode, sob pena de ofensa ao direito, entender que
qualquer forma de direção da prestação de serviços é a subordinação típica das
normas trabalhistas.
Esta, a subordinação trabalhista, se apresenta em duas situações específicas.
A primeira se observa quando o empregador, no nosso caso o contratante da
prestação de serviços conduz, ordena, determina a prestação de serviços. É a
chamada subordinação subjetiva onde o prestador de serviços, o trabalhador, recebe
ordens específicas sobre seu trabalho, assim entendida a determinação de como
trabalhar, de como executar as tarefas a ele, trabalhador, atribuídas. É a
subordinação típica, aquela presente no modelo fordista-taylorista de produção.
Modernamente, encontramos o segundo modelo de subordinação,
erroneamente chamado por muitos de subordinação jurídica. Não se pode
admitir tal denominação, quanto mais a afirmação que esta subordinação decorre
do contrato. Ora, qualquer contrato imputa direitos e deveres e por certo, desses
decorre subordinação jurídica, posto que derivada de um negócio jurídico que atribui
obrigações.
Essa moderna subordinação é a chamada subordinação estrutural, nos dizeres de
Maurício Godinho Delgado. É a subordinação consubstanciada pela inserção do
trabalhador no modelo organizacional do empregador, na relação institucional
representada pelo fluxo de informações e de prestação de serviços constante do
negócio da empresa contratante desses serviços.
Mister realçar que é por meio da subordinação estrutural que o empregador, o
tomador de serviços que subordina o prestador, garante seu padrão de qualidade, uma
vez que controla todo o fluxo da prestação dos serviços necessários a consecução do
mister constante de seu objeto social, ou seja, é por meio de um modelo de
organização que há o padrão de qualidade necessário e o controle das atividades e
informações imprescindíveis para a prestação final dos serviços, para a elaboração
do produto, para a venda da mercadoria que é o fim da atividade econômica pretendida
pelo contratante dos serviços, pelo empregador.
Com essa considerações, a solução da lide tributária instaurada por meio do
presente recurso voluntário será encontrada a partir da comprovação, ou não, da
existência da relação de emprego, consubstanciada pela comprovação da
subordinação, entre as pessoas físicas que prestaram os serviços mencionados no
auto de infração e a Recorrente.
(...)
(destaques no original)
Como exposto, na visão do Fisco, a contratação através pessoas jurídicas ou de
contribuintes individuais pela contribuinte seria ilícita pelo simples fato de que tais contratos
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visavam – supostamente – a execução de sua atividade-fim, o que somente poderia ocorrer
mediante contratação de empregados.
Contudo, não verifica-se no Auto de Infração nenhuma prova da existência dos
requisitos caracterizadores da relação de emprego. Como dito, foram analisados inúmeros
contratos, porém não foi apresentada nenhuma prova, ou indício, que demonstre a ocorrência de
qualquer vício nos contratos, ou ainda a necessária comprovação da subordinação.
Sendo assim, entendo que devem ser acatadas as razões da contribuinte para
cancelar o lançamento.

CONCLUSÃO
Em razão do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos
termos das razões acima expostas, para anular o lançamento.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim

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