Tribunal: CARF
Processo: 10830.726986/2012-74
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Gisele Barra Bossa
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-04-13
Data de publicação: 2021-05-12

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007, 2008
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto no 70.235/72.
ANÁLISE DE CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa discutir a constitucionalidade de lei em sede administrativa, consoante estabelece o caput do artigo 26-A do Decreto no 70.235/1972 e o próprio teor da Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Isso ocorrendo, significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento (imposto e multa de ofício).
REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. RMF. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
São válidas as provas obtidas pela autoridade fiscal diretamente das instituições financeiras quando a emissão da RMF cumpriu as determinações constantes do Decreto no 3.724/2001. In casu, a emissão do RMF não se deu com base em mera negativa do contribuinte na apresentação dos extratos bancários, mas sim diante de atitude reiterada do fiscalizado que, intimado e reintimado, deixou de apresentar, durante todo o procedimento fiscal, todos os livros contábeis e fiscais e documentação solicitada pela autoridade fiscal.
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA.
De acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no Recurso Extraordinário no 601.314/SP, é constitucional as normas dispostas na Lei Complementar no 105/01 que autorizam que a Receita Federal obtenha dados bancários diretamente pelas instituições financeiras quando da existência de procedimento fiscal. Não há que se falar em nulidade do auto de infração.
ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE.
A adoção do regime de tributação pelo lucro arbitrado é aplicável pela autoridade tributária quando a pessoa jurídica deixar de cumprir as obrigações acessórias relativas à determinação do lucro real ou presumido (artigos 529 a 539 do RIR).
PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. APLICABILIDADE.
A autoridade fiscal observou os dois pressupostos hábeis a legitimar a adoção da presunção de omissão de receitas prevista no artigo 42, da Lei no 9.430/96: respeitou os limites legais ao individualizar os lançamentos considerados de origem não comprovada e intimou e reintimou o contribuinte para comprovar a origem dos depósitos bancários.
MULTA QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA DOLOSA.
A autoridade fiscal não logrou êxito em comprovar que a contribuinte teria praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64. Nos termos da Súmula CARF no 14, o simples fato da existência de omissão de receitas não autoriza a aplicação de multa qualificada prevista no artigo 44, §1o da Lei no 9.430/96. Não pode o julgador presumir o elemento doloso na conduta do agente, tampouco aplicar a qualificadora em sentido amplo.
O fato de o contribuinte praticar determinada conduta de forma reiterada e/ou não apresentar escrituração fiscal e contábil - declarações zeradas ou com valores abaixo dos recebidos-, por si só, não comprova o dolo do agente, ao contrário, acabam por deixar evidente a inexatidão das informações prestadas e/ou sua ineficácia, o que implica na imputação da multa de ofício regular (75%), nos termos do artigo 44, inciso I, da Lei no 9.430/96.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS.
Dada a íntima relação de causa e efeito, aplica-se aos lançamentos reflexos o decidido no principal.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10830.726986/2012-74
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.782 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
13 de abril de 2021
Recorrente
RESTAURANTE E PIZZARIA MORAES SALLES LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2007, 2008
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente
e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do
Decreto no 70.235/72.
ANÁLISE DE CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa discutir a
constitucionalidade de lei em sede administrativa, consoante estabelece o caput
do artigo 26-A do Decreto no 70.235/1972 e o próprio teor da Súmula CARF no
2:
“O
CARF
não
é
competente
para
se
pronunciar
sobre
a
inconstitucionalidade de lei tributária”. Isso ocorrendo, significaria declarar,
incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como
base legal do lançamento (imposto e multa de ofício).
REQUISIÇÃO
DE
INFORMAÇÕES
SOBRE
MOVIMENTAÇÃO
FINANCEIRA. RMF. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
São válidas as provas obtidas pela autoridade fiscal diretamente das instituições
financeiras quando a emissão da RMF cumpriu as determinações constantes do
Decreto no 3.724/2001. In casu, a emissão do RMF não se deu com base em
mera negativa do contribuinte na apresentação dos extratos bancários, mas sim
diante de atitude reiterada do fiscalizado que, intimado e reintimado, deixou de
apresentar, durante todo o procedimento fiscal, todos os livros contábeis e
fiscais e documentação solicitada pela autoridade fiscal.
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA.
De acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral,
no Recurso Extraordinário no 601.314/SP, é constitucional as normas dispostas
na Lei Complementar no 105/01 que autorizam que a Receita Federal obtenha
dados bancários diretamente pelas instituições financeiras quando da existência
de procedimento fiscal. Não há que se falar em nulidade do auto de infração.
ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.726986/2012-74
Fl. 454
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.726986/2012-74

A adoção do regime de tributação pelo lucro arbitrado é aplicável pela
autoridade tributária quando a pessoa jurídica deixar de cumprir as obrigações
acessórias relativas à determinação do lucro real ou presumido (artigos 529 a
539 do RIR).
PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS DE ORIGEM
NÃO COMPROVADA. APLICABILIDADE.
A autoridade fiscal observou os dois pressupostos hábeis a legitimar a adoção
da presunção de omissão de receitas prevista no artigo 42, da Lei no 9.430/96:
respeitou os limites legais ao individualizar os lançamentos considerados de
origem não comprovada e intimou e reintimou o contribuinte para comprovar a
origem dos depósitos bancários.
MULTA
QUALIFICADA.
INAPLICABILIDADE.
AUSÊNCIA
DE
CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA DOLOSA.
A autoridade fiscal não logrou êxito em comprovar que a contribuinte teria
praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da
Lei no 4.502/64. Nos termos da Súmula CARF no 14, o simples fato da
existência de omissão de receitas não autoriza a aplicação de multa qualificada
prevista no artigo 44, §1o da Lei no 9.430/96. Não pode o julgador presumir o
elemento doloso na conduta do agente, tampouco aplicar a qualificadora em
sentido amplo.
O fato de o contribuinte praticar determinada conduta de forma reiterada e/ou
não apresentar escrituração fiscal e contábil - “declarações zeradas” ou com
valores abaixo dos recebidos-, por si só, não comprova o dolo do agente, ao
contrário, acabam por deixar evidente a inexatidão das informações prestadas
e/ou sua ineficácia, o que implica na imputação da multa de ofício regular
(75%), nos termos do artigo 44, inciso I, da Lei no 9.430/96.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS.
Dada a íntima relação de causa e efeito, aplica-se aos lançamentos reflexos o
decidido no principal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial
provimento ao recurso voluntário para afastar a qualificação da multa de ofício, mantendo-se o
percentual regular de 75%.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Gisele Barra Bossa - Relatora

Fl. 455
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Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.726986/2012-74

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior,
Gisele Barra Bossa, Wilson Kazumi Nakayama, Jeferson Teodorovicz, Fredy José Gomes de
Albuquerque e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Relatório
1.
Trata-se de autos de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ
(fls. 254 e 260), Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS (fls. 280 e 287),
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins (fls. 295 e 302) e Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido - CSLL (fls. 267 e 273), relativos ao 2o semestre de 2007 e ano-
calendário 2008, períodos em que houve o arbitramento do lucro, após exclusão do Simples
Nacional.
2.
O total do crédito tributário apurado foi de R$ 213.004,74, calculado até
30/10/2012 e foi imputada multa qualificada de 150%. O Termo de Verificação Fiscal encontra-
se às fls. 310/317.
3.
A contribuinte foi intimada a apresentar extratos de contas bancárias e livro
caixa, intimação recebida em 30/08/2011. Foram solicitadas várias prorrogações de prazo, sem
que os documentos solicitados fossem entregues. Então, em 06/12/2011 foi expedida Requisição
de Informação sobre Movimentação Financeira.
4.
Com base em informações prestadas por instituições financeiras,
confrontadas com as informações constantes das declarações do Simples foram verificadas as
divergências constantes do quadro abaixo:

5.
A contribuinte foi intimada para comprovar a origem dos recursos
creditados em bancos e, novamente, para apresentar o livro caixa. Foram solicitadas quatro
prorrogações de prazo. A interessada apontou inconsistências nos demonstrativos, que foram
refeitos e novamente intimada para comprovar a origem dos recursos, mas não se manifestou a
respeito.
6.
Os créditos em contas bancárias não comprovados foram considerados, por
presunção, omissão de receitas, com base no art. 42 da Lei no 9.430/1996. Foram excluídos
valores cujas rubricas não são consideradas entradas efetivas (estornos, transferências de
mesma titularidade, cheques devolvidos, e outros).
Fl. 456
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.726986/2012-74

7.
Em relação ao 2o semestre de 2007 e ano-calendário de 2008 foi efetuado o
arbitramento do lucro, por não ter ocorrido a apresentação dos livros e documentos da
escrituração. Os valores de tributo pagos na sistemática do Simples foram diminuídos dos
montantes apurados na ação fiscal.
8.
Devidamente cientificada, a interessada apresentou Impugnação (fls.
326/343) alegando, em síntese, que:
(i)
Durante o procedimento fiscal, apesar de informar diversas vezes que
buscava a documentação solicitada pela fiscalização, a autoridade fiscal
requisitou diretamente às instituições financeiras seus extratos
bancários;
(ii)
Foi excluída do Simples por supostamente ter violado o disposto na Lei
Complementar n° 123/2006. O referido Ato Declaratório foi impugnado nos
autos do processo administrativo fiscal n° 10830.726643/2012-18, e até o
momento não houve qualquer decisão sobre o inconformismo
apresentado;
(iii) Não foram cumpridas as condições necessárias para a requisição de
informações sobre a movimentação financeira: nos autos não há motivação
para a prática do ato de requisição, o que acaba por prejudicar sua
validade. Sendo assim, o lançamento padece de vício insanável em sua
constituição, porquanto os dados em que sustentado foram obtidos de forma
diversa da prevista em Lei, devendo, por uma questão de justiça fiscal e em
homenagem aos princípios da vinculação e da motivação dos atos
administrativos, ser declarado nulo, afastando-se as exigências nele
formalizadas;
(iv) O Supremo Tribunal Federal em recente decisão plenária, julgou
inconstitucional a requisição por parte da Autoridade Fiscal de informações
bancárias, representando este ato verdadeira quebra de sigilo bancário
inconstitucional;
(v)
Há nulidade decorrente do descumprimento do artigo 142 do Código
Tributário Nacional - CTN, vez que o trabalho fiscal: (a) nada fez no
sentido de verificar a ocorrência do fato gerador, desconsiderando as
informações constantes dos documentos contábeis e fiscais devidamente
apresentados, (b) deveria ter tributado a renda e não a totalidade dos
depósitos; (c) o valor exigido não foi obtido de acordo com a boa técnica de
auditoria. Tendo em vista que a Autoridade Fiscal deixou de cumprir as
aferições básicas que devem anteceder a constituição dos créditos
tributários, o auto de infração que os formaliza é manifestamente
insubsistente;
Fl. 457
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.726986/2012-74

(vi) O arbitramento do lucro é medida extrema, havendo necessidade de a
autoridade fiscal demonstrar e justificar as razões de sua adoção.
Conhecedora que era dos totais de depósitos bancários, tinha plenas
condições de apurar o resultado pelo lucro real;
(vii) Mostra-se impossível a caracterização do depósito bancário como fato
gerador do imposto de renda e das contribuições - CSLL, PIS e COFINS,
sob pena de afronta ao artigo 43 e incisos da Lei n° 5.172/1966, bem como
do artigo 153, inciso III, da CF/88. Não havendo acréscimo patrimonial, a
tributação pelo IRPJ é inconstitucional, dado que os meros depósitos
bancários não constituem fato gerador do tributo. A autoridade
administrativa se utilizou, única e exclusivamente, dados dos extratos
bancários, os quais não espelham a ocorrência do fato gerador do IR -
auferir "riqueza nova" - mas sim, espelha o ingresso de todos os valores
que transitaram pelas contas correntes do contribuinte, sejam estes
tributáveis ou não; e
(viii) É inaceitável qualificação da multa haja vista que o auto de infração está
amparado em presunção legal de omissão de rendimentos advinda da análise
de sua movimentação bancária. Não consta a indicação de qual dos
dispositivos da Lei n° 4.502/1964 (artigos 71, 72 ou 73) se enquadra o fato
jurídico em foco, se limitando a fundamentar a qualificação pela prática
reiterada da omissão de receitas. O fato da contribuinte não ter logrado
comprovar a origem dos valores creditados em contas de depósitos ou de
investimento em instituição financeira, por si só, não caracteriza o evidente
intuito de fraude, nem tampouco, o fato do contribuinte não ter declarado a
totalidade de seus rendimentos não permite o enquadramento para a
qualificação da multa de ofício no percentual de 150% e, portanto, esta deve
ser reduzida para o percentual de 75%.
9.
Ao final, requer o cancelamento das exigências.
10.
Em sessão de 11 de setembro de 2014, a 5a Turma da DRJ/POA, por
unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação, nos termos do voto do relator,
Acórdão no 10-51.721 (e-fls. 378/393), cuja ementa recebeu o seguinte descritivo, verbis:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008
CONSTITUCIONALIDADE. ANÁLISE NA ESFERA ADMINISTRATIVA.
A instância administrativa não detém competência para se manifestar sobre a
constitucionalidade das leis.
NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
Fl. 458
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.726986/2012-74

Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbra nos autos qualquer
das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto no 70.235/72.
AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS.
ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA.
INVERSÃO.
A não comprovação da origem dos valores depositados em conta bancária de
titularidade do sujeito passivo, após regular intimação, autoriza a presunção de omissão
de receita.
A instituição de presunção pela lei tributária transfere ao contribuinte o ônus de provar
que o fato presumido pela lei não aconteceu em seu caso particular.
ARBITRAMENTO DO LUCRO. DEFICIÊNCIAS DA ESCRITURAÇÃO.
Impõem-se o arbitramento do lucro quando o contribuinte não mantiver, em boa ordem
e segundo as normas contábeis, a escrituração dos livros Diário, Razão ou Caixa,
conforme o caso. Também aplicável o arbitramento quando ausente o registro da
movimentação bancária.
SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. PREVISÃO LEGAL.
O fornecimento de informações pelas instituições bancárias sobre a movimentação
financeira do sujeito passivo na forma da Lei Complementar n° 105, de 10/01/2001, não
constitui quebra de sigilo.
Trata-se de medida que prescinde de autorização judicial, quando promovida nos termos
da lei, durante procedimento fiscal em curso no qual a autoridade tributária constate sua
indispensabilidade.
LANÇAMENTOS DECORRENTES. PIS/PASEP, COFINS
A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplica-se aos lançamentos
DECORRENTES, quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar decisão
diversa.
MULTA QUALIFICADA. LEGALIDADE.
A imposição da multa qualificada mostra-se justificada quando demonstrados
suficientes indícios da ação dolosa do contribuinte, tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a
excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
tributo devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
11.
Cientificada da decisão em 15/10/2014, a ora Recorrente interpôs o Recurso
Voluntário de e-fls. 407/444, onde reitera seus pontos de defesa apresentados em sede de
Impugnação (vide item 8).
12.
Os autos, então, foram encaminhados à este E. Conselho Administrativo de
Recurso Fiscais e distribuídos para esta relatoria.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.726986/2012-74

É o relatório.
Voto
Conselheira Gisele Barra Bossa, Relatora.
13.
O Recurso Voluntário interposto é tempestivo e cumpre os demais
requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento e passo a apreciar.
14.
Insta registra que, todos os argumentos trazidos em sede de Impugnação,
devidamente rebatidos pelo r. voto condutor da decisão de piso, foram repisados em sede de
Recurso Voluntário e não foram trazidos aos autos quaisquer elementos de provas capazes de
contrapor as razões constantes do Acórdão no 10-51.721.
15.
Ainda assim, essa relatoria cuidará de reforçar seus elementos de convicção
em cada um dos tópicos a seguir.
Da Inocorrência de Nulidades no Lançamento
16.
Diante das arguições retóricas de nulidade suscitadas pelos Recorrentes, não
é demais consignar que, somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa
incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto no 70.235/72, o
que não se verifica no presente caso.
17.
Do ponto de vista do processo administrativo fiscal federal, o Decreto no
70.235/72 indica os casos de nulidade nos artigos 10 e 59, verbis:
“Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo
de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.”
“ Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.726986/2012-74

II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.”
18.
No presente caso, não constato qualquer nulidade formal ocasionada pela
inobservância do disposto nos artigos 10 e 59, tampouco dos requisitos constantes do artigo 5o,
incisos V e XXXIII, da Constituição Federal e artigo 142 do Código Tributário Nacional.
19.
Da análise dos autos, evidencio que houve a descrição detalhada do fato
gerador dos tributos, assim como de seu enquadramento legal. A matéria e a determinação da
exigência tributária estão perfeitamente identificadas.
20.
A Recorrente notoriamente compreendeu a imputação que lhe foi imposta e
não tive seu direito de defesa cerceado, ao passo que apresentou impugnação administrativa e
recurso voluntário para contrapor as exigências, o que demonstra de forma inequívoca seu pleno
conhecimento do processo fiscal.
21.
Portanto, devem ser afastadas in totum as arguições de nulidade.
Das Potenciais Violações à Dispositivos Constitucionais
22.
Em alguns trechos de sua peça recursal a ora Recorrente busca afastar o
lançamento com base em suposta violação a dispositivos constitucionais.
23.
Contudo,
tal
linha
argumentativa
caracteriza

a
arguição
de
inconstitucionalidade dos dispositivos legais que dão suporte às infrações e procedimentos
aplicados - in casu, a adoção da presunção de omissão de receitas por depósitos bancários de
origem não comprovada e a suposta quebra de sigilo bancário-, a respeito, não cabe à
Administração Pública afastar a legislação vigente, consoante estabelece o caput do artigo 26-A
do Decreto no 70.235/1972 e a própria Súmula CARF no 2:
Decreto no 70.235/1972
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Fl. 461
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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24.
Isso
ocorrendo,
significaria
declarar,
incidenter
tantum,
a
inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento. Ora, como
é cediço, somente os órgãos judiciais tem esse poder.
25.
Assim sendo, não há como se acolher tal linha argumentativa e, por
conseguinte, passemos a análise dos demais questões arguidas.
Da Validade da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira
26.
Quanto à suposta alegação de ausência de motivação por parte da autoridade
autuante para utilização de Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF),
bem como descumprimento dos requisitos para sua expedição, o relatório fiscal (e-fl. 311) é
expresso ao informar que houve a expedição de RMF em razão de a contribuinte, intimada e
reintimada, não ter apresentado os extratos bancários e que, em tais casos, a solicitação se
enquadra naquelas hipóteses de indispensabilidade previstas no Decreto no 3.724/2001.
27.
O Decreto 3.274, de 10 de janeiro de 2001, que regulamenta a requisição de
informações bancárias prevê a possibilidade de obtenção pela RFB de informações das
instituições financeiras quando: (i) houver sido expedido MPF; (ii) houver procedimento de
fiscalização em andamento e (iii) tais exames forem considerados indispensáveis.
28.
Em linha com a decisão de piso, evidencio que todos esses requisitos foram
cumpridos no presente processo. A emissão do RMF não se deu com base em mera negativa do
contribuinte na apresentação dos extratos bancários, mas sim diante de atitude reiterada do
fiscalizado que, intimado e reintimado, deixou de apresentar, durante todo o procedimento fiscal,
todos os livros contábeis e fiscais e documentação solicitada pela autoridade fiscal, incluindo aí
os extratos bancários.
29.
Com efeito, a não apresentação, pela contribuinte, dos extratos bancários
solicitados deixou como única alternativa ao fisco, a requisição deles às instituições financeiras.
Por conseguinte, não há que se falar em vício procedimental.

Da Ausência de Quebra do Sigilo Bancário
30.
Em que pese não tenha apresentado qualquer esclarecimento acerca da
origem os depósitos bancários, devidamente individualizados pela douta fiscalização, a
Recorrente alega que a quebra de sigilo bancário seria ilegal e inconstitucional, com base em
decisão plenária do STF.
31.
Acerca da alegação de inconstitucionalidade, o argumento já foi superado
no tópico relativos “as Potenciais Violações à Dispositivos Constitucionais” (itens 22 a 25).
Fl. 462
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.726986/2012-74

32.
No que concerne ao fornecimento desses dados, encontra-se previsto no
artigo 197, inciso II, do CTN, que as instituições financeiras estão obrigadas a fornecer ao fisco
as informações solicitadas:
Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade
administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios
ou atividades de terceiros.
[...]
II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras;
33.
Vejam que, o sigilo bancário tem por finalidade a proteção contra a
divulgação ao público dos negócios das instituições financeiras e de seus clientes. Assim, a partir
da prestação, por parte das instituições financeiras, das informações e documentos solicitados
pela autoridade tributária competente, o sigilo bancário não é quebrado, mas, apenas, transfere-se
a responsabilidade para a autoridade administrativa solicitante e aos agentes fiscais que a ele
tenham acesso no estrito exercício de suas funções, que não poderão violar, salvo as ressalvas do
parágrafo único do art. 198 e do art. 199 do CTN, sob pena de incorrerem em infração
administrativa e penal.
34.
O sigilo bancário possuía regramento específico na Lei no 4.595, de 1964,
que, em seu art. 38 e § 1o, restava expresso que as instituições financeiras conservariam sigilo em
suas operações ativas e passivas e serviços prestados, e que as informações e esclarecimentos
ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas
instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo se revestiriam sempre do
mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as partes legítimas na causa, que deles não
poderiam servir-se para fins estranhos à mesma.
35.
A partir da Lei Complementar (LC) no 105, de 10 de janeiro de 2001, que
dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras (revogando expressamente o art.
38, da Lei no 4.595, de 1964) determina, no art. 1o, que as instituições financeiras conservarão
sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados; e define, no § 3o, incisos III e IV,
que não constitui violação do dever de sigilo, o fornecimento das informações de que trata o § 2o,
do art. 11, da Lei no 9.311, de 24 de outubro de 1996, e a prestação de informações nos termos e
condições estabelecidos nos artigos 2o a 7o e 9o, respectivamente.
36.
Com efeito, as autoridades fiscais passaram a requisitar e obter as
informações da movimentação bancária diretamente junto às instituições financeiras, sem
autorização judicial.
37.
Nos termos do artigo 6o e parágrafo único da LC no 105, de 2001,
regulamentado pelo já citado Decreto no 3.724, de 2001, as autoridades e os agentes fiscais
tributários poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive
os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo
administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados
indispensáveis pela autoridade administrativa competente. No mais, o resultado dos exames, as
Fl. 463
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.726986/2012-74

informações e os documentos devem ser conservados em sigilo, observada a legislação
tributária. A requisição deve ser formalizada por meio de Solicitação de Emissão de Requisição
de Informação sobre Movimentação Financeira – RMF.
38.
Conforme redação dada pela Lei no 10.174, de 2001, ao § 3o do art. 11 da
Lei no 9.311 de 1996, a RFB resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das
informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo
tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para
lançamento do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores.
39.
O Decreto no 3.724, de 10 de janeiro de 2001, ao regulamentar o art. 6o da
LC no 105, de 2001, relativamente à requisição, acesso e uso, pela RFB, de informações
referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas,
definiu no art. 4o e § 1o que poderão requisitar as informações relativas à movimentação
financeira as autoridades competentes para expedir o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) e
que a requisição será formalizada mediante documento denominado Requisição de Informações
sobre Movimentação Financeira.
40.
Feitas estas considerações, é clara a inocorrência de quebra do sigilo
bancário, mas mera observância, por parte da autoridade fiscal, da legislação permissiva em
análise.
41.
Ademais, em 2016 o Supremo Tribunal Federal julgou, em repercussão
geral (RE no 601.314/SP), constitucionais os dispositivos da Lei Complementar no 105/2001, que
permitem à Receita Federal obter dados bancários de contribuintes diretamente pelos bancos,
sem prévia autorização judicial:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
DIREITO
AO SIGILO
BANCÁRIO. DEVER
DE
PAGAR
IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR 105/01.
MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A
TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA
NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01.
1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo
bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter
constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da
tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e
o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo
bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas
atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como
arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria
instituição financeira. (...). 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos
parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da
ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a
requisição de informação pela Administração Tributária às instituições
financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações
financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da
esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma
vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da
Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se,
portanto, o artigo 144, §1o, do Código Tributário Nacional.
( STF - Recurso Extraordinário no 601.314/SP - Relator: Ministro Ricardo
Lewandowski - Julgamento de 22/10/2009) (grifos nossos)
42.
De acordo com a ementa destacada acima, prevaleceu o entendimento de
que a aplicação do normativo não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência
do sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros.
43.
Conforme assinalado no tópico anterior, ficou claro que a autoridade fiscal
tentou obter a informação por meio de intimações à Recorrente, mas não obteve sucesso. Assim
sendo, por mais esse motivo, não há que se falar em quebra ilegal do sigilo bancário.

Do Arbitramento do Lucro
44.
Como não foram apresentados os livros contábeis e fiscais, tampouco foi
feita opção pelo lucro real ou presumido, não restou à fiscalização outra alternativa senão o
arbitramento do lucro, nos termos do art. 530, III, do RIR, de 1999, in verbis:
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei n° 8.981, de 1995,
art. 47, e Lei n° 9.430, de 1996, art. 19:
(...)
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da
escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art.
527;
45.
É certo que o arbitramento do lucro constitui uma forma de apuração
excepcional da base de cálculo do imposto de renda, quando não se possa, por meio de outro
critério, determinar corretamente o valor do lucro a ser tributado.
46.
Assim sendo, uma vez que a ora Recorrente, mesmo intimada e reintimada
(vide item 3 do relatório), não manteve, nem a escrituração do livro caixa, nem outra
contabilização simplificada que permitisse a identificação da movimentação bancária, mostrou-
se correto o procedimento adotado pela autoridade fiscal.
47.
Por fim, insta frisar que, em linha com a Súmula CARF no 761, os valores de
tributos pagos na sistemática do Simples foram diminuídos dos montantes apurados na ação
fiscal.

1 Súmula CARF no 76: Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do
Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Da Aplicação da Omissão de Receitas por Depósitos Bancários de Origem Não
Comprovada e o Ônus da Prova
48.
Nos termos do §2o, do artigo 26 e do artigo 34, da Lei Complementar n°
123/2006, deve o contribuinte optante pelo Simples Nacional escriturar ao menos o Livro Caixa
com toda sua movimentação financeira inclusive bancária e guardar em boa ordem, enquanto
não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações pertinentes, todos os
documentos que serviram de suporte para esta escrituração, verbis:
Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional
ficam obrigadas a:
I - emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de acordo com instruções
expedidas pelo Comitê Gestor;
II - manter em boa ordem e guarda os documentos que fundamentaram a apuração dos
impostos e contribuições devidos e o cumprimento das obrigações acessórias a que se
refere o art. 25 desta Lei Complementar enquanto não decorrido o prazo decadencial e
não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes.
(...)
§ 2o As demais microempresas e as empresas de pequeno porte, além do disposto nos
incisos I e II do caput deste artigo, deverão, ainda, manter o livro-caixa em que será
escriturada sua movimentação financeira e bancária.
(...)
Art. 34. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo
Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações
de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.
49.
Adicionalmente aos citados dispositivos, o artigo 24 da Lei no 9.249/1995 e
42, da Lei no 9.430/96, não deixam dúvidas que a contribuinte está sujeita à presunção de
omissão de receita existente na legislação do imposto de renda apurável com base em depósito
bancário de origem não comprovada
50.
Importante consignar que, conforme dispõe a Súmula CARF no 26: "A
presunção estabelecida no art. 42 da Lei no 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo
da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada".
51.
Portanto, basta ao fisco demonstrar a existência de depósitos bancários de
origens não comprovadas para que se presuma, até prova em contrário, a cargo do contribuinte, a
ocorrência de omissão de rendimentos. Trata-se de presunção legal do tipo juris tantum e,
portanto, cabe ao fisco comprovar apenas o fato definido na lei como necessário e suficiente ao
estabelecimento da presunção, para que fique evidenciada a omissão de rendimentos.

se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. (Vinculante, conforme Portaria MF no
277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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52.
Vejam que, o aproveitamento dos dispositivos supra juntamente com a
interpretação constante da Súmula CARF no 26, devem observar os limites da lei. Não se trata de
"cheque em branco" dado às autoridades fiscais para aplicar indistintamente tal presunção.
53.
Assim, considero fundamental a observância de dois pressupostos para
legitimar a adoção da presunção em questão: respeito aos limites legais constantes do artigo 42,
da Lei no 9.430/96, leia-se individualização dos lançamentos considerados de origem não
comprovada e efetiva intimação do contribuinte para comprovar a origem dos depósitos
bancários.
54.
Primeiro, a autoridade deve cuidar de respeitar as disposições e limites
constantes, do artigo 42, da Lei no 9.430/96, verbis:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
utilizados nessas operações
§ 1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou
recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
§2o Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido
computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos,
submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à
época em que auferidos ou recebidos.
§3o Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados
individualizadamente, observado que não serão considerados:
I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica;
II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor
individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório,
dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000, 00 (oitenta mil reais).
55.
A partir da análise do dispositivo supra, o lançamento com base em depósito
bancário de origem não comprovada tem validade apenas se a autoridade fiscal individualiza os
depósitos que entende como não comprovados, para que, com base nessa segregação, o autuado
se defenda e apresente provas.
56.
Nesse sentido, é o r. Acórdão no 1302-001.642, cuja ementa segue abaixo
transcrita, verbis:
OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO
COMPROVADA.
INTIMAÇÃO
PARA
COMPROVAÇÃO
POR
VALORES
GLOBAIS.
FALTA
DE
INDIVIDUALIZAÇÃO
DOS
CRÉDITOS.
IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO.
Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de
investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular,
Fl. 467
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.726986/2012-74

regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,
coincidente em datas e valores, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A
ausência de intimação que discrimine individualizadamente os créditos a serem
comprovados, nos termos da lei, implica a improcedência do lançamento".
(Processo no 18471.001400/200736, Acórdão no 1302-001.642, 3a Câmara / 2a Turma
Ordinária/ 1a Seção, Sessão de 5 de fevereiro de 2015, Relator Waldir Veiga Rocha).
(grifos nossos)
57.
Da leitura do julgado em questão, fica claro o dever da autoridade fiscal de
intimar regularmente o contribuinte para que esclareça a origem dos créditos bancários e de fazer
constar da intimação a discriminação individualizada dos valores a serem comprovados. Tais
deveres asseguram o direito dos contribuintes ao contraditório efetivo e a ampla defesa2, bem
como convergem com o disposto no artigo 142, do CTN.
58.
Toda a presunção, ainda que estabelecida em lei, deve ter relação entre o
fato adotado como indiciário e sua consequência lógica, a fim de que se realize o primado básico
de se partir de um fato conhecido para se provar um fato desconhecido.
59.
Os indícios em questão decorrem de questões fáticas levantadas tanto pela
autoridade fiscal, por meio de suas plataformas tecnológicas de dados, como pelo contribuinte,
que legalmente intimado, deve fazer prova da origem dos créditos bancários recebidos e
demonstrar a ocorrência de lançamentos em duplicidade e/ou que não correspondem às receitas
tributáveis, como é o caso dos resgates, estornos e transferências entre contas do mesmo titular.
60.
No presente caso, a douta autoridade fiscal cuidou de atender os dois
pressupostos hábeis a legitimar a presunção de omissão de receitas dos créditos bancários
de origem não comprovada.
61.
A Recorrente foi intimada (e-fls. 32/33) e reintimada (e-fl. 98) a comprovar
a origem dos valores creditados/depositados em suas contas correntes, conforme relações
individualizadas de e-fls. 34/72 e 99/111.
62.
Importante reforçar que, a Recorrente não apresentou, no curso do processo
administrativo e nem em seus instrumentos de defesa, justificativa ou comprovação da origem
dos recursos bancários que deram azo ao lançamento.

2 Lei no 13.105/2015
Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais,
aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo
efetivo contraditório.
Lei no 9.784/1999
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e
eficiência.

Fl. 468
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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63.
Diante da presunção legal de que esse montante na verdade se origina de
receita tributável auferida e não declarada, cabe ao contribuinte o ônus de comprovar a origem
dos recursos.
64.
Complementarmente, vale reforçar que foram devidamente excluídos
valores cujas rubricas não são consideradas entradas efetivas (estornos, transferências de
mesma titularidade, cheques devolvidos, e outros).
65.
Do exposto, considero irreparável a condução do procedimento
fiscalizatório que ensejou a lavratura do auto de infração e a condução do processo
administrativo fiscal no tocante à aplicação da presunção de omissão de receitas constante do
artigo art. 42 da Lei no 9.430/96.
Da Ausência de Pressupostos para Qualificação da Multa de Ofício
66.
In casu, a imposição da multa de ofício em seu percentual exacerbado (de
150%) está assim justificada pela autoridade lançadora no TVF, às e-fls. 315/316:
34. Em razão da prática reiterada de omissão de receitas, no que se refere ao IRPJ e
a CSLL e da falta de Inclusão desta receita na base mensal do PIS e da COFINS, nos
anos-calendário 2007 e 2008, será aplicada a multa de ofício qualificada, nos termos do
Art.44 da Lei 9.430/96.
35. Oportuno se faz a transcrição do art. 44 da Lei n° 9.430/96 e dos artigos nela
mencionados da Lei n° 4.502/64: [...]
36. Nos tipos penais acima transcritos há necessariamente um componente doloso, sem
o qual não é possível a caracterização do ilícito. Ou seja, para a ocorrência do crime, é
necessário que a ação perpetrada tenha como finalidade prejudicar direito, criar
obrigação ou alterar a verdade sobre um fato juridicamente relevante.
37. Portanto, para a configuração do crime é preciso restar caracterizado que o
contribuinte agiu com a intenção de impedir ou retardar o conhecimento, pela Fazenda
Pública, do IRPJ e reflexos devidos no período sob ação fiscal.
38. Quando se pratica uma determinada conduta delitiva, de forma não reiterada,
até poderíamos considerá-la como um erro escusável, dependendo, é claro, de uma
análise do conjunto dos fatos. Mas quando se pratica a mesma conduta delitiva
consecutivamente por vários anos, não se pode aceitar que tal evento seja
meramente um erro escusável. O intuito doloso foi caracterizado pela prática
reiterada de uma mesma infração: Omissão de Receitas da Atividade culminando
com a não declaração do IRPJ e reflexos comprovadamente devidos, conforme
acima demonstrado.
39. Portanto, é imperativo a aplicação da Multa Qualificada de 150%, nos anos-
calendário 2007 e 2008, a teor no disposto do artigo 44 da Lei 9.430/96. (grifos nossos)
67.
Complementarmente, o voto condutor da decisão de piso, reforça os
seguintes elementos motivacionais relativos à suposta prática reiterada de omissão de receitas (e-
fl. 392/393):
Fl. 469
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.726986/2012-74

[...] constata-se que, dentre as várias possibilidades de subtração de valores à tributação
está a de, reiteradamente, deixar de levar às declarações obrigatórias da pessoa
jurídica o valor integral das receitas auferidas pela empresa, bem como manter
movimentação financeira à margem da contabilidade.
Essa conduta reprovável do contribuinte pode manifestar-se por várias formas, bastando
para tal que fique identificada a intenção, consistente no tempo, de subtrair valores
tributáveis por ele devidos. Note-se ainda que os chamados erros escusáveis se
distinguem daqueles cometidos intencionalmente e de forma sistemática, como
evidenciado no presente caso, o que afasta a possibilidade de desatenção eventual.
Atente-se que a contribuinte apresentou movimentação bancária de 1,5 milhões em
2007, mas ao fisco declarou 167 mil reais. Em 2008, a movimentação bancária foi
de 800 mil reais e ao fisco nada foi declarado. Situações como essas não são fruto
de equívoco, mas de declara intenção de sonegar tributos (art. 71, da Lei
4.502/1964). (grifos nossos)
68.
Conforme já me manifestei em diversas oportunidades, a aplicação de multa
qualificada é medida de caráter excepcional. A r. autoridade fiscal deve comprovar que a
contribuinte teria praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da
Lei no 4.502/64.
69.
Conforme disposto no artigo 71 da Lei no 4.502/64, sonegar é toda ação ou
omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte
da autoridade fazendária da ocorrência do evento tributário, sua natureza ou circunstâncias
materiais, bem como das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
70.
Da leitura, é possível concluir que a sonegação implica em descumprimento
por parte do sujeito passivo de dever instrumental prejudicando a constituição da obrigação
do crédito tributário.
71.
Em termos fáticos, a autoridade fiscal deve provar que a conduta do
contribuinte impediu dolosamente a apuração dos créditos tributários - teve consciência e
vontade do ilícito fiscal (leia-se empenhou esforços adicionais para ocultar a omissão de
receitas) - e, consequentemente, prejudicou o lançamento.
72.
A segunda hipótese de aplicação de multa qualificada é a fraude, definida
sobre a ótica tributária, do seguinte modo:
Fl. 470
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.”
73.
Fraude no sentido da lei é ato que busca ocultar algo para que possa o
contribuinte furtar-se do cumprimento da obrigação tributária. Ao contrário do dolo, que busca
induzir terceiro a praticar algo, a fraude é ato próprio do contribuinte que serve para lograr o
fisco.
74.
Apesar disso, o artigo 72 supra, utilizou-se do conceito de dolo para a
definição de fraude. O "dolo" referido no artigo é o dolo penal, não o civil, porque o segundo
ocorre sempre com a participação da parte prejudicada. Não por acaso, tais ilícitos tributários
têm repercussões penais, nos termos dos artigos 1o e 2o, da Lei no 8.137/90.
75.
Conforme o artigo 18 do Código Penal, crime doloso ocorre quando o
agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, assim, o dispositivo legal está
conforme a teoria da vontade adotada pela lei penal brasileira. Para que o crime se configure, o
agente deve conhecer os atos que realiza e a sua significação, além de estar disposto a produzir o
resultado deles decorrentes. Assim, a responsabilidade pessoal do agente deve ser
demonstrada/provada.
76.
Portanto, é imperioso encontrar evidenciado nos autos o intuito de fraude,
não sendo possível presumir sua ocorrência. A própria Súmula CARF no 14, afasta a presunção
de fraude e deixa clara a necessidade de comprovação do "evidente intuito de fraude do sujeito
passivo".
Súmula CARF no 14
A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a
qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de
fraude do sujeito passivo.
77.
Em linha a este raciocínio, para o Alberto Xavier3 a figura da fraude exige
três requisitos. O um, que a conduta tenha finalidade de reduzir o montante do tributo devido,
evitar ou diferir o seu pagamento; o dois, o caráter doloso da conduta com intenção de resultado
contrário ao Direito; e, o três, que tal ato seja o meio que gerou o prejuízo ao fisco.
78.
Na prática, a comprovação da finalidade da conduta, do seu caráter doloso e
do nexo de causalidade entre a conduta ilícita do contribuinte e o prejuízo ao erário é condição
sine qua non para enquadrar determinada prática como fraudulenta.

3 XAVIER, Alberto. Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva. São Paulo: Dialética, 2000, p. 78.
Fl. 471
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.726986/2012-74

79.
Logo, para restar configurada a fraude, a autoridade fiscal deve trazer aos
autos elementos probatórios capazes de demonstrar que o sujeito passivo praticou conduta
ilícita e intencional hábil a ocultar ou alterar o valor do crédito tributário, bem como que
tal ato afetou a própria ocorrência do fato gerador.
80.
A terceira hipótese de aplicação da multa qualificada é a prática do conluio
que visa o dolo ou fraude por meio de ato intencional entre duas ou mais pessoas:
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
81.
Como se nota, o conluio é qualquer ato intencional praticado por mais uma
parte visando o dolo ou a fraude. O que qualifica o conluio, distinguindo-o de outra espécie de
conduta dolosa ou fraudulenta, é o aspecto subjetivo, isto é, a existência de mais de um sujeito
que ajustem atos que visem à sonegação ou fraude.
82.
É importante reforçar que o reconhecimento de quaisquer destas práticas
deve ser comprovado pela autoridade fiscal através do nexo entre o caso concreto e a
suposta sonegação, fraude ou conluio e a caracterização efetiva do dolo. As próprias
Súmulas CARF nos 14 (referenciada supra), 25 e 34, deixam claro esse racional técnico:
Súmula CARF no 25
A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a
qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das
hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.
Súmula CARF no 34
Nos lançamentos em que se apura omissão de receita ou rendimentos, decorrente de
depósitos bancários de origem não comprovada, é cabível a qualificação da multa de
ofício, quando constatada a movimentação de recursos em contas bancárias de
interpostas pessoas.
(grifos nossos)
83.
Dito isso, considero que, em concreto, a conduta da ora Recorrente não se
enquadra nos citados ditames legais de forma a justificar a qualificação da multa de ofício. Isso
porque, tais práticas materializam a hipótese de aplicação literal do artigo 44, inciso I, da Lei no
9.430/96, segundo o qual a multa de 75% (e não 150%) é aplicável "sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição" justamente "nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata" (grifos nossos).
84.
Vejam que, o fato de o contribuinte praticar determinada conduta de forma
reiterada e/ou não apresentar escrituração fiscal e contábil - “declarações zeradas” ou com
valores abaixo dos recebidos-, por si só, não comprova o dolo do agente, ao contrário, acabam
por deixar evidente a inexatidão das informações prestadas e/ou sua ineficácia.
Fl. 472
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.726986/2012-74

85.
As provas precisam materializar condutas adicionais perpetradas pelo
contribuinte com o intuito de ocultar a omissão de receitas, como é o caso da emissão de notas
subfaturadas, apresentação de documentos falsos, interposição de pessoas, dentre outras.
86.
O respectivo racional probatório tem o condão de elevar a convicção do
julgador quanto à consciência e vontade do agente no cometimento do ilícito fiscal. Não pode o
julgador presumir o elemento doloso na conduta do agente, tampouco aplicar a qualificadora em
sentido amplo, daí a importância de se observar o teor das citadas Súmulas CARF nos 14, 25 e
34.
87.
Ademais, extremamente relevantes são as ponderações trazidas pelo
Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, no Acórdão no 1201-002.724, sessão de
20/02/2019, acerca do alto grau subjetividade do conceito de reiteração, vejamos:
A decisão recorrida reconheceu o dolo pela reiteração da falsidade dos valores
declarados ao Fisco, o que ocorreu em todos os meses daquele ano. Também é comum
utilizar como fundamento para a qualificação a proporção dos valores omitidos, como
ocorreu no processo conexo a este, uma vez que apenas um terço da receita bruta foi
declarada ao Fisco, na espécie.
É certo que existem muitas decisões do CARF que adotam tal critério de
reconhecimento do dolo, todavia, constato que esse critério carrega um importante
problema conceitual, que é a determinação da medida em que se passa a
reconhecer algo como reiteração do falso (duas, três, quatro, ... declarações?) e a
determinar a proporção em que a omissão se torna relevante (30%, 66%, 67%, ...
do valor da receita bruta?). Em outras palavras, esse critério é falho porque não
determina a medida em que o falso e a reiteração deixam de acompanhar uma
mera omissão e passam a ser determinantes de uma omissão dolosa. Tal medida é
essencial para a solução das lides, mormente quando a Sumula CARF no 14
determina que a simples apuração de omissão de receita, por si só, não autoriza a
qualificação da multa de ofício.
[...]
Nesse mister, adoto o entendimento de que a omissão passa a ser qualificada
quando o contribuinte faz um esforço adicional para ocultar a omissão de receitas,
praticando atos preparatórios para a omissão, como no caso da simulação,
praticando atos contemporâneos à omissão, como o subfaturamento, ou praticando
atos posteriores à infração, como a ocultação de documentos ou registros
contábeis.
61.
Vejam que, diante da ausência de certeza quanto à existência do elemento
doloso na conduta contribuinte, para além da própria omissão de receitas, deve ser observado o
teor do artigo 112, do CTN, "a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades,
interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: (...) IV - à
natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação."
Fl. 473
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1201-004.782 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.726986/2012-74

88.
Do exposto, em vista da falta de conjunto probatório capaz de atender os
pressupostos para a qualificação da multa de ofício, esta penalidade deve ser reduzida de 150%
para 75%.
Tributos Reflexos
89.
Mantido o lançamento de IRPJ, igual sorte deverá caber aos lançamentos
dele decorrentes, quais sejam os de CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido,
PIS/Pasep - Contribuição para o Programa de Integração Social e o Programa de Formação do
Patrimônio do Servidor Público e Cofins - Contribuição para Financiamento da Seguridade
Social, tendo em vista que todos se assentam sobre o mesmo fundamento fático.
Conclusão
90.
Do exposto, VOTO no sentido de CONHECER do RECURSO
VOLUNTÁRIO interposto e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para afastar a
qualificação da multa de ofício, mantendo-se o percentual regular de 75%.
(assinado digitalmente)
Gisele Barra Bossa

Fl. 474
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