Tribunal: CARF
Processo: 16327.001181/2006-42
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Paulo Henrique Silva Figueiredo
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-03-01

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Data do fato gerador: 30/04/1992
COMPENSAÇÃO EMBASADA EM PROCESSO JUDICIAL. RECONHECIMENTO CRÉDITO. ESTRITOS TERMOS DA DECISÃO JUDICIAL.
No caso de compensação realizada pelo sujeito passivo com base em decisão exarada em processo judicial, o reconhecimento do direito creditório deve se pautar pelos estritos termos da referida decisão.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 30/04/1992
DECRETO. ILEGALIDADE. JULGADOR ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO.
É vedado ao julgador administrativo de órgão integrante do Poder Executivo deixar de aplicar, sob o fundamento de ilegalidade, as disposições contidas em Decreto editado pelo Presidente da República e plenamente em vigência.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CARF. RECONHECIMENTO APENAS EM SITUAÇÕES ESPECÍFICAS.
É vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, exceto nas hipótese previstas no atos normativos que regem o contencioso administrativo.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 30/04/1992
RESTITUIÇÃO DECORRENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. DIES A QUO. DATA DO PAGAMENTO.
O prazo de prescrição quinquenal para pleitear a repetição tributária, nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício, é contado da data em que se considera extinto o crédito tributário, qual seja, a data do efetivo pagamento do tributo. A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo em controle concentrado, pelo STF, ou a Resolução do Senado (declaração de inconstitucionalidade em controle difuso) é despicienda para fins de contagem do prazo prescricional tanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RESTITUIÇÃO. PEDIDO FORMULADO ANTES DE 9 DE JUNHO DE 2005. PRESCRIÇÃO. PRAZO DE DEZ ANOS. SÚMULA CARF No 91.
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo de prescrição de 10 (dez) anos, contado do fato gerador.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.001181/2006-42
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.236 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
10 de fevereiro de 2021
Recorrente
SANTANDER S.A - CORRETORA DE CAMBIO E TITULOS (NOVA
DENOMINAÇÃO DE BANESPA S/A CORRETORA DE CAMBIO E
TITULOS)
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Data do fato gerador: 30/04/1992
COMPENSAÇÃO
EMBASADA
EM
PROCESSO
JUDICIAL.
RECONHECIMENTO CRÉDITO. ESTRITOS TERMOS DA DECISÃO
JUDICIAL.
No caso de compensação realizada pelo sujeito passivo com base em decisão
exarada em processo judicial, o reconhecimento do direito creditório deve se
pautar pelos estritos termos da referida decisão.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 30/04/1992
DECRETO.
ILEGALIDADE.
JULGADOR
ADMINISTRATIVO.
IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO.
É vedado ao julgador administrativo de órgão integrante do Poder Executivo
deixar de aplicar, sob o fundamento de ilegalidade, as disposições contidas em
Decreto editado pelo Presidente da República e plenamente em vigência.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CARF. RECONHECIMENTO
APENAS EM SITUAÇÕES ESPECÍFICAS.
É vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação
ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade, exceto nas hipótese previstas no atos
normativos que regem o contencioso administrativo.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 30/04/1992
RESTITUIÇÃO
DECORRENTE
DE
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. TRIBUTOS SUJEITOS A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL.
DIES A QUO. DATA DO PAGAMENTO.
O prazo de prescrição quinquenal para pleitear a repetição tributária, nos
tributos sujeitos ao lançamento de ofício, é contado da data em que se
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.001181/2006-42
Fl. 332
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.236 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001181/2006-42

considera extinto o crédito tributário, qual seja, a data do efetivo pagamento do
tributo. A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo em
controle concentrado, pelo STF, ou a Resolução do Senado (declaração de
inconstitucionalidade em controle difuso) é despicienda para fins de contagem
do prazo prescricional tanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por
homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício
TRIBUTO
SUJEITO
A
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO.
RESTITUIÇÃO. PEDIDO FORMULADO ANTES DE 9 DE JUNHO DE
2005. PRESCRIÇÃO. PRAZO DE DEZ ANOS. SÚMULA CARF No 91.
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de
2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o
prazo de prescrição de 10 (dez) anos, contado do fato gerador.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. Os conselheiros
Gustavo Guimarães da Fonseca e Fabiana Okchstein Kelbert votaram pelas conclusões do relator
quanto ao conhecimento de matéria em que se alega a inconstitucionalidade de lei.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado- Presidente
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado
Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein
Kelbert e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em relação ao Acórdão no 16-22.387,
de 6 de agosto de 2009, por meio do qual a 8a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil
de Julgamento em São Paulo I julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade
apresentada pela Recorrente acima identificada (fls. 282/290).
O presente processo trata das Declarações de Compensação (DComp) no
20367.43970.310804.1.3.57-5066,
41175.77221.150904.1.3.57-2258,
19351.05424.061004.
1.3.57-4865,
28552.33029.290904.1.3.57-9382,
26408.88621.300904.1.3.57-1865
e
05606.20531.220904.1.3.57-5416, por meio das quais compensou suposto crédito decorrente do
processo judicial no 95.03.099255-9, no montante atualizado à data da primeira compensação de
R$ 3.377.172,50, com débitos de sua responsabilidade (fls. 2/33).
Fl. 333
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.236 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001181/2006-42

A Recorrente foi intimada, em 07 de fevereiro de 2007 a apresentar diversos
documentos relativos ao referido crédito e processo judicial (fl. 39), atendendo na forma dos
documentos de fls. 43/133.
Por meio do Despacho Decisório de fls. 149/151, as compensações declaradas nas
DComp não foram homologadas, uma vez que se considerou que a decisão judicial exarada nos
autos invocados reconheceu à Recorrente apenas o direito de “deduzir a despesa de correção
monetária (diferença IPC/BTNF de 1990) na apuração do lucro real de 1991”, mas não estendeu
o referido direito à apuração do Imposto sobre o Lucro Líquido (ILL), “de modo a tornar
indevido o pagamento destinado à quitação desse imposto”.
Após a ciência da referida decisão, foi apresentada a Manifestação de
Inconformidade de fls. 157/176, na qual a Recorrente alega que:
(i)
propôs a ação judicial autuada sob o no 92.0061114-1, com o objetivo de
“deduzir a parcela da correção monetária (diferença IPC/BTNF) de forma
integral e imediata das demonstrações financeiras de 1990, com reflexos
no IRPJ/CSLL e ILL”;
(ii)
com o total provimento da demanda, passou a aproveitar-se dos créditos
decorrentes de pagamento indevido e/ou a maior a título de ILL;
(iii)
diferentemente do que constante da decisão recorrida, “o Poder Judiciário
autorizou que a Requerente deduzisse imediatamente a correção monetária
na apuração de suas demonstrações financeiras”;
(iv)
a correção monetária referida na decisão judicial é aquela prevista no art.
3o da Lei no 8.200, de 1991, e aplicável ao Imposto sobre a Renda da
Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)
e ILL;
(v)
a decisão judicial afastou as restrições para dedutibilidade da correção
monetária em questão no prazo estabelecido no inciso I do dispositivo
acima citado, ou seja, no período de 4 (quatro) anos;
(vi)
o IRPJ, a CSLL e o ILL guardam estreita relação de causa e efeito, já que a
obrigatoriedade de recolhimento dessas exações estão condicionadas à
apuração de lucro, pelo que, ainda, que se entenda que a correção
monetária em questão se refere apenas ao IRPJ, deve ser reconhecido o
crédito invocado;
(vii)
não existe vedação legal a que a parcela da correção monetária
correspondente à diferença entre IPC e BTNF seja deduzida na apuração
do lucro líquido, de modo que a restrição contida no art. 41 do Decreto no
332, de 1991, ofenderia ao princípio da legalidade e implicaria
inconstitucional criação indireta de tributo, com ofensa ao conceito de
renda previsto no art. 43 do CTN e ao art. 153, inciso III, da Constituição;
Fl. 334
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.236 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001181/2006-42

(viii) seria inconstitucional qualquer cobrança de ILL baseada no art. 35 da Lei
no 7.713, de 1988, conforme Resolução no 82, de 1996.
Na decisão de primeira instância, rejeitou-se, inicialmente, o argumento de que a
inconstitucionalidade do artigo 35 da Lei n° 7.713, de 1988 e a Resolução n° 82 do Senado
Federal, que afastou a cobrança de crédito fundado naquele dispositivo, acarretaram ser indevido
o ILL, de modo a ser reconhecido o direito creditório correspondente ao valor recolhido a tal
titulo. A razão para tanto é o decurso do prazo de cinco anos, contado desde a data da extinção
do crédito tributário, por meio do pagamento.
Considerou-se prejudicada a análise da alegação de inconstitucionalidade e
ilegalidade do art. 41 do Decreto no 332, de 1991, por ausência de competência do julgador
administrativo para tal exame.
Concluiu-se que a decisão proferida no processo judicial no 92.0061114-1 não
afastou a restrição contida no referido art. 41 do Decreto no 332, de 1991, mas apenas aquela
constante do art. 3o, inciso I, da Lei no 8.200, de 1991, de modo que não é passível de
reconhecimento o crédito pleiteado pela Recorrente.
Manteve-se, portanto, o Despacho Decisório da autoridade administrativa, não
homologando as compensações realizadas
A referida decisão recebeu a seguinte ementa:
Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Exercício: 1992
Ementa: ILL. DECISÃO JUDICIAL. DIREITO CREDITÓRIO INEXISTENTE.
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO.
É devido e não gera direito creditório, o recolhimento efetuado com observância da
legislação vigente à época do recolhimento que não foi objeto de pronunciamento na
decisão judicial transitada em julgado. A inexistência de direito creditório impede a
homologação das compensações pretendidas pelo contribuinte.
Após a ciência do Acórdão, a Recorrente interpôs o Recurso Voluntário de fls.
295/313, no qual reitera, basicamente, o teor da Manifestação de Inconformidade.
Em 15 de outubro de 2020, os autos foram distribuídos, por sorteio, a este
Conselheiro.
É o Relatório.

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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.236 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001181/2006-42

Voto
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator.
1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
O sujeito passivo foi cientificado da decisão de primeira instância, por via postal,
em 26 de agosto de 2009 (fl. 294), tendo apresentado seu Recurso Voluntário, em 23 de
setembro do mesmo ano (fl. 295), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art.
33 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, aplicável ao caso por força do art. 74, §§10 e
11, da Lei no 9.430, de 27 de março de 1996.
O Recurso é assinado por procuradores, devidamente constituída às fls. 179 a 183.
A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1a Seção de
Julgamento do CARF, conforme Arts. 2o, inciso VII, e 7o, caput e §1o, do Anexo II do
Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho de
2015.
Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
portanto, dele tomo conhecimento.
2 DOS LIMITES DA DECISÃO JUDICIAL
Conforme relatado, nas Declarações de Compensação (DComp) sob análise no
presente processo, a Recorrente compensou suposto crédito decorrente do processo judicial no
95.03.099255-9. Cabe, portanto, em primeiro lugar a análise do conteúdo da decisão proferida
naqueles autos, pois parte da controvérsia a ser sanada diz respeito à divergência de
entendimento quanto a tal aspecto.
Dos documentos apresentados pela Recorrente em atendimento a intimação da
autoridade administrativa, observa-se que, em 5 de junho de 1992, houve o ajuizamento por ela
(então denominada BANESPA S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E DE TÍTULOS) de Ação
Declaratória sob o no 92.0061114-1 (fls. 44/69), na qual se pugnava pelo reconhecimento do
direito de
efetuar a compensação da parcela de que trata o artigo 3o, da Lei no 8200/91, no
exercício de 1992, para fins de Imposto sobre a Renda – lucro real e seus efeitos,
relativamente ao Imposto de Renda na fonte sobre o lucro líquido – ILL e
Contribuição Social sobre o Lucro - CSL
Observe-se que a causa de pedir da Recorrente no referido processo era a
inconstitucionalidade do art. 3o da Lei no 8.200, de 1991, bem como a ilegalidade e
inconstitucionalidade dos arts. 39 e 41 do Decreto no 332, de 1991.
Para melhor esclarecimento da questão, transcrevo os referidos dispositivos
normativos:
Art. 3o A parcela da correção monetária das demonstrações financeiras, relativa ao
período-base de 1990, que corresponder à diferença verificada no ano de 1990 entra a
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.236 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001181/2006-42

variação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) e a variação do BTN Fiscal, terá o
seguinte tratamento fiscal:
I - poderá ser deduzida na determinação do lucro real, em quatro períodos-base, a partir
de 1993, à razão de vinte e cinco por cento ao ano, quando se tratar de saldo devedor;
Art. 39. Para fins de determinação do lucro real, a parcela dos encargos de depreciação,
amortização, exaustão, ou do custo de bem baixado a qualquer título, que corresponder
à diferença de correção monetária pelo IPC e pelo BTN Fiscal somente poderá ser
deduzida a partir do exercício financeiro de 1994, período-base de 1993.
1o Os valores a que se refere este artigo, computados em conta de resultado
anteriormente ao período-base de 1993, deverão ser adicionados ao lucro líquido, para
determinação do lucro real.
2o As quantias adicionadas serão controladas na parte B do livro de Apuração do Lucro
Real, para exclusão a partir do exercício financeiro de 1994, corrigidas monetariamente
com base no INPC.
Art. 41. O resultado da correção monetária de que trata este capítulo não influirá na base
de cálculo da contribuição social (Lei no 7.689/88 e do imposto de renda na fonte sobre
o lucro líquido (Lei no 7.713/88, art. 35).
§ 1o Caso o resultado seja credor, sua distribuição a sócio ou acionista pessoa física
acarretará a cobrança do imposto de renda na fonte, calculado segundo o previsto no art.
25 da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, devendo essa incidência ocorrer,
também, na hipótese da redução do capital aumentado com parcela do referido
resultado, na proporção do valor da redução.
§ 2o Os valores a que se refere o art. 39, computados em conta de resultado, deverão ser
adicionados ao lucro líquido na determinação da base de cálculo da contribuição social
(Lei no 7.689/88) e do imposto sobre o lucro líquido (Lei no 7.713/88, art. 35).
3o Não será atribuído custo às ações ou quotas recebidas em bonificação pelos
acionistas ou sócios em razão da capitalização do saldo credor da correção monetária
das contas referidas neste capítulo.
A sentença proferida pelo Magistrado da 5a Vara Federal da Seção Judiciária de
São Paulo reconheceu a possibilidade de a Recorrente “aproveitar inteira e imediatamente a
diferença resultante da correção monetária especial possibilitada pelo artigo 2o da Lei 8200/91,
sem as restrições do art. 3o” (fls. 86/87).
A referida decisão foi objeto de Embargos de Declaração opostos pela Recorrente
(fls. 89/90), de modo que foi proferida nova sentença acolhendo os referidos Embargos e
declarando “em aditamento ao que já ficou decidido na sentença embargada, que a correção
monetária deferida é aquela prevista no artigo 3o da Lei 8200/91, e que as restrições afastadas
são aquelas estabelecidas pelo incido I do mesmo dispositivo” (fl. 91).
Houve apelação por parte da Fazenda Nacional (fls. 92/95), a qual recebeu o no
95.03.099255-9/SP (tal qual constante das DComp ora analisadas) e que foi improvida pela
Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, conforme Acórdão de fls.
105/108.
Conforme Certidão de fl. 113, a referida decisão transitou em julgado em 25 de
outubro de 1999.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.236 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001181/2006-42

Do relato acima, constata-se que:
(i)
a decisão judicial se limitou a reconhecer que a parcela da correção
monetária correspondente à diferença do verificada no ano de 1990 entre a
variação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) e a variação do BTN
Fiscal poderia ser deduzida integralmente no exercício de 1992, sem
necessitar obedecer ao constante no art. 3o, inciso I, da Lei no 8.200, de
1991, que impunha a dedução em quatro períodos base, a partir de 1993;
(ii)
não há qualquer pronunciamento relativo aos arts. 39 e 41 do Decreto no
332, de 1991, de modo que as disposições ali contidas permanecem
aplicáveis à Recorrente, e a decisão não possui efeitos em relação ao ILL e
à CSLL;
(iii)
a decisão judicial não ampara a restituição e/ou compensação dos valores
pagos a título de ILL e CSLL, calculados pela aplicação da restrição
constante no art. 3o, inciso I, da Lei no 8.200, de 1991.
3 DA COMPENSAÇÃO REALIZADA
O crédito compensado pela Recorrente nas DComp sob análise se refere ao
pagamento realizado a título de ILL em 30 abril de 1992, no montante de Cr$ 2.026.683.534,34
(fl. 114), atualizado conforme discriminação realizada às fls. 132/134.
Como explicitado no Despacho Decisório emitido pela autoridade administrativa:
4- O interessado, interpretando que a decisão judicial conferiu-lhe o direito de deduzir a
despesa de correção monetária (diferença IPC/BTNF de 1990) também da base de
cálculo do ILL, procedeu à exclusão do valor Cr$ 124.753.412.106,00, na apuração do
lucro tributável do ano-calendário 1991, conforme cópia apresentada do LALUR. E, na
DIRPJ/1992, Anexo 4, Quadro 04, o interessado, mediante exclusão da aludida despesa
de correção monetária, apurou base de cálculo negativa do ILL (fls. 142). Desta forma,
o interessado passou a considerar indevido o pagamento realizado para quitação da
primeira quota do ILL, em 30.04.1992, no valor de Cr$ 2.026.683.534,34.
Posteriormente, prestes a completar cinco anos do trânsito em julgado da decisão
judicial, o interessado deu inicio à utilização de seu pretenso direito creditório na
compensação de débitos próprios por meio das DCOMPs tratadas neste processo e
formalizadas na forma prevista na IN SRF n° 210/02 (e alterações).
Conforme esclarecido no tópico anterior, porém, a decisão judicial invocada pela
Recorrente não possuiu qualquer efeito em relação ao ILL, de modo que válidas as disposições
contidas nos arts. 39 e 41 do Decreto no 332, de 1991, e improcedentes o crédito pleiteado e a
compensação realizada.
Resta examinar, apenas, se as demais alegações apresentadas pela Recorrente
afastam a conclusão acima.
4 DAS DEMAIS ALEGAÇÕES
Todas as demais alegações contidas no Recurso Voluntário se destinam a atacar a
exigência do ILL e os arts. 39 e 41 do Decreto no 332, de 1991.
Fl. 338
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.236 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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A alegação de ilegalidade dos dispositivos do referido Decreto é, prontamente,
afastada pela impossibilidade de o julgador administrativo, integrante de órgão inserido na
estrutura do Poder Executivo, deixar de seguir os instrumentos normativos editados pelo Chefe
deste Poder e que estejam em plena vigência. Apenas o Poder Judiciário é competente para o
afastamento dos referidos atos, em decorrência de ilegalidade.
Neste sentido:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 31/01/2010 a 31/12/2010
APRECIAÇÃO DO ARGUMENTO DA DEFESA. OMISSÃO DA INSTÂNCIA
RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DE NORMA POR
ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.
O julgador administrativo deve apreciar todos os fatos trazidos na impugnação, mas não
poderá decidir sobre aqueles que a norma o obriga a se abster. A instância recorrida está
vinculada aos atos administrativos expedidos pela Receita Federal. É vedado ao
julgador da primeira instância administrativa o afastamento de norma hígida sob a
alegação de ilegalidade. Não há omissão do acórdão a quo e nem nulidade da decisão
quando o julgador não decide sobre a ilegalidade de decretos.
LEGALIDADE DE DECRETO. CARF. COMPETÊNCIA.
Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, veracidade e legalidade. O
afastamento de ato administrativo por ilegalidade é competência do Poder Judiciário. A
Administração Pública pode rever, de ofício, seus próprios atos. A revisão de ofício do
ato administrativo só pode se dar pela autoridade que o expediu, ou outra
hierarquicamente superior. O Carf não é competente para avaliar a legalidade ou rever
de ofício atos administrativos ou regulamentares expedidos pelo Presidente da
República. (Acórdão no 2301-005.278, de 10 de maio de 2018, Relator Conselheiro João
Maurício Vital)
Em relação à alegação de inconstitucionalidade do referido imposto e dos citados
dispositivos legais, cabe lembrar, inicialmente, o teor da Súmula CARF no 2, segundo o qual “O
CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.
O referido enunciado deve ser interpretado em conjunto com as disposições
constantes do art. 26-A do Decreto no 70.235, de 1972:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei no 11.941,
de 2009)
(...)
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
Fl. 339
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.236 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001181/2006-42

a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda
Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído
pela Lei no 11.941, de 2009)
b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar
no73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na
forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela
Lei no 11.941, de 2009)
E, ainda, com o art. 62 do RI/CARF:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou
ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
II - que fundamente crédito tributário objeto de:
a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da
Constituição Federal;
b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça,
em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de
1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil,
na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF
no 152, de 2016)
c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18
e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002;
d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos
termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; e
e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar no
73, de 1993. (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF no 152,
de 2016)
Como se observa, ao contrário, inclusive do que já sustentou este Relator, os
dispositivos normativos não impõem aos julgadores administrativos o não conhecimento de
qualquer alegação de inconstitucionalidade apresentada pelos contribuintes nos seus recursos.
As alegações devem ser apreciadas, para que se examine se já existe alguma
decisão ou ato dentre os acima relacionados que reconheça a inconstitucionalidade da norma
atacada (hipótese em que o entendimento neles exposto deve ser aplicado). O que se veda ao
Fl. 340
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-005.236 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001181/2006-42

julgador administrativo é, na ausência de qualquer dos referidos atos, reconhecer a referida
inconstitucionalidade ou deixar de aplicar o ato normativo sob tal fundamento.
Relacionado ao caso sob análise, o plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Recurso Extraordinário no 172.058/SC, em 30 de junho de 1995 (Relator Ministro
Marco Aurélio, DJe 13 de outubro de 1995), reconheceu a inconstitucionalidade do ILL em
relação aos acionistas de sociedades anônimas, quando os atos societários não prevejam a
imediata disponibilidade econômica ou jurídica a estes do lucro líquido apurado, na data de
encerramento do período-base, conforme trecho da ementa a seguir:
IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - SÓCIO COTISTA.
A norma insculpida no artigo 35 da Lei no 7.713/88 mostra-se harmônica com a
Constituição Federal quando o contrato social preve a disponibilidade econômica ou
jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, na data do encerramento do
período-base. Nesse caso, o citado artigo exsurge como explicitação do fato gerador
estabelecido no artigo 43 do Código Tributário Nacional, não cabendo dizer da
disciplina, de tal elemento do tributo, via legislação ordinária. Interpretação da norma
conforme o Texto Maior.
IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - ACIONISTA.
O artigo 35 da Lei no 7.713/88 é inconstitucional, ao revelar como fato gerador do
imposto de renda na modalidade "desconto na fonte", relativamente aos acionistas, a
simples apuração, pela sociedade e na data do encerramento do período-base, do lucro
líquido, já que o fenômeno não implica qualquer das espécies de disponibilidade
versadas no artigo 43 do Código Tributário Nacional, isto diante da Lei no 6.404/76.
Em decorrência daquela decisão, inclusive, houve a edição pelo Senado Federal
da Resolução no 82, de 1996, por meio da qual:
Art. 1o. É suspensa a execução do art. 35 da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988,
A Recorrente não aponta e não é do conhecimento deste Relator qualquer outro
ato judicial ou administrativo que reconheça a inconstitucionalidade total do art. 35 da Lei no
7.713, de 1988, e/ou dos arts. 39 e 41 do Decreto no 332, de 1991.
E, aí sim, na ausência de qualquer dos atos referidos nos dispositivos acima
transcritos do Decreto no 70.235, de 1972, e do RI/CARF, incide a vedação neles contida e
reconhecida pela Súmula CARF no 2, da impossibilidade de o julgador administrativo reconhecer
ineditamente inconstitucionalidade de ato normativo ou deixar de aplicá-lo sob tal fundamento,
de modo que deixo de analisar as razões apresentadas pela Recorrente, no intuito de demonstrar
a existência de inconstitucionalidade das normas em questão.
De outra parte, o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial do art. 35 da
Lei no 7.713, de 1988, de observância obrigatória neste julgamento, poderia aproveitar à
Recorrente, a depender das disposições contidas nos seus atos societários.
Em relação às compensações sob exame nos presentes autos, porém, há dois
grandes óbices a utilizar a declaração de inconstitucionalidade como fundamento para o
reconhecimento do direito creditório e sua homologação.
Fl. 341
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-005.236 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001181/2006-42

Em primeiro lugar, as compensações realizadas nas DComp tratadas neste
processo foram efetuadas com suposto crédito decorrente do processo judicial no 95.03.099255-
9/SP, no âmbito do qual, como detalhado no tópico anterior, não há decisão que torne indevido o
pagamento realizado pela Recorrente a título de ILL. Reconhecer, agora, crédito relativo ao
mesmo pagamento, porém sob outro fundamento, significa a homologação de compensação
totalmente diversa da realizada.
A par disso, à data da apresentação das DComp ora examinadas (agosto a outubro
de 2004), já havia transcorrido o prazo prescricional para o pedido de restituição e realização da
compensação em relação ao pagamento de fl. 114 (realizado em 30 de abril de 1992).
A tal conclusão se chega a partir da conjugação da Tese firmada pelo Superior
Tribunal de Justiça, por meio do julgamento do Recurso Especial no 1.110.578/SP (Relator
Ministro Luiz Fux, de 12 de maio de 2010, DJe 21 de maio de 2010), que resultou no Tema
repetitivo no 142 :
O prazo de prescrição quinquenal para pleitear a repetição tributária, nos tributos
sujeitos ao lançamento de ofício, é contado da data em que se considera extinto o
crédito tributário, qual seja, a data do efetivo pagamento do tributo. A declaração de
inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo em controle concentrado, pelo STF,
ou a Resolução do Senado (declaração de inconstitucionalidade em controle difuso) é
despicienda para fins de contagem do prazo prescricional tanto em relação aos tributos
sujeitos ao lançamento por homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao
lançamento de ofício.
Com a Súmula CARF no 91 (embasada no julgamento sob a sistemática de
repercussão geral do Recurso Extraordinário no 566.621, Relatora Ministra Rosa Weber, de 04 de
agosto de 2011, DJe 11 de outubro de 2011):
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no
caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional
de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277,
de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Ou seja, tendo o pagamento em questão sido realizado em 30 de abril de 1992, o
prazo para a restituição e/ou compensação de eventual montante pago a maior e/ou
indevidamente se esgotou em 30 de abril de 2002.
Deste modo, a declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 35 da Lei no
7.713, de 1988, não produz reflexos nos presentes autos.
5 CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo

Fl. 342
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