Tribunal: CARF
Processo: 13896.002820/2009-97
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Cláudio de Andrade Camerano
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-07-20
Data de publicação: 2021-08-09

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004, 2005
RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÕES. PROCEDIMENTO FISCAL INICIADO EM FACE DO SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA. ESPONTANEIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação, a dos demais envolvidos nas infrações verificadas.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2004, 2005
OMISSÃO DE RECEITA DA ATIVIDADE. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO OU LIVRO CAIXA. ARBITRAMENTO.
Constatada omissão de receitas da atividade, e deixando o contribuinte de apresentar sua escrituração, regular é a exigência dos tributos incidentes sobre o lucro a partir de seu arbitramento mediante aplicação de coeficiente de presunção majorado em 20%.
LUCRO ARBITRADO. CONSTRUÇÃO CIVIL. COEFICIENTE APLICÁVEL. IRPJ.
Aplica-se o percentual de 32%, acrescido de 20%, quando a empreitada for parcial, com fornecimento de parte do material, ou exclusivamente de mão de obra.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. LEGITIMIDADE.
Caracteriza atitude fraudulenta a conduta reiterada de omitir receitas por períodos consecutivos, com inserção de elementos inexatos nas declarações prestadas, mormente se os depósitos correspondentes são mantidos em contas bancárias de titularidade da pessoa física do sócio da empresa fiscalizada.
MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. LEGITIMIDADE.
Além de toda uma conduta perniciosa, deliberada, em ocultar as receitas da atividade econômica, a falta reiterada em prestar os esclarecimentos solicitados em intimações e a apresentação de certos documentos a destempo, denotam a intenção em dificultar o trabalho fiscal institucional, o que justifica o agravamento da multa de ofício qualificada.
MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Questão já objeto de súmula em instância administrativa superior, no caso, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, por meio da Portaria CARF de no 106, de 21 de dezembro de 2009, (Súmula CARF n° 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária).

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13896.002820/2009-97
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-005.650 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
20 de julho de 2021
Recorrente
CNB ENGENHARIA LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004, 2005
RETIFICAÇÃO
DE
DECLARAÇÕES.
PROCEDIMENTO
FISCAL
INICIADO
EM
FACE
DO
SÓCIO
DA
PESSOA
JURÍDICA.
ESPONTANEIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em
relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação, a dos demais
envolvidos nas infrações verificadas.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2004, 2005
OMISSÃO DE RECEITA DA ATIVIDADE. FALTA DE APRESENTAÇÃO
DE ESCRITURAÇÃO OU LIVRO CAIXA. ARBITRAMENTO.
Constatada omissão de receitas da atividade, e deixando o contribuinte de
apresentar sua escrituração, regular é a exigência dos tributos incidentes sobre
o lucro a partir de seu arbitramento mediante aplicação de coeficiente de
presunção majorado em 20%.
LUCRO
ARBITRADO.
CONSTRUÇÃO
CIVIL.
COEFICIENTE
APLICÁVEL. IRPJ.
Aplica-se o percentual de 32%, acrescido de 20%, quando a empreitada for
parcial, com fornecimento de parte do material, ou exclusivamente de mão de
obra.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. LEGITIMIDADE.
Caracteriza atitude fraudulenta a conduta reiterada de omitir receitas por
períodos consecutivos, com inserção de elementos inexatos nas declarações
prestadas, mormente se os depósitos correspondentes são mantidos em contas
bancárias de titularidade da pessoa física do sócio da empresa fiscalizada.
MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. LEGITIMIDADE.
Além de toda uma conduta perniciosa, deliberada, em ocultar as receitas da
atividade econômica, a falta reiterada em prestar os esclarecimentos solicitados
em intimações e a apresentação de certos documentos a destempo, denotam a
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13896.002820/2009-97
Fl. 1170
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

intenção em dificultar o trabalho fiscal institucional, o que justifica o
agravamento da multa de ofício qualificada.
MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
Questão já objeto de súmula em instância administrativa superior, no caso, o
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, por meio da Portaria
CARF de no 106, de 21 de dezembro de 2009, (Súmula CARF n° 2. O CARF
não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, José Roberto
Adelino da Silva, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães
Alves Ruga e Andre Severo Chaves.
Relatório
Inicio transcrevendo o relatório e voto da decisão de piso, consubstanciada no
Acórdão de no 05-28.117 proferido pela 5a Turma da DRJ/CPS, em sessão de 03/02/2010.
Relatório
Trata o presente processo de Autos de Infração relativos ao Imposto sobre a
Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Liquido -
CSLL, Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, Contribuição
para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e Multa por distribuição
de lucros, formalizando crédito tributário no valor total de R$ 1.040.951,96,
com os acréscimos legais cabíveis até 30/11/2009, além da aplicação de multa
qualificada e agravada no percentual de 225%.
No Termo de Verificação Fiscal de fls. 706/714 descreve a autoridade
lançadora que em ação fiscal desenvolvida em face de Nelson Luiz Bucater,
sócio majoritário da empresa autuada, questionou-se a origem de valores
depositados em contas bancárias de sua titularidade, os quais, somados
ultrapassavam significativamente a sua renda declarada na DIRPF/2006 (ano-
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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calendário 2005). Naquele procedimento o Sr. Bucater, após algumas
tentativas de afirmar que os rendimentos eram pessoais e decorrentes de obras
efetuadas em propriedades de amigos, acabou por justificá-los como
decorrentes da sua atividade empresarial da sua empresa, ora fiscalizada
(fl.16).
Após descrever os procedimentos adotados para aportar os valores que fossem
decorrentes de obras e, portanto, Receita da CNB Engenharia Ltda, a
autoridade lançadora registrou a falta de espontaneidade do sujeito passivo
para retificar, em 28/01/2009, a DIPJ do ano-calendário 2005, bem como as
DCTF do 1° e 2° semestres de 2005, dado o início do procedimento fiscal em
13/03/2008, e ainda a ausência de qualquer pagamento associado às
retificações procedidas. Em conseqüência, promoveu-se representação ao
SECAT/DRF/BRE para desconsideração das DCTF retificadoras.
Destacando as providências adotadas em respeito ao sigilo bancário, a fiscal
autuante tratou da omissão de receita decorrente da atividade operacional,
decorrente da expressiva diferença entre a receita de R$ 1.250,00, auferida em
2005, e os depósitos verificados em contas corrente de titularidade da pessoa
jurídica e de seu sócio.
Na medida em que a empresa fiscalizada, intimada a comprovar a origem dos
depósitos, justificou tratar-se de Receita decorrente de sua atividade
operacional nos anos de 2004, 2005 e 2006 (prestação de serviços de
construção e reformas), inclusive apresentando documentação comprovando
tais afirmações, e nenhum débito havia sido informado em DIPJ ou DCTF em
tais períodos, concluiu a Fiscalização que o contribuinte reconhece a omissão
praticada nos anos de 2004, 2005 e 2006, ficando autorizada a constituição do
crédito tributário, de oficio, para cobrar os valores devidos por tal omissão.
Ressaltou a autoridade lançadora que embora o ano-calendário 2004 não fosse
inicialmente objeto dessa fiscalização, para provar que valores referentes às
obras executadas pela fiscalizada não haviam sido recebidos no ano de 2005, a
fiscalizada apresentou, espontaneamente, extratos bancários parciais de contas
de sua titularidade onde os valores haviam sido depositados. Na medida em que
tais depósitos ultrapassavam o declarado em DIPJ/2005 e embora a
verificação do ano de 2004 não tenha sido exaustiva, a omissão apurada
também foi objeto de lançamento de oficio.
Já com referência ao ano-calendário 2006, consignou que os valores referentes
seriam parciais, e assim objeto de Representação Fiscal para a abertura de
procedimento fiscal posterior.
Apurou-se, ainda, que conforme informações prestadas pelo Sr. Bucater, sócio
majoritário da fiscalizada, ele retirou valores no montante de R$ 27.000,00 no
ano de 2005, a título de distribuição de lucros, afirmação esta que teria por
objetivo afastar da tributação do IRPF os valores por ele recebidos. Todavia,
na medida em que a fiscalizada possui débitos vencidos com a RFB no
montante de R$ 205.828,86 (fls.605), dos quais R$ 58.185,04 são débitos
vencidos do ano 2005 (fl.607 a 614), foi aplicada multa por descumprimento da
vedação de distribuição de lucros contida no art. 889 do RIR/99 e no art.32 da
Lei n° 4.357/64, equivalente a 50% do total distribuído em 2005 (R$
60.889,00).
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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O lucro, para fins de incidência do IRPJ e CSLL, foi arbitrado porque o
contribuinte, intimado, informou não escriturar qualquer Livro e intimado não
promoveu a escrituração ou apresentou quaisquer documentos originais
referentes aos períodos fiscalizados, inviabilizando qualquer ação dessa
fiscalização no sentido de averiguar os negócios efetuados no período. O
arbitramento adotou o coeficiente de 38,4%, conforme determina o art. 16 da
Lei n. 9.249/95 combinado com a alínea “c", inc. III do art. 15 da mesma Lei,
aplicado sobre o somatório da Receita Declarada em DIPJ e da Receita
Operacional Omitida apurada com base no valor dos depósitos bancários, que
a fiscalizada comprovou decorrer de sua atividade.
Quanto à multa qualificada e agravada, registrou a Fiscalização que nos anos
de 2002 a 2006 a pessoa jurídica apresentou D1PJs sem qualquer valor ou com
valores ínfimos de Receita. E, não obstante inexista informação bancária no
ano de 2003, ressaltou que causa estranheza uma empresa que não declarou
qualquer Receita ter uma variação positiva em sua conta bancária e outros
haveres.
Já em relação aos períodos autuados, atesta que:
“A prática reiterada de oferecer à tributação nas DIPJ, apenas parcela
reduzida da receita auferida em ano-calendário consecutivos (2004, 2005 e
2006) evidencia a intenção dolosa da pessoa jurídica fiscalizada de evitar a
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a,
deliberadamente, reduzir o montante do tributo devido.
Além disso, intencionalmente, desviou seus depósitos para contas de
titularidade da pessoa física de seu sócio e inseriu elementos inexatos ou omitiu
operações em sua DIPJ dos exercícios 2005, 2006 e 2007, procedendo de
maneira a impedir o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, dos
fatos geradores das obrigações tributárias resultantes de sua atividade durante
os anos de 2004, 2005 e 2006, o que enseja a aplicação da multa qualificada
prevista no inciso II do artigo 44 da Lei 9430/96, que transcrevo na sequência:
[...]
Insistindo no comportamento desidioso com suas obrigações legais, o
representante legal da fiscalizada deixou de fornecer, apesar das intimações
desta fiscalização, ou forneceu fora do prazo documentos fiscais relativos às
suas atividades, incorrendo na hipótese de agravamento da multa de oficio
prevista no §2“ do artigo 44 da Lei 9430/96, abaixo transcrito:
[...]”
Ainda, a autoridade lançadora atribuiu responsabilidade pelo crédito tributário
aos sócios da pessoa jurídica durante o período fiscalizado (Nelson Luiz
Bucater, Regina Maria Bucater até outubro/2004 e Elaine Figueiredo Silva
após outubro/2004), na medida em que suas ações e omissões infríngiram a
legislação comercial e tributária vigente e foram praticadas repetidamente,
caracterizando o dolo, restando demonstrada a subsunção ao inciso III, art.
135 da Lei n” 5.1 72/66 (CTN), o que, contudo, não exime a responsabilidade
da pessoa jurídica, mas os tornam solidários em relação ao crédito tributário
devido já que empresa e sócio se associaram agindo em claro interesse comum
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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o que enseja a aplicação da responsabilidade passiva solidária prevista no inc.
Ido art. 124 da Lei n" 5.1 72/66 (CTN)..
Os Termos de Sujeição Passiva Solidária estão juntados às fls. 769/774,
verificando-se a ciência a Nelson Luiz Bucater em 15/12/2009 e a ciência a
Elaine Figueiredo Silva e Regina Maria Bucater, por via postal, em 21/12/2009
e 18/12/2009, respectivamente (fis. 783/784).
Cientificado da exigência em 15/12/2009, o contribuinte, por seu representante
legal, apresentou em 12/01/2010 a impugnação de fls. 786/842, acompanhada
dos documentos de fls. 843/948, na qual alega, em síntese, o que segue:
- Relata que, iniciando a Fiscalização em face do sócio da empresa autuada, a
ciência do Mandado de Procedimento Fiscal em relação a esta somente se deu
em 2009, depois da apresentadas as declarações retificadoras sem estar
submetida a qualquer fiscalização, nos termos do parágrafo único do art. 138,
do CTN. E, não bastasse a ausência de competência da Delegacia de
Fiscalização para autuar créditos já constituídos, especialmente após a opção
pelo parcelamento da Lei n° 11.941/2009, promoveu-se o arbitramento dos
lucros com coeficiente majorado, desconsiderando que a receita foi
prontamente fornecida à fiscalização e ainda refere-se a construção civil com
emprego material, além de ser aplicada multa de 225% por falta de
atendimento às intimações fiscais, sem considerar que o lançamento só foi
possível em razão das informações prestadas pela pessoa jurídica.
- Em preliminar, reporta-se aos conceitos básicos da ação fiscalizadora
tributária, cujo objetivo deve ser verificar se houve ou não, na atividade do
contribuinte examinado, pleno cumprimento, por este, de suas obrigações
principais e acessórias, agindo sempre sob a égide da lei, praticando seus atos
sempre da melhor forma, a fim de beneficiar os indivíduos por ela
administrados.
- Abordando a ampla instrução probatória, destaca que a busca da verdade
material deve ser cercada de intenso impulso do fisco e do fiscalizado, no
sentido de demonstrar, inequivocamente, a ocorrência do fato jurídico
tributário e o cumprimento efetivo das obrigações tributárias de parte a parte,
respectivamente. Todavia, para ser regular, a instrução probatória deve
observar os princípios regedores da ação administrativa e respeitar os direitos
constitucionais do fiscalizado.
- Destaca o princípio da objetividade para afirmar que o procedimento
fiscalizatório não se constitui em agir desorientado, tormentoso, secretamente
traçado pelo agente fiscal e com vistas a um fim incerto e indeterminado.
Defende, então, que as provas somente podem ser buscadas após regular
cientificação do fiscalizado, registro desse ato nos livros e tempo mínimo
razoável para ser deflagrado, e menciona que o ônus probatório é todo do
Agente Fiscalizado, pois não cabe ao autuado adivinhar porque está sendo
autuado.
- Passa, então, ao mérito, abordando inicialmente a incompetência da
Delegacia de Fiscalização para constituição de créditos tributários já
constituídos pelo contribuinte, os quais foram objeto de parcelamento, no ano-
calendário de 2005, asseverando que:
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“Como relatado nos fatos, diante da fiscalização na pessoa física do sócio da
Impugnante, sabendo que se tratava de omissões de receitas na pessoa jurídica,
a Impugnante providenciou a entrega das declarações retificadoras de renda
(DIPJ/2006) e de tributos federais (DCTF/2005), relativos aos fatos geradores
do ano calendário de 2005, cópias anexos.
O procedimento adotado pela Impugnante atende fielmente as exigências do
parágrafo único, do art. 138, do CTN, vez que não havia naquele momento
qualquer fiscalização em andamento com relação à pessoa jurídica.”
- Diante deste contexto, somente a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional
seria competente para cobrar aqueles créditos tributários, mediante inscrição
dos créditos tributários em dívida ativa para fins de cobrança judicial. Entende,
ainda, que sua opção pelo parcelamento concedido pela Lei n” 11.941/09 põe
fim à exigência aqui tratada, devendo ser declarados nulos os autos de infração
correspondentes, sujeitando-se o crédito tributário apenas à multa moratória
de 20%.
- Afirma, também, a incompetência da Delegacia da Receita Federal de
Fiscalização para constituição de créditos tributários objeto de parcelamento,
no ano calendário de 2004, pois embora não tenha retificado as declarações
correspondentes a estes períodos, optou pelo parcelamento da Lei n°
11.941/09, cuja data para adesão se expirou em 30/11/2009. Deveria, então, a
autoridade lançadora, ter feito uma simples leitura das “Informações
Cadastrais do Contribuinte" (cópia anexa) para constatação de que a
Impugnante tinha feito a sua opção pelo parcelamento, o que impediria
qualquer manifestação por parte da fiscalização, já que está no período para
consolidação dos débitos que serão parcelados, inclusive por meio de denúncia
espontânea, reduzindo a multa de 225% para 20%.
- Opõe-se à multa de oficio decorrente de fraude e majorada em dobro por falta
de cumprimento de supostas intimações, pois, em suas palavras:
“No caso concreto, a ilustre Auditora Fiscal optou simplesmente pela
aplicação da multa de 225%, sem qualquer prova material de que a
Impugnante tenha incidido nas normas agravante, principalmente, no que tange
à falta de atendimento às intimações. Vale lembrar que a fiscalização da no
estabelecimento da Impugnante só ocorreu depois de obter todas as
informações necessárias da pessoa fisica, que jamais se negou a fornecer
qualquer documento, tanto é verdade que a douta Auditora ainda possui uma
vasta documentação em seu pode para concluir os valores relativos aos
faturamentos não declarados na contabilidade da pessoa jurídica.”
Por este motivo, no mínimo a multa deveria ser de 75% e não como pretende a
Fiscalização, que adota a multa de 225% sem qualquer justificativa jurídica.
demonstrando cabalmente alguma das hipóteses do §2", do art. 44, da Lei
n.9.430/96, bem como nos arts. 71, 72 e 73, da Lei n"4.502/64.
- Aponta erro na apuração do lucro arbitrado de 38,40% (IRPJ/CSLL) quando
percentual correto é de 8% (1RP.I) e de 12% (CSLL), observando que no
arbitramento os percentuais são os mesmos do lucro presumido e, nos termos
do art. 518 do RIR/99 e do art. 15 da Lei n° 9.250/95, o coeficiente de
presunção do lucro é de 8% quando há fornecimento de materiais pelo próprio
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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empreiteiro na prestação de serviço de construção civil, consoante soluções de
consulta que cita. E destaca:
“A autoridade fiscalizadora recebeu todos os documentos necessários que
comprovem que a Impugnante se enquadra na condição de construtora com
fornecimento integral de materiais, tanto que forneceu cópias de todos os
documentos comprobatórios das aquisições de materiais, mas que foram
levados em consideração quando do momento do arbitramento.
Dessa forma, caso não prevaleça as teses apontadas anteriormente, deve-se ser
aplicado o percentual de 8%, a titulo de arbitramento do IRPJ, 12% a título de
CSLL.
Com relação à majoração de 20% do percentual do lucro, a título de
arbitramento do lucro, é totalmente incompatível com a determinação do
art.528, do Decreto n° 3. 000/99, vez que para omissão de receita não há que se
falar em arbitramento [...]”
- Na sequência, aborda a ilegalidade do arrolamento de bens dos sócios, com
base no inciso III, do art. 135, do CTN, reportando-se às disposições do art. 64
da Lei n° 9.532/97 e aventando que provavelmente, a confusão tenha ocorrido
por causa da MP n. 449/08 que dava nova redação ao §1o, do art. 64, da Lei n°
9. 532/97, mas que pela tamanha arbitrariedade, não foi convertido pela Lei n°
11.941/09, o que põe por terra a pretensão da ilustre Auditora Fiscal.
-
Cita
julgados
concernentes
à
impossibilidade
de
atribuição
de
responsabilidade solidária e pessoal dos sócios, destacando hipóteses de
dissolução irregular de sociedade limitada e responsabilização com base na
Lei n° 8.620/93 e concluindo que:
“Pudemos observar que a responsabilidade solidária (art. 124, do CTN) e a
responsabilidade pessoal (art. 135, do CTN) não dependem só da vontade da
administração pública, devendo ser aplicadas somente nos casos de execução
contra o devedor. demonstrando ainda que os sócios e administradores se
enquadram nos requisitos da legislação em vigor, por meio de provas cabais.
No caso em tela, o devedor, ora Impugnante, está em plena atividade e pode
responder por seus atos, sendo descabido o redirecionamento da
responsabilidade aos sócios, até mesmo por falta de amparo legal e
jurisprudencial, devendo I/. Sas. tornar sem efeitos os arrolamentos efetuados
em nome dos sócios.”
- Ao final, pede que os termos de responsabilidade solidária, combinado com
arrolamento dos sócios, sejam anulados por falta de previsão legal.
- Aponta que a douta Auditora Fiscal ainda considerou em duplicidade o valor
de R$ 10.900,00 no mês de competência de dezembro de 2005, no Anexo II, e
pede sua exclusão, caso os autos de infração não sejam sumariamente anulados
com base nos argumentos expostos anteriormente.
- Relativamente aos acréscimos do auto de infração, acrescenta que mesmo o
percentual de 75% seria absurdo e inaceitável, configurando-se verdadeiro
abuso do poder fiscal, na exata medida em que seu montante é excessivo e
despropositado, mencionando que há muito o Colendo Supremo Tribunal
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Federal vem se manifestando no sentido de inexistir a possibilidade da
cobrança de multas exorbitantes.
- Invoca a inobservância da proporcionalidade entre o dano e o ressarcimento,
citando doutrina e argüindo efeito confiscatório, além da possibilidade de
prejuízos irreparáveis ao mesmo e à sociedade que do seu esforço de trabalho
se priva. Neste patamar, a multa abandonaria sua natureza jurídica e social de
punição e educativa, descumprindo o art. 150, inciso IV da Constituição
Federal, especialmente em razão do que dispõe o art. 113, §3° do CTN, que
não distingue entre a obrigação de pagar tributo daquela imposta para o
pagamento de multa ou penalidade pecuniária.
- Reportando-se a doutrina e jurisprudência, conclui que a multa também pode
ter caráter confiscatório, e assevera que na situação em tela, é flagrante o
confisco, pois, como já mencionado, a fiscalização está cobrando multa de 75%
do valor do principal, o que sem dúvida está obrigando o sujeito passivo a uma
obrigação de caráter confiscatório, com perda de património, de forma que a
multa deve ser totalmente afastada.
- Citando outros julgados que determinam a redução de multa excessiva, e
reproduzindo lições de Aliomar Baleeiro, ressalta estar plenamente imbuído da
consciência cívica e política a que alude o ilustre Professor, porém, no estrito
cumprimento de seus deveres, não pode concordar de forma alguma, com a
cobrança de multa excessiva e confiscatória a base de 75% do valor principal,
pois tal fato não e' condizente com a realidade democrática pela qual atravessa
o país, e que vai de encontro aos ditames constitucionais.
- Defendendo a possibilidade dos Tribunais Administrativos coibirem as multas
exigidas de feitio confiscatório, reporta-se também ao não cabimento da
aplicação da multa moratória juntamente com juros moratórios, pois este já
atenderia aos fins ressarcitórios para a fiscalização, acarretando bis in idem
contrário ao Direito e inválido perante o ordenamento jurídico brasileiro.
- Por fim, aborda a impossibilidade de aplicação de taxa SELIC como taxa de
juros moratórios, dado que ela constitui juros remuneratórios e ainda é criada
por circular do Banco Central, afrontando assim o principio da legalidade.
Desta forma, os juros de mora devem observar o limite fixado no art. 161, §l°
do CTN.
- Encerrando a defesa pleiteia que na dúvida, seja convertido o julgamento em
nova diligência, possibilitando ampla defesa e o contraditório, direitos
cerceados pelo Agente Fiscalizador e requer o deferimento pela sustentação
oral quando do julgamento de eventual recurso à instância superior, intimando
a recorrente e o seu procurador constituído nos autos, quando da designação
da data de julgamento.
Voto
A impugnação preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual
dela se conhece.
O interessado aborda inicialmente os requisitos de um procedimento fiscal
regular, centrando foco na necessidade de busca da verdade material, com
ampla instrução probatória, cujo ônus é da autoridade lançadora, de forma a
Fl. 1177
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

demonstrar inequivocamente a ocorrência do fato jurídico tributário, inclusive
com regular ciência dos atos ao fiscalizado.
Nestas preliminares, contudo, não aponta, especificamente, qualquer vicio no
procedimento fiscal impugnado. De outro lado, os fatos descritos no relatório e
as demais informações do Termo de Verificação Fiscal evidenciam que o
procedimento desenvolvido, longe de se constituir em agir desorientado,
tormentoso, secretamente traçado pelo agente fiscal e com vistas a um fim
incerto e indeterminado, se mostrou regular, além de precisamente direcionado
à apuração das infrações que restaram imputadas ao contribuinte, as quais
estão claramente descritas no Termo e nos Demonstrativos que acompanham
os Autos de Infração.
De fato, a autoridade lançadora primou por dar pleno conhecimento ao
contribuinte das investigações realizadas, intimando-o sucessivas vezes desde
o procedimento fiscal iniciado em face do sócio titular da conta bancária na
qual foram movimentados recursos da empresa fiscalizada. Dessa forma
reuniu, ao longo dos 21 (vinte e um) meses que durou o procedimento
(13/03/2008 a 15/12/2009), os elementos com base nos quais o lançamento foi
efetuado.
Não bastasse isso, o Termo de Verificação Fiscal foi elaborado com clareza
solar, concatenando fatos e consequências, de forma a não deixar dúvidas
acerca das provas reunidas e dos fatos tributários a partir delas construídos,
para exigência dos tributos lançados.
Ou seja, mediante regular cientificação do fiscalizado, durante tempo mais do
que razoável, a Fiscalização se desincumbiu do ônus probatório que a lei lhe
atribui, sendo totalmente desnecessária a referência, na defesa, a estes
requisitos, sob a alegação de que não cabe ao autuado adivinhar porque está
sendo autuado.
Tanto o é que o impugnante demonstra ter compreendido todos os argumentos
da Fiscalização, os quais, quando irrefutáveis, foram objeto de mera negação
geral, desprovida de fundamentos, ou de implícita aceitação, em razão do
questionamento apenas de aspectos relacionados à formalização do crédito
tributário, e não de seu mérito.
Assim, resta evidente que não houve qualquer prejuízo à defesa do interessado.
Passando ao mérito, o contribuinte afirma a incompetência da Delegacia de
Fiscalização para constituição de créditos tributários já constituídos pelo
contribuinte, os quais foram objeto de parcelamento, no ano-calendário de
2005. Infere-se de sua argumentação que seria espontânea a entrega da
DIPJ/2006 e das DCTF/2005, na medida em que o procedimento fiscal, até
então, era desenvolvido na pessoa física de seu sócio.
Às fls. 02/06 vê-se que o Termo de Início de Ação Fiscal em face da CNB
Engenharia somente foi lavrado em 05/01/2009, e sua ciência ao contribuinte,
por via postal, foi infrutífera, após as tentativas efetuadas em 08/01/2009,
09/01/2009 a 13/01/2009. Na sequência, em 28/01/2009, a empresa apresentou
DIPJ retificadora, conforme consta às fls.332/350, bem como DCTF
retificadoras conforme fls. 902/947. Por sua vez, apenas em 29/01/2009 deu-se
a ciência pessoal do Termo de Inicio antes referido (fl. 351/352).
Fl. 1178
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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A DIPJ retificadora passou a apresentar valores apurados a titulo de IRPJ e
CSLL, na sistemática do lucro presumido, os quais foram também reproduzidos
nas DCTF, e nestas acompanhados de valores declarados a titulo de COFINS e
de Contribuição ao PIS em todos os meses de 2005. Os débitos informados em
tais declarações, porém, são inferiores aos aqui lançados para os mesmos
períodos, como abaixo demonstrado:

De toda sorte, como bem ressalta a Fiscalização, as operações que deram
ensejo a tais lançamentos já se encontravam sob análise no procedimento fiscal
desenvolvido em face de Nelson Luiz Bucater, titular da conta bancária na qual
foram movimentadas as receitas percebidas pela pessoa jurídica da qual é
sócio.
O Termo de Início de Ação Fiscal a ele cientificado por via postal em
13/03/2008 era precisamente direcionado à verificação das operações
realizadas no ano-calendário 2005, e exigiu, dentre outros elementos, a
documentação comprobatória dos rendimentos percebidos naquele ano, além
do Livro Caixa (fls. 07/10). Na sequencia, em 12/06/2008, o contribuinte já
havia sido cientificado de outra intimação para apresentação dos extratos
bancários de todas as contas-correntes mantidas pelo contribuinte
(isoladamente ou em conjunto com quem quer que seja), no Brasil e no exterior,
nos períodos de 31/12/2004 a 3]/12/2005, incluindo os extratos de contas nos
Bancos
BRADESCO,
CAIXA
ECONÔMICA
FEDERAL,
UNIBANCO,
SUDAMERIS E SANTANDER (fls. 12/13).
E, na medida em que nestas contas restou apurada a movimentação de recursos
de titularidade da empresa aqui autuada, claro está que a espontaneidade não
só da pessoa física, como da pessoa jurídica, ja se encontrava excluída em
razão do disposto no Decreto n° 70.235/72:
“Art. 7° O procedimento fiscal tem início com:
Fl. 1179
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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I - o primeiro ato de oficio, escrito, praticado por servidor competente,
cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;
[...]
§ 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em
relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais
envolvidos nas infrações verificadas.”
[...]
Se não desde 13/03/2008, ao menos a partir de 12/06/2008, a pessoa jurídica
aqui autuada já se caracterizava como um dos demais envolvidos nas infrações
verificadas em razão da intimação antes lavrada, restando patente a exclusão
de sua espontaneidade em relação aos atos anteriores, relacionados à matéria
sob fiscalização, independentemente de qualquer intimação em seu nome.
Nestes termos, não prospera a pretensão do contribuinte de ver reconhecido
algum efeito do art. 138 do CTN por inexistir, naquele momento qualquer
fiscalização em andamento com relação à pessoa jurídica.
Recorde-se, ainda, que consoante afirma a autoridade lançadora, a empresa
fiscalizada não efetuou qualquer recolhimento para poder pretender a exclusão
total das penalidades, conferida apenas àqueles que espontaneamente
denunciam suas infrações e recolhem o tributo devido, com os acréscimos
moratórios pertinentes. Ao contrário, afirma que optou pelo parcelamento
concedido pela Lei n° 11.941/09, e ainda assim pretende ver afastada a
penalidade aplicada, desconsiderando que o Código Tributário Nacional
determina que, relativamente à exclusão de crédito tributário, a interpretação
deve ser literal:
“Art.111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I – suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II – outorga de isenção;
III – dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.
[...]
Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração,
acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de
mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa,
& quando o montante do tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o
início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização,
relacionados com a infração.”
E, especificamente quanto à alegação de que somente a Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional seria competente para cobrar créditos tributários
previamente declarados, esclareça-se que, especialmente em razão do art. 18
da Medida Provisória n° 135/2003, convertida na Lei n° 10.833/2003, o qual
limitou a aplicação do art. 90 da MP n. 2.158-35/2001 à imposição de multa
Fl. 1180
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida, o
lançamento de débitos declarados seria dispensável.
Contudo, ainda que fosse este o caso, uma vez formalizado o lançamento de
débitos declarados, não haveria porque declarar sua nulidade, na medida em
que o Decreto n° 70.235/72 apenas prevê esta consequência nas seguintes
hipóteses:
“Art. 59 – São nulos:
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.”
Por sua vez, o art. 142 do Código Tributário Nacional expressamente confere à
autoridade administrativa a competência indelegável e privativa de formalizar
o lançamento. E esta autoridade, nos termos da Lei n° 10.593, de 2002, art. 6°
(com a redação dada pela Lei n° 11.457, de 2007), e do Decreto n° 6.641, de
2008, é o auditor fiscal da Receita Federal. Logo, verificando a ocorrência do
fato gerador da obrigação principal, ou o descumprimento de uma obrigação
tributária acessória, tem ele o dever indeclinável de promover o lançamento.
Diante destas disposições, e ainda considerando que a espontaneidade da
pessoa jurídica estava excluída, a autoridade fiscal, constatando que não houve
recolhimento dos tributos, lavrou o auto de infração em comento, com a
observância dos requisitos prescritos na legislação tributária, o que constitui
um documento perfeitamente hábil para formalizar os valores devidos a titulo
de IRPJ, CSLL, Contribuição ao PIS e COFINS, cabendo apenas à
administração tributária cuidar de evitar que o crédito tributário seja cobrado
em duplicidade, o que já se providenciou mediante representação para que o
SECAT da DRF/Barueri desconsiderasse as DCTF retificadoras apresentadas
(fl. 709).
Registre-se, por fim, que a desconsideração das DCTF retificadoras tem
amparo, também, na Instrução Normativa RFB n° 903/2008, que assim
dispunha à época de sua apresentação:
“Art. 11. A alteração das informações prestadas em DCTF será efetuada
mediante apresentação de DCTF retificadora, elaborada com observância das
mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada.
§1o A DCTF retificadora terá a mesma natureza da declaração originariamente
apresentada, substituindo-a integralmente, e servirá para declarar novos
débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar
qualquer alteração nos créditos vinculados.
§2o A retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto alterar os
débitos relativos a impostos e contribuições:
I – cujos saldos a pagar já tenham sido enviados à Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional (PGFN) para inscrição em DAU, nos casos em que importe
alteração desses saldos;
Fl. 1181
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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II – cujos valores apurados em procedimentos de auditoria interna, relativos às
informações indevidas ou não comprovadas prestadas na DCTF, sobre
pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, já
tenham sido enviados à PGFN para inscrição em DAU; ou
III – em relação aos quais a pessoa jurídica tenha sido intimada de início de
procedimento fiscal.
[...] (negrejou-se)
Por sua vez, a legislação acerca do parcelamento invocado pelo interessado
assim dispõe:
Lei n° 11.941, de 2009
“Art.1o Poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 (cento e oitenta) meses,
nas condições desta Lei, os débitos administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no
Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, de que trata a Lei ng 9.964, de 10
de abril de 2000, no Parcelamento Especial - PAES, de que trata a Lei ng
10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional - PAEX, de que
trata a Medida Provisória n 303, de 29 de junho de 2006, no parcelamento
previsto no art. 38 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento
previsto no art. 10 da Lei na 10.522, de 19 de julho de 2002, mesmo que
tenham sido excluídos dos respectivos programas e parcelamentos, bem como
os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto
sobre Produtos Industrializados - IPI oriundos da aquisição de matérias-
primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na
Tabela de Incidência do In1posto sobre Produtos Industrializados - TIPI,
aprovada pelo Decreto n 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de
alíquota 0 (zero) ou como não-tributados.
§1o O disposto neste artigo aplica-se aos créditos constituídos ou não, inscritos
ou não em Dívida Ativa da União, mesmo em fase de execução fiscal já
ajuizada, inclusive os que foram indevidamente aproveitados na apuração do
IPI referidos no caput deste artigo.
§2o Para os ƒins do disposto no caput deste artigo, poderão ser pagas ou
parceladas as dividas vencidas até 30 de novembro de 2008, de pessoas físicas
ou jurídicas, consolidadas pelo sujeito passivo, com exigibilidade suspensa ou
não, inscritas ou não em dívida ativa, consideradas isoladamente, mesmo em
fase de execução fiscal já ajuizada, ou que tenham sido objeto de parcelamento
anterior, não integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de
pagamento, assim considerados:
[...]
IV - os demais débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do
Brasil.
[...]
§4o O requerimento do parcelamento abrange os débitos de que trata este
artigo, incluídos a critério do optante, no âmbito de cada um dos órgãos.
Fl. 1182
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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§5o (VETADO)
§6o Observado o disposto no art. 32 desta Lei, a dívida objeto do parcelamento
será consolidada na data do seu requerimento e será dividida pelo número de
prestações que forem indicadas pelo su/'eito passivo, nos termos dos §§ 2o e 5o
deste artigo, não podendo cada prestação mensal ser inferior a:
I - R$ 50,00 (cinquenta reais), no caso de pessoa física; e
II - R$ 100,00 (cem reais), no caso de pessoa jurídica.
[...]-
§ 11. A pessoa jurídica optante pelo parcelamento previsto neste artigo deverá
indicar pormenorizadamente, no respectivo requerimento de parcelamento,
quais débitos deverão ser nele incluídos.
[---]
§ 15. A pessoa física responsabilizada pelo não pagamento ou recolhimento de
tributos devidos pela pessoa jurídica poderá efetuar, nos mesmos termos e
condições previstos nesta Lei, em relação à totalidade ou à parte determinada
dos débitos:
I - pagamento;
11 - parcelamento, desde que com anuência da pessoa jurídica, nos termos a
serem definidos em regulamento.
[---]
Art.2o No caso dos débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos
do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI oriundos da aquisição de
matérias-primas,
material
de
embalagem
e
produtos
intermediários
relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos
Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto n 6. 006, de 28 de dezembro de
2006, com incidência de alíquota zero ou como não-tributados:
1 - o valor mínimo de cada prestação não poderá ser inferior a R$ 2.000,00
(dois mil reais);
II - a pessoa jurídica não está obrigada a consolidar todos os débitos existentes
decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos
Industrializados - IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de
embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do
Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI neste parcelamento, devendo
indicar, por ocasião do requerimento, quais débitos deverão ser incluídos nele.
[---]
Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 6, de 2009
Art.1o Os débitos de qualquer natureza junto à Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (PGFN) ou à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB),
vencidos até 30 de novembro de 2008, que não estejam nem tenham sido
parcelados até o dia anterior ao da publicação da Lei ni' 11.941, de 27 de maio
Fl. 1183
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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de 2009, poderão ser excepcionalmente pagos ou parcelados, no âmbito de
cada um dos órgãos, na forma e condições previstas neste Capítulo.
[---]
Art.3o No caso de opção pelo parcelamento de que trata este Capítulo, a dívida
consolidada será dividida pelo número de prestações que forem indicadas pelo
sujeito passivo, não podendo cada prestação mensal, considerados
isoladamente os parcelamentos referidos nos incisos 1 a V1do § 1“do art. 1°,
ser inferior a:
I - R$ 2.000,00 (dois mil reais), no caso de parcelamento de débitos
decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do IPI oriundos da
aquisição
de
matérias-primas,
material
de
embalagem
e
produtos
intermediários relacionados na Tipi, aprovada pelo Decreto n° 6.006, de 2006,
com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados, ainda que o
parcelamento seja de responsabilidade de pessoa fisica;
II - RS 50,00 (cinqüenta reais), no caso de pessoa fisica; e III - R$ 100,00 (cem
reais), no caso dos demais débitos de pessoa juridica, ainda que o
parcelamento seja de responsabilidade de pessoa fisica.
§1o Até o mês anterior ao da consolidação dos parcelamentos de que trata o
art.15, o devedor fica obrigado a pagar, a cada mês, prestação em valor não
inferior ao estipulado neste artigo.
§2o Após a consolidação, computadas as prestações pagas, o valor das
prestações será obtido mediante divisão do montante do débito consolidado
pelo número de prestações restantes, observada a prestação minima prevista
neste artigo.
[...]
Art.4o Poderão ser pagos ou parcelados, na forma e condições previstas neste
Capitulo, os saldos remanescentes de débitos consolidados no Programa de
Recuperação Fiscal (Refis), de que trata a Lei n” 9.964, de 10 de abril de 2000,
no Parcelamento Especial (Paes), de que trata a Lei n” 10.684, de 30 de maio
de 2003, no Parcelamento Excepcional (Paex), de que trata a Medida
Provisória n° 303, de 29 de junho de 2006, e nos parcelamentos ordinários
previstos no art. 38 da Lei n°8.212, de 1991, e nos arts. 10 a 14-F da Lei n"
10.522, de 2002, mesmo que tenha havido rescisão ou exclusão dos respectivos
programas ou parcelamentos.
[...]
Art. 12. Os requerimentos de adesão aos parcelamentos de que trata esta
Portaria ou ao pagamento à vista com utilização de prejuízos fiscais e de bases
de cálculo negativas da CSLL, na forma do art. 28, deverão ser protocolados
exclusivamente nos sitios da PGFN ou da RFB na Internet, conforme o caso, a
partir do dia 17 de agosto de 2009 até as 20 (vinte) horas (horário de Brasilia)
do dia 30 de novembro de 2009, ressalvado o disposto no art. 29.
§1o Os débitos a serem parcelados junto à PGFN ou à RFB deverão ser
indicados pelo sujeito passivo no momento da consolidação do parcelamento.
Fl. 1184
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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§2o Em se tratando de pessoa jurídica, o requerimento de adesão deverá ser
formulado em nome do estabelecimento matriz, pelo responsável perante o
Cadastro Nacional da Pessoa Juridica (CNPJ).
§3o Somente produzirão efeitos os requerimentos formulados com o
correspondente pagamento da 1" (primeira) prestação, em valor não inferior
ao estipulado nos arts. 3° e 9°, conforme o caso, que deverá ser efetuado até o
último dia útil do mês em que for protocolado o requerimento de adesão.
§4o Não havendo o pagamento da 1a (primeira) prestação, na forma do §3o, o
sujeito passivo que pretender aderir aos parcelamentos de que trata esta
Portaria deverá efetuar novo requerimento até 30 de novembro de 2009.
§5o Não Produzirão efeitos os requerimentos formalizados que não se
enquadrem nas condições regulamentadas nesta Portaria.
§6o O requerimento de adesão ao parcelamento:
I - implicará confissão irrevogável e irretratável dos débitos abrangidos pelo
parcelamento em nome do sujeito passivo, na condição de contribuinte ou
responsável, configurará confissão extrajudicial nos termos dos arts. 348, 353 e
354 da Lei n° 5.869, de 1] de janeiro de 1973 - Código de Processo Cívil
(CPC) e sujeitará o requerente à aceitação plena e irretratável de todas as
condições w estabelecidas nesta Portaria; e
II - implicará expresso consentimento do sujeito passivo, nos termos do § 5° do
art. 23 do Decreto n 70.235, de 6 de março de 1972, quanto à implementação,
pela RFB, de endereço eletrônico para envio de comunicações ao seu domicílio
tributário, com prova de recebimento.
[...]
Art. I3. Para aproveitar as condições de que trata esta Portaria, em relação
aos débitos que se encontram com exigibilidade suspensa, o sujeito passivo
deverá desistir, expressamente e de forma irrevogável, da impugnação ou do
recurso administrativos ou da ação judicial proposta e, cumulativamente,
renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundam os
processos administrativos e as ações judiciais, até 30 (trinta) dias após o prazo
final previsto para efetuar o pagamento à vista ou opção pelos parcelamentos
de débitos de que trata esta Portaria. (Redação dada pela Portaria PGFN/RFB
n° 11, de 11 de novembro de 2009)
[---]
§3o A desistência de impugnação ou recurso administrativos deverá ser
efetuada mediante petição dirigida ao Delegado da Receita Federal de
Julgamento ou ao Presidente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais,
conforme o caso, devidamente protocolada na unidade da RFB do domicílio
tributário do sujeito passivo, no prazo previsto no caput, na forma do Anexo 1.
§4o Somente será considerada a desistência parcial de impugnação e de
recurso administrativos interpostos ou de ação judicial, se o débito objeto de
desistência for passível de distinção dos demais débitos discutidos na ação
judicial ou no processo administrativo.
Fl. 1185
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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[...]
Art. 15. Após a formalização do requerimento de adesão aos parcelamentos,
será divulgado, por meio de ato conjunto e nos sitios da PGFN e da RFB na
Internet, o prazo para que o sujeito passivo apresente as informações
necessárias à consolidação do parcelamento.
§1o Somente poderá ser realizada a consolidação dos débitos do sujeito passivo
que tiver cumprido as seguintes condições:
I - efetuado o pagamento da 1a (primeira) prestação até o último dia útil do mês
do requerimento; e
II - efetuado o Pagamento de todas as prestações previstas no 1°do art. 3° e no
§ 10 do art. 9° até a data da consolidação.
§2o No momento da consolidação, o sujeito passivo que aderiu aos
parcelamentos previstos nesta Portaria deverá indicar os débitos a serem
parcelados, o número de prestações e os montantes de prejuízo fiscal e de base
de cálculo negativa da CSLL a serem utilizados para liquidação de valores
correspondentes a multas, de mora ou de oficio, e a juros moratórios.
§3o O sujeito passivo que aderiu aos parcelamentos previstos nesta Portaria
que não apresentar as informações necessárias à consolidação, no prazo
estipulado em ato conjunto referido no caput, terá o pedido de parcelamento
cancelado, sem o restabelecimento dos parcelamentos rescindidos, em
decorrência do requerimento efetuado.”
[...]
O impugnante não traz prova de que tenha aderido ao mencionado
parcelamento - menciona juntar documento consistente em “Informações
Cadastrais do Contribuinte”, sem que nada com este conteúdo se verifique às
fls. 843/948, apresentadas com sua impugnação - mas vê-se nos sistemas
informatizados da Receita Federal que há notícia de sua opção em consultas à
sua situação fiscal (fls. 951), o que opera em favor da veracidade de sua
alegação.
Neste contexto, confirmada a adesão, os débitos declarados nas retificadoras
apresentadas em 28/01/2009, se estas produzissem algum efeito, seriam
consolidados no referido parcelamento (art. 1° da Instrução Normativa RFB n°
968/2009 c/c o §1o, inciso I, deste mesmo dispositivo). Todavia, confirmada a
exclusão da espontaneidade em razão do procedimento fiscal iniciado em face
do sócio da pessoa jurídica, cumpre consignar que, para ver tais débitos
parcelados, cabe ao contribuinte, se efetivamente participante do referido
parcelamento, observar o disposto no art. 4° da Instrução Normativa RFB n°
968/2009, ou atentar para o prazo de desistência do litígio administrativo
estendido pelo art. 2° da Portaria RFB/PGFN n“ 13/2009 (art. 2°).
Assim, por todo o exposto, tem-se por inadmissível a arguição de
incompetência da Delegacia de Fiscalização para constituição de créditos
tributários já constituídos pelo contribuinte, os quais foram objeto de
parcelamento, no ano-calendário de 2005, bem como a pretensão de ver
declarados nulos os autos de infração em razão de sua opção pelo
parcelamento concedido pela Lei n. 11.941/09.
Fl. 1186
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Quanto aos créditos tributários exigidos no ano-calendário 2004, com mais
razão afasta-se a arguição de incompetência da Delegacia da Receita Federal
de Fiscalização para constituição de créditos tributários objeto de
parcelamento, no ano calendário de 2004, na medida em que o próprio
contribuinte reconhece que não constituiu espontaneamente os débitos aqui
lançados, invocando tão só a opção pelo parcelamento citado, a qual, ainda
que confirmada, não teria efeitos sobre créditos tributários não constituídos
como antes demonstrado.
As disposições da Instrução Normativa RFB n° 968/2009 deixam claro que não
basta tratar-se de débito vencido até 30/11/2008 para que sua inclusão no
parcelamento se opere: é necessário que o contribuinte constitua
espontaneamente este débito mediante entrega das declarações a que está
obrigado, solicite sua inclusão quando relativo a período sob fiscalização, ou
desista do litígio administrativo depois de sua formalização, para que a
consolidação do débito no parcelamento ocorra.
Passando aos questionamentos dirigidos à multa de oficio decorrente de fraude
e majorada em dobro por falta de cumprimento de supostas intimações, limita-
se o contribuinte a questionar sua aplicação dissociada de qualquer prova
material de que a Impugnante tenha incidido nas normas agravantes,
principalmente, no que tange à falta de atendimento às intimações.
Centra, assim, sua defesa no fato de ter fornecido à Fiscalização todas as todas
as informações necessárias da pessoa física e, relativamente à qualificação da
penalidade, limita-se a dizer que a Fiscalização simplesmente não demonstrou
cabalmente alguma das hipóteses do §2", do art. 44, da Lei n” 9.430/96, bem
como nos arts. 71, 72 e 73, da Lei n 4.502/64.
Assim, importa reprisar que a autoridade lançadora expressamente motivou a
aplicação da multa qualificada no percentual de 150% na conduta reiterada de
oferecer à tributação nas DIPJ, apenas parcela reduzida da receita auferida
em anos calendário consecutivos (2004, 2005 e 2006), o que evidencia a
intenção dolosa da pessoa jurídica fiscalizada de evitar a ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal, de modo a, deliberadamente, reduzir
o montante do tributo devido. Tal proceder, associado ao fato de que ainda
intencionalmente, desviou seus depósitos para contas de titularidade da pessoa
fisica de seu sócio e inseriu elementos inexatos ou omitiu operações em sua
DIPJ, caracterizou o evidente intuito de fraude definido nos arts. 71, 72 e 73 da
Lei ri” 4.502/64, necessário para aplicação da multa no percentual de 150%,
nos termos do art. 44, inciso II da Lei n° 9.430/96, na redação vigente à época
dos fatos.
Ausente qualquer argumento ou prova que desconstitua estas afirmações, e
afastada a arguição de espontaneidade na declaração de débitos de 2005, e na
dita opção pelo parcelamento dos débitos de 2004 e 2005, mantém-se a
qualificação da penalidade, que eleva seu percentual de 75% para 150%.
Quanto ao seu agravamento ao percentual de 225%, como dito, o impugnante
aduz que forneceu todas as informações necessárias da pessoa física, que no
caso é o sócio da pessoa jurídica e seu representante legal Nelson Luiz
Bucater.
Fl. 1187
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

Todavia, como se vê às fls. 141/163, as exigências feitas no Termo de Intimação
Fiscal que lhe foi cientificado 04/08/2008, para atendimento em 20 (vinte) dias,
somente foram objeto de resposta em 20/10/2008, depois da lavratura de dois
Termos de Reintimação Fiscal, cientificados em 01/09/2008 e 19/10/2008.
Registre-se que as informações ali solicitadas prestavam-se, justamente, a
aferir a natureza das operações que deram ensejo aos depósitos bancários que,
embora efetuados em sua conta bancária, eram de titularidade da pessoa
jurídica aqui autuada, e inclusive se prestaram como lastro da presente
exigência.
E, mesmo cogitando que tal desídia, porque no curso do procedimento fiscal
iniciado em face do sócio e representante legal da pessoa jurídica, não se
presta como causa de agravamento da penalidade aqui aplicada, vê-se que
relativamente à intimação lavrada em face da pessoa jurídica em 29/01/2009, a
exigência de apresentação do Livro Caixa do ano calendário 2006 não foi
atendida, bem como os extratos bancários do Banco Sudameris relativos aos
períodos de 31/12/2004 a 31/12/2005 foram entregues de forma incompleta, o
que resultou em nova intimação em 17/03/2009 (fls. 351/427). Posteriormente,
ao apresentar de Forma incompleta também as informações exigidas por meio
da Intimação lavrada em 28/04/2009 (e cientificada em 15/05/2009), o
contribuinte foi novamente intimado a prestar tais esclarecimentos, somente
atendendo ao solicitado em 29/06/2009 (fls. 464/483). Por fim, ao ser intimado
a se manifestar acerca da apuração dos valores que comporiam a Receita
Operacional da fiscalizada nos anos de 2004, 2005 e 2006 em 08/09/2009, o
contribuinte solicitou sucessivas prorrogações de prazo, sendo-lhe deferido
mais 30 (trinta) dias contados da solicitação de 16/10/2009 (fl. 592/593), que
não foram observados, manifestando-se o contribuinte apenas em 30/ 11/2009
(fls. 595/604).
Tais circunstâncias, por sua vez, foram descritas no Termo de Verificação
Fiscal (fls. 707) e o impugnante nada alegou a respeito.
Em tais condições, firmada está a hipótese objetivamente prevista na Lei n°
9.430/96 (alterada pela Lei n° 9.532/97), que enseja o agravamento da
penalidade em 50%:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes
multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o
acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração
inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;
II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude,
definido nos arts. 7I, 72 e 73 da Lei n” 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis.
[...]
§ 2o As multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de
cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e duzentos e vinte e cinco por
Fl. 1188
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

cento, respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no
prazo marcado, de intimação para:
a) prestar esclarecimentos;
b) apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no
8.218, de 29 de agosto de 1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62 da
Lei n°8. 383, de 30 de dezembro de 1991;
c) apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38. "
[...]. (negrejou-se)
Observe-se, ainda, que penalidades em iguais dimensões permanecem previstas
na redação do referido dispositivo, alterada pela Lei n° 11.488/2007:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes
multas:
I - de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos
casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata;
11 - de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento
mensal:
a) na forma do art. 8° da Lei n° 7. 713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar
de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na
declaração de ajuste, no caso de pessoa fisica;
b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha
sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição
social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente, no caso de
pessoa jurídica.
§1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput será duplicado nos
casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n” 4.502, de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis.
§2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § I °,
serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito
passivo, no prazo marcado, de intimação para:
I - prestar esclarecimentos;
II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no
8.218, de 29 de agosto de 1991;
III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38.”
[...] (negrejou-se)
Como se vê, o agravamento se impõe se o sujeito passivo não atender, no prazo
marcado, a intimação para prestar esclarecimentos, fato comprovado como
acima exposto. Observe-se, ainda, que tal penalidade tem por objetivo reparar
Fl. 1189
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

os prejuízos causados à Administração Pública com a necessidade de novas
intimações e ampliação do tempo gasto com o procedimento fiscal, não se
perquirindo de dolo ou intuito de fraude, ou mesmo da caracterização de óbice
intransponível ao lançamento tributário.
De toda sorte, como aqui também restou caracterizado o evidente intuito de
fraude nas infrações que ensejaram a constituição do crédito tributário aqui
exigido, regular se mostra o agravamento da multa de oficio de 150% para
225%.
Prosseguindo no mérito, o interessado questiona utilização do coeficiente de
38,4% para determinação da base de cálculo do IRPJ e da ÇSLL. Entende que
o correto seria a aplicação dos mesmos percentuais previstos para o lucro
presumido, na medida em que suas receitas decorrem da prestação de serviço
de construção civil com fornecimento de materiais pelo próprio empreiteiro.
A autoridade lançadora fundamentou a aplicação do coeficiente de 38,4% nos
seguintes dispositivos legais:
Lei n° 9.249, de 1995
“Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada
mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta
auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei n° 8.981,
de 20 de janeiro de 1995.
§1o Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para
consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás
natural;
II - dezesseis por cento:
a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga,
para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo;
b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso 111 do art. 36 da Lei no
8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1o e 2° do art. 29
da referida Lei; ,
III - trinta e dois por cento, para as atividades de:
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares;
b) intermediação de negócios;
c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de
qualquer natureza;
d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia,
mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a
pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas
mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).
Fl. 1190
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

§2o No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual
correspondente a cada atividade.
§3o As receitas provenientes de atividade incentivado não comporão a base de
cálculo do imposto, na proporção do benefício a que a pessoa jurídica,
submetida ao regime de tributação com base no lucro real, fizer jus.
Art. 16. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas será determinado mediante a
aplicação, sobre a receita bruta, quando conhecida, dos percentuais fixados no
art. 15, acrescidos de vinte por cento.
Parágrafo único. No caso das instituições a que se refere o inciso III do art. 36
da Lei n° 8. 981, de 20 de janeiro de 1995, o percentual para determinação do
lucro arbitrado será de quarenta e cinco por cento.
Decreto n° 3.000, de l999 (RIR/99)
Art. 532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no
art.394, II, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a
aplicação dos percentuais fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de
vinte por cento (Lei n” 9.249, de 1995, art. 16, e Lei n" 9.430, de 1996, art. 27,
inciso I).
[...]
Art.537. Verificada omissão de receita, o montante omitido será computado
para determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for
o caso, no período de apuração correspondente, observado o disposto no art.
532 (Lei n° 9.249, de 1995, art. 24).
Parágrafo único. No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas, não
sendo possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida,
esta será adicionada àquela que corresponder o percentual mais elevado (Lei
n° 9.249, de 1 995, art. 24, § 1o).”
Nestes termos, os coeficientes de determinação do lucro presumido são
adotados também para determinação do lucro arbitrado, mas acrescidos de
20%. O art. 528 do RIR/99, citado pelo impugnante, de fato, firma que as
receitas omitidas devem ser consideradas na base de cálculo do IRPJ, e seu
parágrafo único determina que esta inclusão se faça sob o coeficiente
correspondente à atividade, no caso de lucro presumido:
“Art. 528. Verificada omissão de receita, o montante omitido será computado
para determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for
o caso, no período de apuração correspondente, observado o disposto no art.
519 (Lei n° 9.249, de 1995, art. 24).
Parágrafo único. No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas
tributadas com base no lucro presumido, não sendo possível a identificação da
atividade a que se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela que
corresponder o percentual mais elevado (Lei n°9.249, de 1995, art. 24, §1o).”
Todavia, ante a falta de entrega de sua escrituração à Fiscalização, impôs-se a
aplicação do disposto no art. 530, III do RIR/99, como apontado no Auto de
Infração (fl.724) e descrito no Termo de Verificação Fiscal:
Fl. 1191
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano - calendário,
será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei n°
8.981, de 1995, art. 47, e Lei n° 9. 430, de 1996, art.1o):
[...]
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese
do parágrafo único do art. 527;”
[...]
O art. 527, parágrafo único, por sua vez, dispensa a pessoa jurídica optante
pelo lucro presumido de manter escrituração contábil nos termos da legislação
comercial se no decorrer do ano - calendário, mantiver Livro Caixa, no qual
deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária. É
fato inconteste, porém, que o contribuinte não dispunha de nenhuma das duas
formas de escrituração.
Assim, nos termos do art. 532 do RIR/99, diversamente do que afirma o
impugnante, constatada a atividade de prestação de serviços, sujeita ao
coeficiente de 32%, o arbitramento dos lucros faz com que este coeficiente se
eleve a 38,4%.
Mas, além disso, assevera o recorrente que sua atividade estaria sujeita ao
coeficiente de 8% para presunção do lucro, o que, nos termos antes citados,
ensejaria o arbitramento ao coeficiente de 9,6%, inferior ao aqui aplicado. Já
em relação à CSLL, o coeficiente aplicável, em seu entendimento, seria de 12%.
Para fundamentar sua argumentação, reporta-se às ementas das seguintes
soluções de consulta:
“SOLUÇÃO DE CONSULTA No 471 de 19 de Dezembro de 2008 -
DISIT/SRRF/7a RF
ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
EMENTA: LUCRO PRESUMIDO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
CONSTRUÇÃO CIVIL POR EMPREITADA. As receitas decorrentes da
construção civil por empreitada com fornecimento, pelo empreiteiro, de todos
os materiais indispensáveis à consecução da atividade contratada, os quais
serão incorporados à obra, estão sujeitas à aplicação do percentual de oito por
cento na determinação da base de cálculo do Imposto de Renda, no Lucro
Presumido. No caso de empreitada com fornecimento parcial de materiais pelo
empreiteiro ou de empreitada unicamente de mão de obra, o percentual
aplicável é de 32%.
SOLUÇÃO DE CONSULTA No 135 de 23 de Dezembro de 2008 -
DISIT/SRRF/8a RF
ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa jurídica - IRPJ
EMENTA: EMPREITADA. CONSTRUÇÃO CIVIL. LUCRO PRESUMIDO.
PERCENTUAL. RECEITA BRUTA. O percentual a ser aplicado na apuração
da base de cálculo do imposto no lucro presumido é de 8 % (oito por cento)
Fl. 1192
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

sobre a receita bruta relativa à empreitada para a execução de obras de
construção civil somente quando, nessa contratação por empreitada de
construção civil, na modalidade total, o empreiteiro fornecer todos os
materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à
obra. Na hipótese de o material ser fornecido, em parte ou no todo, pelo
contratante da obra, o percentual a ser aplicado será de 32% (trinta e dois por
cento).
SOLUÇÃO DE CONSULTA No 135 de 23 de Dezembro de 2008 -
DISIT/SRRF/8a RF
ASSUNTO: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
EMENTA: EMPREITADA. CONSTRUÇÃO CIVIL. LUCRO PRESUMIDO.
PERCENTUAL. RECEITA BRUTA. As receitas decorrentes da atividade de
construção civil por empreitada, com fornecimento de todos os materiais pelo
empreiteiro, estão sujeitas ao percentual de 12% (doze por cento) na
determinação da base de cálculo da CSLL no lucro presumido. Na hipótese de
o material ser fornecido, em parte ou no todo, pelo contratante da obra, o
percentual a ser aplicado será de 32% (trinta e dois por cento).“ (negrejou-se)
O conceito de obras de construção civil ampliado, consoante o item 7.02 da
Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar n° 116, de 31/07/2003, de âmbito
nacional, envolve a prestação dos serviços de obras de construção civil,
hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem,
perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem,
pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e
equipamentos.
Na mesma esteira, o Ato Declaratório COSIT n° 30, de 14 de outubro de 1999,
apesar de tratar da vedação da opção pelo Simples aplicável à atividade de
construção de imóveis, também aproveita a esta definição pois estipula que:
“A atividade de construção de imóveis, abrange as obras e serviços auxiliares e
complementares da construção civil, tais como:
1. a construção, demolição, reforma e ampliação de edificações;
2. sondagens, fundações e escavações;
3. construção de estradas e logradouros públicos;
4. construção de pontes, viadutos e monumentos;
5. terraplenagem e pavimentação;
6. pintura, carpintaria, instalações elétricas e hidráulicas, aplicação de tacos e
azulejos, colocação de vidros e esquadrias; e
7. quaisquer outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo.”
Ainda, segundo o Vocabulário Jurídico, de De Plácido e Silva, empreitada “é o
contrato em virtude do qual um dos contratantes comete a outro a execução de
determinado serviço, mediante certa retribuição proporcional ao serviço
executado, ou a que for ajustada.[...]. Apresenta-se como modalidade de
contratação de serviços. No entanto, contrato especial, distingue-se da
Fl. 1193
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

contratação ou serviço assalariado, porque na empreitada não é o dono do
serviço quem o dirige e paga, mas a pessoa quem se encarregou de executá-lo,
que é quem dirige e por conta de quem se tomam outras pessoas que o vão
auxiliar na incumbência. [...] E quando o empreiteiro fornece o material,
procuram caracterizá-la como contrato de compra e venda. Mas este fato não
desvirtua nem altera a essência da empreitada, que o fornecimento de material,
conforme preço previamente fixado em orçamento, não teria poder para que o
empreiteiro vendesse a obra construída ao próprio dono dela, pois que
venderia, contrariamente aos princípios de direito, o que é alheio.”
Para compreender melhor o significado do emprego de materiais, há que se
recorrer aos conceitos contidos na Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002,
Código Civil (CC), que, em seus arts. 610 a 626, trata do contrato de
empreitada. Da leitura destes dispositivos legais, verifica-se, por exemplo, que
na empreitada com fornecimento de materiais, o empreiteiro responderá,
durante cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, em razão dos
materiais empregados na obra. Isto indica que os materiais a que se refere este
artigo são aqueles incorporados à obra, e não os instrumentos de trabalho
utilizados ou os materiais consumidos na execução da obra.
Ainda, a fim de esclarecer qual seria o significado de “emprego” do material,
cite-se o art. 84 do CC, o qual define que os materiais destinados à construção,
enquanto não forem empregados , conservam a sua qualidade de móveis,
readquirindo essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.
Como se pode observar, o emprego de material refere-se à utilização do
material de modo a incorporá-lo à construção, tanto que, após ser empregado,
perde a qualidade de bem móvel. Note-se que os bens móveis, de acordo com a
definição do art. 82, são aqueles bens suscetíveis de movimento próprio, ou de
remoção por força alheia.
Nos elementos juntados aos autos há evidências de que o contribuinte prestava
serviços de construção civil. Contudo, como destacado, para fazer jus a um
coeficiente reduzido de presunção do lucro, é necessário que o empreiteiro
forneça todos os materiais necessários à execução da construção civil por
empreitada. E isto porque a Instrução Normativa SRF n° 480, de 2004,
expressou o seguinte entendimento acerca do conceito de construção civil por
empreitada:
“Art.1o Os órgãos da administração federal direta, as autarquias, as fundações
federais, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais
entidades em que a União, direta ou indiretamente detenha a maioria do
capital social sujeito a voto, e que recebam recursos do Tesouro Nacional e
estejam obrigadas a registrar sua execução orçamentária e financeira no
Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi)
reterão, na fonte, o Imposto sobre a Renda da Pessoa Juridica (IRPJ), a
Contribuição Social sobre 0 Lucro Liquido (CSLL), a Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e a Contribuição para o
PIS/Pasep sobre os pagamentos que efetuarem às pessoas jurídicas, pelo
fornecimento de bens ou prestação de serviços em geral, inclusive obras,
observados os procedimentos previstos nesta Instrução Normativa.
[---]
§ 7°. Para os fins desta Instrução Normativa considera-se:
Fl. 1194
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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I - serviços prestados com emprego de materiais, os serviços contratados com
previsão de fornecimento de material, cujo fornecimento de material esteja
segregado da prestação de serviço no contrato, e desde que discriminados
separadamente no documento fiscal de prestação de serviços;
II - construção por empreitada com emprego de materiais, a contratação por
empreitada de construção civil, na modalidade total, fornecendo o empreiteiro
todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais
incorporados à obra.”
E, embora a mesma Instrução Normativa tenha inicialmente firmado que tais
disposições não alterariam a aplicação dos percentuais de presunção para
efeito de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que estão sujeitas
as pessoas jurídicas beneficiárias dos respectivos pagamentos, estabelecidos no
art. 15 da Lei n 9.249, de 1995, a Instrução Normativa SRF n° 539, de 2005
reformou este entendimento relativamente à construção por empreitada:
“Art. 32. As disposições constantes nesta Instrução Normativa: (Redação dada
pela IN SRF n°539, de 25 de abril de 2005)
I - alcançam somente a retenção na fonte do IRPJ, da CSLL, da Cofins e da
Contribuição para o PIS/Pasep, realizada para fins de atendimento ao
estabelecido nos arts. 64 da Lei n° 9.430, de 1996, e 34 da Lei n” 10.833, de
2003; (Incluído pela IN SRF n° 539, de 25 de abril de 2005)
II - não alteram a aplicação dos percentuais de presunção para efeito de
apuração da base de cálculo do imposto de renda a que estão sujeitas as
pessoas jurídicas beneficiárias dos respectivos pagamentos, estabelecidos no
art. 15 da Lei n° 9.249, de 1995, exceto quanto aos serviços de construção por
empreitada com emprego de materiais, de que trata o inciso 11 do art.1o, e aos
serviços hospitalares, de que trata o art. 27. (Incluído pela IN SRF n° 539, de
25 de abril de 2005).” (negrejou-se)
Neste sentido, prevalece o entendimento de que o coeficiente de 32% para fins
de determinação do lucro presumido somente é afastado se a prestação de
serviços de o construção civil estiver associada ao fornecimento, pelo
empreiteiro, de todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais
materiais incorporados à obra.
Por sua vez, no presente caso, a autoridade lançadora, acolhendo as alegações
do fiscalizado, firmou a conexão dos valores aqui tributados com os contratos e
orçamentos juntados às fls. 181/328, como se observa no Termo de Verificação
Fiscal à fl. 707:
“Em 06/04/2009 a fiscalizada apresentou o restante dos extratos bancários
solicitados e planilha informando a origem dos depósitos (fls. 436 a 459). A
maioria das explicações estava calcada na execução de construções/reformas
executadas pela empresa e cujos valores não foram informados em DIPJ/2006
n. 1012499 - original (fl s.333 a 341).
Mesmo após a apresentação de justificativas pela fiscalizada observou-se que
os valores totais da contratação de várias obras (conforme detalhado em
emails/contratos de folhas n° 181 a 328) não estavam apontados nos extratos.
Para esclarecer se os valores foram recebidos de outra forma, essa fiscalização
solicitou que o contribuinte informasse de que forma foram recebidos os
Fl. 1195
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

valores devidos por cada uma das obras, que estavam informados nos
orçamentos apresentados (fls.473 a 474).
Em resposta o contribuinte apontou o recebimento de parte dos valores,
reintimado em 22/06/2009 informou que os valores restantes haviam sido
recebidos em outros anos (fl n° 483). Instado a fazer prova de tal alegação e a
apresentar os DARF do recolhimento de tributos e contribuições federais,
informou que a CNB ENGENHARIA LTDA até aquela data não havia efetuado
qualquer recolhimento de tributos e contribuições federais referente ao ano-
calendário 2005 (fl. 486) e apresentou extratos bancários dos anos de 2004 e
2006 onde haviam sido depositados os demais valores referentes a obras
executadas pela empresa (fls.496 a 547).
Com base nos documentos apresentados foi gerada planilha anexa ao Termo de
Intimação Fiscal datada de 08/10/2009 (fls.584 a 588) onde se solicitava que a
fiscalizada se manifestasse sobre a apuração de valores que comporiam a
Receita Operacional da fiscalizada nos anos de 2004, 2005 e 2006.
Após sucessivas solicitações de prorrogação de prazo (fl n° 595) e apontou
pequenas discrepâncias que foram acatadas, no restante o contribuinte
concordou com os valores apurados.
Sem mais, essa fiscalização encerrou a fase de coleta de informações referentes
à sua formação de convicção.”
E tais contratos/orçamentos juntados às fls. 181/328, em sua maioria, não
fazem referência ao fornecimento integral de todos os materiais necessários à
execução da obra e nenhum compromisso é firmado expressamente neste
sentido. Há, apenas, previsão de atividades exclusivamente de execução de
serviços (fl. 189), ou de fornecimento dos materiais associado à execução do
serviço, o que permite concluir que o empreiteiro não se responsabilizava pela
aquisição dos materiais nos casos em que apenas executava os serviços.
Constam dos autos, inclusive, documentos que expressamente consignam os
materiais que ficariam a cargo do cliente (fls. 184, 187, 194, 205, 211, 226,
230, 248, 253, 257/261, 269, 284, 293, 297, 304, 307 e 328).
De fato, apenas em uma das obras, aliás a única objeto de contrato de
prestação de serviços (as demais estão formalizadas apenas em orçamentos),
há disposição contratual expressa no sentido de que a contratada (CNB
Engenharia Ltda) seria responsável por todos os materiais necessários para
execução da obra.
Trata-se de Contrato de Prestação de Serviço para Construção que fazem
Jorge Mahfuz e CNB Engenharia, do qual consta à fl. 216:
“QUINTA: A realização de todas as atividades descritas na cláusula anterior
será responsabilidade da Contratada a quem caberá fornecer todo o material e
mão de obra que se fizerem necessários dentro dos critérios especificados no
projeto, respondendo pelos encargos e obrigações decorrentes da contratação
da mão de obra que vier a empregar.”
[...]
O impugnante, por sua vez, apenas alega que prestaria serviços de construção
civil, fato inconteste nestes autos, sem provar que nestes seria responsável pelo
Fl. 1196
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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fornecimento de todos os materiais necessários às obras. Afirma que atenderia
à condição de fornecimento integral de materiais, e que teria fornecido cópias
de todos os documentos comprobatórios das aquisições de materiais.
Todavia, a prova dos materiais adquiridos não é suficiente para demonstrar o
atendimento à condição legal para fazer jus ao coeficiente minorado.
Estipulando os contratos/orçamentos que outros materiais ficariam a cargo dos
clientes, ou que a empresa fiscalizada se comprometeria apenas com a
execução de serviços, sem firmar a obrigação de fornecimento de materiais em
todas as tarefas previstas, impõe-se concluir que os materiais que ficaram a
cargo do empreiteiro não são os únicos necessários para a atividade de
construção civil por ele exercida.
Assim, cumpriria ao interessado demonstrar não só os materiais que foram
aplicados nas obras por ele executadas, mas também especificar quem os
forneceu, para provar sua alegação de que as atividades por ele exercidas se
caracterizariam como de construção por empreitada total, a ensejar um menor
coeficiente de apuração do lucro. E, sendo tal prova de natureza documental,
cumpre observar que o Decreto n° 70.23 5/72 assim dispõe:
“Art.16. A impugnação mencionará:
[...]
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir;
[...]
§4o. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;
b) refira-se a fato ou a direita superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos.
[...]”
Registre-se, por oportuno, que as evidências de, na maioria dos contratos,
haver material fornecido pelo empreiteiro, ao menos em parte, para execução
dos serviços, exigem uma abordagem sobre o que dispunha o Ato Declaratório
Normativo COSIT n° 06/97, relativamente à atividade de construção por
empreitada. Sua redação era a seguinte:
“Percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para determinação da base de
cálculo do imposto de renda mensal na atividade de construção por
empreitada.
0 COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso das
atribuições que lhe confere o art. 147, inciso 111, do Regimento Interno da
Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda
no 606, de 03 de setembro de 1992, e tendo em vista o disposto no art. 15 da Lei
n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e no art. 3° da IN SRF n” 11, de 21 de
Fl. 1197
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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fevereiro de 1996, declara, em caráter normativo, às Superintendências
Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento
e aos demais interessados, que:
I - Na atividade de construção por empreitada, o percentual a ser aplicado
sobre a receita bruta para determinação da base de cálculo do imposto de
renda mensal será:
a) 8% (oito por cento) quando houver emprego de materiais, em qualquer
quantidade;
b) 32% (trinta e dois por cento) quando houver emprego unicamente de mão-
de- obra, ou seja, sem o emprego de materiais.
II - As pessoas jurídicas enquadradas no inciso I, letra "a", deste Ato
Normativo, não poderão optar pela tributação com base no lucro presumido.
PAULO BALTAZAR CARNE1R0” (negrejou-se)
Como se vê, para fins de determinação das estimativas devidas pelos
contribuintes sujeitos à tributação do IRPJ segundo a sistemática do lucro real,
admitiu-se que o coeficiente de 32% para presunção do lucro ficasse restrito
aos casos em que a atividade de construção por empreitada fosse unicamente
de mão-de-obra, permitindo-se a presunção do lucro a 8% se houvesse o
emprego de materiais em qualquer quantidade.
Observe-se que o inciso II do referido Ato Declaratório demonstra que não se
cogitava, ali, que tal tributação ensejasse uma apuração definitiva, na medida
em que as construtoras estavam obrigadas ao lucro real, com necessário
confronto de receitas e despesas para fins de incidência do IRPJ e da CSLL.
Todavia, a partir da Lei n° 9.718/98 tal obrigação, presente na Lei n° 8.981/95,
deixou de existir:
[...]
Assim, ao se admitir que as empresas de construção civil optassem pela
tributação com base no lucro presumido, poder-se-ia entender que restou
ampliado o alcance do Ato Declaratório Normativo COSIT n° 06/97, que antes
se limitava aos efeitos do empréstimo das disposições do art. 15 da Lei n°
9.249/95 para fins de apuração das estimativas de IRPJ, e a partir de então
passou a alcançar os efeitos deste mesmo dispositivo para determinação do
lucro presumido das empresas de construção civil que por ele optassem, com
consequente reflexo no lucro arbitrado para esta mesma atividade, como já
explicitado.
Esta ampliação, por sua vez, também surtiria efeitos na apuração da CSLL, na
medida em que a exigência desta, consoante apontado no Auto de Infração
correspondente, passou a estar fundamentada nos seguintes dispositivos legais:
[...]
Aqui, porém, está-se frente a contribuinte que manteve suas receitas ocultas, ao
movimentar seus recursos em conta bancária em nome de seu sócio,
apresentando declarações com valores irrisórios, e ainda reconheceu não
Fl. 1198
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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manter qualquer escrituração correspondente a suas atividades. Daí o
lançamento promovido em 2009, após significativo lapso de tempo da
publicação da Instrução Normativa SRF n° 539/2005 - no qual ele se manteve
inerte, até que em 28/O1/2009 pretendeu retificar declarações quando já não
dispunha mais de espontaneidade para tanto em razão do procedimento fiscal
iniciado em face de seu sócio -, não lhe aproveitando, por tais razões, qualquer
exclusão de penalidade ou juros de mora pela aplicação de entendimento
divergente da interpretação que ao final foi formalizada no referido ato
normativo.
Está evidente que o contribuinte não agiu de boa-fé, sendo cabíveis a multa de
oficio qualificada e agravada, além dos juros de mora, em reparação à sua
conduta fraudulenta de nada recolher, além da desídia no atendimento às
intimações para prestar esclarecimentos no curso da ação fiscal.
Correta, assim, a exigência que adotou o coeficiente de 38,4% para
arbitramento da base de cálculo do IRPJ, e o coeficiente de 32% para
arbitramento da base de cálculo da CSLL, tendo por referência receitas
omitidas nos anos-calendário de 2004 e 2005.
Ainda com referência à quantificação da exigência, aponta o impugnante que a
autoridade lançadora teria considerado em duplicidade o valor de R$
10.900,00 no mês de competência de dezembro de 2005, no Anexo II.
[...]
Conclui-se, portanto, que há efetivamente erro de fato na apuração da omissão
de receita verificada em dezembro/2005, devendo ser retificada a exigência
para reduzi-la em R$ 10.900,00 neste período, com consequente recálculo de
todos os tributos aqui exigidos, como a seguir demonstrado:
[...]
No tocante aos questionamentos indiretamente dirigidos à imputação de
responsabilidade solidária aos sócios da pessoa jurídica, e consistentes no
pedido de exclusão do arrolamento dos bens destes para garantia do crédito
tributário aqui lançado, esclareça-se imprópria é a pretensão de, em nome da
pessoa jurídica, questionar tal matéria.
[...]
Desse modo, em caso de pluralidade de sujeitos no polo passivo do lançamento
tributário, cada qual poderá defender-se em nome próprio da exigência fiscal
assim constituída, quer pessoalmente quer por meio de representante
regularmente constituído nos autos, por competente instrumento de mandato.
E, no presente caso, somente se verifica nos autos procuração outorgada pela
pessoa jurídica autuada ao advogado subscritor da peça de defesa de fls.
786/843, apresentada nos termos seguintes:
“CNB ENGENHARIA LTDA; pessoa jurídica de direito privado, com sede na
Praça das Flores, n°54, 2" andar, sala 7, Alphaville, Barueri, SP, CEP
n°06453-011, inscrito no CNPJ/MF sob n° 55.139.125/0001-99, por meio de
seu advogado e procurador constituído (instrumento de mandato anexo), e-mail
walter@ƒbritto.adv. br, com escritório na Alameda Santos, n. 455, 16o andar,
Fl. 1199
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

conjunto 1610, Jardins, São Paulo, SP, CEP 1419-000, inconformado com a
lavratura dos presentes autos de infração, vem, perante V.Sa., com supedâneo
no Decreto n° 70.235/72 e legislação pertinente, no prazo legal, apresentar a
sua IMPUGNAÇÃO, e o faz com base nas razões de fato e de Direito a seguir
articuladas:”
[...]
De outro lado, verifica-se que o lançamento foi formalizado simultaneamente
com a atribuição de solidariedade aos sócios inicialmente mencionados, por
meio de Termos próprios, cientificados aos responsáveis (fls. 769/774).
Ademais, a discordância da pessoa jurídica quanto à atribuição de
responsabilidade a seus sócios e administradores além de traduzir a existência,
época dos fatos, de interesse econômico comum entre eles, mostra-se, ao
mesmo tempo, incompatível com os interesses da própria pessoa jurídica em
ver liquidado, pelo responsável, o crédito tributário lançado.
De toda forma, não cabe, em sede de julgamento, apreciar oposição jà
imputação de responsabilidade aos sócios da pessoa jurídica, na medida em
que esta não detém legitimidade, e nem interesse, para tanto. Assim, nesta
parte, não se conhece da impugnação.
Por fim, quanto às referências ao caráter confiscatório da penalidade aplicada,
cumpre observar que, restando evidenciada a falta de recolhimento de tributos
devidos pelo contribuinte, com evidente intuito de fraude, e ainda deixando o
contribuinte de , atender à intimações no prazo marcado, caracterizados estão
os fato que, previstos na Lei n° 9.430/96, ensejam a aplicação da multa de
oficio no percentual de 225%, como já antes explicitado.
Da mesma forma, a aplicação da taxa SELIC para cálculo dos juros de mora
está expressamente prevista em lei. Com efeito, o art. 161 do Código Tributário
Nacional outorga à lei a faculdade de estipular os juros de mora incidentes
sobre os créditos não integralmente pagos no vencimento, estabelecendo o
parágrafo 1° do referido artigo que os juros serão calculados à taxa de 1% ao
mês, se não for fixada outra taxa. E a taxa Selic tem previsão de aplicabilidade
no artigo 61, §3° da Lei n° 9.430/96.
Aliás, também tratando deste tema, já existe a Súmula do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, como segue:
“Súmula CARF no 4 - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios
incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial
do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.”
[...]
Enquanto a norma não é declarada inconstitucional pelos órgãos competentes
do Poder Judiciário e não é expungida do sistema normativo, tem presunção de
validade, presunção esta que é vinculante para a administração pública.
Portanto, é defeso aos órgãos administrativos jurisdicionais, de forma original,
reconhecer alegação de inconstitucionalidade de disposições que fundamentam
o lançamento, ainda que sob o pretexto de deixar de aplicá-la ao caso concreto.
Fl. 1200
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Fl. 32 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

E acrescente-se que o dever de observância abrange também as normas
complementares editadas no âmbito da Secretaria da Receita Federal - SRF,
expresso em atos tributários e aduaneiros, conforme expressa disposição da
Portaria do Ministro da Fazenda n° 58, de 17 de março de 2006, in verbis:
“Art. 7° O julgador deve observar o disposto no art. 116, III da Lei n° 8.112, de
11 de dezembro de 1990, bem assim o entendimento da Secretaria da Receita
Federal (SRF) expresso em atos tributários e aduaneiros.”
Confirmando este posicionamento, já foi editada Súmula do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, dispondo, in verbis:
“Súmula CARF no 2 - O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.”
Por oportuno, esclareça-se, apenas, que a penalidade aqui aplicada não
decorre, apenas, de mora, sendo imprópria a alegação de sua sobreposição em
relação aos juros de mora, de modo a caracterizar, no entendimento do
contribuinte, bis in idem contrário ao Direito e inválido perante o ordenamento
jurídico brasileiro.
Diferentes são as faltas que motivam a aplicação das multas punitivas e
moratórias. As multas punitivas, entre as quais inclui-se a multa de oficio
prevista nos incisos I e II do art. 44 da Lei n° 9.430/96, estão voltadas,
precipuamente, para a punição de infração legalmente tipificada, e as multas
não-punitivas, compensatórias, direcionam-se ao simples ressarcimento pelo
atraso na prestação de obrigação pecuniária já devidamente constituída.
Enquanto aquelas buscam intimidar, estas visam, tão somente, a compensação
pelo cumprimento da obrigação em atraso.
No presente caso, a movimentação financeira do contribuinte foi mantida em
conta de titularidade dos sócios, restando assim oculta, ao passo que as
declarações de rendimentos apontavam receitas auferidas de valores irrisórios.
Necessária se tomou a atuação do Fisco, investigando e reunindo as provas
necessárias à constituição do crédito tributário, com a consequente aplicação
da penalidade em face da infração cometida pelo contribuinte, qualificada em
razão do evidente intuito de fraude e agravada por sua conduta desidiosa no
curso do procedimento fiscal.
Encerrando a apreciação da defesa, esclareça-se, que:
O pedido de diligência contido ao final da impugnação, além de não atender
aos requisitos formais do art. ló, inciso IV, do Decreto n° 70.235/72 - não
formula quesitos, nem indica perito - é também impreciso quanto à sua
motivação, não podendo ser conhecido. Demais disto, as provas exigidas para
modificação do lançamento nos termos aventados na impugnação, como já se
disse, são de natureza documental e deveriam ter sido trazidas no momento da
defesa. Assim, não restando dúvida quanto à conduta do autuado, nem quanto à
definição do fato tributável ou à determinação do crédito exigido, a diligência,
além de não observar a forma, se mostra desnecessária;
O pedido de sustentação oral quando do julgamento de eventual recurso à
instância superior deve ser veiculado em recurso voluntário que eventualmente
Fl. 1201
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Fl. 33 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

venha a ser apresentado contra esta decisão, sendo esta autoridade
incompetente para apreciá-lo;
O pedido de que intimações sejam dirigidas ao procurador constituído nos
autos, é inviável, pois, nos termos do art. 23 do Decreto n° 70.235/72, a
intimação dos atos administrativos deve ser feita ao sujeito passivo e, quando
postal, dirigida ao domicílio por ele eleito.
Por fim, registre-se que o impugnante nada opõe à exigência de multa por
distribuição indevida de lucros, de forma que a exigência deve ser apartada
destes autos para que se prossiga na cobrança desta parcela incontroversa.
Diante do exposto, o presente voto é no ,sentido de RECEBER a impugnação de
fls. 786/842, por tempestiva, e JULGA-LA PARCIALMENTE PROCEDENTE,
para MANTER PARCIALMENTE as exigências, conforme quadro ao final
deste voto.
EDEL EREIRA BESSA
Relatora

DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Cientificada em 25 de fevereiro de 2010 da decisão de piso, a Interessada
apresentou recurso voluntário em 29 de março de 2010, onde, como matéria inovadora, rebate a
afirmação de matéria não impugnada pela decisão de piso. No mais, traz argumentos idênticos
aos apresentados na peça impugnatória.
É o relatório do essencial.

Voto
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário apresentado,
dele conheço.
Conforme relatoriado, cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte
interpõe recurso voluntário, no qual repete a argumentação apresentada na Impugnação, ora
transcrita na decisão recorrida, então apreciada por aquela instância.
Na apreciação da questão, o acórdão recorrido mostrou-se sólido em suas
conclusões e encontra-se adequadamente fundamentado. Portanto, adoto como minhas razões
de decidir a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos.
Fl. 1202
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Fl. 34 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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De forma que, me utilizo da faculdade prevista ao Conselheiro Relator nos termos
do parágrafo 3o do art.57 do Regimento Interno do CARF:
Art.57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
[...]
Parágrafo 1o. A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados
exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada
sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico.
[...]
3o. A exigência do Parágrafo 1o pode ser atendida com a transcrição da
decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não
apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a
confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF
n. 329, 2017).
A seguir o voto condutor do Acórdão, que transcrevo:
Voto
A impugnação preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual
dela se conhece.
O interessado aborda inicialmente os requisitos de um procedimento fiscal
regular, centrando foco na necessidade de busca da verdade material, com
ampla instrução probatória, cujo ônus é da autoridade lançadora, de forma a
demonstrar inequivocamente a ocorrência do fato juridico tributário, inclusive
com regular ciência dos atos ao fiscalizado.
Nestas preliminares, contudo, não aponta, especificamente, qualquer vicio no
procedimento fiscal impugnado. De outro lado, os fatos descritos no relatório e
as demais informações do Termo de Verificação Fiscal evidenciam que o
procedimento desenvolvido, longe de se constituir em agir desorientado,
tormentoso, secretamente traçado pelo agente fiscal e com vistas a um fim
incerto e indeterminado, se mostrou regular, além de precisamente direcionado
à apuração das infrações que restaram imputadas ao contribuinte, as quais
estão claramente descritas no Termo e nos Demonstrativos que acompanham
os Autos de Infração.
De fato, a autoridade lançadora primou por dar pleno conhecimento ao
contribuinte das investigações realizadas, intimando-o sucessivas vezes desde
o procedimento fiscal iniciado em face do sócio titular da conta bancária na
qual foram movimentados recursos da empresa fiscalizada. Dessa forma
reuniu, ao longo dos 21 (vinte e um) meses que durou o procedimento
(13/03/2008 a 15/12/2009), os elementos com base nos quais o lançamento foi
efetuado.
Não bastasse isso, o Termo de Verificação Fiscal foi elaborado com clareza
solar, concatenando fatos e conseqüências, de forma a não deixar dúvidas
acerca das provas reunidas e dos fatos tributários a partir delas construídos,
para exigência dos tributos lançados.
Fl. 1203
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Fl. 35 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Ou seja, mediante regular cientificação do fiscalizado, durante tempo mais do
que razoável, a Fiscalização se desincumbiu do ônus probatório que a lei lhe
atribui, sendo totalmente desnecessária a referência, na defesa, a estes
requisitos, sob a alegação de que não cabe ao autuado adivinhar porque está
sendo autuado.
Tanto o é que o impugnante demonstra ter compreendido todos os argumentos
da Fiscalização, os quais, quando irrefutáveis, foram objeto de mera negação
geral, desprovida de fundamentos, ou de implícita aceitação, em razão do
questionamento apenas de aspectos relacionados à formalização do crédito
tributário, e não de seu mérito.
Assim, resta evidente que não houve qualquer prejuízo à defesa do interessado.
Passando ao mérito, o contribuinte afirma a incompetência da Delegacia de
Fiscalização para constituição de créditos tributários já constituídos pelo
contribuinte, os quais foram objeto de parcelamento, no ano-calendário de
2005. lnfere-se de sua argumentação que seria espontânea a entrega da
DIPJ/2006 e das DCTF/2005, na medida em que o procedimento fiscal, até
então, era desenvolvido na pessoa fisica de seu sócio.
Às fls. 02/06 vê-se que o Termo de Início de Ação Fiscal em face da CNB
Engenharia somente foi lavrado em 05/01/2009, e sua ciência ao contribuinte,
por via postal, foi infrutifera, após as tentativas efetuadas em 08/01/2009,
09/01/2009 a 13/01/2009. Na seqüência, em 28/01/2009, a empresa apresentou
DIPJ retificadora, conforme consta às fls.332/350, bem como DCTF
retificadoras conforme fls. 902/947. Por sua vez, apenas em 29/01/2009 deu-se
a ciência pessoal do Termo de Inicio antes referido (fl. 351/352).
A DIPJ retificadora passou a apresentar valores apurados a titulo de IRPJ e
CSLL, na sistemática do lucro presumido, os quais foram também reproduzidos
nas DCTF, e nestas acompanhados de valores declarados a titulo de COFINS e
de Contribuição ao PIS em todos os meses de 2005. Os débitos informados em
tais declarações, porém, são inferiores aos aqui lançados para os mesmos
períodos, como abaixo demonstrado:

Fl. 1204
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Fl. 36 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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De toda sorte, como bem ressalta a Fiscalização, as operações que deram
ensejo a tais lançamentos já se encontravam sob análise no procedimento fiscal
desenvolvido em face de Nelson Luiz Bucater, titular da conta bancária na qual
foram movimentadas as receitas percebidas pela pessoa jurídica da qual é
sócio.
O Termo de Início de Ação Fiscal a ele cientificado por via postal em
13/03/2008 era precisamente direcionado à verificação das operações
realizadas no ano-calendário 2005, e exigiu, dentre outros elementos, a
documentação comprobatória dos rendimentos percebidos naquele ano, além
do Livro Caixa (fls. 07/10). Na seqüência, em 12/06/2008, o contribuinte já
havia sido cientificado de outra intimação para apresentação dos extratos
bancários de todas as contas-correntes mantidas pelo contribuinte
(isoladamente ou em conjunto com quem quer que seja), no Brasil e no exterior,
nos períodos de 31/12/2004 a 3]/12/2005, incluindo os extratos de contas nos
Bancos
BRADESCO,
CAIXA
ECONÔMICA
FEDERAL,
UNIBANCO,
SUDAMERIS E SANTANDER (fls. 12/13).
E, na medida em que nestas contas restou apurada a movimentação de recursos
de titularidade da empresa aqui autuada, claro está que a espontaneidade não
só da pessoa fisica, como da pessoa jurídica, ja se encontrava excluída em
razão do disposto no Decreto n° 70.235/72:
“Art. 7° O procedimento fiscal tem início com:
I - o primeiro ato de oficio, escrito, praticado por servidor competente,
cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;
[...]
§ 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em
relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais
envolvidos nas infrações verificadas.”
[...]
Se não desde 13/03/2008, ao menos a partir de 12/06/2008, a pessoa jurídica
aqui autuada já se caracterizava como um dos demais envolvidos nas infrações
verificadas em razão da intimação antes lavrada, restando patente a exclusão
Fl. 1205
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

de sua espontaneidade em relação aos atos anteriores, relacionados à matéria
sob fiscalização, independentemente de qualquer intimação em seu nome.
Nestes termos, não prospera a pretensão do contribuinte de ver reconhecido
algum efeito do art. 138 do CTN por inexistir, naquele momento qualquer
fiscalização em andamento com relação à pessoa jurídica.
Recorde-se, ainda, que consoante afirma a autoridade lançadora, a empresa
fiscalizada não efetuou qualquer recolhimento para poder pretender a exclusão
total das penalidades, conferida apenas àqueles que espontaneamente
denunciam suas infrações e recolhem o tributo devido, com os acréscimos
moratórios pertinentes. Ao contrário, afirma que optou pelo parcelamento
concedido pela Lei n° 11.941/09, e ainda assim pretende ver afastada a
penalidade aplicada, desconsiderando que o Código Tributário Nacional
determina que, relativamente à exclusão de crédito tributário, a interpretação
deve ser literal:
“Art.111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.
[...]
Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração,
acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de
mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa,
& quando o montante do tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o
início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização,
relacionados com a infração.”
E, especificamente quanto à alegação de que somente a Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional seria competente para cobrar créditos tributários
previamente declarados, esclareça-se que, especialmente em razão do art. 18
da Medida Provisória n° 135/2003, convertida na Lei n° 10.833/2003, o qual
limitou a aplicação do art. 90 da MP n. 2.158-35/2001 à imposição de multa
isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida, o
lançamento de débitos declarados seria dispensável.
Contudo, ainda que fosse este o caso, uma vez formalizado o lançamento de
débitos declarados, não haveria porque declarar sua nulidade, na medida em
que o Decreto n° 70.235/72 apenas prevê esta conseqüência nas seguintes
hipóteses:
“Art. 59 - São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.”
Fl. 1206
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

Por sua vez, o art. 142 do Código Tributário Nacional expressamente confere à
autoridade administrativa a competência indelegável e privativa de formalizar
o lançamento. E esta autoridade, nos termos da Lei n° 10.593, de 2002, art. 6°
(com a redação dada pela Lei n° 11.457, de 2007), e do Decreto n° 6.641, de
2008, é o auditor fiscal da Receita Federal. Logo, verificando a ocorrência do
fato gerador da obrigação principal, ou o descumprimento de uma obrigação
tributária acessória, tem ele o dever indeclinável de promover o lançamento.
Diante destas disposições, e ainda considerando que a espontaneidade da
pessoa jurídica estava excluída, a autoridade fiscal, constatando que não houve
recolhimento dos tributos, lavrou o auto de infração em comento, com a
observância dos requisitos prescritos na legislação tributária, o que constitui
um documento perfeitamente hábil para formalizar os valores devidos a titulo
de IRPJ, CSLL, Contribuição ao PIS e COFINS, cabendo apenas à
administração tributária cuidar de evitar que o crédito tributário seja cobrado
em duplicidade, o que já se providenciou mediante representação para que o
SECAT da DRF/Barueri desconsiderasse as DCTF retificadoras apresentadas
(fl. 709).
Registre-se, por fim, que a desconsideração das DCTF retificadoras tem
amparo, também, na Instrução Normativa RFB n° 903/2008, que assim
dispunha à época de sua apresentação:
“Art. 11. A alteração das informações prestadas em DCTF será efetuada
mediante apresentação de DCTF retificadora, elaborada com observância das
mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada.
§1o A DCTF retificadora terá a mesma natureza da declaração originariamente
apresentada, substituindo-a integralmente, e servirá para declarar novos
débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar
qualquer alteração nos créditos vinculados.
§2o A retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto alterar os
débitos relativos a impostos e contribuições:
I - cujos saldos a pagar já tenham sido enviados à Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional (PGFN) para inscrição em DAU, nos casos em que importe
alteração desses saldos;
II – cujos valores apurados em procedimentos de auditoria interna, relativos às
informações indevidas ou não comprovadas prestadas na DCTF, sobre
pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, já
tenham sido enviados à PGFN para inscrição em DAU; ou
III - em relação aos quais a pessoa jurídica tenha sido intimada de início de
procedimento fiscal.
[...] (negrejou-se)
Por sua vez, a legislação acerca do parcelamento invocado pelo interessado
assim dispõe:
Lei n° 11.941, de 2009
Fl. 1207
DF CARF MF
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Fl. 39 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

Art.1o Poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 (cento e oitenta) meses,
nas condições desta Lei, os débitos administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no
Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, de que trata a Lei ng 9.964, de 10
de abril de 2000, no Parcelamento Especial - PAES, de que trata a Lei ng
10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional - PAEX, de que
trata a Medida Provisória n 303, de 29 de junho de 2006, no parcelamento
previsto no art. 38 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento
previsto no art. 10 da Lei na 10.522, de 19 de julho de 2002, mesmo que
tenham sido excluídos dos respectivos programas e parcelamentos, bem como
os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto
sobre Produtos Industrializados - IPI oriundos da aquisição de matérias-
primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na
Tabela de Incidência do In1posto sobre Produtos Industrializados - TIPI,
aprovada pelo Decreto n 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de
alíquota 0 (zero) ou como não-tributados.
§1o O disposto neste artigo aplica-se aos créditos constituídos ou não, inscritos
ou não em Dívida Ativa da União, mesmo em fase de execução fiscal já
ajuizada, inclusive os que foram indevidamente aproveitados na apuração do
IPI referidos no caput deste artigo.
§2o Para os ƒins do disposto no caput deste artigo, poderão ser pagas ou
parceladas as dividas vencidas até 30 de novembro de 2008, de pessoas físicas
ou jurídicas, consolidadas pelo sujeito passivo, com exigibilidade suspensa ou
não, inscritas ou não em dívida ativa, consideradas isoladamente, mesmo em
fase de execução fiscal já ajuizada, ou que tenham sido objeto de parcelamento
anterior, não integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de
pagamento, assim considerados:
[...]
IV - os demais débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do
Brasil.
[...]
§4o O requerimento do parcelamento abrange os débitos de que trata este
artigo, incluídos a critério do optante, no âmbito de cada um dos órgãos.
§5o (VETADO)
§6o Observado o disposto no art. 32 desta Lei, a dívida objeto do parcelamento
será consolidada na data do seu requerimento e será dividida pelo número de
prestações que forem indicadas pelo su/'eito passivo, nos termos dos §§ 2o e 5o
deste artigo, não podendo cada prestação mensal ser inferior a:
I - R$ 50,00 (cinquenta reais), no caso de pessoa fisica; e
II - R$ 100,00 (cem reais), no caso de pessoa jurídica.
[...]-
Fl. 1208
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Fl. 40 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

§ 11. A pessoa jurídica optante pelo parcelamento previsto neste artigo deverá
indicar pormenorizadamente, no respectivo requerimento de parcelamento,
quais débitos deverão ser nele incluídos.
[---]
§ 15. A pessoa fisica responsabilizada pelo não pagamento ou recolhimento de
tributos devidos pela pessoa jurídica poderá efetuar, nos mesmos termos e
condições previstos nesta Lei, em relação à totalidade ou à parte determinada
dos débitos:
I - pagamento;
11 - parcelamento, desde que com anuência da pessoa juridica, nos termos a
serem definidos em regulamento.
[---]
Art.2o No caso dos débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos
do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI oriundos da aquisição de
matérias-primas,
material
de
embalagem
e
produtos
intermediários
relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos
Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto n 6. 006, de 28 de dezembro de
2006, com incidência de alíquota zero ou como não-tributados:
1 - o valor mínimo de cada prestação não poderá ser inferior a R$ 2.000,00
(dois mil reais);
II - a pessoa jurídica não está obrigada a consolidar todos os débitos existentes
decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos
Industrializados - IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de
embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do
Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI neste parcelamento, devendo
indicar, por ocasião do requerimento, quais débitos deverão ser incluídos nele.
[---]
Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 6, de 2009
Art.1o Os débitos de qualquer natureza junto à Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (PGFN) ou à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB),
vencidos até 30 de novembro de 2008, que não estejam nem tenham sido
parcelados até o dia anterior ao da publicação da Lei ni' 11.941, de 27 de maio
de 2009, poderão ser excepcionalmente pagos ou parcelados, no âmbito de
cada um dos órgãos, na forma e condições previstas neste Capítulo.
[---]
Art.3o No caso de opção pelo parcelamento de que trata este Capítulo, a dívida
consolidada será dividida pelo número de prestações que forem indicadas pelo
sujeito passivo, não podendo cada prestação mensal, considerados
isoladamente os parcelamentos referidos nos incisos 1 a V1do § 1“do art. 1°,
ser inferior a:
I - R$ 2.000,00 (dois mil reais), no caso de parcelamento de débitos
decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do IPI oriundos da
Fl. 1209
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Fl. 41 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

aquisição
de
matérias-primas,
material
de
embalagem
e
produtos
intermediários relacionados na Tipi, aprovada pelo Decreto n° 6.006, de 2006,
com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados, ainda que o
parcelamento seja de responsabilidade de pessoa fisica;
II - RS 50,00 (cinqüenta reais), no caso de pessoa fisica; e III - R$ 100,00 (cem
reais), no caso dos demais débitos de pessoa juridica, ainda que o
parcelamento seja de responsabilidade de pessoa fisica.
§1o Até o mês anterior ao da consolidação dos parcelamentos de que trata o
art.15, o devedor fica obrigado a pagar, a cada mês, prestação em valor não
inferior ao estipulado neste artigo.
§2o Após a consolidação, computadas as prestações pagas, o valor das
prestações será obtido mediante divisão do montante do débito consolidado
pelo número de prestações restantes, observada a prestação minima prevista
neste artigo.
[...]
Art.4o Poderão ser pagos ou parcelados, na forma e condições previstas neste
Capitulo, os saldos remanescentes de débitos consolidados no Programa de
Recuperação Fiscal (Refis), de que trata a Lei n” 9.964, de 10 de abril de 2000,
no Parcelamento Especial (Paes), de que trata a Lei n” 10.684, de 30 de maio
de 2003, no Parcelamento Excepcional (Paex), de que trata a Medida
Provisória n° 303, de 29 de junho de 2006, e nos parcelamentos ordinários
previstos no art. 38 da Lei n°8.212, de 1991, e nos arts. 10 a 14-F da Lei n"
10.522, de 2002, mesmo que tenha havido rescisão ou exclusão dos respectivos
programas ou parcelamentos.
[...]
Art. 12. Os requerimentos de adesão aos parcelamentos de que trata esta
Portaria ou ao pagamento à vista com utilização de prejuízos fiscais e de bases
de cálculo negativas da CSLL, na forma do art. 28, deverão ser protocolados
exclusivamente nos sitios da PGFN ou da RFB na Internet, conforme o caso, a
partir do dia 17 de agosto de 2009 até as 20 (vinte) horas (horário de Brasilia)
do dia 30 de novembro de 2009, ressalvado o disposto no art. 29.
§1o Os débitos a serem parcelados junto à PGFN ou à RFB deverão ser
indicados pelo sujeito passivo no momento da consolidação do parcelamento.
§2o Em se tratando de pessoa jurídica, o requerimento de adesão deverá ser
formulado em nome do estabelecimento matriz, pelo responsável perante o
Cadastro Nacional da Pessoa Juridica (CNPJ).
§3o Somente produzirão efeitos os requerimentos formulados com o
correspondente pagamento da 1" (primeira) prestação, em valor não inferior
ao estipulado nos arts. 3° e 9°, conforme o caso, que deverá ser efetuado até o
último dia útil do mês em que for protocolado o requerimento de adesão.
§4o Não havendo o pagamento da 1a (primeira) prestação, na forma do §3o, o
sujeito passivo que pretender aderir aos parcelamentos de que trata esta
Portaria deverá efetuar novo requerimento até 30 de novembro de 2009.
Fl. 1210
DF CARF MF
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Fl. 42 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

§5o Não Produzirão efeitos os requerimentos formalizados que não se
enquadrem nas condições regulamentadas nesta Portaria.
§6o O requerimento de adesão ao parcelamento:
I - implicará confissão irrevogável e irretratável dos débitos abrangidos pelo
parcelamento em nome do sujeito passivo, na condição de contribuinte ou
responsável, configurará confissão extrajudicial nos termos dos arts. 348, 353 e
354 da Lei n° 5.869, de 1] de janeiro de 1973 - Código de Processo Cívil
(CPC) e sujeitará o requerente à aceitação plena e irretratável de todas as
condições w estabelecidas nesta Portaria; e
II - implicará expresso consentimento do sujeito passivo, nos termos do § 5° do
art. 23 do Decreto n 70.235, de 6 de março de 1972, quanto à implementação,
pela RFB, de endereço eletrônico para envio de comunicações ao seu domicílio
tributário, com prova de recebimento.
[...]
Art. I3. Para aproveitar as condições de que trata esta Portaria, em relação
aos débitos que se encontram com exigibilidade suspensa, o sujeito passivo
deverá desistir, expressamente e de forma irrevogável, da impugnação ou do
recurso administrativos ou da ação judicial proposta e, cumulativamente,
renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundam os
processos administrativos e as ações judiciais, até 30 (trinta) dias após o prazo
final previsto para efetuar o pagamento à vista ou opção pelos parcelamentos
de débitos de que trata esta Portaria. (Redação dada pela Portaria PGFN/RFB
n° 11, de 11 de novembro de 2009)
[---]
§3o A desistência de impugnação ou recurso administrativos deverá ser
efetuada mediante petição dirigida ao Delegado da Receita Federal de
Julgamento ou ao Presidente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais,
conforme o caso, devidamente protocolada na unidade da RFB do domicílio
tributário do sujeito passivo, no prazo previsto no caput, na forma do Anexo 1.
§4o Somente será considerada a desistência parcial de impugnação e de
recurso administrativos interpostos ou de ação judicial, se o débito objeto de
desistência for passível de distinção dos demais débitos discutidos na ação
judicial ou no processo administrativo.
[...]
Art. 15. Após a formalização do requerimento de adesão aos parcelamentos,
será divulgado, por meio de ato conjunto e nos sitios da PGFN e da RFB na
Internet, o prazo para que o sujeito passivo apresente as informações
necessárias à consolidação do parcelamento.
§1o Somente poderá ser realizada a consolidação dos débitos do sujeito passivo
que tiver cumprido as seguintes condições:
I - efetuado o pagamento da 1a (primeira) prestação até o último dia útil do mês
do requerimento; e
Fl. 1211
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Fl. 43 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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II - efetuado o Pagamento de todas as prestações previstas no 1°do art. 3° e no
§ 10 do art. 9° até a data da consolidação.
§2o No momento da consolidação, o sujeito passivo que aderiu aos
parcelamentos previstos nesta Portaria deverá indicar os débitos a serem
parcelados, o número de prestações e os montantes de prejuízo fiscal e de base
de cálculo negativa da CSLL a serem utilizados para liquidação de valores
correspondentes a multas, de mora ou de oficio, e a juros moratórios.
§3o O sujeito passivo que aderiu aos parcelamentos previstos nesta Portaria
que não apresentar as informações necessárias à consolidação, no prazo
estipulado em ato conjunto referido no caput, terá o pedido de parcelamento
cancelado, sem o restabelecimento dos parcelamentos rescindidos, em
decorrência do requerimento efetuado.”
[...]
O impugnante não traz prova de que tenha aderido ao mencionado
parcelamento - menciona juntar documento consistente em “Informações
Cadastrais do Contribuinte”, sem que nada com este conteúdo se verifique às
fls. 843/948, apresentadas com sua impugnação - mas vê-se nos sistemas
informatizados da Receita Federal que há notícia de sua opção em consultas à
sua situação fiscal (fls. 951), o que opera em favor da veracidade de sua
alegação.
Neste contexto, confirmada a adesão, os débitos declarados nas retificadoras
apresentadas em 28/01/2009, se estas produzissem algum efeito, seriam
consolidados no referido parcelamento (art. 1° da Instrução Normativa RFB n°
968/2009 c/c o §1o, inciso I, deste mesmo dispositivo). Todavia, confirmada a
exclusão da espontaneidade em razão do procedimento fiscal iniciado em face
do sócio da pessoa jurídica, cumpre consignar que, para ver tais débitos
parcelados, cabe ao contribuinte, se efetivamente participante do referido
parcelamento, observar o disposto no art. 4° da Instrução Normativa RFB n°
968/2009, ou atentar para o prazo de desistência do litígio administrativo
estendido pelo art. 2° da Portaria RFB/PGFN n“ I3/2009 (art. 2°).
Assim, por todo o exposto, tem-se por inadmissível a arguição de
incompetência da Delegacia de Fiscalização para constituição de créditos
tributários ja' constituídos pelo contribuinte, os quais foram objeto de
parcelamento, no ano-calendário de 2005, bem como a pretensão de ver
declarados nulos os autos de infração em razão de sua opção pelo
parcelamento concedido pela Lei n11.941/09.
Quanto aos créditos tributários exigidos no ano-calendário 2004, com mais
razão afasta-se a arguição de incompetência da Delegacia da Receita Federal
de Fiscalização para constituição de créditos tributários objeto de
parcelamento, no ano calendário de 2004, na medida em que o próprio
contribuinte reconhece que não constituiu espontaneamente os débitos aqui
lançados, invocando tão só a opção pelo parcelamento citado, a qual, ainda
que confirmada, não teria efeitos sobre créditos tributários não constituídos
como antes demonstrado.
As disposições da Instrução Normativa RFB n° 968/2009 deixam claro que não
basta tratar-se de débito vencido até 30/11/2008 para que sua inclusão no
Fl. 1212
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Fl. 44 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

parcelamento se opere: é necessário que o contribuinte constitua
espontaneamente este débito mediante entrega das declarações a que está
obrigado, solicite sua inclusão quando relativo a período sob fiscalização, ou
desista do litígio administrativo depois de sua formalização, para que a
consolidação do débito no parcelamento ocorra.
Passando aos questionamentos dirigidos à multa de oficio decorrente de fraude
e majorada em dobro por falta de cumprimento de supostas intimações, limita-
se o contribuinte a questionar sua aplicação dissociada de qualquer prova
material de que a Impugnante tenha incidido nas normas agravantes,
principalmente, no que tange à falta de atendimento às intimações.
Centra, assim, sua defesa no fato de ter fornecido à Fiscalização todas as todas
as informações necessárias da pessoa física e, relativamente à qualificação da
penalidade, limita-se a dizer que a Fiscalização simplesmente não demonstrou
cabalmente alguma das hipóteses do §2", do art. 44, da Lei n” 9.430/96, bem
como nos arts. 71, 72 e 73, da Lei n 4.502/64.
Assim, importa reprisar que a autoridade lançadora expressamente motivou a
aplicação da multa qualificada no percentual de 150% na conduta reiterada de
oferecer à tributação nas DIPJ, apenas parcela reduzida da receita auferida
em anos calendário consecutivos (2004, 2005 e 2006), o que evidencia a
intenção dolosa da pessoa jurídica fiscalizada de evitar a ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal, de modo a, deliberadamente, reduzir
o montante do tributo devido. Tal proceder, associado ao fato de que ainda
intencionalmente, desviou seus depósitos para contas de titularidade da pessoa
fisica de seu sócio e inseriu elementos inexatos ou omitiu operações em sua
DIPJ, caracterizou o evidente intuito de fraude definido nos arts. 71, 72 e 73 da
Lei ri” 4.502/64, necessário para aplicação da multa no percentual de 150%,
nos termos do art. 44, inciso II da Lei n° 9.430/96, na redação vigente à época
dos fatos.
Ausente qualquer argumento ou prova que desconstitua estas afirmações, e
afastada a arguição de espontaneidade na declaração de débitos de 2005, e na
dita opção pelo parcelamento dos débitos de 2004 e 2005, mantém-se a
qualificação da penalidade, que eleva seu percentual de 75% para 150%.
Quanto ao seu agravamento ao percentual de 225%, como dito, o impugnante
aduz que forneceu todas as informações necessárias da pessoa fisica, que no
caso é o sócio da pessoa jurídica e seu representante legal Nelson Luiz
Bucater.
Todavia, como se vê às fls. 141/163, as exigências feitas no Termo de Intimação
Fiscal que lhe foi cientificado 04/08/2008, para atendimento em 20 (vinte) dias,
somente foram objeto de resposta em 20/10/2008, depois da lavratura de dois
Termos de Reintimação Fiscal, cientificados em 01/09/2008 e 19/10/2008.
Registre-se que as informações ali solicitadas prestavam-se, justamente, a
aferir a natureza das operações que deram ensejo aos depósitos bancários que,
embora efetuados em sua conta bancária, eram de titularidade da pessoa
jurídica aqui autuada, e inclusive se prestaram como lastro da presente
exigência.
E, mesmo cogitando que tal desídia, porque no curso do procedimento fiscal
iniciado em face do sócio e representante legal da pessoa jurídica, não se
Fl. 1213
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Fl. 45 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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presta como causa de agravamento da penalidade aqui aplicada, vê-se que
relativamente à intimação lavrada em face da pessoa jurídica em 29/01/2009, a
exigência de apresentação do Livro Caixa do ano calendário 2006 não foi
atendida, bem como os extratos bancários do Banco Sudameris relativos aos
periodos de 31/12/2004 a 31/12/2005 foram entregues de forma incompleta, o
que resultou em nova intimação em 17/03/2009 (fls. 351/427). Posteriormente,
ao apresentar de Forma incompleta também as informações exigidas por meio
da Intimação lavrada em 28/04/2009 (e cientificada em 15/05/2009), o
contribuinte foi novamente intimado a prestar tais esclarecimentos, somente
atendendo ao solicitado em 29/06/2009 (fls. 464/483). Por fim, ao ser intimado
a se manifestar acerca da apuração dos valores que comporiam a Receita
Operacional da fiscalizada nos anos de 2004, 2005 e 2006 em 08/09/2009, o
contribuinte solicitou sucessivas prorrogações de prazo, sendo-lhe deferido
mais 30 (trinta) dias contados da solicitação de 16/10/2009 (fl. 592/593), que
não foram observados, manifestando-se o contribuinte apenas em 30/ 11/2009
(fls. 595/604).
Tais circunstâncias, por sua vez, foram descritas no Termo de Verificação
Fiscal (fls. 707) e o impugnante nada alegou a respeito.
Em tais condições, firmada está a hipótese objetivamente prevista na Lei n°
9.430/96 (alterada pela Lei n° 9.532/97), que enseja o agravamento da
penalidade em 50%:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes
multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o
acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração
inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;
II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude,
definido nos arts. 7I, 72 e 73 da Lei n” 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis.
[...]
§ 2o As multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de
cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e duzentos e vinte e cinco por
cento, respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no
prazo marcado, de intimação para:
a) prestar esclarecimentos;
b) apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no
8.218, de 29 de agosto de 1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62 da
Lei n°8. 383, de 30 de dezembro de 1991;
c) apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38. "
[...]. (negrejou-se)
Fl. 1214
DF CARF MF
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Fl. 46 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

Observe-se, ainda, que penalidades em iguais dimensões permanecem previstas
na redação do referido dispositivo, alterada pela Lei n° 11.488/2007:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes
multas:
I - de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos
casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata;
11 - de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento
mensal:
a) na forma do art. 8° da Lei n° 7. 713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar
de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na
declaração de ajuste, no caso de pessoa fisica;
b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha
sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição
social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente, no caso de
pessoa jurídica.
§1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput será duplicado nos
casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n” 4.502, de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis.
§2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § I °,
serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito
passivo, no prazo marcado, de intimação para:
I - prestar esclarecimentos;
II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no
8.218, de 29 de agosto de 1991;
III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38.”
[...] (negrejou-se)
Como se vê, o agravamento se impõe se o sujeito passivo não atender, no prazo
marcado, a intimação para prestar esclarecimentos, fato comprovado como
acima exposto. Observe-se, ainda, que tal penalidade tem por objetivo reparar
os prejuízos causados à Administração Pública com a necessidade de novas
intimações e ampliação do tempo gasto com o procedimento fiscal, não se
perquirindo de dolo ou intuito de fraude, ou mesmo da caracterização de óbice
intransponível ao lançamento tributário.
De toda sorte, como aqui também restou caracterizado o evidente intuito de
fraude nas infrações que ensejaram a constituição do crédito tributário aqui
exigido, regular se mostra o agravamento da multa de oficio de 150% para
225%.
Prosseguindo no mérito, o interessado questiona utilização do coeficiente de
38,4% para determinação da base de cálculo do IRPJ e da ÇSLL. Entende que
o correto seria a aplicação dos mesmos percentuais previstos para o lucro
Fl. 1215
DF CARF MF
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Fl. 47 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

presumido, na medida em que suas receitas decorrem da prestação de serviço
de construção civil com fornecimento de materiais pelo próprio empreiteiro.
A autoridade lançadora fundamentou a aplicação do coeficiente de 38,4% nos
seguintes dispositivos legais:
Lei n° 9.249, de 1995
“Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada
mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta
auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei n° 8.981,
de 20 de janeiro de 1995.
§1o Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para
consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás
natural;
II - dezesseis por cento:
a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga,
para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo;
b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso 111 do art. 36 da Lei no
8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1o e 2° do art. 29
da referida Lei; ,
III - trinta e dois por cento, para as atividades de:
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares;
b) intermediação de negócios;
c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de
qualquer natureza;
d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia,
mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a
pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas
mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).
§2o No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual
correspondente a cada atividade.
§3o As receitas provenientes de atividade incentivado não comporão a base de
cálculo do imposto, na proporção do benefício a que a pessoa jurídica,
submetida ao regime de tributação com base no lucro real, fizer jus.
Art. 16. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas será determinado mediante a
aplicação, sobre a receita bruta, quando conhecida, dos percentuais fixados no
art. 15, acrescidos de vinte por cento.
Parágrafo único. No caso das instituições a que se refere o inciso III do art. 36
da Lei n° 8. 981, de 20 de janeiro de 1995, o percentual para determinação do
lucro arbitrado será de quarenta e cinco por cento.
Fl. 1216
DF CARF MF
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Fl. 48 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

Decreto n° 3.000, de l999 (RIR/99)
Art. 532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no
art.394, II, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a
aplicação dos percentuais fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de
vinte por cento (Lei n” 9.249, de 1995, art. 16, e Lei n" 9.430, de 1996, art. 27,
inciso I).
[...]
Art.537. Verificada omissão de receita, o montante omitido será computado
para determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for
o caso, no período de apuração correspondente, observado o disposto no art.
532 (Lei n° 9.249, de 1995, art. 24).
Parágrafo único. No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas, não
sendo possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida,
esta será adicionada àquela que corresponder o percentual mais elevado (Lei
n° 9.249, de 1 995, art. 24, § 1o).”
Nestes termos, os coeficientes de determinação do lucro presumido são
adotados também para determinação do lucro arbitrado, mas acrescidos de
20%. O art. 528 do RIR/99, citado pelo impugnante, de fato, firma que as
receitas omitidas devem ser consideradas na base de cálculo do IRPJ, c seu
parágrafo único determina que esta inclusão se faça sob o coeficiente
correspondente à atividade, no caso de lucro presumido:
“Art. 528. Verificada omissão de receita, o montante omitido será computado
para determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for
o caso, no período de apuração correspondente, observado o disposto no art.
519 (Lei n° 9.249, de 1995, art. 24).
Parágrafo único. No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas
tributadas com base no lucro presumido, não sendo possível a identificação da
atividade a que se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela que
corresponder o percentual mais elevado (Lei n°9.249, de 1995, art. 24, §1o).”
Todavia, ante a falta de entrega de sua escrituração à Fiscalização, impôs-se a
aplicação do disposto no art. 530, III do RIR/99, como apontado no Auto de
Infração (fl.724) e descrito no Termo de Verificação Fiscal:
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano - calendário,
será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei n°
8.981, de 1995, art. 47, e Lei n° 9. 430, de 1996, art.1o):
[...]
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese
do parágrafo único do art. 527;”
[...]
O art. 527, parágrafo único, por sua vez, dispensa a pessoa jurídica optante
pelo lucro presumido de manter escrituração contábil nos termos da legislação
Fl. 1217
DF CARF MF
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Fl. 49 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

comercial se no decorrer do ano - calendário, mantiver Livro Caixa, no qual
deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária. É
fato inconteste, porém, que o contribuinte não dispunha de nenhuma das duas
formas de escrituração.
Assim, nos termos do art. 532 do RIR/99, diversamente do que afirma o
impugnante, constatada a atividade de prestação de serviços, sujeita ao
coeficiente de 32%, o arbitramento dos lucros faz com que este coeficiente se
eleve a 38,4%.
Mas, além disso, assevera o recorrente que sua atividade estaria sujeita ao
coeficiente de 8% para presunção do lucro, o que, nos termos antes citados,
ensejaria o arbitramento ao coeficiente de 9,6%, inferior ao aqui aplicado. Já
em relação à CSLL, o coeficiente aplicável, em seu entendimento, seria de 12%.
Para fundamentar sua argumentação, reporta-se às ementas das seguintes
soluções de consulta:
“SOLUÇÃO DE CONSULTA No 471 de 19 de Dezembro de 2008 -
DISIT/SRRF/7a RF
ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
EMENTA: LUCRO PRESUMIDO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
CONSTRUÇÃO CIVIL POR EMPREITADA. As receitas decorrentes da
construção civil por empreitada com fornecimento, pelo empreiteiro, de todos
os materiais indispensáveis à consecução da atividade contratada, os quais
serão incorporados à obra, estão sujeitas à aplicação do percentual de oito por
cento na determinação da base de cálculo do Imposto de Renda, no Lucro
Presumido. No caso de empreitada com fornecimento parcial de materiais pelo
empreiteiro ou de empreitada unicamente de mão de obra, o percentual
aplicável é de 32%.
SOLUÇÃO DE CONSULTA No 135 de 23 de Dezembro de 2008 -
DISIT/SRRF/8a RF
ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa jurídica - IRPJ
EMENTA: EMPREITADA. CONSTRUÇÃO CIVIL. LUCRO PRESUMIDO.
PERCENTUAL. RECEITA BRUTA. O percentual a ser aplicado na apuração
da base de cálculo do imposto no lucro presumido é de 8 % (oito por cento)
sobre a receita bruta relativa à empreitada para a execução de obras de
construção civil somente quando, nessa contratação por empreitada de
construção civil, na modalidade total, o empreiteiro fornecer todos os
materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à
obra. Na hipótese de o material ser fornecido, em parte ou no todo, pelo
contratante da obra, o percentual a ser aplicado será de 32% (trinta e dois por
cento).
SOLUÇÃO DE CONSULTA No 135 de 23 de Dezembro de 2008 -
DISIT/SRRF/8a RF
ASSUNTO: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Fl. 1218
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Fl. 50 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

EMENTA: EMPREITADA. CONSTRUÇÃO CIVIL. LUCRO PRESUMIDO.
PERCENTUAL. RECEITA BRUTA. As receitas decorrentes da atividade de
construção civil por empreitada, com fornecimento de todos os materiais pelo
empreiteiro, estão sujeitas ao percentual de 12% (doze por cento) na
determinação da base de cálculo da CSLL no lucro presumido. Na hipótese de
o material ser fornecido, em parte ou no todo, pelo contratante da obra, o
percentual a ser aplicado será de 32% (trinta e dois por cento).“ (negrejou-se)
O conceito de obras de construção civil ampliado, consoante o item 7.02 da
Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar n° 116, de 31/07/2003, de âmbito
nacional, envolve a prestação dos serviços de obras de construção civil,
hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem,
perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem,
pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e
equipamentos.
Na mesma esteira, o Ato Declaratório COSIT n° 30, de 14 de outubro de 1999,
apesar de tratar da vedação da opção pelo Simples aplicável à atividade de
construção de imóveis, também aproveita a esta definição pois estipula que:
“A atividade de construção de imóveis, abrange as obras e serviços auxiliares e
complementares da construção civil, tais como:
1. a construção, demolição, reforma e ampliação de edificações;
2. sondagens, fundações e escavações;
3. construção de estradas e logradouros públicos;
4. construção de pontes, viadutos e monumentos;
5. terraplenagem e pavimentação;
6. pintura, carpintaria, instalações elétricas e hidráulicas, aplicação de tacos e
azulejos, colocação de vidros e esquadrias; e
7. quaisquer outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo.”
Ainda, segundo o Vocabulário Jurídico, de De Plácido e Silva, empreitada “é o
contrato em virtude do qual um dos contratantes comete a outro a execução de
determinado serviço, mediante certa retribuição proporcional ao serviço
executado, ou a que for ajustada.[...]. Apresenta-se como modalidade de
contratação de serviços. No entanto, contrato especial, distingue-se da
contratação ou serviço assalariado, porque na empreitada não é o dono do
serviço quem o dirige e paga, mas a pessoa quem se encarregou de executá-lo,
que é quem dirige e por conta de quem se tomam outras pessoas que o vão
auxiliar na incumbência. [...] E quando o empreiteiro fornece o material,
procuram caracterizá-la como contrato de compra e venda. Mas este fato não
desvirtua nem altera a essência da empreitada, que o fornecimento de material,
conforme preço previamente fixado em orçamento, não teria poder para que o
empreiteiro vendesse a obra construída ao próprio dono dela, pois que
venderia, contrariamente aos princípios de direito, o que é alheio.”
Para compreender melhor o significado do emprego de materiais, há que se
recorrer aos conceitos contidos na Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002,
Fl. 1219
DF CARF MF
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Fl. 51 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

Código Civil (CC), que, em seus arts. 610 a 626, trata do contrato de
empreitada. Da leitura destes dispositivos legais, verifica-se, por exemplo, que
na empreitada com fornecimento de materiais, o empreiteiro responderá,
durante cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, em razão dos
materiais empregados na obra. Isto indica que os materiais a que se refere este
artigo são aqueles incorporados à obra, e não os instrumentos de trabalho
utilizados ou os materiais consumidos na execução da obra.
Ainda, a fim de esclarecer qual seria o significado de “emprego” do material,
cite-se o art. 84 do CC, o qual define que os materiais destinados à construção,
enquanto não forem empregados , conservam a sua qualidade de móveis,
readquirindo essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.
Como se pode observar, o emprego de material refere-se à utilização do
material de modo a incorporá-lo à construção, tanto que, após ser empregado,
perde a qualidade de bem móvel. Note-se que os bens móveis, de acordo com a
definição do art. 82, são aqueles bens suscetíveis de movimento próprio, ou de
remoção por força alheia.
Nos elementos juntados aos autos há evidências de que o contribuinte prestava
serviços de construção civil. Contudo, como destacado, para fazer jus a um
coeficiente reduzido de presunção do lucro, é necessário que o empreiteiro
forneça todos os materiais necessários à execução da construção civil por
empreitada. E isto porque a Instrução Normativa SRF n° 480, de 2004,
expressou o seguinte entendimento acerca do conceito de construção civil por
empreitada:
“Art.1o Os órgãos da administração federal direta, as autarquias, as fundações
federais, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais
entidades em que a União, direta ou indiretamente detenha a maioria do
capital social sujeito a voto, e que recebam recursos do Tesouro Nacional e
estejam obrigadas a registrar sua execução orçamentária e financeira no
Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi)
reterão, na fonte, o Imposto sobre a Renda da Pessoa Juridica (IRPJ), a
Contribuição Social sobre 0 Lucro Liquido (CSLL), a Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e a Contribuição para o
PIS/Pasep sobre os pagamentos que efetuarem às pessoas jurídicas, pelo
fornecimento de bens ou prestação de serviços em geral, inclusive obras,
observados os procedimentos previstos nesta Instrução Normativa.
[---]
§ 7°. Para os ƒins desta Instrução Normativa considera-se:
I - serviços prestados com emprego de materiais, os serviços contratados com
previsão de fornecimento de material, cujo fornecimento de material esteja
segregado da prestação de serviço no contrato, e desde que discriminados
separadamente no documento ƒiscal de prestação de serviços;
II - construção por empreitada com emprego de materiais, a contratação por
empreitada de construção civil, na modalidade total, fornecendo o empreiteiro
todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais
incorporados à obra.”
Fl. 1220
DF CARF MF
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Fl. 52 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

E, embora a mesma Instrução Normativa tenha inicialmente firmado que tais
disposições não alterariam a aplicação dos percentuais de presunção para
efeito de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que estão sujeitas
as pessoas jurídicas beneficiárias dos respectivos pagamentos, estabelecidos no
art. 15 da Lei n 9.249, de 1995, a Instrução Normativa SRF n° 539, de 2005
reformou este entendimento relativamente à construção por empreitada:
“Art. 32. As disposições constantes nesta Instrução Normativa: (Redação dada
pela IN SRF n°539, de 25 de abril de 2005)
I - alcançam somente a retenção na fonte do IRPJ, da CSLL, da Cofins e da
Contribuição para o PIS/Pasep, realizada para fins de atendimento ao
estabelecido nos arts. 64 da Lei n° 9.430, de 1996, e 34 da Lei n” 10.833, de
2003; (Incluído pela IN SRF n° 539, de 25 de abril de 2005)
II - não alteram a aplicação dos percentuais de presunção para efeito de
apuração da base de cálculo do imposto de renda a que estão sujeitas as
pessoas jurídicas beneficiárias dos respectivos pagamentos, estabelecidos no
art. 15 da Lei n° 9.249, de 1995, exceto quanto aos serviços de construção por
empreitada com emprego de materiais, de que trata o inciso 11 do art.1o, e aos
serviços hospitalares, de que trata o art. 27. (Incluído pela IN SRF n° 539, de
25 de abril de 2005).” (negrejou-se)
Neste sentido, prevalece o entendimento de que o coeficiente de 32% para fins
de determinação do lucro presumido somente é afastado se a prestação de
serviços de o construção civil estiver associada ao fornecimento, pelo
empreiteiro, de todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais
materiais incorporados à obra.
Por sua vez, no presente caso, a autoridade lançadora, acolhendo as alegações
do fiscalizado, firmou a conexão dos valores aqui tributados com os contratos e
orçamentos juntados às fls. 181/328, como se observa no Termo de Verificação
Fiscal à fl. 707:
“Em 06/04/2009 a fiscalizada apresentou o restante dos extratos bancários
solicitados e planilha informando a origem dos depósitos (fls. 436 a 459). A
maioria das explicações estava calcada na execução de construções/reformas
executadas pela empresa e cujos valores não foram informados em DIPJ/2006
n. 1012499 - original (fl s.333 a 341).
Mesmo após a apresentação de justificativas pela fiscalizada observou-se que
os valores totais da contratação de várias obras (conforme detalhado em
emails/contratos de folhas n° 181 a 328) não estavam apontados nos extratos.
Para esclarecer se os valores foram recebidos de outra forma, essa fiscalização
solicitou que o contribuinte informasse de que forma foram recebidos os
valores devidos por cada uma das obras, que estavam informados nos
orçamentos apresentados (fls.473 a 474).
Em resposta o contribuinte apontou o recebimento de parte dos valores,
reintimado em 22/06/2009 informou que os valores restantes haviam sido
recebidos em outros anos (fl n° 483). Instado a fazer prova de tal alegação e a
apresentar os DARF do recolhimento de tributos e contribuições federais,
informou que a CNB ENGENHARIA LTDA até aquela data não havia efetuado
qualquer recolhimento de tributos e contribuições federais referente ao ano-
Fl. 1221
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Fl. 53 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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calendário 2005 (fl. 486) e apresentou extratos bancários dos anos de 2004 e
2006 onde haviam sido depositados os demais valores referentes a obras
executadas pela empresa (fls.496 a 547).
Com base nos documentos apresentados foi gerada planilha anexa ao Termo de
Intimação Fiscal datada de 08/10/2009 (fls.584 a 588) onde se solicitava que a
fiscalizada se manifestasse sobre a apuração de valores que comporiam a
Receita Operacional da fiscalizada nos anos de 2004, 2005 e 2006.
Após sucessivas solicitações de prorrogação de prazo (fl n° 595) e apontou
pequenas discrepâncias que foram acatadas, no restante o contribuinte
concordou com os valores apurados.
Sem mais, essa fiscalização encerrou a fase de coleta de informações referentes
à sua formação de convicção.”
E tais contratos/orçamentos juntados às fls. 181/328, em sua maioria, não
fazem referência ao fornecimento integral de todos os materiais necessários à
execução da obra e nenhum compromisso é firmado expressamente neste
sentido. Há, apenas, previsão de atividades exclusivamente de execução de
serviços (fl. 189), ou de fornecimento dos materiais associado à execução do
serviço, o que permite concluir que o empreiteiro não se responsabilizava pela
aquisição dos materiais nos casos em que apenas executava os serviços.
Constam dos autos, inclusive, documentos que expressamente consignam os
materiais que ficariam a cargo do cliente (fls. 184, 187, 194, 205, 211, 226,
230, 248, 253, 257/261, 269, 284, 293, 297, 304, 307 e 328).
De fato, apenas em uma das obras, aliás a única objeto de contrato de
prestação de serviços (as demais estão formalizadas apenas em orçamentos),
há disposição contratual expressa no sentido de que a contratada (CNB
Engenharia Ltda) seria responsável por todos os materiais necessários para
execução da obra.
Trata-se de Contrato de Prestação de Serviço para Construção que fazem
Jorge Mahfuz e CNB Engenharia, do qual consta à fl. 216:
“QUINTA: A realização de todas as atividades descritas na cláusula anterior
será responsabilidade da Contratada a quem caberá fornecer todo o material e
mão de obra que se fizerem necessários dentro dos critérios especificados no
projeto, respondendo pelos encargos e obrigações decorrentes da contratação
da mão de obra que vier a empregar.”
[...]
O impugnante, por sua vez, apenas alega que prestaria serviços de construção
civil, fato inconteste nestes autos, sem provar que nestes seria responsável pelo
fornecimento de todos os materiais necessários às obras. Afirma que atenderia
à condição de fornecimento integral de materiais, e que teria fornecido cópias
de todos os documentos comprobatórios das aquisições de materiais.
Todavia, a prova dos materiais adquiridos não é suficiente para demonstrar o
atendimento à condição legal para fazer jus ao coeficiente minorado.
Estipulando os contratos/orçamentos que outros materiais ficariam a cargo dos
clientes, ou que a empresa fiscalizada se comprometeria apenas com a
execução de serviços, sem firmar a obrigação de fornecimento de materiais em
Fl. 1222
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Fl. 54 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

todas as tarefas previstas, impõe-se concluir que os materiais que ficaram a
cargo do empreiteiro não são os únicos necessários para a atividade de
construção civil por ele exercida.
Assim, cumpriria ao interessado demonstrar não só os materiais que foram
aplicados nas obras por ele executadas, mas também especificar quem os
forneceu, para provar sua alegação de que as atividades por ele exercidas se
caracterizariam como de construção por empreitada total, a ensejar um menor
coeficiente de apuração do lucro. E, sendo tal prova de natureza documental,
cumpre observar que o Decreto n° 70.23 5/72 assim dispõe:
“Art.16. A impugnação mencionará:
[...]
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir;
[...]
§4o. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;
b) refira-se a fato ou a direita superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos.
[...]”
Registre-se, por oportuno, que as evidências de, na maioria dos contratos,
haver material fornecido pelo empreiteiro, ao menos em parte, para execução
dos serviços, exigem uma abordagem sobre o que dispunha o Ato Declaratório
Normativo COSIT n° 06/97, relativamente à atividade de construção por
empreitada. Sua redação era a seguinte:
“Percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para determinação da base de
cálculo do imposto de renda mensal na atividade de construção por
empreitada.
0 COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso das
atribuições que lhe confere o art. 147, inciso 111, do Regimento Interno da
Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda
no 606, de 03 de setembro de 1992, e tendo em vista o disposto no art. 15 da Lei
n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e no art. 3° da IN SRF n” 11, de 21 de
fevereiro de 1996, declara, em caráter normativo, às Superintendências
Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento
e aos demais interessados, que:
I - Na atividade de construção por empreitada, o percentual a ser aplicado
sobre a receita bruta para determinação da base de cálculo do imposto de
renda mensal será:
Fl. 1223
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Fl. 55 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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a) 8% (oito por cento) quando houver emprego de materiais, em qualquer
quantidade;
b) 32% (trinta e dois por cento) quando houver emprego unicamente de mão-
de- obra, ou seja, sem o emprego de materiais.
II - As pessoas jurídicas enquadradas no inciso I, letra "a", deste Ato
Normativo, não poderão optar pela tributação com base no lucro presumido.
PAULO BALTAZAR CARNE1R0” (negrejou-se)
Como se vê, para fins de determinação das estimativas devidas pelos
contribuintes sujeitos à tributação do IRPJ segundo a sistemática do lucro real,
admitiu-se que o coeficiente de 32% para presunção do lucro ficasse restrito
aos casos em que a atividade de construção por empreitada fosse unicamente
de mão-de-obra, permitindo-se a presunção do lucro a 8% se houvesse o
emprego de materiais em qualquer quantidade.
Observe-se que o inciso II do referido Ato Declaratório demonstra que não se
cogitava, ali, que tal tributação ensejasse uma apuração definitiva, na medida
em que as construtoras estavam obrigadas ao lucro real, com necessário
confronto de receitas e despesas para fins de incidência do IRPJ e da CSLL.
Todavia, a partir da Lei n° 9.718/98 tal obrigação, presente na Lei n° 8.981/95,
deixou de existir:
[...]
Assim, ao se admitir que as empresas de construção civil optassem pela
tributação com base no lucro presumido, poder-se-ia entender que restou
ampliado o alcance do Ato Declaratório Normativo COSIT n° 06/97, que antes
se limitava aos efeitos do empréstimo das disposições do art. 15 da Lei n°
9.249/95 para fins de apuração das estimativas de IRPJ, e a partir de então
passou a alcançar os efeitos deste mesmo dispositivo para determinação do
lucro presumido das empresas de construção civil que por ele optassem, com
consequente reflexo no lucro arbitrado para esta mesma atividade, como já
explicitado.
Esta ampliação, por sua vez, também surtiria efeitos na apuração da CSLL, na
medida em que a exigência desta, consoante apontado no Auto de Infração
correspondente, passou a estar fundamentada nos seguintes dispositivos legais:
[...]
Aqui, porém, está-se frente a contribuinte que manteve suas receitas ocultas, ao
movimentar seus recursos em conta bancária em nome de seu sócio,
apresentando declarações com valores irrisórios, e ainda reconheceu não
manter qualquer escrituração correspondente a suas atividades. Daí o
lançamento promovido em 2009, após significativo lapso de tempo da
publicação da Instrução Normativa SRF n° 539/2005 - no qual ele se manteve
inerte, até que em 28/O1/2009 pretendeu retificar declarações quando já não
dispunha mais de espontaneidade para tanto em razão do procedimento fiscal
iniciado em face de seu sócio -, não lhe aproveitando, por tais razões, qualquer
exclusão de penalidade ou juros de mora pela aplicação de entendimento
Fl. 1224
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Fl. 56 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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divergente da interpretação que ao final foi formalizada no referido ato
normativo.
Está evidente que o contribuinte não agiu de boa-fé, sendo cabíveis a multa de
oficio qualificada e agravada, além dos juros de mora, em reparação à sua
conduta fraudulenta de nada recolher, além da desídia no atendimento às
intimações para prestar esclarecimentos no curso da ação fiscal.
Correta, assim, a exigência que adotou o coeficiente de 38,4% para
arbitramento da base de cálculo do IRPJ, e o coeficiente de 32% para
arbitramento da base de cálculo da CSLL, tendo por referência receitas
omitidas nos anos-calendário de 2004 e 2005.
Ainda com referência à quantificação da exigência, aponta o impugnante que a
autoridade lançadora teria considerado em duplicidade o valor de R$
10.900,00 no mês de competência de dezembro de 2005, no Anexo II.
[...]
Conclui-se, portanto, que há efetivamente erro de fato na apuração da omissão
de receita verificada em dezembro/2005, devendo ser retificada a exigência
para reduzi-la em R$ 10.900,00 neste periodo, com conseqüente recálculo de
todos os tributos aqui exigidos, como a seguir demonstrado:
[...]
No tocante aos questionamentos indiretamente dirigidos à imputação de
responsabilidade solidária aos sócios da pessoa jurídica, e consistentes no
pedido de exclusão do arrolamento dos bens destes para garantia do crédito
tributário aqui lançado, esclareça-se imprópria é a pretensão de, em nome da
pessoa jurídica, questionar tal matéria.
[...]
Desse modo, em caso de pluralidade de sujeitos no polo passivo do lançamento
tributário, cada qual poderá defender-se em nome próprio da exigência fiscal
assim constituída, quer pessoalmente quer por meio de representante
regularmente constituído nos autos, por competente instrumento de mandato.
E, no presente caso, somente se verifica nos autos procuração outorgada pela
pessoa jurídica autuada ao advogado subscritor da peça de defesa de fls.
786/843, apresentada nos termos seguintes:
“CNB ENGENHARIA LTDA; pessoa jurídica de direito privado, com sede na
Praça das Flores, n°54, 2" andar, sala 7, Alphaville, Barueri, SP, CEP
n°06453-011, inscrito no CNPJ/MF sob n° 55.139.125/0001-99, por meio de
seu advogado e procurador constituído (instrumento de mandato anexo), e-mail
walter@ƒbritto.adv. br, com escritório na Alameda Santos, n. 455, 16o andar,
conjunto 1610, Jardins, São Paulo, SP, CEP 1419-000, inconformado com a
lavratura dos presentes autos de infração, vem, perante V.Sa., com supedâneo
no Decreto n° 70.235/72 e legislação pertinente, no prazo legal, apresentar a
sua IMPUGNAÇÃO, e o faz com base nas razões de fato e de Direito a seguir
articuladas:”
[...]
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Fl. 57 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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De outro lado, verifica-se que o lançamento foi formalizado simultaneamente
com a atribuição de solidariedade aos sócios inicialmente mencionados, por
meio de Termos próprios, cientificados aos responsáveis (fls. 769/774).
Ademais, a discordância da pessoa jurídica quanto à atribuição de
responsabilidade a seus sócios e administradores além de traduzir a existência,
época dos fatos, de interesse econômico comum entre eles, mostra-se, ao
mesmo tempo, incompatível com os interesses da própria pessoa jurídica em
ver liquidado, pelo responsável, o crédito tributário lançado.
De toda forma, não cabe, em sede de julgamento, apreciar oposição jà
imputação de responsabilidade aos sócios da pessoa jurídica, na medida em
que esta não detém legitimidade, e nem interesse, para tanto. Assim, nesta
parte, não se conhece da impugnação.
Por fim, quanto às referências ao caráter confiscatório da penalidade aplicada,
cumpre observar que, restando evidenciada a falta de recolhimento de tributos
devidos pelo contribuinte, com evidente intuito de fraude, e ainda deixando o
contribuinte de , atender à intimações no prazo marcado, caracterizados estão
os fato que, previstos na Lei n° 9.430/96, ensejam a aplicação da multa de
oficio no percentual de 225%, como já antes explicitado.
Da mesma forma, a aplicação da taxa SELIC para cálculo dos juros de mora
está expressamente prevista em lei. Com efeito, o art. 161 do Código Tributário
Nacional outorga à lei a faculdade de estipular os juros de mora incidentes
sobre os créditos não integralmente pagos no vencimento, estabelecendo o
parágrafo 1° do referido artigo que os juros serão calculados à taxa de 1% ao
mês, se não for fixada outra taxa. E a taxa Selic tem previsão de aplicabilidade
no artigo 61, §3° da Lei n° 9.430/96.
Aliás, também tratando deste tema, já existe a Súmula do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, como segue:
“Súmula CARF no 4 - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios
incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial
do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.”
[...]
Enquanto a norma não é declarada inconstitucional pelos órgãos competentes
do Poder Judiciário e não é expungida do sistema normativo, tem presunção de
validade, presunção esta que é vinculante para a administração pública.
Portanto, é defeso aos órgãos administrativos jurisdicionais, de forma original,
reconhecer alegação de inconstitucionalidade de disposições que fundamentam
o lançamento, ainda que sob o pretexto de deixar de aplicá-la ao caso concreto.
E acrescente-se que o dever de observância abrange também as normas
complementares editadas no âmbito da Secretaria da Receita Federal - SRF,
expresso em atos tributários e aduaneiros, conforme expressa disposição da
Portaria do Ministro da Fazenda n° 58, de 17 de março de 2006, in verbis:
“Art. 7° O julgador deve observar o disposto no art. 116, III da Lei n° 8.112, de
11 de dezembro de 1990, bem assim o entendimento da Secretaria da Receita
Federal (SRF) expresso em atos tributários e aduaneiros.”
Fl. 1226
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Fl. 58 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.002820/2009-97

Confirmando este posicionamento, já foi editada Súmula do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, dispondo, in verbis:
“Súmula CARF no 2 - O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.”
Por oportuno, esclareça-se, apenas, que a penalidade aqui aplicada não
decorre, apenas, de mora, sendo imprópria a alegação de sua sobreposição em
relação aos juros de mora, de modo a caracterizar, no entendimento do
contribuinte, bis in idem contrário ao Direito e inválido perante o ordenamento
jurídico brasileiro.
Diferentes são as faltas que motivam a aplicação das multas punitivas e
moratórias. As multas punitivas, entre as quais inclui-se a multa de oficio
prevista nos incisos I e II do art. 44 da Lei n° 9.430/96, estão voltadas,
precipuamente, para a punição de infração legalmente tipificada, e as multas
não-punitivas, compensatórias, direcionam-se ao simples ressarcimento pelo
atraso na prestação de obrigação pecuniária já devidamente constituída.
Enquanto aquelas buscam intimidar, estas visam, tão somente, a compensação
pelo cumprimento da obrigação em atraso.
No presente caso, a movimentação financeira do contribuinte foi mantida em
conta de titularidade dos sócios, restando assim oculta, ao passo que as
declarações de rendimentos apontavam receitas auferidas de valores irrisórios.
Necessária se tomou a atuação do Fisco, investigando e reunindo as provas
necessárias à constituição do crédito tributário, com a consequente aplicação
da penalidade em face da infração cometida pelo contribuinte, qualificada em
razão do evidente intuito de fraude e agravada por sua conduta desidiosa no
curso do procedimento fiscal.
Encerrando a apreciação da defesa, esclareça-se, que:
O pedido de diligência contido ao final da impugnação, além denão atender
aos requisitos formais do art. ló, inciso IV, do Decreto n° 70.235/72 - não
formula quesitos, nem indica perito - é também impreciso quanto à sua
motivação, não podendo ser conhecido. Demais disto, as provas exigidas para
modificação do lançamento nos termos aventados na impugnação, como já se
disse, são de natureza documental e deveriam ter sido trazidas no momento da
defesa. Assim, não restando dúvida quanto à conduta do autuado, nem quanto à
definição do fato tributável ou à determinação do crédito exigido, a diligência,
além de não observar a forma, se mostra desnecessária;
O pedido de sustentação oral quando do julgamento de eventual recurso à
instância superior deve ser veiculado em recurso voluntário que eventualmente
venha a ser apresentado contra esta decisão, sendo esta autoridade
incompetente para apreciá-lo;
O pedido de que intimações sejam dirigidas ao procurador constituído nos
autos, é inviável, pois, nos termos do art. 23 do Decreto n° 70.235/72, a
intimação dos atos administrativos deve ser feita ao sujeito passivo e, quando
postal, dirigida ao domicílio por ele eleito.
Fl. 1227
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Fl. 59 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Por fim, registre-se que o impugnante nada opõe à exigência de multa por
distribuição indevida de lucros, de forma que a exigência deve ser apartada
destes autos para que se prossiga na cobrança desta parcela incontroversa.
Diante do exposto, o presente voto é no ,sentido de RECEBER a impugnação de
fls. 786/842, por tempestiva, e JULGA-LA PARCIALMENTE PROCEDENTE,
para MANTER PARCIALMENTE as exigências, conforme quadro ao final
deste voto.
EDELI PEREIRA BESSA
Relatora
Como se vê, um voto abrangente, cuidadoso e que contemplou a apreciação de
todas as matérias suscitadas, com argumentos sólidos, bem fundamentados, como, aliás, é
peculiar aos votos da Relatora da DRJ, atualmente nos abrilhantando aqui neste Colegiado,
atuando na Câmara Superior de Recursos Fiscais.
Apenas acrescento que, relativamente à matéria tida como não impugnada pela
decisão de piso e contestada tal situação pela Recorrente, não há reparos a fazer na decisão da 1a
instância.
A matéria tida como não impugnada foi a aplicação de multa por distribuição de
lucros ou afins quando a empresa possua débitos não garantidos por falta de recolhimento de
imposto, conforme assinalado no TVF:

O débito a que se refere o TVF, os detalhes à fl.605:

Fl. 1228
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Fl. 60 do Acórdão n.o 1401-005.650 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Conforme relatoriado, tal infração motivadora do lançamento da multa,
contrariamente à infração da omissão de receita, não foi objeto de contestação específica por
parte da Contribuinte autuada, de forma que não procedem as suas alegações.
Conclusão
É o voto, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano

Fl. 1229
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