Tribunal: CARF
Processo: 10950.725508/2013-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Daniel Ribeiro Silva
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/01/2008
GRUPO ECONÔMICO DE FATO.
Considera-se a existência de grupo econômico de fato quando duas ou mais empresas encontram-se sob a direção, o controle ou a administração de uma delas.
Na constatação fática da existência de grupo econômico é cabível a verificação do cumprimento ou descumprimento das condições de participação no sistema tributário simplificado em relação à totalidade das empresas do grupo, em virtude da solidariedade legal que se estabelece entre elas.
NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO
A autoridade administrativa tem a prerrogativa de desconsiderar atos e negócios jurídicos simulados, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora.
EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS MOTIVADORAS.
Mantém-se a exclusão de ofício do Simples Nacional quando ficar demonstrado nos autos que a empresa incorreu nas circunstâncias motivadoras da sua exclusão, previstas na Lei Complementar no 123, de 2006.
APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3o DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR.
Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10950.725508/2013-61
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-005.885 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
15 de setembro de 2021
Recorrente
FARMÁCIAS FARMAPAULO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/01/2008
GRUPO ECONÔMICO DE FATO.
Considera-se a existência de grupo econômico de fato quando duas ou mais
empresas encontram-se sob a direção, o controle ou a administração de uma
delas.
Na constatação fática da existência de grupo econômico é cabível a verificação
do cumprimento ou descumprimento das condições de participação no sistema
tributário simplificado em relação à totalidade das empresas do grupo, em
virtude da solidariedade legal que se estabelece entre elas.
NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO
A autoridade administrativa tem a prerrogativa de desconsiderar atos e
negócios jurídicos simulados, sendo tal poder da própria essência da atividade
fiscalizadora.
EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS
MOTIVADORAS.
Mantém-se a exclusão de ofício do Simples Nacional quando ficar
demonstrado nos autos que a empresa incorreu nas circunstâncias motivadoras
da sua exclusão, previstas na Lei Complementar no 123, de 2006.
APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3o DO REGIMENTO INTERNO DO CARF.
FACULDADE DO JULGADOR.
Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez
que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de
impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as
preliminares de nulidade do Ato Declaratório de Exclusão do SIMPLES Nacional e, no mérito,
negar provimento ao Recurso Voluntário.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10950.725508/2013-61
Fl. 2426
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-005.885 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10950.725508/2013-61

(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Daniel Ribeiro Silva - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano,
Carlos André Soares Nogueira, Andre Severo Chaves e Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga ,
Andre Luis Ulrich Pinto e Barbara Santos Guedes (suplente convocada).

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do acórdão proferido pela
Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Salvador (BA), que julgou improcedente a
manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte, contra a exclusão do Simples
Nacional, mediante o Ato Declaratório Executivo no 49, de 28 de agosto de 2013, emitido pela
Delegacia da Receita Federal do Brasil em Maringá (PR).
A exclusão teve origem na Representação Fiscal às folhas 02/19, motivada pela
extrapolação do limite legal da receita bruta anual para opção pelo Simples Nacional, assim
considerado o somatório da receita bruta da interessada e de sete outras empresas que atuavam
no mesmo ramo de atividade (farmácias), que posteriormente foram incorporadas pela
interessada, caracterizando-se a formação de um grupo econômico de fato.
Segundo o agente do Fisco, foram identificados os seguintes indícios de que,
anteriormente à incorporação, as empresas incorporadas já estavam sob administração e controle
da empresa incorporadora:

(i)Todas as empresas já operavam com a mesma identidade visual e com o mesmo nome
fantasia (Farmácias São Paulo), formando uma rede de farmácias que faziam anúncios
em conjunto e distribuíam encartes com ofertas válidas para todas as farmácias,
havendo um telefone comum para a entrega em domicilio dos remédios adquiridos;
(ii) O ramo de atividade era o mesmo;
(iii) O escritório contábil responsável pela envio das GFIP e elaboração dos livros
contábeis era o mesmo;
(iv) Nos quadros societários de cada uma das incorporadas constavam diversos sócios
em comum com o quadro societário da incorporadora;
Fl. 2427
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-005.885 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10950.725508/2013-61

(v) Foi identificada uma procuração por meio da qual o senhor Azaury Silva Júnior,
sócio administrador da Drogaria A. Silva Júnior (uma das incorporadas), dava plenos
poderes a seu irmão, senhor Cláudio César Silva (sócio da incorporadora), para
administrar essa empresa;
(vi) A senhora Lucinéia Adriana da Silva, sócia administradora de três das empresas
incorporadas, declarada em GFIP como segurada na categoria 11 (contribuinte
individual, diretor não empregado) e recebendo Pró-labore com o cargo de diretora,
também constava como segurada empregada (categoria 1) na função de gerente
administrativa em outra empresa do grupo, a Drogaria A. SilvaJúnior Ltda.;
(vii) A senhora Lucinéia Adriana da Silva ingressou como sócia das três empresas no
mesmo dia (13/12/2007), sugerindo que na realidade seria sócia apenas para que fosse
composto o quadro societário das três empresas, visto que o senhor Cláudio César Silva
não poderia ser sócio das mesmas para não extrapolar o limite de faturamento do
Simples Nacional;
(viii) O cargo e o local de trabalho efetivos da senhora Lucinéia Adriana da Silva seriam
os exercidos na empresa Drogaria A. Silva Júnior, pois embora possível, é muito
improvável que uma pessoa consiga administrar 3 empresas como diretora e ainda
trabalhar em tempo integral como administradora/gerente em outra empresa;
(ix) No caso da única empresa (Andreto & Andreto Ltda.) em que não há vínculos
familiares diretos entre o seu quadro societário e o da incorporadora, o sócio
administrador, senhor Alexandre Andreto, foi funcionário da Drogaria A. Silva Júnior
desde 01/11/2005, da qual se desligou em 04/10/2007, quando se iniciaram as
atividades da Andreto e Andreto Ltda., dela se tornando sócio;
(x) Foi constatada a movimentação de trabalhadores entre as empresas incorporadas e
entre estas e a empresa incorporadora;
(xi) Apesar dos Laudos de Incorporação terem sido efetivamente realizados e
apresentados, não foi possível localizar nos livros contábeis dos anos de 2010 e 2011
qualquer valor desembolsado a título de incorporação, sendo que as únicas contas
referentes às incorporações são as contas de incorporação de saldos, ou seja, os saldos
finais de todas as contas da contabilidade das incorporadas foram lançados nas contas
correspondentes na contabilidade da incorporadora;
(xii) A despeito de intimada, a fiscalizada não apresentou contrato celebrado entre a
incorporadora e as incorporadas, tampouco apresentou recibos pelos pagamentos
referentes à incorporação;
(xiii) A sede administrativa da empresa incorporadora (Farmácias Farmapaulo Ltda.)
não fica no endereço constante do cadastro da RFB, “Avenida Brasil 4262, Centro,
Maringá/PR”, mas na “Avenida Brasil 3241” da mesma cidade, onde funcionava outra
farmácia de mesmo nome (Farmácias São Paulo) e onde em geral se encontrava o
senhor Cláudio César Silva, sócio administrador da incorporadora, mas este endereço
não pertence à matriz da Farmácias Farmapaulo Ltda, e nem qualquer das empresas
incorporadas está localizada neste endereço, ou seja, a sede de fato da empresa fica no
endereço da Drogaria Silva Ltda, de propriedade do senhor Azaury Silva Júnior, irmão
do senhor Cláudio César Silva, excluída do Simples Federal e do Simples Nacional
através dos Atos Declaratórios Executivos 16/2012 e 17/2012, respectivamente, por
excesso de receita;
(xiv) No site, todas as farmácias das empresas Farmácias Farmapaulo Ltda e Drogaria
Silva Ltda aparecem como sendo parte do mesmo grupo, não sendo possível distinguir
quais são de cada uma delas.

Fl. 2428
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-005.885 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10950.725508/2013-61

Cientificada do referido ADE, a contribuinte apresenta Manifestação de
Inconformidade alegando, em síntese:

a) A utilização da mesma identidade visual, com o mesmo nome de fantasia,
fazia parte de ação de marketing, onde as empresas, através de contrato de
uso da marca, utilizavam do mesmo layout para aproveitar toda a
respeitabilidade e reputação que a marca tem ao longo de seus mais de 50
anos de existência, não havendo nisso qualquer indício de que as empresas
tinham a mesma gestão e de que era a empresa incorporadora quem
determinava todas as regras de gestão das incorporadas;
b) Os contratos anexados à Manifestação de Inconformidade demonstram que
a licença do uso da marca se dá dentro de regras estabelecidas pela sua
detentora,
definindo
que
as
empresas
cessionárias
devem,
obrigatoriamente, utilizar os logotipos e figuras, participando de
publicidade e propaganda, conforme quadro com as respectivas datas em
que os contatos foram celebrados;
c) Quanto à empresa Drogaria A. Silva Júnior, o sócio anterior, Sr. Azauri
Silva Júnior, apenas outorgou procuração ao Sr. Cláudio César Silva, sócio
da incorporadora, para casos de emergência, já que ambos são irmãos e em
uma eventualidade ele poderia contar com uma pessoa de confiança, mas é
bom frisar que em nenhum momento o Sr. Cláudio utilizou-se da
procuração para efetuar atos relacionados à gerência da empresa Drogaria
A. Silva Júnior;
d) Todos os atos de gestão eram praticados pelo Sr. Azauri, como se pode
comprovar pelos documentos juntados, atas de audiência trabalhista e
conciliação, onde consta a sua presença como representante da empresa,
não tendo a fiscalização comprovado que a referida procuração foi
utilizada;
e) Assim ocorreu em todas as empresas incorporadas, pois mesmo tendo
como sócios membros da mesma família (irmão, mãe), não eram uma
empresa única;
f) A Farmácia São Paulo foi fundada pelo Sr. Azauri Silva há mais de
cinquenta anos, e com o tempo outros membros da família abriram seus
próprios negócios, no mesmo ramo, mas sem vinculação, cada um com a
sua própria empresa, aproveitando-se do nome empresarial construído pelo
patriarca da família;
g) Entretanto, nem todos os membros herdaram do pai o tino comercial,
exceto seu filho Cláudio, que sempre foi mais habilitado ao comércio, e
com o aumento da concorrência alguns destes empresários não
prosseguiram em suas atividades, ocasião em que foi oportuno ao Sr.
Cláudio efetuar a incorporação daquelas empresas, o que lhe daria mais
Fl. 2429
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-005.885 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10950.725508/2013-61

força para competir com os grandes grupos, já que aquelas unidades
detinham certa clientela e nome na cidade, e assim o fez de forma legal;
h) Quanto à utilização do mesmo escritório de contabilidade, isso por si só
não prova absolutamente nada, pois cada empresa mantinha com ele um
contrato particular de prestação de serviços, já que o contador responsável
era pessoa amiga da família;
i) Assim, em nenhum momento a fiscalização comprovou através de provas
concretas que as empresas incorporadas eram, em momento anterior à
incorporação, geridas por uma única empresa/pessoa;
j) No Mandado de Procedimento Fiscal não existe autorização para
investigar as empresas incorporadas, pois foi expedido visando dar início à
fiscalização junto à empresa Farmácias Farmapaulo Ltda., mas houve uma
extensão do MPF às demais empresas, que no período fiscalizado ainda
não haviam sido incorporadas à impugnante;
k) Vale dizer, então, que a fiscalização alcançou contribuintes que não
estavam declinados no referido MPF, o que só se poderia fazer mediante
autorização expressa da autoridade competente, nos termos do Decreto no
3.724/2001 e da Portaria da RFB no 3.014/2013;
l) Nem se alegue que as demais empresas, já extintas quando da fiscalização,
foram posteriormente incorporadas pela impugnante, que é sua sucessora,
já que no período fiscalizado (fatos geradores ocorridos de 01/2008 a
12/2009) elas não haviam sido incorporadas, o que somente ocorreu nos
anos de 2010 e 2011;
m) Em relação ao limite do valor que assegura a inclusão ou exclusão no
Simples Nacional, não há que se falar em sucessão, visto que a lei
complementar de regência é omissa, e o Código Tributário Nacional, ao
definir a responsabilidade da incorporadora como sucessora, apenas diz
respeito ao pagamento de tributo, nada dizendo sobre procedimentos de
fiscalização anteriores à incorporação e que atinjam fatos outros,
diferentes de tributos, ocorridos anteriormente a ela;
n) O fato de haver a incorporação não autoriza, por si só, a extensão da
fiscalização às outras empresas que foram incorporadas pela Farmácias
Farmapaulo Ltda, sem que houvesse uma prévia determinação, via MPF,
da autoridade competente;
o) Assim, o procedimento que embasou a representação fiscal, culminando
no Ato Declaratório no 49, de 2013, valeu-se de informações obtidas de
empresas que não constavam no referido MPF, sendo, portanto, nula;
p) Ato declaratório, por conceito, é o ato pelo qual a administração apenas
reconhece ou atesta determinada situação ou fato de direito, enquanto que
o ato constitutivo é aquele pelo qual a administração cria, modifica ou
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-005.885 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10950.725508/2013-61

extingue um direito ou uma situação do administrado, e assim o ADE ora
em litígio é totalmente inadequado ao que se propõe haja vista que não só
declara uma situação jurídica já existente, mas a desconstitui, pois
modifica o regime de tributação pelo qual a empresa optou, o Simples,
dando ensejo a eventuais lançamentos por parte da administração, como
ocorreu no caso concreto, em que houve a lavratura dos autos de infração;
q) Portanto, incabível tal Ato com a finalidade desconstitutiva de situação
consolidada, porquanto a autoridade fazendária, utilizando-se do suposto
caráter declaratório de seu ato, “declarou” que a situação jurídica da
empresa está irregular desde a data de 01/01/2008;
r) É óbvio que os efeitos da exclusão, desde que legalmente amparada, só
poderão alcançar fatos supervenientes ao entendimento manifestado pela
RFB, em estrita observância ao princípio da segurança jurídica,
consubstanciado na garantia individual da irretroatividade das normas e
das disposições expressas no Código Tributário Nacional, em seus artigos
103, II, e 146;
s) Outro ponto importante a ser analisado é que o ato de exclusão deve ser
justificado e fundamentado, com base nos motivos expressos em lei e
respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa, mas não foi o que
ocorreu, já que o ato de exclusão antecede o direito de defesa, ou seja,
somente é dado o direito de recorrer de tal ato quando esse já surtiu seus
efeitos excludentes;
t) É fundamental que haja a obediência da autoridade fiscal ao devido
processo legal e a ampla defesa, vale dizer que é direito da recorrente se
insurgir contra a imposição fiscal com todos os meios e recursos, com
efeito suspensivo e sem restrições, transcrevendo doutrina e jurisprudência
que corroborariam seus argumentos;
u) Portanto, a exclusão da recorrente do regime do Simples somente poderia
ser levada a efeito depois de julgada definitivamente a impugnação
interposta, a qual deve ser recebida no efeito suspensivo em obediência
aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e
da ampla defesa;
v) Um dos fundamentos utilizados pela fiscalização para a exclusão do
Simples Nacional foi a desconsideração da personalidade jurídica, não só
da impugnante como de outras empresas que, à época dos fatos geradores,
eram distintas, não formando sob nenhuma hipótese grupo econômico;
w) No grupo econômico existe uma empresa principal controladora e outras
empresas controladas, mas na espécie as empresas tinham autonomia
jurídica, eram independentes, cada uma com sua administração própria,
tinham registro na Junta Comercial e inscrição no CNPJ individual, não
eram, portanto, um grupo;
Fl. 2431
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-005.885 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10950.725508/2013-61

x) A desconsideração da personalidade jurídica somente pode ocorrer nas
relações jurídicas de Direito Privado, não na seara do Direito Tributário;
y) As infrações cometidas pela impugnante, segundo a fiscalização, estão
dispostas no inciso I do art. 29, da Lei Complementar no 123, de 2006,
contudo não houve uma comprovação de que tais infrações ocorreram;
z) Quanto à empresa Andreto e Andreto Ltda., a própria fiscalização observa
que não tem nenhuma relação com a impugnante, em razão de unicidade
de sócio com relação parental ou outra, além do que sua receita anual
estava aquém do limite que qualifica a empresa como incluída no Simples;
aa) Com relação à empresa Drogaria A. Silva Júnior Ltda., há provas
contundentes de que sua gestão era realizada pessoa1mente pelo seu sócio
gerente, Azauri da Silva Júnior, e muito embora tenha sido localizada uma
procuração outorgada ao Sr. Cláudio César da Silva, sócio da impugnante,
esta nunca foi utilizada, conforme já explanado e comprovado;
bb) Apenas para argumentar, a mercê do princípio da eventualidade,
considerando-se a exclusão das duas empresas citadas (Andreto e Andreto
e Drogaria A. Silva Júnior), para efeito do que a fiscalização entendeu
como grupo econômico, o faturamento somado de todas as outras
empresas não ultrapassa o limite vigente à época dos fatos geradores, qual
seja, R$2.400.000,00, não se justificando a exclusão ora impugnada.

O Acórdão ora Recorrido (15-38.502 - 4a Turma da DRJ/SDR) recebeu a seguinte
ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/01/2008
GRUPO ECONÔMICO DE FATO.
Considera-se a existência de grupo econômico de fato quando duas ou mais
empresas encontram-se sob a direção, o controle ou a administração de uma
delas.
Na constatação fática da existência de grupo econômico é cabível a verificação
do cumprimento ou descumprimento das condições de participação no sistema
tributário simplificado em relação à totalidade das empresas do grupo, em
virtude da solidariedade legal que se estabelece entre elas.
NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO
A autoridade administrativa tem a prerrogativa de desconsiderar atos e
negócios jurídicos simulados, sendo tal poder da própria essência da atividade
fiscalizadora.
EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS
MOTIVADORAS.
Fl. 2432
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-005.885 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10950.725508/2013-61

Mantém-se a exclusão de ofício do Simples Nacional quando ficar
demonstrado nos autos que a empresa incorreu nas circunstâncias motivadoras
da sua exclusão, previstas na Lei Complementar no 123, de 2006.
Manifestação de Inconformidade Improcedente.
Sem Crédito em Litígio.

Ciente da decisão do Acórdão, o contribuinte interpõe Recurso Voluntário às
(fls.2403), alegando em sínteses mesmos argumentos trazidos em sede manifestação de
inconformidade. (fls.1981).
É relatório do essencial.

Voto
Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator.
Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e-
processo.
O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, por isso dele
conheço.
Da análise dos autos é fácil constatar que o Recurso Voluntário apresentado
constitui-se basicamente em cópia da impugnação cujos argumentos foram detalhadamente
apreciadas pelo julgador a quo.
Nestes termos, cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo § 3o do
Art. 57 do Regimento Interno do CARF:

Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
I - verificação do quórum regimental;
II - deliberação sobre matéria de expediente; e
III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta.
§ 1o A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos
conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento
correspondente, em meio eletrônico.
§ 2o Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos
no § 1o, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará
constar o fato em ata.
Fl. 2433
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-005.885 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10950.725508/2013-61

§ 3o A exigência do § 1o pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira
instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa
perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida.
(Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017).

Da análise do presente processo, entendo ser plenamente cabível a aplicação do
respectivo dispositivo regimental uma vez que não inova nas suas razões já apresentadas em sede
de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.
Assim, desde já proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios
fundamentos, considerando-se como se aqui transcrito integralmente o voto da decisão recorrida:

Nulidade do ADE.
A interessada equivoca-se ao alegar que o procedimento que embasou a representação
fiscal, culminando no ADE no 49, de 2013, valeu-se de informações obtidas de
empresas que não constavam no Mandado de Procedimento Fiscal – MPF.
As empresas incorporadas não foram objeto de fiscalização, não havendo análise da
correção dos valores por elas informados e recolhidos à Receita Federal. Toda a análise
feita pelo auditor fiscal baseou-se exclusivamente nos valores por elas declarados e nos
documentos obtidos junto à fiscalizada.
Consequentemente inexiste qualquer nulidade no Ato Declaratório ora em litígio.

Natureza jurídica do ADE e dos seus efeitos.
A interessada alega que o ADE de exclusão do Simples Nacional é um ato
desconstitutivo e que, por tal razão, não pode retroagir, sob pena de violar os princípios
da irretroatividade tributária e da segurança jurídica.
Em relação aos efeitos da exclusão, foi mencionado no ADE o § 9o do art. 3o da Lei
Complementar no 123, de 2006, que assim prevê:

Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas
ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a
empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere
o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil),
devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro
Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: (...)
§ 9o A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de
receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no
mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado
previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para
todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9o-A, 10 e 12. (...).

Fl. 2434
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-005.885 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Foi mencionado, também, o inciso I do art. 76 da Resolução CGSN no 94, de 29 de
novembro de 2011, a seguir transcrito com a redação vigente à época da edição do ADE
ora em litígio:

Art. 73. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da
EPP, dar-se-á: (...)
II - obrigatoriamente, quando:
a) a receita bruta acumulada ultrapassar um dos limites previstos no § 1 o do
art. 2 o , hipótese em que a exclusão deverá ser comunicada:
1. até o último dia útil do mês subsequente à ultrapassagem em mais de 20%
(vinte por cento) de um dos limites previstos no § 1 o do art. 2 o , produzindo
efeitos a partir do mês subsequente ao do excesso; (Lei Complementar n o 123,
de 2006, art. 30, inciso IV, § 1 o , inciso IV; art. 31, inciso V, alínea "a")
2. até o último dia útil do mês de janeiro do ano-calendário subsequente, na
hipótese de não ter ultrapassado em mais de 20% (vinte por cento) um dos
limites previstos no § 1 o do art. 2 o , produzindo efeitos a partir do ano-
calendário subsequente ao do excesso; (Lei Complementar n o 123, de 2006, art.
30, inciso IV, § 1 o, inciso IV; art. 31, inciso V, alínea "b")
(...)
Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá
efeitos:
I - quando verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória, a partir
das datas de efeitos previstas no inciso II do art. 73; (Lei Complementar no 123,
de 2006, art. 29, inciso I; art. 31, incisos II, III, IV, V e § 2 o) (...).

O ato administrativo em questão, além de ser um ato declaratório por natureza, não
decorre do exercício do poder discricionário da administração, mas sim do estrito
cumprimento da legislação tributária.

Direito de defesa contra o ADE.
Alega a empresa que o presente Ato Declaratório fere o seu direito de defesa, pois
somente lhe teria sido dado o direito de recorrer após o ADE ter surtido seus efeitos
excludentes. Entende que a exclusão somente deveria ocorrer após o julgamento
definitivo da Manifestação de Inconformidade apresentada, e recebida com efeito
suspensivo.
Entretanto não procedem os argumentos da interessada, pois em nenhum momento lhe
foi negado o seu direito de defesa, conforme expressamente consignado no próprio
ADE, informando-a que a exclusão não será definitiva enquanto vigente o prazo para
recurso:

Art. 3o Poderá o contribuinte, dentro do prazo de trinta dias contados a partir do
recebimento deste Termo, impugnar a presente exclusão, por escrito, nos termos
do Decreto n° 70.235, de 7 de marco de 1972, e suas alterações posteriores, ao
Fl. 2435
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Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-005.885 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Delegado da Receita Federal do Brasil de julgamento em Curitiba, ou em suas
unidades, assegurados, assim, o contraditório e a ampla defesa.
Art. 4o Não havendo manifestação neste prazo, a exclusão do SIMPLES
NACIONAL tornar-se-á definitiva. ”

Por decorrência lógica, se a empresa contestar a sua exclusão do Simples Nacional,
enquanto não julgada em definitivo sua defesa a exclusão também não será definitiva no
âmbito administrativo.
Portanto, tem-se por afastada a alegação de violação ao direito de defesa contra o ADE.

Da desconsideração de atos e negócios jurídicos
Não há como deixar de se reconhecer a prerrogativa que possui a autoridade
administrativa de desconsiderar atos e negócios jurídicos simulados, sendo tal poder da
própria essência da atividade fiscalizadora, que não pode ficar adstrita aos aspectos
formais dos atos e fatos. Para tanto, a fiscalização deve buscar todos os elementos de
prova em direito permitidos, tanto as obtidas diretamente como as chamadas provas
indiretas.
O Código Tributário Nacional é claro quando diz que as autoridades fiscais, ao se
depararem com situações em que fique caracterizada a dissimulação de fatos geradores,
não têm apenas o poder, mas também o dever de efetuar o lançamento fiscal com base
no real negócio jurídico celebrado. Luciano Amaro, em sua obra “Direito Tributário
Brasileiro”, 14a ed., São Paulo, Saraiva, 2008, pág. 238, reconhece a validade de atos
praticados pela autoridade fiscal, tais como na presente situação:
O que se permite à autoridade fiscal nada mais é do que, ao identificar a
desconformidade entre os atos ou negócios efetivamente praticados (situação jurídica
real) e os atos ou negócios retratados formalmente (situação jurídica aparente),
desconsiderar a aparência em prol da realidade.
Na requalificação de fatos torna-se relevante o papel dos elementos probatórios capazes
de aferir o grau do negócio jurídico formalizado ou da disposição empresarial. No caso
em análise abundam elementos probatórios capazes de demonstrar que havia uma
realidade subjacente diferente daquela que a realidade formal dos atos indicava.
A autoridade fiscal concluiu que a empresa Farmácias Farmapaulo Ltda. E outras sete
empresas, que posteriormente foram por ela incorporadas e atualmente são suas filiais,
formavam um grupo econômico de fato, conforme relatado na Representação Fiscal às
folhas 02/19.
Assim, a empresa foi excluída do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/01/2008,
em face da extrapolação do limite legal da receita bruta anual para opção pelo referido
regime tributário, considerando-se o somatório da receita bruta da interessada e das sete
empresas por ela incorporadas.
O Ato Declaratório de exclusão foi fundamentado no inciso I do art. 29 da Lei
Complementar no 123, de 2006, que dispõe sobre a exclusão de ofício das pessoas
jurídicas optantes pelo Simples Nacional quando verificada a falta de comunicação de
exclusão obrigatória, no caso, considerando-se o somatório da receita bruta das
empresas.
A legislação brasileira e, especificamente, a Lei no 6.404/76 (Lei das Sociedades
Anônimas), trata, nos seus arts. 265 a 277, dos grupos econômicos que poderiam ser
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-005.885 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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considerados de direito, uma vez que constituídos segundo os requisitos legais e por
deliberada e expressa vontade de seus controladores.
Sobre grupo econômico, a Instrução Normativa RFB no 971, de 13 de novembro de
2009, assim se reporta:

Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas
estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo
grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica.

Mas no presente caso é necessário se analisar a definição de grupo econômico de fato,
em que se revela que a situação fática encontrada sobrepõe-se à realidade formal ou,
ainda, que lhe é subjacente. Tem sido cada vez mais frequente a constatação da
existência de empresas controladas direta ou indiretamente pela(s) mesma(s) pessoa(s),
sem que estejam formalmente revestidas da condição – nem com os mesmos objetivos –
do grupo econômico de que trata a Lei no 6.404/76.
Para a caracterização e identificação de grupo econômico de fato, importa investigar a
situação real (verificação dos vínculos entre as empresas e das circunstâncias em que se
constituíram e realizam suas atividades) de maneira a caracterizar a gestão comum,
assim entendida como a direção, ou o controle, ou a administração por parte de uma
delas.
Foi o que fez a autoridade fiscal no presente caso, materializada na representação fiscal
que propôs a exclusão da contribuinte do Simples Nacional.
No que tange à constatação do agente do Fisco sobre o quadro societário das empresas
envolvidas, de cunho nitidamente familiar, a interessada alega que, aproveitando-se do
nome empresarial construído pelo patriarca da família, que fundou outra empresa,
Farmácia São Paulo, há mais de cinquenta anos, outros membros da família abriram
seus próprios negócios, no mesmo ramo, mas sem vinculação, cada um com a sua
própria empresa.
Mas como nem todos herdaram do pai o tino comercial, não prosseguiram em suas
atividades, e assim foi oportuno a sua incorporação.
Às folhas 53/114 foram anexadas as alterações do Contrato Social da Farmácia Ética
Ltda./Farmácias Farmapaulo Ltda., verificando-se que o Sr. Cláudio César Silva
somente ingressou no quadro societário da incorporadora em 04/12/1999.
A Sra. Hilda Gardiolo da Silva, mãe do Sr. Cláudio César Silva, era sócia unipessoal de
3 outras empresas incorporadas (Farmácia Montreal Ltda., Farmácia Farmaingá Ltda. e
Farmácia Unifarma de Maringá Ltda.). Porém, nas GFIP dessas empresas, do período de
janeiro a outubro de 2007, consta o Sr. Cláudio César Silva como diretor não
empregado (categoria 11). A Sra. Hilda somente passou a constar nas GFIP na mesma
categoria a partir de novembro de 2007. Esse fato evidencia a interdependência entre as
empresas, caracterizadora do grupo econômico de fato, mas nada disse a interessada não
Recurso Voluntário que o justificasse.
Ainda em relação às empresas Farmácia Montreal Ltda., Farmácia Farmaingá Ltda. E
Farmácia Unifarma de Maringá Ltda., destaque-se o fato de constar nas GFIP como
“diretor não empregado” a sócia administradora Sra. Lucinéia Adriana da Silva, em
cujos quadros societários ingressou exatamente na mesma data, 13/12/2007, inclusive
recebendo pró-labore no cargo de diretora. Entretanto, também constava,
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-005.885 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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simultaneamente, na GFIP da Drogaria A. Silva Júnior Ltda. como segurada empregada,
na função de gerente administrativa.
Embora a relação entre as empresas se evidencie, mais uma vez a interessada não se
pronunciou a respeito, não se podendo creditar esse fato apenas ao ramo empresarial
construído pelo patriarca da família.
Note-se que não somente os filhos do fundador da Farmácia São Paulo abriram seus
próprios negócios, tal como alegado. A esposa do Sr. Cláudio César Silva (Sra. Carmem
Lúcia Garcia), além de sócia da empresa incorporadora juntamente com o marido,
também é sócia administradora de uma das empresas incorporadas (Farmapaulo
Medicamentos Ltda).
O Sr. Cláudio César Silva também era sócio administrador das Farmácias Centro
Médico Ltda., e o Sr. Azaury Silva Júnior, irmão do Sr. Cláudio, era o sócio
administrador da Drogaria A. Silva Júnior Ltda. igualmente incorporada pela
interessada.
Aliás, o nome do Sr. Azaury Silva Júnior consta novamente dos autos, segundo o
auditor ao ser informado que deveria comparecer a endereço distinto daquele constante
do cadastro da RFB para cientificar a contribuinte, que vem a ser o endereço onde está
localizada a Drogaria Silva Ltda.. A despeito de não se tratar de uma empresa
incorporada, pertence exatamente ao Sr. Azaury Silva Júnior, irmão do Sr. Cláudio
César Silva.
O núcleo familiar se evidencia ainda mais quando se constata que os contratos de
licença de uso da marca anexados à Manifestação de Inconformidade foram celebrados
entre as empresas ora em análise e a Farmácia São Paulo Ltda., CNPJ 79.124.053/0001-
74, cujo proprietário é o Sr. Azaury Silva, pai do Sr. Cláudio César Silva e do Sr.
Azaury Silva Júnior.
Outro elemento considerado pelo autuante para as suas conclusões – e que evidenciam a
influência da relação de parentesco entre os sócios na administração das empresas – foi
o site das Farmácias São Paulo, pertencente ao pai do Sr. Cláudio César Silva, onde
“todas as farmácias das empresas Farmácias Farmapaulo Ltda. e Drogaria Silva Ltda.
aparecem (...) como sendo parte do mesmo grupo”. Esse fato não foi contestado no
Recurso.
Ainda que não haja nos autos documentos em que foi utilizada a procuração por meio
da qual o senhor Azaury Silva Júnior, sócio administrador da Drogaria A. Silva Júnior,
conferiu plenos poderes ao Sr. Cláudio César Silva, sócio da incorporadora, para
administrar essa empresa, a sua simples existência já evidencia um estreita relação entre
as empresas. Trata-se, no mínimo, de fato incomum.
Em relação à empresa Andreto & Andreto Ltda., a despeito de inexistir laço familiar
entre os seus sócios e os da empresa incorporadora, destaca o auditor fiscal que o seu
sócio administrador foi funcionário da Drogaria A. Silva Júnior Ltda. até a data em que
dela se retirou e iniciou as atividades da Andreto & Andreto Ltda.
Outro fato apurado pelo auditor e que não mereceu um único comentário da interessada
foi a inexistência de registros nos livros contábeis dos anos de 2010 e 2011 acerca da
incorporação. Na Manifestação de Inconformidade, a interessada continuou a não
apresentar os contratos celebrados entre a incorporadora e as incorporadas e os recibos
pelos pagamentos referentes à incorporação, sem se pronunciar a respeito. Durante a
fiscalização ela foi intimada, mas somente apresentou os Laudos de Incorporação.
Como bem afirmou o auditor fiscal, “embora possíveis, tais fatos são muito difíceis de
ocorrer, a não ser que as empresas incorporadas já possuíssem, anteriormente à
incorporação, alguma ligação com a empresa incorporadora, pois caso contrário seria
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um risco muito grande assumido pelas empresas incorporadas, já que não havia
nenhuma comprovação por escrito das condições em que foram feitas as
incorporações, nem a comprovação da quitação dos valores pagos a este título”.
Na Representação Fiscal às folhas 02/19, o auditor fiscal mencionou a movimentação de
trabalhadores entre as empresas incorporadas e entre estas e a empresa incorporadora,
fato não rebatido pela interessada na Manifestação de Inconformidade.
Os casos, relatados por amostragem, foram detalhados no item 4.4.15 da citada
representação, caracterizadores da rotatividade entre os empregados, que transitam entre
as empresas, algumas vezes sem sequer rescindir seus contratos de trabalho. Poderia a
interessada apresentar provas em contrário, o que não o fez. Foram relacionados
segurados informados simultaneamente em GFIP de diferentes empresas, segurados
demitidos de uma empresa do grupo e admitidos em outra empresa logo em seguida, às
vezes até no mesmo mês, com remuneração exatamente igual, inclusive nos centavos.
Quanto à utilização do mesmo escritório de contabilidade por todas as empresas
envolvidas, esse fato, se analisado isoladamente, não prova absolutamente nada, como
afirmou a interessada na Manifestação de Inconformidade, mas, se analisado
conjuntamente, somente reforça as constatações do agente do Fisco.
Portanto, entendo que o conjunto probatório reunido pela fiscalização, não isoladamente
considerado, foi suficiente para comprovar a existência do grupo econômico de fato,
caracterizado pela gestão comum das empresas, assim entendida a direção, o controle ou
a administração por parte da interessada.

A decisão recorrida foi absolutamente clara e direta, resolvendo a questão em total
consonância com o que dispõe a legislação e de acordo com as provas e realidade fática
apresentada.
Quanto às alegações de nulidade ou arguições formais contra o ADE a decisão
recorrida foi absolutamente correta ao rechaça-las.
A existência do grupo econômico é patente e trabalhou bem o auditor fiscal na
instrução probatória.
Restou comprovado de forma cabal que todo o grupo era administrado pelo Sr.
Cláudio Cesar Silva, que se intitula como o único dos filhos que herdou o tino comercial do seu
pai, fundador da Farmácia São Paulo.
Chama atenção ainda que os instrumentos particulares trazidos aos autos, relativos
à cessão do uso do nome às demais empresas, além de serem documentos particulares não
oponíveis ao Fisco, não estão acompanhados de nenhum comprovante de pagamento (das
quantias irrisórias fixadas), e o único atesto com fé pública acerca da data é a autenticação que
apenas ocorreu no ano de 2013. Não há, portanto, como confirmar que tais documentos eram
contemporâneos ao ano de 2007.
Outrossim, todas as empresas constam como unidades filiais da Farmácia São
Paulo, o que pode levar a crer que, em verdade, a formação de grupo econômico pode ser até
muito maior do que a comprovada nos autos.
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No mais, a decisão recorrida foi absolutamente clara e direta, resolvendo a
questão em total consonância com o que dispõe a legislação, razão pela qual a adoto como razão
de decidir.
Desta feita, nos termos da faculdade garantida pelo § 3o do Art. 57 do Regimento
Interno do CARF, adoto a decisão da DRJ como razões de decidir, acrescidas das razões aqui
expostas, e voto no sentido de afastar as preliminares e negar provimento ao Recurso Voluntário.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Daniel Ribeiro Silva

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