Tribunal: CARF
Processo: 15540.720092/2016-83
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Paula Abreu
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-09
Data de publicação: 2021-03-29

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012
IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO FISCAL NÃO CONFIGURADA. NULIDADE AFASTADA
Não havendo qualquer irregularidade no procedimento fiscal não há que se falar em nulidade do auto de infração.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15540.720092/2016-83
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.377 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
09 de fevereiro de 2021
Recorrente
FERNAN COMERCIO E INDUSTRIA LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012
IRREGULARIDADE
NO
PROCEDIMENTO
FISCAL
NÃO
CONFIGURADA. NULIDADE AFASTADA
Não havendo qualquer irregularidade no procedimento fiscal não há que se
falar em nulidade do auto de infração.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Paula Santos de Abreu – Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marco Rogério Borges,
Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Iagaro
Jung Martins, Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15540.720092/2016-83
Fl. 107
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.377 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15540.720092/2016-83

Relatório
1.
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão exarada nos
autos que manteve a exclusão da contribuinte do regime do Simples Nacional a partir de
01/09/2012, por ter ultrapassado o limite de receita bruta previsto no inciso II do “caput” do
art.3° da LC n° 123/2006, nos termos do Ato Declaratório Executivo DRF/NIT n° 32, de
16/06/2016.
2.
Para melhor entender a contenda, reproduzo, na íntegra, o relatório da
decisão a quo, complementando-a a seguir:
Trata-se o presente processo de exclusão da empresa do Regime Tributário
Diferenciado, Simplificado e Favorecido aplicável às Microempresas e às
Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES NACIONAL), em virtude de a
sociedade ter cometido as infrações previstas no inciso I, do artigo 29, da Lei
Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, tendo em vista que no ano-
calendário de 2012 a empresa excedeu o limite de receita bruta anual previsto
no artigo 3o, inciso II, da Lei Complementar n° 123/2006.
Assim a Autoridade fiscal lavrou a competente Representação para exclusão de
ofício do Simples Nacional, informando que:
Esta fiscalização extraiu todas as Notas Fiscais de Vendas de Mercadorias e
Serviços utilizando o sistema SPED Notas Fiscais Eletrônicas, e confrontou
com as; Notas Fiscais apresentadas pela empresa e os valores contabilizados
como receita bruta.
Após a conferência, verificamos que a empresa havia fornecido todas as Notas
Fiscais que constavam do SPED NF-e. Comparando os valores das Notas
Fiscais de Vendas de Mercadorias e Serviços com os valores contabilizados no
Livro Razão n° 10, apuramos diversas divergências e chegamos à conclusão
que a empresa omitiu receita bruta no ano-calendário 2012.
Abaixo, demonstramos através de planilhas, todo o processo de apuração das
divergências:
a) Foi constatado que a empresa contabilizou na rubrica 3-1-01-01-01
VENDAS DE MERCADORIAS o total de R$ 2.952.709,09 e na rubrica 3-1- 01-
01-02 RECEITA DE SERVIÇOS o total de R$ 100.470,32. Foi extraído do
SPED NF-e o total de R$ 7.052.583,12 de Notas Fiscais de Vendas de
Mercadorias, e o total de R$ 100.470,32 de Notas Fiscais de Serviços, todas
emitidas no ano de 2012. Tendo em vista que os valores contabilizados de
Notas Fiscais de Serviços estão corretos, vamos demonstrar abaixo somente as
divergências apuradas nas Notas Fiscais de Vendas de Mercadorias. Os
valores estão discriminados abaixo, totalizados por mês:
(...)
b) Abaixo demonstramos o total da Receita Bruta apurada (somatório das
Notas Fiscais de Vendas de Mercadorias e Notas Fiscais de Serviços).
Podemos constatar que a empresa ultrapassou o limite da receita bruta para as
EPP permanecerem no SIMPLES NACIONAL (R$ 3.600.000,00). Os valores
estão discriminados abaixo, totalizados por mês:
Fl. 108
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.377 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15540.720092/2016-83

c)A empresa excedeu o limite da receita bruta no mês de julho/2012 (R$
4.290.237,48) e ultrapassou em mais de 20% (R$ 4.320.000,00) do limite de
receita bruta no mês de agosto/2012 (R$ 5.590.568,75), surtindo os efeitos da
exclusão a partir de 01 de setembro de 2012, conforme discriminado abaixo,
totalizado por mês:

Em 25/04/2016 foi lavrado pela fiscalização o Termo de Constatação e
Intimação Fiscal, anexo, no qual o contribuinte foi intimado a comprovar,
mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a divergência entre
os valores apurados de Notas Fiscais de Vendas de Mercadorias e os valores
contabilizados com receita bruta, Apesar de ter declarado que realmente não
havia contabilizado todas as Notas Fiscais, deixou de apresentar os
esclarecimentos por escrito.
Em face ao exposto, encontra-se comprovado que a empresa não comunicou à
Receita Federal do Brasil que havia excedido o limite da receita bruta anual,
ficando concretizada situação que impõe a exclusão do Simples Nacional por
parte da autoridade fiscal.
Fl. 109
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.377 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15540.720092/2016-83

Foi expedido então o Ato Declaratório Executivo DRF/NIT n.° 32, de 16 de
junho de 2016, excluindo a empresa FERNAN COMÉRCIO E INDÚSTRIA
LTDA - EPP, inscrito no CNPJ n° 01.088.631/0001-77, do Simples Nacional,
em virtude de a sociedade ter cometido as infrações previstas no inciso I do
artigo 29 da Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006 e alterações posteriores,
tendo em vista que no ano-calendário de 2012 a empresa excedeu o limite de
receita bruta anual previsto no artigo 3o, inciso II, da Lei Complementar n°
123/2006, sendo que tal exclusão surtirá os efeitos a partir de 1o de setembro de
2012, conforme disposto no artigo 31, inciso V, alínea "a", da citada Lei
Complementar.
Foi dada ciência ao contribuinte do referido ADE em 13/07/2016, conforme fls.
57/58, tendo o mesmo apresentado Manifestação de Inconformidade
(denominado de “Impugnação”) em 12/08/2016, portanto, tempestivamente,
alegando em síntese que:
- Alega a tempestividade de sua manifestação;
- Aduz o seu inconformismo com o procedimento adotado pela Delegacia da
Receita Federal de Niterói, haja vista que, após diversas tentativas, não
conseguiu ter acesso ao processo n° 15540.720092/2016-83, que originou o Ato
declaratório em questão. Esteve por diversas vezes na citada Delegacia e mesmo
depois de ter solicitado a cópia do processo em questão e ter relatado que
dependia de vistas do processo para proceder a impugnação a que tem direito, e
ainda informando que o prazo de 30 dias para o procedimento já estava findo,
não obteve êxito em obter a cópia.
- Primeiro obteve como resposta, que deveria proceder a agendamento para o
atendimento, voltando em seguida lhe foi exigido um Pen drive, e que o mesmo
deveria retornar a Delegacia no dia 15/06/2016, alegando a juntada do referido
protocolo.
- Cita o art. 59 do Decreto 70.235/72, aduzindo que teve seu direito de defesa
cerceado, uma vez que ficou impedido de conhecer o inteiro teor do ilícito que
lhe foi imputado, e que acarretaram a sua exclusão do SIMPLES NACIONAL,
com a publicação do Ato Declaratório, não podendo ser considerado o
procedimento adotado pela autoridade fiscal como correto, implicando em
nulidade do ato praticado.
- Restam suspensos os efeitos do Ato Declaratório com a manifestação de sua
inconformidade, instaurando-se, a partir de então, a fase litigiosa do
procedimento, nos termos do art. 151, inciso III da Lei n° 5.172/66 (CTN).
- O Ato Declaratório em epígrafe sendo expedido sem dar o devido direito a
ampla defesa, torna-se ilegal e arbitrário, posto que somente se poderia justificar
a sua lavratura após o trânsito em julgado da lide e na remota hipótese de não
serem acatados os argumentos apresentados pelo impugnante com apoio em
documentação comprobatória.
- Cita o art. 4° da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional n° 15, de
23 de julho de 2007, que trata da Exclusão de Ofício do SIMPLES.
- Somente se poderia admitir a sua exclusão do SIMPLES depois de
ultrapassadas todas as possibilidades de impugnação e de recurso a que o
contribuinte tem direito por imposição legal e até que seja prolatada a decisão
definitiva, e caso esta lhe seja totalmente desfavorável. Enfim, a medida
extrema de exclusão do SIMPLES somente pode se tornar efetiva e, por
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.377 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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conseguinte, produzir seus efeitos após o trânsito em julgado do processo e na
hipótese de a decisão definitiva considerar o ato da autoridade tributária
procedente na sua plenitude e, portanto, totalmente desfavorável ao Impugnante,
apesar de todas as provas em contrário apresentados.
- A exclusão da sistemática do SIMPLES se dá de forma definitiva, a partir do
mês de setembro do ano-calendário de 2012, sendo que o Ato Declaratório dá a
entender que tal exclusão é permanente, estendendo-se a todos os anos-
calendário subseqüentes, o que se trata de uma aberração sem precedentes.
- Em face de todo o exposto, requer a nulidade do Ato Declaratório Executivo
n.° 32, de 16 de junho de 2010, pois foi cerceado o direito de defesa,
protestando, desde logo, por todos os meios de prova admitidos.
É o relatório.
3.
Em sua análise, a 9a Turma da DRJ/RPO entendeu improcedentes os
argumentos apresentadas, tendo proferido a seguinte decisão que foi assim ementada:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
SIMPLES. VEDAÇÃO. RECEITA BRUTA ACIMA DO LIMITE.
Não poderá optar pelo Simples a pessoa jurídica que, no ano-calendário,
ultrapassar o limite de receita bruta previsto no inciso II do “caput” do art. 3° da
LC n° 123/2006.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
4.
Inconformada, a contribuinte interpôs recurso voluntário, alegando, em
síntese:
a)
Tece considerações sobre a tempestividade do recurso;
b)
Pugna pela “nulidade do Termo de Início de Procedimento Fiscal”, por
ausência da indicação da data para encerramento da ação fiscal e, por consequência, do Ato
Declaratório Executivo n° 32/2016 que excluiu a empresa recorrente do Simples Nacional.
Destaca que consta do documento a data do início (10/02/2015) da fiscalização, mas não a data
do seu término, permitindo que sua validade vigorasse por prazo indeterminado, o que
acarretaria a nulidade absoluta do referido procedimento;
É o relatório.

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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.377 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Voto
Conselheira Paula Santos de Abreu, Relatora.

Dos Pressupostos de Admissibilidade
1.
Preliminarmente faz-se necessário avaliar a tempestividade do recurso
voluntário interposto em 21/11/2017, como se verifica pelo carimbo aposto no referido
documento:

2.
Tem-se que foi emitida intimação postal encaminhada ao endereço da ora
Recorrente com aviso de recebimento, recebida em 19/10/2017, quinta-feira (fl. 241).
3.
Dessa feita, o prazo para interposição do recurso voluntário iniciou-se em
20/10/2017 (sexta-feira) e encerrou-se em 20/11/207 (segunda-feira). Logo, o recurso voluntário
seria intempestivo.
4.
Ocorre que 20 de novembro é feriado estadual no Rio de Janeiro em
homenagem à Consciência Negra, o que alargou o prazo para interposição do recurso voluntário
até o dia 21/11/2017, sendo a defesa, portanto, tempestiva.
Fl. 112
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.377 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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5.
Observa-se, contudo o equívoco nos argumentos de defesa da Recorrente,
o que não obsta a constatação da tempestividade do recurso:
O presente Recurso voluntário é plenamente tempestivo, uma vez que a
intimação da Decisão ora atacada se deu no dia 19/10/17. Sendo o prazo legal
para a apresentação da presente medida recursal de 30 dias, são as razões ora
formuladas plenamente tempestivas, uma vez que o final do prazo recursal se
dará no dia 18/11/2017, (sábado), o que autoriza a prorrogação do referido
termo final para o primeiro dia útil imediatamente seguinte, ou seja, dia
22/11/2017 (terça feira), uma vez que no dia 21/11/2017 (segunda feira) é
feriado em homenagem ao dia da "Consciência Negra". Protocolada nesta
data de 22/11/2017, revela-se tempestivo o recurso ora apresentado.
6.
Por isso, tem-se que o recurso é tempestivo e, portanto, dele conheço.
Do litigio
7.
Muito embora o objeto do presente processo seja a exclusão da Recorrente
do regime do Simples Nacional por ter ultrapassado o limite de receita bruta permitido para
opção pelo regime benéfico, a Recorrente limitou a discussão única e exclusivamente à alegação
de nulidade do auto de infração, por ser decorrente de um procedimento de fiscalização iniciado
por “Termo de Início de Procedimento Fiscal” nulo, em virtude de vício material.
8.
Alega a Recorrente que o Termo de Início de Procedimento Fiscal não
indicou a data de término de sua validade e, por não ter sido renovado após 120 dias, prazo de
validade legal, este teria perdido sua eficácia, comprometendo todos os atos administrativos dele
decorrentes:
Dito isso, é necessário destacar que o respeitável Procedimento Fiscal teve
início em 10/02/2015 e o encerramento somente aconteceu em 26/01/2017,
conforme Termo de Ciência de Lançamentos c Encerramento Total do
Procedimento Fiscal assinado pelo digno Auditor Dr. Alfredo Costa Rodrigues
Neto e o sócio gerente da empresa fiscalizada, senhor Flávio Luiz dos Santos.
Ou seja, em 10/02/2015, foi iniciado Procedimento Fiscal de Fiscalização com o
objetivo de apurar Contribuições Previdenciárias, Outras Entidades e Fundos no
período compreendido de 01/2012 a 12/2012, NÃO INFORMANDO O PRAZO
PARA A EXECUÇÃO DOS TRABALHOS OU A DATA LIMITE PARA A
SUA CONCLUSÃO OU AINDA, QUAL SERIA O PRAZO DE VALIDADE
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.377 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15540.720092/2016-83

DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL, tendo o referido
Procedimento sido concluído em 26/01/2017, ou seja, 660 (seiscentos e sessenta
dias) depois de iniciado, ou 22 (vinte c dois) meses, aproximadamente, o que
afronta além da lei de regência, os Princípios Constitucionais da
Proporcionalidade e da Razoabilidade.
(...)
Tendo em vista que a fiscalização da recorrente teve inicio em 10/02/2015 c
somente foi concluída em 26/01/17, ou seja, aproximadamente 02 (dois) anos
depois de iniciada, pode-se afirmar que todos os atos originados do referido
Mandado de Procedimento Fiscal realizados após a extinção do seu prazo de
validade, carrega vício insanável que fere de morte todo o procedimento
fiscalização.
(...)
A ausência de limite de prazo para a efetivação da ação fiscal, como também a
ausência de intimação de prorrogação dos prazos a partir do primeiro período de
validade do Termo de Início de Procedimento fiscal, fere ainda os princípios de
legalidade, moralidade e eficiência, contidos no capiit do artigo 37 da
Constituição Federal.
9.
Destaca-se que a Recorrente não questionou tal fato em sua impugnação e,
tampouco apresentou qualquer outro argumento, em sede de recurso voluntário, para refutar os
fundamentos do lançamento efetuado pela fiscalização ou do acórdão ora recorrido.
10.
Tal fato poderia importar em não conhecer das alegações de nulidade
suscitadas pela ora Recorrente, vez que não foram devidamente impugnadas, conforme
determina o art. 17 do Decreto 70.235/72, restando, portanto, preclusas:
Art. 17.Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo impugnante
11.
Mas, se entendermos que tal questão deva ser conhecida, por se tratar de
matéria de ordem pública ou matéria de fato, verifica-se que as alegações da Recorrente não
merecem prosperar.
12.
Isso porque, o Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal à fl. 2, indica
as prorrogações do prazo de validade do procedimento fiscal em comento, o que afasta o
argumento da Recorrente. Note-se que, conforme o referido documento, todas as prorrogações
do termo estão disponíveis na internet, conforme determina a Portaria RFB 1.687/2017:
Fl. 114
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.377 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Conclusão
13.
Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Paula Santos de Abreu

Fl. 115
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.377 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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