Tribunal: CARF
Processo: 11065.001696/2009-08
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDA VIEIRA KOTZIAS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2022-02-03

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009
MÃO DE OBRA. SIMULAÇÃO.
Constatada a simulação de contratação de mão de obra própria como terceirizada, de rigor a glosa dos créditos.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11065.001696/2009-08
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3401-009.547 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
25 de agosto de 2021
Recorrente
LÓTUS CALÇADOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009
MÃO DE OBRA. SIMULAÇÃO.
Constatada a simulação de contratação de mão de obra própria como
terceirizada, de rigor a glosa dos créditos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento
ao recurso, vencida a relatora, que lhe dava provimento. Designado para redigir o voto vencedor
o conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto.
(documento assinado digitalmente)
Ronaldo Souza Dias – Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
Fernanda Vieira Kotzias - Relatora
(documento assinado digitalmente)
Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Redator Designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros
Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira
Kotzias, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo
Branco, Carolina Machado Freire Martins, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Relatório

A contribuinte supracitada solicitou ressarcimento de Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social - Cofins não-cumulativo, parcialmente homologado pela
fiscalização.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11065.001696/2009-08
Fl. 253
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-009.547 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.001696/2009-08

A DRF de origem de origem fez a análise do pleito no documento, glosando
créditos fiscais da contribuição decorrentes das notas fiscais de venda de serviços das empresas
Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte, amplas optantes do SIMPLES, pois estas seriam
uma forma simulada da contribuinte (Lótus Calçados Ltda) de se beneficiar de mão-de-obra
como geradora de créditos fiscais, haja vista que os empregados destas (Adão Acker e Solange
Regina Moraes Matte) deveriam ser registrados como empregados da contribuinte.
A empresa apresentou manifestação de conformidade, suscitando, preliminarmente,
a nulidade do Despacho Decisório por ausência de fundamentação legal sobre o indeferimento
parcial, não permitindo à contribuinte analisar e se defender adequadamente. No mérito, começa
sua defesa argumentando que as empresas Lótus Calçados Ltda , Adão Acker e Solange Regina
Moraes Matte - sendo as duas últimas inscritas como microempresa ou empresa de pequeno
porte (Lei 9.317/1996) - são empresas regularmente constituídas e registradas na Receita Federal
e independentes em suas operações. Além disso, defende que as empresas Adão Acker e Solange
Regina Moraes Matte foram criadas pelos proprietários, de mesmo nome, devido a capacidade
técnica, o conhecimento do mercado e administração de recursos humanos, conforme o caso, se
enquadraram dentro do objetivo da contribuinte em terceirizar parte de sua produção, para
qualificá-la e aumentá-la. Todavia tal fato não poderia ser confundido como simulação, conluio
ou outro ilícito fiscal. Além disso, tanto a manifestante quanto às empresas prestadoras de
serviço atuam junto a outros fornecedores e clientes, o que descaracteriza a alegada
exclusividade. Por fim, contesta às conclusões da fiscalização diante de falta de enquadramento
legal e da discricionariedade dos critérios utilizados.
O processo foi submetido à julgamento pela DRJ/POA, que concluiu pela
improcedência da manifestação de inconformidade, nos termos da ementa abaixo transcrita:
ASSUNTO: CO N T R I B U I Ç Ã O PARA O F I N A N C I A M E N T O DA
SEGURIDADE SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - INEXISTÊNCIA MATERIAL E FACTUAL DE
SEPARAÇÃO ENTRE A ENCOMENDANTE E A PRESTADORA DE SERVIÇOS –
SIMULAÇÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA OPERAÇÃO - GLOSA DOS CRÉDITOS
FAVORÁVEIS À CONTRIBUINTE.
A realização de prestação de serviços quando a empresa encomendante e as empresas
prestadoras de serviços são separadas formalmente, no papel, mas na realidade, de
fato, inexiste separação, pois, materialmente, são e atuam como uma única entidade,
caracteriza simulação de atos visando benefícios tributários, acarretando a ilegalidade
da operação. Por conseguinte, a simulação gera a descaracterização da prestação de
serviços por encomenda e a conseqüente glosa dos créditos favoráveis ao
contribuinte gerados pela operação realizada de forma ilegal.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido

Irresignada, a empresa apresentou recurso voluntário repisando os termos da
manifestação de inconformidade, defendendo a nulidade do despacho decisório por ausência de
fundamentação legal. No mérito, alega direito ao crédito pleiteado diante do fato da empresa não
se utilizar de mão-de-obra paga de pessoas físicas e/ou adquirir insumos e serviços de não-
contribuintes, enfatizando, neste sentido, que as empresas registradas no SIMPLES também são
contribuintes, ainda que de forma diferenciada. Por fim, defende que o Fisco não possui direito
de tornar-se legislador positivo, de forma que não pode criar critérios e aplica-los de forma
discricionária com vistas a dificultar planejamento tributário legítimo.
Fl. 254
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-009.547 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.001696/2009-08

O processo foi então encaminhado ao CARF, tendo a Turma acatado o pedido da
empresa e decidido pela nulidade do despacho decisório, nos seguintes termos:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009
DESPACHO
DECISÓRIO
QUE
DESCONSIDEROU
NEGÓCIO
JURÍDICO
PRATICADO PELO CONTRIBUINTE. FALTA DE FUNDAMENTO LEGAL.
NULIDADE.
É nulo o despacho decisório que desconsidera negócio jurídico praticado pelo
contribuinte sem apontar o fundamento legal.

Inconformada, a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial à CSRF para
requerer a reforma da decisão do CARF, visto que entende que todo o procedimento fiscal
estaria em perfeita conformidade com a legislação de regência, inexistindo a nulidade
vislumbrada pelo acórdão recorrido.
A CSRF, por sua vez, deu provimento ao recurso especial da Fazenda, entendendo
não haver nulidade. Ato contínuo, determinou o retorno dos autos ao CARF para continuação do
julgamento, com enfrentamento do mérito.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, Relatora.

O recurso voluntário é tempestivo e reúne todos os demais requisitos legais,
motivo pelo qual merece ser conhecido.
Conforme indicado no relatório, trata-se de pedido de ressarcimento de COFINS,
parcialmente homologado, cuja parte controversa versa sobre serviços tomados de terceiros que,
na visão da fiscalização, teriam sido realizados de forma fraudulenta com intuito de permitir o
creditamento sobre serviços prestados por pessoa física e insumos advindos de não contribuintes.
Em que pese a superação da nulidade pela CSRF, a questão da fragilidade do
despacho decisório e das razões de decidir da fiscalização necessitam ser endereçadas.
Compulsando os autos, parece assistir razão à recorrente. Isto porque, tanto no
relatório fiscal, denominado nesses autos como “auto de infração”, quanto no despacho decisório
propriamente dito, a autoridade fiscal apontou somente o fundamento legal da apuração de
créditos da COFINS (Lei n. 10.833/2003). Nada mencionando sobre as glosas e/ou indicando a
fundamentação, senão vejamos (fl. 78):
Fl. 255
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-009.547 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.001696/2009-08

Por sua vez, o relatório fiscal, denominado “auto de infração” (fls. 61 a 69),
abrange outros períodos além daquele ora analisado, se pauta em critérios sem a devida
indicação da base legal. Em determinada passagem, a única menção à legislação é sobre o
impedimento de crédito relacionado à mão-de-obra de pessoa física:

Ora, entendo que isto não seria suficiente, visto que, para que o referido
dispositivo seja aplicável ao caso, faz-se necessário descaracterizar a existência de pessoa
jurídica, uma vez que os pagamentos em questão foram realizados às empresas terceirizadas
Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte.
No caso dos autos, a fiscalização desconsiderou esses negócios jurídicos por
entender serem simulados, mas não apontou qual o fundamento legal que autoriza essa
desconsideração. Sua fundamentação foi pautada nos seguintes pontos:

“a) a empresa Adão Acker se situa no mesmo local da contribuinte, enquanto que a
empresa Solange Regina Moraes Matte tem como local uma residência num imóvel de
propriedade do sócio-administrador da contribuinte, sendo que está última tem como
Fl. 256
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-009.547 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.001696/2009-08

empresária, de mesmo nome da empresa, a esposa do administrador e preposto da
contribuinte;
b) as empresas Adão Acker, Solange Regina Moraes Matte e Lótus Calçados Ltda tem o
mesmo contador;
c) a empresa Adão Acker, tem como empresário e fundador o sr. Adão Acker, que foi
ex-empregado da contribuinte, tendo sido demitido em 30 de março de 2001 e iniciado
as atividade da empresa em abril de 2001;
d) houve a migração de 15, do total de 26 empregados contratados, empregados
demitidos da contribuinte, em 30/03/2001, para a, recém constituída, empresa Adão
Acker, em 02/04/2001;
e) houve rodízio de vários empregados da empresa Adão Acker para a empresa Solange
Regina Moraes Matte, demonstrando a conexão entre elas;
f) ocorreu a emissão seqüencial de notas fiscais de prestação de serviço das empresas
Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte, abordando vários meses, para a
contribuinte;
g) inexistência de patrimônio das empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes
Matte, nem apresentação, no livro Razão, de custos com a produção ou manutenção,
tendo somente valores pagos de mão-de-obra;
h) as empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte tem baixa movimentação
financeira e dependência de aportes financeiros, através de empréstimos do sócio-
administrador da contribuinte, sendo que apesar de prestar os supostos serviços para a
contribuinte em valores elevados, não consta nos sistemas de controle da RFB
movimentação financeira para o ano-calendário de 2008 e Io trimestre de 2009, no
caso da empresa Adão Acker, e somente no 2o semestre de 2008 e em baixo valor para
a empresa Solange Regina Moraes Matte;
i) os pagamentos de notas fiscais de serviços da empresas Adão Acker e Solange
Regina Moraes Matte pela contribuinte foram em dinheiro, apesar de serem de alto
valor, sendo que o lançamento na contabilidade da contribuinte deste pagamentos
(saques bancários) constava a informação ''folha de pagamento", demonstrando que os
pagamentos não eram dos serviços, mas da folha de pagamento destas empresas
realizadas pela contribuinte.
Enfim, juntando todos os atos/fatos ocorridos, além do fato de que os serviços das duas
empresas somadas eram, majoritariamente, a maioria dos serviços utilizados como
insumo pela contribuinte no período de janeiro de 2008 a junho de 2009, verifica-se
uma contratação simulada pela empresa Lótus Calçados Ltda das empresas Adão
Acker e Solange Regina Moraes Matte, em lugar de seus próprios funcionários, de
modo a gerar benefícios tributários das contribuições de PIS e Cofins não-
cumulativas.”

Ora, em que pese a questão da localização das empresas possa ser um ponto de
atenção, não constitui, per se, nenhuma ilegalidade capaz de desconsiderar o negócio jurídico.
Com relação aos demais pontos, o fato de as empresas terceirizadas empregarem ex-funcionários
da recorrente, não terem patrimônio e dividirem o mesmo contador não permitem nenhum tipo
de conclusão. A constatação de simulação pela fiscalização necessita de fatos concretos e que
demonstrem se tratar de meras empresas de fachada.
Outro ponto sensível diz respeito ao fato de que a fiscalização realizou análise
conjunta das empresas, sem apresentar indícios e conclusões individuais por empresa. Em
verdade, percebe-se que os indícios de um e outro são aglutinados de forma a compor as
conclusões, aplicando-as a ambas as empresas sem distinção – o que não poderia ter ocorrido.
Assim, não há provas sobre confusão patrimonial e desvio de finalidade no
relatório final, critérios considerados robustos e legalmente estabelecidos para a desconsideração
de sociedades.
Fl. 257
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-009.547 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.001696/2009-08

A título de exemplo dos critérios considerados pelo CARF nesse tipo de análise,
cito Acórdão n. 3402-003.043, proferido pelo então Cons. Carlos Augusto Daniel Neto:

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 31/03/2010 a 31/12/2011
GRUPO ECONÔMICO DE FATO.
Considerase a existência de grupo econômico de fato quando duas ou mais
empresas encontramse sob a direção, o controle ou a administração de uma delas.
NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO
A autoridade administrativa tem a prerrogativa de desconsiderar atos e
negócios jurídicos simulados, sendo tal poder da própria essência da
atividade fiscalizadora.
INEXISTÊNCIA MATERIAL DE SEPARAÇÃO ENTRE A INTERESSADA E OS
PRESTADORES
DE
SERVIÇO.
SIMULAÇÃO.
DESCARACTERIZAÇÃO DA OPERAÇÃO.
A realização de prestação de serviço quando a empresa tomadora e a empresa
prestadora são separadas apenas formalmente, mas na realidade, de fato,
inexiste separação, pois, materialmente, são e atuam como um único grupo
econômico, caracteriza simulação de atos visando benefícios tributários,
acarretando a ilegalidade da operação. Por consequência, correta a
desconsideração dos atos jurídicos simulados, devendo o correspondente
tributo ser exigido.

Ora, os indícios trazidos pela fiscalização não atendem aos requisitos citados no
precedente acima, o que dificulta a validação do entendimento da fiscalização.
Por mais que se trate de pedido de créditos, em que a instrução probatória seja
eminentemente depositada sob a responsabilidade do contribuinte, isto não pode implicar em
prova diabólica. Ou seja, diante de alegações de fraude e simulação, existe um limite do que a
recorrente consegue demonstrar, não estando a autoridade fiscalizadora dispensada de provar
suas alegações a este respeito, quando da desconsideração dos documentos e provas
apresentadas.
Por fim, não se pode olvidar a maior parte das empresas de pequeno e médio porte
que compõe o setor calçadista estão localizadas em cidades pequenas, o que faz com que exista
uma proximidade e relação negocial diversa daquelas normalmente observadas nas zonas
industriais de grande porte.
Diante disso, entendo que não restam demonstradas e fundamentadas as glosas
realizadas pela autoridade fiscal, motivo pelo qual entendo ser necessário sua reversão.
Nestes termos, voto por conhecer o recurso voluntário e, no mérito, dar-lhe
provimento para reconhecer os créditos pleiteados.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Fernanda Vieira Kotzias

Voto Vencedor
Fl. 258
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3401-009.547 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.001696/2009-08

Conselheiro, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Redator Designado

1. Com a devida vênia ao (como de costume) bem meditado voto da Justa
Conselheira Fernanda, ouso dele divergir.
2. Isto porque, se bem que certo que o auto de infração (em verdade, despacho
decisório) seja tão confuso quanto seu nome ao afirmar existência de grupo econômico (conceito
jurídico), a acusação é clara: simulação da contratação das empresas Adão Acker e Solange
Regina Moraes Matte:

2.1. A conclusão acima é respaldada pelos seguintes elementos de fato coletados
durante a fiscalização:
“a) a empresa Adão Acker se situa no mesmo local da contribuinte, enquanto que a
empresa Solange Regina Moraes Matte tem como local uma residência num imóvel de
propriedade do sócio-administrador da contribuinte, sendo que está última tem como
empresária, de mesmo nome da empresa, a esposa do administrador e preposto da
contribuinte;
b) as empresas Adão Acker, Solange Regina Moraes Matte e Lótus Calçados Ltda tem o
mesmo contador;
c) a empresa Adão Acker, tem como empresário e fundador o sr. Adão Acker, que foi
ex-empregado da contribuinte, tendo sido demitido em 30 de março de 2001 e iniciado
as atividade da empresa em abril de 2001;
d) houve a migração de 15, do total de 26 empregados contratados, empregados
demitidos da contribuinte, em 30/03/2001, para a, recém constituída, empresa Adão
Acker, em 02/04/2001;
e) houve rodízio de vários empregados da empresa Adão Acker para a empresa Solange
Regina Moraes Matte, demonstrando a conexão entre elas;
f) ocorreu a emissão seqüencial de notas fiscais de prestação de serviço das empresas
Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte, abordando vários meses, para a
contribuinte;
g) inexistência de patrimônio das empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes
Matte, nem apresentação, no livro Razão, de custos com a produção ou manutenção,
tendo somente valores pagos de mão-de-obra;
h) as empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte tem baixa movimentação
financeira e dependência de aportes financeiros, através de empréstimos do sócio-
administrador da contribuinte, sendo que apesar de prestar os supostos serviços para a
contribuinte em valores elevados, não consta nos sistemas de controle da RFB
movimentação financeira para o ano-calendário de 2008 e Io trimestre de 2009, no caso
da empresa Adão Acker, e somente no 2o semestre de 2008 e em baixo valor para a
empresa Solange Regina Moraes Matte;
i) os pagamentos de notas fiscais de serviços da empresas Adão Acker e Solange Regina
Moraes Matte pela contribuinte foram em dinheiro, apesar de serem de alto valor, sendo
que o lançamento na contabilidade da contribuinte deste pagamentos (saques bancários)
Fl. 259
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3401-009.547 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.001696/2009-08

constava a informação ''folha de pagamento", demonstrando que os pagamentos não
eram dos serviços, mas da folha de pagamento destas empresas realizadas pela
contribuinte.
Enfim, juntando todos os atos/fatos ocorridos, além do fato de que os serviços das duas
empresas somadas eram, majoritariamente, a maioria dos serviços utilizados como
insumo pela contribuinte no período de janeiro de 2008 a junho de 2009, verifica-se
uma contratação simulada pela empresa Lótus Calçados Ltda das empresas Adão Acker
e Solange Regina Moraes Matte, em lugar de seus próprios funcionários, de modo a
gerar benefícios tributários das contribuições de PIS e Cofins não-cumulativas.”
2.2. Do excerto acima já se nota que as conclusões da fiscalização não estão
fundamentadas em meros indícios, afinal, na contabilidade da Recorrente há menção a envio de
valores para as empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte. E mais! Os recursos que
sustentavam economicamente as empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte partiam
do sócio da Recorrente.
2.3. Não fossem as provas (não indícios) acima de simulação, os demais indícios
apontam no mesmo sentido; ou seja, a emissão de notas fiscais sequenciadas e exclusivamente
das empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte, a proximidade física entre as
empresas, o fato de parte dos funcionários da Recorrente terem sido demitidos em 30 de abril e
contratados pela empresa Adão Ecker (inclusive o próprio Adão Ecker) dois dias depois, o
rodízio de funcionários entre as empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte...
apontam que em verdade houve simulação de contratação de pessoas físicas por meio de
interposta pessoa – fato que, fatalmente, leva à glosa dos créditos como já se decidiu esta Turma
em caso semelhante Acórdão de minha relatoria:
MÃO DE OBRA. SIMULAÇÃO.
Constatada a simulação de contratação de mão de obra própria como terceirizada, de
rigor a glosa dos créditos. (3401-007.552)
2.4. Não se quer aqui imputar prova diabólica a quem quer que seja, trata-se
apenas de dividir o ônus da prova: a Recorrente entendeu demonstrado fato constitutivo de seu
direito por meio de apresentação de Notas Fiscais e demais documentos contábeis e fiscais; o
fisco entendeu demonstrado fato impeditivo do direito da Recorrente por meio dos elementos
descritos acima – e com razão, como se disse.
2.5. Por fim, sem prejuízo da veracidade da gritante diferença de realidade entre a
contratação nos grandes centros urbanos e nas cidades pequenas, quer parecer que tal
dissonância deve ser corrigida pela Casa do Povo (Congresso, leia-se), como é seu dever, e não
por meio do processo administrativo fiscal – em que se deve apenas aplicar o que o Povo,
democraticamente, decidiu.

3. Pelo exposto, admito, uma vez que tempestivo, e conheço do Recurso
Voluntário e a esse nego provimento.
(documento assinado digitalmente)
Oswaldo Gonçalves de Castro Neto

Fl. 260
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3401-009.547 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.001696/2009-08

Fl. 261
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