Tribunal: CARF
Processo: 10970.720241/2015-40
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-02-02

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DEFINITIVO.
O Ato Declaratório Executivo é definitivo quando não instaurada a fase litigiosa no procedimento.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10970.720241/2015-40
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.157 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
14 de janeiro de 2021
Recorrente
PRATA INDÚSTRIA DE PISCINAS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DEFINITIVO.
O Ato Declaratório Executivo é definitivo quando não instaurada a fase
litigiosa no procedimento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do recurso voluntário. Votou pelas conclusões a Conselheira Bárbara Santos Guedes.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça.

Relatório
Ato Declaratório Executivo
A Recorrente optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples
Nacional foi excluída de ofício pelo Ato Declaratório Executivo DRF/UBL/MG no 136, de
30.11.2015, com efeitos a partir de 01.01.2015, motivado nos fundamentos de fato e de direito,
e-fl. 45:
Art. 1o Fica excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos
e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional) a pessoa jurídica, a seguir identificada, em virtude de ter excedido o limite
de receita bruta no ano-calendário 2014, incorrendo na hipótese de exclusão de ofício
descrita no art. 2o, §§ 1o, 2o e 3o da Resolução CGSN no 94/2011.
Nome Empresarial: PRATA – INDÚSTRIA DE PISCINAS LTDA - EPP
CNPJ: 17.300.114/0001-50
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10970.720241/2015-40
Fl. 98
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.157 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10970.720241/2015-40

Endereço: Rod. BR 153 Km 106, S/N – À Esq. 30 m – Zona Rural – Prata –
MG – 38.140-000
Art. 2o Os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir do dia 01/01/2015, nos termos
do art. 2o, § 3o da Resolução CGSN no 94/2011.
Art. 3o Somente no caso de exclusão por débitos, tornar-se-á sem efeito a
exclusão, caso a totalidade dos débitos da pessoa jurídica sejam pagos ou parcelados
no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da ciência deste Ato Declaratório
Executivo (ADE).
Art. 4o A pessoa jurídica poderá apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias
contados da data da ciência deste ADE, manifestação de inconformidade dirigida ao
Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento, protocolada na unidade da
Secretaria da Receita Federal do Brasil de sua jurisdição, nos termos do Decreto no
70.235, de 6 de março de 1972 - Processo Administrativo Fiscal (PAF).
Art. 5o Não havendo apresentação de manifestação de inconformidade no prazo
de que trata o art. 4o, a exclusão tornar-se- á definitiva.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão
da 2a Turma DRJ/JFA/MG no 09-60.940, de 20.10.2016, e-fls. 69-75:
CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL.
Não se toma conhecimento da manifestação de inconformidade/impugnação no
tocante à matéria objeto de ação judicial, tendo em vista a supremacia da instância
judicial.
Manifestação de Inconformidade Não Conhecida
Recurso Voluntário
Notificada em 19.12.2016, e-fl. 79, a Recorrente apresentou o recurso voluntário
em 17.01.2017, e-fls. 80-88, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade.
Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
III. DAS RAZÕES DO RECURSO
Em primeiro lugar a Recorrente não reconhece a existência da suposta
ocorrência de excesso no limite de receita bruta no ano-calendário 2014, que
autorizaria seu desenquadramento do "Simples". A Empresa, sendo optante do regime
de tributação especial (Simples Nacional), sempre cumpriu com todas as exigências
fiscais, e seu faturamento nunca ultrapassou os limites estabelecidos na LC 123/2006.
Além do mais, os referidos créditos tributários devem ter sua exigibilidade
suspensa, em observância do que prevê o artigo 151,111 do CTN.
Mesmo que se considere válido os lançamentos de ofício realizados pelo Fisco
(admitido somente por hipótese), o faturamento anual do ano calendário 2014, estaria
dentro dos limites previstos na LC 123/2006, para a permanência do enquadramento
da Recorrente no Regime do Simples Nacional (Lei Complementar n'2 123, de 2006,
art. 3g, inciso II).
Ademais, em que pese o procedimento fiscal, instaurado pelo agente fiscal da
Receita Federal, sob o n°- 06.1.09.00-2014-00395-1, do qual foi lançado de ofício,
supostas "vendas de mercadorias industrializadas", e tributado esse "fato gerador",
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.157 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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essa decisão foi fundamentada apenas na PRESUNÇÃO do agente, que atribuiu que a
recorrente teria omitido receita, com base no extrato bancário.
Portanto, a simples consideração de depósitos bancários não serve para
demonstrar a existência de renda tributável, podendo a movimentação financeira
escapar inteiramente à hipótese de incidência dos tributos.
O agente fiscal que autuou a empresa lastreou sua tese, de modo frágil, na mera
conjectura de que os valores depositados na conta bancária da empresa fosse m
derivados de venda de produtos industrializados, o que verdadeiramente não ocorreu.
Importa anotar que no período de janeiro a agosto de 2013, as instalações da empresa
ainda estavam em construção (obras), portanto não houve qualquer operação
comercial praticada pela autora nesse período de início de atividades.
Ilustríssimos julgadores, consoante se demonstra nos anexos carreados aos
autos do caderno processual, a empresa foi extremamente diligente em todos os
requerimentos formulados pelo Fisco, ou seja, em todo o procedimento de
fiscalização. No entanto, o agente fiscal atribuiu de maneira arbitrária (meras
suspeitas, sem provas, e sem aprofundar nas diligências), que a empresa teria efetuado
"vendas de mercadorias". Fato este, que verdadeiramente não ocorreu.
No caso em análise, se porventura, tenha havido alguma falha na escrituração
contábil da empresa, ou seja, se os depósitos bancários não foram corretamente
registrados contabilmente, caberia por parte do Fisco, a aplicação de penalidade
administrativa quanto a essa eventual falha da contabilidade, e não fazer conjecturas
de vendas inexistentes, lançando-as e tributando de ofício.
Ao tributar de ofício, as fantasiosas "vendas de mercadorias", o Fisco está na
verdade, penalizando a empresa de forma extremamente severa, e violando os
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Como já esclarecido, a natureza das operações que originaram os depósitos na
conta corrente da recorrente não são decorrentes de atividade comercial desenvolvida
pela fiscalizada.
O Fisco não rastreou a origem dos créditos, portanto não se pode constatar que
houve pagamentos de eventuais serviços/produtos fornecidos pela recorrente. Não
houve venda por parte da recorrente, por conseguinte não houve sonegação de
tributos. Importante ressaltar que, a suposta omissão de receitas, foi a todo momento
infirmada pela recorrente nas diversas peças impugnativas ofertadas pela recorrente.
A recorrente, desde que foi notificada pela primeira vez pelo fisco, prestou
todos os esclarecimentos sobre a origem dos numerários depositados na conta bancária
de sua titularidade. Portanto, deve ser afastada a presunção relativa à omissão de
receitas.
Os processos administrativos em geral, atraem a aplicação inexorável dos
princípios constitucionais, na medida em que são elementares para o funcionamento e
a própria realização do Estado Democrático de Direito (art. 1.2, V, CF).
Dessa maneira, não se poderia conceber justiça, serenidade e imparcialidade
sem que houvesse essa harmonia, que parte do pressuposto inquestionável de que o
Contraditório e a Ampla Defesa são princípios inerentes à própria natureza do Estado
Democrático de Direito e que são seus alicerces fundamentais.
Como bem esclarece Gilmar Ferreira Mendesl, o contraditório e a ampla defesa
não se constituem em meras manifestações das partes em processos judiciais e
administrativos, mas, e principalmente uma pretensão à tutela jurídica.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.157 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Insere-se nesta tutela, assim como visto na doutrina alemã a pretensão à tutela
jurídica (Anspruch auf rechtliches Gehõr), os direitos de informação, de manifestação
e o direito em ver seus argumentos devidamente apreciados.
José Afonso da Silva2 em brilhantes linhas nos ensina que o devido processo
legal está baseado em três princípios, quais sejam: o acesso à justiça, o contraditório e
a plenitude de defesa.
Ora, em se falando de devido processo legal, trazemos à tona se haveria de fato
um processo administrativo fiscal, ou apenas um mero procedimento.
Caso tratar-se de mero procedimento (como ocorreu no caso em tela), fica
afastada por simples dedução a observância do devido processo legal, amordaçando o
credor perante o Fisco, o que sem dúvidas caracteriza uma absurda injustiça. [...]
Com relação ao caso em comento, cumpre destacar que, diante do vultoso
débito (impostos), que injustamente estão sendo exigidos pelo Fisco, derivado dos
lançamentos de ofício (presumidos), e pela situação atual pelo qual o Brasil e a
empresa vêm passando, não restou alternativa a não ser buscar esse Tribunal
Administrativo, para corrigir essa injustiça perpetrada por um agente fiscal, que de
maneira discricionária e arbitrária, fez constar no auto de infração, supostas vendas de
mercadorias que nunca existiram.
Outrossim, a decisão proferida pela 2o turma da DRJ/JFA faz menção que
houve interposição de ação judicial na Justiça Federal (Subseção Judiciária de
Ituiutaba). Trazem ainda como fundamento da decisão, a informação de que tenha sido
proferida decisão judicial no referido processo.
Contudo, faz se necessário esclarecer que a decisão existente nos autos do
processo judicial no 0000206-61.2016.4.01.3824, não foi decisão de mérito, e sim uma
decisão interlocutória, especificamente sobre o pedido de liminar quanto a exclusão da
recorrente do Regime Tributário SIMPLES.
Em relação a essa decisão interlocutória proferida na ação, importante
esclarecer que a empresa promoveu Recurso de Agravo de Instrumento dirigido ao
Tribunal Regional Federal. Recurso esse, já distribuído para o gabinete do relator
Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa. Portanto, a decisão administrativa
de primeira instância desconsiderou que a decisão interlocutória proferida no processo
judicial, não é decisão de mérito, ou seja é decisão interlocutória, e a mesma encontra-
se sob análise da segunda instância daquele Tribunal.
IV. DO PARECER COSIT N2 7/14
O acórdão recorrido fundamentou decisão com base no Parecer COSIT no 7/14,
no sentido de que a propositura pelo contribuinte de ação judicial de qualquer espécie
contra a Fazenda Pública com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal,
implica renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso de
qualquer espécie interposto.
Tal regra é considerada inconstitucional, tendo em conta o entendimento do
STF no sentido de independência das esferas administrativa, cível e criminal, nas
quais a atuação pode ser simultânea.
O Min. Marco Aurélio, relator do processo STF RE no 233.583- 2/RJ, proferiu
voto nesse sentido, ou seja, o Iminente Ministro defende a independência das esferas
administrativa, cível e criminal, nas quais a atuação pode ser simultânea. O Ministro
relatou seu voto no sentido de dar provimento ao recurso para declarar a
inconstitucionalidade do parágrafo único, do art. 38, da Lei 6.830/80, e determinar o
prosseguimento do processo administrativo - que, na espécie, havia sido obstado em
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decorrência da tramitação de mandado de segurança anteriormente impetrado pela
recorrente. Entendeu o relator que o dispositivo mencionado ofende o direito de livre
acesso ao judiciário, assegurado pelo art. 5o, XXXV, da CF.
Acompanhou o voto do relator o Min. Carlos Britto.
Em consonância com a tese defendida pelos eminentes Ministros Marco Aurélio
e Carlos Britto, qual seja, o processo administrativo tributário deve prosseguir com o
julgamento, pelas Delegacias ou Conselhos, de todas as matérias suscitadas nessa via,
mesmo havendo a interposição paralela de alguma medida judicial contra o crédito
lançado (ou parte dele), sob pena de calcar aos pés o livre acesso ao judiciário.
Do contrário, estar-se-ia permitindo, em plena vigência do Estado Democrático
de Direito, penalizar aos contribuintes ou equiparados que buscassem amparo ao
Estado-juiz com uma "penalidade administrativa": - ter imediatamente inscrito em
dívida ativa o suposto crédito tributário em discussão judicial, daí vindo ajuizamento
de Execução Fiscal, inscrição do nome no CADIN, impossibilidade de obter CND,
etc.
Além disso, o referido Parecer COSIT no 7/14, desconsidera a dicotomia entre
as ações preventivas e repressivas. Não pode haver litispendência (CPC, art. 337, VI)
entre processo judicial e administrativo, pois inexiste relação processual triangular no
processo administrativo; e não há coisa julgada no processo administrativo.
V. DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Há necessidade de requerer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
visto a existência do artigo 151, III, do CTN.
Tendo em vista a interposição do presente Recurso Voluntário, requer-se que a
Ilma. Autoridade Administrativa reconheça a suspensão da exigibilidade do crédito
tributário aqui rechaçado pela recorrente, em razão da existência do artigo 151, III, do
CTN que confere tal direito.
Requer ainda, a suspensão do ato declaratório executivo (Ato Declaratório
Executivo DRF/UBL N22054190, de 09/09/2016), até que seja julgado o mérito do
presente recurso.
Conforme denota-se dos documentos que instruem o recurso, a empresa
recorrente reúne os requisitos necessários ao implemento da suspensão do ato
declaratório executivo que pode excluir a empresa do Simples Nacional, por decisão
arbitrária e desprovida de fundamentação idônea, por parte do Fisco, que busca
antecipar eventual medida sancionatória, ainda não julgado na segunda instância
administrativa e também na esfera judicial.
Cumpre destacar que, diante desse vultoso débito exigido pelo Fisco, e pela
situação atual pelo qual o país e a empresa vêm passando, não restou alternativa para a
empresa a não ser promover o presente recurso para corrigir essa injustiça perpetrada
por um agente fiscal, que de maneira imperativa e arbitrária, fez constar no auto de
infração, supostas vendas de mercadorias que nunca existiram.
O ato fiscal ora combatido, trouxe e trará conseqüências irreversíveis para a
recorrente, caso haja o prosseguimento da exigibilidade do crédito tributário lançado
ex officio pelo agente fiscal.
Nesse caso, há a necessidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário
e de outros atos derivados, até que se resolva o caso na instancia superior.
Caso não haja a suspensão da exigibilidade fiscal, a empresa recorrente (já
sufocada pela recessão atual brasileira) encerrará suas atividades, demitirá
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.157 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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funcionários e provavelmente não terá meios de honrar compromissos assumidos com
fornecedores e clientes.
Do exposto, a penalidade imputada pelo Fisco à recorrente, se levada adiante,
trará como conseqüência, a "morte" da empresa, e prejudiciais conseqüências
envolvendo os funcionários, fornecedores, clientes, e até mesmo o próprio Fisco que
perderá um contribuinte.
Repisa-se que o dano irreparável ou de difícil reparação está configurado na
iminência da Receita Federal excluir a autora do enquadramento do regime especial
(SIMPLES Nacional).
Além disso, como já dito alhures, a empresa está sendo extremamente
penalizada, sem que lhes dessem oportunidade de defender e provar que nunca
existiram as supostas vendas de mercadorias, que o agente lançou indevidamente.
Estando evidenciado o presente requisito do receio de dano irreparável, pois são
evidentes os prejuízos decorrentes da previsível majoração da carga tributária, além do
expressivo aumento na carga tributária, que incidirá caso mude o enquadramento
fiscal da empresa/autora.
A partir do exposto, faz-se necessário que este Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais reconheça os elementos que evidenciem a probabilidade do direito e
o perigo de dano, e consequentemente seja concedida a suspensão do credito
tributário, no sentido de ordenar a suspensão dos procedimentos administrativos
decorrentes da referida autuação fiscal, incluindo o Ato Declaratório de
desenquadramento do regime de tributação Simples, até julgamento do mérito do
presente recurso, que tem como objetivo a elucidação dos fatos, e provar que houve
arbitrariedade e excessiva discricionariedade por parte do agente fiscal, que lançou de
ofício fatos geradores tributáveis inexistentes.
No que concerne ao pedido conclui que:
VI. DO PEDIDO
Por tais razões, presentes os requisitos ensejadores para a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, requer a recorrente seja conhecido e provido o
presente recurso voluntário, por via de decisão monocrática ou colegiada, para re-
analisar os seguintes pedidos:
a) A notificação do recorrido, para que, querendo, apresente resposta a este
recurso voluntário.
b) Que reconheça a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em razão
da existência do artigo 151, III do CTN que confere tal direito.
c) Determinar a revogação do Ato Declaratório Executivo DRF/UBL No
22054190, de 09/09/2016, que exclui a recorrente do regime especial de tributação
(SIMPLES).
d) Determinar a suspensão de demais procedimentos sancionatórios, lançados
pela recorrida em face da recorrente, até o julgamento do mérito do presente recurso.
e) No mérito, que seja provido o presente recurso a fim de reformar a decisão do
Acordão 09-60.940, proferido pela 2-a- Turma da DRJ/JFA, e determinar que a
autoridade fiscal a quo proceda no sentido de anular os lançamentos fiscais, conforme
fundamentação supra.
É o Relatório.

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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.157 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Voto
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário foi apresentado pela Recorrente no prazo legal.
Delimitação da Lide
Conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade
judicante está constrita ao exame do mérito ao Ato Declaratório Executivo DRF/UBL/MG no
136, de 30.11.2015, com efeitos a partir de 01.01.2015, motivado nos fundamentos de fato e de
direito, e-fl. 45 (art. 15, art. 141 e art. 492 do Código de Processo Civil, que se aplica supletiva e
subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal - Decreto no 70.235, de 02 de março de
1972).
Suspensão da Exigibilidade
A Recorrente diz que os débitos que fundamentam o indeferimento da opção estão
com a exigibilidade suspensa.
O Código Tributário Nacional prevê:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: [...]
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário
administrativo;
Processo no 10675.721557/2017-55
O processo no 10675.721557/2017-55 que versa sobre o Ato Declaratório
Executivo DRF/UBL/MG no 2054190, de 09.09.2016 com efeitos a partir de 01.01.2017, por
possuir débitos, cuja exigibilidade não esteja suspensa, sem que fosse instaurada a fase litigiosa
no procedimento na esfera administrativa, encontra-se no Arquivo Digital Órgãos Centrais
RFB/MF dede 28.09.2017, e-fls. 96-97.
Processo no 10675.722155/2015-14
O processo no 10675.722155/2015-14 que se refere ao Auto de Infração dos
débitos do período de janeiro do ano-calendário de 2003 a outubro do ano-calendário de 2004,
com base na apuração pelo Simples Nacional de omissão de receitas previsto no art. 42 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, sem que fosse instaurada a fase litigiosa no procedimento na
esfera administrativa, encontra-se na Procuradoria da Fazenda Nacional da Secional de
Uberlândia/MG desde 28.05.2018, e-fls. 92-93.
Verifica-se que não foi apresentado o acervo fático-probatório de que os débitos
referidos estão com exigibilidade suspensa, de acordo art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, não cabe razão a Recorrente.
Opção pela Via Judicial
A Recorrente diz que sobre o excesso de receita optou pela via judicial.
Sobre a matéria o Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, determina:
Art. 16. A impugnação mencionará: [...]
V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada
cópia da petição.
Fl. 104
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.157 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10970.720241/2015-40

O Decreto no 7.574, de 29 de setembro de 2011, prescreve:
Art. 87. A existência ou propositura, pelo sujeito passivo, de ação judicial com o mesmo
objeto do lançamento importa em renúncia ou em desistência ao litígio nas instâncias
administrativas (Lei no 6.830, de 1980, art. 38, parágrafo único).
Parágrafo único. O curso do processo administrativo, quando houver matéria distinta da
constante do processo judicial, terá prosseguimento em relação à matéria diferenciada.
O Código Tributário Nacional prevê:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: [...]
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação
judicial;
A Recorrente ajuizou a Ação Cívil Comum no 0000206-61.2016.4.01.3824 de
“suspensão da exigibilidade”, que tramita no Tribunal Regional Federal da 1a Região, ainda sem
trânsito em julgado, porém com sentença exarada em 09.02.2018 que lhe foi desfavorável, e-fls.
94-95. É certo que a decisão liminar possui natureza provisória, como modalidade de tutela de
urgência (art. 300 do Código de Processo Civil). Assim, a sentença, por se tratar de provimento
de cognição exauriente, irá confirmar ou revogar o provimento antecipatório. Desta feita,
conclui-se que, se de improcedência a sentença, resta revogado o provimento liminar.
No presente caso, verifica-se a existência, pela Recorrente, de opção por ação
judicial com matéria com mesmo objeto daquela constante do presente processo administrativo,
caso em que não há seu prosseguimento. Ademais, não foi apresentado o acervo fático-
probatório de que os débitos referidos estão com exigibilidade suspensa, conforme art. 151 do
Código Tributário Nacional.
Instauração da Fase Litigiosa no Procedimento
A Recorrente discorda do resultado do julgamento de primeira instância.
No que se refere ao processo administrativo fiscal, o Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, prevê:
Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. [...]
Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que
se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados
da data em que for feita a intimação da exigência. [...]
Art. 16. A impugnação mencionará: [...]
V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada
cópia da petição. [...]
Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o
mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento fundamentado do
pedido de diligência ou perícia, se for o caso.
O Decreto no 7.574, de 29 de setembro de 2011, prescreve:
Art. 87. A existência ou propositura, pelo sujeito passivo, de ação judicial com o mesmo
objeto do lançamento importa em renúncia ou em desistência ao litígio nas instâncias
administrativas (Lei no 6.830, de 1980, art. 38, parágrafo único).
Parágrafo único. O curso do processo administrativo, quando houver matéria distinta da
constante do processo judicial, terá prosseguimento em relação à matéria diferenciada.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
Fl. 105
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-002.157 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto
na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).
A exclusão é feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes.
Verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória no caso de incorrer em qualquer das
situações de vedação ou em condutas incompatíveis o procedimento é efetivado de ofício
mediante emissão de ato próprio pela autoridade competente. A pessoa jurídica excluída do
Simples Nacional sujeita-se, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às
normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas (art. 29 e art. 32 da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
Declaração de Concordância
Consta no voto condutor do Acórdão da 2a Turma DRJ/JFA/MG no 09-60.940, de
20.10.2016, e-fls. 69-75, que a impugnação não foi conhecida, cujos fundamentos de fato e
direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de
29 de janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento do CARF, aprovado pela
Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
O objeto central da lide é a discussão acerca da caracterização como receita, por
presunção legal, dos valores creditados em conta corrente sem que a sua origem fosse
comprovada.
Naturalmente, tal discussão deveria se dar no bojo do processo administrativo
que tem por objeto o lançamento dos tributos incidentes sobre tais valores.
Instaurados os litígios, a exclusão do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte é mera decorrência do que for decidido no processo que abriga o auto
de infração (10675.722155/2015-14). Basicamente, o ponto central da controvérsia, a
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DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-002.157 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10970.720241/2015-40

caracterização dos créditos em conta corrente como receita, é tratado naquele
processo.
Por questões lógicas, a análise do litígio relativo ao lançamento, em regra,
deveria preceder à análise do litígio que envolve a exclusão. Contudo, este caso
concreto, como veremos, merece tratamento diferenciado pois o ingresso da
manifestante com ação judicial desloca para o judiciário toda a apreciação do litígio,
tornando possível a solução do processo sem apreciação do mérito, como veremos.
Como foi informado pela própria manifestante, fl. 61, houve interposição de
ação judicial, processo n° 0000206-61.2016.4.01.3824 da Vara Única da Subseção
Judiciária de Ituiutaba, onde foi proferida decisão judicial (ver sítio do Tribunal
Regional Federal, Subseção de Ituiutaba, Consulta Processual, Inteiro Teor, decisão de
26/04/2016)., negando a liminar pleiteada, nos seguintes termos:
"Ademais, o confronto entre aquela tabela, o livro caixa nas fls. 27/92 e as
movimentações bancárias descritas nas fls. 101/110 indicam diversas inconsistências
entre os valores registrados e aqueles que teriam sido recebidos a título de
empréstimo; assim, ainda que se trate de mero erro de escrituração contábil, subsiste, a
princípio, a obrigação da parte autora de justificar os valores que recebeu em conta
corrente. Indefiro a liminar."(grifos no original)
Do relatório da citada decisão podemos extrair o objeto da demanda, ou seja, o
pedido que teria sido feito pela manifestante em sede de processo judicial:
"Requer a parte autora, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do crédito
tributário, multas e demais procedimentos sancionatórios decorrentes do processo
administrativo no 0610900201400395, bem como a suspensão do ato declaratório
executivo DRF-UBL no 0136/2015, de 30/11/2015, que excluiu a empresa do Simples
Nacional. Ao final, requer a anulação definitiva dos expedientes supracitados ou,
subsidiariamente, a redução da multa, juros e correção do débito."(grifos acrescidos)
Ainda do relatório da decisão judicial em comento, podemos extrair as
alegações que fundamentaram os pedidos realizados na ação judicial. Vejamos:
"Alega a parte autora, em síntese, que dedica-se à fabricação de piscinas, e que,
no período compreendido entre janeiro de 2013 até a primeira quinzena de agosto do
mesmo ano, as instalações da empresa estavam em construção, sendo que a primeira
piscina foi vendida em 28/08/2013; que, para obter os recursos necessários à aquisição
de matérias-primas e construção da infraestrutura da empresa, seus sócios efetuaram
empréstimos, que tiveram como origem recursos próprios de seus sócios; que, tão logo
a empresa passou a gerar lucro, tias empréstimos foram foram devolvidos aos sócios;
que a Receita Federal do Brasil (RFB) apresentou à parte autora um termo do início de
procedimento fiscal, solicitando documentos relativos à movimentação bancária da
empresa; que, apresentados tais documentos, a RFB intimou a parte autora para
justificar a origem dos depósitos efetuados em sua conta corrente, tendo sido
informado ao Fisco que os créditos originaram-se de recursos próprios dos sócios,
obtidos mediante empréstimos, e esclarecido que a empresa não operava
comercialmente no período supracitado; que, após o início das atividades comerciais,
os sócios continuaram a emprestar dinheiro à empresa, devido às dificuldades
financeiras advindas da crise hídrica ocorrida na época; que todos os documentos
comprovatórios das operações foram apresentados à RFB; que a RFB lavrou auto de
infração e lançou diversos tributos de ofício, entendendo que houve omissão de
receitas em relação ao período de 01/2013 a 10/2014, nos termos do art. 42 da Lei
9.430/96, visto que a parte autora não comprovou a origem dos valores depositados na
conta corrente da empresa, presumindo-se que seriam originários da venda de
mercadorias industrializadas; que o fisco desconsiderou completamente a as
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-002.157 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10970.720241/2015-40

justificativas e documentos apresentados pela parte autora, que comprovam a origem
dos recursos; que a RFB excluiu a empresa do Simples Nacional, em função dos
valores supostamente omitidos; que o art. 42 da Lei 9.430/96 é inconstitucional, pois
permite que o fisco lance tributos por presunção, sem que se comprove a efetiva
ocorrência do fato gerador (acréscimo patrimonial); que depósitos bancários não são
aptos a comprovar, por si sós, o aferimento de renda pelo sujeito passivo; que os
depósitos realizados em conta corrente constituem meros indícios, não sendo lícito
presumir que sejam eles, necessariamente, acréscimo patrimonial e/ou vendas de
mercadorias pelo contribuinte; que o fisco não logrou provar, por meio de prova cabal,
o suposto ilícito cometido pela parte autora; que a RFB alegou que os empréstimos
não foram registrados nos livros caixa da empresa; logo, caso tenha havido alguma
falha na escrituração contábil, à empresa deveria ter sido aplicada apenas uma
penalidade administrativa, e não presumido-se que as receitas adviriam da venda de
mercadorias; que a conduta da RFB ofende o disposto na Súmula no 182 do extinto
TFR (É ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em
extratos ou depósitos bancários), pois não foram consideradas as justificativas
apresentadas pela parte autora; que o auto de infração lavrado contra a empresa é
eivado de vício, pois os valores dos depósitos em conta corrente não condizem com as
bases de cálculo que foram utilizadas; que a aplicação da taxa SELIC é ilegal, pois o
art. 161 do CTN apenas autoriza a aplicação de juros moratórios aos créditos
tributários em atraso, e não de juros compensatórios; que a multa de 75% sobre o
montante do crédito tributário apurado é abusiva e viola o princípio da vedação ao
confisco (art. 150, VI, da CF)."
Vê-se, então, que o objeto deste processo administrativo está inserido no objeto
da ação declaratória de anulação de débito fiscal, que é mais amplo pois abarca
também o lançamento de ofício (o mesmo se dá com o processo administrativo
relativo ao lançamento, naturalmente).
Havendo concomitância de discussões em processos administrativo e judicial
aplica-se a disposição contida no art. 38, parágrafo único, da Lei no 6.830/80:
"Parágrafo Único - a propositura, pelo contribuinte, de ação judicial com o
mesmo objeto do processo administrativo, importa em renúncia à discussão na esfera
administrativa e desistência do recurso acaso interposto".
Nesse sentido, foi expedido o Parecer Normativo COSIT n° 7/14, esclarecendo
que:
“Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ementa: CONCOMITÂNCIA
ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E PROCESSO JUDICIAL COM
O MESMO OBJETO. PREVALÊNCIA DO PROCESSO JUDICIAL. RENÚNCIA
ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. DESISTÊNCIA DO RECURSO ACASO
INTERPOSTO.
A propositura pelo contribuinte de ação judicial de qualquer espécie contra a
Fazenda Pública com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal implica
renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso de qualquer
espécie interposto.
Quando contenha objeto mais abrangente do que o judicial, o processo
administrativo fiscal deve ter seguimento em relação à parte que não esteja sendo
discutida judicialmente. A decisão judicial transitada em julgado, ainda que posterior
ao término do contencioso administrativo, prevalece sobre a decisão administrativa,
mesmo quando aquela tenha sido desfavorável ao contribuinte e esta lhe tenha sido
favorável.
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-002.157 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10970.720241/2015-40

A renúncia tácita às instâncias administrativas não impede que a Fazenda
Pública dê prosseguimento normal a seus procedimentos, devendo proferir decisão
formal, da decisão recorrida.
É irrelevante que o processo judicial tenha sido extinto sem resolução de mérito,
na forma do art. 267 do CPC, pois a renúncia às instâncias administrativas, em
decorrência da opção pela via judicial, é insuscetível de retratação.
A definitividade da renúncia às instâncias administrativas independe de o
recurso administrativo ter sido interposto antes ou após o ajuizamento da ação.
Dispositivos Legais: Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN), art. 145, c/c
art. 149, art. 151, incisos II, IV e V; Decreto-lei no 147, de 3 de fevereiro de 1967, art.
20, § 3o; Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, arts. 16, 28 e 62; Lei no 5.869, de
11 de janeiro de 1973 (CPC), arts. 219, 267, 268, 269 e 301, § 2o; Decreto-lei no 1.737,
de 20 de dezembro de 1979, art. 1o; Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, art. 38;
Constituição Federal, art. 5o, inciso XXXV; Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art.
53; Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009, art. 22; Portaria CARF no 52, de 21 de
dezembro de 2010; Portaria MF no 341, de 12 de julho de 2011, art. 26; art. 77 da IN
RFB no 1.300, de 20 de novembro de 2012. e-processo no 10166.721006/2013-16”
(grifo meu)
Com efeito, a coisa julgada a ser proferida no âmbito do Poder Judiciário jamais
poderia ser alterada no processo administrativo, pois tal procedimento feriria a
Constituição Federal, que adota o princípio da unicidade da jurisdição.
No mesmo sentido a Súmula CARF n°1:
“Súmula CARF no 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a
propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual,
antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo
administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento
administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.”
Logo,
entendo
ser
definitivo
na
esfera
administrativa
o
ATO
DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF/UBL No 0136/2015, DE 30 DE NOVEMBRO
DE 2015, que excluiu a manifestante do regime especial de tributação. Nesta nova
situação, somente o magistrado que conheceu da causa poderá decidir acerca da
suspensão ou desconstituição dos efeitos do ato, ficando prejudicados os pedidos neste
sentido.
Do todo exposto, voto por não conhecer da manifestação de inconformidade no
mérito e declarar a definitividade, na esfera administrativa, da exclusão do Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
Consta no voto condutor do Acórdão da 2a Turma DRJ/JFA/MG no 09-60.940, de
20.10.2016, e-fls. 69-75, que a impugnação não foi conhecida. Trata-se de questão preliminar
incompatível com julgamento do mérito.
A causa de pedir é o fato jurígeno e o objeto é o que se pede na aplicação da lei ao
caso concreto. Para fins de caracterização da pretensão resistida qualificada no contexto do rito
da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006 e do Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, o nexo de causalidade entre estes dois institutos deve restar configurado.
Por conseguinte, ainda que o recurso voluntário tenha sido apresentado pela
Recorrente no prazo legal, o Ato Declaratório Executivo DRF/UBL/MG no 136, de 30.11.2015,
Fl. 109
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-002.157 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10970.720241/2015-40

com efeitos a partir de 01.01.2015, e-fl. 45, é definitivo, pois não foi instaurada a fase litigiosa
no procedimento.
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de ofício (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado
pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Dispositivo
Em assim sucedendo, voto em não conhecer do recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 110
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