Tribunal: CARF
Processo: 16327.001753/2010-70
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GUSTAVO GUIMARAES DA FONSECA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
0
S1-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.001753/2010-70
Recurso
Voluntário
Resolução no
1302-001.025 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma
Ordinária
Sessão de
15 de setembro de 2021
Assunto
INSTRUÇÃO COMPLEMENTAR
Recorrente
FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO PENINSULA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva
Figueiredo (Presidente), Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andreia
Lucia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert
e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Relatório
Cuida o feito de auto de infração lavrado para exigir do contribuinte a
contribuição para o PIS e a COFINS devidas no ano-calendário de 2005, incidentes sobre a
receita bruta percebida por Fundo de Investimentos Imobiliários.
In casu, o Fundo autuado, cuja totalidade das cotas pertencia ao Sr. Abílio Diniz,
havia adquirido, segundo a fiscalização, por meio do negócio “alienação fiduciária”, 60 imóveis
da empresa CDB – Companhia Brasileira de Distribuição (pertencente ao Grupo Pão de Açúcar)
para locá-los à esta própria empresa alienante (CDB).
Posteriormente, há noticias nos autos de que o predito fundo emitiu novas quotas,
desta feita à empresa Reco Master Empreendimentos e Participações Ltda. e cujo controle
também é feito pelo grupo Diniz. Em apertadíssima síntese, constatou-se, com base na estrutura
retro, a tipificação da hipótese tratada pelo art. 2o da Lei 9.779/99, segundo o qual, sujeitam-se às
regras gerais de tributação os fundos que investirem em empreendimento imobiliário que tenha
como sócio pessoa detentora de mais de vinte e cinco por cento do próprio fundo.
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 16327.001753/2010-70
Fl. 979
DF CARF MF
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Fl. 2 da Resolução n.o 1302-001.025 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001753/2010-70

Diante disso, a D. Autoridade Fiscal exigiu o IRPJ e a CSLL (autuados no PA de
no 16327.001752/2010-55) e, reflexamente, os tributos objetos deste feito. O administrador, diga-
se, do Fundo, foi considerado responsável solidário.
Em sua defesa a empresa atacou, como matéria de mérito, a caracterização
propriamente da situação prevista pelo citado art. 2o da Lei 9.779/99. E aqui, ela dividiu as suas
razões em três partes:
a) não haveria, na espécie, uma alienação fiduciária entre a CDB e o Fundo ora
recorrente (algo aventado, como já dito, pela Fiscalização), de sorte que a
CDB não deteria a posse do empreendimento. Defendeu, assim, que os
imóveis teriam sido adquiridos pelo Fundo em operação simples de compra
venda, hipótese em que os bens seriam detidos, fiduciariamente, por seu
administrador (situação, pois, distinta daquela acusada pela Fiscalização);
b) superada a questão anterior, a CDB não seria detida pelo grupo econômico
controlador do Fundo. A CDB seria, isto sim, controlada pelo grupo Pão de
Açúcar e por empresa estrangeira denominada CASSINO, enquanto o Fundo e
a empresa RECO seriam detidas pelo grupo Diniz (conformado por outras
pessoas e empresas);
c) a figura do sócio, a que alude a Lei 9.779/99, teria que ser interpretada
restritivamente o que afastaria, no caso, a possibilidade de tipificação da
hipótese tratada pelo seu art. 2o.
Subsidiariamente arguiu a decadência do direito de constituir o crédito tributário
(a luz do art. 150, § 4o, do Código Tributário Nacional) e, ainda, a necessidade de se abater do
montante apurado, as importâncias atinentes aos dispêndios mensais com depreciação dos
imóveis responsáveis pela geração da receita objeto da exigência fiscal.
O Banco Ourinvest, por sua vez, defendeu a sua irresponsabilidade.
A DRJ de São Paulo manteve, na íntegra, o lançamento, decisão contra a qual a
interessada interpôs o competente recurso voluntário endereçado à este CARF, tendo sido
encaminhado, inicialmente, à 2a Seção de Julgamentos. E esta, por meio do acórdão de e-fls. 586
e ss, declinou a competência para esta 1a Seção.
O autos foram, então, distribuídos à este Colegiado que proferiu o Acórdão de no
1302-002.053 (e-fls. 739 e ss) e que, após afastar a prejudicial de decadência, decidiu por dar
provimento integral (à unanimidade) ao apelo, cancelando a exigência. Só que este acórdão se
debruçou, tão só, sobre a terceira parte dos argumentos trazidos em impugnação e reproduzidos
no apelo, qual seja, aquele destacado na letra “c”, supra.
Neste momento, frise-se, os argumentos deduzidos em “a” e “b” e, ainda, o
pedido subsidiário aventado na defesa, atinente ao aproveitamento de créditos com depreciação,
não, foram, de qualquer forma, apreciados. Tambem não foi objeto de análise, a preliminar de
nulidade alegada pela recorrente.
Fl. 980
DF CARF MF
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Fl. 3 da Resolução n.o 1302-001.025 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001753/2010-70

A d. Procuradora Geral da Fazenda Nacional recorreu da decisão do CARF, acima
tratada, por meio de recurso especial que, por sua vez, foi admitido e provido pela Câmara
Superior:
SÓCIO DE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. NEGÓCIO JURÍDICO
INTRAGRUPO. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS. ART. 2o
DA LEI 9.779/99.
Constatado que o único quotista do fundo de investimento imobiliário também
possui o controle de empresa participante do empreendimento imobiliário, o fundo
sujeita-se à tributação aplicável às demais pessoas jurídicas, nos termos do art.2o, da Lei
no 9.779/99.
Ao final do voto condutor do acórdão acima tratado, aquele Colegiado determinou
o retorno do feito à esta Turma Ordinária para que os demais temas contidos no recurso fossem
apreciados. Dentre tais temas, destaco i) a preliminar de nulidade do acórdão recorrido por força
d ́uma alegada inovação porventura intentada pela DRJ; ii) os argumentos autônomos,
concernentes à natureza da operação praticada pelo Fundo, juntamente com a CDB (se seria ou
não operação de alienação fiduciária) e, ainda, ao próprio controle desta última empresa (se se
trataria de controle comum compartilhado entre a CDB e o Fundo, ora recorrente); iii) a
necessidade de apropriação de despesas com depreciação dos bens componentes do fundo (e
cujas receitas foram objeto da exigência em exame) na forma de créditos apropriáveis tal qual
autorizariam as leis 10.637/02 e 10.833/03; e iiii) a responsabilidade solidária do administrador
do fundo.
O processo então retornou a esta instância para que os temas descritos alhures
fossem finalmente examinados.
Este é o relatório.
Voto
Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, relator.
I
DA ADMISSIBILIDADE E DA DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA.
A admissibilidade deste apelo já foi, por vezes, analisada e declarada em votos
anteriores, pelo que descabem maiores ilações, impondo-se o seu conhecimento.
Como dito no relatório que precede este voto, teríamos, em princípio, três temas a
serem examinados:
a) a preliminar de nulidade do acórdão recorrido, fincada numa alegada inovação
incorrida, pretensamente, pela Turma a quo;
b) como argumentos de mérito autônomos (isto é, que tem o condão, cada qual,
de, per se, infirmar a posição adotada pela DRJ, a par do que foi decido pela
Câmara Superior), o fato de não ter ocorrido, na espécie, a aquisição dos
imóveis por alienação fiduciária (hipótese em que a posse destes
Fl. 981
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Fl. 4 da Resolução n.o 1302-001.025 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001753/2010-70

permaneceriam com a CDB) e, ainda o fato da alienante, aos olhos da
insurgente, não compartilhar o controle com o Fundo, ora recorrente;
c) a necessidade de se decotar, da autuação, as importâncias relativas à
dispêndios com depreciação dos bens componentes do Fundo, na forma de
créditos próprios da sistemática não cumulativa de apuração das contribuições
objetos deste lançamento;
d) responsabilidade solidária do Banco Ourinvest.
E, sobre cada um destes temas, passo, agora, a me manifestar.
II
DAS RAZÕES REMANESCENTES DO APELO.
Destaque-se, de imediato, que quanto a preliminar de nulidade e os argumentos
adicionais autônomos (descritos em “b”) e ainda quanto a solidariedade (objeto do recurso de
ofício), semelhantes questões serão objeto de exame quando do retorno da diligência abaixo
proposta.
II.1
Dos créditos relativos à depreciação de bens do ativo da recorrente.
Nos termos do art. 3o, VI, e § 1o da Lei 10.833/03 (e no mesmo artigo, desta feita,
contido na Lei 10.637/02), os contribuintes terão direito a crédito para abatimento dos valores
devidos a título de PIS e da COFINS, calculados, mediante alíquotas de 1,65% e 7,6%,
respectivamente, sobre os encargos com depreciação das “máquinas, equipamentos e outros bens
incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para
utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços”.
Pois bem. O direito ao creditamento, no caso, é patente. E, outrossim, o
argumento apresentado pelo acórdão recorrido é para lá de despropositado. Com efeito, segundo
a Turma a quo, a recorrente não teria identificado, sequer, quais imóveis teriam gerado as
despesas com depreciação e, que, demais a mais, não teria comprovado o preenchimento dos
requisitos descritos pelo art. 31 da Lei 10.865/2004 (que limitou o gozo dos dispêndios com
depreciação de imóveis adquiridos a partir de maio de 2004).
Quanto ao problema da limitação contida no art. 31, supra, ela foi considerada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, de sorte que, além de irrelevante (porque os
preditos imóveis foram adquiridos pelo FII Província em 2005), é inaplicável, justamente pela
declaração de sua imprestabilidade pelo Supremo Tribunal Federal:
Tema 0244
Paradigma - Acórdão RE 599316
Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia,
o artigo 31, cabeça, da Lei no 10.865/2004, no que vedou o creditamento da
contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até
30 de abril de 2004 - 29/06/2020
Noutro giro, sobre a falta de provas, é importante lembrar que a empresa nunca
foi instada pela D. Autoridade Fiscal a produzir a prova a que aludiu a Turma a quo. E, nesta
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Fl. 5 da Resolução n.o 1302-001.025 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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esteira, e, principalmente, ao se propor ao cálculo das exações na modalidade não cumulativa,
era mister da Fiscalização, por força disposições do art. 142 do CTN, exaurir toda matéria de fato
atinente aos aspectos da norma de incidência, incluindo-se aí, a existência de eventuais créditos
apropriáveis na forma da legislação vigente.
Mais que isto, o fato é que a recorrente trouxe aos autos um início de prova que
atestaria, efetivamente, a incorrência nos dispêndio afeitos à depreciação daqueles bens (que
diga-se, eram os únicos detidos por ela). Neste sentido, confiram os balancetes trazidos à e-fls.
149/152 em que se vê, claramente, o registro de despesas com depreciação.
Só não podemos nos utilizar destas informações para cravar a correção da tese
recursal, neste ponto, porque os aludidos balancetes, de fato, trazem números crus, não abertos e
sem maiores esclarecimentos sobre a origem das parcelas, inclusive quanto a correção dos
percentuais utilizados pela recorrente. Especificamente sobre a depreciação destes bens, a
COSIT expressamente se manifestou quando da prolação da Solução de Consulta de no
349/2017, da qual se extrai o seguinte entendimento:
Na hipótese em que os dispêndios com benfeitorias em imóveis devam ser capitalizados
no ativo da pessoa jurídica, conforme a legislação do IRPJ, eventual apuração de
créditos da não cumulatividade da Cofins deverá ocorrer nos termos do no inciso VI do
caput do art. 3o da Lei no 10.833, de 2003, com base na cota de depreciação ou
amortização ocorrida no período, conforme a mesma legislação do IRPJ. Em tempo,
salienta-se que:
a) o citado dispositivo legal somente permite a apuração do crédito que estabelece caso
as benfeitorias sejam realizadas em imóveis próprios ou de terceiros utilizados nas
atividades da pessoa jurídica.
b) consequentemente, os dispêndios de uma pessoa jurídica com benfeitorias realizadas
em imóveis efetivamente utilizados por outra pessoa jurídica (ainda que na prestação de
serviços à pessoa jurídica que realizou as benfeitorias) não permitem a apuração do
crédito da Cofins de que trata o mencionado dispositivo legal.
É, assim, verdadeiramente essencial que semelhante questão seja melhor
investigada a fim de atestar que os requisitos tratados na Solução supra foram supridos e, de
outro turno, que os próprios valores apontados nos preditos balancetes estavam corretos. A
conversão deste julgamento em diligência é, portanto, medida que se impõe.
III
CONCLUSÃO. DA PROPOSTA DE DILIGÊNCIA.
Neste passo, voto por converter em diligência o julgamento a fim de solicitar à
Unidade de Origem que intime o contribuinte a comprovar, por meio de documentos hábeis e
idôneos, incluindo-se a sua escrituração contábil:
a) origem dos valores registrados nos balancetes de e-fls. 149/152, mormente se
se referem tão só aos imóveis adquiridos ou se provêm também de benfeitorias
feitas por terceiros que não a própria recorrente;
b) a luz da documentação exibida, quais foram as taxas de depreciação
empregadas, mormente a luz das disposições da IN 162/98 e seus anexos.
Fl. 983
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Fl. 6 da Resolução n.o 1302-001.025 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Pede-se, ainda, que seja lavrado o competente relatório de diligência, mediante
exame dos documentos e informações trazidas pela interessada e quaisquer outros elementos que
se julgar necessários, podendo, inclusive, intimar o contribuinte a apresenta-los, a fim de se
quantificar os créditos a que, porventura, ela faz jus, recalculando, os valores devidos das
contribuições em exame após o decote dos aludidos créditos (caso apurados).
Após a conclusão dos trabalhos, solicita-se ainda que se intime a insurgente para,
querendo, se manifestar sobre o relatório de diligência apresentado, no prazo não inferior à 30
dias.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca

Fl. 984
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