Tribunal: CARF
Processo: 19515.002986/2008-46
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-03-10

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/09/2004 a 31/10/2004
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI TRIBUTÁRIA. COMPETÊNCIA. AUSÊNCIA. SÚMULA CARF No 2.
Carece de competência o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, sendo nesse sentido a Súmula CARF no 2.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
19515.002986/2008-46
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
2402-009.456 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
3 de fevereiro de 2021
Recorrente
MCK COMERCIAL REPRESENTAÇÃO FONOGRÁFICA LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/09/2004 a 31/10/2004
INCONSTITUCIONALIDADE.
LEI
TRIBUTÁRIA.
COMPETÊNCIA.
AUSÊNCIA. SÚMULA CARF No 2.
Carece de competência o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF) para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária,
sendo nesse sentido a Súmula CARF no 2.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de
Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Luís
Henrique Dias Lima, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Renata
Toratti Cassini.
Relatório
Por bem descrever os fatos ocorridos até a decisão de primeira instância,
transcreveremos o relatório constante do Acórdão no 16-20.940, da Delegacia da Receita Federal
do Brasil de Julgamento (DRJ) em São Paulo I/SP, fls. 145 a 159:
DA AUTUAÇÃO
Trata-se de AI — Auto de Infração Debcad n° 37.169.493-0, lavrado pela fiscalização
[em face da] empresa acima identificada, de contribuições devidas à Seguridade Social
correspondentes à parte da empresa, incidentes sobre a remuneração de empregados, na
competência 09/2004 e diferença de acréscimos legais na competência 10/2004, no
montante de R$ 4.526,79 (quatro mil, quinhentos e vinte e seis reais e setenta e nove
centavos), consolidado em 02/07/2008.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.002986/2008-46
Fl. 194
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-009.456 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.002986/2008-46

O Relatório Fiscal, fls. 20/24, informa:
Do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF)
Procedimento de fiscalização das contribuições previdenciárias e daquelas destinadas a
outras entidades e fundos, autorizado pelo Mandado de Procedimento Fiscal n°
08.90.00-2008-02894-9, emitido em 24/03/2008, relativo ao período de 01/2004 a
12/2004.
Trata-se de reexame de período anteriormente fiscalizado, autorizado pela Delegacia da
Receita Federal do Brasil de Fiscalização em São Paulo — DEFIS/SPO, com
fundamento no artigo 906 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo
Decreto n° 3.000/99 (Lei n° 2.354/54, artigo 7°, §2° e Lei no 3.470/58, artigo 34),
combinado com o artigo 2°, da Instrução Normativa RFB n° 851, de 28/05/2008, e com
o artigo 238, inciso V, do Regimento Interno da RFB, aprovado pela Portaria MF N° 95,
de 30/04/2007 e alterações posteriores.
Do fato gerador e da base de calculo
O fato gerador do presente lançamento fiscal é a remuneração paga, devida ou creditada
a segurados empregados e contribuintes individuais, na competência 09/2004, declarada
em GFIP após o início da ação fiscal, em 20/05/2008.
Tal fato caracteriza a perda da espontaneidade do contribuinte, no artigo 7°, §1°, do
Decreto n° 70.235/72, combinado com o artigo 25, I, da Lei n 11.457, 16/03/2007,
tornando obrigatório o lançamento de oficio previsto no artigo 142 do CTN.
A base de cálculo foi determinada pela diferença entre a contribuição da empresa
apurada a partir da remuneração de segurados empregados e contribuintes individuais
declarada em GFIP, na competência 09/2004, e o montante constituído em lançamento
anterior (fiscalização autorizada pelo Mandado de Procedimento Fiscal — MPF n°
09298611).
Da natureza das contribuições apuradas no lançamento fiscal e das alíquotas
aplicadas
Contribuição a cargo da empresa, apurada a partir da aplicação da alíquota de 20%
sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos empregados, no decorrer do
mês, vinculada ao código FPAS.
Dos documentos examinados e dos levantamentos do débito
Foram examinados os seguintes documentos, relativos ao período sob auditoria fiscal:
Folhas de Pagamento, RAIS, GFIP, DIRF e a contabilidade da empresa.
Do presente lançamento fiscal constam os seguintes levantamentos:
FPG — FOLHA DE PAGAMENTO
DAL — DIFERENÇA DE ACRÉSCIMOS LEGAIS
Conclusão
A interposição de impugnação tempestiva suspende a exigibilidade do crédito
constituído por meio deste Auto de Infração até decisão administrativa transitada em
julgado.
DA IMPUGNAÇÃO
O contribuinte foi cientificado pessoalmente do Auto de Infração em 14/07/2008, fls.
01, e apresentou impugnação tempestiva através do instrumento de fls. 39/61,
acompanhado de cópia dos seguintes documentos: Auto de Infração e anexos, fls. 62/84,
Contrato Social, fls. 85/90, Alteração Contratual, fls. 91/92 e Procuração, fls. 93.
Apresenta, em síntese, as seguintes alegações:
Tempestividade
A presente Impugnação 6, no rigor da legislação tributária, tempestiva em todos os seus
efeitos e pretensões.
Fl. 195
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-009.456 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.002986/2008-46

Dos fatos
A Impugnante sempre procurou cumprir corretamente com suas obrigações fiscais,
tendo a Notificação Fiscal incorrido em erro que a torna nula de pleno direito em todos
os seus efeitos fiscais e legais.
A autuação não tem esteio tributário, e o valor da NFLD significa um enriquecimento
ilícito do Estado, constituindo ofensa à igualdade em partes, sendo tal isonomia
garantida pela Constituição Federal.
Da suspensão da exigibilidade do crédito tributário
A exigibilidade do débito aplicado pela Notificação Fiscal restará suspensa, haja vista o
disciplinado no artigo 151, III, do CTN, ou seja, as reclamações e os recursos, a
impugnação, a defesa ou o recurso administrativo contra o lançamento constitutivo do
crédito tributário suspendem sua exigibilidade.
Desrespeitar tal procedimento implicaria afronta aos princípios basilares do processo
administrativo tributário, quais sejam, o da ampla defesa e o do contraditório,
insculpidos no artigo 5°, LV, da Constituição Federal.
• Da inconstitucionalidade do inciso II, do artigo 52 da Lei n° 8.212/91
A restrição imposta (proibição de dar ou atribuir cota ou participação nos lucros a sócio-
cotista, diretor ou outro membro de órgão dirigente, fiscal ou consultivo, ainda que a
título de adiantamento, quando em débito com a Seguridade Social) por esta lei é
inconstitucional, pois não é matéria tributária e não altera a essência da lei que rege as
sociedades e as pessoas jurídicas e, portanto, não poderia participar da lei tributária.
O artigo 52 supra referido não tem o condão de restringir os atos de qualquer sociedade,
seja aquela por ações, seja a limitada, nos termos do Estatuto Civil, isto porque as
bonificações e dividendos pertencem aos sócios ou acionistas, e não mais as sociedades.
Neste
sentido, transcreve-se jurisprudência do TRF 3 a Região.
Da cobrança de 20% sobre pró-labore
A Receita Federal do Brasil cobra débitos relativos a contribuições previdenciárias
supostamente devidas pela empresa, incidentes sobre os pagamentos efetuados a título
de pró-labore, com base no artigo 1°, da Lei n° 9.876/99, o que é sabidamente ilegal,
conforme se demonstrará a seguir.
inconstitucional a cobrança de 20% sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados autônomos que prestem
serviços à empresa, como preconiza o artigo 22 e incisos da Lei n° 8.212/91, como já
decidido pelos Tribunais Superiores em várias ocasiões, bem como preconizado pela
doutrina pátria.
Tanto o texto constitucional como a Lei n° 8.212/91 estabelecem literal e expressamente
que a contribuição das empresas recairá, além do lucro e do faturamento das empresas
sobre a folha de salários. E o pró-labore, por sua vez, não é salário.
Vale dizer que para se criar uma nova contribuição social, em que o sujeito passivo da
relação seja a empresa, mas com fato gerador que não seja a folha de salários, o
faturamento ou o lucro, é necessário, primeiramente, que o seja através de Lei
Complementar, o que não é o caso da Lei n° 8.212/91.
Portanto, pugna-se pela anulação da Notificação Fiscal, pois a contribuição social a
título de pró-labore fere a Lei Maior, sendo tal exação já declarada inconstitucional
decisão definitiva do STF.
Da ilegalidade da cobrança da contribuição social ao Seguro de Acidentes do
Trabalho — SAT
A doutrina tem-se orientado no sentido de inconstitucionalidade da cobrança do SAT,
por falta de definição legal do que seja os riscos mínimo, médio e grave para ensejar a
aplicação das alíquotas de 1%, 2% e 3%, respectivamente, nos termos do artigo 22,
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-009.456 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.002986/2008-46

inciso II, da Lei n° 8.212/91. Existe também uma corrente doutrinária reconhecendo a
validade da alíquota de 1%, porque qualquer que venha a ser a definição de risco
mínimo essa seria a alíquota aplicável.
A lei definiu satisfatoriamente a base de cálculo dessa contribuição, mas não definiu,
por completo, as alíquotas aplicáveis em cada caso. Delegar ao Poder Executivo a
função de definir que tipo de empresa e quais as atividades se enquadram nos graus de
risco leve, médio ou grave, significa violar o princípio da estrita legalidade tributária, e
criar, na prática, uma norma em branco, o que é inconstitucional.
Portanto, pugna-se pela anulação da presente Notificação Fiscal de Lançamento de
Débito, por cobrar contribuições ilegais e inconstitucionais.
Requerimentos
Seja declarada a nulidade da Notificação Fiscal de Lançamento.
Seja declarada a inexigibilidade da cobrança da contribuição social incidente sobre o
pró-labore e o SAT, por afrontar princípio constitucional, mormente o artigo 150, I,
artigo 195, I, e artigo 154, I, da Constituição Federal.
Outrossim, requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fulcro no
artigo 151, III, do CTN, e vedada sua inscrição na Dívida Ativa.
Ao julgar a impugnação, em 2/4/09, a 12a Turma da DRJ em São Paulo I/SP
concluiu, por unanimidade de votos, pela sua improcedência, consignando a seguinte ementa no
decisum:
FATOS GERADORES DECLARADOS EM GFIP. Os fatos geradores declarados
pelo contribuinte na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações A Previdência
Social servem como base de cálculo das contribuições previdenciárias.
MATÉRIA INCONTROVERSA. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não
tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Art. 17 do Decreto n° 70.235, de
06 de março de 1972.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. O artigo 151, do CTN, arrola as causas de
suspensão de exigibilidade do crédito, entre elas, as reclamações e os recursos em
processo tributário administrativo, nos termos das leis regulares do processo
administrativo tributário.
(Destaques no original)
Cientificada da decisão de primeira instância, em 25/5/09, segundo o Aviso de
Recebimento (AR) de fl. 164, a Contribuinte, por meio de seus advogados (procuração de fl.
139), interpôs o recurso voluntário de fls. 166 a 191, em 29/5/09, alegando o que segue:
3 - DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
A exigibilidade do débito aplicado pela Notificação Fiscal restará suspensa, haja vista o
disciplinado no art. l5l do CTN, [...]
4.— DA INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO II DO ART. 52 DA LEI
8212/91:
A restrição imposta (proibição de dar ou atribuir cota ou participação nos lucros a sócio-
cotista, diretor ou outro membro de órgão dirigente, fiscal ou consultivo, ainda que a
título de adiantamento, quando em débito com a seguridade social), por esta Lei, é
inconstitucional, pois não é matéria tributária e não altera a essência da lei que rege as
sociedades e as pessoas jurídicas e, portanto, não poderia participar da lei tributária.
[...]
5 - DA COBRANÇA DE 20% SOBRE PRÓ-LABORES:
[...]
Fl. 197
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-009.456 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.002986/2008-46

O texto constitucional, assim como a Lei n° 8.212/1991, estabelecem, literal e
expressamente, que a contribuição das empresas recairá, além do lucro e do faturamento
das empresas, sobre a folha de salários.
O pró-labore, por sua vez, não é salário. [...]
[...] para se criar nova contribuição social, em que o sujeito passivo da relação seja a
empresa, mas com fato gerador que não a folha de salários, o faturamento ou o lucro, é
necessário, primeiramente, que o seja através de Lei Complementar, o que não é o caso
da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, que é lei ordinária.
[...]
Assim sendo, tributo instituído sem previsão de lei complementar é tributo
inconstitucional.
[...]
Portanto, pugna-se pela anulação do Lançamento de Débito, pois qualquer contribuição
ao INSS a título de pró-labore paga aos avulsos, autônomos e administradores fere a Lei
Maior, uma vez que a mesma foi declarada inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal.
6- DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AO
SEGURO DE ACIDENTES DO TRABALHO - SAT:
A cobrança do Seguro sobre Acidentes do Trabalho (SAT), definida na Lei n° 8.212/91,
em seus artigos 22, incisos I, II e III, há muito vem sendo motivo de contestações
judiciais e calorosas discussões doutrinárias.
A doutrina tem-se orientado no sentido da inconstitucionalidade dessa exação, por falta
de definição legal do que seja risco mínimo, médio e grave para ensejar a aplicação das
alíquotas de 1%, 2% e 3%, respectivamente, nos termos do art. 22, inciso II, da Lei n°
8.212/9l. Existe, também, uma corrente doutrinária reconhecendo a validade da alíquota
de 1%, porque qualquer que venha a ser a definição de risco mínimo a alíquota aplicável
seria de 1%.
[...]
Portanto, percebe-se a existência de inconstitucionalidade e ilegalidade da contribuição
ao SAT na forma como está sendo exigido, tomando nula qualquer Certidão de Dívida
Ativa, Auto de Infração ou Notificação Fiscal, que o cobre desta forma.
[...]
7 - REQUERIMENTOS:
Seja regularmente distribuído e conhecido o presente recurso administrativo, sendo
processado pelo órgão competente, e após, seja declarada a nulidade da Notificação
Fiscal de Lançamento n° 37.169.493-0, devido às razões de direito acima expostas.
Outrossim, requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fulcro no
artigo 151, III do CTN, e vedada sua inscrição na Dívida Ativa.
É o Relatório.
Voto
Conselheiro Denny Medeiros da Silveira, Relator.
Do conhecimento
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade. Assim, dele conheço.

Fl. 198
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-009.456 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.002986/2008-46

Da suspensão da exigibilidade do crédito tributário
Nesse ponto da defesa, a Recorrente não traz uma alegação recursal, mas apenas
pede que o crédito em discussão tenha a sua exigibilidade suspensa.
A esse respeito, esclarecemos que as reclamações e recursos, previstos na
legislação que dispõe sobre o processo administrativo tributário, suspendem a exigibilidade do
crédito tributário, sendo, esta, a inteligência do art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional
(CTN), Lei no 5.172, de 25/10/08.
Portanto, enquanto não finalizar o contencioso instaurado no presente processo, a
exigibilidade do crédito em pauta estará suspensa.
Das alegadas inconstitucionalidades e ilegalidades
Tendo em vista que a Recorrente reproduz, ipsis litteris, a sua impugnação,
reproduziremos, no presente voto, nos termos do art. 50, § 1o, da Lei 9.7841, de 29/1/99, e do art.
57, § 3o, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no
343, de 9/6/15, com redação dada pela Portaria MF no 329, de 4/6/17, as razões de decidir da
decisão de primeira instância, com as quais concordamos:
Em sua impugnação, requer o contribuinte a nulidade do presente Auto de Infração, por
cobrar contribuições ilegais e inconstitucionais, tais como as incidente sobre os
pagamentos efetuados a título de pró-labore, e Seguro de Acidentes do Trabalho —
SAT, assim como contesta a constitucionalidade do inciso II do artigo 52 da Lei n°
8.212/91.
Ora, conforme visto, no presente AI somente encontram-se lançadas as diferenças de
contribuições a cargo da empresa, incidentes sobre as remunerações de segurados
empregados a seu serviço, previstas no artigo 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91. Não há
qualquer menção ao inciso II do artigo 52 da Lei n° 8.212/91, ou o lançamento de
contribuições incidentes sobre o pró-labore dos sócios ou a título de SAT/RAT.
Desta forma, não há cabe qualquer análise de tais alegações no presente Acórdão,
ressaltando-se ainda que ilegalidade, inconstitucionalidade e ofensa aos princípios
constitucionais não são temas a serem discutidos administrativamente, visto que a
declaração de inconstitucionalidade de lei é prerrogativa outorgada pela Constituição
Federal ao Poder Judiciário.
(Destaque no original)
Quanto à inconstitucionalidade, acrescentamos, ainda, o enunciado da Súmula
CARF no 2, que assim dispõe:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Diante desse quadro, não cabe acolhimento à defesa apresentada.
Conclusão
Isso posto, voto por negar provimento ao recurso voluntário
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira

1 Diploma que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Fl. 199
DF CARF MF
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