Tribunal: CARF
Processo: 16682.720598/2011-26
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOAO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-10-21

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2007 a 28/02/2007
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91, com a redação da Lei 11941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8212/91.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
16682.720598/2011-26
Recurso no
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-009.922 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
22 de setembro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
BTG PACTUAL ASSET MANAGEMENT S/A DISTRIBUIDORA DE
TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2007 a 28/02/2007
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA
SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a
retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91,
com a redação da Lei 11941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos
a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8212/91.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial, e, no mérito, em negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho
Filho, João Victor Ribeiro Aldinucci, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Marcelo Milton da Silva
Risso, Maurício Nogueira Righetti, Martin da Silva Gesto (Suplente Convocado), Rita Eliza Reis
da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente(s) o
conselheiro(a) Ana Cecília Lustosa da Cruz, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Martin da
Silva Gesto.
Relatório
Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão
de recurso voluntário 2301-003.721, que foi complementado para acórdão de embargos de
declaração 2301005.774, e que foi totalmente admitido pela Presidência da 3a Câmara da 2a
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16682.720598/2011-26
Fl. 1369
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.922 - CSRF/2a Turma
Processo no 16682.720598/2011-26

Seção, para que seja rediscutida a seguinte matéria: cálculo da multa mais benéfica ao
contribuinte. Seguem as ementas das decisões nos pontos que interessam:
Em Acórdão de Recurso Voluntário
MULTA
As contribuições sociais previdenciárias estão sujeitas àmulta de mora, na hipótese de
recolhimento em atraso devendo observar o disposto na nova redação dada ao artigo 35,
da Lei 8.212/91, combinado com o art. 61 da Lei no9.430/1996.
A decisão foi assim registrada:
Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em conhecer em
parte o recurso, nos termos do voto do Relator; II) Por maioria de votos: a) em dar
provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no
Art. 61, da Lei no 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a)
Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira,
que votaram em manter a multa aplicada.
Em Acórdão de Embargos de Declaração
JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE A MULTA DE OFÍCIO.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia Selic, sobre o valor correspondente à multa de ofício (Súmula
Carf no 108).
A decisão foi assim registrada:
Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os
embargos de declaração, com efeitos infringentes, para, sanando o vício apontado e em
complemento à decisão embargada, rerratificar o Acórdão no 2301003.721, de
18/09/2013, para negar provimento ao recurso voluntário quanto à incidência de juros
moratórios sobre a multa aplicada
Conforme o relatório da decisão recorrida, contra o sujeito passivo foram lavrados
os seguintes autos de infração:
- DEBCAD no 37.179.5389, contribuição da empresa + RAT, incidente sobre verba
paga a título de PLR aos segurados empregados da UBS Gestora de Recursos Ltda,
empresa incorporada pela recorrente, e que, conforme entendimento da fiscalização,
integra a remuneração por ter sido paga em desacordo com a legislação específica que
trata da matéria;
- DEBCAD no 37.179.5397 contribuição aos Terceiros, INCRA e FNDE, incidente
sobre a mesma verba paga aos mesmos empregados referidos acima; e
- DEBCAD no 37.179.5400, AI CFL 68, por descumprimento de obrigação acessória de
apresentar o documento a que se refere o art. 32, inciso IV e § 3o, , da Lei 8.212/91, c/c
o art. 225, IV, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto no
3.048/99.
No ponto em que reside a controvérsia a ser dirimida, a decisão recorrida
basicamente limitou a multa a 20%.
Discordando de tal decisão, em seu recurso especial a Fazenda Nacional
basicamente alega que:
- conforme acórdãos paradigmas 920202.086 e 2401002.453, para aferição da
penalidade mais benéfica ao contribuinte, o procedimento correto consiste em somar as
multas das obrigações principal e acessória (art. 35, II e art. 32, IV da norma revogada),
referentes à sistemática antiga, e comparar o resultado com a multa atual (art. 35A da
Lei no 8.212/91, introduzida pela MP no 449/2008), em conformidade com o que dispõe
a Instrução Normativa RFB no 1.027, de 22/10/2010.
Fl. 1370
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.922 - CSRF/2a Turma
Processo no 16682.720598/2011-26

O sujeito passivo foi intimado do acórdão recorrido, do recurso especial da
Fazenda Nacional e do despacho de admissibilidade, e apresentou contrarrazões e opôs embargos
de declaração, os quais foram parcialmente acolhidos para sanar a omissão relativa à incidência
de juros moratórios sobre a multa de ofício.
Em contrarrazões, a contribuinte basicamente postulou o desprovimento do
recurso fazendário.
Intimado do novo acórdão, o sujeito passivo interpôs recurso especial, o qual foi
inadmitido em decisão confirmada em sede de agravo.
É o relatório.
Voto
Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator
1
Conhecimento
O recurso especial é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo legal de
quinze dias (art. 68, caput, do Regimento Interno do CARF), e a recorrente demonstrou a
existência de legislação tributária interpretada de forma divergente (art. 67, § 1o, do Regimento),
de forma que deve ser conhecido.
2
Retroatividade benigna
A pretensão da Fazenda Nacional tinha amparo na Súmula CARF 119, a qual,
todavia, foi revogada em 06/08/2021. O enunciado sumular tinha a seguinte redação:
Súmula CARF no 119: No caso de multas por descumprimento de obrigação principal
e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP,
associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à
vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a
retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das
penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à
época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n°
9.430, de 1996.
Diante da revogação do aludido enunciado, o qual era de observância obrigatória
por parte dos Conselheiros do CARF, penso que o tema em discussão deve ser decidido nos
limites da Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME e do item 1.26, “b”, da Lista de
Dispensa de Contestar e Recorrer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
Após a consolidação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido
de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei 8212/91, com a redação dada pela Lei
11941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de
lançamento de ofício, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional incluiu essa matéria na lista e
elaborou a nota retro referida, cujos principais trechos destaco pela pertinência com a presente
lide:
A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
Fl. 1371
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.922 - CSRF/2a Turma
Processo no 16682.720598/2011-26

1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
[...]
Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ,
é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público no
sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
[...]
Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de mora
e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna
(CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de penalidade.
Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei no
11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei no 8.212, de
1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei no
11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449, de 2008).
Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei
8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20%
para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
[...]
Tendo em vista a pacificação da jurisprudência no âmbito do STJ e a consequente
inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à União, o tema ora apreciado
enquadra-se na previsão do art. 2o, inciso VII, da Portaria PGFN no 502, de 2016, que
dispensa a apresentação de contestação, o oferecimento de contrarrazões, a interposição
de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, em temas sobre os quais exista
jurisprudência consolidada do STF em matéria constitucional ou de Tribunais
Superiores em matéria infraconstitucional, em sentido desfavorável à Fazenda Nacional.
[...]
1.26. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Recentemente, a Procuradoria editou o PARECER SEI No 11315/2020/ME, no
qual reitera a aplicabilidade da NOTA SEI, mesmo diante das considerações em contrário
Fl. 1372
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apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a este ponto, veja-se o item 10
do Parecer:
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela
RFB, a tese de mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário,
sendo por ele reiteradamente rechaçada, de modo que manter a
impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional aos riscos da
litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
É importante ressaltar que as decisões do Superior Tribunal de Justiça a respeito
dessa matéria têm inclusive força normativa, vez que atendem aos critérios heurísticos de
vinculatividade e pretensão de permanência; finalidade orientadora; inserção em uma cadeia de
entendimento uniforme e capacidade de generalização1. Segundo o Professor Humberto Ávila:
A força normativa material decorre do conteúdo ou do órgão prolator da decisão. Sua
força não advém da possibilidade de executoriedade que lhe é inerente, mas da sua
pretensão de definitividade e de permanência. Assim, há decisões sem força vinculante
formal, mas que indicam a pretensão de permanência ou a pouca verossimilhança de
futura modificação. Decisões do Supremo Tribunal Federal, proferidas pelo seu Órgão
Plenário, do Superior Tribunal de Justiça, prolatadas pelo seu Órgão Especial ou pela
Seção Competente sobre a matéria, ou objeto de súmula manifestam elevado grau de
pretensão terminativa, na medida em que permitem a ilação de que dificilmente serão
modificadas, bem como uma presunção formal de correção, em virtude da composição
do órgão prolator, que cria uma espécie de “base qualificada de confiança” 2.
Isto é, embora inexista decisão do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso
repetitivo, o que implicaria força normativa formal nos termos do Regimento Interno deste
Conselho (art. 62, § 1o, II, "b"), a jurisprudência reiterada e orientadora da 1a Seção daquele
Tribunal tem força normativa material, tanto que culminou com a edição da Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME (vide art. 62, § 1o, II, "c", do Regimento), impondo-se a sua
observância até como forma de preservar o sobreprincípio da segurança jurídica e o consequente
princípio da proteção da confiança.
Deste modo, voto por negar provimento ao nobre apelo da Fazenda Nacional.
3
Conclusão
Diante do exposto, voto por conhecer e negar provimento ao recurso especial.
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci

1 ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 5. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo : Malheiros, 2019, p. 513.
2 Obra citada, p. 514.
Fl. 1373
DF CARF MF
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