Tribunal: CARF
Processo: 11516.003645/2009-57
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: VIRGILIO CANSINO GIL
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-26
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/11/2008
RECURSO VOLUNTÁRIO. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. REPRODUÇÃO DOS ARGUMENTOS DA IMPUGNAÇÃO.
Cabível a aplicação do artigo 57, §3o do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015.

Inteiro teor:
S2-TE02
S2-TE02 Ministério da Economia
Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
11516.003645/2009-57 Recurso
Recurso
Voluntário Acórdão no
Acórdão no
2002-006.558 – 2a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária Sessão de
Sessão de
26 de agosto de 2021 Recorrente
Recorrente
OFICINA MECANICA CHEVROTEC LTDA - ME Interessado
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/11/2008
RECURSO VOLUNTÁRIO. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE
DEFESA. REPRODUÇÃO DOS ARGUMENTOS DA IMPUGNAÇÃO.
Cabível a aplicação do artigo 57, §3o do Anexo II do Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela
Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário. Votaram pelas conclusões os conselheiros Mônica Renata
Mello Ferreira Stoll e Diogo Cristian Denny.
(documento assinado digitalmente)
Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Virgílio Cansino Gil - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello
Ferreira Stoll (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Diogo Cristian Denny.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 758/771) contra decisão de primeira
instância (e-fls. 742/748), que julgou procedente em parte a impugnação do sujeito passivo.
Em razão da riqueza de detalhes, adoto o relatório da r. DRJ, que assim diz:

Trata-se de crédito tributário constituído contra a empresa
OFICINA MECÂNICA CHEVROTEC LTDA, por meio do auto de infração
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.003645/2009-57
Fl. 790
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2002-006.558 - 2a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.003645/2009-57

DEBCAD n° 37.203.797-6, no valor de R$ 10.884,02, consolidado em
29/06/2009, relativo às competências 01/2005 a 11/2008.
Os valores levantados no AI n° 37.203.797-6, são referentes às
contribuições devidas a outras entidades e fundos (TERCEIROS), tendo como
fatos geradores os valores pagos aos segurados empregados a título de
remuneração, tudo conforme legislação constante do relatório Fundamentos
Legais do Débito (fls. 28/29) e do Relatório Fiscal (fls. 31/33).
A empresa foi excluída do Sistema Integrado de Pagamento de
Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte -
SIMPLES, a partir de 01/01/2002. conforme Ato Declaratório Executivo
DRF/FNS n° 35, de 07 de julho de 2008.
O contribuinte foi cientificado pessoalmente do Auto de Infração
em 01/07/2009, apresentou impugnação em 31/07/2009, às fls. 40/56, na qual
alega, em síntese, as seguintes razões:
A impugnante contesta o Ato Declaratório Executivo n° 35/2008 e
pede a sua reinclusão no Simples Federal a partir de 01/01/2005, por entender
que não mais subsiste a situação que deu causa à sua exclusão do regime: a
locação de mão-de-obra.
Alega cerceamento de defesa, em virtude de a capitulação
normativa ser mencionada de forma ampla, sem mencionar especificamente em
que ponto a empresa falhou.
Desse modo, entende ser nula a notificação.
A impugnante se insurge contra a multa de ofício fixada em 75%.
Alegando seu caráter confiscatório e desproporcional.
Por fim, requer:
- Sua reinclusão no Simples Federal a partir de 01/01/2005.
- Feita sua reinclusão, requer o cancelamento do presente Auto de
Infração por este não possuir mais embasamento legal.
- Caso o auto não seja cancelado pelos motivos acima elencados,
requer sua anulação em razão de vícios que o maculam.
- Requer a redução da multa por ter nítido caráter confiscatório.

O resumo da decisão revisanda está condensado na seguinte ementa do
julgamento:
ARGUIÇÃO DE NULIDADE. INOCORRÉNCIA CERCEAMENTO DE
DEFESA.
Não há cerceamento de defesa se estão devidamente discriminados, na
Notificação e seus anexos, os fatos geradores, as contribuições
apuradas, bem assim a indicação de onde os valores foram extraídos e
os dispositivos legais que amparam o lançamento, informações essas que
possibilitam ao impugnante identificar, com precisão, os valores
Fl. 791
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2002-006.558 - 2a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.003645/2009-57

apurados e permitem o exercício do pleno direito de defesa e do
contraditório.
MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AUSÊNCIA.
O Princípio da Vedação ao Confisco previsto na Constituição Federal é
dirigido ao legislador, cabendo à Autoridade Fiscal somente a aplicação
da multa de ofício, nos moldes da legislação de regência.
EXCLUSÃO SIMPLES FEDERAL. SIMPLES NACIONAL.
O regime tributário instituído pela Lei no 9.317/96 é distinto do regime
instituído pela Lei Complementar n° 123/2006. A exclusão de um regime
não implica na exclusão automática do outro.

A 7a Turma da DRJ/BSB julgou procedente em parte a impugnação, “acatando o
pedido de exclusão do período de 07/2007 a 11/2008 e manutenção do crédito lançado,
conforme DADR em anexo”.
Inconformada com a decisão de primeira instância a contribuinte apresentou
Recurso Voluntário reiterando em suas razões os argumentos apresentados na impugnação.
Requer a reinclusão no Simples Federal a partir de 01/01/2005 e o cancelamento
do saldo remanescente do Auto de Infração.
É o relatório. Passo ao voto.

Voto
Conselheiro Virgílio Cansino Gil, Relator.
Recurso Voluntário aviado a modo e tempo, portanto dele conheço.
Vera exclusão do simples?
A contribuinte foi cientificada em 28/03/2011 (e-fl. 757); Recurso Voluntário
protocolado em 26/04/2011 (e-fl. 758), assinado por procurador legalmente constituído (e-fl. 79).
Irresignada com a r. decisão, a contribuinte maneja recurso próprio.
Tendo em vista que a recorrente traz basicamente, os mesmos argumentos de sua
impugnação, reproduzo no presente voto, nos termos do art. 57, § 3o Anexo II do Regimento
Interno do CARF, (RICARF) aprovado pela Portaria MF 343 de 09/06/2015, com a redação dada
pela Portaria MF no 329 de 04/06/2017, a decisão de 1a Instância com a qual concordo e adoto.

Conheço da impugnação uma vez que estão presentes os requisitos
de admissibilidade e foi apresentada tempestivamente.
O lançamento é relativo às competências 01/2005 a 11/2008.
Ocorre que a empresa foi excluída do sistema SIMPLES, por meio do Ato
Declaratório Executivo DRF/FNS no 35, de 07 de julho de 2008, período este que
Fl. 792
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2002-006.558 - 2a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.003645/2009-57

engloba dois sistemas de pagamento simplificado de tributos: SIMPLES e
SIMPLES NACIONAL.
Inicialmente, é preciso esclarecer que, embora o § 4° do art. 16 da
Lei Complementar n° 123, de l4 de dezembro de 2006 tenha considerado inscritas
no novo regime as Micro Empresas- ME e Empresas de Pequeno Porte-EPP
optantes pelo regime tributário de que trata a Lei 9.317/96, o regime previsto por
esta Lei e o regime instituído pela Lei Complementar no 123, de 2006, são
distintos.
Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica
enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno
porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê
Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.
§4° Serão consideradas inscritas no Simples Nacional, em 1o de
julho de 2007, as microempresas e empresas de pequeno porte
regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a Lei
n” 9.31 7, de 5 de dezembro de 1996, salvo as que estiverem
impedidas de optar por alguma vedação imposta por esta Lei
Complementar.
Se o regime instituído pela Lei n° 9.317/96 e o regime instituído
pela Lei Complementar 123/2006 não fossem distintos, não haveria necessidade
da inserção do parágrafo 4° ao art. 16 da LC 123/2006, uma vez que esta LC
trataria apenas de alterações ao antigo regime, mas não é o que ocorre.
Com o advento da Lei Complementar n° 123/2006, instituiu-se um
novo regime tributário, sujeito a regras próprias, distintas das regras anteriores.
A LC 123/2006 em seu art. 29, § 3° delega competência ao Comitê
Gestor do Simples Nacional para editar as regras de exclusão do regime
instituído por esta Lei:
Art 29 A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se- á quando:
§3o A exclusão de ofício será realizada na forma regulamentada
pelo Comitê Gestor, cabendo o lançamento dos tributos e contribuições
apurados aos respectivos entes tributantes.(grifo nosso)
O Comitê Gestor, por meio da Resolução CGSN n° 15, de 23 de
julho de 2007, regulamentou a exclusão do regime Simples Nacional em seu art.
4°, vejamos:
Art. 43 A competência para excluir de oficio ME ou EPP do
Simples Nacional é da RFB e das Secretarias de Fazenda ou de
Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização
do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços
incluídos na competência tributária municipal, a competência será
também do respectivo Município.
§ 1oSerá expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo
ente federativo que iniciar o processo de exclusão de ofício.
Fl. 793
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2002-006.558 - 2a Sejul/2a Turma Extraordinária
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§ 2°Revogado. (Revogado pela Resolução CGSN n°46, de 18 de
novembro de 2008)
§ 3o Será dado ciência do termo a que se refere o § 1o à ME ou à
EPP pelo ente federativo que tenha iniciado o processo de
exclusão, segundo a sua respectiva legislação. (Alterado pela
Resolução CGSN n° 46, de 18 de novembro de 2008)
§ 3o-A Na hipótese de a ME ou EPP impugnar o termo de que trata
o § 1o, este se tomará efetivo quando a decisão definitiva for
desfavorável ao contribuinte, observando-se, quanto aos efeitos da
exclusão, o disposto no art. 6°. (Incluído pela Resolução CGSN n°
46, de 18 de novembro de 2008)
§ 3o-B Não havendo impugnação do termo de que trata o § 1°, este
se tornará efetivo depois de vencido o respectivo prazo,
observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art.
6°. (Incluído pela Resolução CGSN n° 46, de 18 de novembro de
2008)
§ 4oA exclusão de ofício será registrada no Portal do Simples
Nacional na internet, pelo ente federativo que a promoveu,
ficando os efeitos dessa exclusão condicionados a esse registro.
§ 5oO contencioso administrativo relativo à exclusão de ofício será
de competência do ente federativo que efetuar a exclusão,
observados os dispositivos legais atinentes aos processos
administrativos fiscais desse ente.
[---]
(grifo nosso).
Pelos dispositivos acima colacionados, verifica-se que não foram
seguidas as disposições para exclusão da empresa do sistema Simples Nacional.
Assim, temos que o Ato Declaratório Executivo n° DRF/FNS n° 35,
de 07 de julho de 2008, foi embasado na Lei 9.317/96 e se refere exclusivamente
ao regime tributário instituído por esta lei.
A fiscalização, em resposta à diligência efetuada nos autos do
processo 11516.003646/2009-00, DEBCAD no 37.203.796-8, informou que não
há Ato Declaratório de Exclusão da empresa com relação ao sistema Simples
Nacional, conforme tela impressa do Portal do Simples Nacional (fls. 818 do
processo 11516.003646/2009-00).
Desse modo, acato o pedido da impugnante para excluir do
lançamento as competências referentes ao período de 07/2007 a 11/2008, período
em que vigorava o regime tributário Simples Nacional, instituído pela LC
123/2006.
A empresa alega que a ciência se deu por terceiro, não responsável
pela empresa e que dessa forma os responsáveis não tiveram ciência do ato de
exclusão. Ocorre que o Aviso de Recebimento - AR está assinado pelo ex-sócio da
Fl. 794
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2002-006.558 - 2a Sejul/2a Turma Extraordinária
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empresa (contrato às fls. 123/124) e atual empregado conforme tela de vínculos
do sistema de consulta de vínculos empregatícios da Receita Federal (fl. 736).
Assim, não foi um terceiro qualquer que recebeu a intimação, mas
um preposto da impugnante, portanto é válida a notificação efetuada.
Ademais, o Conselho de Contribuintes já se posicionou quanto a
matéria, nos seguintes termos:
Súmula 9 do 1° Conselho de Contribuintes: válida a ciência da
notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo
contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da
correspondência, ainda que este não seja o representante legal do
destinatário.
Súmula no 6 do 2° Conselho de Contribuintes: É válida a ciência
da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito
pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da
correspondência, ainda que este não seja o representante legal do
destinatário.
Desse modo, a intimação é válida e como a manifestação de
inconformidade com a exclusão do SIMPLES não foi apresentada no prazo, a
decisão tomou-se definitiva, dela não mais cabendo recurso na esfera
administrativa.
Ademais, o Auto de Infração ora impugnado é consequência da
exclusão da empresa do regime simplificado de tributação- SIMPLES e trata da
obrigação tributária principal, posto que, uma vez excluída do sistema, a empresa
passa a se sujeitar a todas as obrigações impostas às demais pessoas jurídicas.
A empresa excluída do SIMPLES está sujeita às normas de
tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, a partir do período em que se
processarem os efeitos da exclusão, conforme preceitua o no inciso IV do art. 15
da Lei n° 9.317/96, vejamos:
Art. 16. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a
partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às
normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
Logo, está correto o lançamento, uma vez que foram observados
todos os procedimentos previstos na legislação relativos à exclusão do SEMPLES
e posterior levantamento dos valores devidos.
Assim, indefiro o pedido de reinclusão no Simples a partir de
01/01/2005.
Relativamente à alegada obscuridade da capitulação normativa,
que resultaria, no entendimento da defendente, em cerceio de defesa, tal situação
não se configura nos autos. Nesse contexto, vale destacar que o Relatório Fiscal
foi descrito de forma clara e precisa, identificando os fatos geradores da
obrigação previdenciária inadimplida, o período a que se referem e o fundamento
legal utilizado, mencionando todos os relatórios obrigatórios para a constituição
Fl. 795
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2002-006.558 - 2a Sejul/2a Turma Extraordinária
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do crédito: Discriminativo Analítico do Débito - DAD, Fundamentos Legais do
Débito - F LD e o Relatório de Co-responsáveis - CORESP.
Além dos relatórios mencionados no Relatório Fiscal, foram
encaminhados ao contribuinte os seguintes relatórios: Instruções para o
Contribuinte - IPC, Discriminativo Sintético de Débito - DSD, Relatório de
Lançamentos - RL, Relatório de Documentos Apresentados - RDA e o Relatório
de Apropriação de Documentos Apresentados - RADA.
Acrescente-se ainda, que restou esclarecido nos autos o critério
adotado para apuração do montante do crédito como consignado nos relatórios
partes integrantes deste lançamento, informações essas que possibilitam ao
impugnante identificar com precisão os valores apurados e permitem o exercício
do pleno direito de defesa.
A capitulação normativa está identificada no Relatório Fiscal e no
relatório Fundamentos Legais do Débito, portanto, não há que se falar em
cerceamento de defesa. Os relatórios mencionados fornecem todos os elementos
necessários à defesa da impugnante.
Por estas razões, indefiro o pedido de cancelamento do auto de
infração por cerceamento de defesa.
A impugnante se insurge contra a multa de ofício fixada em 75%,
alegando seu caráter confiscatório e desproporcional.
Quanto ao caráter confiscatório da multa, em primeiro lugar, o
contribuinte não deve esquecer que a atividade administrativa do lançamento é
vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, sem qualquer
juízo de oportunidade ou conveniência à fiscalização. Não se pode, em sede
administrativa, declarar que a multa aplicada viola o princípio constitucional do
não confisco, visto que à Administração Pública cabe tão-somente dar aplicação
aos comandos legais, sendo o Poder Judiciário o órgão competente para declarar
qualquer irregularidade ou inconstitucionalidade existente no ordenamento
jurídico.
Observando-se o art. 35-A da Lei n° 8.212/91, que taxativamente
determina que seja aplicado o disposto no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996 aos
lançamentos de ofício, não há qualquer margem discricionária em relação à
fixação do percentual da multa, uma vez que este já está definido pela lei.
Assim, equivoca-se o contribuinte ao tecer argumentos no sentido
da proporcionalidade de sua aplicação, pois a lei já se utilizou deste critério e
definiu os patamares de multa, de maneira que à fiscalização só cabe efetuar o
lançamento de acordo com os ditames legais.
Pelos motivos expostos, indefiro o pedido de redução da multa
aplicada.
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto pela procedência em parte da
impugnação, acatando o pedido de exclusão do período de 07/2007 a 11/2008 e
manutenção do crédito lançado, conforme DADR em anexo.
Fl. 796
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2002-006.558 - 2a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.003645/2009-57

Ressalta-se o entendimento da Turma de que, no caso vertente, só cabe
manifestação do Colegiado sobre a matéria devolvida para julgamento por meio do Recurso
Voluntário e não de todas aquelas constantes do voto do acórdão recorrido, transcrito na íntegra
pelo relator, mesmo porque parte da exigência fiscal foi cancelada. Logo, só caberia
manifestação sobre a exclusão do Simples, a prática de atividade impeditiva e o cancelamento
dos débitos referentes ao período de 2005 a 2007, por conta da alegada supressão de atividade
impeditiva.
Isto posto e pelo que mais consta dos autos, conheço do Recurso Voluntário e no
mérito nega-se provimento.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Virgílio Cansino Gil

Fl. 797
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