Tribunal: CARF
Processo: 13888.002495/2009-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SONIA DE QUEIROZ ACCIOLY
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-07
Data de publicação: 2021-11-16

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2008
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto no 70.235/72.
Tendo sido observados os ditames legais, não comprovado prejuízo ou vício ensejador de nulidade dos lançamentos, afasta-se a alegação trazida na peça recursal.
DECADÊNCIA. REGRA GERAL. INAPLICABILIDADE.
Nas hipóteses de falta de pagamento ou em que estiver evidenciada a ocorrência de dolo, fraude, conluio ou simulação, a contagem do prazo de que dispõe o Fisco para efetuar o lançamento é disciplinada pelo artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, que fixa como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÕES DOS SEGURADO.
A remuneração paga a segurados a serviço da empresa, verificada a partir de folhas de pagamento e demais documentos da empresa, constitui fato gerador das contribuições destinadas à Seguridade Social, correspondentes quota da empresa.
A Autoridade Fiscal, ao constatar que o trabalhador preenche os requisitos da legislação vigente, na efetiva prestação de serviços a uma empresa, deve requalificar o vinculo formalmente pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. Tal prerrogativa legal é da própria essência da atividade fiscalizadora, consagrando o principio da substância sobre a forma.
SIMULAÇÃO. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. AUSÊNCIA DE AUTONOMIA OPERACIONAL E PATRIMONIAL. ADMINISTRAÇÃO ÚNICA. PREVALÊNCIA DA SUBSTANCIA SOBRE A FORMA. FRAUDE. MULTA QUALIFICADA. LEGALIDADE.
A simulação e a fraude configuram-se quando as circunstâncias e evidências indicam a existência de duas ou mais empresas com regimes tributários diferentes, perseguindo a mesma atividade econômica, com a coexistência de sócios ou administradores em comum e com a utilização dos mesmos empregados, implicando confusão patrimonial e uma gestão empresarial atípica.
O abuso de forma viola o direito, e a fiscalização deve requalificar os atos e fatos ocorridos, com base em sua substância, para a aplicação do dispositivo legal pertinente. Não há nesse ato nenhuma violação dos princípios da legalidade ou da tipicidade, nem de cerceamento de defesa, pois o conhecimento dos atos materiais e processuais pela Recorrente e o seu direito ao contraditório estiveram plenamente assegurados.
O fracionamento simulado das atividades da empresa, por meio da utilização de mão-de-obra existente em uma outra empresa, sendo esta desprovida de autonomia operacional, administrativa e financeira, para usufruir artificial e indevidamente dos benefícios do regime de tributação Simples, viola a legislação tributária, cabendo então - a partir de inúmeras e sólidas evidências - a caracterização da fraude disposta no art. 72 da lei n.° 4.502/64, e consequentemente a aplicação da multa qualificada do art. 44, I e § 1.° da Lei n.° 9.430/96, a partir da competência 12/2008.
MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO.
Cabível a aplicação da multa qualificada quando constatado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra­se nas hipóteses previstas nos artigos 71, 72 ou 73 da Lei no 4.502/1964.

Inteiro teor:
S2-C2T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13888.002495/2009-61
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-008.807 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
07 de outubro de 2021
Recorrente
TEXTIL BERETTA ROSSI LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2008
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente
e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do
Decreto no 70.235/72.
Tendo sido observados os ditames legais, não comprovado prejuízo ou vício
ensejador de nulidade dos lançamentos, afasta-se a alegação trazida na peça
recursal.
DECADÊNCIA. REGRA GERAL. INAPLICABILIDADE.
Nas hipóteses de falta de pagamento ou em que estiver evidenciada a
ocorrência de dolo, fraude, conluio ou simulação, a contagem do prazo de que
dispõe o Fisco para efetuar o lançamento é disciplinada pelo artigo 173, inciso
I, do Código Tributário Nacional, que fixa como termo inicial o primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO
PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÕES DOS SEGURADO.
A remuneração paga a segurados a serviço da empresa, verificada a partir de
folhas de pagamento e demais documentos da empresa, constitui fato gerador
das contribuições destinadas à Seguridade Social, correspondentes quota da
empresa.
A Autoridade Fiscal, ao constatar que o trabalhador preenche os requisitos da
legislação vigente, na efetiva prestação de serviços a uma empresa, deve
requalificar o vinculo formalmente pactuado e efetuar o enquadramento como
segurado empregado. Tal prerrogativa legal é da própria essência da atividade
fiscalizadora, consagrando o principio da substância sobre a forma.
SIMULAÇÃO. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. EMPRESA
OPTANTE
PELO
SIMPLES.
AUSÊNCIA
DE
AUTONOMIA
OPERACIONAL E PATRIMONIAL. ADMINISTRAÇÃO ÚNICA.
PREVALÊNCIA DA SUBSTANCIA SOBRE A FORMA. FRAUDE.
MULTA QUALIFICADA. LEGALIDADE.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13888.002495/2009-61
Fl. 3125
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

A simulação e a fraude configuram-se quando as circunstâncias e evidências
indicam a existência de duas ou mais empresas com regimes tributários
diferentes, perseguindo a mesma atividade econômica, com a coexistência de
sócios ou administradores em comum e com a utilização dos mesmos
empregados, implicando confusão patrimonial e uma gestão empresarial
atípica.
O abuso de forma viola o direito, e a fiscalização deve requalificar os atos e
fatos ocorridos, com base em sua substância, para a aplicação do dispositivo
legal pertinente. Não há nesse ato nenhuma violação dos princípios da
legalidade ou da tipicidade, nem de cerceamento de defesa, pois o
conhecimento dos atos materiais e processuais pela Recorrente e o seu direito
ao contraditório estiveram plenamente assegurados.
O fracionamento simulado das atividades da empresa, por meio da utilização
de mão-de-obra existente em uma outra empresa, sendo esta desprovida de
autonomia operacional, administrativa e financeira, para usufruir artificial e
indevidamente dos benefícios do regime de tributação Simples, viola a
legislação tributária, cabendo então - a partir de inúmeras e sólidas evidências -
a caracterização da fraude disposta no art. 72 da lei n.° 4.502/64, e
consequentemente a aplicação da multa qualificada do art. 44, I e § 1.° da Lei
n.° 9.430/96, a partir da competência 12/2008.
MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO.
Cabível a aplicação da multa qualificada quando constatado que o
procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se nas hipóteses previstas
nos artigos 71, 72 ou 73 da Lei no 4.502/1964.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Mario Hermes Soares Campos - Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
Sonia de Queiroz Accioly - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares
Campos (Presidente Substituto em Exercício), Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida
Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Samis
Antônio de Queiroz , Sonia de Queiroz Accioly e Diogo Cristian Denny (Suplente Convocado).
Ausente o Conselheiro Ronnie Soares Anderson, substituído pelo Conselheiro Diogo Cristian
Denny (Suplente Convocado).
.
Relatório
Fl. 3126
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

Trata-se de recurso voluntário (fls. 2.683 e ss) interposto contra R. Acórdão
proferido pela 7a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em
Ribeirão Preto (fls. 2.650 e ss) que manteve o lançamento pelo Auto de Infração DEBCAD no
37.214.399-7, em razão da não retenção das contribuições sociais devidas à seguridade social,
relativas à parte patronal e para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de
incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT),
incidentes sobre remunerações pagas a segurados considerados empregados, no montante de R$
3.087.551,17 (três milhões e oitenta e sete mil, quinhentos e cinquenta e um reais e dezessete
centavos), consolidado em 12/08/2009 e referente às competências 01/2004 a 13/2008.
Segundo o Acórdão:
Trata-se de Auto de Infração (obrigações principais — AIOP) debcad n.° 37.214.399-7,
que constitui o crédito tributário de contribuições sociais devidas à seguridade social,
relativas à parte patronal e para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do
grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do
trabalho (SAT/RAT), incidentes sobre remunerações pagas a segurados considerados
empregados, no montante de R$ 3.087.551,17 (três milhões e oitenta e sete mil,
quinhentos e cinquenta e um reais e dezessete centavos), consolidado em 12/08/2009 e
referente ás competências 01/2004 a 13/2008.
Consoante o Relatório Fiscal (fls. 57/62), o presente lançamento é composto pelos
seguintes levantamentos:
FP — FP SEM GFIP, contendo as bases-de-cálculo e contribuições NÃO declaradas em
Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social (GFIP).
Z1 — TRANSFERIDO DO LEV FP (75%), contendo as bases-de-cálculo e
contribuições NÃO declaradas em GFIP, sendo aplicada a multa de 75%, instituída pela
Medida Provisória (MP) n.° 449/2008 (DOU de 04/12/2008), convertida na lei n.°
11.941/2009, por ser mais benéfica ao sujeito passivo que as multas vigentes à época
dos respectivos fatos geradores.
Z2 — FP APÓS MP, contendo as bases-de-cálculo e contribuições NÃO declaradas em
GFIP, relativo as competências 12 e 13/2008, com aplicação de multa qualificada
(150%).
De acordo com informações contidas no Relatório Fiscal, a empresa "Têxtil Beretta
Rossi Ltda", ora fiscalizada, e a empresa "Centauro Indústria Têxtil Ltda - EPP",
optante pelo sistema de tributação Simples, tiveram suas situações analisadas,
constatando-se o seguinte: (i) estão localizadas no mesmo endereço físico; há
parentesco entre os sócios das mesmas (pais e filhos); (ii) mesmo objeto social; (iii)
recepção única para ambas e sem distinção interna de leiaute e processo operacional;
(iv) empregados uniformizados com logotipo da Beretta Rossi; (v) um só contrato de
prestação de serviços celebrado com a Unimed para os empregados das duas empresas;
(vi) atividades financeiras e operacionais das duas empresas feita pelo sócio da Beretta
Rossi, mediante procuração; (vii) faturamento da Centauro oriundo exclusivamente em
razão da fabricação de tecidos para a Beretta Rossi; (viii) apenas 3 (três) empregados
registrados na empresa fiscalizada (Beretta Rossi) e em média 100 (cem) na Centauro; e
(ix) confusão patrimonial e contábil.
Assim, a fiscalização considerou que a empresa Centauro foi utilizada (por ser optante
do Simples) visando à supressão ou redução da tributação previdenciária sobre a Beretta
Rossi, sendo os empregados da primeira enquadrados como segurados a serviço da
segunda, originando os Autos de Infração e representações.
Nos levantamentos realizados, neste AI e nos demais, foram lançadas as diferenças de
contribuições relativas às alíquotas patronais, de terceiros, e sobre valores pagos a
cooperativa médica, com base nas folhas de pagamento e faturas de serviços prestados
pela cooperativa na empresa Centauro.
Fl. 3127
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

Há a informação, no Relatório Fiscal, de que os recolhimentos das contribuições dos
segurados empregados da Centauro foram aproveitados como créditos em favor da
empresa fiscalizada (Beretta Rossi), como descrito no RADA - Relatório de
Apropriação de Documentos Apresentados e RDA - Relatório de Documentos
Apresentados.
No Relatório de Lançamentos (RL) estão discriminadas as bases de cálculo apuradas.
Os valores apurados das contribuições previdenciárias estão demonstrados, por
estabelecimento, no relatório Discriminativo Analítico do Débito (DAD), anexo ao AI.
Os percentuais de juros e das multas aplicados sobre o presente crédito e a legislação
correspondente estão discriminados no relatório Fundamentos Legais do Débito (FLD).
Também constam os fundamentos legais das contribuições exigidas.
Informa a Fiscalização que serviram de base para apuração e lançamento das
contribuições constantes neste AI as folhas de pagamento, Guias de Recolhimento da
Previdência Social (GPS), Livros Caixa e faturas emitidas pela "Unimed Santa Bárbara
d'Oeste e Americana", referentes à empresa Centauro, dentre outros.
Cita, ainda os demais relatórios integrantes do AI e outros documentos de crédito
(Autos-de-Infração) lavrados durante a ação fiscal; bem como a emissão de
Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP) pelo crime, em tese, de sonegação
previdenciária, tipificado no art. 337-A do código penal e demais representações.
A fiscalização faz, ainda, considerações sobre a multa cabível, apresentando planilha
comparativa (fls. 202/203) entre as multas legalmente previstas antes e após a edição da
Medida Provisória (MP) n.° 449/2008 (DOU de 04/12/2008), convertida na lei n.°
11.941/2009. Em síntese, como resultado dessa comparação, foram aplicadas as multas
vigentes A época dos fatos geradores em algumas competências (multa de mora de 24%
e multa por omissão em GFIP — CFL 68), e em outras a multa de oficio de 75%,
disposta no art. 44 da lei n.° 9.430/96, por ser mais benéfica ao sujeito passivo. Para as
competências posteriores a 12/2008, foi aplicada a multa qualificada (150% - art. 35-A
da Lei n.° 8.212/91), em razão da caracterização da fraude prevista no art. 72 da lei n.°
4.502/64, simulando a existência de uma prestação de serviços por parte da Centauro
(optante do Simples) para a Beretta Rossi, com o intuito de reduzir a carga tributária
previdenciária desta.
São juntadas pela fiscalização cópias de: contratos sociais e alterações referentes as duas
empresas mencionadas, contrato de prestação de serviços médicos entre a Beretta Rossi
e a Unimed, procurações públicas para administrar e gerir todas as atividades da
empresa Centauro, em favor do Sócio da Têxtil Beretta Rossi, planilhas de lançamentos
contábeis complementares, evidenciando as transações entre as duas empresas citadas,
livros contábeis e respectivos lançamentos, dentre outros.
A notificada foi cientificada do lançamento, pessoalmente, em 28/08/2009, e apresentou
IMPUGNAÇÃO (fls. 206/226) dentro do prazo legal de defesa, aduzindo, em síntese, o
que se segue.
Dos fatos
- que as acusações fiscais imputadas a impugnante, como efetiva empregadora dos
empregados da empresa Centauro, a partir dos fatos narrados no Relatório Fiscal, serão
contraditadas uma a uma.
- que a empresa Centauro (constituída em 01/02/1980), tida pela fiscalização como
inexistente de fato, é mais antiga que a Beretta Rossi (constituída em 23/05/1983).
Assim, não poderia ser considerada inexistente, nem nasceu ou foi gerada com o intuito
de fraudar o ingresso no Simples e privilegiar a Beretta Rossi, pois tal ingresso só se
daria quase vinte anos depois.
- que as razões de impugnação apresentadas neste processo principal, devem ser
consideradas comuns aos demais Autos de Infração lavrados.
Da nulidade
Fl. 3128
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

- ilegitimidade passiva e erro na tipificação legal - que a empresa Centauro, ao prestar
serviços para a Beretta Rossi, tem atividades operacionais e existência próprias;
independentemente de serem controladas pela mesma família e trabalharem em
conjunto. Assim, a recusa da tributação pelo regime do Simples deve ser a ela
(Centauro) imputada, não podendo essa responsabilidade ser transferida para a
impugnante (Beretta Rossi).
- que progressivamente, a Centauro responsabilizou-se pela produção e a Beretta Rossi
pela dos produtos.
- que a impugnante não pode ser enquadrada na hipótese de fraude prevista no art. 72 da
lei n.° 4.502/64, pois a Centauro presta regularmente suas declarações, recolhimentos,
nem impediu a ocorrência do fato gerador, de acordo com a legislação do Simples.
Logo, não tem esse respaldo legal a suposta inexistência da Centauro, ficando
caracterizada a ausência de identidade entre os fatos e o dispositivo legal indicado,
acarretando o cerceamento de defesa e a consequente nulidade do AI.
Da ausência de justa causa para a suposta inexistência da empresa Centauro
- que não há justa causa para caracterização da fraude e inexistência da empresa
Centauro, pois esse tipo de acusação deve ter suporte em provas cabais.
- que os livros contábeis datados de 1995 [junta cópias] comprovam a efetiva existência
da Centauro; e que o Fisco insinuou que a mesma não teria conta bancária, mas isso
seria impossível para qualquer empresa, pelo que são juntados documentos que
comprovam as contas bancárias em nome da Centauro.
- que é verdadeiro o fato de a impugnante ter só 3 (três) empregados, mas que tal
situação é possível haja vista que sua atividade restringe-se ao campo da
comercialização, havendo a contratação de outras empresas para as atividades de
logística, entrega de mercadorias e vigilância patrimonial, como exige a economia
moderna.
- que é verdadeiro que os funcionários das duas empresas integram o plano de saúde da
Unimed, contratado apenas pela Beretta Rossi, mas que isso se deu por razões de
cobertura imediata (já existia um plano antigo da Beretta Rossi) e de menor custo. E que
assim foram incluídos nele os funcionários da Centauro, embora os exames
admissionais e demissionais, bem como os programas de saúde ocupacional são
contratados e custeados pela própria Centauro [junta contratos e faturas — doc. 05].
- que a imputação de localização das duas empresas no mesmo endereço (Av. Humberto
Materazzo, n.° 2443 e 2443-A) não é verdadeira, pois a própria numeração indica serem
endereços distintos, com estabelecimentos também distintos. Junta laudo Técnico e
Fotográfico, de forma a atestar a localização distinta dos estabelecimentos. Alega que
existe uma parede separando as duas empresas, e que, "nessas paredes, há um espaço de
comunicação entre as empresas. Isso se tornou necessário para o trânsito dos insumos
enviados pela autuada para a industrialização e o retorno dos produtos faccionados, que
são estocados pela ora impugnante. Essas operações estão devidamente comprovadas
pelos exemplares de notas fiscais juntadas (doc. 07)".
- que, quanto ao fato de serem os sócios da Beretta Rossi filhos dos sócios da Centauro,
não há impedimento legal para que os filhos e pais sejam sócios de empresas distintas.
Ainda, fica inviabilizada a tese de que a Centauro foi constituída para fraudar o Fisco,
pois ela o foi em 1980 e o regime tributário do Simples surgiu em 1997.
- que, quanto ao fato de terem as duas empresas o mesmo objeto social, também não há
impedimento legal, sendo tal situação muito comum no ramo têxtil. E esse fato não tem
o condão de indicar a inexistência da Centauro.
- que, quanto ao fato de no prédio onde as empresas estão localizadas haver somente a
placa de identificação da Beretta Rossi, isso se deve à preferência de se ter apenas a
identificação da Beretta Rossi, que é a responsável pela marca e comercialização dos
produtos, sendo que "Agora, conforme o Laudo, a reclamada placa foi colocada no seu
devido lugar (doc.06)".
Fl. 3129
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

- que, quanto ao fato de terem a recepção única, isso se deve a opção pela redução de
gastos, sendo comum em diversos Business Centers. E como a Beretta Rossi é a
detentora das relações com o mercado, os funcionários da recepção e portaria assim se
identificam.
- que, quanto à imputação de não haver divisão do espaço físico interno, nem de leiaute
e processo operacional das duas empresas, tem-se que o Laudo Técnico juntado
desmente esse equivoco da fiscalização.
- que, quanto aos empregados encontrados in loco utilizarem apenas um modelo de
uniforme com logotipo da Beretta Rossi, pergunta-se se tal situação representa algum
prejuízo fiscal, pois nada impede que os funcionários utilizem a marca da Beretta Rossi,
não significando que trabalhem diretamente para a destinatária dos serviços. Ademais,
em relação aos funcionários que trabalham efetivamente para a Centauro, as
reclamatórias trabalhistas são ajuizadas exclusivamente contra esta.
- que, quanto ao fato de as atividades da Centauro serem realizadas com a utilização dos
bens do ativo da Beretta Rossi, no imóvel da Beretta Rossi e sem qualquer pagamento
de aluguel no livro Caixa da primeira, tem-se a dizer que, efetivamente, há lacunas
formais na contratação da parceria entre as duas empresas, mas esse fato não é relevante
para sustentar a acusação de fraude, devendo prevalecer a essência sobre a forma, pois
há contratação, há cessão dos bens de uso, mas não houve a devida formalização. A
efetiva prestação dos serviços pode ser facilmente comprovadas pelas notas fiscais
emitidas e juntadas [doc. 07].
- que, quanto ao fato de a administração da Centauro ser realizada pelo sócio da Beretta
Rossi (Sr. Glauco Beretta Rossi — filho dos sócios daquela), tem-se que a fiscalização
equivocou-se, pois com o novo código Civil não é mais possível exercer a
administração de uma empresa mediante simples procuração, mas por nomeação em
contrato ou ato em separado, por decisão dos sócios. E ainda, que a fiscalização não
ouviu os efetivos administradores da Centauro.
- que, quanto ao fato de os serviços de fabricação de tecidos, prestados pela Centauro,
ser exclusivo para a Beretta Rossi, nos anos de 2004 a 2008, tendo a prestadora em
média 100 empregados e a tomadora apenas 03 empregados, tem-se que o Fisco destaca
os fatos de interesse da tributação exacerbada, mas na verdade as duas empresas
complementam-se nas atividades empresariais, como mostram as notas fiscais juntadas,
e também não há impedimento para que uma empresa seja a única fornecedora de outra.
- que, quanto ao fato de não haver nos livros Caixa da Centauro lançamentos de
despesas comuns às atividades de qualquer empresa (água, energia, telefone, alugueis,
material de limpeza, etc), alega que a própria fiscalização deixou de requerer
esclarecimentos sobre tais fatos, e que possui despesas comuns, tais como vales
transporte (doc. 11) e existência de contas bancárias próprias.
- que, quanto aos empréstimos no valor de R$ 600.000,00 feitos pelos sócios da Beretta
Rossi para a Centauro, localizados no Balanço Patrimonial de 2004, alega ser tal fato
indicativo de que a empresa é operativa, e que essa ajuda financeira é mais adequada
que buscar recursos no sistema financeiro.
Da decadência quinquenal
- que parte do lançamento está atingido pela decadência; mais precisamente as
competências de 01 a 08/2004, pois a lavratura do AI deu-se em 28/08/2009.
Da ausência de liquidez do lançamento
- que ao imputar à impugnante a responsabilidade pelas contribuições sobre a folha de
pagamento da Centauro, a fiscalização deveria ter excluído, do montante exigido, os
valores já recolhidos sob a sistemática do Simples. Como assim não fez, o lançamento
não tem liquidez, devendo ser anulado.
Da ausência de justa causa para a multa qualificada
Fl. 3130
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

- que a multa da competência 12/2008 foi qualificada pela constatação da suposta fraude
(art. 72 da lei n.° 4.502/64), sendo aplicada nos termos do art. 35-A da Lei n.° 8.212/91.
- que não pode ser considerada, pelo Fisco, como inexistente de fato, como já
demonstrado anteriormente.
- que não houve a caracterização de meios fraudulentos por parte da Centauro, no
sentido de ludibriar o Simples, pois foi criada muito antes dessa sistemática e também
antes da constituição da própria Beretta Rossi; que não escondeu suas atividades e
cumpriu suas obrigações, sem burlar qualquer dispositivo legal, trabalhando desde a
década de 80 em conjunto com a Beretta Rossi, implicando — pela falta de conduta
dolosa — ser indevida a multa qualificada.
- que tal multa qualificada (para a competência 12/2008) tendo sido criada por Medida
Provisória, de n.° 449/2008, é indevida, pois a lei n.° 11.941/2009 só foi publicada em
28/05/2009, e só a lei em sentido estrito pode criar penalidade.
- que não poderia ser feita representação fiscal para fins penais com base no
agravamento da penalidade de apenas uma única competência (12/2008), em meio a
sessenta (60) competências, ferindo a razoabilidade.
Da não configuração do crime — sonegação previdenciária
- que o crime tipificado no art. 337-A do Código Penal exige resultado ou dano, sendo
ainda requerido o dolo. Assim, não pode ser responsabilizada, objetivamente, a Beretta
Rossi, pois tal imputação (objetiva) não se aplica ao direito penal.
Do pedido
Requer a impugnante: 1) a nulidade/improcedência do AI questionado; e 2) que seja
reconhecida a decadência do período de 01/2004 a 08/2004.
Junta a impugnante cópias de: procuração e atos constitutivos das sociedades (Beretta
Rossi e Centauro), extratos bancários da Centauro, faturas de empresas de logística,
transportes e vigilância/portaria contra a Beretta Rossi, contratos de prestação de
serviços de PCMSO, PPRA e exames admissionais/demissionais entre a Centauro e a
Unimed, Laudo Técnico e Fotográfico do Imóvel sede das empresas, notas fiscais
emitidas pela Centauro contra a Beretta Rossi e vice-versa, livros de registro de
empregados, nota fiscal de venda de vales-transporte, reclamatórias trabalhistas, dentre
outros.
O R. Acórdão foi proferido com a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2008
PREVIDENCIÁRIO. PARTE PATRONAL. SAT. SEGURADOS EMPREGADOS.
ENQUADRAMENTO. POSSIBILIDADE. APURAÇÃO COM BASE EM FOLHAS
DE PAGAMENTO.
A remuneração paga a segurados a serviço da empresa, verificada a partir de folhas de
pagamento e demais documentos da empresa, constitui fato gerador das contribuições
destinadas à Seguridade Social, correspondentes quota da empresa.
A Auditoria Fiscal, ao constatar que o trabalhador preenche os requisitos da legislação
vigente, na efetiva prestação de serviços a uma empresa, deve desconsiderar o vinculo
formalmente pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. Tal
prerrogativa legal é da própria essência da atividade fiscalizadora, consagrando o
principio da substância sobre a forma.
SIMULAÇÃO. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. EMPRESA OPTANTE
PELO
SIMPLES.
AUSÊNCIA
DE
AUTONOMIA
OPERACIONAL
E
PATRIMONIAL. ADMINISTRAÇÃO ÚNICA. PREVALÊNCIA DA SUBSTANCIA
SOBRE A FORMA. FRAUDE. MULTA QUALIFICADA. LEGALIDADE.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
Fl. 3131
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

A simulação e a fraude configuram-se quando as circunstâncias e evidências indicam a
existência de duas ou mais empresas com regimes tributários diferentes, perseguindo a
mesma atividade econômica, com a coexistência de sócios ou administradores em
comum e com a utilização dos mesmos empregados, implicando confusão patrimonial e
uma gestão empresarial atípica.
A simulação viola o direito e a fiscalização deve rejeitar o planejamento tributário que
nela se funda, cabendo a requalificação dos atos e fatos ocorridos, com base em sua
substância, para a aplicação do dispositivo legal pertinente. Não há nesse ato nenhuma
violação dos princípios da legalidade ou da tipicidade, nem de cerceamento de defesa,
pois o conhecimento dos atos materiais e processuais pela impugnante e o seu direito ao
contraditório estiveram plenamente assegurados.
O fracionamento simulado das atividades da empresa, por meio da utilização de mão-
de-obra existente em uma outra empresa, sendo esta desprovida de autonomia
operacional, administrativa e financeira, para usufruir artificial e indevidamente dos
benefícios do regime de tributação Simples, viola a legislação tributária, cabendo então
- a partir de inúmeras e sólidas evidências - a caracterização da fraude disposta no art.
72 da lei n.° 4.502/64, e consequentemente a aplicação da multa qualificada do art. 44, I
e § 1.° da Lei n.° 9.430/96, a partir da competência 12/2008.
DECADÊNCIA.
CONTRIBUIÇÕES
PARA
A
SEGURIDADE
SOCIAL.
INOCORRÊNCIA.
O prazo decadencial para o lançamento de contribuições previdenciárias é o do Código
Tributário Nacional (CTN).
Diante de condutas consubstanciadas em dolo, fraude ou simulação, passa a incidir a
ressalva contida no §4.° do art. 150, que remete à aplicação da regra geral, qual seja a
do art. 173, I do CTN, implicando não haver nenhuma competência alcançada pela
decadência neste Auto de Infração.
MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. RETROATIVIDADE BENÉFICA.
Cabível a aplicação da multa de oficio sobre diferenças da contribuição lançadas de
oficio, nos termos da legislação vigente, bem como ainda em observância da
retroatividade benéfica em matéria de penalidades.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS (RFFP) . DEVER FUNCIONAL.
LEGALIDADE.
A emissão de Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP), dirigida a autoridade
competente, constitui dever funcional dos Auditores-Fiscais, não cabendo, no
julgamento administrativo, a apreciação do conteúdo dessa pep enviada às autoridades
competentes.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Cientificado da decisão de 1a Instância, aos 22/07/2010, (fls. 2.679), o
contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 18/08/2010 (fls. 2.683 e ss),
insurgindo-se, contra o R Acórdão ao enfoque que:
1 –a decisão recorrida inovou os fundamentos da autuação, na medida em que
indicou aplicação do art. 229 e §2o cc art 9o, caput e inciso I. do Decreto 3.048/99 (Regulamento
da Previdência Social);
2 – a autuação é nula já que a empresa Centauro não fora excluída do Simples, e
por ilegitimidade passiva;
3 –a autoridade lançadora lastreou-se em indícios, e que a autoridade julgadora
inovou na fundamentação jurídica do lançamento, na medida em que aponta para simulação.
Fl. 3132
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

O Recorrente reitera argumentos já apreciados em 1a instância, e pugna pela
declaração da decadência dos períodos de janeiro a agosto de 2004, com aplicação do art. 150
§4o, do CTN. Insurge-se contra a multa a qualificada, e pede o cancelamento da autuação.
Junta documentos.
Esse, em síntese, o relatório.

Voto
Conselheira Sonia de Queiroz Accioly, Relatora.
Sendo tempestivo, conheço do recurso e passo ao seu exame.
Das nulidades
O Recorrente alega vício na autuação decorrente de:
1 - ausência de exclusão do Simples da empresa Centauro e
2 - ilegitimidade passiva;
3 - inovação na fundamentação legal e jurídica da autuação.
Inicialmente, vejamos como o R. Acórdão afastou as alegações de vícios relativas
à autuação.
Relativamente à exclusão ou manutenção da Centauro no sistema tributário
favorecido, o Colegiado de 1a Instância bem assinalou que (fls. 2.659):
Como já mencionado supra, a titulo introdutório, não se tratou de desconstituir ou
desconsiderar a personalidade jurídica da Centauro. Do que se depreende do Relatório
Fiscal, a fiscalização constatou a simulação da prestação de serviços, por parte de uma
empresa optante pelo Simples (Centauro), para a suposta tomadora, ora impugnante, de
modo que os trabalhadores daquela — que na prática, operam continua e
ostensivamente para a Beretta Rossi — tivessem sobre suas remunerações somente a
incidência correspondente à parte dos segurados, pela sistemática do Simples.
Verificando, in loco, a realidade fática, a partir das inúmeras evidências que serão
abordadas na sequência, a fiscalização teve a convicção de que aqueles trabalhadores,
formalmente vinculados à Centauro, deveriam ser enquadrados como segurados
empregados da Beretta Rossi. E o fez com apoio no art. 229 e § 2.° do Decreto n.°
3.048/99, já mencionado. Nada mais fez do que buscar a verdade material, fazendo
prevalecer a essência sobre a forma, identificando os fatos geradores pertinentes.
(...)
Acerca da responsabilização própria da Centauro, pela recusa da tributação pelo regime
do Simples, o Relatório Fiscal consignou que foi emitida representação de inaptidão ao
Simples, situação que terá tramitação no órgão próprio (a DRF da jurisdição da
interessada), no qual a Centauro exercerá regularmente seu direito de defesa e
contraditório; não interferindo na autonomia que tem a fiscalização para constituir o
presente crédito tributário na empresa Beretta Rossi (a qual não é optante pelo Simples),
a partir da constatação fática ora examinada.
Correta a posição do Colegiado de 1a Instância.
Fl. 3133
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

A exclusão ou manutenção do regime tributário conhecido como Simples
Nacional não é prejudicial ou preliminar à autuação. Esse assunto foi tratado em procedimento
próprio, e teve condução regulamentar.
Por diversos elementos de prova, constatou a D. Autoridade Fiscal Autuante (fls.
122) que a Centauro foi utilizada para redução de tributos pelo Recorrente, no que diz respeito
aos empregados contratados pela empresa e que eram funcionários da Beretta Rossi.
6.16. Pelo exposto até aqui, consideramos que a Centauro é uma empresa que de fato
não existe, que foi utilizada (por ser optante do SIMPLES) visando à supressão ou
redução da carga tributária previdenciária da Beretta Rossi. Por isso, caracterizamos os
empregados da inexistente Centauro como empregados da Beretta Rossi, o que deu
origem aos Autos de Infração e a Representações frente identificados.
7. A "Centauro", entregou GFIP — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à
Previdência Social, de todos os empregados, que na ocasião estavam registrados como
seus empregados, antes do Inicio do Procedimento Fiscal, como empresa optante do
Simples, e recolheu em época própria a contribuição devida e descontada dos segurados.
8. A "Beretta Rossi", entregou GFIP — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações
à Previdência Social, antes do Inicio do Procedimento Fiscal, e recolheu em época
própria, as contribuições previdenciárias devidas, dos empregados, que na ocasião
estavam registrados como seus empregados, dos contribuintes individuais e da
Cooperativa médica, UNIMED, e recolheu em época própria as contribuições devidas.
9. Diante dos fatos relatados, deu origem ao Auto de Infração em referência, com
débitos relativos a diferenças de contribuições devidas à Seguridade Social, referentes
às alíquotas patronais, ao Auto de Infração referente a contribuições de terceiros e ao
Auto de Infração referente a contribuições da cooperativa. Esta diferença de
contribuição se deu pelo fato da mesma ser optante pelo Simples . crédito se refere às
folhas de pagamentos dos empregados e faturas de serviços prestados por cooperativa
médica da empresa "CENTAURO", CNPJ 43.097.542/0001-37, situada à Rua
Humberto Matarazzo, 2443 A — Distrito Industrial — Santa Bárbara D'Oeste.
Correta a fundamentação inserida no R. Acórdão recorrido, ausente situação
ensejadora da anulação da autuação.
Relativamente a alegada ilegitimidade passiva, insta considerar que a descrição
dos fatos constantes do auto de infração indica, de forma inequívoca, que a autoridade fiscal
considerou que a sujeição passiva da regra matriz de incidência tributária, relativamente à
infração tributária, era afeta ao Recorrente. Não houve erro na sujeição passiva.
Extrai-se do Relato Fiscal (fls. 122) que:
6.16. Pelo exposto até aqui, consideramos que a Centauro é uma empresa que de fato
não existe, que foi utilizada (por ser optante do SIMPLES) visando à supressão ou
redução da carga tributária previdenciária da Beretta Rossi. Por isso, caracterizamos os
empregados da inexistente Centauro como empregados da Beretta Rossi, o que deu
origem aos Autos de Infração e a Representações frente identificados.
Na peça de defesa apresentada, percebe-se, com absoluta clareza, que o
Recorrente demonstra ter identificado e compreendido as infrações apontadas no lançamento.
Vejamos o tratamento conferido pelo Acórdão Recorrido(fls. 2659) relativamente
ao tema:
Logo, não se vislumbra ilegitimidade passiva, pois está sendo imputado o crédito na
empresa Beretta Rossi em decorrência da caracterização dos trabalhadores como
segurados empregados a seu serviço, diante das evidências a seguir analisadas.
Fl. 3134
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

Correta a fundamentação da decisão colegiada, devendo ser rejeitada alegação de
lançamento nulo por ilegitimidade passiva ou por falta de motivação, ainda mais considerando
que o ato atacado, além de consignar as normas legais infringidas, contém a descrição do fato
gerador tributário, permitindo ao contribuinte apresentar defesa com contestação especificada
dos fatos.
No mais, vejamos a alegação de nulidade do R. Acórdão recorrido, por inovação
na fundamentação legal e jurídica da autuação, seja por ter afirmado a ocorrência de simulação
na prestação de serviços pela Recorrente, seja pela indicação da aplicação do art. 229 e §2o cc art
9o, caput e inciso I. do Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social).
O Recurso traz a seguinte alegação (fls. 2.701):
Sem muita alternativa, o ilustre Relator do Acórdão Recorrido, mudando radicalmente a
qualificação jurídica dos fatos levantados na fiscalização, afirma que houve a simulação
da prestação dos serviços, por parte de uma empresa optante do Simples, em favor da
ora Recorrente.
Em primeiro lugar, no Relatório não há uma linha sequer sobre a simulação da
prestação de serviços. Isto é uma referência de autoria exclusiva do Acórdão Recorrido.
A insinuação do Fisco foi que a Centauro não existia de fato, circunstância não admitida
pelo próprio Acórdão Recorrido. Há, portanto, um jogo de palavras, no qual a autuante
insinua que a empresa prestadora não existe, enquanto a decisão recorrida afirma que
houve simulação da prestação de serviços. Ora, são situações fáticas distintas
Vejamos o que consta do relato fiscal (fls. 124):
14.2. O que aqui foi relatado leva-nos a convicção de que a contribuinte Beretta Rossi
simulou a existência de uma prestadora de serviços (Centauro) optante do SIMPLES,
com o intuito de reduzir sua carga tributária previdenciária, incorrendo na fraude
prevista na Lei 4.502/64 (art. 72). Por isso a multa da competência 12/2008 foi
qualificada (150%), de acordo com o art. 35-A da Lei 8.212/91, na redação da Lei
11.941/09. (g.n.)
Como se observa, a defesa, em sede de recurso, equivocou-se quanto à
fundamentação do lançamento. Houve sim, expressamente, a indicação da prática de medida
simulatória entre a Centauro e o Recorrente, como se observa do relato da Autoridade
Lançadora.
Extrai-se do R. Acórdão Recorrido (fls. 2659-2661):
Como já mencionado supra, a título introdutório, não se tratou de desconstituir ou
desconsiderar a personalidade jurídica da Centauro. Do que se depreende do Relatório
Fiscal, a fiscalização constatou a simulação da prestação de serviços, por parte de uma
empresa optante pelo Simples (Centauro), para a suposta tomadora, ora impugnante, de
modo que os trabalhadores daquela — que na prática, operam continua e
ostensivamente para a Beretta Rossi — tivessem sobre suas remunerações somente a
incidência correspondente à parte dos segurados, pela sistemática do Simples.
(...)
Há mais. A fiscalização constatou que as atividades da Centauro eram realizadas com a
utilização dos bens do ativo da Beretta Rossi, no imóvel da Beretta Rossi e sem
qualquer pagamento de aluguel no livro Caixa da primeira. A impugnante afirma que,
efetivamente, há lacunas formais na contratação da parceria entre as duas empresas, mas
esse fato não é relevante para sustentar a acusação de fraude, devendo prevalecer a
essência sobre a forma, pois há contratação, há cessão dos bens de uso, mas não houve a
devida formalização. Ora, foi exatamente na prevalência da essência sobre a forma que
a fiscalização constatou — na realidade fática das atividades ali desenvolvidas — que a
prestação dos serviços pela Centauro era apenas uma simulação, inclusive com a
Fl. 3135
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

emissão de notas fiscais de remessa de matérias primas para uma e de notas fiscais de
retorno industrializado para outra. [doc. 07]. Por um lado, diz a impugnante que a parte
industrial do prédio era relativa ao estabelecimento da Centauro, mas de outro lado tem-
se o maquindrio industrial todo pertencente à Beretta Rossi. Tais alegações não se
sustentam, analisadas em seu conjunto.
(...)
Outra constatação determinante para a caracterização da simulação encontrada é até
admitida pela impugnante, e refere-se ao fato de esta ter só 3 (três) empregados
registrados, enquanto a Centauro possuía em média, no período fiscalizado, 100
funcionários. Assim, como a Centauro — por ser optante do Simples — não tinha a seu
encargo a quota patronal previdenciária, o grosso da folha de pagamento envolvida no
processo de fabricação de tecidos teve expressiva redução na incidência tributária. Em
sua defesa, a impugnante alega que tal situação é possível haja vista que sua atividade
restringe-se ao campo da comercialização, havendo a contratação de outras empresas
para as atividades de logística, entrega de mercadorias e vigilância patrimonial, como
exige a economia moderna.
Ora, o que está evidenciado é o fracionamento das atividades da empresa, utilizando,
para tanto, da mão-de-obra existente em uma outra empresa que, embora tivesse
constituição jurídica formal anterior e legitimamente conferida (o regime do Simples),
exercia suas atividades, no período fiscalizado, de maneira peculiar (vide todos os
indícios ora analisados), de modo a acarretar a confusão patrimonial e contábil e a
gestão empresarial atípica.
Não se nega o direito de qualquer empresa, dentro dos parâmetros legais vigentes, ao
regime de tributação do Simples. Por outro lado, dependendo da forma como se dê o
exercício de suas atividades, justapostas e complementares às de uma outra empresa, de
modo a reduzir artificialmente a tributação previdenciária sobre a mão-de-obra inserida
no processo fabril como um todo, pode haver a caracterização de uma simulação.
(...)
Quanto à alegação de que a lei permite que filhos e pais sejam sócios de empresas
distintas, de fato, não há qualquer impedimento legal. O mero fato de pessoas de mesma
família participarem do quadro societário de empresas distintas não é suficiente, de per
si, para configurar a simulação sob análise. Porém, essa rede de relações familiares e de
parentesco entre os administradores e sócios das duas empresas é mais um elemento de
convergência nesse sentido. Explica-se.
A administração da Centauro é realizada, desde 01/2004, pelo sócio da Beretta Rossi
(Sr. Glauco Beretta Rossi — filho dos sócios daquela). As procurações públicas
juntadas compravam a situação (fls. 163/172), conferindo completa autonomia
administrativa, operacional, financeira e de representação ao outorgado. Não é
pertinente a alegação de que o novo código Civil não mais permite exercer a
administração de uma empresa mediante simples procuração, mas sim por nomeação em
contrato ou ato em separado, por decisão dos sócios. É exatamente essa a situação
encontrada, observando-se o novo Código Civil (artigos 1060 a 1062). Os sócios da
Centauro, com apoio no contrato social e nas procurações públicas lavradas, outorgaram
a administração dela ao Sr. Glauco Beretta Rossi, o qual também é o pleno
administrador e sócio da Beretta Rossi, ora impugnante. Também é inválida a alegação
de que a fiscalização não tenha ouvido os efetivos administradores da Centauro. A
empresa sob fiscalização é a Beretta Rossi — o crédito está lavrado em seu nome — e
no Relatório Fiscal está consignado que a fiscalização foi atendida pelo contador e pelo
outro sócio administrador, Sr. Fábio B. Rossi. Logo, não se configura qualquer
irregularidade quanto a isso.
Destaca-se o seguinte. No caso especifico sob exame — a forma peculiar como estão
dispostos, administrativa e societariamente, os sócios das mesmas, tudo aliado ao
contexto das atividades e relações entre as duas empresas, pressupõem um controle
Fl. 3136
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

gerencial unificado e realização de atividades econômicas vinculadas e complementares,
caracterizando, de forma nítida, a "unidade de esforços" em beneficio comum.
Como se observa, a inovação ensejadora da alegação de nulidade inexiste, não
podendo ser acolhida a alegação do Recorrente.
Relativamente à nulidade apontada por força da indicação de aplicação do art. 229
e §2o cc art 9o, caput e inciso I, do Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social),
vejamos.
Decreto 3.048/99:
Art. 9o São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas:
I - como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em caráter não
eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor
empregado;
(...)
Art. 229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para:
(...)
§ 2o Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado
como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação,
preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9o, deverá desconsiderar o
vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado.
Realmente, o Relato Fiscal não menciona os dispositivos do RPS, referidos no R.
Acórdão. Entretanto, numa leitura rápida, verifica-se que o R Acórdão apenas referiu-se a
legalidade da ação fiscal, que mesmo sem ter indicado o lastro jurídico à sua ação, atuou na
forma da lei.
Extrai-se do R. Acórdão (fls. 2658):
Inicialmente, cabe destacar que — diante de certos fatos e indícios encontrados na
auditoria-fiscal — pode o Fisco, com respaldo na legislação, desconsiderar o vinculo
formalmente existente entre trabalhadores de determinada categoria ou empresa e
efetuar o enquadramento como segurados empregados da empresa para os quais
efetivamente prestam os serviços, nos termos do art. 229 1 e § 2.° c/c art. 9o, caput e
inciso I do Decreto n.° 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social - RPS).
E isso não significa que a fiscalização "decretou" a inexistência de uma empresa ou
pessoa jurídica, mesmo porque para tanto é necessário um provimento judicial. De fato,
não houve desconsideração jurídica da empresa Centauro, mas tão-somente, para fins
tributários, deu-se a prevalência da essência sobre a forma, em vista da utilização dos
serviços por ela prestados à impugnante, de maneira simulada ou fraudulenta, com
vistas à redução da tributação previdenciária.
Não houve inovação na fundamentação legal que ensejou a autuação.
Não houve inovação quanto ao lastro da regra matriz de incidência tributária.
Dessa forma, afastam-se as alegações de nulidade trazidas no recurso.
Do Mérito
O Recorrente alega que o lançamento calcou-se em indícios e reitera argumentos
já apreciados em 1a instância.
Não guarda melhor sorte o Recorrente.
Fl. 3137
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

O R. Acórdão recorrido bem abordou as alegações de defesa, e levantou aspectos
de prova insertos na instrução (fls. 2.660 e ss):
Examinando-se os contratos sociais e alterações posteriores das duas empresas (fls.
79/127), verifica-se que certas pessoas da família Beretta Rossi adquiriram, em
01/02/1982, a empresa que viria a se tornar a Centauro Indústria Têxtil Ltda. Tempos
depois, já na condição de microempresa, solicitou à Junta Comercial o
desenquadramento do regime especial de microempresa, por ter sua receita bruta
excedido o limite legal previsto no art. 2.°da lei n.° 7.256/84 (fls. 120). Mais adiante,
em 01/09/1997, poucos meses após a entrada em vigor da lei n.° 9.317/96, a Centauro
alterou o seu endereço para a rua Humberto Materazzo, n.° 2443-A, ou seja, no mesmo
imóvel do endereço da Beretta Rossi, ali situada desde 1990. E, em 06/11/1997, a
Centauro faz a opção pelo regime do Simples (fls. 128). Vê-se, nitidamente, um
concatenamento de ações tendentes a justapor fisicamente as duas empresas, sendo uma
delas optante pelo Simples, com limitação legal de faturamento, e outra sujeita a
tributação normal.
A impugnante alega que a localização das duas empresas (Av. Humberto Materazzo, n.°
2443 para si e 2443-A para a Centauro) dá-se em endereços distintos, juntando laudo
Técnico e Fotográfico, de forma a atestar a localização distinta dos estabelecimentos.
Alega que existe uma parede separando as duas empresas, e que, "nessas paredes, há
um espaço de comunicação entre as empresas. Isso se tornou necessário para o trânsito
dos insumos enviados pela autuada para a industrialização e o retorno dos produtos
faccionados, que são estocados pela ora impugnante".
Ora, trata-se de argumento dotado apenas de validade formal, pois a partir das fotos
juntadas, vê-se que ambas as empresas estão localizadas no mesmo imóvel, separado
por paredes internas, e que permitem o livre trânsito entre elas. Na prática, não
configuram estabelecimentos distintos, e essa evidência é reforçada pelo fato de haver
apenas uma placa de identificação ("Beretta Rossi"), com portaria e recepção única para
ambas. Não procede o argumento de a recepção única ser comum em diversos Business
Centers, pois essa hipótese seria válida para centros empresariais que conglomeram
diversas empresas, e não para uma recepção que atende só uma delas, ou seja, a
detentora das relações com o mercado. Não é esse o caso encontrado. Vem ainda ao
encontro da convicção da fiscalização o fato de a impugnante alegar ser ela a detentora
das relações com o mercado; e assim seria de se entender que a Centauro exercia suas
atividades para "consumo interno".
Também reforça a constatação fiscal a argumentação no sentido de haver somente a
placa de identificação da Beretta Rossi, devido à preferência de se ter apenas a
identificação da Beretta Rossi, que é a responsável pela marca e comercialização dos
produtos, sendo que "Agora, conforme o Laudo, a reclamada placa foi colocada no seu
devido lugar (doc.06)". Colocou-se a placa da Centauro somente após o
comparecimento da Fiscalização.
As fotos do Laudo Técnico juntado também confirmam .tratar-se de um mesmo prédio
ou imóvel, cuja fachada e recepção externa indicam claramente a empresa "Beretta
Rossi", e uma espécie de "portão de serviço" ou entrada auxiliar atribuída "Centauro".
Não há divisão de espaço físico interno, nem de leiaute e processo operacional de modo
a caracterizar a existência de duas empresas distintas. O próprio Laudo refere-se a um
imóvel, comportando "duas empresas devidamente instaladas com entradas
independentes e isoladas uma da outra com alvenarias de blocos de concreto". A
cobertura do galpão (ou dos galpões) é a mesma para todas as fotos. As fotos
apresentadas de modo a vincular o espaço interno (leiaute) destinado a estoques e
administração para uma, e os equipamentos fabris e almoxarifado para outra, não tem,
por si só, o condão de evidenciar a existência de duas empresas distintas, dentro de um
mesmo espaço físico, globalmente considerado. Ao contrário, apenas indicam uma
divisão interna de trabalho, visando a produção industrial e demais atividades
complementares de uma empresa.
Fl. 3138
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

Há mais. A fiscalização constatou que as atividades da Centauro eram realizadas com a
utilização dos bens do ativo da Beretta Rossi, no imóvel da Beretta Rossi e sem
qualquer pagamento de aluguel no livro Caixa da primeira. A impugnante afirma que,
efetivamente, há lacunas formais na contratação da parceria entre as duas empresas, mas
esse fato não é relevante para sustentar a acusação de fraude, devendo prevalecer a
essência sobre a forma, pois há contratação, há cessão dos bens de uso, mas não houve a
devida formalização. Ora, foi exatamente na prevalência da essência sobre a forma que
a fiscalização constatou — na realidade fática das atividades ali desenvolvidas — que a
prestação dos serviços pela Centauro era apenas uma simulação, inclusive com a
emissão de notas fiscais de remessa de matérias primas para uma e de notas fiscais de
retorno industrializado para outra. [doc. 07]. Por um lado, diz a impugnante que a parte
industrial do prédio era relativa ao estabelecimento da Centauro, mas de outro lado tem-
se o maquinário industrial todo pertencente à Beretta Rossi. Tais alegações não se
sustentam, analisadas em seu conjunto.
Outro indicio concreto da correta imputação fiscal diz respeito ao fato de os empregados
encontrados in loco utilizarem apenas um modelo de uniforme com logotipo da Beretta
Rossi. A impugnação vai no sentido de não representar tal situação nenhum prejuízo
fiscal, pois nada impede que os funcionários utilizem a marca da Beretta Rossi, não
significando que trabalhem diretamente para a destinatária dos serviços. Ora, o
argumento também é frágil, frente ao conjunto de evidências adicionais trazidas aos
autos. O fato de as reclamatórias trabalhistas serem ajuizadas exclusivamente contra a
Centauro também não interfere neste AI; haja vista que a conveniência de demandar na
Justiça do Trabalho contra tal ou qual reclamada pertence exclusivamente aos eventuais
reclamantes, e tem certa lógica ser demandada a empresa com um maior número de
trabalhadores, qual seja, a Centauro.
A alegação de que os livros contábeis datados de 1995 [junta cópias] comprovam a
efetiva existência da Centauro não serve para se contrapor ao levantamento feito, pois a
fiscalização não procedeu à desconstituição dessa empresa — nem o poderia -; apenas
enquadrou, para fins tributários, os seus trabalhadores como segurados empregados da
Beretta Rossi, diante dos requisitos legais estarem todos preenchidos pelas
circunstâncias de fato encontradas. Não há nenhuma indicação ou insinuação, no
Relatório Fiscal, de que a Centauro não teria conta bancária, assim irrelevantes os
documentos juntados que comprovam as contas bancárias em nome da Centauro.
Ainda houve a constatação de não haver, nos livros Caixa da Centauro, lançamentos de
despesas comuns as atividades de qualquer empresa (água, energia, telefone, alugueis,
material de limpeza, etc). A alegação da impugnante, de que a própria fiscalização
deixou de requerer esclarecimentos sobre tais fatos, e que possui despesas tais como
vales transporte e existência de contas bancárias próprias, da mesma forma, não invalida
a situação encontrada. Se a empresa tem esclarecimentos adicionais a fazer sobre tal
constatação, deveria apresentá-los na presente impugnação, sob pena de preclusão, nos
termos do art. 16 e § 4.° do Decreto n.° 70.235/72 (DOU de 07/03/1972):
(...)
Não está sob análise a contratação de outras empresas para a realização de atividades
como transporte, logística ou vigilância patrimonial — tipicamente encontradas no
contexto legal de terceirização. O cerne da questão é a utilização da mão-de-obra da
empresa Centauro — com todas essas evidências atípicas — na realização do mesmo
objeto social da impugnante: a tecelagem e fabricação de tecidos, ou seja, a própria
atividade fim da Beretta Rossi. Por isso, embora não haja impedimento legal quanto a
duas empresas terem o mesmo objeto social, torna-se relevante, no caso, a realização
desse objeto social de forma fracionada e justaposta, aproveitando-se do regime
tributário simplificado de uma delas.
(...)
Quanto à alegação de que a lei permite que filhos e pais sejam sócios de empresas
distintas, de fato, não há qualquer impedimento legal. O mero fato de pessoas de mesma
família participarem do quadro societário de empresas distintas não é suficiente, de per
Fl. 3139
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

si, para configurar a simulação sob análise. Porém, essa rede de relações familiares e de
parentesco entre os administradores e sócios das duas empresas é mais um elemento de
convergência nesse sentido. Explica-se.
A administração da Centauro é realizada, desde 01/2004, pelo sócio da Beretta Rossi
(Sr. Glauco Beretta Rossi — filho dos sócios daquela). As procurações públicas
juntadas compravam a situação (fls. 163/172), conferindo completa autonomia
administrativa, operacional, financeira e de representação ao outorgado. Não é
pertinente a alegação de que o novo código Civil não mais permite exercer a
administração de uma empresa mediante simples procuração, mas sim por nomeação em
contrato ou ato em separado, por decisão dos sócios. É exatamente essa a situação
encontrada, observando-se o novo Código Civil (artigos 1060 a 1062). Os sócios da
Centauro, com apoio no contrato social e nas procurações públicas lavradas, outorgaram
a administração dela ao Sr. Glauco Beretta Rossi, o qual também é o pleno
administrador e sócio da Beretta Rossi, ora impugnante. Também é inválida a alegação
de que a fiscalização não tenha ouvido os efetivos administradores da Centauro. A
empresa sob fiscalização é a Beretta Rossi — o crédito está lavrado em seu nome — e
no Relatório Fiscal está consignado que a fiscalização foi atendida pelo contador e pelo
outro sócio administrador, Sr. Fábio B. Rossi. Logo, não se configura qualquer
irregularidade quanto a isso.
Destaca-se o seguinte. No caso especifico sob exame — a forma peculiar como estão
dispostos, administrativa e societariamente, os sócios das mesmas, tudo aliado ao
contexto das atividades e relações entre as duas empresas, pressupõem um controle
gerencial unificado e realização de atividades econômicas vinculadas e complementares,
caracterizando, de forma nítida, a "unidade de esforços" em beneficio comum.
Há mais. A impugnante afirma — repetidamente — não haver impedimento para que
uma empresa seja a única fornecedora de outra, e que o Fisco destaca os fatos de seu
interesse, mas na verdade as duas empresas complementam-se nas atividades
empresariais, como mostram as notas fiscais juntadas. Realmente não há impedimento
legal nesse sentido, mas as demais alegações vêm corroborar, contabilmente, aquilo que
foi constatado. Conforme Relatório Fiscal, o faturamento existente na Centauro é
exclusivamente oriundo da Beretta Rossi, como denotam as planilhas de fls. 173/174,
ressaltando as transações reciprocas — retiradas dos arquivos digitais da Beretta Rossi
(Livro Diário) e do Livro Caixa da Centauro — de modo a evidenciar as transações
correntes entre as duas empresas citadas, com os valores dos serviços prestados em
exata correspondência com as notas fiscais emitidas no período.
O mesmo raciocínio é cabível quanto aos empréstimos no valor de R$ 600.000,00 feitos
pelos sócios da Beretta Rossi para a Centauro, localizados no Balanço Patrimonial de
2004, e que ainda não foram quitados. A impugnante alega ser tal fato indicativo de que
a empresa é operativa, e que essa ajuda financeira é mais adequada que buscar recursos
no sistema financeiro. Perfeito, mas também denota, após vários exercícios financeiros
sem a quitação de um empréstimo, a persistência de certa confusão patrimonial e o
nítido controle unificado sobre ambas as empresas.
É certo que o sujeito passivo, ao encontrar-se diante de vários caminhos lícitos, pode
optar por aquele que lhe seja mais vantajoso, aquele que fiscalmente seja menos
oneroso. Este espaço de escolha decorre da premissa de que ninguém pode ser obrigado
a adotar a opção que lhe implica em maior ônus fiscal e encontra-se respaldado na
legalidade consagrada pelo artigo 5 °, II, da Constituição Federal.
No entanto, esta liberdade de escolha, dependendo da forma como se exterioriza, pode
esbarrar no abuso da forma e na simulação; e é justamente a quebra dessa normalidade
formal e legal que deve pautar a fiscalização quando atribui a responsabilidade pelos
tributos apurados a sujeito diverso daquele que seria responsável à luz das formalidades
com as quais se revestem os atos e negócios jurídicos praticados.
(...)
Fl. 3140
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

De todo esse conjunto fático e circunstancial relatado pela fiscalização — tomados os
elementos e evidências, repita-se, não de forma isolada, mas dentro de um contexto
global —, correto o enquadramento feito pela Auditoria-Fiscal, no sentido de que os
trabalhadores formalmente registrados na Centauro assim não podem ser considerados,
pois se revestem verdadeiramente da condição de segurados empregados da Beretta
Rossi, nos termos da legislação tributária.
Ora, tais trabalhadores prestam serviços exclusiva e pessoalmente para a autuada, como
comprovam as notas fiscais sequenciais, mês a mês; utilizando-se de toda a infra-
estrutura ali existente; suas atividades não se caracterizam como trabalho eventual, pois
não pode ser considerado como fortuito o serviço que esteja essencialmente ligado à
existência da empresa, porque está integrado na vida normal da empresa e na
essencialidade de seu objeto social, inserindo-se na dinâmica normal da empresa; e
assim são remunerados.
Intrinsecamente ligada as evidências e considerações já listadas estão a caracterização
da simulação - no aspecto da prestação dos serviços de uma empresa a outra — e,
consequentemente, a fraude prevista no art. 72 da lei n.° 4.502/64. Tais questões serão
agora analisadas.
Da leitura dos trechos acima reproduzidos, observa-se que a autuação não
decorreu de meros indícios, mas de inúmeras provas que analisadas em conjunto evidenciam que
os empregados formalmente contratados pela Centauro revestiam-se das condições de segurados
obrigatórios do Recorrente, conforme legislação tributária.
Observa-se no caso em tela ação simulatória, que não pode ser admitido pelo
Fisco. Examinando particularidade como a dos presentes autos, o Acórdão no. 1402-002.325,
proferido em 04/10/2016 pela 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção de julgamento do
CARF, em caso semelhante, bem afirma que:
“Em outras palavras, é possível que cada um dos atos praticados pelo contribuinte,
individualmente considerado, esteja de acordo com as exigências formais de alguma
norma específica, mas que, em seu conjunto, não surta os efeitos esperados pelo
ordenamento jurídico.
Nesse sentido leciona Marco Aurélio Greco, in Planejamento Tributário, 2a Edição,
Dialética, pag. 123:
"A questão fundamental é saber como devemos enxergar a realidade, pois ela comporta
mais de uma perspectiva. Pode ser vista fotograficamente, quadro a quadro, e com isto
chegaremos a uma conclusão positiva ou negativa em relação a cada quadro isolado.
Mas também pode ser vista cinematograficamente, vale dizer, o filme inteiro.
Qual das perspectivas adotar? Normalmente só sabemos qual é a história quando
chegamos ao final, só no final entendemos o significado real de tudo o que aconteceu.
Esta é uma pergunta-chave porque fotograficamente determinada opção pode ser
plenamente protegida e até mesmo querida pelo ordenamento jurídico, mas da
perspectiva do filme ela pode aparecer como instrumento para um planejamento
inaceitável."
Portanto, a discussão acerca da licitude da conduta adotada pelos contribuintes na busca
da economia fiscal não está restrita ao campo do legal ou ilegal, mas deve ser balizada
pelos demais valores que permeiam o ordenamento jurídico.”
Ensina o referido autor (pag. 194):
"(...) cumpre analisar o tema do planejamento tributário não apenas sob a ótica das
formas jurídicas admissíveis, mas também sob o ângulo da sua utilização concreta, do
seu funcionamento e dos resultados que geram à luz dos valores básicos igualdade,
solidariedade social e justiça.
Partindo dessa abordagem, embora reconheça que o contribuinte tem o direito de
organizar sua vida (desde que o faça atendendo aos requisitos da licitude dos meios,
Fl. 3141
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

previedade em relação ao fato gerador, inexistência de simulação sem distorções ou
agressões ao ordenamento), sou imediatamente conduzido à conclusão (aliás, aceita de
forma praticamente unânime nos países ocidentais) de que um direito absoluto e
incontrastável no seu exercício é figura que repugna à experiência moderna de convívio
em sociedade, fundamentalmente informada pelo princípio da solidariedade social e
não pelo individualismo exacerbado”
Nesse contexto, o autor traz à baila a figura do abuso do direito e sua inoponibilidade
em face de terceiros, dentre os quais o Fisco, conforme considerações à pág. 195 da
citada obra:
"É preciso distinguir entre critérios ligados à existência do direito e critérios ligados ao
seu uso. A doutrina até aqui se preocupou com os primeiros, bem identificando os
requisitos da existência do direito. Cabe agora examinar se há limites ligados ao plano
do exercício desse direito, e se existirem (como é minha opinião), quais as
consequências que advirão na hipótese de os limites serem ultrapassados e se estes
efeitos consistem na ilegalidade do ato, ou então, na ineficácia fiscal dos atos
realizados no exercício desse direito, independentemente de haver ilegalidade ou
ilicitude de conduta.
Neste passo, tem pertinência o tema do 'abuso do direito', categoria construída para
inibir práticas que, embora possam encontrar-se no âmbito da licitude (se o
ordenamento positivo assim tratar o abuso), implicam, no seu resultado, uma distorção
no equilíbrio do relacionamento entre as partes, (i) seja pela utilização de um poder ou
de um direito em finalidade diversa daquela para a qual o ordenamento assegura sua
existência, (ii) seja pela sua distorção funcional, por implicar inibir a eficácia da lei
incidente sobre a hipótese sem uma razão suficiente que a justifique. De qualquer
modo, seja o ato abusivo considerado lícito ou ilícito a consequência perante o Fisco
será sempre a sua inoponibilidade e de seus efeitos."
Merece registro o fato de que, com o advento do Código Civil veiculado pela Lei n°
10.406, de 2002, o abuso do direito passou a ser considerado um ato ilícito, nos termos
de seu artigo 187:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes.
Assim, a doutrina que defendia a legitimidade de ações e estruturas elaboradas pelo
contribuinte com finalidade exclusiva de economizar tributos ao fundamento de estar
atuando sob permissivo legal foi posta em xeque pela mudança da concepção de
licitude, que já era inferida do estudo do texto constitucional, mas que foi explicitada
pela lei civil, tendo o prestigiado autor registrado essa mudança de paradigma, conforme
lição de pag. 199:
"Depois do Código Civil de 2002, como o abuso de direito passou a ser expressamente
qualificado como ato ilícito, a questão tributária é muito mais relevante, pois o abuso
faz desaparecer um dos requisitos básicos do planejamento, qual seja, o de se apoiar
em atos lícitos. Vale dizer, a configuração de um ato ilícito (por abusivo) implica não
estarmos mais diante de um caso de elisão, mas sim de evasão."
Infere-se que a liberdade de auto-organização e de exercício de atividade empresarial,
ou seja, de o contribuinte conduzir sua vida, encontra limites nos demais princípios que
informam nossa matriz constitucional, em especial, o da capacidade contributiva, da
isonomia fiscal e da função social do contrato, valendo dizer que o negócio jurídico
entabulado ou o planejamento tributário efetuado devem estar assentados em
fundamentos econômicos que não se restrinjam à pretensão de fugir de tributação.
Assim, mesmo sob a hipótese de os atos praticados pelo contribuinte estarem
devidamente formalizados, se não se vislumbra um propósito negocial em seu conjunto,
ou se identifica a presença de simulação, com distorções ou agressões ao ordenamento,
seus efeitos não podem ser admitidos pelo Fisco”
Fl. 3142
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

Por todas as considerações acima, os arts. 118, cc art. 121, art. 142, todos do
CTN, outorgam à Administração Tributária a competência para autuar o verdadeiro sujeito
passivo em casos de fraude ou simulação.
No caso dos presentes autos, as situações e circunstâncias fáticas afastam
quaisquer dúvidas quanto ao liame que vincula o Recorrente e a Centauro. São, de fato, uma só
empresa.
O trabalho da fiscalização foi bastante minucioso, com a produção de várias
provas que foram devidamente analisadas por meio de atividade cognitiva, chegando-se à
conclusão da existência de manobras abusivas e dissimuladas, com a finalidade de reduzir a
carga tributária.
Nesses casos, é dever da autoridade lançadora investigar a realidade dos fatos e,
esse dever decorre do disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional, segundo o qual a
autoridade administrativa que vai realizar o lançamento de ofício deve “verificar a ocorrência do
fato gerador” e “determinar a matéria tributável”. Evidentemente, quando o legislador
estabeleceu esse dever, teve como objetivo a identificação do verdadeiro fato gerador, a fim de
determinar a verdadeira matéria tributável, não ficando a autoridade fiscal limitada aos aspectos
formais dos atos praticados.
Sobre a simulação, a utilização de interposta pessoa jurídica com o fim de
dissimular a ocorrência do fato gerador, constitui prática de negócio simulado, sobre o qual
convém tecer alguns comentários, conforme entendimento doutrinário acerca desse assunto.
De início, traz-se o conceito de simulação, extraído da obra de Orlando Gomes:
Há simulação quando em um negócio jurídico se verifica intencionalmente divergência
entre a vontade real e a vontade declarada, com o fim de enganar terceiros. É uma
deformação voluntária para escapar à disciplina normal do negócio, prevista na lei.
(Introdução ao Direito Civil, 7. ed Rio de Janeiro: Forense, 1983)
Sílvio de Salvo Venosa também define a simulação, da seguinte forma:
Juridicamente, é a prática de ato ou negócio que esconde a real intenção. A intenção dos
simuladores é encoberta mediante disfarce, parecendo externamente negócio que não é
espelhado pela vontade dos contraentes. As partes não pretendem originalmente o
negócio que se mostra à vista de todos; objetivam tão-só produzir aparência. Trata-se de
declaração enganosa de vontade. (Direito Civil, 3. ed., São Paulo: Atlas 2003. v.1)
Por sua vez, Hermes Marcelo Huck assim trata a matéria:
A par da fraude, a simulação serve como instrumento constantemente utilizado na
elaboração dos planos e práticas de natureza evasiva. Vicio do ato jurídico, a simulação
consiste na celebração de um ato com aparência jurídica normal, mas que, na verdade,
não visa ao efeito que juridicamente deveria produzir.
Poderá ser então definida a simulação como a declaração de vontade irreal, emitida
conscientemente, mediante acordo entre as partes, objetivando a aparência de negócio
jurídico que não existe ou que, se existe, é distinto daquele que efetivamente se realizou,
com o fito de iludir terceiros. No ato simulado ocorre uma divergência entre a
declaração aparente e externa feita pelo sujeito ou sujeitos, que pretendem as partes seja
visível em relação a terceiros (ou ao Fisco), e a vontade ou declaração interna, que
pretendem seja a vigente entre elas, declaração essa necessária para que tenha eficácia a
real intenção das partes, escondidas por trás da declaração aparente. Há um contraste
entre a forma extrínseca do ato praticado e a vontade intima (e real) das partes que o
praticam. No processo de simulação há uma deformação da declaração de vontade das
partes, conscientemente desejada, com o objetivo de induzir terceiros ao erro ou engano.
No caso de planejamento tributário ou estratagemas fiscais com objetivos evasivos, o
Fl. 3143
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

processo simulatório visa a enganar e iludir o Fisco. (Evasão e Elisão - Rotas Nacionais
e Internacionais do Planejamento Tributário, São Paulo: Saraiva, 1997)
Nesse contexto, resta caracterizada a simulação, impondo-se a requalificação dos
atos e fatos ocorridos, de forma a privilegiar a real vinculação do Recorrente com os
trabalhadores contratados pela Centauro, não obstante o registro laboral.
Com efeito, respaldada na legislação, não há óbice para que a autoridade
lançadora requalifique certos negócios ou situações jurídicas, formalmente existentes entre
os trabalhadores das empresas envolvidas, vez que os arts. 118, 121 e 142 do CTN permitem
a busca da realidade subjacente a quaisquer formalidades jurídicas, com fulcro na
constatação concreta e material da situação legalmente necessária à ocorrência do fato gerador,
visando à apuração e cobrança do tributo efetivamente devido.
Por todos os argumentos já expendidos na R. Decisão Colegiada de 1a, mantem-se
a autuação, afastadas as alegações trazidas no R. recurso.
Da Multa Qualificada e Da Decadência
No caso dos autos, o R. Acórdão (fls. 2.665 e ss), em sintonia com a autuação,
sustenta presente a simulação e a fraude, com a finalidade de reduzir a carga tributária.
Vejamos
Ora, todas as evidências já colocadas anteriormente indicam o fracionamento das
atividades típicas da empresa (não se esqueça que a impugnante é uma entidade fabril),
utilizando, para tanto, da mão-de-obra existente em uma outra empresa que, mesmo
tendo constituição jurídica formal anterior e legitimamente conferida (o regime do
Simples), exercia suas atividades, no período fiscalizado, de maneira peculiar,
implicando a gestão empresarial atípica e confusão patrimonial e contábil.
É nítida a falta de autonomia da Centauro como entidade empresarial. A administração
única das duas empresas, mediante procuração para o administrador da impugnante
(parentes em primeiro grau), com plenos poderes executivos, operacionais, financeiros e
de representação em relação àquela, permitem concluir que houve um "arranjo"
negocial, de forma a simular a prestação de serviços de uma empresa à outra.
Não se nega o direito de qualquer empresa, dentro dos parâmetros legais vigentes, ao
regime de tributação do Simples. Por outro lado, dependendo da forma como se da o
exercício de suas atividades - justapostas e complementares as de uma outra empresa –
de modo a reduzir artificialmente a tributação previdenciária sobre a mão-de-obra
inserida no processo fabril como um todo, pode haver a caracterização de uma
simulação.
E não deixa de ser tênue a linha que permite enquadrar essa simulação, esse artificio
negocial, no art. 72 da lei n.° 4.502/64, que trata da fraude:
(...)
Como a Centauro — por ser optante do Simples — não tinha sob seu encargo a quota
patronal previdenciária, o grosso da folha de pagamento envolvida no processo de
fabricação de tecidos teve expressiva redução na incidência tributária.
De se ver que a suposta prestação de serviços, da forma peculiar como foi arranjada —
com a Centauro responsabilizando-se pela produção e a Beretta Rossi pela
comercialização dos produtos — tornou possível a modificação da característica
essencial do fato gerador, entendido este como a remuneração paga aos segurados
empregados pelos serviços de fabricação de tecidos, exclusivamente, para a impugnante
- dentro do seu próprio imóvel, usando seus ativos, sob sua gestão e condição, e ainda
com toda a aparência externa de que se reveste, somente, a empresa Beretta Rossi.
Fl. 3144
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

A forma engendrada, repete-se, tentou transmudar as características e aspectos dessa
espécie de obrigação tributária, frustrando o surgimento do fato gerador sob condições
normais, e implicando a redução expressiva do tributo devido. E cabível, neste caso, o
enquadramento na hipótese de fraude prevista no art. 72 da lei n.° 4.502/64.
Quanto à questão do dolo, no contexto e na literalidade da lei n.° 4.502/64, este pode ser
exteriorizado por todo o conjunto de elementos ou indícios (incluindo o modo de agir
ou de arranjar os negócios jurídicos formalmente válidos, incluindo a própria simulação,
por vezes) que evidenciam a intenção — nesse caso, ilegítima — de evitar ou minimizar
a incidência das norma tributárias.
Como já mencionado anteriormente, não se desconsiderou a personalidade jurídica da
Centauro, como insiste a impugnante; apenas foram identificados os reais fatos
geradores, fazendo-se prevalecer a verdade material, e não a forma artificial. 0 fato de
esta ter sido criada muito antes do advento do Simples, e de ter cumprido suas
obrigações, de per si, não invalida a constatação do conjunto de evidências trazidas aos
autos pela fiscalização, acarretando a responsabilização da autuada pelos créditos
decorrentes.
Pelo exposto, as multas das competências 12 e 13/2008 foram qualificadas pela
constatação da fraude (art. 72 da lei n.° 4.502/64), sendo aplicada conforme o art. 35-A
da Lei n.° 8.212/91 c/c art. 44 da Lei n.° 9.430/96. Veja-se:
(...)
Sobre a multa qualificada, a impugnante alega que, por ter sido criada por Medida
Provisória, de n.° 449/2008, é indevida, pois a lei n.° 11.941/2009 só foi publicada em
28/05/2009, e só a lei em sentido estrito pode criar penalidade.
Cabem as seguintes considerações.
Primeiramente, uma Medida Provisória (MP), seguindo os preceitos do art. 62 da
Constituição Federal, tem força de lei, ficando ressalvadas de seu conteúdo
determinadas matérias, as quais exigiriam a edição de lei em sentido estrito ou lei
complementar. Quanto matéria tributária, o próprio STF já firmou entendimento de que
"a medida provisória, tendo força de lei, é instrumento idôneo para instituir e modificar
tributos e contribuições sociais" (RE 138.284; AGRAG 236.976).
Ve-se assim que não há restrição material à edição de medidas provisórias no campo do
direito tributário, respeitadas aquelas que exigem lei complementar. Embora a MP n.°
449/2008 só tenha sido convertida na lei n.° 11.941/2009 em 28/05/2009, a sua eficácia
era plena desde a sua publicação. Ou seja, a partir da competência 12/2008, pelas
infrações de não recolher e de não declarar ou declarar com omissões/incorreções, é
cabível a multa de oficio, no AIOP, de 75% sobre o valor das contribuições devidas e
não declaradas nem recolhidas
Além disso, no aspecto ora examinado, quanto a instituição da nova espécie de
penalidade disposta no art. 44 da Lei n.° 9.430/96 para os lançamentos de oficio de
contribuições previdenciárias (multa de 75%), por óbvio não poderia ser aplicada
retroativamente, a não ser na hipótese de ser mais benéfica que a penalidade
anteriormente prevista (art. 106, II, "c" do CTN).
De todo modo, não é correta a afirmação da impugnante de que o agravamento da
penalidade deu-se em apenas nas competências 12 e 13/2008, em meio a sessenta (60)
competências, ferindo a razoabilidade. A caracterização da simulação e da fraude deu-se
para todo o período fiscalizado, mas a qualificação da multa (para 150%), em vista da
comprovação dessa fraude não é aplicável a competências anteriores a 12/2008, por ser
circunstancia subjetiva de penalização instituída somente a partir da edição da MP n.°
449/2008.
A questão da representação fiscal para fins penais com base no agravamento da
penalidade de apenas uma única competência (12/2008), em meio a sessenta (60)
competências, também não procede. Tal representação, conforme o Relatório Fiscal, foi
emitida em razão da falta de declaração das remunerações pagas aos segurados
Fl. 3145
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Fl. 22 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

empregados nas GFIP da impugnante, e não em razão do agravamento da penalidade em
uma competência.
Também improcedente a alegação de ausência de identidade entre os fatos e o
dispositivo legal indicado, acarretando o cerceamento de defesa e a consequente
nulidade do AI. Os fatos apurados e suas inúmeras evidências trazidas aos autos, com a
correspondente fundamentação legal referenciada no Relatório Fiscal e no anexo de
Fundamentos Legais do Débito (FLD), permitiram à impugnante a compreensão de toda
a imputação tributária, bem como o pleno exercício do direito de defesa e contraditório.
Fica portanto, afastada e alegação de nulidade do presente Auto de Infração.
Assim, constatada a divergência entre os atos jurídicos formais praticados e os
fatos realmente ocorridos, há que se reconhecer a existência de simulação com intuito de fraudar
as relações de trabalho e obstar o conhecimento do fisco do fato gerador das contribuições, nos
termos delineados no art. 72 da Lei no 4.502/64.
Justificada, então, a qualificação da multa de ofício levada a efeito no lançamento.
dado o disposto no art. 44 da Lei no 9.430/96, conforme bem apontou o R. Acórdão Recorrido,
por todos seus fundamentos, inclusive a respeito ao estabelecimento da penalidade.
No mais, a R. decisão Colegiada bem considerou que:
A nova sistemática dos lançamentos de oficio, trazida pela referida Medida Provisória,
impõe a análise conjunta das penalidades que seriam aplicadas em autuações conexas,
relativas a obrigações principais e acessórias.
A fiscalização fez as devidas considerações sobre a multa cabível, apresentando planilha
comparativa (fls. 202/203) entre as multas legalmente previstas antes e após a edição da
Medida Provisória (MP) n.° 449/2008 (DOU de 04/12/2008), convertida na lei n.°
11.941/2009. Em síntese, como resultado dessa comparação, para as competências
cabíveis, foi aplicada a multa de oficio de 75%, disposta no art. 44 da lei n.° 9.430/96,
por força da retroatividade benéfica em matéria de penalidades (art. 106, II, "c" do
CTN). Para as demais, prevaleceram, por serem vigentes à época, a multa de mora de
24% (lançada no ATOP) e mais a multa pela omissão de contribuições em GFIP
(lançada no AIOA 68).
Desse modo, a operacionalização da aplicação do art. 106, II, "c" do CTN, isto 6, a
retroatividade benéfica em matéria de penalidades, já foi realizada no momento do
lançamento fiscal, nos termos do art. 57 da Lei n.° 11.941/2009 e da Portaria Conjunta
PGFN/RFB n.° 14/2009 (DOU de 08/12/2009).
Relativamente à decadência da infração relativa aos períodos de janeiro a
agosto de 2004, insta considerar que a contagem do prazo decadencial dependerá da situação
em que o sujeito passivo se enquadrar: a) com pagamento de Imposto – o prazo decadencial
começa a correr da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4o do CTN); b) sem pagamento de
Imposto e/ou nas hipóteses de dolo, fraude e simulação – o prazo decadencial se inicia no
primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art.
173, I, do CTN).
No caso objeto de análise, o período de janeiro a agosto não sofreu aumento em
razão da qualificadora da multa (DSD fls. 38 e ss, consoante trecho do relato fiscal a fls. 124,
parcialmente abaixo reproduzido), abaixo, mas a fraude e a simulação descritas alcançam todo o
período.
14.1. A multa das competências 012004 a 022005, 042005 a 01, 03, 04, 06 a 082006 e
122006 a 052007 e 052008, foi aplicada de acordo com a MP 449 de 2.008, convertida
na Lei 11.491 de 2009, por ser mais benéfica ao contribuinte, conforme demonstrativo
de fls. 202 às 203 anexas.
Fl. 3146
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

14.2. O que aqui foi relatado leva-nos a convicção de que a contribuinte Beretta Rossi
simulou a existência de uma prestadora de serviços (Centauro) optante do SIMPLES,
com o intuito de reduzir sua carga tributária previdenciária, incorrendo na fraude
prevista na Lei 4.502/64 (art. 72). Por isso a multa da competência 12/2008 foi
qualificada (150%), de acordo com o art. 35-A da Lei 8.212/91, na redação da Lei
11.941/09.
Vejamos os fundamentos do R. Acórdão:
Alega a impugnante que parte do lançamento está atingido pela decadência; mais
precisamente as competências de 01 a 08/2004, pois a lavratura do AI deu-se em
28/08/2009.
A priori, deve estar referindo-se ao prazo de decadência disposto no art. 150 e § 4o do
CTN, que se conta da ocorrência do fato gerador quando da antecipação do pagamento
sem prévio exame da autoridade fiscal:
(...)
Ocorre que no caso em tela configurou-se a hipótese de simulação de negócios, mais
precisamente, da prestação de serviços pelos trabalhadores de uma empresa à outra
(com diferentes regimes tributários), por meio de um artificio fraudulento, e modo que
os trabalhadores da Centauro — que na prática, operam continua e ostensivamente para
a Beretta Rossi, como seus segurados empregados — tivessem sobre suas remunerações
somente a incidência correspondente à parte dos segurados, e não a quota patronal.
Sempre que restarem comprovadas condutas consubstanciadas em dolo, fraude ou
simulação, passa a incidir a ressalva contida no §4.° do art. 150, in fine, o qual afasta a
aplicação da regra inscrita no caput e nos demais parágrafos desse dispositivo legal.
Nesse sentido a jurisprudência:
(...)
Nesses casos, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário será regulado
pelo artigo 173, inciso I do CTN, in verbis:
(...)
A notificação do lançamento ao sujeito passivo é que dá eficácia, concretiza,
materializa, enfim, aperfeiçoa o lançamento tributário, e, enquanto este não é levado ao
conhecimento do contribuinte, é apenas um ato interno da Administração. Dessa forma,
o que delimita o marco temporal da ocorrência ou não da decadência do direito de a
Fazenda Pública constituir o crédito tributário, é a data em que o contribuinte é
cientificado do ato de lançamento, nos termos do art. 145 do CTN.
O Auto de Infração foi entregue e cientificado ao contribuinte em 28/08/2009, conforme
documento de fls. 01.
Nota-se, no presente caso, em que se apuram as contribuições previdenciárias sobre
remunerações pagas, que o Auto de Infração pode abranger as obrigações principais a
partir do ano (inclusive) de 2004, pois estas têm o marco inicial de cinco anos, para a
contagem da decadência, em 01/01/2005, acarretando a higidez de todas as
competências ora lançadas no presente processo, podendo estas ser constituídas até
31/12/2009, como de fato o foram.
Ou seja, nenhuma das competências lançadas está atingida pela decadência, nos exatos
termos do art. 173, I do CTN.
Nesse sentido, correto posicionamento do colegiado de 1o grau no sentido da
aplicação do regramento do art. 173, I, do CTN à contagem de prazo decadencial.
Pois bem considerando a cientificação da autuação aos 28/08/2009 (fls. 04), e
considerando a aplicação do art. 173, I, do CTN, cumpre declarar a não ocorrência da decadência
Fl. 3147
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 24 do Acórdão n.o 2202-008.807 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13888.002495/2009-61

para a infração tributária descrita para os períodos de janeiro a agosto de 2004, como bem
apontou a decisão colegiada.
CONCLUSÃO.
Pelo exposto, voto por afastar as preliminares de nulidade e de decadência e, no
mérito, NEGAR PROVIMENTO a recurso.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Sonia de Queiroz Accioly

Fl. 3148
DF CARF MF
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