Tribunal: CARF
Processo: 16327.720562/2014-34
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Luiz Tadeu Matosinho Machado
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-07-06

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 1997, 1998
TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. MOTIVAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
O simples fato de a recorrente ter sido identificada como procuradora da empresa contribuinte não deixa de ser uma motivação para se tentar a subsunção nas regras que imputam responsabilidade. Não se concorda com a exigência de que a fiscalização deve descrever uma conduta por parte da responsável para caracterizar a motivação. A questão da suficiência da motivação é um problema de mérito e assim deve ser enfrentada.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÓCIO DE FATO COM PODERES DE ADMINISTRAÇÃO DECORRENTES DE PROCURAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA CONDUTA.
A imputação de responsabilidade solidária a terceiro pressupõe a descrição e a comprovação das condutas hipoteticamente previstas em lei aptas à transferência de responsabilidade tributária. A mera existência de procuração outorgando poderes de administração não comprova a prática de atos que importem excesso de poderes ou infração de lei.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.720562/2014-34
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.390 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
18 de maio de 2021
Recorrente
ZUNER CORRETORA DE ALIMENTOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 1997, 1998
TERMO
DE
SUJEIÇÃO
PASSIVA
SOLIDÁRIA.
MOTIVAÇÃO.
NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
O simples fato de a recorrente ter sido identificada como procuradora da
empresa contribuinte não deixa de ser uma motivação para se tentar a
subsunção nas regras que imputam responsabilidade. Não se concorda com a
exigência de que a fiscalização deve descrever uma conduta por parte da
responsável para caracterizar a motivação. A questão da suficiência da
motivação é um problema de mérito e assim deve ser enfrentada.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
SÓCIO
DE
FATO
COM
PODERES
DE
ADMINISTRAÇÃO
DECORRENTES
DE
PROCURAÇÃO.
NECESSIDADE
DE
COMPROVAÇÃO DA CONDUTA.
A imputação de responsabilidade solidária a terceiro pressupõe a descrição e a
comprovação das condutas hipoteticamente previstas em lei aptas à
transferência de responsabilidade tributária. A mera existência de procuração
outorgando poderes de administração não comprova a prática de atos que
importem excesso de poderes ou infração de lei.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em rejeitar a
preliminar de nulidade, suscitada de ofício pela relatora, vencidos os Conselheiros Fabiana
Okchstein Kelbert (relatora), Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias e
Cleucio Santos Nunes. E, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, para
afastar a responsabilidade tributária da contribuinte Nádia Macruz Massih de Oliveira, nos
termos do relatório e voto da relatora, vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva (suplente
convocada), que negava provimento ao Recurso Voluntário. O Conselheiro Ricardo Marozzi
Gregório acompanhou a relatora pelas conclusões. Designado para redigir o voto vencedor, em
relação à matéria acerca da qual a relatora restou vencida, o Conselheiro Ricardo Marozzi
Gregório.
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.720562/2014-34
Fl. 1841
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.390 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720562/2014-34

Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Fabiana Okchstein Kelbert – Relatora
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio – Redator designado
Participaram do presente julgamento os conselheiros, Gustavo Guimarães da
Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado
Mourão, Cleucio Santos Nunes, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Fabiana Okchstein
Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto por NADIA MACRUZ MASSIH DE
OLIVEIRA, em face do Acórdão no 3.815 da 3a Turma Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento em Ribeirão Preto/SP (e-fls. 1542-1559), que julgou procedente o lançamento e os
termos de responsabilidade tributária lavrados contra ZUNER CORRETORA DE ALIMENTOS
LTDA., e outros, dentre os quais a ora recorrente, única a apresentar recurso voluntário, cumpre
desde logo fixar.
Consta no acórdão recorrido que o auto de infração (e-fls. 1425-1472) foi lavrado
para exigir Imposto de Renda-Pessoa Jurídica (IRPJ), sobre a omissão de receita caracterizada pela
não comprovação da origem dos recursos depositados/creditados e sobre o lucro arbitrado com base
na receita bruta conhecida. Em decorrência, também foram lavrados autos de infração que exigem
Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), Contribuição para o financiamento da
Seguridade Social (Cofins) e Contribuição Social sobre o Lucro (CSL).
Ademais, a fiscalização entendeu que haveria uso de pessoas interpostas como
“sócias”, o que foi descrito no Termo de verificação e constatação (e-fls. 1405-1416), e lavrou
termos de responsabilidade tributária (e-fls. 1474-1479) indicando os procuradores da empresa Nemr
Abdul Massih e a recorrente, Nadia Macruz Massih de Oliveira.
No que diz com a ora recorrente, o referido Termo de sujeição passiva solidária foi
lavrado conforme argumentação ora reproduzida:
Fl. 1842
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.390 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720562/2014-34

No Termo de constatação de irregularidades que o acompanhou, quanto ao ponto,
consignou-se o seguinte:

Fl. 1843
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.390 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720562/2014-34

Tendo em vista que apenas a ora recorrente apresentou recurso voluntário, deixo
de descrever os termos das demais peças impugnatórias. Assim, consta no acórdão ora recorrido
que:

8. Foram arrolados como responsáveis solidários os Srs. Nemr Abdul Massih e Nadia
Macruz Massih de Oliveira.

Cientes do termo de responsabilidade tributária juntado às fls. 1156/1167, apresentaram
contestação ao referido termo às fls. 1196/1203. Ambos alegaram serem apenas
procuradores. Teriam sido contratados pela empresa autuada para prestar serviços, e
nesse período, teriam recebido poderes para assinar cheques.

Todavia, não administrariam a empresa. Aduziram que teria o fisco concluído serem
responsáveis tributários pelo fato de não terem comparecido pessoalmente para prestar
esclarecimentos.

9. Ressaltaram que a eles, procuradores, somente caberia responsabilidade punitiva pelo
fato de agir em desrespeito à lei, o que não estaria provado nos autos, ao menos
constariam indícios.

10. Acrescentaram que o fato de não terem comparecido pessoalmente à repartição
fiscal teria servido para os fiscais agirem em represália, acusando-os injustamente de
terem praticado atos ilegais.

11. Aduziram que as informações que lhes foram repassadas com o envio do auto de
infração desrespeitariam o sigilo fiscal, pois não possuiriam poderes nem conhecimento
de tais informações, configurando desrespeito ao CTN, art. 198.

12. Requereram a declaração expressa de exclusão da responsabilidade fiscal.

O acórdão recorrido, quanto ao ponto, afirma o seguinte:

Responsabilidade tributária.

25. Foram arrolados como responsáveis os procuradores que geriram à empresa à época
da ocorrência das infrações, com base no CTN, art. 135, II e III, c/c art. 137, I, verbis:

(...)

26. Em princípio, seriam responsáveis, como sucessores, os "sócios" da empresa à
época da fiscalização. Daí o esforço dos autuantes para demonstrar, como efetivamente
demonstraram mediante relatório de diligência efetuada (fls. 27/28), que aquelas seriam
interpostas pessoas.

27. Está perfeitamente demonstrado que os senhores Nemr Abdul Massih e Nadia
Macruz Massih de Oliveira, procuradores da empresa, geriam e administravam a
empresa. É o que demonstra, em especial, as procurações de fls. 219/222, que
conferem poderes de gerência e administração. Portanto, descabidas as negativas
nesse sentido. [Grifo nosso]

No recurso voluntário (e-fls. 1595-1599), a recorrente reafirma que nunca
administrou a empresa, reitera as alegações da peça impugnatória e acresceu os seguintes
argumentos:

Fl. 1844
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.390 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720562/2014-34

As supostas interpostas pessoas verificadas pelo fisco só participaram da sociedade em
anos posteriores aos dos tributos e fatos relacionados no presente processo.

O sócio majoritário da empresa se manifestou no presente processo e expressamente
declarou que era o administrador da empresa, que era o mesmo responsável por todos os
atos praticados por seus funcionários.

(...)

Assim como não agiu em desrespeito a qualquer regra ou norma tributaria, muito menos
agiu criminosamente, como quer fazer parecer o fisco descrevendo os artigos 10 e 20 da
Lei 8.137/90.

A Recorrente não suprimiu qualquer tributo, até porque não era obrigada a pagar
nenhum deles, muito menos declará-los.

O artigo 121, II, do CTN descreve o responsável: "sem revestir a condição de
contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa em lei".

Cita doutrina e afirma que a responsabilidade que lhe está sendo imputada tem
feição punitiva e não tributária. Defende que “as informações dadas com o envio do auto de
infração lavrado desrespeitam o sigilo fiscal, pois não possuía a Recorrente poderes para tomar
conhecimento de tais informações, configurando assim desrespeito ao artigo 198 do Código
Tributário Nacional.”

Por fim, pleiteia seja proferida decisão fundamentada com sua exclusão do termo
de responsabilidade tributária, “como medida de justiça e respeito aos direitos e garantias
individuais, descritos na Constituição Federal e demais normas reguladoras (CF, art. 5o,
XXXIII, XXXIV, b, e LV, Dec. 70.235/72 e Lei 9.430/96).”

A seguir, certificou-se a tempestividade do recurso, que à época teve seguimento
negado por falta de depósito recursal (e-fls. 1607-1608).

Depois, expediu-se carta cobrança (e-fls. 1610-1615) e houve o encaminhamento
para inscrição em dívida ativa (e-fls. 1634-1766).

Consta nos autos, ainda, execução fiscal (e-fls. 1774-1812), onde foram incluídos
como responsáveis solidários no polo passivo JOSEPH ZUZA SOMAAN ABDUL MASSIH,
ANA MARIA BRABO ABDUL MASSIH; MARIA ELEONOURA FERREIRA DE O L I V E I
R A - CPF 428.113.844-72 e BAUER PEREIRA DE ARAUJO.

Após manifestação da PGFN, houve proposta de cancelamento da inscrição face à
irregularidade na intimação da empresa e encaminhamento do presente recurso a este CARF, por
força do que determina a súmula vinculante no 21 (e-fl. 1815). 1

Às e-fls. 1816-1823 consta a determinação de cancelamento da dívida inscrita, ao
que se seguiu intimação da empresa para ciência do acórdão, levada a efeito por meio de edital
(e-fls. 1822-1839). Como se disse, nem a empresa e nem outras partes interpuseram recurso
voluntário além do presente.

1 É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de
recurso administrativo.
Fl. 1845
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.390 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720562/2014-34

Finalmente, determinou-se o encaminhamento do recurso ao CARF (e-fl. 1840),
onde foi distribuído a esta relatora por sorteio.

É o relatório.
Voto Vencido
Conselheira Fabiana Okchstein Kelbert, Relatora.

Do conhecimento

A recorrente foi intimada por meio de aviso de recebimento assinado em
17/07/2003 (e-fls. 1586) e apresentou seu recurso em 18/08/2003 (e-fl. 1607), sendo tempestivo,
portanto.

Reitero que não há recurso da empresa e dos demais responsáveis solidários.

A matéria se insere no âmbito de competência desta 1o Seção, de modo que
conheço do recurso.

Do mérito

I – Do reconhecimento de ofício da nulidade dos termos de sujeição passiva
solidária e de constatação de irregularidade fiscal: falta de motivação

Inicialmente, por uma questão de lógica na construção da presente decisão,
entendo que deva ser enfrentada, de ofício, a questão da ausência de motivação no Termo de
responsabilidade tributária (e-fls. 1474-1479) e no Termo de verificação e constatação (e-fls.
1405-1416) que acompanham o auto de infração (e-fls. 1425-1472).

Conforme descrito no relatório, a recorrente alega que apenas constava em
procuração (e-fl. 134) outorgada pela empresa ZUNER conferindo-lhe poderes, mas que jamais
os exerceu no sentido de administrá-la.

A teor do que já se destacou no relatório, o Termo de responsabilidade foi lavrado
conforme argumentação ora reproduzida:

Fl. 1846
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.390 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720562/2014-34

E no Termo de verificação e constatação, consignou-se o seguinte:

Como se observa, não consta em nenhum dos termos a descrição das
condutas que a recorrente teria praticado e que levariam a sua responsabilização.

Assim, ainda que a recorrente não tenha invocado a falta de motivação nos
referidos termos, entendo que esta nulidade pode e deve ser reconhecida de ofício, porquanto
insanável diante da flagrante lesão ao devido processo legal, como passo a fundamentar.

Fl. 1847
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.390 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720562/2014-34

No âmbito do processo administrativo, a atuação estatal fica vinculada à
legislação que estipula as normas de procedimento, o que significa que há formalidades
legalmente previstas sobre como o processo irá se desenvolver. Esse formalismo decorre
diretamente da legalidade e do devido processo legal.

Sobre o ponto, Marçal Justen Filho já disse que essa lógica formal se destina “a
evitar a atuação abusiva do titular da competência. O formalismo não significa ritualismo inútil.
O formalismo do procedimento é uma garantia de limitação do poder, do cumprimento das
funções estatais e de respeito aos direitos fundamentais.”2

Da mesma forma, na relação Fisco-contribuinte, o vínculo jurídico não decorre de
convenção, mas da legalidade (em sentido amplo).

Assim, ao lavrar um termo de responsabilidade tributária (ato administrativo) que
deverá embasar a lavratura de um auto de infração e consequente lançamento de ofício, a
autoridade fiscal, além de se ater à legalidade, deve esclarecer qual fato (motivo) ensejou a
aplicação de um determinado dispositivo legal, e de que modo isso aconteceu (motivação).

Ou seja, o caminho percorrido para se chegar à determinada conclusão de
conteúdo decisório deverá ser exposta ao destinatário da decisão. Esse caminho é o dever de
fundamentar ou motivar a decisão no processo administrativo.

Esse caminho a ser percorrido pela autoridade fiscal é uma decorrência lógica do
devido processo legal que orienta o processo administrativo fiscal. Dessa forma, não demanda
grande esforço perceber que a motivação de um ato administrativo que indica a prática de uma
infração é essencial para que o contribuinte possa ter conhecimento das razões que levaram
àquela conclusão e, assim, se defender por meio do exercício do contraditório, valendo-se de
todos os meios de defesa disponíveis.3

Necessário estabelecer, então, a cabível distinção entre motivo e motivação.

a. Motivo: é o pressuposto de fato (ou suporte fático) autorizador de uma ação
administrativa, ou ainda, a causa (legal) que levou a uma ação administrativa. Segundo Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello o motivo “constitui, na realidade, o pressuposto do ato jurídico, da
emanação da vontade ou do seu conteúdo, seu fundamento de direito.”4

b. Motivação: é o ato de fundamentação, de vinculação dos fatos à previsão
hipotética descrita no tipo normativo (motivo), a fim de que a aplicação da norma possa ser
considerada válida e legítima. A motivação geralmente se constitui de uma operação de
subsunção dos fatos a uma norma que lhe regula consequências jurídicas, geralmente na forma
de um silogismo.

2 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 13. ed.rev. atual. e ampl.. São Paulo:
Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 224.
3 Nesse sentido é o entendimento da doutrina, a exemplo de Sérgio André Rocha, Irene Patrícia Nohara
e Thiago Marrara
4 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. Vol. 1. São
Paulo: Malheiros, 2010. p. 534.

Fl. 1848
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.390 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720562/2014-34

Isso significa que a autoridade fiscal, ao lavrar um ato administrativo (seja ele de
imputação de infração ou de conteúdo decisório) deve vincular os pressupostos ensejadores do
fato tributável à previsão da norma, ou seja, esclarecer de que modo a conduta praticada pode
ser reconduzida à norma que prevê, para aquela conduta, uma determinada consequência.

Assim teria sido realizada a operação de subsunção mencionada: “ao praticar a
conduta x, realizou a hipótese prevista na norma y, então a consequência deve ser z.”

No caso concreto, não se observa nem a descrição dos fatos, e menos ainda a sua
vinculação à previsão legal que tem por consequência a responsabilidade passiva solidária pelo
crédito cobrado.

A teor do que se observa da reprodução dos termos acima, a autoridade fiscal
entendeu que a existência de procuração outorgando poderes para a recorrente seria o
fundamento para sua responsabilização, e indicou os dispositivos legais que entendeu cabíveis.

Como bem ensinam Marcos Neder e Maria Teresa Martínez “motivar não é
simplesmente apontar o texto da lei, eis que a isso se dá o nome de “fundamentação legal.” 5 E
não por outra razão, ensinam os autores que:

(...) Não basta simplesmente informar qual a norma aplicável ao caso. O dever de
fundamentar só é atendido quando o julgador fixa as razões fáticas e jurídicas que
constituirão as premissas da decisão. Sem precisão de motivos, torna-se difícil aferir a
correção da decisão, prejudicando o direito de recorrer do contribuinte. 6

Em arremate, a preciosa lição de Antonio Carlos de Araújo Cintra sedimenta a
questão, ao afirmar que:

(...) os motivos não integram o ato administrativo, mas lhe são externos e anteriores no
tempo. É à vista dos motivos que se editam os atos administrativos, que eles ensejam ou
determinam. É a verificação dos fatos (motivos de fato) previstos na lei (motivos de
direito) que autoriza ou ordena ao agente público a prática do ato, na conformidade do
preceito legal (isto é, com conteúdo conforme a tal preceito). A edição do ato
administrativo, portanto, é o resultado ou a decorrência da existência dos motivos.
7 [Grifo nosso]
Ora, a falta de indicação e descrição dos fatos desde logo afastaria a possibilidade
de se praticar o ato administrativo, pois este termina por imputar à recorrente uma consequência
sem causa.
Por isso, no caso concreto, bastaria a falta de indicação dos motivos de fato e de
direito para macular os termos que acompanham o auto de infração, pois se tratam de elementos
essenciais ao ato administrativo.

Entretanto, constata-se, ainda, que a recorrente foi prejudicada em sua defesa, pois
a falta de indicação dos fatos que levariam à conclusão da autoridade fiscal lhe retirou a
possibilidade de contrapô-los, e de realizar assim a sua defesa.

5 NEDER, Marcos Vinícius; LÓPEZ, Maria Teresa Martínez. Processo administrativo fiscal federal comentado. São
Paulo: Dialética, 2002. p. 53.
6 Idem, p. 318.
7 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Motivo e motivação do ato administrativo. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1979. P. 102.
Fl. 1849
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-005.390 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720562/2014-34

Não é demais lembrar que a ampla defesa, além de direito fundamental, é uma
garantia processual, conforme se lê do art. 5°, LV, da CF/1988 "aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes." [Grifo nosso]

Nestes casos, prevê o art. 59 do Decreto no 70.235/72 que serão nulos os atos que
importem preterição do direito de defesa:

Art. 59. São nulos:

II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.

Nesse sentido, cabe citar julgado da Câmara Superior deste CARF:

Numero do processo: 10711.003636/2006-44
Turma: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3a SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Mar 14 00:00:00 BRT 2018
Data da publicação: Wed Apr 18 00:00:00 BRT 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 25/11/2004,
02/12/2004, 07/12/2004, 13/12/2004, 16/12/2004, 17/12/2004, 23/12/2004 AUTO DE
INFRAÇÃO. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE. A falta de motivação do
lançamento implica preterição do direito de defesa do contribuinte. Os princípios
do contraditório e da ampla defesa traduzem a necessidade de se dar conhecimento
da acusação fiscal em toda a sua plenitude. O vício assim ocorrido tem natureza
material, não formal. [Grifo nosso]
Numero da decisão: 9303-006.496
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA

E as nulidades insanáveis se declaram, inclusive de ofício, o que ora faço.

Desse modo, por falta de motivo e motivação, entendo que são nulos o Termo de
responsabilidade e o Termo de verificação e constatação que lastreiam o auto de infração.

II – Da solidariedade passiva

O segundo ponto a ser enfrentado, que resta prejudicado face à nulidade
reconhecida dos termos de sujeição passiva solidária e de constatação de irregularidade fiscal,
igualmente diz respeito à responsabilidade passiva solidária imputada à recorrente.

Em que pese a prejudicialidade indicada, entendo que breves considerações a
título de reforço argumentativo precisam ser feitas quanto ao ponto, face à gravidade da
imputação esvaziada de fundamento que ora se julga.

Em que pese a flagrante nulidade dos termos indicados, o acórdão recorrido
entendeu por manter a recorrente no polo passivo conforme os fundamentos indicados no
relatório.

Fl. 1850
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-005.390 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720562/2014-34

Em síntese, entendeu o julgador a quo, que a existência de procuração outorgando
poderes à recorrente seria suficiente a sua responsabilização, em que pese nenhuma conduta por
ela praticada tenha sido indicada ou comprovada. É o que se infere do trecho ora reproduzido:

Responsabilidade tributária.

25. Foram arrolados como responsáveis os procuradores que geriram à empresa à época
da ocorrência das infrações, com base no CTN, art. 135, II e III, c/c art. 137, I, verbis:

(...)

26. Em princípio, seriam responsáveis, como sucessores, os "sócios" da empresa à
época da fiscalização. Daí o esforço dos autuantes para demonstrar, como efetivamente
demonstraram mediante relatório de diligência efetuada (fls. 27/28), que aquelas seriam
interpostas pessoas.

27. Está perfeitamente demonstrado que os senhores Nemr Abdul Massih e Nadia
Macruz Massih de Oliveira, procuradores da empresa, geriam e administravam a
empresa. É o que demonstra, em especial, as procurações de fls. 219/222, que
conferem poderes de gerência e administração. Portanto, descabidas as negativas
nesse sentido. [Grifo nosso]

No ponto, discordo dos fundamentos e da conclusão do julgador de piso.
Primeiro, porque a recorrente unicamente detinha poderes outorgados por meio de procuração, o
que não significa que deles fez qualquer uso ou que tenha praticado qualquer infração à
legislação. O alegado vínculo de fato, bem como quaisquer outras alegações de parte da
autoridade fiscal, devem ser necessariamente comprovadas.

Exatamente nesse sentido há diversos julgados do CARF, a exemplo dos
seguintes:

Numero do processo: 19515.005571/2009-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 24 00:00:00 BRST 2017
Data da publicação: Thu Feb 09 00:00:00 BRST 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário:
2005 OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITO BANCÁRIO DE ORIGEM NÃO
COMPROVADA. A Lei no 9.430/1996, no seu art. 42, estabeleceu uma presunção legal
de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente,
sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante
documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de
depósito ou de investimento. Deve também ser provado que a origem dos depósitos tem
relação com operações com motivação econômica. OMISSÃO DE RECEITAS. FALTA
DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS. Em face da
legislação em vigor, a falta de apresentação da escrituração comercial e fiscal, a
imputação de omissão de receitas se sustenta sob as regras do lucro arbitrado,
mostrando-se correto o procedimento da fiscalização que considerou os valores totais
das presunções de omissões de receitas, depósitos bancários não justificados, como base
para o arbitramento. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUJEIÇÃO PASSIVA
SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO
GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A mera
existência de procurações não é suficiente para caracterizar o interesse comum na
situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária, a ensejar a
responsabilidade solidária prevista no art. 124, I, do CTN. AUTOS REFLEXOS -
Fl. 1851
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-005.390 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720562/2014-34

PIS, COFINS e CSLL. O decidido, no mérito do IRPJ, repercute na tributação reflexa.
[Grifo nosso]
Numero da decisão: 1301-002.173
Nome do relator: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA

Numero do processo: 10660.720143/2013-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jun 15 00:00:00 BRT 2018
Data da publicação: Mon Jul 16 00:00:00 BRT 2018
Ementa: Assunto: Simples Nacional Ano-calendário: 2008 ARROLAMENTO DE
BENS E DIREITOS. INCOMPETÊNCIA DO CARF. O Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais carece de competência para se pronunciar sobre o processo
administrativo de arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo. DEPÓSITOS
BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL Nos termos da lei,
caracterizam-se como omissão de receita os valores creditados em conta bancária, na
hipótese do titular, após intimado, não comprovar, mediante documentação hábil e
idônea, coincidente em datas e valores, a sua respectiva origem. ARGÜIÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA. A apreciação de argumentos de
inconstitucionalidade resta prejudicada na esfera administrativa, conforme Súmula
CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária. SIMPLES NACIONAL. MAJORAÇÃO DAS ALÍQUOTAS EM 20%.
CABIMENTO. Cabível a majoração das alíquotas máximas do SIMPLES, em 20%
(vinte por cento), na hipótese de o contribuinte ultrapassar o limite máximo previsto na
legislação tributária. MULTA DE OFÍCIO DE 75%. CABIMENTO. A multa de ofício
de 75% está prevista em lei, razão pela qual deve ser exigida. SUJEIÇÃO PASSIVA.
SÓCIO-GERENTE. A mera qualificação de sócio, ainda que com amplos poderes
de administração, não enseja a imputação de responsabilidade pessoal ou solidária,
devendo o fisco motivar e comprovar a prática de ato com excesso de poderes ou
infração à lei ou contrato social ou caracterizar a confusão patrimonial, o que não
restou demonstrado. [Grifo nosso]
Numero da decisão: 1201-002.276
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI

Ademais, a atribuição de responsabilidade solidária a sócios administradores
pressupõe mais do que a mera alegação da existência de poderes de administração, é preciso que
se identifiquem e se comprovem as condutas praticadas, para somente então se verificar se houve
dolo, que sempre deverá ser demonstrado.

No caso concreto, os argumentos expostos tanto nos termos de
responsabilidade e de constatação de irregularidade quanto no acórdão recorrido nada
dizem sobre eventuais condutas praticadas pela recorrente, o que demonstra a
impossibilidade jurídica de se aplicar uma responsabilização que é por natureza
excepcional.

Veja-se que não há uma só linha descrevendo de forma individualizada quais atos
teriam sido praticados pela recorrente, conforme trecho da decisão recorrida:

Por outro lado, distintamente do alegado, ressalte-se que inexiste no texto legal
impedimento de que o art. 135, III, do CTN possa ser aplicado para responsabilizar não
só o administrador de direito, mas também o administrador de fato da empresa.

Fl. 1852
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-005.390 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720562/2014-34

Ainda que o estatuto ou contrato social não confira poderes a um dos sócios ou a
terceiro para praticar atos de gerência, se este é o administrador de fato da pessoa
jurídica deve ser igualmente responsabilizado pela prática de atos ilícitos.

E, no caso, a Fiscalização além de instruir os autos com provas que denotam que a
pessoa jurídica autuada tinha como sócios de fato os seus dois procuradores (entre os
quais a ora Impugnante Rosângela) e que os sócios formais da pessoa jurídica eram
interpostas pessoas dos sócios de fato, ou seja, de que a pessoa física impugnante
detinha poderes de administração da empresa, podendo assinar cheques, contratos e
outros documentos, dar quitação, etc, por vários anos, também demonstrou a ocorrência
de infração a lei, com conseqüências tributárias: movimentação de expressivos recursos
em conta corrente de titularidade da pessoa jurídica, sem que nada tivesse sido oferecido
à tributação, com apresentação de declarações zeradas, violando disposições legais que
determinam o pagamento de tributos e a apresentação de declarações refletindo as
atividades da empresa.

Com efeito, a responsabilização dos sócios exige da fiscalização que: (i)
comprove quais atos foram por eles praticados; (ii) que os sócios efetivamente exerciam a função
de administradores na ocasião em que os atos foram praticados e (iii) que as condutas foram
praticadas com dolo.

Nesse sentido, em artigo recentíssimo, Rafael Pandolfo e Juliana Sanguinetti
afirmam que:
O ato reputado ilegal pela fiscalização precisa ser provado e não pode ser por
ela presumido. A natureza sancionatória dessa ampliação subjetiva exige
irretorquível e detalhada motivação.

Mas não é só isso, é preciso também demonstrar que o sócio ou gerente que
agiu dolosamente exercia, efetivamente, suas funções ao tempo do surgimento
da obrigação tributária, (...)8

Desse modo, a falta da necessária comprovação da prática das condutas
ilícitas pela recorrente no período fiscalizado afasta a possibilidade de manter a imputação
pretendida.

Exatamente nesse sentido há diversos precedentes do CARF, a exemplo dos
seguintes:

Numero do processo: 13896.723075/2012-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Feb 23 00:00:00 BRT 2018
Data da publicação: Mon Apr 16 00:00:00 BRT 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008
RECURSO VOLUNTÁRIO. (...) RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135,
III, DO CTN. O artigo 135, III, do CTN responsabiliza pessoalmente os diretores,
gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos

8 PANDOLFO, Rafael e SANGUINETTI, Juliana Mincarone. Apontamentos sobre a Responsabilidade Tributária
dos Administradores à Luz do CARF. In: Tributação Federal: jurisprudência do CARF em debate/coordenadores
Lucas Bevilacqua, Vanessa Cecconello; organizador Michell Przepiorka – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p. 92-
93.
Fl. 1853
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-005.390 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720562/2014-34

correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. A conduta é necessariamente
comissiva, não se podendo responsabilizar diretores simplesmente por eles terem
determinadas atribuições conforme o estatuto social da empresa. Assim, é preciso
verificar se, no caso concreto, os administradores efetivamente praticaram os atos
que
a
Fiscalização
indica
serem
ensejadores
da
responsabilidade.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, III, DO CTN. Deve ser
excluída a responsabilidade do administrador não havendo comprovação nos autos
de que ele tenha efetivamente praticado atos dos quais resultaram os lançamentos.
[Grifos nossos]
Numero da decisão: 1401-002.174
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO

Numero do processo: 10166.725809/2017-65
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 14 00:00:00 BRT 2019
Data da publicação: Mon Jun 03 00:00:00 BRT 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2012, 2013, 2014
AUTO DE INFRAÇÃO. (...) RESPONSABILIDADE PESSOAL TRIBUTÁRIA.
REQUISITOS.
São
pessoalmente
responsáveis
apenas
os
dirigentes
que
comprovadamente praticaram atos com excesso de poderes ou infração a lei na
administração da sociedade, conforme dispõe o artigo 135, III, do CTN. Apenas o fato
das pessoas físicas relacionadas serem sócias e/ou gestoras não enseja, por si só, a
imputação de responsabilidade tributária pessoal. Cabe à fiscalização demonstrar e
provar a forma como cada uma dessas pessoas indicadas praticou diretamente ou
tolerou ato ilegal ou contrário ao contrato social enquanto sócias com poder de
gerência. Dolo não se presume, se prova. (...) [Grifos nossos]
Numero da decisão: 1201-002.921
Nome do relator: GISELE BARRA BOSSA

Dessa forma, era dever da fiscalização identificar, apontar e comprovar as
condutas praticadas pela recorrente, de forma individualizada, contextualizada ao tempo do
surgimento da obrigação tributária, bem como a presença de dolo. Isso, contudo, não foi
demonstrado no caso concreto.
Assim, também por essas razões, deve ser afastada a responsabilidade solidária
imposta à recorrente.

CONCLUSÃO
Pelo exposto, conheço do recurso voluntário, e, no mérito, DOU PROVIMENTO
para declarar a nulidade da imputação de responsabilidade solidária, por falta de motivação.
(documento assinado digitalmente)
Fabiana Okchstein Kelbert
Voto Vencedor
Fl. 1854
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-005.390 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720562/2014-34

Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Redator designado.
Com as vênias que merecem o excelente voto da ilustre relatora, a maioria da
turma dela divergiu no tocante à nulidade dos Termos de Responsabilidade e de Verificação e
Constatação.
É que não se pode dizer que inexistiu uma motivação para a imputação da
responsabilidade atribuída à recorrente.
Com efeito, o conteúdo daqueles termos foi singelo. Porém, está claro que o fato
de a recorrente ter sido identificada como procuradora da empresa contribuinte foi a motivação
que a fiscalização entendeu ser suficiente para enquadrá-la nas hipóteses dos arts. 135 e 137 do
CTN. Os trechos transcritos pela relatora revelam essa tentativa de subsunção.
Não se concorda com a exigência de que a fiscalização deve descrever uma
conduta por parte da responsável para caracterizar a motivação. O simples fato de o seu nome
constar de uma procuração já é um motivo (que pode ou não ser suficiente).
A questão da suficiência da motivação é, portanto, um problema de mérito e assim
foi enfrentado pela turma.
Não há que se falar em preterição do direito de defesa se a matéria fática e legal
que fundamentou a imposição da responsabilidade foi compreendida a ponto de a interessada
produzir suas peças impugnatória e recursal com toda a sorte de argumentos que julgou
convenientes.
Por essas razões, a maioria da turma decidiu por divergir da nulidade declarada de
ofício pela ilustre relatora.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio

Fl. 1855
DF CARF MF
Documento nato-digital