Tribunal: CARF
Processo: 16327.000792/2004-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-10-04
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2000, 2001
RECURSO ESPECIAL. CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO ONEROSO DE AÇÕES. CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO. INOCORRÊNCIA DE ALIENAÇÃO. PERCEPÇÃO DE RECEITA PELA PROPRIETÁRIA. EXPLORAÇÃO DE DIREITOS PATRIMONIAIS. MODALIDADE NEGOCIAL QUE NÃO DÁ MARGEM A GANHO OU PERDA DE CAPITAL. IRRELEVÂNCIA DOS CONTROLES MANTIDOS PELO MÉTODO DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL.
Os valores recebidos em contraprestação pela constituição de usufruto oneroso de ações, por tempo determinando, têm natureza de receitas percebidas pela proprietária das participações societárias, através de sua exploração em negócio repetível, que não as exaure, nem as consome ou compromete a sua titularidade. A reversibilidade dos direitos da proprietária é absoluta, total e irrestrita
As características jurídicas e as dinâmicas, contratual e econômica, que se apresentam afastam a ocorrência de qualquer hipótese de alienação - o que poderia, então, dar margem a eventual ganho ou perda de capital.
Desse modo, são irrelevantes para a tributação do tipo a apuração dos custo atribuídos ou atrelados aos direitos relativos a essas participações societárias, objeto do usufruto constituído, assim como qualquer oscilação percebida nos controles contábeis do valor dos investimentos, mantidos dentro do Método de Equivalência Patrimonial.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.000792/2004-10
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-005.787 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
04 de outubro de 2021
Recorrente
BANCO BPN BRASIL S.A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2000, 2001
RECURSO ESPECIAL. CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO ONEROSO DE
AÇÕES. CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO. INOCORRÊNCIA
DE ALIENAÇÃO. PERCEPÇÃO DE RECEITA PELA PROPRIETÁRIA.
EXPLORAÇÃO
DE
DIREITOS
PATRIMONIAIS.
MODALIDADE
NEGOCIAL QUE NÃO DÁ MARGEM A GANHO OU PERDA DE
CAPITAL. IRRELEVÂNCIA DOS CONTROLES MANTIDOS PELO
MÉTODO DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL.
Os valores recebidos em contraprestação pela constituição de usufruto oneroso
de ações, por tempo determinando, têm natureza de receitas percebidas pela
proprietária das participações societárias, através de sua exploração em negócio
repetível, que não as exaure, nem as consome ou compromete a sua
titularidade. A reversibilidade dos direitos da proprietária é absoluta, total e
irrestrita
As características jurídicas e as dinâmicas, contratual e econômica, que se
apresentam afastam a ocorrência de qualquer hipótese de alienação - o que
poderia, então, dar margem a eventual ganho ou perda de capital.
Desse modo, são irrelevantes para a tributação do tipo a apuração dos custo
atribuídos ou atrelados aos direitos relativos a essas participações societárias,
objeto do usufruto constituído, assim como qualquer oscilação percebida nos
controles contábeis do valor dos investimentos, mantidos dentro do Método de
Equivalência Patrimonial.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencida a
conselheira Livia De Carli Germano que votou por dar-lhe provimento. Manifestou intenção de
apresentar declaração de voto a conselheira Livia De Carli Germano.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.000792/2004-10
Fl. 457
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob - Presidente em exercício.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella, Andréa
Duek Simantob (Presidente em exercício).

Fl. 458
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

Relatório
Trata-se de Recurso Especial (fls. 361 a 368) interposto pela Contribuinte em face
do v. Acórdão no 103-23.658 (fls. 323 a 339), proferido pela C. 3a Câmara do E. Primeiro
Conselho de Contribuintes, em sessão de 04 de fevereiro de 2009, que deu provimento parcial ao
Recurso Voluntário. Confira-se:

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2000, 2001
Ementa: USUFRUTO DE AÇÕES — REGIME DE TRIBUTAÇÃO — os valores
recebidos em contrapartida pela constituição de usufruto de ações devem ser
apropriados no curso da vigência do contrato, ainda que recebidos já no ato de
celebração e em parcela única. Desse modo, a autuação deve ser afastada
quanto aos valores relativos a períodos diversos daquele consignado na
autuação.

Em resumo, a contenda tem como objeto exações de IRPJ, CSLL, Contribuição ao
PIS e COFINS, dos anos-calendário de 2000 e 2001, exigidas por meio de Autos de Infração
lavrados contra a Contribuinte sob a infração de redução indevida das bases tributáveis em razão
do registro de receita operacional auferida, em razão de cessão de usufruto de cotas e de ações,
lançada contra direitos das participações societárias do ativo permanente, como se fossem lucros
distribuídos pelas entidades1.

Registre-se, desde já, que a celeuma que prevalece no presente feito refere-se à
natureza jurídica e o tratamento tributário do produto (contraprestação) da constituição de
usufruto de ações onerosa, por tempo determinado.

A seguir, para um maior aprofundamento, adota-se trecho do relatório do v.
Acórdão de Recurso Voluntário, ora recorrido:

Em relação às peças iniciais de acusação e defesa, sirvo-me do relatório da
autoridade a quo:
Trata-se de impugnação Oh. 136/140, 149/153, 164/168 e 176/180)
apresentada por BPN BRASIL BANCO MÚLTIPLO S/A, supra qualificada,
anteriormente denominada ITAUVEST BANCO DE INVESTIMENTO S/A, em
face dos Autos de Infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ «is.
113/117), de Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS (fls.
118/121), de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL (fls. 122/125)
e de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins «Is.
126/132).

1 "apropriados, inicialmente, a débito da conta "Disponibilidades", e a crédito da conta retificadora do ativo na qual
os investimentos, objeto de usufruto, estavam contabilizados. Posteriormente, a conta retificadora do ativo
Investimento foi debitada, tendo como contrapartida a conta de investimento."

Fl. 459
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

Relata a autoridade fiscal no Termo de Verificação de Infração Fiscal de fls.
102/112:
"No exercício das funções do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal, e em
ação de fiscalização direta junto ao contribuinte acima identificado,
CONSTATAMOS, a seguinte irregularidade:
REDUÇÕES INDEVIDAS DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ, DA CSLL,
DO PIS E DA COFINS EM DECORRÊNCIA DE REGISTRO DE RECEITA
OPERACIONAL AUFERIDA, EM CESSÃO DE USUFRUTO DE COTAS E DE
AÇÕES, CONTRA DIREITOS DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS DO
ATIVO PERMANENTE, COMO SE LUCROS DISTRIBUIDOS FOSSEM.
1.OS FATOS
1.1. 0 contribuinte, acima identificado, anteriormente denominado ITAUVEST
BANCO DE INVESTIMENTO S/A, nos anos-calendário de 1999 e 2000,
através dos contratos denominados "INSTRUMENTO DE CONSTITUIÇÃO DE
USUFRUTO DE COTAS/AÇÕES", abaixo relacionados, instituiu o usufruto, a
título oneroso, das seguintes cotas de capital e de ações de sua propriedade:
Contrato firmado em 29/10/1999, tendo como usufrutuário o BANCO ITAÚ
S/A. e por objeto 305.340.720 ações nominativas de emissão da ITAUVEST
DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A, com
vigência a partir daquela data, até29/10/2000 (doc. Fls.88/89); Contrato
firmado em 06/12/2000, tendo como usufrutuário CIA. DE SEGUROS GRALHA
AZUL, inscrita no CNPJ sob n° 27.528.579/0001-10 e por objeto 305.340.720
ações nominativas ordinárias, de emissão da ITAUVEST DISTRIBUIDORA DE
TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A, com vigência a partir daquela
data, até 06/10/2001 (doc. fls. 91/92);
1.2. Considerando que os usufrutos foram cedidos a título oneroso, o
contribuinte, BPN BRASIL BANCO MÚLTIPLO S/A. recebeu, nas datas das
assinaturas dos mencionados contratos, os valores de, respectivamente, R$
1.970.000,00 e R$ 1.078.000,00.
1.3. De acordo com os documentos contábeis apresentados a esta fiscalização
(doc. fls. 90 e 93), verificamos que o contribuinte utilizou o seguinte esquema
contábil, para registro dessas operações, exemplificado pelo contrato
identificado no item "a" do parágrafo 1.1:
a) Por ocasião da contratação do usufruto:
D 111010.4001008 Banco Itaú — Ag. C/ Movimento 1.970.000,00
C 210007.1340009 Part. na Itauvest DTVM - JCP (Cta.Retificadora)
1.970.000,00
b) Por ocasião do encerramento do exercício:
D 210007.1340009 Part. na Itauvest DTVM - JCP (Cta.Retificadora)
1.970.000,00
C 210008.1031001 Part. na Itauvest DTVM — Valor Patrimonial 1.970.000,00
1.5. Assim, os valores recebidos em decorrência da cessão dos usufrutos foram
apropriados, inicialmente, a débito da conta "Disponibilidades", e a crédito da
conta retificadora do ativo na qual os investimentos, objeto de usufruto,
estavam contabilizados.
Posteriormente, a conta retificadora do ativo Investimento foi debitada, tendo
como contrapartida a conta de investimento.
Fl. 460
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

(...)
3.3. Analisando os arts. 717 e 724 do C.C.B., constata-se que na concessão do
exercício do usufruto não ocorre, propriamente, a alienação do usufruto, mas,
sim, a cessão, temporária ou definitiva, do direito de usar e fruir as utilidades
do bem sobre o qual é instituído o usufruto. Nestes termos, não se materializa,
na espécie, qualquer transmissão de direito, mas sim PERMISSÃO PARA O
USO DESSE DIREITO.
3.4. Inexistindo transmissão de direito, os valores recebidos pela cessão do
usufruto não são considerados como sendo decorrentes de resultados de
alienação, ou seja, não devem ser classificados como ganhos de capital (art. 31
do Decreto-Lei 1.598/77).
3.5. Não sendo ganhos de capital, os valores recebidos a título de permissão
para o uso e fruição de direitos devem ser apropriados como sendo receitas
operacionais, equivalentes a aluguéis; senão vejamos:
3.6. 0 usufruto oneroso tem uma semelhança estreita com a locação, pois, tanto
na locação como no usufruto uma das partes (locador, na locação; e
proprietário/cedente, no usufruto) cede à outra (locatário e usufrutuário,
respectivamente), por tempo determinado ou não e mediante retribuição
previamente pactuada, o uso e gozo de uma coisa não fungível. A principal
diferença consiste em que enquanto na locação o direito é pessoal, no usufruto
é real; o direito do locatário se exerce contra o locador; o do usufrutuário,
erga omnes.
Nesse sentido, Washington de Barros Monteiro, in "Curso de Direito Civil"
Direito das Coisas —11a Edição, às fls. 293 e 297, ensina:
(...)
Ante a constatação da infração acima descrita, a autoridade fiscal lavrou, em
08/06/2004, os seguintes Autos de Infração:
I- Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ (fls. 113/117), no valor de
R$1.867. 74 7,40, incluindo a multa de oficio de 75% e os juros de mora
calculados até 31/05/2004.
II - Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS (fls. 118/121), no
montante d; R$48.953,26, igualmente incluindo multa de oficio e juros de
mora;
III - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins (fls.
122/125), totalizando R$225.938,14, com multa de oficio e juros de mora;
IV - Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido — CSLL (fls. 126/132), no
valor de R$820.594,12, multa e juros de mora incluídos.
Os autos de infração perfazem um crédito tributário de R$2.963.232,92,
conforme Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo às fls.
02.
Inconformado com a autuação acima descrita, da qual tomou ciência em
15/06/2004 (fls. 116, 120, 124 e 131), o contribuinte, por intermédio de sua
procuradora (fls. 141/142), protocolizou em 15/07/2004 a Impugnação de fls.
136/140, 149/153, 164/168 e 176/180, na qual alega que o auto de infração
deve ser cancelado, pelos seguintes motivos:
(...)
Fl. 461
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

Dessa forma, não há maneira de 'se quantificar o eventual ganho ou perda no
momento em que o usufruto se constitui. Portanto, quando se recebe o preço do
usufruto, a contrapartida se dá em uma conta retificadora.
Somente após a declaração de que a distribuição de lucros será efetuada é que
o usufrutuário poderá reconhecer o montante a receber como um direito
líquido e certo e o proprietário poderá conhecer o custo do usufruto.
O investimento do Impugnante é avaliado pelo Método da Equivalência
Patrimonial. Por isso, a declaração da investida (distribuição de lucros)
implica redução do valor do investimento. Considerando que, na vigência do
usufruto os frutos não são do proprietário das ações, o valor do investimento
também deve ser reduzido, haja vista que há uma diminuição no patrimônio
líquido da investida. Todavia, a contrapartida não será um valor a receber,
mas um lançamento a débito na conta retificadora do investimento.
Equivocou-se a fiscalização ao exigir o trânsito desse valor pelo resultado,
haja vista que não estamos diante de uma receita, mas sim de uma variação
inerente ao direito adquirido anteriormente (investimento).
Diante de todo o exposto, resta claro que a fiscalização equivocou-se e o
presente auto de infração deve ser cancelado.
III - CONCLUSÃO
Pelo exposto, requer-se dessa Delegacia de Julgamento que acolha a presente
impugnação e determine o cancelamento dos autos de infração, em razão da
sua improcedência
DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU
A decisão recorrida (fls. 191 a 208) negou provimento à defesa, conforme
ementa abaixo transcrita:
CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO SOBRE AÇÕES. PREÇO RECEBIDO. O
preço recebido pela cessão do direito de fruir na constituição do usufruto sobre
ações deve ser apropriado como receita operacional.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. A procedência do lançamento de IRPJ, relativo a
receitas que deixaram de ser oferecidas à tributação, implica a manutenção das
exigências fiscais de CSLL, PIS e Cofins decorrentes dos mesmos fatos.
(...)
DO RECURSO VOLUNTÁRIO
O sujeito passivo apresentou recurso voluntário, às fls. 217 a 226, mediante o
qual aduz as razões que se seguem.
Tece considerações doutrinárias acerca da natureza do usufruto.
Afirma que "o autuante entendeu que não houve, entre o Recorrente e os
usufrutuários, a constituição (outorga) do usufruto das ações, mas cessão do
exercício do usufruto, o que seria equiparável à locação em geral".
Entende, contudo, que houve a constituição do usufruto, uma vez que a cessão
de direito ao usufruto só pode ser promovida pelo usufruturário e nunca pelo
nu-proprietário, o que desqualifica a autuação.
Desse modo, "ao se transmitir o direito (real) há, evidentemente, um custo,
correspondente ao valor contábil desse direito, na apuração da receita
(ganho)".
Fl. 462
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

Ademais, haveria a necessidade de se contabilizar os valores distribuídos por
empresas investidas pelo método de equivalência patrimonial.
É o relatório do essencial.

Como visto, a DRJ negou provimento à Impugnação da Contribuinte (fls. 194 a
211), mantendo integralmente o lançamento de ofício, entendendo que a contraprestação pelo
usufruto oneroso de ações firmado constitui receita tributável. Inconformada, a Contribuinte
apresentou Recurso Voluntário a este E. CARF, em suma, reiterando suas alegações defesa sobre
a improcedência das exações, tratando mais afundo da natureza jurídica da constituição de
usufruto e seus efeitos patrimoniais – e não operacionais.

Conforme mencionado, a C. Turma Ordinária a quo, deu provimento parcial ao
Recurso Voluntário, mantendo o entendimento sobre a natureza de receita operacional e a
correspondente tributação de tal rubrica referente ao usufruto de ações, mas cancelou
parcialmente as exigências, em face da necessidade da apuração proporcional dos valores, dentro
do prazo de vigência do contrato firmado.

Ciente, a Fazenda Nacional não opôs Embargos de Declaração.

Ao seu turno, a Contribuinte interpôs diretamente o Recurso Especial, ora sob
análise, demonstrando a suposta existência de dissídio jurisprudencial nesse E. CARF,
regimentalmente exigida, visando ao questionamento recursal do temas 1) o tratamento
tributário da constituição de usufruto de ações e 2) erro no regime de apuração aplicado pelo
autuante.

A tal Apelo foi dado apenas parcial prosseguimento, por meio do r. Despacho de
Admissibilidade de fls. 432 a 436, acatando apenas o conhecimento da primeira matéria
referente ao tratamento tributário da constituição de usufruto de ações, entendendo que diante
do cotejo do singular v. Acórdão paradigma, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em
situações fáticas semelhantes e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões
distintas.

Diante de tal revés parcial, a Contribuinte não opôs Agravo.

Devidamente cientificada, a Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões (fls. 446
a 449), sem combater o conhecimento do Apelo Especial, apenas requerente a manutenção do v.
Acórdão recorrido.

Em seguida, os autos foram sorteado e distribuídos para este Conselheiro relatar e
votar.

Fl. 463
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

É o relatório.

Fl. 464
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

Voto
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator.

Admissibilidade

Reitera-se a tempestividade do Recurso Especial da Contribuinte, como atestado
anteriormente no r. Despacho de Admissibilidade. Considerando a data de sua interposição, seu
cabimento estava sujeito à hipótese do art. 67, do Anexo II, do RICARF instituído pela Portaria
MF no 256/09 e alterações.

Conforme relatado, a Fazenda Nacional em suas Contrarrazões não se insurge
contra o conhecimento do Apelo.

Considerando o silêncio da Recorrida, uma simples análise do v. Acórdão no
1201-000.386, de 26 de janeiro de 2011, trazido como singular paradigma, evidencia a certa
similitude fática e a notória presença de divergência com o entendimento estampado no v.
Acórdão no 103-23.658, ora recorrido. Apenas para melhor ilustrar, confira-se a ementa dessa r.
decisão paradigmática:

USUFRUTO DE AÇÕES. PREÇO FIXO. CUSTO DE AQUISIÇÃO É
FORMADO PELOS FRUTOS GERADOS PELAS AÇÕES. DIVIDENDOS E
JURO SOBRE CAPITAL PRÓPRIO.
O ganho do nu proprietário com a constituição de usufruto sobre ações de sua
propriedade é igual à diferença entre o preço recebido do usufrutuário e o
valor dos frutos que tais ações gerarem, consubstanciados nos dividendos e no
juro sobre capital próprio que a companhia investida vier a pagar ao
usufrutuário.
Não se aplica ao negócio de “constituição de usufruto” de ações o disposto no
Parecer Normativo COSIT no 4/95, que trata de “cessão de usufruto”, e
determina o reconhecimento do preço da cessão como receita operacional,
posto tratar de operação negocial diversa.

Arrimado também na hipótese autorizadora do §1o do art. 50 da Lei no 9.784/99,
entende-se por conhecer do Apelo interposto, nos termos do r. Despacho de Admissibilidade de
fls. fls. 432 a 436.

Mérito

Fl. 465
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

Uma vez conhecido do Recurso Especial interposto pela Contribuinte, passa-se a
apreciar a única matéria submetida a julgamento, qual seja: o tratamento tributário da
constituição de usufruto de ações.

Sobre tal tema, o v. Acórdão no 103-23.658, ora recorrido, assim decidiu:

Com efeito, na instituição dos direito reais, dentre os quais o usufruto, não se
"parte" a propriedade em duas. Não se estabelece, nem temporariamente,
instituto similar à copropriedade.
O que se estabelece é um direito ao se transferir um ou mais poderes da
propriedade, mas não a propriedade em si. Nas palavras de Silvio Rodrigues,
"no usufruto, como em todos os direitos reais sobre coisas alheias, há
simultaneamente dois titulares de direitos diversos, recaintes sobre a mesma
coisa. O nu proprietário, que ostenta a condição de dono; e o usufrutuário, a
quem compete o uso e o gozo da coisa ".
Como esse direito é exercido por um certo tempo, o valor pago deve ser
reconhecido no curso desse prazo, à semelhança de um contrato de locação.
Quanto ao alegado custo passível de reduzir o valor, que corresponderia ao
próprio montante recebido, a defesa busca incorporar o intitulado "custo de
oportunidade". A título de exemplo, se uma empresa encerra um contrato de
locação de um terreno seu e o emprega no desenvolvimento de sua própria
atividade, deixará de obter as receitas de aluguel que seriam auferidas se
tivesse prorrogado o contrato. Nesse caso, ela deve fazer uma avaliação de
cunho econômico e concluir que os ganhos com o uso do terreno serão maiores
ou, ao menos, iguais aos que se riam advindos da locação. Pois bem, esses
ganhos futuros sacrificados são os chamados "custos de oportunidade" e salta
aos olhos que a empresa não pode deduzir como custo passível de reduzir seu
resultado comercial e tributável esse sacrifício decorrente da opção.
Apesar de os "custos de oportunidade" serem extremamente importantes para a
tomada de decisão das empresas, eles não apresentam relevância jurídica, pois
não alteram o resultado de suas atividades. O resultado e, portanto, o seu
patrimônio são afetados pelos sacrifícios presentes (gastos com o pagamento
de funcionários, valor pago por um bem alienado, perda de valor de uma
máquina em uso, etc), os quais podem ser reconhecidos como custos jurídicos
e, portanto, subtraídos para fins de aferição do lucro tributável. O mesmo não
podemos dizer dos ditos sacrifícios futuros, isto é, aquilo que a empresa supõe
abrir mão em relação a opções econômicas que não foram adotadas, mas que
servem de base para a avaliação econômica que subsidia o administrador na
tomada de decisão.
É evidente que as partes, ao pactuarem um usufruto de ações, consideram o
ganho com os dividendos futuros para fixar o valor do negócio, mas este ganho
estimado que o nu-proprietário abre mão ao optar pelo negócio ao revés de
permanecer com o pleno domínio das ações é justamente um "custo de
oportunidade" e não um sacrifício presente; por isso, não pode ser deduzido do
lucro comercial e, conseguintemente, da base tributável. (destacamos)

Fl. 466
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

A análise e o julgamento do tema recursal acatado delimita-se e visa determinar se
a contraprestação recebida pelos contratos de constituição de usufruto de ações, por tempo
determinado, constitui receita tributável, componente do resultado, ou representa eventual ganho
ou perda de capital, se confrontada com o custo da transação, supostamente composto pelos
dividendos, lucros, JCP e demais frutos percebidos no período contratual pela outra parte do
pacto.

Em suma, a Recorrente alega:

(...)

Fl. 467
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

Ao seu turno, a Recorrida alega em Contrarrazões que a partir da análise dos
documentos juntados aos autos acerca do negócio jurídico celebrado, não há falar em
contabilização de acordo com a equivalência patrimonial, pois o investidor continuou com a
propriedade das ações, mas preferiu ceder o direito aos eventuais frutos futuros a outra pessoa
que correria por ele o risco tendo, assim, todas as características de locação. A exigência de
avaliação do investimento pelo MEP, conforme ar. 248 da Lei Societária (Lei 6.404/76), não se
altera na vigência do usufruto. Este não está vinculado ao MEP e dele deve ser separadamente
tratado quanto ao seu registro contábil.

E acrescenta, concluindo que a equivalência patrimonial ocorrida no período não
representa qualquer resultado tributável ou dedutível para o investidor, eis que a influência é
refletida tão-somente no lucro contábil, inexistindo qualquer efeito no lucro real. O preço
recebido como contraprestação pela constituição do usufruto independe de resultados futuros
oriundos do seu investimento em participação societária. É, portanto, receita da proprietária,
ora recorrente.

Fl. 468
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

Pois bem, a tese é verdadeiramente instigante, mas seu julgamento é relativamente
escasso na jurisprudência dos E. Conselhos de Contribuintes e deste E. CARF, tendo produzido,
nas últimas duas décadas, menos de uma dezena de precedentes.

Para melhor ilustrar o negócio jurídico, cuja a natureza e efeitos fiscais está,
agora, sob escrutínio, confira-se, exemplificativamente abaixo os termos dos contratos firmados:

Fl. 469
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

Observa-se em tal Instrumento 1) a constituição de usufruto, sobre ações de
integral propriedade da Contribuinte, 2) mediante um contraprestação pecuniária fixa e 3) por
tempo determinado (dez meses).

Certo então que, durante esses meses, a Usufrutuária será a legítima detentora dos
direitos de uso e disposição das ações, beneficiando-se, exclusivamente, dos frutos que se
apresentarem, mediante o pagamento de determinado valor fixo à Proprietária, voltando, então,
ao final de tal interregno contratual, a Contribuinte a deter todo os direitos e desdobramentos da
propriedade de tais participações societárias.

Temos que as alegações da Recorrente possuem dois pilares para defender que tal
contraprestação negocial não configura receita, mas, sim, uma alienação de ativo, que guarda
reflexos patrimoniais e não impacta o resultado da entidade.

O primeiro seria o fato de o usufruto ser um direito real e, na medida em que este
é constituído em favor de outrem, está se operando verdadeira alienação, uma venda, desse
direito, permitindo tratar, assim, do preço e do custo respectivos do ativo, dando margem ao
surgimento de ganho (ou até perda, diga-se) de capital nessa operação patrimonial.

Com todo respeito, admiração e as homenagens àqueles que desenvolveram,
defenderam e, ainda, defendem tal tese (primeiro pilar das alegações), seus fundamentos
parecem, a este Conselheiro, manifestamente improcedentes.

Inicialmente, é muito difícil tratar, aqui, de uma legítima alienação de direito ou
de parcela do próprio ativo, posto que o usufruto firmado (que nada mais é do que um
destacamento da inteireza e universalidade do direito de propriedade sobre a coisa) é
temporário, por período certo e determinado, sendo que, em uma questão de meses, o bem
voltará ao pleno e absoluto domínio da Proprietária, restaurando-se os direitos antes constituídos
em favor de terceiro contratante – mesmo que de natureza real. A reversibilidade desse direito da
Proprietária é absoluta, total e irrestrita.

Mais do que isso: considerando tais características e dinâmica, tal negócio pode
ser praticado diversas, sucessivas e ilimitadas vezes pela Proprietária, dentro do curso natural das
suas atividades ordinárias, sem causar-lhe a perda ou a redução de qualquer características ou
prerrogativa patrimonial sobre o bem, após a cessação do usufruto – retornando-se ao pleno
status quo ante.

Apenas durante a existência da relação de usufruto, a Proprietária, deliberada e
intencionalmente, visando ao recebimento da prestação pecuniária negociada, abre mão do gozo
e do uso da coisa, cedendo-o.

Fl. 470
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

Ora, certamente não se amolda, aqui, negócio que implica em qualquer forma de
alienação, mas, na verdade, revela-se a mais clara e didática exploração econômica de direitos,
com o correspondente ingresso de benefícios, através da livre disposição jurídica de tal ativo da
companhia, configurando a percepção de receita como o derradeiro produto desse negócio.

Correta, sim, a comparação – e não a analogia – feita com a figura do aluguel,
onde o proprietário, igualmente de maneira onerosa, confere juridicamente ao locatário a posse
direta do imóvel, igualmente destacada da inteireza e universalidade do direito de propriedade
sobre o bem, igualmente por período determinado, também mediante o recebimento de valor
previamente ajustado bilateralmente – revelando a exploração do direito sobre a referida res
immobile.

Claramente, dentro de tudo aquilo contemplado, abrangido e delimitado nos
termos do art. 43 do CTN, entende-se não estar diante de uma potencial manifestação de um
acréscimo, referente a valorização de um determinado ativo do acervo patrimonial da
Contribuinte, gerando um incremento líquido, mas, sim, de legítima exploração, negocial, de
uma verdadeira fonte, que lhe gera a entrega de contraprestações de maneira repetível e
sustentável, até caracterizando um fluxo dessas entradas.

O outro pilar da tese da Recorrente – consequente e dependente da primeira
premissa, já tratada - é, em resumo, o reflexo e os efeitos da constituição do usufruto no controle
do valor do investimento materializado nas ações, pelo Método de Equivalência Patrimonial
(MEP). Afirma-se que, na medida em que, durante o período do usufruto, os lucros são
destinados a outra pessoa, deve se reduzir o valor de investimento correspondente – extraindo-se,
daí, oscilação patrimonial que pode dar margem ao ganho (ou perda) de capital, a depender da
monta financeira dos frutos que as participações societárias deram margem no período
contratual.

Com todo o respeito, é, igualmente, improcedente a adoção de tal prisma, isolado,
descontextualizado, consequencial e exclusivamente contábil para defender toda a natureza
jurídica de um negócio celebrado, suas características legais e determinar seus efeitos tributários.

Curioso que, dentro de tal lógica, ainda que a contraprestação seja fixa,
estabelecida e paga imediatamente no momento da celebração do Instrumento (com concessão
de quitação ao Usufrutuário nos termos do próprio pacto), a base de cálculo desse eventual
ganho de capital somente será conhecida após o término do usufruto, depois de apurados,
processados e contabilizados os frutos que deixaram de ser auferidos no período contratual.

Não se nega que tais fenômenos contábeis realmente ocorram no controle de
investimentos societários controlados dentro do MEP, conforme descrito pela Recorrida em suas
defesas, desde a Impugnação; e é certo que o custo de aquisição de participações societárias é
mensurado e, continuamente, valorado a partir de tal registro.

Fl. 471
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

Mas a questão é que, em primeiro lugar, a Ciência e as regras contábeis, per si,
sem a devida jurisdicização expressa ou remissão pela Lei Tributária, não podem determinar o
nascimento ou não de obrigação tributária e, muito menos, deformar a fenomenologia da
incidência de normas que não apontam, expressamente, como juridicamente relevantes
determinados eventos contábeis.

Somente seria para o caso relevante a adoção dos valores de investimento e as
oscilações percebidas dentro dos cálculos do MEP se – e, exclusivamente, se – tais participações
ou fração delas fossem efetivamente alienadas, justificando-se, por isso, buscar seu custo, para a
investigar a quantificação da variação patrimonial, efetivamente realizada.

Como visto, in casu, não há alienação e tampouco outro meio de realização –
baixa ou liquidação - do investimento representado por tais ações por meio da celebração dos
contratos onerosos e temporários de constituição de usufruto – que, repita-se: é manobra
geradora de receitas, sendo produto de exploração de direitos, dentro do curso ordinário das
atividades da Contribuinte.

Posto isso, revela-se improcedente toda a arguição recursal.

Registre-se que todas as vezes que tal tese foi trazida a esta C. 1a Turma da
CSRF, a pretensão dos contribuintes foi julgada improcedente. O pronunciamento jurisdicional
mais recente está estampado no v. Acórdão no 9101-004.210, julgado por maioria em relação a
tal matéria, de relatoria da I. Conselheira Viviane Vidal Wagner, publicado em 09/09/2019:

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 1999, 2000, 2002
(...)
CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO DE COTAS E AÇÕES. RECEITA DA
PROPRIETÁRIA. RECONHECIMENTO PELO REGIME DE COMPETÊNCIA.
A contraprestação pela constituição do usufruto de cotas/ações não se
confunde com o rendimento produzido por estas, pois derivam de relações
jurídicas distintas, devendo ser tributado integralmente o valor recebido como
receita da proprietária. A apropriação, contudo, deve ser realizada em
conformidade com o regime de competência pelo prazo determinado no
contrato.

Quando instado a também julgar tal tema, o Poder Judiciário adotou o mesmo
entendimento, como ilustra pelo v. Acórdão proferido pelos MM. Desembargadores da C.
Terceira Turma do E. Tribunal Regional Federal da 3a Região, na Apelação Cível no 1908190/SP
(0008421-70.2012.4.03.6100), de relatoria do Exmo. Des. Federal Antonio Cedenho, publicado
em 15/12/2017:

Fl. 472
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. CONTRATO DE
CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO ONEROSO DE AÇÕES. TRIBUTAÇÃO.
REGIME
FISCAL
DE
GANHO
DE
CAPITAL.
IMPOSSIBILIDADE.
AUTUAÇÃO. EQUIPARÁVEL AO REGIME DE LOCAÇÃO DE AÇÕES.
POSSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA. REGIME DE CAIXA E
REGIME DE COMPETÊNCIA. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO.
ERRO DE DIREITO. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE
PROVIDO.
1 - Os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional,
nos termos do art. 130 do Código de Processo Civil/1973, autorizam o julgador
a determinar as provas que entende necessárias à solução da controvérsia, bem
assim a indeferir aquelas que considerar desnecessárias ou meramente
protelatórias.
2 - É certo que o Método da Equivalência Patrimonial, previsto no artigo 248
da Lei no 6.404/1976 e aceito pelo Fisco conforme os artigos 384 a 391 do
RIR/99, cuja aplicação é defendida pelo apelante, acompanha o fato
econômico, que é a geração dos resultados, baseando-se, em suma, no conceito
de que os resultados e quaisquer variações patrimoniais de uma controlada ou
coligada devem ser reconhecidos no momento de sua geração e que a adoção
de tal método eliminaria distorções. No entanto, a discussão dos autos não se
refere aos critérios contábeis adotados para a avaliação de investimentos, nem
trata da aplicação ou não do método da equivalência patrimonial, tampouco se
discute seus reflexos e diferenças provocadas no cálculo dos lucros, do
patrimônio ou no valor de ações e reservas para distribuição.
3 - O mérito da lide consiste, em síntese, na discussão quanto a natureza
jurídica da remuneração recebida, pelo proprietário, a título de instituição
contratual de usufruto oneroso de ações e cotas, se tais valores recebidos do
usufrutuário seriam equivalentes a ganho de capital ou a aluguel de ativos,
para fins de tributação, e a consequência se a autuação incorresse em erro no
regime dessa tributação, sendo que tais matérias são exclusivamente de direito,
não demandando, portanto, perícia técnica.
4 - Inicialmente, convém destacar que, em suma, a propriedade é composta
pelos direitos de usar (jus utendi), gozar ou fruir (jus fruendi), dispor (jus
abutendi ou disponendi) e reaver (rei vindicato), nos termos do artigo 1.228, do
Código Civil.
5 - Para se identificar a natureza jurídica das situações ora discutidas, cabe
analisar seus conceitos à época dos fatos, disciplinados, portanto, pelo Código
Civil/1916: Art. 713. Constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades e
frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade;
Art. 714. O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em
um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os
frutos e utilidades; (...) Art. 717. O usufruto só se pode transferir, por alienação
ao proprietário da coisa; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito
ou oneroso; Art. 718. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e
percepção dos frutos.
6 - Cabe esclarecer que o caso dos autos não importa em exigir tributo não
previsto em lei, pois o proprietário das ações auferiu receita/renda que deve ser
tributada, conforme prevê a legislação. O usufruto oneroso, tal como a cessão
onerosa temporária, assemelha-se ao instituto da locação, previsto no art.
1.188, do Código Civil de 1916, vigente à época.
Fl. 473
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

7 - Na hipótese dos autos, não se está exigindo tributos não previstos em lei,
pelo contrário. Na verdade, está se adotando a analogia como critério para
aplicação da tributação, em uma situação cuja solução normativa não está
expressamente prevista em lei, mas reclama, essencialmente, semelhante
solução adotada em uma hipótese especificamente prevista. Ou seja, embora a
regra existente não alcance, explicitamente, o caso concreto dos autos, este se
assemelha com outro expressamente previsto, abstratamente, podendo, neste
caso, compartilhar-se da mesma solução normativa prevista, em homenagem
ao princípio da isonomia.
8 - Ao se compulsar os autos, constata-se que o Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais - CARF, proferiu o entendimento segundo o qual, em
operações de constituição de usufruto de ações, o valor recebido pela
constituição do usufruto deve ser considerado como receita operacional para
fins de incidência de Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas ("IRPJ"),
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ("CSLL"), contribuição ao
Programa de Integração Social ("PIS"), e Contribuição para o Financiamento
da Seguridade Social ("Cofins"), sendo apropriada pelo regime de competência
e considerando como despesas os frutos que seriam gerados pelas ações no
período do contrato. Dessa forma, o Contribuinte não teria reconhecido
receitas com a constituição do usufruto, e, consequentemente deixou de
oferecer esse ganho à tributação. Os valores recebidos pelo contribuinte teriam
sido creditados em seu ativo, e não em seu resultado.
9 - O próprio CARF, quando proferiu sua decisão (acórdão administrativo no
9101-01.140) reconheceu que se deveria aplicar o regime de competência no
reconhecimento das receitas decorrentes do usufruto instituído, conforme
artigos 177 e 187, §1o, da Lei no 6.404/1976 e art. 9o da Resolução CFC no
750/1993 e autorizou a revisão do lançamento. Todavia, a revisão do
lançamento tributário por erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos
fatos) revela-se impossível, máxime em virtude do princípio da proteção à
confiança, encartado no art. 146 do CTN, segundo o qual "a modificação
introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou
judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no
exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo
sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua
introdução". No mesmo sentido, a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento
de que "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a
revisão de lançamento ".
(...)
Como se observa, não se trata de alienação de direitos os valores recebidos a
título de cessão de usufruto, não devendo, portanto, serem tidos como resultado
de ganho de capital, nos termos do art. 31, do Decreto-Lei no 1.598/1977.

Confira-se a redação da normativa vigente à época dos fatos:
Art 31 - Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na
determinação do lucro real, os resultados na alienação, inclusive por
desapropriação (§ 4o), na baixa por perecimento, extinção, desgaste,
obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente.
No mesmo sentido, o art. 225, do Decreto no 3.000/1999 (RIR/99):
Fl. 474
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

Art. 225. Os ganhos de capital, demais receitas e os resultados positivos
decorrentes de receitas não abrangidas pelo artigo anterior, serão acrescidos à
base de cálculo de que trata esta Subseção, para efeito de incidência do imposto
(Lei no 8.981, de 1995, art. 32, e Lei no 9.430, de 1996, art. 2o).
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica aos rendimentos tributados pertinentes
às aplicações financeiras de renda fixa e renda variável, bem como aos lucros,
dividendos ou resultado positivo decorrente da avaliação de investimento pela
equivalência patrimonial (Lei no 8.981, de 1995, art. 32, § 1o, e Lei no 9.430, de
1996, art. 2o).
§ 2o O ganho de capital, nas alienações de bens do ativo permanente e de
aplicações em ouro não tributadas como renda variável, corresponderá à
diferença positiva verificada entre o valor da alienação e o respectivo valor
contábil (Lei no 8.981, de 1995, art. 32, § 2o, e Lei no 9.430, de 1996, art. 2o).
Portanto, o valor recebido não pode ser considerado como "ganho de capital",
pois não há alienação. Tratando-se de usufruto oneroso de ações, devem ser os
valores recebidos apropriados como receitas operacionais, já que provêm da
cessão do exercício de um direito inerente a um ativo. Aliás, o usufrutuário
está, inclusive, impedido de alienar as ações, gozando, apenas do direito à
percepção dos dividendos e bonificações. (destacamos)

Dessa forma, restam consignado e demonstrado que a posição deste Conselheiro,
pela improcedência do Apelo da Contribuinte, também encontra respaldo na recente
jurisprudência judicial sobre a matéria.

Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Especial da
Contribuinte, mantendo integralmente o v. Acórdão no 103-23.658, então combatido.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator

Declaração de Voto
Conselheira Livia De Carli Germano

Optei por apresentar a presente declaração de voto para esclarecer as razoes pelas
quais, no mérito, e não sem antes render homenagens ao fundamentado voto do i. Relator,
divergi de seu entendimento para dar provimento ao recurso especial do sujeito passivo.
Fl. 475
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.000792/2004-10

A matéria não é nova nesta 1a Turma da CSRF, tendo sido analisada no acórdão
9101-004.210, julgado por maioria em junho de 2019 (citado pelo i. Relator em seu voto acima),
bem como nos acórdãos 9101-003.003 e 9101-002.999, estes julgados por voto de qualidade na
sessão de 8 de agosto de 2017.
Participei de todos esses julgamentos, tendo acompanhado as posições vencidas
ali proferidas, as quais sustentam, em brevíssima síntese, que a constituição de usufruto, por ser
uma operação em que o proprietário do ativo cede, originalmente, um direito sobre tal bem,
recebendo em troca um preço, está sujeita a apuração de ganho de capital, o qual é apurado pela
diferença entre o preço recebido do usufrutuário e o valor dos frutos que tais ações gerarem.
Neste sentido, peço vênia para transcrever o voto (vencido) do então Relator do
acórdão 9101002.999, Conselheiro Gerson Macedo Guerra, eis que adoto os seus fundamentos
como razões de decidir também no presente caso (grifos do original):
(...)
Com relação ao mérito, importante inicialmente se atentar que alienação, a qualquer
título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição,
tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, dação em
pagamento, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de
direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins são operações sujeitas à
apuração de ganho de capital.
Nesse contexto, a outorga temporária de usufrutos de ações trata-se de cessão onerosa
de direitos. Ou seja, o contribuinte abre mão de um direito futuro em troca de recursos
presentes. Logo, operação sujeita à apuração de ganho de capital.
Entendo que o reconhecimento da receita relativa à instituição do usufruto deveria sim
levar em consideração o regime de competência. Entendo também que, por tal regime,
exige-se que as receitas sejam confrontadas com os custos e despesas correlatas,
conforme determina a Resolução CFC n° 750/93, atualmente vigente:
Art. 9o O Princípio da Competência determina que os efeitos das transações e
outros eventos sejam reconhecidos nos períodos a que se referem,
independentemente do recebimento ou pagamento.
Parágrafo único. O Princípio da Competência pressupõe a simultaneidade da
confrontação de receitas e de despesas correlatas.
Sobre os custos e despesas a serem considerados no negócio jurídico de outorga
temporária de usufruto, bem se manifestou o relator do Acórdão no 1201-000.386, nos
seguintes termos:
No usufruto de ações, os frutos que o usufrutuário gozará são exatamente os
dividendos e o juro sob capital próprio (JCP) que a empresa investida pagará
aos sócios ou, no caso, ao usufrutuário.
Nesse sentido, veja-se o art. 205 da Lei 6.404/76:
“A companhia pagará o dividendo de ações nominativas à pessoa que, na data
do ato de declaração do dividendo, estiver inscrita como proprietária ou
usufrutuária da ação
(...)
§ 3o O dividendo deverá ser pago, salvo deliberação em contrário da assembléia
geral, no prazo de 60 (sessenta) dias da data em que for declarado e, em
qualquer caso, dentre do exercício social”.
Para o nu proprietário, o custo da constituição do usufruto será o valor dos
dividendos e do JCP que forem declarados pela companhia investida durante a
vigência do contrato de usufruto, que ele deixará de fruir em virtude da
constituição do usufruto. E o seu ganho será o preço pago pelo usufrutuário, in
Fl. 476
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
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casu, o valor fixo de R$6.080.000,00. Se a empresa investiga pagar mais frutos
do que o preço do usufruto, o nu proprietário apurará uma perda. Caso
contrário, apurará ganho de capital. (g.n)
Nesse contexto, entendo que merece reforma o Acórdão a quo, ao mencionar que os
custos e despesas deveriam ser controlados extracontabilmente, apenas para avaliação
econômica do negócio jurídico realizado. Em meu entendimento os dividendos e JCP
pagos no período do usufruto deveriam ser considerados para a apuração das bases de
cálculo dos tributos.
Penso também que merece reparo o Acórdão a quo quando da conclusão de que
identificada a falha na formação da base de cálculo dos tributos, novo cálculo deveria
ser efetuado, para se retificar o valor inicialmente cobrado no auto de infração.
A meu ver, na lavratura do auto de infração a autoridade lançadora incorreu em vício
material, errando na identificação da base de cálculo do imposto, infringindo o artigo
142, do CTN, que assim dispõe:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.
Constatado o vício material, em minha concepção deve-se cancelar o lançamento e não
determinar a retificação do vício, como feito no julgamento a quo.
Nesse contexto, voto por dar provimento ao Recurso do Contribuinte.
A propósito, compreendo como inadequada a comparação da situação dos autos
com a figura do aluguel. Muito embora, pelos efeitos econômicos, ambas as operações possam
ser resumidas no pagamento de uma remuneração para desfrutar de um bem alheio,
juridicamente trata-se de negócios diversos, a começar pelo fato de ser o usufruto um direito real,
de maneira que, enquanto na locação o direito é pessoal, exercendo-se o direito do locatário
perante o locador, com base em contrato, no usufruto o direito do usufrutuário se exerce erga
omnes, por força de lei.
Assim, com razão o sujeito passivo quando sustenta:
Fl. 477
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
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(...)

(...)
Fl. 478
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-005.787 - CSRF/1a Turma
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(...)
Por tais razões orientei meu voto para dar provimento ao recurso especial do
sujeito passivo.
É a declaração.
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Fl. 479
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