Tribunal: CARF
Processo: 13807.003516/2005-95
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-04-07
Data de publicação: 2021-04-20

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. OPÇÃO RETROATIVA. ATIVIDADE VEDADA. IMPOSSIBILIDADE.
Não é possível o contribuinte optar, retroativamente, pelo Simples caso exerça atividade proibida/ CNAE vedado, nos termos da legislação de regência.
PROVAS DE DIREITO CREDITÓRIO. OMISSÃO DO INTERESSADO. DILIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE
A realização de diligência, no processo administrativo fiscal, não pode servir para suprir a omissão do interessado na apresentação de provas hábeis e idôneas do direito creditório que alega possuir.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13807.003516/2005-95
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.327 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
07 de abril de 2021
Recorrente
DIAMOND BUSINESS SOLUTIONS COMÉRCIO E PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS DE RECURSOS HUMANOS LTDA. - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES.
OPÇÃO
RETROATIVA.
ATIVIDADE
VEDADA.
IMPOSSIBILIDADE.
Não é possível o contribuinte optar, retroativamente, pelo Simples caso exerça
atividade proibida/ CNAE vedado, nos termos da legislação de regência.
PROVAS DE DIREITO CREDITÓRIO. OMISSÃO DO INTERESSADO.
DILIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE
A realização de diligência, no processo administrativo fiscal, não pode servir
para suprir a omissão do interessado na apresentação de provas hábeis e
idôneas do direito creditório que alega possuir.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13807.003516/2005-95
Fl. 159
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.327 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13807.003516/2005-95

Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de no 04-39.753, proferido em 22 de
julho de 2015 pela 2a Turma da DRJ/CGE, que julgou improcedente a manifestação de
inconformidade da Recorrente, não acolhendo seu pedido de inclusão no Simples Federal (Lei n°
9.317, de 05 de dezembro de 1996). retroativo a 07/10/2002.
Fazendo um breve relato dos fatos, tem-se que a Recorrente, requereu, em
23/05/2005, sua inclusão retroativa ao Simples Federal a partir de 07/10/2002, alegando que
preenchia os requisitos legais. Segundo a Recorrente seu objetivo social é a comercialização e
prestação de serviços na área de recursos humanos onde seu CNAE correto é 7499-399 e não
como constou 7450-002. Informou, ainda, ter alcançado receita bruta, no ano de 2004, no
montante de R$ 617.008,44. Juntou alteração contratual registrada na JUCESP em 15/10/2003
sob no 591352/03-5.
Porém, o pleito de inclusão retroativa no Simples foi indeferido, por intermédio da
Decisão Derat/Diort, às e-fls. 83-94, com fulcro no art. 9o, XII, f, e XIII da Lei no 9.317/96, sob
o argumento de que a Recorrente nunca fez qualquer alteração cadastral adotando uma CNAE
permitida à inclusão no Simples, além de constar registrado em sua alteração contratual a
atividade de Consultoria, que é vedada.
Cientificada do indeferimento de seu pleito, a Recorrente manifestou seu
inconformismo, cujas alegações foram bem resumidas no acórdão de piso e seguem transcritas:
a) que exercia a atividade de assessoria na área de recursos humanos, bem como auferia
receita bruta condizente com o programa e todos os tributos pertinentes eram recolhidos
pela sistemática do Simples. Afirmou que, por um equívoco quando do registro do
CNPJ, constava como atividade principal o CNAE 7450-0/02 - locação de mão de obra,
ao invés do CNAE 7499-3/99 - outros serviços prestados principalmente às empresas,
que dizia respeito à real atividade da empresa;
b) sempre prestou serviços de apoio às empresas e recolheu em dia os DARFs
relacionados ao Simples, bem como cumpriu suas obrigações acessórias. Asseverou que
esse posicionamento da Receita Federal simplesmente ignorou o real serviço prestado.
Argumentou que passado mais de oito anos foi surpreendida com a decisão em debate
que, de forma lacônica, indeferiu sua solicitação. Reafirmou que não havia locação de
mão de obra ou consultoria, mas sim prestação de serviços de apoio, CNAE 7499-3/99.
Citou e transcreveu o Ato Declaratório Interpretativo no 16/2002, que dispõe sobre
retificação de ofício, para argumentar que a decisão não observou tal ato;
c) agiu desde sempre como legítima empresa do Simples, já que apenas o CNAE
mencionado no cadastro é equivocado, o que significa erro de fato, passível de revisão
de ofício. Também citou e transcreveu ementa da 3a Câmara do Terceiro Conselho de
Contribuintes. Por fim, requereu a sua inclusão retroativa ao Simples e o consequente
reconhecimento dos valores já pagos.
Após análise da manifestação de inconformidade, a 2a Turma da DRJ/CGE
prolatou acórdão, cuja ementa segue transcrita:
Fl. 160
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.327 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13807.003516/2005-95

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2002
OPÇÃO RETROATIVA AO SIMPLES FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE.
Não pode optar retroativamente pelo Simples a empresa que presta serviços de
consultor, nos termos da legislação de regência.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Inconformada, a Recorrente apresentou recurso voluntário argumentando:
“(...)
II - II - DO DIREITO
DA POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DA RECORRENTE NO SIMPLES -
DO SERVIÇO DE APOIO ÀS EMPRESAS
Conforme brevemente exposto nas razões de fato, a Recorrente apresentou
processo administrativo perante a Secretaria da Receita Federal, pleiteando a inclusão
da Recorrente no Simples, com data retroativa ao dia 07 de outubro de 2002.

O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido aplicável às microempresas
e às empresas de pequeno porte relativo aos impostos e às contribuições estabelecido
em cumprimento ao que determina o disposto no art. 179 da Constituição Federal de
1988 pode ser usufruído desde que as condições legais sejam preenchidas.
Por sua vez, a Recorrente sempre comprovou que preenchia todos os requisitos
para fruição do benefício, sendo que por um equívoco no registro do CNPJ, constou um
como atividade principal um CNAE que não era relacionado à sua atividade, razão pela
qual foi obrigada a apresentar referido pedido de inclusão retroativa.
Com efeito, ainda que conste um CNAE equivocado nos registros da Recorrente,
cabe à Administração Pública a busca pela verdade material, ou seja, é dever do Fisco
verificar qual o real serviço prestado.
No caso da Recorrente, não havia a locação de mão-de-obra ou consultoria, mas
sim a prestação de serviços de apoio às empresas, que é atividade permitida pela
legislação do SIMPLES.
Em que pese o equívoco no preenchimento dos cadastros, os serviços prestados
principalmente às empresas, serviços de apoio, dispostos no CNAE 74.99-3/99 - Outros
serviços prestados principalmente às empresas:
Fl. 161
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.327 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Na contramão da legislação, a r. decisão recorrida procura equiparar esses
serviços de apoio à atividade de um consultor, que nada tem a ver com o serviço
prestado pela Recorrente.
Com efeito, a atividade de consultoria pressupõe que um expert em determinado
assunto apresente sua opinião/parecer, com recomendações sobre o assunto contratado,
o que é completamente diferente dos serviços de apoio à uma pessoa jurídica na área de
recursos humanos.
Como é de conhecimento, a prestação de serviço de consultoria é vedada quando
envolve serviços privativos de profissões legalmente regulamentadas, o que, frise-se,
não é o caso da Recorrente.
Nesse ponto, uma vez ausente qualquer serviço de consultoria prestado pela
Recorrente, reitera-se a aplicabilidade do Ato Declaratório Interpretativo n° 12/2002,
que dispôs sobre a Retificação de Ofício da opção pelo Simples, em casos comprovados
de erro de fato:
ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO SRF N° 16, DE 02 DE OUTUBRO
DE 2002 Dispõe sobre a retificação de ofício, por parte da autoridade fiscal, da
opção pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples), nos casos de erros
de fato.
O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso da atribuição que lhe
confere o inciso III do art. 209 do Regimento Interno da Secretariada Receita
Federal, aprovado pela Portaria MF n° 259, de 24 de agosto de 2001, e
considerando o disposto no art. 8o da Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, no
art. 16 da Instrução Normativa SRF n° 34, de 30 de março de 2001, e no
processo10168.004370/2002-37, declara:' Artigo único. O Delegado ou o
Inspetor da Receita Federal, comprovada a ocorrência de erro de fato, pode
retificar de ofício tanto o Termo de Opção (TO) quanto a Ficha Cadastral da
Pessoa Jurídica (FCPJ) para a inclusão no Simples de pessoas jurídicas
inscritas no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ), desde que seja
possível identificar a intenção inequívoca de o contribuinte aderir ao Simples.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.327 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Parágrafo único. São instrumentos hábeis para se comprovar a intenção de
aderir ao Simples os pagamentos mensais por intermédio do Documento de
Arrecadação do Simples (DarfSimples) e a apresentação da Declaração Anual
Simplificada. (grifos e destaques nossos)
No caso dos autos, a Recorrente sempre agiu como uma legítima empresa do
SIMPLES, já que apenas o CNAE mencionado no seu cadastro estava equivocado, o
que configura nítido erro de fato, passível de revisão de ofício, nos termos do normativo
supra.
Em situação análoga à presente, esse E. Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais proferiu decisão pela inclusão retroativa de empresa que prestava serviços a
outras pessoas jurídicas, conforme destacamos: (...)
Dos julgados acima, fica claro que não há como equiparar os serviços de apoio
prestados pela Recorrente, com os se prestados por consultores, ou seja, serviços
prestados por profissionais com conhecimento técnico específico e habilitação em órgão
técnico. Frise-se que os serviços prestados pela Recorrente nada tem a ver com tais
atividades técnicas.
No mais, ainda que a Recorrente prestasse serviços de consultoria especializada,
o que só se admite em respeito ao contraditório, tal atividade não é mais vedada pela
legislação, sendo de rigor a sua aplicação de forma retroativa, nos termos do art. 106,
inciso II, alínea "b", do CTN:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...)
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: (...)
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou
omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de
pagamento de tributo;
A legislação complementar atinente ao Simples assim dispôs sobre a inclusão da
atividade de consultoria:
LC 123/2006 (...)
IX - auditoria, economia, consultoria, gestão, organização, controle e
administração; (Incluído pela Lei Complementar n° 147, de 2014)
Assim, como o presente processo envolve a cobrança de crédito tributário e
multa em outros processos, a aplicação da nova legislação de forma retroativa é medida
que se impõe.
Dessa forma, a decisão recorrida deve ser integralmente reformada, com a
inclusão retroativa da Recorrente no SIMPLES.
DA IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA E DA
EXIGÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO APÓS PRAZO DECADENCIAL PARA
GUARDA DE DOCUMENTOS
Nos termos do que foi acima exposto, a Recorrente apresentou processo
administrativo perante a Secretaria da Receita Federal, em 23 de maio de 2005,
pleiteando a sua inclusão no Simples.
Por sua vez, a decisão recorrida, proferida em março de 2015
(aproximadamente 10 (dez) anos após a apresentação do pedido), trouxe nova
alegação, no sentido de que a Recorrente prestava o vedado serviço de consultoria. O
decisium afirmou, ainda, que caberia à Recorrente apresentar prova documental, quando
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.327 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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da manifestação de inconformidade, para demonstrar que não prestava o citado vedado
serviço. Vejamos:
No caso vertente, porém, conforme acima demonstrado, a empresa exercia a
atividade vedada de consultor e ou assessor. Logo, não pode usufuir da situação
benéfica estabelecida no ADI n° 16/2002. Constata-se, ainda, que a manifestante não
produziu nenhuma prova das atividades exercidas, não juntando notas fiscais ou
contratos com seus clientes para comprovar a natureza dos trabalhos realizados e
demonstrar que não exerce ou exerceu a assessoria ou consultoria.
E o ônus da prova é de quem alega, dispondo o art. 16, § 4o do Decreto n°
70.235/1972, na redação dada pelo art. 67 da Lei n° 9.532/1997, que a prova documental
deve ser apresentada com a impugnação ou manifestação de inconformidade.
Com efeito, tal exigência é equivocada por dois motivos!
Inicialmente, a primeira decisão sobre o pedido de inclusão da Recorrente no
Simples e que, consequentemente, abriu prazo para Manifestação de Inconformidade,
foi proferida em maio de 2014, ou seja, após aproximadamente 9 (nove) anos da
apresentação do multicitado pedido.
Ora, foge do razoável exigir que um contribuinte apresente documentos para
rebater um novo argumento levantado após mais de 9 (nove) anos do início de um
procedimento administrativo. Frise-se que tal ponto nunca fora levantado pelo Fisco.
Nesse ponto, a morosidade da Receita Federal para julgar o referido procedimento
acabou por cercear o direito de defesa da Recorrente, inviabilizando a apresentação de
documentação hábil e suficiente para demonstrar os serviços prestados à época dos fatos
(2002 em diante).
Caso a decisão administrativa tivesse seguido os princípios da celeridade
processual e o próprio ordenamento que rege a administração pública federal, no sentido
de que processos federais devem ter uma decisão em até 360 dias (art. 37, CF c/c art. 24
da Lei 11.457/071), a Recorrente poderia ter exercido o contraditório e a ampla defesa,
requerendo declarações e outros tipos de provas dos seus clientes, para que restasse
demonstrado que nenhum serviço de consultoria foi prestado.
Ocorre que após mais de 9 (nove) anos da apresentação do pedido, obviamente a
solicitação de uma declaração e até mesmo a reunião de prova documental se mostra
completamente inócua. Em suma, a Recorrente teve tolhido o seu direito à ampla
defesa, em razão da incontestável demora para julgamento de uma pedido
administrativo, que só teve o primeiro "andamento" após 3.240 (três mil, duzentos e
quarenta) dias do protocolo do pedido.
Diante desse ponto, resta clara a nulidade da decisão recorrida, cabendo a
sua anulação e, consequentemente, o deferimento do pedido de inclusão da
empresa no Simples.
No mais, ainda que fosse viável a reunião de documentos relacionados à época
dos fatos, o que a r. decisão recorrida exige é a apresentação de prova negativa (de que a
Recorrente não prestou um determinado serviço), o que é reconhecidamente impossível.
Sobre o tema, o CARF tem entendimento pacífico pela impossibilidade de
exclusão de uma empresa pelo simples fato de que em seu contrato social consta
atividade vedada. Com efeito, entende esse E. Tribunal Administrativo que cabe à
administração tributária demonstrar que a Recorrente prestou serviços de consultoria,

1 Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do
protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.
SP-461916v!
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.327 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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conforme equivocadamente sustenta a r. decisão recorrida. Vejamos o elucidativo
precedente:
Exercício: 1999 SIMPLES. EXCLUSÃO INDEVIDA. OBJETO SOCIAL
MÚLTIPLO. ÔNUS DA PROVA. Havendo mais de uma atividade no objeto social da
empresa, e nem todas vedadas à opção pelo SIMPLES, no procedimento de exclusão do
regime cabe à Administração Tributária provar que a recorrente praticava pelo menos
uma das atividades vedadas constantes de seu contrato social, ou mesmo não constante
desse, e não à recorrente fazer prova negativa de que não praticava nenhuma atividade
vedada, portanto, é indevida a exclusão. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.(3o
Conselho de Contribuintes / 2a. Câmara / ACÓRDÃO 302-39.209 em 06.12.2007)
A Câmara Superior desse E. Tribunal, em decisão recente, tem exatamente o
mesmo entendimento:
SISTEMA
INTEGRADO
DE
PAGAMENTO
DE
IMPOSTOS
E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE - SIMPLES - INCLUSÃO INDEFERIDA - OBJETO SOCIAL MÚLTIPLO -
ÔNUS DA PROVA. Se os elementos constantes dos autos indicam ser verdadeira a
alegação do contribuinte de que não exerce a atividade que, entre outras, consta do seu
contrato social e que seria impeditiva da opção, para indeferi-la, cabe ao Fisco a prova
de que a empresa efetivamente praticou-a, sendo impossível exigir prova negativa do
contribuinte. (Câmara Superior de Recursos Fiscais /1a. Turma / ACÓRDÃO 9101-
002.058 em 12.11.2014)
Note-se que todos os julgados desse E. Tribunal exigem que o Fisco Federal
comprove efetivamente que a Recorrente incorreu na prestação de serviço vedado pela
legislação do Simples, o que simplesmente não ocorreu no presente caso. A r. decisão
recorrida, ao invés de efetivamente verificar as atividades praticadas pela Recorrente ou
buscar esclarecimentos sobre os serviços prestados, preferiu se valer de um "jogo" de
palavras para acusar a Recorrente de ter prestado um serviço vedado pela legislação do
Simples.
Também sob esse ângulo a decisão recorrida mostra-se flagrantemente
equivocada, uma vez que deixa de buscar a verdade material, invertendo ilegalmente o
ônus da prova após mais de 9 (nove) anos da apresentação do procedimento
administrativo.
Do exposto, cabe a reforma integral da decisão, para que seja reconhecida a
possibilidade da Recorrente recolher os seus tributos pelo Simples.
Frise-se, ainda, que caso a decisão não seja reformada, a Recorrente arcará com
tributo em duplicidade, uma vez que todos os recolhimentos efetuados sob a sistemática
do Simples não foram considerados pelo Fisco nas atuais cobranças.
Subsidiariamente, que seja convertido em diligência o presente processo, para
que a Recorrente apresente provas e documentos, bem como sejam seus clientes
intimados para esclarecer quais os serviços eram prestados à época dos fatos sob exame.
Por fim, a Recorrente assim requereu:
III - DO PEDIDO
Diante do exposto, a Recorrente requer a reforma da r. decisão recorrida, para
que seja confirmada a sua inclusão retroativa no SIMPLES -Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno
Porte, com o consequente reconhecimento dos valores já pagos e cancelamento dos
débitos em aberto para esse período.
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.327 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Finalmente, na hipótese de ser necessário qualquer esclarecimento quanto aos
serviços prestados, requer-se a realização de diligência, pelo que desde logo protesta
para demonstrar a verdade dos fatos pelos meios em direito admitidos, com juntada de
novos documentos que eventualmente se façam necessários, em observância ao
princípio da verdade material.
Requer, ainda, a realização de sustentação oral quando do julgamento do
presente recurso, nos termos do art. 58, inciso II, do Regimento Interno do CARF
(Portaria MF n° 343/2015).
É o relatório.
Voto
Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III, do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Pedido de Inclusão Retroativa
Conforme já relatado, a Recorrente discorda do procedimento fiscal sob o
argumento de não exercer, de fato, qualquer atividade vedada a sua inclusão retroativa no
Simples.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal) 2.
A Lei no 9.317, de 05 de dezembro de 1996, que vigorou até 30.06.2007, dispõe
sobre o regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte e institui o
Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das
Empresas de Pequeno Porte - Simples Federal.

2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4033/DF. Ministro Relator: Joaquim
Barbosa, Tribunal Pleno, Julgado em 15 de setembro de 2010. Publicado no DJe em 07 de fevereiro de 2011. "3.1.
O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar
todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para
fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à
interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas
de
menor
porte."
Disponível
em:
<
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+4033%2ENUME
%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+4033%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyur
l.com/c4e6u8d>. Acesso em: 08 mai. 2020.
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-002.327 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a auto-executoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto
na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).
Porém, existem hipóteses legais impeditivas de enquadramento no Simples. No
caso dos autos, a o pedido de enquadramento retroativo no Simples, feito pela Recorrente, foi
indeferido em razão da atividade econômica supostamente por ela exercida com fulcro no artigo
9o, XII, f, e XIII da Lei no 9317 de 05/12/1996, in verbis:
Art.9o, Não poderá optar pelo Simples a pessoa jurídica :
XII (...)
f - que realize operações relativas a: prestação de serviço vigilância, limpeza,
conservação e locação de mão-de-obra; (Grifo nosso)
XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial,
despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico,
dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico,
químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador,
programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista,
publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício
dependa de habilitação profissional legalmente exigida; , (Vide Lei 10.034, de
24.10.2000); (Grifo nosso)
Compulsando os autos, constata-se que a Recorrente foi excluída, inicialmente,
do Simples, a partir de 01/11/2003, em razão de exercer atividade vedada constante do CNAE
7450-0/02 – Locação de mão-de-obra, nos termos da consulta feita pela autoridade
administrativa ao sistema SIVEX (e-fls. 80):
Fl. 167
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-002.327 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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A Recorrente alega que que o CNAE mencionado no seu cadastro estava
equivocado, o que configuraria nítido erro de fato, passível de revisão de ofício. Porém, às e-
fls.82 é possível examinar consulta efetuada no sistema CNPJ para verificação da atividade da
Recorrente, nos seguintes termos:

Às e-fls. 18 é possível conferir alteração contratual da empresa registrada na
JUCESP em 15/10/2003, cujo objeto social segue copiado:
Artigo 5o: A sociedade passa a ter por objetivo a comercialização e prestação de
serviços na Área de Recursos Humanos, quer em regime de consultoria, quer em
processos de terceirização, tanto nas áreas operacionais como estratégica organizacional
e de benefícios, sem distinção de foco quanto ao segmento de mercado a ser atendido.
Fl. 168
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-002.327 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13807.003516/2005-95

Assim sendo, ainda que se considerasse que estar incorreto o CNAE 7450-0/02
que trata da locação de mão-de-obra, vedada ao Simples, a Recorrente não procedeu à qualquer
alteração cadastral adotando um CNAE permitido à inclusão no Simples.
Pelo contrário, conforme mencionado consta expressamente de seu contrato social
que tem por atividade a prestação de serviços de consultoria, própria de consultor (v. alteração
contratual de 18/07/2003, e-fls. 18), atividade esta que também é proibida aos optantes ao
Simples. Neste sentido, assim restou consignado no acórdão de piso:
“Ora, a atividade de consultor está listada como vedada ao Simples, nos termos do art.
9o, inciso XIII, da Lei n 9.317/1996, cujo texto está acima transcrito.
Acresce, ademais, que a própria contribuinte alegou em sua manifestação que exercia a
atividade de assessoria na área de recursos humanos (v. fls. 93), o que se confunde com
a atividade de consultor.
(...)
No caso vertente, porém, conforme acima demonstrado, a empresa exercia a atividade
vedada de consultor e ou assessor. Logo, não pode usufruir da situação benéfica
estabelecida no ADI no 16/2002”.
Vale ressaltar que trata-se de pedido de inclusão retroativa, o que pode-se dizer,
equivalente à opção pelo Simples e não de exclusão. Situações distintas com direcionamentos
distintos, em meu sentir. No caso de indeferindo de opção ou de pedido de inclusão retroativa no
Simples, entendo que o contribuinte deve demonstrar estar de acordo com as normas vigentes.
Logo, o ônus probatório nestes casos é do contribuinte.
Recorde-se, também, que, nos termos da legislação processual em vigor, o ônus
da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; e ao réu, quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333 do Código
de Processo Civil):
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
Contudo, a Recorrente traz uma série de alegações desprovidas de provas, em que
pese a DRJ ter, explicitamente, demonstrado tal necessidade:
“Constata-se, ainda, que a manifestante não produziu nenhuma prova das atividades
exercidas, não juntando notas fiscais ou contratos com seus clientes para comprovar a
natureza dos trabalhos realizados e demonstrar que não exerce ou exerceu a assessoria
ou consultoria”.
Deveria, pois, a Recorrente ter produzido conjunto probatório robusto para
demonstrar o alegado erro de fato ao informar, de forma errada, CNAE não relacionado a sua
atividade. Porém, o equívoco no registro do CNPJ permaneceu ao longo do tempo, impedindo o
deferimento de inclusão retroativa, com fulcro no art. 9o, XII, f, e XIII da Lei no 9.317/96.
Fl. 169
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-002.327 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13807.003516/2005-95

Releva ressaltar que Recorrente nunca fez qualquer alteração cadastral (e nem
provou qualquer tentativa neste sentido, adotando um CNAE permitido à inclusão no Simples,
além de constar registrado em sua alteração contratual a atividade de Consultoria, que também é
vedada.
Assim, como a Recorrente não carreou documentos que comprovassem seu direito
à opção ao Simples por não prestar a atividade vedada em questão, não há se falar em revisão de
oficio, nos termos pleiteados em suas razões recursais.
Neste sentido, adoto como complemento às minhas razões de decidir, trecho o
voto condutor do acórdão de piso:
“Por outro lado, o Ato Declaratório Interpretativo no 16/2002 dispôs que a autoridade
fiscal (Delegado ou Inspetor da Receita Federal) poderia retificar de ofício o termo de
opção, caso constatado erro de fato, para inclusão no Simples de pessoa jurídica, desde
que fosse possível identificar a intenção inequívoca de o contribuinte aderir ao Simples,
assim comprovada com os pagamentos mensais por meio de Darf-Simples e a
apresentação da Declaração Anual Simplificada, cujo texto foi reproduzido na
manifestação às fls. 95.
Mas, para tanto, é imprescindível que a contribuinte não tenha nenhuma outra restrição
ou impedimento para optar pelo Simples.
No caso vertente, porém, conforme acima demonstrado, a empresa exercia a atividade
vedada de consultor e ou assessor. Logo, não pode usufuir da situação benéfica
estabelecida no ADI no 16/2002.
Constata-se, ainda, que a manifestante não produziu nenhuma prova das atividades
exercidas, não juntando notas fiscais ou contratos com seus clientes para comprovar a
natureza dos trabalhos realizados e demonstrar que não exerce ou exerceu a assessoria
ou consultoria.”
O embasamento para a exigência de tais documentos está no Decreto 7.574/2011,
artigo 26, transcrito a seguir:
Art. 26. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a
favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos
hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 9o, § 1o)
Outrossim, quanto à alegação da Recorrente de impossibilidade de produção de
prova e exigência de documentação após o prazo decadencial para guarda de documento,
entendo não haver discussão quanto a isso. Afinal, o direito de a fiscalização examinar livros e
documentos, recorde-se, é assegurado pelo próprio Código Tributário Nacional, que em seu art.
195, in verbis:
Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer
disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros,
arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes
industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.
Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os
comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a
prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram
Fl. 170
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-002.327 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13807.003516/2005-95

Destarte, cabe, pois, ao contribuinte guardar os documentos pertinentes durante o
curso da lide e apresentá-los caso se faça necessário.
Por outro laso, oportuno ressaltar que, no tocante ao Simples Nacional, em
situações em que o CNAE informado pelo contribuinte não correspondente à concreta atividade
desenvolvida pela pessoa jurídica, de forma devidamente comprovada, a própria Receita Federal
já se manifestou no sentido de que deve prevalecer a natureza da atividade efetivamente
exercida. Veja excerto da Solução de Consulta no 66 – Cosit/2013, que pode ser aplicada aqui
por analogia:
(...)
10. O fato de o sistema informatizado da RFB vedar a opção pelo Simples Nacional, na
hipótese de constar CNAE impeditivo vinculado ao CNPJ da ME ou EPP (nesse caso, o
CNAE 49299/02 e o CNAE 49299/04), constitui dado importante a ser considerado,
todavia é a natureza da atividade efetivamente exercida pela empresa,
confrontada com as vedações e permissões estabelecidas em lei que devem
determinar a possibilidade ou não de sua opção pelo Simples Nacional.
[grifo nosso]
Porém, a Recorrente não carreou documentos que comprovassem que a atividade
vedada não fosse, efetivamente, exercida.
Quanto ao pedido de diligência entendo não ser o caso. Observe-se que não se
pode valer da realização de diligência para a construção, pela autoridade julgadora, das provas
cujo ônus de apresentação recai sobre o contribuinte.
Neste sentido:
PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA TÉCNICO-
CONTÁBIL. INDEFERIMENTO.
Indefere-se o pedido de diligência ou perícia, cujo objetivo é instruir o processo com as
provas documentais que o recorrente deveria produzir em sua defesa, juntamente com a
peça impugnatória ou recursal.
O pedido de diligência ou perícia, quando se resume-se (sic) ou versa apenas acerca de
matéria contábil e argumentos jurídicos ordinariamente compreendidos na esfera do
saber do Julgador, desnecessário o exame pericial à solução da controvérsia.
A perícia técnica se reserva à elucidação de pontos duvidosos que requeiram
conhecimentos especializados para deslinde do litígio, não se justificando quando o fato
puder ser demonstrado pela juntada de documentos.
A autoridade julgadora é livre para formar sua convicção devidamente motivada,
fundamentada, podendo deferir perícias quando entendê-las necessárias, ou indeferir as
que considerar prescindíveis ou impraticáveis, sem que isto configure preterição do
direito de defesa. Por se tratar de prova especial subordinada a requisitos específicos, a
perícia só pode ser admitida, pelo Julgador, quando a apuração do fato litigioso não se
puder fazer pelos meios ordinários de convencimento.
A diligência fiscal, perícia técnico-contábil, não têm o condão de substituir a parte na
atividade de produção de prova.
No processo de compensação tributária é ônus do contribuinte comprovar a existência
de fato constitutivo do direito creditório alegado contra a Fazenda Nacional (Decreto no
Fl. 171
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1003-002.327 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13807.003516/2005-95

70.235/72, arts. 15 e 16 e CPC Lei no 13.105/2015, art. 373, II). (Acórdão no 1401-
004.153, de 23 de janeiro de 2020, Relator Conselheiro Nelso Kichel)
Deste modo, entendo que a diligência é desnecessária e, portanto, voto por
indeferi-la.
No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei
atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário
Nacional).
Por fim, quanto ao pedido de sustentação oral, a possibilidade está oral está
amparada no Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de
2015. A solicitação deve ser apresentada na forma, no tempo e na lugar previstos nas orientações
constantes no site institucional.
Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de negar provimento ao recurso
voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

Fl. 172
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