Tribunal: CARF
Processo: 10920.001687/2009-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Evandro Correa Dias
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-07-09

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007
DESCRIÇÃO DOS FATOS E DOS FUNDAMENTOS LEGAIS.
Não se acolhe a alegação de nulidade decorrente de deficiência na descrição os fatos e dos fundamentos legais, se esta se mostra consentânea e permite o pleno exercício do direito de defesa.
RECEITA OMITIDA. ATIVIDADES DIVERSIFICADAS. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO DO LUCRO.
No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas, não sendo possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela que corresponder o percentual mais elevado, para fins de apuração do lucro presumido.
MULTA FUNDAMENTO LEGAL.
É correta a fundamentação legal da multa na redação da lei que vigia ao tempo da infração.
LANÇAMENTOS REFLEXOS.
Aplicam-se aos lançamentos reflexo, no que couber, o que restar decidido
com relação ao lançamento matriz.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10920.001687/2009-19
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.535 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
18 de maio de 2021
Recorrente
DADO PNEUS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007
DESCRIÇÃO DOS FATOS E DOS FUNDAMENTOS LEGAIS.
Não se acolhe a alegação de nulidade decorrente de deficiência na descrição os
fatos e dos fundamentos legais, se esta se mostra consentânea e permite o pleno
exercício do direito de defesa.
RECEITA OMITIDA. ATIVIDADES DIVERSIFICADAS. PERCENTUAL
DE PRESUNÇÃO DO LUCRO.
No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas, não sendo possível a
identificação da atividade a que se refere a receita omitida, esta será adicionada
àquela que corresponder o percentual mais elevado, para fins de apuração do
lucro presumido.
MULTA FUNDAMENTO LEGAL.
É correta a fundamentação legal da multa na redação da lei que vigia ao tempo
da infração.
LANÇAMENTOS REFLEXOS.
Aplicam-se aos lançamentos reflexo, no que couber, o que restar decidido
com relação ao lançamento matriz.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, i) rejeitar a
preliminar suscitada; ii) não conhecer das matérias de fundo constitucional arguidas; iii) no
mérito, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo os lançamentos e a qualificação da
multa de ofício em 150%.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias – Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10920.001687/2009-19
Fl. 397
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges,
Leonardo Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iagaro
Jung Martins, Luciano Bernart, Marcelo Jose Luz de Macedo (suplente convocado(a)), Paulo
Mateus Ciccone (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia
da Receita Federal de Julgamento em Curitiba (PR).
Adota-se, em sua integralidade, o relatório do Acórdão no 06-24.864 - 1a Turma
da DRJ/CTA, complementando-o com as pertinentes atualizações processuais.
Este processo trata de lançamento relativo aos autos de infração de IRPJ
(fls. 165-173); de Contribuição para o PIS/PASEP (fls. 174-180); de Contribuição para
Financiamento da Seguridade Social (fls. 181-187) e de Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido (fls. 188-196).
Conforme se extrai de relato detalhado inserto no Termo de Verificação
Fiscal de fls. 144-164, os eventos determinantes da lavratura do auto de infração têm
origem na denominada Operação Ouro Verde - encetada em conjunto pela Receita
Federal do Brasil e pela Polícia Federal -, em que se apurou a existência de instituição
financeira clandestina operada pelo Grupo Roger Tur, na qual esta contribuinte
mantinha contas correntes.
Intimada a comprovar a origem dos valores creditados/depositados em
tais contas e informada de que a não-comprovação da origem ensejaria lançamento a
título de omissão de receitas, nos termos do art. 849 do RIR/99, a contribuinte absteve-se
de promover a comprovação solicitada. Assim, o lançamento se refere a omissão de
receitas caracterizadas pela falta de comprovação de origem de depósitos bancários.
Foi aplicada a multa de ofício qualificada, pelas razões declinadas às fls.
160-161, com ênfase para o fato de ter havido utilização de instituição financeira
clandestina para impedir o conhecimento da infração cometida.
Os enquadramentos legais se encontram descritos nos campos próprios
dos autos de infração.
Cientificada do lançamento em 12/05/2009 (fls. 171), a contribuinte
apresentou, em 10/06/2009, a impugnação de fls. 204-258, veiculando as alegações a
seguir sintetizadas:
- Suscita a nulidade do auto de infração, ao argumento de que não
teriam sido atendidos os seguintes requisitos formais para sua lavratura: 1) ausência do
fundamento legal específico da exigência da multa; 2) ausência da descrição exata da
disposição legal infringida;
- argumenta que a receita preponderante da empresa é referente a
venda de mercadorias, razão pela qual torna-se necessário o refazimento dos cálculos
Fl. 398
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

para se aplicar o percentual de presunção de lucros de 8%, previsto no caput do art. 15
da Lei no 9.249, de 1995. Verte argumentação similar, reportando-se à CSLL;
- reclama do cálculo do adicional do IRPJ e elabora os cálculos que
entende corretos;
- contesta a multa qualificada aplicada nos lançamentos de IRPJ e
CSLL, no percentual de 150%, alegando que o percentual correto, previsto no inciso II
do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, é 50%;
- contesta a multa aplicada no lançamento do PIS/PASEP, transcrevendo
o art. 86 da Lei no 7.450, de 1985, e o art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, e raciocina,
verbis:
“56. Ora, se a fiscalização menciona vários dispositivos para aplicação
da multa, claro que deve ser atribuído ao contribuinte o direito de se beneficiar pelo que
determina o Código Tributário Nacional, em seu artigo 106 (...)
57. Como se pode observar, o percentual de multa a ser aplicado, pelo
que determinou o próprio auto infracional, deve ser o de 50% (cinquenta por cento), e
não de 150% (cento e cinquenta por cento) como fez constar-se do auto.”;
- contesta a multa aplicada no lançamento da COFINS, também
argumentando que o percentual correto seria de 50%;
- qualifica de excessivo e confiscatório o percentual de 150% da multa,
argumentando que caracteriza um verdadeiro excesso e um desvio de finalidade, que
estaria a afrontar diversos dispositivos legais, a cujo respeito discorre;
- também contesta a utilização da taxa SELIC para fins de cômputo dos
juros moratórios e arremata que deve ser excluído do cálculo constante da cobrança o
excedente a 1% ao mês.
Anexou à impugnação os documentos de fls. 259-327.

Do Acórdão de Impugnação
A 1a Turma da DRJ/CTA, por meio do Acórdão no 06-24.864, julgou a
Impugnação Procedente em Parte, conforme a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007
DESCRIÇÃO DOS FATOS E DOS FUNDAMENTOS LEGAIS.
Não se acolhe a alegação de nulidade decorrente de deficiência na descrição dos
fatos e dos fundamentos legais, se esta se mostra consentânea e permite o pleno
exercício do direito de defesa.
Fl. 399
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

RECEITA OMITIDA. ATIVIDADES DIVERSIFICADAS. PERCENTUAL DE
PRESUNÇÃO DO LUCRO.
No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas, não sendo possível a
identificação da atividade a que se refere a receita omitida, esta será adicionada
àquela que corresponder o percentual mais elevado, para fins de apuração do lucro
presumido.
MULTA FUNDAMENTO LEGAL.
É correta a fundamentação legal da multa na redação da lei que vigia ao tempo da
infração.
CÁLCULO DO ADICIONAL DO IRPJ.
Exoneram-se do lançamento os valores calculados a maior, por equívoco.
LANÇAMENTOS REFLEXOS.
Aplicam-se aos lançamentos reflexo, no que couber, o que restar decidido com
relação ao lançamento matriz.

Observa-se que a decisão do órgão julgador a quo teve como seguintes
fundamentos:
1. A impugnante (fls. 209, item 14) afirma que duas seriam as nulidades que
maculariam o lançamento: 1) ausência do fundamento legal específico da
exigência da multa; e 2) ausência da descrição exata da disposição legal que
teria sido por ela infringida. O primeiro questionamento será apreciado com
mais vagar, no exame da multa aplicada. Quanto ao segundo questionamento,
registro que o Termo de Verificação Fiscal detalha à exaustão o conjunto de
ocorrências, com ênfase para o item “5. INFRAÇÕES APURADAS”,
estampado às fls. 150-157, cujos pontos mais relevantes transcrevo,
sintetizando:
“Após a análise dos livros e documentos entregues pelo contribuinte e, diante da
resposta do contribuinte ao Termo de Intimação 002, juntamente com a análise do
Relatório de Análise Financeira elaborado pela Delegacia da Polícia Federal (...)
pudemos constatar a prática da omissão de receitas por parte da contribuinte conforme
explicitado nas infrações a seguir.
De acordo com os documentos apresentados (...) pudemos constatar que foram omitidas
receitas, o que pode ser demonstrado pela seguinte tabela:
(...) A partir desta omissão de receitas apuradas, foram apuradas as infrações
correspondentes relativas ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Contribuição social
sobre o Lucro Líquido, Contribuição para Financiamento da Seguridade Social e
Contribuição para o Programa de Integração Social no período compreendido pelo
último trimestre de 2005 até o primeiro trimestre de 2007.”
2. Na sequência (fls. 157), a fiscalização esclareceu os critérios adotados no
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

lançamento de cada exação, tendo, inclusive, transcrito o art. 42 da Lei no
9.430, de 1996, que instituiu a presunção legal de que depósitos bancários de
origem incomprovada caracterizam receitas omitidas.
3. Ora, tendo ficado demonstrado que os depósitos/créditos bancários
caracterizam receitas omitidas, componentes da base imponível do IRPJ
calculado com base no lucro presumido, não alcanço o que mais precisaria ser
dito para que a impugnante entendesse o que estava sendo lançado, e do que
poderia se defender.
4. A alegação não procede. A descrição, tanto dos fatos, como dos fundamentos
legais discriminados no auto de infração, possibilitam plenamente a produção
de defesa.
5. Em sua primeira alegação de mérito, a impugnante aponta incorreção no
percentual aplicado na obtenção do lucro presumido. Argumenta que sua
receita preponderante se refere a vendas de mercadorias, sujeitas ao percentual
de 8%, e que esse deve ser o percentual aplicado. Contudo, trata-se da
materialização da hipótese prevista no parágrafo único do art. 528 do RIR/99,
verbis:
“Art. 528. Verificada omissão de receita, o montante omitido será computado para
determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for o caso, no
período de apuração correspondente, observado o disposto no art. 619 (Lei no 9.249, de
1995, art. 24).
Parágrafo único. No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas tributadas
com base no lucro presumido, não sendo possível a identificação da atividade a que se
refere a receita omitida, esta será adicionada àquela que corresponder o percentual mais
elevado (Lei no 9.249, de 1995, art. 24, § 1o). (Grifei).
6. Como se vê, o comando legal não é que a receita omitida seja adicionada à
receita preponderante, e sim àquela de percentual mais elevado, ou seja, 32%,
constante de suas DIPJ trazidas à colação. Assim, tendo sido constatada
omissão de receitas, e não sendo possível identificar a atividade de que
provém, deve ser implementado o comando legal, e a receita omitida ser
adicionada à receita de maior percentual, exatamente da forma como
procedeu a fiscalização.
7. Não é despiciendo observar que a base de cálculo assim obtida se aplica tanto
ao IRPJ e adicional respectivo, como à CSLL, por força do disposto no artigo
20 da Lei no 9.249, de 26/12/1995, combinado com o artigo 57 da Lei no
8.981, de 1995, verbis:
"Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas
pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a
34 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de
escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida
na legislação vigente, auferida em cada mês do ano calendário, exceto para as pessoas
jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1o do art. 15, cujo
percentual corresponderá a trinta e dois por cento.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

Parágrafo único. A pessoa jurídica submetida ao lucro presumido poderá,
excepcionalmente, em relação ao quarto trimestre-calendário de 2003, optar pelo lucro
real, sendo definitiva a tributação pelo lucro presumido relativa aos três primeiros
trimestres."
E
“Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro as mesmas normas de
apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas,
inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as
alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei.”
(Redação dada pela Lei no 9.065, de 1995)
8. Improcedente, portanto, o inconformismo da impugnante contra a utilização
do percentual de 32% para a obtenção tanto do IRPJ e adicional, como da
CSLL.
9. A impugnante também exterioriza inconformismo quanto ao cálculo do
adicional do IRPJ, alegando – com razão - que a alíquota teria incidido sobre
toda a receita omitida, e não apenas sobre a parcela do lucro presumido
excedente a R$ 60.000,00.
10. A consulta ao auto de infração do IRPJ (fls. 165, 167 e 168) revela que a
fiscalização informou como “valor já declarado” o valor da receita que
constou da DIPJ original, e não o valor do lucro presumido respectivo. Assim,
tendo em vista que o valor da receita superava o piso de R$ 60.000,00,
pressupôs que o limite trimestral já fora suplantado, razão pela qual calculou o
adicional sobre todo o lucro presumido relativo à receita omitida. O único
trimestre em que o cálculo está correto é o quarto trimestre de 2007, no qual o
lucro presumido da contribuinte, incluído ganho de capital obtido no período,
já superara o limite, e no qual a contribuinte já recolhera adicional, como se vê
às fls. 207-208.
11. Em virtude desse equívoco, devem ser exonerados do valor lançado a título de
adicional ao IRPJ as seguintes importâncias, por trimestre:

12. Reportando-se às multas, a contribuinte, reproduzindo os dispositivos
informados no campo do Enquadramento Legal da multa de cada auto de
infração, argumenta que teria havido equívocos, conforme legislação que
transcreve. Alega que consta do auto de infração (fls. 169) que o embasamento
da multa relativa aos fatos geradores do período de 01/01/1997 a 21/01/2007 é
o art. 44, inciso II, da Lei no 9.430, de 1996, que transcreve às fls. 222, e
conclui que o lançamento se equivocou e que o percentual correto seria de
50%, e não de 150%.
13. Com respeito a esse argumento, cumpre registrar que no período acima
referido a redação do artigo 44 da Lei no 9.430, de 1996, no que aqui interessa,
era a seguinte:
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DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

Art.44.Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I -de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa
moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do
inciso seguinte;
II- cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos
arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de
outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Grifei).
14. Em 22 de janeiro de 2007, a o art. 14 da Medida Provisória no 351, alterou a
redação daquele artigo:
Art.14.O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a
seguinte redação:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I- de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;
II- de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:
a)na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser
efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no
caso de pessoa física;
b)na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o
lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.
§1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput será duplicado nos casos
previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964, independentemente de
outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” (Grifei).
15. Como se vê, a norma relativa ao percentual qualificado da multa, antes
insculpida no inciso II do art. 44, passou a compor o seu primeiro parágrafo,
combinado com o inciso I. Esse o motivo do esclarecimento espelhado no
campo “Enquadramento Legal” dos autos de infração.
16. O raciocínio da impugnante não leva em consideração essa alteração na
estrutura da Lei no 9.430, de 1996. A impugnante pretende aplicar para aquele
período uma redação que somente foi instituída posteriormente. Incorre,
portanto, em erronia evidente, o que dispensa maiores lucubrações.
17. Na penúltima parte da impugnação, a contribuinte se insurge contra o
percentual da multa imposta (150%), argumentando que caracteriza excesso,
um desvio de finalidade, e que viola a Constituição federal e os princípios
jurídicos e legais. Menciona os seguintes princípios: a) da legalidade; b) da
autoridade da lei; c) da isonomia; d) da graduação da pena conforme a
intensidade da lesão; e) da retroatividade da lei mais benigna; f) in dubio pro
reo; g) capacidade contributiva. Adiciona que a multa apresenta evidente
efeito confiscatório.
Fl. 403
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

18. Como se constata, subjacente a todos esses argumentos se encontra o
reconhecimento de que esse percentual se encontra previsto em lei vigente.
Assim, a alegação não se volta contra suposta ilegalidade do lançamento, ou
seja, algum descompasso entre este e a legislação de regência. Pelo contrário,
a alegação admite a conformidade entre o lançamento e a lei. Assim, o
questionamento se volta não contra o lançamento, e sim contra a própria lei.
Em outras palavras, o que se pleiteia é o afastamento da norma legal, porque
esta afrontaria os princípios indicados.
19. Ora, como é cediço, este Colegiado é um instrumento de controle da
legalidade do lançamento. Incumbe-lhe aferir o grau de harmonia entre o
lançamento e a legislação. Não compõe a estrutura do Poder Judiciário e por
isso carece do poder de eventualmente negar eficácia a dispositivos legais
vigentes.
20. Por tal razão, deverá a contribuinte, persistindo na convicção das teses que
advoga, remediar-se em face do Poder Judiciário. A esta DRJ incumbe apenas
declarar que a penalidade lançada se encontra prevista na legislação e se
mostra pertinente aos fatos ocorridos. Ademais, trata-se de matéria objeto da
Súmula no 1 do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda
(atual CARF), verbis:
O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
21. As mesmas conclusões se aplicam com relação ao inconformismo
exteriorizado pela impugnante contra a exigência de juros moratórios com
base na taxa SELIC, que igualmente se encontra prevista em lei vigente, e que
também é objeto da 4a Súmula do mesmo Conselho, verbis:
“A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários
administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC
para títulos federais.”
22. Em face de todo o exposto, voto por excluir, do IRPJ lançado, a importância
de R$ 14.808,81, já demonstrada, esclarecendo que o que se decidir com
relação ao lançamento matriz se aplica, no que couber, aos lançamentos
reflexos.

Voto
Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende ao demais requisitos, motivo pelo
qual dele conheço.
Fl. 404
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Das Preliminares

A Recorrente alega o cerceamento ao exercício do direito a ampla defesa devido à
ausência de prova pericial, in verbis:
Desde a Impugnação apresentada a RECORRENTE requereu o
que segue:
Para confirmar os fatos e as razões de direito deduzidos
represente Impugnação, e com vistas às normas processuais administrativas da
União, no preceito que prescreve que "... o sujeito passivo apresentará os pontos
de discordância e as razões e provas que possuir..." (artigo 16, III, do Decreto
no. 70.235, de 06 de março de 1972, com a redação do artigo lo. da Lei n.
8.748/93), bem como para elucidar as tese suscitadas, o impugnante requer a
juntada de documentos."
"Em observância aos princípios do informalismo e da verdade
material, que norteiam o procedimento administrativo fiscal, a impugnante
requer expressamente o respeito ao seu direito de apresentar oportunamente
outros elementos que ensejam a descaracterização da imputação, caso assim
entendam necessários os preclaros julgadores."
Não obstante, o v. Acórdão proferido entendeu por sequer se
manifestar sobre a pretensão da ora RECORRENTE.
Contudo Eméritos Julgadores, em tendo o Sr. Auditor, para efeitos
de apuração do crédito tributário, se baseado na movimentação bancária da
RECORRENTE, é certo que a realização da competente perícia técnica se impõe,
sob pena de se estar a praticar manifesto cerceamento de defesa, levando à
nulidade da decisão a quo.
No caso em tela, por tratar a omissão de receitas de matéria de
fato era imprescindível a dilação probatória, não podendo a DRJ negar o
requerimento de produção de novas provas e passar direto ao julgamento do
feito, razão por que a decisão a quo proferida em preterimento da dilação
probatória - sendo a mesma necessária j solução do litígio relativo à omissão de
receita - deve ser declarada nula por este Egrégio Colegiado.
Atente-se para o fato que o cerceamento de defesa é rechaçado
pela jurisprudência pátria, principalmente em casos em que o fisco alega suposta
omissão de receitas, devendo ser permitida produção de prova pericial
justamente para elidir a presunção relativa de certeza e liquidez de que goza a
certidão de divida ativa. Neste sentido confiram-se as seguintes decisões:
[...]

Fl. 405
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Reitera-se que, no caso em tela, é imprescindível se buscar a
origem das receitas, e isto é possível, mais ainda, imaginava a Recorrente ser do
conhecimento da fiscalização, de vez que existem outros fatos, da conhecimento
da Receita Federal do Brasil que apontam para este entendimento.
Não obstante, tendo a DRJ se manifestado sem analisar com
profundidade os argumentos do contribuinte, indeferindo a alegação do mesmo
de que se tratava de comercialização, especificamente quando diz "Ocorre que a
atividade desenvolvida pela empresa não se enquadra neste conceito, isto é,
prestação de serviços.” em sua impugnação, violou a decisão recorrida o artigo
5o, LV da Constituição Federal, caracterizando-se em cerceamento de defesa,
razão por que deve ser declarada nula, para que seja oportunizado à
RECORRENTE a produção de prova pericial, devendo, então outra decisão ser
proferida.

Verifica-se de forma manifesta que nenhuma das preliminares suscitadas pela
recorrente configuram-se como nulidades, pois não se constatam no presente caso atos e termos
foram lavrados por pessoa incompetente ou; despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa. Logo não se vislumbra as hipóteses
presentes nos artigos 59 a 61 do Decreto 70.235/1972.
Ante o exposto, rejeita-se as alegações preliminares trazidas pela recorrente.

Do Mérito

A Recorrente alega que a receita omitida é originária da comercialização, in
verbis:
A Recorrente já alegou em sua defesa, e entendia desnecessário
maiores divagações acerca do tema, pois imaginava de conhecimento da Receita
Federal do Brasil, a origem dos recursos objeto do processo ora recorrido.
O órgão da administração tem conhecimento que a origem desta
autuação é uma operação levada a cabo pela Polícia Federal, que coletou
documentos na empresa, além de outras fontes, e, para ilustrar as alegações,
mencionamos apenas um dos processos que tramitam contra o contribuinte.
Trata-se do processo 10920.001418/2007-91, que versa sobre o
perdimento de bens, como segue informação abaixo, retirada do sítio da Receita
Federal do Brasil:
Fl. 406
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

Este mesmo processo acabou por originar uma discussão judicial,
travada sob o n°. 2008.72.01.000918-2, que tramita pela Justiça Federal, e que
traz em seu bojo informações de conhecimento do órgão, ou seja, alegações da
própria administração.
—

Compilamos abaixo, a sentença de primeiro Grau, como segue
MANDADO DE SEGURANÇA N°. 2008.72.01.000918-2/SC
Fl. 407
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

Fl. 408
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

Fl. 409
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

Fl. 410
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

Negritamos a manifestação da Delegacia da receita Federal em
Joinville, para que se observe que, era do conhecimento do órgão a atividade
exercida pela Recorrente, e que, tal atividade objeto da fiscalização que culminou
com o auto de infração, também era do conhecimento da Delegacia da Receita
Federal do Brasil, donde se conclui que, deveria a autoridade fiscalizadora, dar
enquadramento correto às receitas que originaram o crédito tributário.

A Delegacia de Julgamento, se não tinha informações suficientes
(deveria), deveria reportar-se à delegacia da Receita Federal responsável pelo
contribuinte, e, assegurar-se das alegações do contribuinte, buscando dar o
enquadramento correto, e então a aplicação da legislação correta.
Diante das considerações que se colocam, à toda evidência
descabido o enquadramento do Auto de Infração que deu origem ao presente
Recurso Voluntário, posto que o mesmo enquadra equivocadamente a atividade
exercida pelo contribuinte, pior ainda, diz desconhecê-la, ou, como menciona o
próprio acórdão recorrido "não sendo possível identificar a atividade de que
provém", o que implica em afirmar que não poderia a Autoridade Fiscal alegar
desconhecimento das atividades da empresa, de modo que o Auto lavrado
encontra-se viciado.
Diante destas considerações, outro não pode ser o entendimento
deste E. Conselho senão o de conhecer da presente preliminar, por se tratar de
matéria de ordem pública, dando provimento ao presente - Recurso- para
declarar nulo de -pleno direito o Auto de Infração que deu origem ao presente -
Recurso

A Recorrente argumenta que sua receita preponderante se refere a vendas de
mercadorias, sujeitas ao percentual de 8%, e que esse deve ser o percentual aplicado. Contudo,
trata-se da materialização da hipótese prevista no parágrafo único do art. 528 do RIR/99, verbis:
Fl. 411
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

“Art. 528. Verificada omissão de receita, o montante omitido será computado para
determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for o caso, no
período de apuração correspondente, observado o disposto no art. 619 (Lei no 9.249, de
1995, art. 24).
Parágrafo único. No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas tributadas
com base no lucro presumido, não sendo possível a identificação da atividade a que se
refere a receita omitida, esta será adicionada àquela que corresponder o percentual
mais elevado (Lei no 9.249, de 1995, art. 24, § 1o).
Observa-se que o comando legal não é que a receita omitida seja adicionada à
receita preponderante, e sim àquela de percentual mais elevado, ou seja, 32%, constante de suas
DIPJ trazidas à colação. Assim, tendo sido constatada omissão de receitas, e não sendo possível
identificar a atividade de que provém, deve ser implementado o comando legal, e a receita
omitida ser adicionada à receita de maior percentual, exatamente da forma como procedeu a
fiscalização.
Portanto não assiste razão à recorrente em suas razões, pois no caso de pessoa
jurídica com atividades diversificadas, não sendo possível a identificação da atividade a que se refere
a receita omitida, esta será adicionada àquela que corresponder o percentual mais elevado, para fins
de apuração do lucro presumido.

Das Multas
O Recorrente alega que o percentual de multa a ser aplicado para os lançamentos
do Imposto de Renda e Contribuições deveria ser de 50% (cinquenta por cento), e não de 150%
(cento e cinquenta por cento) como fez constar-se no auto de infração, in verbis:
Fl. 412
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

Fl. 413
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

Em síntese, o recorrente reproduz os dispositivos informados no campo do
Enquadramento Legal da multa de cada auto de infração, argumenta que teria havido equívocos,
conforme legislação que transcreve. Alega que consta do auto de infração que o embasamento da
multa relativa aos fatos geradores do período de 01/01/1997 a 21/01/2007 é o art. 44, inciso II,
da Lei no 9.430, de 1996, e conclui que o lançamento se equivocou e que o percentual correto
seria de 50%, e não de 150%.
Observa-se que o recorrente pretende aplicar para aquele período uma redação que
foi instituída posteriormente, incorrendo em evidente erro, como bem esclareceu a decisão de 1a
Instância, in verbis:
Com respeito a esse argumento, cumpre registrar que no período acima referido
a redação do artigo 44 da Lei no 9.430, de 1996, no que aqui interessa, era a
seguinte:
Fl. 414
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

Art.44.Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I -de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa
moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do
inciso seguinte;
II- cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido
nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(Grifei).
Em 22 de janeiro de 2007, a o art. 14 da Medida Provisória no 351, alterou a
redação daquele artigo:
Art.14.O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a
seguinte redação:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I- de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;
II- de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:
a)na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser
efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no
caso de pessoa física;
b)na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado
prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro
líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.
§1oO percentual de multa de que trata o inciso I do caput será duplicado nos casos
previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964, independentemente de
outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” (Grifei).
Como se vê, a norma relativa ao percentual qualificado da multa, antes
insculpida no inciso II do art. 44, passou a compor o seu primeiro parágrafo,
combinado com o inciso I. Esse o motivo do esclarecimento espelhado no campo
“Enquadramento Legal” dos autos de infração.
O raciocínio da impugnante não leva em consideração essa alteração na
estrutura da Lei no 9.430, de 1996. A impugnante pretende aplicar para aquele
período uma redação que somente foi instituída posteriormente. Incorre,
portanto, em erronia evidente, o que dispensa maiores lucubrações.

Fl. 415
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

Da alegação de efeito confiscatório da Multa Aplicada
A recorrente insurge-se ainda contra o percentual da multa, que em seu
entendimento caracteriza “um verdadeiro excesso, um desvio de finalidade, violando a nossa
Constituição Federal e os princípios jurídicos e legais que devem reger tais procedimentos”. Em
sua defesa alega os seguintes princípios: da legalidade, da autoridade da lei, da isonomia, da
graduação da pena, da retroatividade da lei mais benigna, in dubio pro réu, o óbice
constitucional do efeito confiscatório da multa aplicada e o princípio da capacidade contributiva,
in verbis:

Fl. 416
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

Fl. 417
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

[...]
Fl. 418
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-005.535 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.001687/2009-19

Entende-se que não devem ser conhecidas as alegações de inconstitucionalidade
da lei tributária de instituição da multa, quanto aos princípios da legalidade, da autoridade da lei,
da isonomia, da graduação da pena, da retroatividade da lei mais benigna, in dubio pro réu, o
óbice constitucional do efeito confiscatório da multa aplicada e o princípio da capacidade
contributiva, pois não cabe ao CARF pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária, nos termos da Súmula CARF no 2, a seguir transcrita:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.

Conclusão
Ante todo o exposto, voto no sentido de não conhecer das matérias sobre a
inconstitucionalidade da lei tributária, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar
provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias

Fl. 419
DF CARF MF
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