Tribunal: CARF
Processo: 10380.008989/2007-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDO GOMES FAVACHO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-02
Data de publicação: 2021-11-01

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2002 a 30/11/2005
ATOS ADMINISTRATIVOS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Os atos administrativos possuem presunção de legitimidade. Há transferência do ônus da prova para o contribuinte, que deve mencionar em sua defesa as razões e provas que possuir.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10380.008989/2007-19
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-009.163 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
02 de setembro de 2021
Recorrente
DUCOL ENGENHARIA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2002 a 30/11/2005
ATOS
ADMINISTRATIVOS.
PRESUNÇÃO
DE
LEGITIMIDADE.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Os atos administrativos possuem presunção de legitimidade. Há transferência
do ônus da prova para o contribuinte, que deve mencionar em sua defesa as
razões e provas que possuir.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto de Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Fernando Gomes Favacho - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho,
Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (Suplente convocado), Rodrigo
Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Relatório
Trata o Auto de Infração DEBCAD 35.810.243-0, com valor consolidado em
10/05/2006, de R$ 1.079.757,59 (fls. 02), com as rubricas Contribuição da empresa sobre a
remuneração de empregados, Contribuição da empresa sobre as remunerações pagas, distribuídas
ou creditadas a autônomos e contribuintes individuais, Retenção pela tomadora de serviços
mediante cessão de mão de obra ou empreitada, Contribuição para financiamento dos benefícios
em razão da incapacidade laborativa, Terceiros: Salário Educação, Incra, SENAI, SESI,
SEBRAE, multa e juros.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10380.008989/2007-19
Fl. 772
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-009.163 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.008989/2007-19

Conforme Relatório Fiscal da LDC no 35.810.243-0 (fls. 324 a 327), o período
fiscalizado foi de 01/2002 a 09/2005. Nele constam (a) 20% sobre das remunerações pagas,
devidas ou creditadas a segurados a seu trabalho no período de 01/2002 a 09/2005; (b) 3% sobre
remunerações pagas a segurados empregados a título de SAT/GILRAT, no período de 01/2002 a
09/2005; (c) 5,8% sobre remunerações pagas a segurados empregados destinadas ao FPAS 507
(terceiros) no período de 01/2002 a 09/2005, e; (d) 20% sobre total das remunerações pagas aos
contribuintes individuais, no período de 02/2002 a 09/2005.
A DUCOL ENGENHARIA LTDA apresentou, em 31/05/2006, impugnação
parcial (fls. 346 a 368) à NFLD no 35.810.243-0. Alega que o Auditor Fiscal deixou de
considerar valores de retenção destacados em Notas Fiscais emitidas, guias de recolhimento
pagas, usou indevidamente Notas Fiscais de serviços tomados como sujeitos a retenção e apurou
base de cálculo de retenção com taxas diversas da legislação. Aduz que, quanto aos serviços
tomados pela impugnante sujeito a retenção, o art. 219, §2o, do Decreto 3.048/1999, é exaustivo,
não comportando a inclusão de outras atividades, ainda que similares. Em seguida, traz longa
lista de notas fiscais as quais contesta a retenção – seja por ela ter de fato existido, pela
necessidade de retenção de apenas 50%, falta de previsão legal ou por isenção. Solicita que as
Autoridades Fiscais façam as devidas correções, além de operação concomitante do valor
residual da NFLD, tendo em vista os inúmeros pedidos de restituição dos saldos das retenções
feitas e não compensadas pela Empresa. Traz relação discriminativa.
A Seção de Contencioso Administrativo se manifestou em 17/07/2006 (fls. 537)
pela diligência. A Delegacia da Receita Previdenciária – DRP/São Luís – MA (fls. 541) informa
que a empresa se enquadra na condição de Tomadora e Prestadora de serviço e consta em
levantamentos distintos; que os fatos geradores foram lançados na competência em que
ocorreram, mas os recolhimentos atinentes às retenções não casam com os mesmos, e que os
créditos em sua grande parte foram solicitados pelo contribuinte através de processo de
restituição, e que por via de regra foram indeferidos por estarem em desacordo com a
legislação.
Recebido despacho de encaminhamento em 09/11/2006, o contribuinte não se
pronunciou.
Encaminhado para a DRJ, foi mais uma vez remetido para diligência em
26/12/2007 (fls. 554 a 563), informando-se que a análise dos autos evidencia a possibilidade de
que valores retidos nas notas fiscais de prestação de serviço emitidas pela notificada (prestadora
de serviço) não tenham sido de fato consideradas na apuração e lançamento das contribuições
devidas. Concluiu-se com a necessidade de novo encaminhamento dos autos à fiscalização, com
a solicitação de que sejam esclarecidas as questões: se procede ou não a alegação de que o valor
retido de R$ 3.544,15 (além de outros discriminados às fls 342 a 352) não foram considerados
na apuração, e quanto aos processos de restituição, quais as informações disponíveis para cada
um dos processos relacionados nas fls. 360 e 361.
Em resposta à diligência (fls. 566) o auditor afirma que os documentos solicitados
e apresentados pela fiscalização não comprovam os argumentos do contribuinte, dado que não
consta, através de verificação no relatório CONRET (Consulta de valores de Retenção de 11%),
retenção nas competências citadas – não consta retenção referente a nota fiscal no valor de R$
3.554,15). Diz também:
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-009.163 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.008989/2007-19

3-Diante dos exemplos apresentados e que esta fiscalização solicitou a referida empresa
através de TIAF (aviso de recebimento em anexo) que apresentasse os documentos
conforme suas alegações, que mais uma vez os documentos apresentados não
comprovam seus argumentos conforme podemos verificar.
Com relação aos processos de restituição também foi solicitada a empresa em questão,
em época própria, que apresentasse as correções necessárias, o que não foi feito.
O Acórdão 15-20.492 – 5a Turma da DRJ/SDR (fls. 579 a 596) faz extensa análise
sobre o que fora aplicada sobre o valor total das notas fiscais. Em suma, considera que parte das
alegações não procedem, pois trata-se de serviços suscetíveis de retenção de 11%, não consta
discriminação de material separadamente, não foi apresentado contrato ou não informa o valor
que teria sido pago, sem produzir prova suficiente para elidir a incidência de retenção. Em outros
não foi aplicada retenção pois se trata de serviço executado por pessoa física.
Já em outros casos julga que procede a alegação da impugnante, dada a isenção,
sem que haja previsão de retenção, ou quando não há trabalhador à disposição da Ducol.
Também em caso de retenção levantado em cima de depósito bancário e serviço prestado por
cooperativa.
Após impugnação provida parcialmente, o valor consolidado em R$ 1.354.531,20
teve o valor reduzido para R$ 631.125.50.
No Recurso Voluntário, protocolizado em 03/02/2010 (fls. 688 a 704), a ora
Recorrente pugna pela improcedência da Notificação de Lançamento Fiscal de Débito. Aduz que
que a NFLD é insuficiente de provas, e que o ônus é da Administração a prova da ocorrência dos
fatos. Destaco (fls. 694 e 702):
14. (...) observa-se que a Autoridade Julgadora, para conferir se os valores retidos não
haviam sido considerados na apuração do débito lançado, conforme alegado na
impugnação, tomou, a título de amostragem, a retenção no valor de R$ 3.544,15,
correspondente a serviços prestados pela Recorrente na competência março/2003, e
constatou que a referida retenção não havia sido considerada na apuração dos débitos
lançados, confirmando assim o alegado pela Impugnante e a possível repetição do fato
nos demais casos.
36. (...) os citados documentos (GPS) fazem parte dos acervos fisco-contábeis de outras
empresas, aos quais a Recorrente não tem acesso, daí o caráter de força-maior, que
inviabilizou a apresentação das GPS no momento da impugnação. Além do mais, o
registro, o controle e a identificação de tais recolhimentos é função da Recorrida.
A Recorrente apresenta a GPS que aduz provar que tanto a retenção questionada
pela DRJ a título de amostragem (no valor de R$ 3.554,15, relativa à Nota Fiscal no 11.783),
como aquelas escolhidas aleatoriamente pelo Fiscal encarregado da diligência, correspondentes
às Notas Fiscais no 10911, 13670 e 13669, foram efetivamente recolhidas.
Também reforça que as diligências não foram adequadamente cumpridas:
(...) uma vez que apenas consultou o sistema CONRET para se certificar se
constava ou não a retenção (...) é certo que, para se ter uma precisa resposta quanto ao
recolhimento ou não de contribuição retida, imprescindível se faz a consulta à empresa
tomadora dos serviços, guardiã natural da respectiva GPS (...)
É o relatório.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-009.163 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Voto
Conselheiro Fernando Gomes Favacho, Relator.
Preliminarmente, conheço do Recurso Voluntário, em especial dada sua
tempestividade.
Ônus da prova
No Recurso Voluntário a ora Recorrente pugna pela improcedência da NFLD,
posta a insuficiência de provas. Aduz que o ônus é da Administração a prova da ocorrência dos
fatos. Apresenta a GPS que aduz provar a retenção questionada pela DRJ a título de amostragem.
O contribuinte alega força-maior que inviabilizou a apresentação das GPS no
momento da impugnação, dado que fazem parte dos acervos fiscais-contábeis de outras
empresas, aos quais a Recorrente não tem acesso (fls. 702-703):
37. Assim, a Recorrente apresenta, em anexo, as GPS que provam que tanto a retenção
questionada pelo Julgador de 1o grau, a título de amostragem, no valor de R$ 3.533,15,
relativa à Nota Fiscal no 11.783, como aquelas escolhidas aleatoriamente pelo Fiscal
encarregado da diligência, correspondentes às Notas Fiscais no 10911, 13670 e 13669,
foram efetivamente recolhidas, nas devidas competências (...).
38. De todo o contexto, extrai-se que, se o nobre julgador de 1a instância concluiu pela
mantença da Notificação de Lançamento, a partir de amostragem aleatória de valores
que entendia não terem sido recolhidos, sendo induzido a erro por equivocada
informação da Fiscalização; em sentido oposto, ao constatar o efetivo recolhimento
desses valores, através das provas ora carreadas aos autos, esse respeitável órgão
julgador haverá de concluir que a Notificação de Lançamento não merece prosperar.
De fato, no Demonstrativo de INSS por Cedente (Fonte) – Analítico (fls. 712)
[697 do arquivo] consta registrado o valor de retenção. Tal alegação foi feita tanto em sede de
impugnação quanto recursal. Todavia, tal como afirmado em voto de 1a instância:
A impugnante apresenta Notas Fiscais da Ducol Engenharia com valores de
contribuições previdenciárias destacados nas referidas notas fiscais sob a alegação de
que tais valores não foram considerados pelo auditor fiscal, ocorre que os lançamentos
questionados ora em exame referem-se a retenções a cargo da Ducol, relativas a
contribuições previdenciárias retidas ou que deveriam ter sido retidas e não recolhidas
pela Ducol relativas às empresas que lhes prestaram serviço mediante cessão de mão de
obra.
As notas fiscais da própria Ducol listadas em sua defesa e anexadas às fls. 365 a 730 dos
autos não fazem qualquer efeito no lançamento ora em exame.
Conforme visto, tanto na Impugnação quanto no Acórdão, o debate foi
minuciosamente analisado.
Em sede recursal, a alegação fora, em suma, de que a informação fiscal possui
“evidente caráter genérico” (fls. 692), o que impediria a formação de juízo de certeza.
Não há, entretanto, caráter genérico se são demonstrados os fatos e as provas
correspondentes. Os pedidos de diligência, ao invés de infirmar, corroboram o cuidado tido pela
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-009.163 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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fiscalização, dado que a feitura de várias diligências são justamente parte do processo de livre
convencimento da autoridade julgadora (art. 29 do Decreto 70.235/1972).
Esta Turma do Conselho tem enfrentado o tema da inversão do ônus da prova e da
legitimidade dos atos da mesma forma (vide Processo no 10510.720818/2011-15, Acórdão no
2201-006.152 Sessão de 03 de março de 2020, Relator Conselheiro Daniel Melo Mendes
Bezerra; e Processo no 14333.000490/2007-71, Acórdão no 2201-006.316, Sessão de 2 de junho
de 2020, Relator Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama).
Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a
presunção de legitimidade. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração.
Outra consequência da presunção de legitimidade é a transferência do ônus da prova de
invalidade do ato administrativo para quem a invoca.
Consta no Decreto-lei 70.235/1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal:
Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que
se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias,
contados da data em que for feita a intimação da exigência.
Art. 16. A impugnação mencionará: III - os motivos de fato e de direito em que se
fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada
pelo art. 10 da Lei n.° 8.748/1993)
No caso em concreto, as razões já expostas permitem concluir que o ônus da
prova incumbe à postulante, a quem foram fornecidos todos os meios a ela inerentes para o
exercício do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, sendo-lhe facultada a
oportunidade em ser ouvida e a produzir provas.
Cabe ao contribuinte apresentar comprovação de fatos modificativos, extintivos
ou impeditivos do direito de crédito constituído pelo Fisco. A interessada tem o ônus de
comprovar que apresentou tempestivamente os documentos solicitados e que esses estão de
acordo com as normas de regência.
Conclusão
Nestes termos, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, voto por seu total
improvimento.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Gomes Favacho

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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-009.163 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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