Tribunal: CARF
Processo: 10855.724094/2011-70
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDREA DUEK SIMANTOB
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2022-01-25

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
ÁGIO. MULTA QUALIFICADA. ADOÇÃO DE EMPRESA-VEÍCULO NA ESTRUTURA DE AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO. ACUSAÇÃO DE FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. REAIS ADQUIRENTES ESTRANGEIROS. IMPROCEDÊNCIA DO FUNDAMENTO DA PENA. INOCORRÊNCIA DE FRAUDE SONEGAÇÃO OU CONLUIO. REDUÇÃO DA SANÇÃO DUPLICADA.
A dedução indevida de dispêndios com ágio não se confunde com prática dolosa ou ilícita que autoriza a aplicação da multa duplicada de 150%, prevista no §1o do art. 44 da Lei no 9.430/96. Ainda que prevalecendo a glosa, não sendo demonstrada e comprovada a prática de fraude, sonegação ou conluio nas transações que geraram a despesa com o sobrepreço, deve ser aplicada a monta ordinária da multa de ofício de 75%.
O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de investimentos, mesmo que com a finalidade específica de viabilizar e promover a compra de participações societárias, rotuladas de empresas-veículo, não basta para caracterizar fraude ou o seu intuito, tampouco qualquer outro ilícito.
A figura de origem estrangeira da ausência de propósito negocial, dentro da narrativa de que o contribuinte praticou determinado ato ou negócio jurídico visando exclusivamente obter vantagem tributária, não configura hipótese legal de fraude, conforme a devida conceituação de Direito Civil, e nem pode se amoldar à previsão do art. 72 da Lei no 4.502/64.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10855.724094/2011-70
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.872 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
11 de novembro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
FÁBRICA DE PEÇAS ELÉTRICAS DELMAR LTDA

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
ÁGIO. MULTA QUALIFICADA. ADOÇÃO DE EMPRESA-VEÍCULO NA
ESTRUTURA DE AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO. ACUSAÇÃO DE
FALTA
DE
PROPÓSITO
NEGOCIAL.
REAIS
ADQUIRENTES
ESTRANGEIROS. IMPROCEDÊNCIA DO FUNDAMENTO DA PENA.
INOCORRÊNCIA DE FRAUDE SONEGAÇÃO OU CONLUIO. REDUÇÃO
DA SANÇÃO DUPLICADA.
A dedução indevida de dispêndios com ágio não se confunde com prática
dolosa ou ilícita que autoriza a aplicação da multa duplicada de 150%, prevista
no §1o do art. 44 da Lei no 9.430/96. Ainda que prevalecendo a glosa, não
sendo demonstrada e comprovada a prática de fraude, sonegação ou conluio
nas transações que geraram a despesa com o sobrepreço, deve ser aplicada a
monta ordinária da multa de ofício de 75%.
O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de
investimentos, mesmo que com a finalidade específica de viabilizar e
promover a compra de participações societárias, rotuladas de empresas-
veículo, não basta para caracterizar fraude ou o seu intuito, tampouco qualquer
outro ilícito.
A figura de origem estrangeira da ausência de propósito negocial, dentro da
narrativa de que o contribuinte praticou determinado ato ou negócio jurídico
visando exclusivamente obter vantagem tributária, não configura hipótese legal
de fraude, conforme a devida conceituação de Direito Civil, e nem pode se
amoldar à previsão do art. 72 da Lei no 4.502/64.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do
Recurso Especial, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano e Luis Henrique Marotti
Toselli que votaram pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em
negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Andréa Duek Simantob (relatora) e Edeli Pereira
Bessa que votaram por dar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10855.724094/2011-70
Fl. 1779
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

conselheiro Caio Cesar Nader Quintella. Votaram pelas conclusões do voto vencedor os
conselheiros Livia De Carli Germano e Luiz Tadeu Matosinho Machado.

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício e Relatora

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella – Redator Designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella, Andréa
Duek Simantob (Presidente).

Fl. 1780
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional –
PFN (fls. 1495 e seguintes) em face do Acórdão no 1302-002.786 (fls. 1473 e seguintes),
proferido pela 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da Primeira Seção de Julgamento, por meio do
qual foi dado parcial provimento ao recurso voluntário.
O acórdão recorrido apresenta a seguinte ementa, no que importa ao presente
recurso, verbis:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA -
IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
MULTA QUALIFICADA INOCORRÊNCIA DE ATOS FRAUDULENTOS,
NA FORMA DOS ARTS. 71 E 71 DA LEI 4.502/64 OU SIMULADOS, TAL
QUAL DEFINIDOS PELO CÓDIGO CIVIL
O erro de interpretação, pelo contribuinte, das disposições legais de regência,
não pode ser tomado como ato doloso tendente à ocultação do fato gerador das
exações; também não se pode conceber a ocorrência de simulação para os fins
do art. 44 da Lei 9.430/96, a prática de atos com efeitos concretos às partes
contratantes, ainda que o ágio observado nestas operações não possa ser
deduzido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.”
As exigências fiscais em exame nos autos decorrem de fiscalização que resultou
no lançamento de ofício de IRPJ e CSLL decorrente da indedutibilidade do ágio gerado em
operações societárias, mediante o uso de empresa-veículo.
Para conhecimento do colegiado, inicialmente o CARF, por meio do acórdão no
1302-001.508, dera provimento integral ao recurso voluntário do contribuinte, por entender ser
“dedutível a amortização de ágio decorrente da anterior aquisição de participação societária
em negócio firmado entre partes independentes, em condições de mercado, baseado em
expectativa de rentabilidade futura da investida e efetivamente pago à alienante do
investimento”.
Contudo, em sede de recurso especial fazendário, a CSRF proferiu o acórdão no
9101-002.470, que reformou aquela decisão, assentando que “Não é possível o aproveitamento
tributário do ágio se a investidora real transferiu recursos a uma ‘empresa-veículo’ com a
específica finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária em outra
empresa e se a ‘confusão patrimonial’ advinda do processo de incorporação não envolve a
pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio,
ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros independentes e com
efetivo pagamento do preço”.
Na ocasião, a CSRF determinou o retorno dos autos ao colegiado a quo para a
análise dos demais pontos suscitados no recurso voluntário que deixaram de ser apreciados em
face do provimento integral antes conferido, e foi neste contexto que restou proferido o Acórdão
Fl. 1781
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

no 1302-002.786, ora recorrido, o qual desqualificou a penalidade, reduzindo-a ao percentual de
75%.
Reproduz-se, a seguir, os excertos principais do voto condutor que analisam a
questão controversa posta para análise no presente recurso especial:
“Destaque-se, desde logo, que a operação que resultou na lavratura dos autos de
infração em testilha não é, nem de longe, tão complexa como inúmeras outras já
analisadas por este colegiado... E, para sintetizá-la, e permitir aos meus pares a sua
exata compreensão, peço licença para reproduzir trecho do voto do Conselheiro Rafael
Vidal, proferido por ocasião da lavratura do acórdão de no o 9101-002.470 da 1a Turma
da Câmara Superior deste CARF:
O ponto central do debate desenvolvido ao longo dos autos diz respeito à
regularidade do procedimento adotado pela contribuinte FÁBRICA DE PEÇAS
ELÉTRICAS DELMAR LTDA. (e condenado pela Fiscalização) de deduzir, nos
anos-calendário de 2007 a 2009, do lucro real e da base de cálculo da CSLL,
despesas com amortização do ágio registrado originalmente na contabilidade
da adquirente HUBBELL DO BRASIL, por ocasião da aquisição de
participação societária na autuada, com ágio (operação ocorrida em
07/07/2005).
Tal aquisição foi paga com recursos financeiros recebidos, pela HUBBELL DO
BRASIL, de uma de suas controladoras estrangeiras, a WEPAWAUG CANADA
CORP. Esta empresa, ao lado da HUBBELL LUXEMBOURG SARL, constituiu
a HUBBELL DO BRASIL em 09/05/2005 e lhe transferiu, em 01/07/2005
(segundo a contribuinte), montante equivalente a R$33.000.000,00 para fins
específicos de aquisição das quotas da contribuinte DELMAR. Tal aquisição se
deu com ágio de R$22.840.069,60, inicialmente registrado na contabilidade da
HUBBELL DO BRASIL.
Em 31/12/2005, foi promovida a incorporação da HUBBELL DO BRASIL
(então controladora) pela contribuinte (então controlada), por meio de
incorporação reversa. Assim, as quotas de participação societária da própria
contribuinte foram introduzidas em sua contabilidade, juntamente com o ágio a
elas associado.
Mais adiante, o Conselheiro Rafael, após discorrer sobre os requisitos legais
para apropriação e amortização fiscal do ágio, deixou clara a sua conclusão sobre a
operação. Veja-se:
[...]
Em linhas gerais sustentou-se a impossibilidade de gozo do "benefício" (não
entendo ser essa a natureza da permissão constante do art. 386; uso tal expressão
apenas para simplificar a redação do meu voto), apenas e tão somente porque a
introdução de uma empresa temporária permitiria a verificação de efeitos fiscais ao
grupo no Brasil.
Se é certo que não podemos, aqui, opinar sobre a dedutibilidade do ágio, já que
definitivamente solucionada a lide neste ponto, é, igualmente certo, não se vislumbrar,
aqui, a ocorrência de fraude, na acepção mais estrita dos artigos 71 e 72 da Lei .4.502
e do art. 167 do Código Civil.
Fl. 1782
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

Considerem, neste particular, os seguintes fatos apontados, inclusive, como
incontroversos nos autos:
a) o fim declarado pelo grupo econômico para aquisição da recorrente é licito,
lídimo; questiona-se, apenas, a forma com a qual se deu esta aquisição;
b) houve dispêndio efetivo de valores em espécie para a aquisição tratada neste
feito e, não obstante não se identificar nestes autos tal fato, é inegável que a situação
aqui descrita encerrou ganho de capital tributável (e, provavelmente, suportado pelo
recorrente, já que isto não foi objeto de questionamento fiscal);
c) houve, efetivamente, a criação de uma empresa de passagem apenas para
viabilizar a aquisição da Delmar; nada obstante, isto, per se, não é causa de
identificação de simulação ou fraude, até mesmo porque, a própria orientação CPC
027, comumente invocada para invalidar o ágio surgido em operações realizadas
intragrupos, franqueia o uso das chamadas "empresas-veículo" em operações de
combinação de negócios;
d) também se observou ato de incorporação reversa que, nada obstante, é
explicitamente autorizado pelo próprio art. 386, § 6, II, do RIR.
Vejam bem, o art. 167 do Código Civil, como já pude me manifestar em outros
casos, adota critérios objetivos para a verificação da simulação; pelo preceito em
questão, a simulação seria aquela em que se não observariam efeitos concretos entre as
partes contratantes o que, no caso dos autos, venia concessa, não se observa.
O único fundamento, diga-se, para impor a qualificação da multa e, mais grave,
lavrar-se "termo de representação para fins penais" seria a intenção, exclusiva, do
contribuinte de, quanto a esta última etapa da operação, observar efeitos fiscais
favoráveis no Brasil. Não houve interposição de pessoas estranhas; não houve
pagamentos ocultos (por baixo dos panos) às partes não envolvidas; não se pagou o
ágio com dação ou permuta de cotas; não houve, objetivamente, ocultação do fato
gerador...
Aplicou-se ao caso, tão só, a teoria da "oclusão fiscal" que, além das criticas
que ela merece, não pressupõe, para a sua tipificação, a ocorrência de simulação, mas,
apenas, a ausência de um intento adicional negocial.
Senhores, o simples fato de operações como a presente encerrar conclusões
absoluta e diametralmente opostas dentre as turmas deste CARF seria suficiente para
se identificar, no caso, quando muito, erro de interpretação legal e não a prática de
conduta positiva dolosa e tendente á consecução, inclusive, de crime contra a ordem
tributária (tratado pelos artigos 1o e 2o da Lei 8.137/90). Vejam que a própria decisão
da Câmara Superior se deu por maioria de votos, restando evidente que a "dúvida",
no mínimo, denota a alegada ausência de intento doloso de ocultar o fato gerador (nos
termos do art. 72 da já mencionada Lei .4.502).
Por tais razões, voto por dar provimento ao recurso a fim de afastar a
qualificação da multa de ofício.”
No recurso especial, a Procuradoria suscitou divergência com relação à qualificação
da penalidade, apresentando como paradigmas os acórdãos no 1301-001.220 e no 1101-000.899, dos
quais transcreve-se parcialmente, a seguir, as respectivas ementas, com os destaques feitos pela
recorrente:
Fl. 1783
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

Acórdão no 1301-001.220:
MULTA. QUALIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA.
Se os fatos retratados nos autos deixam foram de dúvida a intenção do
contribuinte de, por meio de atos societários diversos, desprovidos de
substância econômica e propósito negocial, reduzir a base de incidência de
tributos, descabe afastar a qualificação da penalidade promovida pela
autoridade autuante.
REORGANIZAÇÃO
SOCIETÁRIA.
SUBSTÂNCIA
ECONÔMICA
E
PROPÓSITO NEGOCIAL. AUSÊNCIA.
Se os elementos colacionados aos autos indicam que a despesa de ágio
apropriada no resultado fiscal derivou de operações que, desprovidas de
substância econômica e propósito negocial, objetivaram, tão-somente, a redução
das bases de incidência das exações devidas, há de se restabelecê-las,
promovendo-se a glosa dos referidos dispêndios.”
Acórdão no 1101-000.899:
“TRANSFERÊNCIA
DE
CAPITAL
PARA
AQUISIÇÃO
DE
INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA
INCORPORAÇÃO
PELA
INVESTIDA.
SUBSISTÊNCIA
DO
INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL.
Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em
rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a
investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com
ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio
da investidora original.
MULTA QUALIFICADA. Sujeita-se a multa qualificada a exigência
tributária decorrente da prática de negócio jurídico fictício, que se presta,
apenas, a construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a
amortização do ágio pago na aquisição de investimentos.”
De acordo com a recorrente, ao analisarem casos similares aos dos presentes autos,
entenderam os colegiados que proferiram os acórdãos paradigmáticos pela manutenção da multa
qualificada “quando se constata a artificialidade das operações que geraram o ágio” pois “a
qualificação é ínsita à própria infração imputada” (primeiro paradigma) e também quando “restou
caracterizada a utilização de empresa veículo para a transferência de capital em incorporação
reversa” (segundo paradigma), nos termos de diversos excertos daqueles acórdãos que transcreve no
recurso.
O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 1510 e seguintes.
O contribuinte apresentou contrarrazões (fls. 1537 e seguintes), defendendo
preliminarmente a inadmissibilidade do recurso, em razão dos seguintes pontos, em síntese:
• A Fazenda Nacional, em seu recurso especial, pretende ver restabelecida a
multa qualificada sob o argumento de que há nos autos a figura da fraude ou
sonegação fiscal.
Fl. 1784
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

• Por intermédio do auto de infração, foi exigida multa qualificada no percentual
de 150% sob o entendimento de que houve simulação. Em nenhum momento a
autoridade administrativa faz menção à prática de fraude ou sonegação.
• A DRJ, ao analisar a matéria, também não mencionou, uma vez sequer, os
termos fraude ou sonegação.
• Tampouco o acórdão proferido tratou da matéria sob tal perspectiva. O
acórdão ora objeto de recurso analisou a matéria sob a perspectiva da simulação, na
forma do art. 167, do Código Civil, concluindo inexistir tal simulação.
• O recurso especial, por sua vez, não trata de simulação, mas, sim, de
sonegação e fraude. Os paradigmas apresentados pela Fazenda Nacional não
enfrentam a matéria a partir do art. 167, do Código Civil, utilizado como fundamento
legal pelo acórdão recorrido.
Com relação ao mérito, sustenta o contribuinte a ausência de fundamento legal ou
de provas aptas à imputação de qualquer uma das práticas citadas (simulação, fraude,
sonegação), o que por si só impede a reforma do acórdão a quo. O que houve no caso foi
“exclusivamente divergência quanto à interpretação da lei, no que tange à possibilidade ou não
de utilização de empresa veículo para aproveitamento do ágio”.
É o relatório.

Voto Vencido
Conselheira Andréa Duek Simantob, Relatora.
1. Conhecimento
O recurso é tempestivo e interposto por parte legítima.
Contudo, em face das alegações formuladas pelo contribuinte em sede de
contrarrazões, e até mesmo independentemente deste fato, passo a analisar se o mesmo deve ser
conhecido.
É importante lembrar que a divergência jurisprudencial se caracteriza quando os
acórdãos recorrido e paradigma, em face de situações fáticas similares, conferem interpretações
divergentes à legislação tributária.
Neste aspecto, entendo que o primeiro paradigma apresentado pela recorrente
(acórdão no 1301-001.220) não se presta à demonstração da divergência alegada. Isto porque
aquele acórdão tratou do lançamento de IRPJ e CSLL em face de operação de “ágio interno”,
assim considerado aquele no qual não há nenhum sacrifício econômico por parte do adquirente
da participação societária, sendo gerado apenas por meio de uma sequência de operações
ocorridas exclusivamente entre partes integrantes de um mesmo grupo econômico.
Fl. 1785
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

E os seguintes excertos do voto condutor daquela decisão evidenciam que são
essas as circunstâncias que motivam a manutenção da multa qualificada, naquele caso, ao
evidenciar a artificialidade da operação, verbis (destaquei):
“O planejamento tributário engendrado pela Recorrente, que ao menos no que
tange aos seus efeitos fiscais revela o lado perverso das práticas adotadas sob esse
manto, representou, em síntese, a criação de uma despesa que tem por base a
própria mais valia do seu patrimônio, isto é, a contribuinte, a partir de uma
avaliação encomendada pelo Grupo Econômico do qual faz parte, fez refletir no
ativo de uma HOLDING constituída há pouco mais de vinte dias, os resultados de
uma suposta rentabilidade futura e, por meio de uma incorporação às avessas,
efetivada em curto espaço de tempo e sem despender um único centavo,
transformou essa mais valia em uma despesa.
[...]
Relativamente à qualificação da multa, diversamente do esposado na decisão de
primeiro grau, penso que ela deve ser mantida.
A autuação, no presente caso, fundou-se na constatação e comprovação de que a
reestruturação elaborada pela fiscalizada visou, apenas, alcançar um benefício fiscal
previsto em lei. Para tanto, em curtíssimo espaço de tempo, não obstante declinar
formalmente razões de ordem societária ou econômica, constituiu uma HOLDING;
transformou-se em subsidiária integral da HOLDING criada, vez que esta incorporou
suas ações pelo valor de mercado; e, passo seguinte, fez desaparecer a HOLDING
criada para, por meio de uma incorporação reversa, deduzir um suposto “ágio”,
derivado de uma alegada rentabilidade futura dos seus ativos.
Diante dos fatos retratados, não me parece restar dúvida de que a
fiscalizada agiu, intencionalmente (dolosamente), no sentido de impedir ou
retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, das suas condições
pessoais, afetando, assim, as obrigações tributárias principais.
No caso vertente, a meu ver, a qualificação é ínsita à própria infração
imputada, isto é, se existente essa, não há como deixar de admitir a exasperação
da penalidade, vez que a irregularidade apontada encontra seu maior suporte no
artificialismo da reorganização societária empreendida.
No caso recorrido, por sua vez, restou devidamente assentado nas decisões
precedentes que “houve dispêndio efetivo de valores em espécie para a aquisição tratada neste
feito” e que “a operação que o originou” (que originou o ágio) foi “celebrada entre terceiros
independentes e com efetivo pagamento do preço”.
Logo, os contextos fáticos em que foram proferidas as duas decisões se
apresentam muito diversos entre si, inviabilizando que se estabeleça o dissídio jurisprudencial
alegado.
Contudo, o segundo paradigma apresentado pela recorrente (acórdão no 1101-
000.899) atende plenamente os requisitos regimentais.
Conforme já exposto no relatório ao norte, no caso recorrido ocorreu que a
empresa WEPAWAUG CANADA CORP. e a HUBBELL LUXEMBOURG SARL constituíram
a HUBBELL DO BRASIL em 09/05/2005, e lhe transferiram, em 01/07/2005, o montante
Fl. 1786
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

equivalente a R$33.000.000,00 para fins específicos de aquisição das quotas da contribuinte
DELMAR (contribuinte autuada), tendo tal aquisição ocorrido com ágio de R$22.840.069,60,
inicialmente registrado na contabilidade da HUBBELL DO BRASIL, e, posteriormente, na
contabilidade da DELMAR, quando da incorporação reversa da HUBBELL DO BRASIL
(controladora) pela DELMAR (controlada).
No caso paradigmático, os seguintes excertos do voto vencedor evidenciam, a um
só tempo, a similitude fática com o caso dos autos, bem como a divergência jurisprudencial
alegada, verbis (destaquei):
“[...] ao longo de todo seu arrazoado, a autoridade lançadora destacou que
a AVERDIN criou nas empresas veículo APENINA e MKV o patrimônio
necessário para que estas adquirissem a LISTEL e nelas restasse registrado o
ágio pago nesta operação. Nas palavras da Fiscalização, em 01/06/1999 a AVERDIN
detinha, direta ou indiretamente, controle de 100% do capital da LISTEL.
Assim, com os recursos aportados por AVERDIN, as empresas veículo
APENINA e MKV realizam a operação que gera o ágio aqui amortizado, após a
extinção, apenas, de APENINA e MKV, incorporadas pela autuada. A investidora
original, AVERDIN, que efetivamente adquiriu a LISTEL, subsistiu ativa e, inclusive,
mantendo em seu patrimônio o investimento feito na LISTEL, por seu valor majorado
pelo ágio pago.
[...]
Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada, por
entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, montado apenas para gerar
uma vultosa exclusão do Lucro Real. E, embora a oposição feita ao laudo não mereça
prosperar, os fatos descritos demonstram que a APENINA e a MKV foram
criadas apenas para receber em 01/06/99 o capital aplicado na aquisição da
LISTEL, a qual migrou do controle indireto exercido pela AVERDIN para o
controle direto desta após as incorporações que deram ensejo à amortização do
ágio aqui em debate. Nas palavras da Fiscalização, a incorporação da ALIENA e da
APENINA pela LISTEL não alterou a composição do capital social da incorporadora,
já que as participações daquelas duas no capital da LISTEL eram seus únicos ativos.
Conclui-se, daí, que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo,
apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a
amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, circunstância que,
infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art. 2° da Lei n° 8.137/90; bem
como o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Assim, a multa qualificada deve subsistir.
Por estas razões, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.”
Conforme visto, os contextos fáticos são muito semelhantes entre si, e a conclusão
final, em cada caso, mostrou-se diametralmente diversa.
Neste sentido, conheço do recurso especial interposto.
Noutro giro, não prosperam as razões alegadas pelo contribuinte em suas
contrarrazões, ao pugnar pelo não conhecimento do recurso.
Fl. 1787
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

O fato de a acusação fiscal utilizar-se do termo simulação (sem fazer nenhuma
menção ao art. 167 do Código Civil, vale ressaltar), ao passo que o acórdão recorrido buscou
fundamento justamente na definição de simulação dada pelo Código Civil, para com isso
assentar o entendimento de que simulação não teria havido, no caso dos autos, não possui
relevância alguma para o fim de demonstração da divergência suscitada no recurso.
Uma vez configurada a divergência jurisprudencial, cabe à CSRF aplicar o direito
aos fatos. O dispositivo suscitado pelo acórdão recorrido como fundamento legal para a sua
análise de direito acerca do que seja simulação (art. 167 do Código Civil), conforme dito, sequer
é mencionado pela acusação fiscal.
Confira-se, no seguinte excerto do relatório fiscal, o contexto em que o termo
simulação é utilizado pelo fisco, verbis:
“Por tudo acima demonstrado, ficou evidenciada a prática de simulação com o
propósito, no todo ou em parte, de evitar a ocorrência do fato gerador do IRPJ e, por
consequencia, da CSLL.
Foram utilizados diversos expedientes no conjunto do planejamento tributário
efetuado, a saber: incorporação às avessas com economia de tributos na controlada,
utilização de empresa veículo para transferência de ágio, manutenção da mesma
estrutura do grupo econômico após as operações, prática de atos sequenciais
encadeados em curto espaço de tempo.
Fica demonstrado que todas as etapas do projeto foram cuidadosamente
planejadas, tendo sido constituída uma empresa veículo especificamente para permitir
a criação e a transferência do ágio.
As pessoas envolvidas nas operações agiram com a intenção livre e consciente
de se eximir da tributação, promovendo alterações contratuais apenas sob aspecto
formal, sem qualquer propósito negocial.
Caracterizou-se, assim, a hipótese de qualificação da multa de ofício,
disciplinada pelo artigo 44, inciso I, e parágrafo 1o, da Lei no 9.430/96, com redação
dada pelo artigo 14, da Lei no 11.488/2007.”
Esta é a única menção ao vocábulo simulação na acusação fiscal, e, neste aspecto,
resta suficientemente claro que o ato de simular, descrito pela fiscalização, em tudo se amolda a
algo como “construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a
amortização do ágio pago na aquisição de investimentos” (termos utilizados, por exemplo, pelo
acórdão paradigmático, ainda que este não faça menção ao vocábulo simulação).
Ademais disto, assentou o fisco que a simulação em questão teve o “propósito, no
todo ou em parte, de evitar a ocorrência do fato gerador do IRPJ e, por consequencia, da
CSLL”, e que é justamente esta “intenção livre e consciente de se eximir da tributação” que dá
ensejo à aplicação da multa qualificada, tal qual “disciplinada pelo artigo 44, inciso I, e
parágrafo 1o, da Lei no 9.430/96, com redação dada pelo artigo 14, da Lei no 11.488/2007”,
dispositivo este o qual, consoante cediço, preconiza a duplicação da penalidade justamente nos
casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964, i.e., nos casos conceituados como
fraude, sonegação e conluio.
Fl. 1788
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

Não é correta, portanto, a alegação do contribuinte de que a Fazenda Nacional
estaria pretendendo, com o recurso especial, a reforma do acórdão recorrido por meio de
“fundamento novo”, não utilizado nem pela autoridade fiscal lançadora, nem pelas decisões
precedentes.
Ora, a “intenção livre e consciente (...) de evitar a ocorrência do fato gerador” a
que faz menção a autoridade fiscal nada mais é do que o conceito de fraude, tal qual exposto no
art. 72 da Lei no 4.502/64 (“ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a
evitar ou diferir o seu pagamento”).
Cumpre enfatizar, ainda, que, a alegação trazida nas contrarrazões sobre o fato de
a acusação fiscal utilizar-se do termo simulação (sem fazer nenhuma menção ao art. 167 do
Código Civil, vale ressaltar), ao passo que o acórdão recorrido buscou fundamento justamente na
definição de simulação dada pelo Código Civil, para com isso assentar o entendimento de que
simulação não teria havido, no caso dos autos, não possui relevância alguma para o fim de
demonstração da divergência suscitada no recurso.
Uma vez configurada a divergência jurisprudencial, cabe à CSRF aplicar o direito
aos fatos. O dispositivo suscitado pelo acórdão recorrido como fundamento legal para a sua
análise de direito acerca do que seja simulação (art. 167 do Código Civil), conforme dito, sequer
é mencionado pela acusação fiscal.
Confira-se, no seguinte excerto do relatório fiscal, o contexto em que o termo
simulação é utilizado pelo fisco, verbis:
“Por tudo acima demonstrado, ficou evidenciada a prática de simulação com o
propósito, no todo ou em parte, de evitar a ocorrência do fato gerador do IRPJ e, por
consequencia, da CSLL.
Foram utilizados diversos expedientes no conjunto do planejamento tributário
efetuado, a saber: incorporação às avessas com economia de tributos na controlada,
utilização de empresa veículo para transferência de ágio, manutenção da mesma
estrutura do grupo econômico após as operações, prática de atos sequenciais
encadeados em curto espaço de tempo.
Fica demonstrado que todas as etapas do projeto foram cuidadosamente
planejadas, tendo sido constituída uma empresa veículo especificamente para permitir
a criação e a transferência do ágio.
As pessoas envolvidas nas operações agiram com a intenção livre e consciente
de se eximir da tributação, promovendo alterações contratuais apenas sob aspecto
formal, sem qualquer propósito negocial.
Caracterizou-se, assim, a hipótese de qualificação da multa de ofício,
disciplinada pelo artigo 44, inciso I, e parágrafo 1o, da Lei no 9.430/96, com redação
dada pelo artigo 14, da Lei no 11.488/2007.”
Esta é a única menção ao vocábulo simulação na acusação fiscal, e, neste aspecto,
resta suficientemente claro que o ato de simular, descrito pela fiscalização, em tudo se amolda a
algo como “construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a
Fl. 1789
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

amortização do ágio pago na aquisição de investimentos” (termos utilizados, por exemplo, pelo
acórdão paradigmático, ainda que este não faça menção ao vocábulo simulação).
Ademais disto, assentou o fisco que a simulação em questão teve o “propósito, no
todo ou em parte, de evitar a ocorrência do fato gerador do IRPJ e, por consequencia, da
CSLL”, e que é justamente esta “intenção livre e consciente de se eximir da tributação” que dá
ensejo à aplicação da multa qualificada, tal qual “disciplinada pelo artigo 44, inciso I, e
parágrafo 1o, da Lei no 9.430/96, com redação dada pelo artigo 14, da Lei no 11.488/2007”,
dispositivo este o qual, consoante cediço, preconiza a duplicação da penalidade justamente nos
casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964, i.e., nos casos conceituados como
fraude, sonegação e conluio.
Não é correta, portanto, a alegação do contribuinte de que a Fazenda Nacional
estaria pretendendo, com o recurso especial, a reforma do acórdão recorrido por meio de
“fundamento novo”, não utilizado nem pela autoridade fiscal lançadora, nem pelas decisões
precedentes.
Ora, a “intenção livre e consciente (...) de evitar a ocorrência do fato gerador” a
que faz menção a autoridade fiscal nada mais é do que o conceito de fraude, tal qual exposto no
art. 72 da Lei no 4.502/64 (“ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a
evitar ou diferir o seu pagamento”).
Por todo o exposto, tendo sido demonstrada a divergência jurisprudencial em face
do acórdão no 1101-000.899, conheço do recurso especial.
2. Mérito
Restei vencida no mérito.
Vale dizer que, para mim, a indedutibilidade do ágio, conforme visto, é matéria já
superada nos presentes autos, desde a prolação do acórdão no 9101-002.470, tendo em vista que
não houve, no caso, a “confusão patrimonial” entre a pessoa jurídica real investidora e a
investida, pois entre elas foi interposta uma “empresa-veículo” com a específica finalidade de
utilização na aquisição de participação societária em outra empresa, de sorte que não houve a
efetiva “extinção do investimento” (a real investidora original, no caso presente, apenas deixou
de deter o investimento de forma indireta, ou seja, por meio da HUBBELL DO BRASIL –
empresa-veículo – para passar a detê-lo de forma direta).
A qualificação da penalidade, no caso presente, decorre precisamente desta
“montagem” do negócio pelo contribuinte, a qual bem evidencia, consoante observou a
fiscalização, uma “simulação com o propósito, no todo ou em parte, de evitar a ocorrência do
fato gerador”, ou, noutros termos, a “construção de um cenário que se assemelhasse à hipótese
legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos”.
Foram praticados diversos atos sequenciais, encadeados em curto espaço de
tempo. A HUBBELL DO BRASIL – empresa-veículo – foi criada exclusivamente para receber
Fl. 1790
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

o aporte de recursos da(s) investidora(s) original(is) e efetuar a aquisição, com ágio, da investida
(DELMAR).
Conforme relatado ao norte, as reais investidoras WEPAWAUG CANADA
CORP. e HUBBELL LUXEMBOURG SARL constituíram a HUBBELL DO BRASIL em
09/05/2005, e lhe transferiram, em 01/07/2005, o montante equivalente a R$33.000.000,00 para
fins específicos de aquisição — neste mesmo dia 01/07/2005 — das quotas da contribuinte
DELMAR (contribuinte autuada), tendo tal aquisição ocorrido com ágio de R$22.840.069,60.
Este ágio, inicialmente registrado na contabilidade da empresa-veículo, é o que
passou a gerar despesas amortizáveis na contabilidade da investida DELMAR, quando da
incorporação, por esta, de sua controladora (a própria empresa-veículo), ocorrida em 31/12/2005.
Importante observar, portanto, tal qual o fez também a fiscalização, que não houve
nenhuma alteração substancial na estrutura do grupo econômico em face da utilização da
empresa-veículo, e isto se dá porque a investida (DELMAR) simplesmente migrou do controle
indireto exercido pelas reais investidoras para o controle direto destas após a incorporação que
deu ensejo à amortização do ágio em debate. Nas palavras da fiscalização, houve a “manutenção
da mesma estrutura do grupo econômico após as operações”.
Daí o porquê de a fiscalização ter corretamente consignado que a constituição de
uma empresa-veículo “especificamente para permitir a criação e a transferência do ágio” não
possui nenhum propósito negocial, tampouco substância econômica que justificasse a sua
existência, com o que aqui se concorda inteiramente.
A lei é clara a respeito do tema. Quem adquire uma empresa pode amortizar o
ágio pago na transação caso a adquirente incorpore a adquirida, ou vice-versa.
No caso, temos que WEPAWAUG CANADA CORP e HUBBELL
LUXEMBOURG SARL adquiriram DELMAR, mas, menos de seis meses após, o ágio pago na
aquisição começou a ser amortizado pela investida DELMAR, apesar de não ter havido
nenhuma incorporação entre elas.
Esta “mágica”, que fez brotar uma amortização do ágio nessas condições,
somente foi possível por meio da interposição da empresa veículo HUBBELL DO BRASIL nas
operações societárias, de modo a criar a ilusão de que não teriam sido as duas reais investidoras
antes mencionadas as adquirentes da investida DELMAR (ainda que sejam provenientes delas os
recursos aportados e utilizados, na mesma data, na aquisição efetuada com ágio).
Em síntese e conclusão, o único propósito na criação desta empresa-veículo foi o
de tentar construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização
do ágio pago na aquisição de investimentos, para com isto dolosamente evitar, no todo ou em
parte, a ocorrência do fato gerador dos tributos lançados, circunstâncias estas que caracterizam
a fraude, tal como conceituada no art. 72 da Lei no 4.502/64.
A multa qualificada, portanto, deve ser restabelecida.
Pelo exposto, dou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.
Fl. 1791
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob

Voto Vencedor
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Redator Designado

Ousando divergir do robusto e bem fundamentado voto da I. Relatora, Andréa
Duek Simantob, no que tange ao mérito do Recurso Especial da Fazenda Nacional, sobre o tema
da aplicação de multa de ofício qualificada em Atuação de glosa da dedução de valores de ágio,
sob a acusação de emprego de empresa-veículo na transação que deu origem ao dispêndio,
registro, a seguir, a posição vencedora em julgamento.

Pois bem, o tema da qualificação da multa de ofício em operações societárias não
é novo. Pelo contrário, há décadas a matéria em questão vem sendo analisada neste E. CARF nos
antecessores E. Conselhos de Contribuintes, seja dento da especificidade da amortização do ágio,
ou mesmo em outros atos e negócios que envolvem reorganizações societárias, cujo o
questionamento de sua validade, oponibilidade ao Fisco e licitude foram os fundamentos de
lançamentos de ofício e da aplicação de multas.

Mas, certamente, não estamos no campo da magia, do ilusionismo ou, ainda, do
ocultismo.

Este mesmo Conselheiro já teve a oportunidade de se pronunciar sobre essa
temática nos v. Acórdãos no 1402-002.826, de 20/04/2018, no 1402-003.850, de 22/05/2019 e no
1402-003.978, de 28/08/2019, ainda no âmbito da C. 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a
Seção deste E. CARF, assim como, já nessa C. 1a Turma da CSRF, no v. Acórdão no 9101-
005.761, de 26/10/2021.

Previamente registre-se que, em relação à adoção das chamadas empresas-veículo
nas estruturas de investimentos societários em que, posteriormente, o ágio percebido é
amortizado fiscalmente, à luz dos arts. 7o e 8 da Lei no 9.532/97, entende-se que seu mero
emprego, inclusive no formato de holdings, criadas com o único propósito de promover a
aquisição das participações societárias de interesse, não invalida a dedutibilidade desse sobre
preço percebido e, muito menos, representa ilício, desde que a presença de tais entidades não
tenha representado a formação artificial de ágio novo ou elevado seu montante.
Fl. 1792
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

Porém, a dedução do ágio, per si, não está mais sob julgamento – mas apenas a
qualificação da multa de ofício, correspondente a tal suposta infração, cometida por meio da
adoção de modelo societário transacional, supostamente sem propósito negocial, ilícito e
fraudulento aos olhos da Fazenda Nacional.

Conforme relatado, em suma, desconsiderando repetições e redundâncias, entende
a Recorrente, textualmente, que como exposto no Relatório Fiscal, a autoridade fiscal logrou
demonstrar cabalmente o nítido intuito de fraude das operações manobradas pela contribuinte com
a criação de empresa veículo e a falta de propósito negocial.

Defende a correta aplicação da sanção de ofício duplicada ao caso, na monta de
150%, por meio das seguintes alegações 1) a Contribuinte praticou atividade fraudulenta
comprovada, detalhadamente descrita no auto de infração e relatório fiscal, observada a partir
da realização de operações artificiais, sem propósito negocial, e valendo-se de empresa-veículo,
sem nenhuma atividade operacional, com o exclusivo escopo de antecipar os efeitos fiscais da
amortização do ágio; 2) a conduta foi sempre resultado de sua vontade, livre e consciente, já
que realizada de forma consciente e deliberada, objetivando modificar a característica essencial
do fato gerador da obrigação tributária principal. Com efeito, o intuito de fraude do
contribuinte resta evidente quando se vê que ele participou ativamente de operações artificiais e
3) como resultado de sua conduta dolosa, houve diminuição do efetivo valor da obrigação
tributária, com o conseqüente pagamento a menor do tributo devido, em evidente prejuízo ao
erário.

Como tratado no voto vencido, o cerne acusatório é a carência do chamado
propósito negocial na criação e utilização da holding “HUBBELL DO BRASIL SISTEMAS DE
ENERGIA LTDA”, rotulada de empresa-veículo, na operação de aquisição da “FÁBRICA DE
PEÇAS DELMAR LTDA” pelo Grupo Econômico internacional HUBBELL (reais adquirentes
seriam “WEPAWAUG CANADA CORP.” e “HUBBELL LUXEMBOURG SARL”).

Posto isso, primeiro é certo que a estruturação de negócios de fusões e aquisições
utilizando modelos que contemplam holdings e companhias especificamente criadas para
promover tais transações faz parte do corolário de livre organização empresarial, mostrando-se
empiricamente ágil e eficiente (fato notório dos conhecedores do mercado de M&A), inexistindo
qualquer vedação legal de tal estruturação, não podendo a opção societária contaminar a
dedutibilidade de uma despesa que foi legitimamente formada - independentemente de qual
pessoa jurídica envolvida restou figurando como sua detentora, ao final de todas as etapas de
execução do negócio.

Fl. 1793
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

É necessário, aqui, o esclarecimento do conceito de Direito Comercial de
empresas holdings, contemplado expressa e legalmente no §3o do art. 2o da Lei das S/A, posto
que algumas de suas características próprias, tanto práticas, como jurídicas, plenamente lícitas e
corriqueiras, foram indevidamente utilizadas como argumento para tal constatação de ausência
de motivação extra tributária, negocial.

Permitindo-se aqui uma tradução livre, o próprio verbo inglês to hold significa
"deter", "segurar". Assim, sua nomenclatura já indica a sua função primordial: deter
participações de outras empresas. O Prof. Modesto Carvalhosa1 define a razão de ser e as
atividades das empresas criadas sob a rubrica de holding assim:

A entidade econômica concentracionista, que surge das coligações e do controle
de outras sociedades, encontram na holding o instrumento fundamental de sua
organização.
As holdings são sociedades não operacionais que têm seu patrimônio composto
de ações de outras companhias. São constituídas ou para o exercício do poder de
controle ou para a participação relevante em outras companhias, visando, nesse
caso, constituir a coligação.
Em geral, essas sociedades de participação acionária não praticam operações
comerciais, mas apenas a administração de seu patrimônio.
(...)
Tem assim a sociedade holding como característica diferencial e objetivo
principal a participação relevante em uma atividade econômica de terceiros,
em vez do exercício de atividade produtiva ou comercial.
Possui como características principais: ter seu patrimônio formado de
ações emitidas por outras companhias, exercer o controle sobre elas ou
delas participar em caráter permanente, com investimento relevante no seu
capital. Assim, o objeto social da holding é sempre o de participar do
capital de outra sociedade, como controladora ou investidora (coligação).
(destacamos)

Nesse sentido, essa modalidade empresarial é o instrumento societário mais
utilizado para a organização e operação de Grupos Empresais de ampla atuação, dado a sua
simplicidade e baixo custo de constituição/aquisição, funcionamento, operacionalização e
extinção.

Assim, dentro de sua condição de companhia não operacional, sem caráter
comercial, mercantil, o fato de possuir a holding estrutura e correspondente gasto diminuto,

1 Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. V. 4. Tomo II. São Paulo: Saraiva, 1998. pp. 14/15.
Fl. 1794
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

assim como não contratar funcionários e desempenhar atividade mercantil, nada mais faz do que
confirmar sua correta classificação societária e natureza jurídica de holding.

Especialmente em relação a Grupos multinacionais, como o Grupo HUBBELL, é
extremamente natural se organizarem e investirem por meio de tais figuras, principalmente em
outros países, mesmo que aparentemente desnecessário.

Isso porque, nos contatos com um mercado estrangeiro, em razão de investimento
por aquisição de negócios, é plenamente compreensível a escolha por não criar uma nova
estrutura complexa, ou mesmo filiais, que espelhariam, ainda que parcialmente, por razões de
políticas internas e compliance, a organização e a configuração institucional de sua matriz,
representando, inclusive, um acréscimo injustificável de custos.

E, na grande maioria das vezes, fazer o negócio diretamente (como muitas vezes
sugerido pela Fiscalização e constante de r. decisões destes autos), através de companhias
operacionais estrangeiras é uma opção descartada, na medida que aumentaria a complexidade e a
burocracia de todas as transações envolvendo o investimento adquirido no Brasil, assim como
estabeleceria uma comunicação direta de riscos desse novo negócio (ainda não consolidado e
testado) com empresas de outros mercados, sujeitas a cotações valorativas, avaliações para
investimento e auditorias, tanto públicas como privadas.

Endossando tal usualidade, a literatura doutrinaria2, dentro de uma abordagem
mais prática, cita e confirma essa vocação das holding para investimentos internacionais:

A holding pode ter o caráter de internacionalidade, isto é, manter ações de
companhias que não estejam necessariamente no mesmo país. Ela se mostra
importante "ponte" controladora de exportação, importação e investimentos
estrangeiros. (destacamos)

Eis então sua função maior e propósito negocial intrínseco à figura: instrumentar
a entrada e manejar investimentos estrangeiros em setores da economia.

Corroborando tal entendimento, confira-se trechos de Declaração de Voto do I.
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, acompanhando o voto vencedor que deu
provimento ao Recurso Voluntário do Contribuinte, no v. Acórdão no 1301-001.505, proferido

2 LODI, Edna Pires. LODI, João Bosco. Holding. 4a edição. São Paulo: Cengage Learning, 2001, p. 9.
Fl. 1795
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

ainda na titularidade da C. 1a Turma da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento, publicado em
25/02/2015:

Do exame das operações realizadas, entendo que, desta feita, restou evidenciado
que não estamos diante da criação do chamado ágio interno, ou seja, aquele
criado exclusivamente dentro de um grupo de empresas sem modificação
efetiva da participação societária de seus controladores.
No presente caso o Banco Societé Brasil, por meio de uma empresa controlada
(Trancoso), adquirida especificamente para esse fim, adquiriu o controle da
empresa Cacipar, anteriormente convencionada entre o Banco Societè e os
sócios da empresa vendedora.
(...)
O ágio, portanto, não foi formado em operação interna (intragrupo), mas sim da
entrada de capital de um novo investidor no grupo que promoveu a efetiva
alteração do controle societário da empresa vendida.
A fiscalização apontou uma série de questionamentos formais ao negócio
entabulado, tais como: ausência de deliberação interna no Grupo Societé
visando transferir a aquisição do investimento por meio da empresa Trancoso;
ausência de notificação do vendedor, estabelecida no contrato de compra e
venda, quanto à cessão de direitos; erros e inconsistências no Livro de
Transferência de Ações do Banco Cacique.
Entendo que não obstante tais aspectos formais não são suficientes para
invalidar a conclusão de que ocorreu o pagamento de um ágio na aquisição de
um participação entre partes não relacionadas.
O fato de o negócio ter sido entabulado pela Banco Soceté Brasil e efetivado
por meio de um empresa controlada, que recebeu o aporte de capital para
fazer o investimento ao meu ver não contamina o negócio, nem desnatura a
ocorrência do ágio. Havia inclusive previsão contratual para que ocorresse
dessa forma. Ainda que não tenha existido a notificação prévia é certo que os
vendedores não se opuseram, tanto que celebraram a venda.
Não enxergo simulação neste caso, mas sim a adoção de uma estrutura
para as operações societárias compatível com o negócio efetivamente
realizado, ainda que evidentemente estruturada com vistas a obtenção dos
benefícios futuros de amortização desse ágio, conforme a previsão legal.
Entendo que, desta feita estamos no campo daquelas situações em que o
contribuinte se valeu licitamente do direito de organizar o seu negócio de
acordo com suas necessidades e/ou interesses, inclusive optar pela forma
negocial que lhe propiciasse o menor custo ou maior vantagem tributária,
obedecidos os ditames legais. (destacamos)

Fl. 1796
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

Não pode haver - e muito menos prevalecer - a criação de uma nova obrigação,
pelas Autoridades Tributárias, quanto à forma com que as Grupos estrangeiros adentram e
investem no país ou como participam do mercado brasileiro.

Uma vez aqui fixados, seja através de holding, filiais ou promovendo joint-
ventures, deve ser dado o mesmo tratamento fiscal às empresas aqui constituídas e operantes,
não podendo simplesmente desconsiderar suas personalidades com base em mera constatação de
que seriam desnecessárias aos Grupos estrangeiros, para então apontar o investidor externo
como real sujeito adquirente e titular dos ônus, direitos e obrigações dessas companhias
(verdadeiramente brasileiras).

Se válida fosse a lógica empregada pela Fiscalização, entendendo que as reais
adquirentes seriam as empresas estrangeiras “WEPAWAUG CANADA CORP.” e “HUBBELL
LUXEMBOURG SARL” (canadense e luxemburguesa, respectivamente) pelo fato dessas
entidades terem desembolsado valores previamente e para a ocasião da aquisição, através de
capitalização societária da holding nacional, toda empresa sediada no Brasil que promoveu uma
aquisição, a qual se valeu, anteriormente, de financiamento de controladora ou coligada
estrangeira, não seria nunca titular de suas despesas, bastando apenas o Fisco regredir o bastante
necessário no tempo, até encontrar o patrocínio estrangeiro.

Pertinente dizer que é necessária uma desmistificação da figura dos Grupos
investidores estrangeiros e da adoção de estratégias empresariais com estruturas societárias,
consideradas engenharia complexa, desnecessária, como fundamentos próprios para
requalificação dos fatos, lançamento tributário e aplicação de vultosas multas.

Em não havendo a demonstração ou a prova de ilicitude objetiva na operação, tais
fatos devem ser considerados como a regular prerrogativa organizacional do Grupo Econômico.

Fundamentar as exigências e penas tributárias - ou a sua manutenção - na
afirmação de que poderia o contribuinte ter realizado a operação de outra forma, fazendo a
aquisição direta das participações societárias pela companhia estrangeira (de modo que o ágio
não fosse registrado em empresa nacional, impossibilitando sua amortização), nada mais é do
que a imposição da via negocial possível (dentre uma multiplicidade de cenários factíveis) com a
maior onerosidade tributária - o que não pode ser acatado.

Em relação à suposta breve existência e permanência da holding “HUBBELL DO
BRASIL SISTEMAS DE ENERGIA LTDA” na estrutura societária até a incorporação (reversa)
Fl. 1797
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

e, consequente, extinção, tem-se que o art. 83 da Lei no 9.532/97, expressamente, permite a
incorporação reversa nas operações que dão margem ao ágio dedutível do Lucro Real e - dentro
da sua condição de holding - considerado que sua função era precisamente viabilizar a aquisição
de participações societárias, uma vez esgotado seu propósito, perde qualquer relevância debater
o tempo de sua existência e participação na estrutura organizacional.

Qual o prazo de duração necessário para a holding ter propósito negocial?

Ora, se acatado tal pensamento, estaríamos diante de um novo requisito, não só do
Direito Tributário para a validação da amortização do ágio, mas também de Direito Comercial
para a atribuição de personalidade jurídica a empresas holding.

Tal lógica de mensurar a personalidade ou robustez negocial das empresas pela
sua duração, número de operações efetuadas e fluxo financeiro deve ser aplicada com maior
rigidez às empresas com objetos mercantis (comerciais, industriais e de serviços). Em relação às
holdings, não operacionais, que, como demonstrado, têm como função operar e organizar, dentro
de Grupos Econômicos, a compra e detenção de participações societárias, tal raciocínio deve ser
profundamente relativizado - quando não, totalmente desconsiderado.

Também é necessário observar que, aqui, não se trata de um processo que versa
sobre lucros no exterior de coligadas e controladas ou a alegações de abuso de tratado, que têm
como fundamento maior a tributação sob bases universais, no qual o Legislador, ao derrubar as
limitações da territorialidade nacional, permitiu buscar os fatos jurídicos tributários ocorridos no
exterior, praticados e percebidos por empresas estrangeiras.

Trata-se de uma glosa de ágio, percebida em operações ocorridas no Brasil, entre
empresas brasileiras (sendo irrelevante o fato de suas titulares e controladoras serem empresas
estrangeiras). Uma vez validamente constituída e operando dentro de seus propósitos, a
companhia faz jus a todas suas prerrogativas – inclusive a titularidade de seus custos e receitas,
alocadas na sua jurisdição tributária nacional.

Dentro desse contexto, importante lembrar que não cabe ao Fisco questionar as
decisões gerenciais da sociedade, incluídas aqui as estruturas adotadas para promover seus

3 Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
(...)
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.
Fl. 1798
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
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negócios e as vias negociais eleitas, naturalmente, sempre visando o melhor resultado
empresarial, com o menor dispêndio possível.

Importante, agora, tratar sobre a legitimidade e validade do fundamento fiscal de
ausência de propósito negocial, que teria implicado em fraude.

Claramente, na Autuação que impõe as exações tributárias, adotou-se uma posição
de exclusiva consideração e privilégio a uma abordagem causalista da validade dos negócios,
condicionando sua legitimidade, eficácia e produção de efeitos à existência e à apuração,
subjetiva, da suposta real causa da celebração dos atos abarcados na operação (complexa) de
aquisição de participação societária.

Porém, foi-se muito mais além.

Expressamente, a Fazenda Nacional, no seu Recurso Especial, alega a presença de
nítido intuito de fraude das operações manobradas pela contribuinte com a criação de empresa
veículo e a falta de propósito negocial – assim como fez a Autoridade Fiscal quando aplicou a
multa de ofício qualificada na Autuação – pela suposta constatação de ausência de um propósito
negocial na utilização da empresa holding “HUBBELL DO BRASIL SISTEMAS DE ENERGIA
LTDA” para estruturar a aquisição de novo investimento societário.

Existe aqui um forte descompasso, desalinhamento e desrespeito a determinações
legais e conceitos jurídicos que devem ser abordados e tratados devidamente.

Primeiro, a teoria causalista para a aferição de validade e de eficácia dos negócios
jurídicos não tem respaldo total e absoluto no Direito Civil brasileiro – tampouco no Direito
Tributário, como veremos. Na verdade, historicamente, o Codex Civil nacional contemplava
apenas a teoria voluntarista, onde a validade e a eficácia dos negócios estava submetida à
coincidência da vontade das partes com aquilo avençado e celebrado.

Apenas a partir de 2002 - sem prejuízo ou revogação das previsões típicas da
teoria voluntarista – quando foram inseridos dispositivos novos, como o art. 187, no Código
Civil vigente, no qual é previsto que também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes, é que se pode aventar a introdução desse novo critério de
validade, licitude e oponibilidade dos negócios.
Fl. 1799
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
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Ocorre que a figura da fraude, tratada de maneira parca e um tanto
excessivamente específica no art. 158 do Código Civil de 2002, pode ser delimitada,
conceitualmente, no Direito nacional como o emprego de ardil ou artifício, configurando conduta
dolosa, de má-fé, visando ao engano de terceiro, para provocar-lhe dano ou obter, para si,
vantagem indevida. A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça4 foi a grande
responsável por definir tal importante instituto legal.

Na seara tributária, tal definição limita e emoldura o alcance, então, temático do
art. 72 da Lei no 4.502/645, veiculado antes das normas gerais do Código Tributário Nacional e
das construções e alterações conceituais do próprio Direito Civil, agora vigentes.

Confirmando tal assertiva, confira-se a brilhante lição de Alfredo Augusto
Becker6, cuja autoridade sobre o tema não comporta desafio:

Em resumo: as regras jurídicas que geram as relações jurídicas tributárias são
regras jurídicas organicamente enquadradas num único sistema que constitui o
ordenamento jurídico emanado de um Estado. Desta homogeneidade
sistemática (homogeneidade essencial para o funcionamento de qualquer
organismo e, portanto, essencial para a certeza do direito que deve derivar do
organismo jurídico), decorre a conseqüencia de que a regra de Direito
Tributário, ao fazer referência a conceito ou instituto de outro ramo de Direito,
assim o faz, aceitando o mesmo significado jurídico que emergiu daquela:
expressão (fórmula ou linguagem literal legislativa) quando ela entrou para o
mundo jurídico naquele outro ramo do Direito.

E mesmo que se entenda que praticar um negócio ou ato sem propósito negocial
seja, atualmente, um ilícito, tal manobra, não evidencia a fraude ou seu intuito, carecendo nesse
apontamento – pelo menos – dos elementos da má-fé e do artifício ardiloso, propositalmente
enganoso.

Nenhuma hipótese legal de fraude - ou de seu intuito - foi demonstrada e
comprovada pela Autoridade Fiscal, sendo manifestamente improcedente tal justificativa para
permitir o agravamento sancionatório da Contribuinte, diferente do que se pretende no Recurso
Especial.

4 Vide HC 285.587/SP, Sexta Turma, Exmo Min. Rel. Rogerio Schietti Cruz, publicado em 15/03/2016.
5 Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência
do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de
modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
6 Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2010, p. 132.
Fl. 1800
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
Processo no 10855.724094/2011-70

Não se trata de mero preciosismo ou excesso de apego técnico aos termos da Lei;
está-se diante de figuras regidas pelo Direito Civil, com características, delimitação e efeitos
próprios. Não pode ser tratado o tema com indiferença ou flexibilidade para fins da constatação
do objeto da acusação fiscal e da correção da aplicação da pena ou, ainda – derradeiramente –
para a análise de sua procedência, no ambiente contencioso.

Os diferentes institutos jurídicos não se confundem com meras palavras do léxico
luso-brasileiro, não havendo sinonímia, confusão ou fungibilidade entre si, possuindo
regulamentação legal e, consequentemente, alcances e efeitos próprios, distintos e singulares.

Por exemplo, a regulamentação da simulação consta do art. 167 e a fraude do art.
158, ambos do Código Civil de 2002, sendo expressamente mencionadas no art. 149, inciso VII,
do Código Tributário Nacional, não havendo, assim, dúvidas de que pode a Autoridade Fiscal
promover Autuações, desconsiderando e requalificando fatos para exigir o tributo evadido,
diante de tais ocorrências e aplicar a penalidade mais gravosa. Igualmente, tais figuras específica
dialogam diretamente com as antigas previsões dos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64.

Já o abuso de direito seria regulado na esfera privada pelo art. 187 do Código
Civil vigente, sem qualquer menção no Codex Tributário, editado antes de sua veiculação no
sistema jurídico nacional, o que dá margem à indagação da validade de sua adoção para fins de
lançamento de ofício de tributos e qual a sanção adequada, quando essa é a acusação imposta ao
contribuinte.

Ao seu turno, ainda diga-se que, depois de 2001, temos a figura da dissimulação,
que é mencionada no polêmico parágrafo único do art. 116 do Compêndio Tributário, havendo
debate se tal instituto também abarca o abuso de forma, a ausência de propósito negocial e a
elusão, assim como é muito questionável a própria eficácia do dispositivo, que não foi
regulamentado por Lei Ordinária.

E, observando as remissões conceituais da prerrogativa fazendária insculpida no
art. 149, inciso VII, do Código Tributário Nacional de 1966, dentro de tal alcance e delimitação
jurídica, de maneira sistemática, é que as figuras da sonegação, da fraude e do conluio
mencionadas e tratadas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64 (então, anterior ao Codex fiscal)
devem ser tratadas para fins da aplicação do apenamento exasperado, previsto no §1o do art. 44
da Lei no 9.430/96.

Fl. 1801
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Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
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Assim, a identidade e a individualidade de cada instituto de Direito e da sua
correspondente regulamentação (ou não) é motivo determinante na existência de uma
multiplicidade de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, judiciais e deste mesmo E.
CARF, sobre a legalidade da sua adoção e invocação para o desfazimento e desconsideração de
atos, negócios e pessoas jurídicas ou para a qualificação da multa de ofício - acatando-se alguns
e rejeitando outros, para os mesmos fins.

Rechaça-se – com veemência - o entendimento de que basta a Autoridade
Tributária bem descrever os fatos, sendo irrelevante o equivoco na fundamentação jurídica do
lançamento de ofício. Tal posição não só pressupõe que poderiam as Autoridades Julgadoras
determinarem, posteriormente, a legislação aplicável, durante o contencioso, como contraria o
ônus legal da Fiscalização, previsto no art. 142 do CTN e no art. 10 do Decreto no 70.235/70 –
além de empobrecer e desmerecer a tão nobre função técnica do Auditor Fiscal.

Não se está exigindo da Autoridade Fiscal erudição acadêmica ou magistério
jurídico na sua atividade pública, mas o devido conhecimento do teor da Lei que ela mesma
invoca e aplica, bem como do seu alcance e de suas consequências, assegurando coerência e
consistência jurídica dos atos administrativos.

Nessa esteira, a ausência de razões negociais como motivação para
desconsideração de negócios plenamente lícitos, estigmatizando-os como fraudulentos, com a
consequente exigência de tributos e aplicação da pena duplicada de 150%, não encontra nenhum
respaldo na legislação nacional vigente, sendo prática fiscalizatória importada (ou melhor,
contrabandeada) de outros sistemas jurídicos, estrangeiros, o que gera verdadeiro descaminho
quando isoladamente utilizada como fundamento de Autos de Infração e imposição de multas
pelas Autoridades do Poder Executivo, no seu mister.

Ora, é certo que a utilização de conceitos como a materialidade econômica das
operações e a averiguação dos propósitos negociais na apuração dos fatos colhidos pela Fazenda
Pública são ferramentas úteis e válidas para a investigação da presença ilícitos, defeitos,
falsidades ou qualquer outra irregularidade efetivamente previstas em Lei (provando-se, ao final,
a materialização de suas hipóteses de ocorrência), mas, simplesmente, desconsiderar operações e
multar, pesadamente o contribuinte, mediante a conclusão que houve, finalisticamente, uma
economia tributária e ausente motivação empresarial, não pode ser aceito ou tolerado.

Foi o que ocorreu no presente caso.

Fl. 1802
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Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
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Data maxima venia, como tratado incialmente nesse voto, simplesmente rotulou-
se uma entidade de empresa-veículo, apontando para as suas características e o deslinde da sua
trajetória e função na organização societária procedida, afirmando, conclusivamente, que sua
criação e emprego na transação não possuiria propósito negocial, posto que poderia ter sido feita
a operação de outra forma (mais onerosa, do ponto de vista fiscal) – glosando a dedução feita e
repreendendo a Empresa com a pena de 150% deste valor.

Ora, repita-se, não existe qualquer ilegalidade aqui; ou mesmo nulidade ou, ainda,
vício negocial que possa, minimamente, exprimir a prática de fraude – e tampouco de
sonegação, conluio e simulação.

Por fim, diga-se que, inquestionável que, de um ponto de vista de gestão
empresarial, tais dispêndios com ágio, dedutíveis por permissão legal expressa, têm muita
relevância econômica, operacional e estratégica, na medida em que equilibram-se com os ganhos
do investimento adquirido, dentro da mesma jurisdição, e garantem uma tributação regional do
Grupo Econômico mais próxima de sua capacidade contributiva, efetivamente revelada.

Da mesma forma que o falecido Prof. Exmo. Min. Nelson Hungria, quando tratou
de analisar a legislação penal, afirmou que a lei não pode exigir que se leia pela cartilha dos
covardes e pusilânimes7, a Lei Tributária não pode obrigar e compelir os contribuintes e os
gestores das entidades à ineficiência e à incompetência.

Os administradores e gestores das empresas, além das obrigações com o Fisco,
também devem observar seu compromisso e a sua responsabilidade de obtenção dos melhores
resultados, igualmente decorrentes de Lei – nacional e internacional.

Natural que quando, observado que determinado investimento do Grupo
Econômico dá margem a dispêndio, legalmente formado e dedutível das bases tributáveis, os
seus gestores envidarão esforços para se valer tal prerrogativa, quando apresentadas
oportunidades lícitas de assim o fazê-lo.

Lembre-se que a acusação procedida demandou interpretação e construção
argumentativa da Autoridade Fiscal sobre os fatos e a sua requalificação, não se tratando de
simples constatação de violação a proibição legal objetiva.

7 Comentários ao Código Penal, Vol. V, arts. 121 a 136, 5a ed., Rio de Janeiro : Forense, 1977, p.292/293.
Fl. 1803
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Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-005.872 - CSRF/1a Turma
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E registre-se que, no caso, a Contribuinte não deixou de trazer propósitos
empresariais para o modo como estruturou a aquisição procedida, não havendo em se falar de
silêncio sobre o assunto. Mesmo dentro do corolário forasteiro do business purpose test, não é
lícito à Autoridade competente ponderar subjetivamente a eficácia ou a relevância dos motivos
que levaram a uma decisão empresarial para, depois, rejeitá-los e defender a total inexistência
dos mesmos.

Ainda que possa existir divergência entre Fisco e Contribuinte sobre os requisitos
legais para a formação dos dispendido e a dedução legítima de tal rubrica, a tal embate jurídico,
hermenêutico, não pode ser conferido as mesmas consequências da sonegação, fraude, conluio e
simulação – que demandam comprovação por meio de elementos tangíveis, materiais e certos,
nos moldes dos institutos e conceitos devidamente previstos nas normas (domésticas, diga-se).

Assim, claramente aqui, não é devida a aplicação da multa de ofício qualificada,
em monta duplicada, não merecendo reforma o v. Acórdão recorrido que reduziu a sanção para o
patamar ordinário de 75%.

Diante do exposto, prestando novamente as devidas homenagens à I. Relatora,
voto por negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella – Redator Designado

Fl. 1804
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