Tribunal: CARF
Processo: 12259.000577/2008-34
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
Data de julgamento: 2021-01-26
Data de publicação: 2021-02-10

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2002 a 30/04/2004
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de similitude fática entre os julgados em confronto.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12259.000577/2008-34
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-009.335 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
26 de janeiro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
HAPPY CONFECÇÕES LTDA

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2002 a 30/04/2004
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
RECURSO
ESPECIAL.
PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não resta
demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de
similitude fática entre os julgados em confronto.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício e Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci,
Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e
Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).

Relatório
O presente processo trata do Debcad 37.059.005-8, referente às Contribuições
Previdenciárias, parte patronal, incidentes nas remunerações pagas aos segurados empregados e
às outras entidades e fundos, calculadas por aferição indireta, no período de 04/2002 a 04/2004,
conforme Relatório Fiscal de e-fls. 25 a 27.
O lançamento foi impugnado e, em 10/12/2008, a Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro – DRJ/RJOI proferiu o Acórdão no 12-22.179 (e-fls. 74 a
87 – Volume 1), assim ementado:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/04/2002 a 30/04/2004
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12259.000577/2008-34
Fl. 216
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.335 - CSRF/2a Turma
Processo no 12259.000577/2008-34

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LANÇAMENTO. VÍCIO INSANÁVEL.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
LEGAL.
ARBITRAMENTO.
MOTIVAÇÃO.
REVISÃO
DO
ATO
ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA.
É nulo o lançamento que não preenche os requisitos previstos nos dispositivos legais e
normativos que disciplinam o assunto, consoante ao disposto no caput dos artigos 33 e
37, da Lei n°. 8.212/91 e artigo 243, do Regulamento da Previdência Social, aprovado
pelo Decreto n°. 3.048/99.
A falta de demonstração clara e precisa da origem dos fatos geradores das contribuições
previdenciárias e a ausência da fundamentação legal acarretam a nulidade do ato
administrativo de lançamento, no nascedouro, por representar violação aos princípios
constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
É nulo o lançamento sem a observância dos procedimentos legais necessários que
justificam o arbitramento com base em aferição indireta.
A ausência de demonstração dos critérios adotados na utilização da base de cálculo
implica a inexistência de motivação do lançamento e inquina de nulidade o
procedimento fiscal.
A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência, conforme rege o art. 2o
da Lei n° 9.784/99.
A Administração tem o dever-poder de anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos.
Com a publicação do enunciado da Súmula Vinculante n° 8 do STF que declarou
inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que estabeleciam o prazo decenal
para constituição e cobrança dos créditos, a matéria passa a ser regida pelo Código
Tributário Nacional. Aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4 o ou no art.
173,1, ambos do CTN, conforme tenha havido antecipação de pagamento ou não da
contribuição.
A decisão foi assim registrada:
Vistos, relatados e discutidos, os autos do processo em epígrafe, Notificação Fiscal de
Lançamento de Débito (NFLD) n° 37.059.005-8, de 27/12/2007, ACORDAM os
membros da 11a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, ANULAR O
LANÇAMENTO, declarando a decadência no período de 04/2002 a 12/2002,
cancelando o crédito tributário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o
presente julgado.
Assim, foi declarada a decadência em relação a uma parte do crédito tributário e,
quanto ao restante, foi declarada nulidade por vício formal, conforme consta do voto condutor do
julgado:
Controle da legalidade do ato administrativo
13. Da análise preliminar dos autos e independentemente das alegações apresentadas
pela impugnante verifica-se que o lançamento é NULO, em virtude de vício formal
insanável (vício de legalidade) que gera cerceamento do direito de defesa, pelas razões a
seguir expostas.
O acórdão teve a seguinte motivação, no que tange à declaração de nulidade:
- a autuação não foi devidamente fundamentada e motivada;
- a aferição indireta é um instituto jurídico de exceção, devendo respeitar os
princípios da razoabilidade e proporcionalidade;
Fl. 217
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.335 - CSRF/2a Turma
Processo no 12259.000577/2008-34

- a autoridade fiscal deveria ter justificado de forma clara os motivos pelos quais
foram desconsideradas as folhas de pagamento e as GFIP’s na presente autuação;
- apesar de ter efetuado o lançamento por aferição indireta conforme informações
contidas na RAIS, no Discriminativo Analítico de Débitos (DAD) foi registrado que os débitos
teriam sido declarados em GFIP (que foram desconsideradas), o que acarretou redução indevida
da multa;
- a autoridade fiscal não discriminou corretamente os valores devidos a título de
contribuição dos segurados e das outras entidades, lançando tudo como se fosse contribuição da
empresa; e
A citada decisão gerou Recurso de Ofício, julgado em sessão plenária de
19/02/2013, prolatando-se o Acórdão no 2402-003.348 (fls. 95 a 99), assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2002 a 30/04/2004
LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO,
PELO
FISCAL
AUTUANTE,
DOS
REQUISITOS
NECESSÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE.
Apesar do método da aferição indireta ser uma prerrogativa do Fisco para os casos em
que a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real da
remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, quando da
lavratura do auto de infração deve ser demonstrada a presença de todos os requisitos
indispensáveis para a sua validade, e não simplesmente desconsiderar parte dos
documentos apresentados pela empresa.
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
DECADÊNCIA.
PAGAMENTO
PARCIAL. FATO GERADOR. ART. 150, § 4o DO CTN.
Havendo o recolhimento de parte dos valores devidos, deve ser aplicado o prazo
decadencial previsto no art. 150, § 4o do CTN, que determina que o Fisco teria o prazo
de 5 anos, a contar do fato gerador, para exigir quaisquer parcelas eventualmente
faltantes.
A decisão foi assim registrada:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao
recurso de ofício.
O processo foi encaminhado à PGFN em 05/07/2013 (Despacho de
Encaminhamento de fls. 100) e, na mesma data, a Fazenda Nacional interpôs o Recurso Especial
de fls. 101 a 116 (Despacho de Encaminhamento de fls. 117), com fundamento nos artigos 67 e
68, do Anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 256, de 2009,
visando rediscutir as seguintes matérias:
- nulidade do lançamento por aferição indireta, tendo a Fiscalização constatado
que a contabilidade não registra o movimento real da remuneração dos segurados a seu serviço,
do faturamento e do lucro; e
- natureza do vício que suscitou a nulidade do lançamento, se formal ou material.
Ao Recurso Especial foi dado seguimento parcial, conforme despacho de
26/02/2016 (fls. 119 a 127), confirmado pelo Despacho de Reexame de 24/03/2016 (fls.
128/129), admitindo-se a rediscussão da nulidade do lançamento por aferição indireta, tendo
a Fiscalização constatado que a contabilidade não registra o movimento real da
remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro.
Fl. 218
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.335 - CSRF/2a Turma
Processo no 12259.000577/2008-34

Em seu apelo, quanto à matéria que obteve seguimento, a Fazenda Nacional
apresenta as seguintes alegações:
- o arbitramento é um meio previsto pelo legislador e colocado à disposição da
administração tributária para apurar o valor do tributo devido quando há omissão ou quando não
mereça fé a contabilidade do contribuinte, por não registrar com fidelidade os fatos
administrativos e contábeis sobre os quais deverá incidir o tributo, como prescreve o art. 148, do
Código Tributário Nacional;
- o art. 33, §§ 3o e 6o, da Lei no 8.212, de 1991, por sua vez, determina que a
autoridade fiscal calcule o montante das Contribuições devidas por aferição indireta sempre que,
no exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização
constate que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu
serviço, do faturamento e do lucro;
- no caso dos autos ocorreu justamente a hipótese prevista na regra supra: o
Contribuinte deixou de escriturar o movimento de algumas de suas transações, não tendo
recolhido valores referentes à Contribuição Social a cargo da empresa, da Contribuição incidente
sobre a remuneração dos segurados empregados e a outras entidades e fundos;
- ao assim proceder, o Contribuinte feriu princípios fundamentais da
contabilidade, tais como os princípios da continuidade, da oportunidade e da competência, não
merecendo fé sua escrituração, razão pela qual estava autorizada a utilização do arbitramento
para efetuar o cálculo do tributo devido;
- uma vez constatado que o Contribuinte deixou de escriturar o movimento de
todas as suas transações, contrariando a legislação, tem-se, como consequência, que sua
contabilidade não merece fé, eis que não registra com fidelidade os fatos administrativos e
contábeis sobre os quais deve incidir o tributo, logo, autorizada está a utilização do arbitramento
para aferição do montante do tributo devido, tudo nos termos do art. 148 do CTN e do art. 33,
caput e §§ da Lei no 8.212, de 1991.
Ao final, a Fazenda Nacional pede que o conhecimento e provimento do recurso.
Cientificada do acórdão, do Recurso Especial da Fazenda Nacional e dos
despachos que lhe deram seguimento parcial em 18/04/2016 (Aviso de Recebimento de fls.
13/137), a Contribuinte ofereceu, em 29/04/2016 (Termo de Solicitação de Juntada de fls. 138)
as Contrarrazões de fls. 139 a 212, tecendo considerações sobre a matéria suscitada no apelo da
Fazenda Nacional que não obteve seguimento, reproduzindo as razões do Despacho de Reexame
para confirmar o seguimento parcial do apelo.
Voto
Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, Relatora
O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, restando
perquirir se atende aos demais pressupostos para o seu conhecimento.
Trata-se do Debcad 37.059.005-8, referente às Contribuições Previdenciárias,
parte patronal, incidentes nas remunerações pagas aos segurados empregados e às outras
entidades e fundos, calculadas por aferição indireta, no período de 04/2002 a 04/2004, conforme
Relatório Fiscal de e-fls. 25 a 27.
Fl. 219
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.335 - CSRF/2a Turma
Processo no 12259.000577/2008-34

O apelo trata da nulidade do lançamento por aferição indireta, defendendo a
Fazenda Nacional a aplicabilidade do arbitramento ao presente caso.
O Colegiado recorrido negou provimento ao Recurso de Ofício, mantendo a
declaração de nulidade do lançamento levada a cabo em primeira instância, tendo em vista a
ausência de fundamento para a aplicação do arbitramento com base na RAIS e CNIS, tendo em
vista que a empresa havia apresentado Folhas de Pagamento, GFIPs e DIPJs. Confira-se:
A d. Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro – RJ entendeu pela
nulidade do lançamento, uma vez que (i) a autuação não foi devidamente fundamentada
e motivada; (ii) a aferição indireta é um instituto jurídico de exceção, devendo respeitar
os princípios da razoabilidade e proporcionalidade; (iii) a autoridade fiscal deveria ter
justificado de forma clara os motivos pelo qual foram desconsideradas as folhas de
pagamento e as GFIPs na presente autuação; (iv) apesar de ter efetuado o lançamento
por aferição indireta através das informações contidas na RAIS, no Discriminativo
Analítico de Débitos foram utilizados os valores lançados em GFIP; (v) a autoridade
fiscal não discriminou corretamente os valores devidos a título de contribuição dos
segurados e das terceiras entidades, lançando tudo como se fossem contribuição das
empresas; (vi) está decaído o crédito tributário do período de 04/2002 a 12/2002.
De fato, analisando o relatório fiscal (fls. 26/28), verifica-se que a aferição indireta
realizada na presente autuação não encontra justificativa, uma vez que a autoridade
fiscal teve a sua disposição não apenas a RAIS, mas também as folhas de pagamento, as
GFIP’s e as DIPJ’s do período fiscalizado, como é possível verificar no parágrafo
abaixo:
“Tais divergências foram encontradas entre as Folhas de Pagamentos, a Relação
Anual de Informação Social – RAIS, Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e
Informações à Previdência Social – GFIP e Declaração de Imposto de Rendada
Pessoa Jurídica – DIPJ, referente ao período objeto desta auditoria”.
Assim, após analisar o trabalho realizado pela fiscalização nos presentes autos, não há
como concluir que a Autoridade Fiscal demonstrou da forma necessária as razões que a
levaram a adotar o procedimento da aferição indireta para o cálculo do tributo devido,
principalmente porque teve acesso a vários documentos que poderiam auxiliá-la na
busca dos valores efetivamente devidos à Seguridade Social.
Ou seja, não poderia a fiscalização ter lavrado o presente auto de infração
unicamente com base na aferição indireta realizada sobre a totalização mensal das
remunerações dos empregados informadas nas RAIS/CNIS (fl. 27).
Em que pese este julgador não desconheça o fato de que este E. Conselho
Administrativo entende que o método de aferição indireta é uma prerrogativa do Fisco,
esta prerrogativa e eficaz arma da fiscalização contra os sonegadores não pode ser
aplicada desprovida dos requisitos mínimos para a sua verificação.
Ao realizar o lançamento por esse método de aferição, a Autoridade Fiscal teria que,
obrigatoriamente, demonstrar de maneira clara e exaustiva onde estariam os
diversos equívocos na contabilidade da empresa que justificaram o lançamento por
arbitramento, juntando, inclusive, toda documentação que foi analisada e que
poderia comprovar o estado precário da contabilidade da empresa, e não
simplesmente desconsiderar parte da documentação apresentada. (grifei)
Assim, no caso do acórdão recorrido, a Fiscalização teria identificado
divergências entre as Folhas de Pagamento, GFIPs, DIPJs e RAIS e, sem demonstrar de forma
clara e exaustiva quais seriam os equívocos da empresa, desconsiderou a documentação
apresentada e aplicou o arbitramento com base na RAIS/CNIS. Ressalte-se que esse quadro
fático não foi questionado pela Fazenda Nacional, que limitou-se a defender a aplicação da
aferição indireta, uma vez que a autuada teria “deixado de registrar em seus livros contábeis
Fl. 220
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-009.335 - CSRF/2a Turma
Processo no 12259.000577/2008-34

todas as suas transações”. Confira-se a forma como a Fazenda Nacional descreve a alegada
divergência:
Pois bem. A Segunda Turma da Quarta Câmara da Segunda Seção do CARF resolveu
manter a anulação do lançamento fiscal, confirmando a decisão da “instância de piso”
por considerar não ser o caso de utilização do arbitramento, em que pese tenha
reconhecido que o contribuinte deixou de observar as regras de escrituração
contábil, não tendo registrado nos livros o movimento de todas as suas transações.
Diversamente decidiu a Primeira Turma da Quarta Câmara da Segunda Seção do
CARF, a qual entendeu que a ausência de contabilização de fatos geradores de
contribuição previdenciária é razão suficiente para que o fisco considere os
registros contábeis não merecedores de fé e, como conseqüência, utilize o
procedimento de arbitramento.
Patente, portanto, a divergência jurisprudencial. O Colegiado a quo anulou o
lançamento fiscal por considerar que o fato do contribuinte ter deixado de
registrar em seus livros contábeis todas as suas transações não enseja o
arbitramento. Diversamente decidiu a turma prolatora do acórdão paradigma, a qual
concluiu que a ausência de contabilização de fatos geradores de contribuição
previdenciária é razão suficiente para que o fisco considere os registros contábeis não
merecedores de fé e, como conseqüência, utilize o procedimento do arbitramento
previsto no art. 33, parágrafos 3o e 5o, da Lei no 8.212/1991.
Destarte, constata-se que a Fazenda Nacional parte de uma premissa equivocada,
qual seja, a de que, no caso do acórdão recorrido, a acusação da Fiscalização teria sido no
sentido de que a Contribuinte teria deixado de registrar em seus livros contábeis todas as suas
transações. Tal procedimento consta apenas da ementa do julgado, e mesmo assim como
referência a uma situação hipotética, em que o arbitramento poderia ser aceito. Entretanto, o voto
condutor do acórdão recorrido, calcado no Relatório Fiscal e na decisão de primeira instância –
já que se tratava de julgamento de Recurso de Ofício – não corrobora tal conclusão, deixando
claro que o arbitramento não foi aceito porque a Fiscalização, sem qualquer explicação para tal,
desconsiderou os documentos apresentados pela empresa – Folhas de Pagamento, GFIPs e DIPJs
– e efetuou o lançamento com base na RAIS.
Assim, partindo de premissa equivocada, a Fazenda Nacional indica paradigma
que, embora compatível com a premissa, trata de situação que em nada se assemelha ao que
ocorreu no caso do acórdão recorrido. Com efeito, o paradigma indicado – Acórdão no 2401-
00.057 – trata de situação em que identificou-se o pagamento de comissões extra folha, ou seja, à
margem dos registros contábeis e demais documentos fiscais, em uma das filiais da empresa
autuada. Em nenhum momento o paradigma registra divergências entre Folhas de Pagamento,
GFIPs, DIPJs e RAIS, como se verificou no recorrido. Confira-se os trechos do paradigma
colacionados no recurso:
Ementa
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/04/1997 a 30/04/2006
DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 – INCONSTITUCIONALIDADE
- STF – SÚMULA VINCULANTE – DOLO - REGRA GERAL - INCISO I ART. 173
De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n°
8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e
prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional.
Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas
pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão
Fl. 221
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-009.335 - CSRF/2a Turma
Processo no 12259.000577/2008-34

efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
No caso de lançamento por homologação, restando caracterizada a ocorrência de dolo,
fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 4° do art. 150, para a aplicação da regra
geral contida no art. 173, inciso I do CTN.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/1997 a 30/04/2006
ARBITRAMENTO - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Na ocorrência de recusa na apresentação de livros ou documentos ou se, no exame
da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização
constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos
segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição
indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da
prova em contrário.
O procedimento de arbitramento, embora seja prerrogativa legal do fisco, deve revestir-
se de razoabilidade, de tal sorte que os indícios apresentados levem a inferir a efetiva
ocorrência do fato gerador.
SAT - GRAU DE RISCO ATIVIDADE PREPONDERANTE - EMPRESA
Para fins de enquadramento no correspondente grau de risco, considera-se
preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados
empregados e trabalhadores avulsos.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração:
01/04/1997 a 30/04/2006
Ementa: INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE
É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da
constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não
cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de
dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que
seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior.
RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. (destaques da Recorrente)
Voto
(...) o arbitramento é um meio previsto pelo legislador e colocado à disposição da
administração tributária para apurar o valor devido quando há omissão ou quando não
mereça fé a contabilidade do contribuinte, por não registrar com fidelidade os fatos
administrativos e contábeis sobre os quais deverá incidir o tributo.
Embora a recorrente alegue que não deu causa à adoção do procedimento de
arbitramento não é o que se verifica.
Além de não apresentar a totalidade dos Livros Diários, no exercício em que
apresentou, constatou-se a omissão de registro dos valores pagos a título de comissão
extra folha, cujos comprovantes de efetivo pagamento foram verificados pela auditoria
fiscal.
A ausência de contabilização de fatos geradores de contribuição previdenciária é
razão suficiente para que o fisco considere os registros contábeis não merecedores
de fé e, como conseqüência utilize o procedimento do arbitramento previsto no art.
33, parágrafos 3° e 6°, da Lei n° 8.212/1991. (destaques da Recorrente)
Compulsando-se o inteiro teor do paradigma, constata-se a ausência de similitude
fática em relação ao acórdão recorrido. Dos trechos acima, já se conclui que, no paradigma, a
Fiscalização comprovou o efetivo pagamento de comissões extra-folha. Ademais, na parte em
que o Colegiado considerou improcedente o lançamento por aferição indireta (apuração relativa
Fl. 222
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-009.335 - CSRF/2a Turma
Processo no 12259.000577/2008-34

às filiais localizadas em Florianópolis, Criciúma e Curitiba), o que se constata é uma sintonia
entre os julgados, no que concerne à aplicação de critério de razoabilidade na adoção do
procedimento de arbitramento. Confira-se:
A recorrente questiona o arbitramento efetuado pela auditoria fiscal.
O arbitramento é procedimento previsto no artigo 148 do C'TN, que dispõe o seguinte:
(...)
Da leitura do dispositivo, conclui-se que o arbitramento é um meio previsto pelo
legislador e colocado à disposição da administração tributária para apurar o valor devido
quando há omissão ou quando não mereça fé a contabilidade do contribuinte, por não
registrar com fidelidade os fatos administrativos e contábeis sobre os quais deverá
incidir o tributo.
Embora a recorrente alegue que não deu causa à adoção do procedimento de
arbitramento não é o que se verifica.
Além de não apresentar a totalidade dos Livros Diários, no exercício em que
apresentou, constatou-se a omissão de registro dos valores pagos a título de
comissão extra folha, cujos comprovantes de efetivo pagamento foram verificados
pela auditoria fiscal.
A ausência de contabilização de fatos geradores de contribuição -
previdenciária é razão suficiente para que o fisco considere os registros contábeis não
merecedores de fé e, como conseqüência utilize o procedimento do arbitramento
previsto no art. 33, parágrafos 3° e 6°, da Lei n°8.212/1991.
(...)
No que tange ao montante arbitrado, cumpre efetuar algumas considerações.
A auditoria fiscal encontrou indícios do pagamento de comissões extra folha não
contabilizadas na filial de Blumenau. No caso, as duas reclamatórias trabalhistas e
os recibos de pagamento das citadas comissões referente à empregada Ivone
Krueger, também reclamante em uma das duas ações.
Com base nesses fatos, arbitrou o valor das contribuições correspondentes para
todos os empregados de todos os estabelecimentos da recorrente, considerando que
esta mantinha a mesma conduta nos demais estabelecimentos.
Em defesa e recurso, a recorrente questiona o critério utilizado pela auditoria fiscal e
afirma que tal procedimento não era adotado nas demais filiais, mas tão somente na
filial de Blumenau em razão de tratar-se de região têxtil de grande concorrência.
É certo que a conduta da recorrente em efetuar pagamentos extra folha e sem o
devido lançamento na contabilidade repugna o ordenamento jurídico.
Tal conduta, como bem afirmou a auditoria fiscal, não é exposta pelas empresas
que a adotam, razão pela qual, os lançamentos da espécie são, em sua maioria,
efetuados em bases indiciárias.
A recorrente afirma que o fato verificado só ocorreu na filial de Blumenau e junta aos
autos cópias de termos de rescisão de contratos de trabalho de várias filiais, para tentar
demonstrar que, não obstante o número de rescisões ocorrido, apenas quatro ações
trabalhistas foram propostas, dentre as quais, apenas as duas citadas pela auditoria fiscal
alegaram o pagamento de comissões por fora e pleitearam seus reflexos.
Da análise dos termos de rescisão apresentados verifica-se que, pela ordem, a maior
quantidade de demissões ocorreu nas filiais de Florianópolis, Crisciúma, Blumenau e
Curitiba.
De fato, não obstante as filiais de Florianópolis e Crisciúma haverem tido um número
maior de rescisões no período, não se tem notícia nos autos de que teriam originado
Fl. 223
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-009.335 - CSRF/2a Turma
Processo no 12259.000577/2008-34

ações perante a Justiça do Trabalho tendo como um dos objetivos o pagamento de
valores sobre as comissões extra folha.
A meu ver, os indícios apresentados nos autos demonstram que na filial de Blumenau a
recorrente realmente efetuava pagamentos de comissões extra folha, sobretudo se
considerarmos que as únicas ações trabalhistas com tal escopo foram apresentadas por
ex-empregadas da citada filial.
Além disso, a própria recorrente, em suas alegações, reconhece que efetuou
pagamentos de comissões extra folha como forma de incentivo aos empregados da
filial situada em região de forte concorrência. No entanto, não se pode entender
que, a ausência de ação trabalhista dos demais empregados da filial demitidos leve
à conclusão de que os mesmos não teriam recebido tais valores.
Assevere-se que o fato de constar na ação trabalhista, a informação de que a recorrente
efetuava pagamento de comissões correspondentes a um percentual incidente sobre o
faturamento, leva a inferir que o beneficio seria estendido à totalidade dos empregados
da filial, haja vista que, seja 1% ou 2%, como discute a recorrente, esta não iria
favorecer um ou outro empregado com tal fatia de seu faturamento.
Quanto às demais filiais, entendo que os indícios não são suficientes para
demonstrar que tenha ocorrido a mesma conduta, embora não se esteja afirmando
que a mesma não ocorreu, mas tão somente que não está suficientemente
demonstrada.
No que concerne ao percentual utilizado pela auditoria fiscal para apurar os valores de
comissão entendo que não cabem as alegações da recorrente de que o mesmo foi
aplicado indevidamente sobre várias rubricas como adicional noturno, horas-extras e
quebra de caixa.
Não se pode olvidar que a apuração da base de cálculo se deu por aferição, ou seja,
a auditoria fiscal não encontrou os lançamentos referentes a tais fatos geradores e
utilizou critério que, a meu ver, é adequado.
O percentual utilizado pela auditoria fiscal toma por base caso concreto em que foi
localizada documentação comprobatória do pagamento "por fora". É despiciendo
se o valor recebido pelo empregado era composto por esta ou aquela rubrica. O que
importa no caso é a comparação entre o valor da comissão paga e o recebido
oficialmente pelo empregado, a fim de aferir o percentual representativo da comissão
em comparação ao provento recebido. (grifei)
Destarte, no caso do paradigma foi comprovado que a empresa efetuava
pagamento de comissão extra folha na filial de Blumenau, o que levou a Fiscalização a arbitrar o
valor das Contribuições correspondentes para todos os empregados de todos os estabelecimentos
da empresa, considerando que esta perpetrava a mesma conduta de forma generalizada. Nesse
contexto, o Colegiado do paradigma manteve a autuação apenas quanto à filial de Blumenau,
considerando que não havia prova de que a empresa adotava a mesma conduta em todas as
filiais.
Assim, não se vislumbra liame entre os acórdãos recorrido e paradigma, já que as
situações examinadas são absolutamente diversas. Ademais, longe de demonstrar dissídio
interpretativo, a comparação entre os dois julgados mostra sintonia entre eles, no sentido de
aplicar-se critério de razoabilidade, evitando-se a manutenção de arbitramento sem a
comprovação de que efetivamente tenha ocorrido a irregularidade relatada na autuação.
Acrescente-se que, no caso do acórdão recorrido, sequer ficou esclarecida a motivação da
autuação, muito menos da aplicação do arbitramento com base na RAIS, quando do próprio
Relatório Fiscal deduz-se que se teve acesso às Folhas de Pagamentos, GFIPs e DIPJs.
Ausente a similitude fática, não há que se falar em divergência jurisprudencial,
portanto o apelo não pode ser conhecido.
Fl. 224
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9202-009.335 - CSRF/2a Turma
Processo no 12259.000577/2008-34

Diante do exposto, não conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda
Nacional.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo

Fl. 225
DF CARF MF
Documento nato-digital