Tribunal: CARF
Processo: 13974.000661/2007-54
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MAYSA DE SA PITTONDO DELIGNE
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-28
Data de publicação: 2021-11-25

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/11/1997 a 31/10/2002
PRAZO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO.
O prazo para a repetição de indébito de 5 (cinco) anos fixado pelo art. 3o da Lei Complementar n.o 118/2005 foi reconhecido como válido quando o pedido de restituição tenha sido protocolado após 9 de junho de 2005. (RE 566.621 e Sumula CARF 91).

Inteiro teor:
S3-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13974.000661/2007-54
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-009.571 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
28 de outubro de 2021
Recorrente
LOJAS HIRT LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/11/1997 a 31/10/2002
PRAZO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO.
O prazo para a repetição de indébito de 5 (cinco) anos fixado pelo art. 3o da Lei
Complementar n.o 118/2005 foi reconhecido como válido quando o pedido de
restituição tenha sido protocolado após 9 de junho de 2005. (RE 566.621 e
Sumula CARF 91).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Maysa de Sá Pittondo Deligne - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Silvio
Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Lazaro Antonio Souza Soares,
Marcelo Costa Marques D ́Oliveira (suplente convocado), Lara Moura Franco Eduardo (suplente
convocada), Mariel Orsi Gameiro (suplente convocada) e Thaís de Laurentiis Galkowicz.
Ausente a Conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pela Conselheira Mariel Orsi
Gameiro (suplente convocada). Ausente a Conselheira Cynthia Elena de Campos, sendo
substituída pelo Conselheiro Marcelo Costa Marques D ́Oliveira (suplente convocado). Ausente
o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo
(suplente convocada).

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13974.000661/2007-54
Fl. 76
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-009.571 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13974.000661/2007-54

Trata-se de pedido de restituição de crédito de COFINS decorrente da exclusão do
ICMS da base de cálculo da contribuinte, protocolado em 30/11/2007 por meio de formulário da
e-fl. 2. O pedido abrange o período de novembro/1997 a outubro/2002, não se respaldando em
ação judicial prévia. A petição anexada pelo contribuinte evidencia que ele se respalda na tese da
impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (e-fls. 24 e ss.).
O direito creditório foi negado por meio do Despacho Decisório das e-fls. 35/38
pelas razões nele sintetizadas:
No presente caso o direito à restituição já decaiu, pois os pagamentos foram efetuados
entre l0 de dezembro de 1997 e 14 de novembro de 2002 (fl.20) e o pedido de
restituição foi apresentado apenas em 30 de novembro de 2007. Transcorreram,
portanto, mais dc cinco anos entre as datas dos pagamentos e o pedido. de restituição.
Ainda que assim não fosse, não haveria indébito algum a ser reconhecido, pois,
conforme já pacificado pela Jurisprudência, o ICMS devido integra a base de cálculo da
Cofins, pois aquele imposto compõe o faturamento da pessoa jurídica. (...) (e-fl 36 -
grifei).
Inconformada, a empresa apresentou Manifestação de Inconformidade afastando a
decadência, ao invocar a tese dos 5 + 5, e no mérito sustentando a impossibilidade da inclusão do
ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Esta defesa foi julgada improcedente pelo acórdão da DRJ assim ementado:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 10/12/1997 a 14/11/2002
REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRAZO DECADENCIAL O direito de pleitear a
restituição extingue-se com o decurso do prazo decadencial de cinco anos, contado da
data do pagamento indevido. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito
Creditório Não Reconhecido (e-fl. 59)
Intimada desta decisão em 26/01/2011 (e-fl. 64), a empresa apresentou Recurso
Voluntário em 14/02/2011 (e-fls. 65 e ss.) reiterando suas razões de inconformidade.
Em seguida, os autos foram direcionados a este Conselho para julgamento.
É o relatório.

Voto
Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, Relatora.
O Recurso Voluntário é tempestivo e cabe ser conhecido.
Como relatado, o pedido de restituição objeto dos presentes autos foi protocolado
em 30/11/2007, após, portanto, a data delimitada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento
Fl. 77
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-009.571 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13974.000661/2007-54

do Recurso Extraordinário n.o 566.621 em sede de repercussão geral, qual seja, 09/06/2005. Nos
termos daquele julgado:
DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA
DA LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À
SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO
LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU
COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE
9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a
orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a
lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito
era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação
combinada dos arts. 150, § 4o, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora
tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo
reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do
pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no
mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à
autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa
também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza,
validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a
repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova,
fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo
então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de
ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de
transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos
de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as
aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se
a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis,
conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do
Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas
que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias
à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não
havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior
extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei
geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a
inconstitucionalidade art. 4o, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a
aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso
da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do
art. 543-B, § 3o, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido."
(RE 566621, Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011,
Repercussão Geral Mérito DJe-195 publicado em 11/10/2011 - grifei)
Com efeito, o prazo para a repetição de indébito de 5 (cinco) anos, fixado por
meio da interpretação veiculada pelo art. 3o da Lei Complementar n.o 118/20051, foi reconhecido
como válido para processos como o presente, quando o pedido de restituição foi protocolado
“após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005”.
Portanto, o prazo de 10 (dez) anos para o exercício do direito do contribuinte à
repetição de indébito, pretendido pelo contribuinte, somente é aplicável para os pedidos
protocolados antes de 09 de junho de 2005, como consagrado pela Súmula CARF n.o 91:

1 Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código
Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por
homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.
Fl. 78
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-009.571 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13974.000661/2007-54

Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no
caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional
de 10 (dez) anos, contado do fato gerador.
Com isso, considerando a data de protocolo do presente pedido, correta a
aplicação do prazo decadencial de 5 (cinco) anos no despacho decisório, que não merece
qualquer reparo. Com o protocolo do pedido em 30/11/2007, todos os valores objeto do pedido
estão decaídos, referente às competências de novembro/1997 a outubro/2002 (pagamentos
realizados entre l0 de dezembro de 1997 e 14 de novembro de 2002, como indicado no despacho
decisório – e-fl. 36)
Uma vez confirmado o transcurso do prazo para o contribuinte pleitear o direito
creditório, não se adentra no mérito desenvolvido acerca da exclusão do ICMS da base de
cálculo do PIS e da COFINS.
Ante todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Maysa de Sá Pittondo Deligne

Fl. 79
DF CARF MF
Documento nato-digital