Tribunal: CARF
Processo: 19740.000499/2005-32
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ARI VENDRAMINI
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2022-02-03

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/07/2000 a 31/01/2001
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DEVEM SER ACEITOS PARA SANAR VÍCIO NO ACÓRDÃO EMBARGADO
Devem ser aceitos Embargos de Declaração quando deve ser sanado vício de omissão no voto condutor do Acórdão.

Inteiro teor:
S3-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19740.000499/2005-32
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3301-011.654 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
14 de dezembro de 2021
Recorrente
BRADESCO CAPITALIZAÇÃO S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/07/2000 a 31/01/2001
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DEVEM SER ACEITOS PARA SANAR
VÍCIO NO ACÓRDÃO EMBARGADO
Devem ser aceitos Embargos de Declaração quando deve ser sanado vício de
omissão no voto condutor do Acórdão.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer os
Embargos de Declaração, para rejeitar a alegação de omissão quanto ao fato de que a decisão da
DRJ não analisou a alegação adicional relativa à composição da base de cálculo, considerando a
declaração de inconstitucionalidade do artigo 3o, §1o da Lei no 9.718/98 pelo STF e acolher a
alegação de omissão quanto à inclusão das receitas de locação de imóveis, para sanar a omissão para
reconhecer as receitas com locação de imóveis como receitas não operacionais, devendo a
tributação do PIS e COFINS sobre tais receitas serem restituídas á embargante, com efeitos
infringentes.
(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ari Vendramini - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira
(Presidente), Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, José Adão Vitorino
de Morais, Juciléia de Souza Lima, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente Convocada), Marcelo
Costa Marques D'Oliveira (Suplente Convocado) e Ari Vendramini.

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19740.000499/2005-32
Fl. 719
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3301-011.654 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19740.000499/2005-32

1.

Tratam os presentes autos de Embargos de Declaração interpostos pelo contribuinte,
contra o teor do Acórdão no 3301-007.379, exarado por este colegiado.
2.

Admitidos os Embargos, nos seguintes dizeres termos:

O embargante sustenta que o acórdão atacado padece dos seguintes vícios:

1. Omissão quanto ao fato de que a decisão da DRJ não analisou a alegação
adicional relativa à composição da base de cálculo, considerando a declaração de
inconstitucionalidade do artigo 3o, §1o da Lei no 9.718/98 pelo STF;
2. Omissão absoluta quanto às alegações relativas às receitas que não decorrem do
exercício da atividade principal.
(...)
Passo à análise das alegações.

Omissão quanto ao fato de que a decisão da DRJ não analisou a alegação
adicional relativa à composição da base de cálculo, considerando a declaração
de inconstitucionalidade do artigo 3o, §1o da Lei no 9.718/98 pelo STF
A embargante alega que a decisão da DRJ limitou-se a considerar que a
inconstitucionalidade do §1o do artigo 3o da Lei no 9.718/98 não se aplicava à
embargante e que, portanto, estava sujeita à incidência sobre a totalidade das
receitas.
Em seu recurso voluntário, a embargante refuta a decisão da DRJ, pugnando pelo
reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 3o, §1o da Lei no 9.718/98 pelo
STF, além de, com base nesta premissa, pedir o reconhecimento do indébito
tributário com base nas receitas com títulos de capitalização, receitas financeiras e
receitas não operacionais relativas à locação de imóveis, perpassando pela
discussão acerca do conceito de faturamento.
De fato, a decisão da DRJ não apreciou a natureza das receitas da embargante sob o
prisma da inconstitucionalidade do §1o do artigo 3o da Lei n o 9.718/98, limitando-
se a não reconhecer direito à inconstitucionalidade, para a embargante.
Neste aspecto, não caberia ao colegiado conhecer das alegações relativas ao
conceito de faturamento e natureza das receitas da embargante, exceto se pudesse
superar a nulidade por supressão de instância, nos termos do §3o do artigo 59 do
Decreto no 70.235/72:

§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a
pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação
dada pela Lei no 8.748, de 1993).

Todavia, o colegiado não adotou o entendimento da embargante, sendo o recurso a
ela desfavorável no mérito. Observa-se que na manifestação de inconformidade (e-
fls. 446 e ss.), a embargante contestou a alegação feita em despacho decisório (e-fl.
429) de que as receitas auferidas pelas instituições financeiras e seguradoras
consistem em receitas de prestação de serviços.
Assim, caberia sim a decisão de reformar a decisão da DRJ quanto ao
reconhecimento da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal e devolver os
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3301-011.654 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19740.000499/2005-32

autos para apreciação do conceito de faturamento e da natureza das receitas
auferidas pela embargante.

Omissão absoluta quanto às alegações relativas às receitas que não decorrem
do exercício da atividade principal
Caso a primeira omissão seja rejeitada, a embargante pugna pela existência de
omissão quanto às alegações relativas às receitas que não decorrem do exercício da
atividade principal, como receitas não operacionais relativas à locação de imóveis e
de juros sobre o capital próprio.
A alegação resta prejudicada em razão da admissão da primeira omissão. Salienta-
se, porém, caso não haja admissão pelo colegiado, é necessário reconhecer a
omissão quanto à alegação de receitas relativas à locação de imóveis, não tendo
sido localizada, porém, arguição no recurso voluntário quanto às receitas de juros
sobre o capital próprio, as quais, inclusive, podem ser compreendidas como
receitas financeiras.

CONCLUSÃO
Com base nas razões acima expostas, admito, parcialmente, os embargos de
declaração opostos pelo contribuinte para sanar a omissão quanto ao fato de que a
decisão da DRJ não ter analisado a alegação adicional relativa à composição da
base de cálculo, considerando a declaração de inconstitucionalidade do artigo 3o,
§1o da Lei no 9.718/98 pelo STF e, subsidiariamente, a omissão quanto à inclusão
(ou não) das receitas de locação de imóveis.

4.

Assim me vieram os autos.

É o relatório.

Voto
Conselheiro Ari Vendramini, Relator.
- Omissão quanto ao fato de que a decisão da DRJ não analisou a alegação
adicional relativa à composição da base de cálculo, considerando a declaração de
inconstitucionalidade do artigo 3o, §1o da Lei no 9.718/98 pelo STF

O que se verifica, no Acórdão DRJ, não se caracteriza como omissão, e, sim, estrita
obediência ás normas vigentes, editadas pela Secretaria da Receita Federal, da qual as DRJ são
integrantes e devem pautar seus julgamentos pelas normas em vigor.

Elucidativos os seguintes trechos do Acórdão DRJ :

DA ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.3°, §1°, DA LEI
No 9.718/98

Fl. 721
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3301-011.654 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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No que concerne à alegação de inconstitucionalidade do art.3°, §1o, da Lei n°
9.718/98, esta não pode prosperar pelas razões a seguir aduzidas.

De início há de se ressaltar que os procedimentos a serem adotados pela
administração tributária federal, no caso de lei declarada inconstitucional pelo STF,
estão disciplinados pelo art.77, da Lei n° 9.430, de 1996 e pelo Decreto n° 2.346,
de 1997, a seguir :

Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996
Art. 77. Fica o Poder Executivo autorizado a disciplinar as hipóteses em que
a administração tributária federal, relativamente aos créditos tributários
baseados em dispositivo declarado inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal, possa:
1 -abster-se de constituí-los;
II - retificar o seu valor ou declará-los extintos, de oficio, quando houverem
sido constituídos anteriormente, ainda que inscritos em dívida ativo;
III - formular desistência de ações de execução fiscal já ajuizadas, bem como
deixar de interpor recursos de decisões judiciais.

Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997
Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma
inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser
uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e
indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto.
§ I° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão,
dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da
norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou
ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão
administrativa ou judicial.
[..1
Art. 4° Ficam o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da
Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributários, autorizados a
determinar, no âmbito de suas competências e com base em decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade
de lei, tratado ou ato normativo, que:
1- não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados;
II - não sejam efetivadas inscrições de débitos em dívida ativa da União;
III - sejam i revistos os valores já inscritos, para retificação ou cancelamento
da respectiva inscrição;
IV - sejam formuladas desistências de ações de execução fiscal.

Da leitura dos dois dispositivos acima transcritos, depreende-se que, no primeiro,
há uma autorização concedida ao Poder Executivo para disciplinar os
procedimentos a serem adotados pela administração tributária federal, no caso de
lei declarada inconstitucional pelo STF, tendo o Presidente da República, em
obediência ao referido dispositivo, emitido o Decreto n° 2.346, de 1997, o qual, em
seu art. art.1°, § 1°, estabelece em primeiro lugar a necessidade de a declaração de
inconstitucionalidade da lei aplicada ser proferida em ação direta de
inconstitucionalidade e em segundo lugar — no caso da administração tributária
federal — que haja autorização do Secretário da Receita Federal do Brasil, por
meio de ato específico que determine os procedimentos enumerados nos incisos I e
II supracitados, não existindo, até a presente data, qualquer ato do Secretário da
Receita Federal do Brasil nesse sentido.

Fl. 722
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3301-011.654 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19740.000499/2005-32

Dessa forma, as apreciações sobre alegações de inconstitucionalidade da Lei n°
9.718/98 estão fora da alçada das autoridades administrativas, as quais não
dispõem de competência para examinar a validade de normas regularmente
inseridas no ordenamento jurídico, competência esta atribuída em caráter privativo
ao Poder Judiciário.

É inócuo, portanto, suscitar tais alegações na esfera administrativa, pois não se
pode, sob pena de responsabilidade funcional, desrespeitar textos legais, em
observância ao que prevê o art. 142, parágrafo único, do Código Tributário
Nacional, CTN.

Vale dizer que, inovado o sistema com uma norma emanada do órgão competente,
ela passa a pertencer ao ordenamento jurídico, cabendo à autoridade administrativa
tão-somente velar pelo seu fiel cumprimento até que seja expungida do mundo
jurídico por uma outra superveniente ou por resolução do Senado Federal da
República, publicada posteriormente à declaração de sua inconstitucionalidade pelo
Supremo Tribunal Federal.

Como, no caso concreto, essas hipóteses não ocorreram — uma vez que as
decisões favoráveis às contribuintes emanadas pelo STF, inclusive as citadas pela
manifestante quanto à inconstitucionalidade do dispositivo supracitado, somente
ocorreram por via indireta, ou seja, sob o controle difuso, sem o efeito erga omnes
— e não tendo a interessada trazido aos autos a prova de haver ingressado
judicialmente com esse tipo de ação, não sendo beneficiada, portanto, por qualquer
sentença judicial nesse sentido, a norma inquinada de inconstitucional na sua
manifestação de inconformidade continua válida, não sendo lícito à autoridade
administrativa abster-se de cumpri-la e nem declarar sua inconstitucionalidade, sob
pena de violar o princípio da legalidade, na primeira hipótese, e de invadir seara
alheia, na segunda.

Aliás, a esse respeito, a Coordenação-Geral de Tributação da Secretaria da Receita
Federal do Brasil, emitiu orientação interna aos seus agentes, por meio da Solução
de Consulta Interna n° 5-Cosit, de 3 de março de 2009, da qual transcrevem-se os
seguintes excertos:

16. Como se sabe, o STF, ao apreciar diversos Recursos Extraordinários com
controvérsias jurídicas pertinentes à ampliação da base de cálculo da Contribuição
para
o
PIS/Pasep
e
da
Cofins,
vem
declarando
reiteradamente
a
inconstitucionalidade do disposto no §1° do art. 30 da Lei n° 9.718, de 1998, por
entender que o faturamento a que se referia o art.195, I, da Constituição Federal, em
sua redação anterior à EC n° 20, de 1998, não legitimava a incidência das citadas
contribuições calculadas sobre a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas
jurídicas contribuintes, exteriorizando ainda o entendimento de que a promulgação
da referida Emenda, publicada no 16 de dezembro de 1998, "não teve o condão de
validar a legislação ordinária anterior, que se mostrava originariamente
inconstitucional."
17. Diante desse fato, a Administração Tributária Federal deve reconhecer que, zuna
vez declarada a inconstitucionalidade das disposições contidas no §10 do art.3° da
Lei n° 9.718, de 1998, mesmo que em decisão de controle difuso pelo STF, também
está prejudicado o comando previsto no art.10 do Decreto n° 4.524, de 2002, na
parte em z que define o faturanzento (receita bruta) como sendo a totalidade das
receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas
exercidas e da clas‘sificaçâ'o contábil adotada para a escrituração das receitas, em
relação às pessoas jurídicas detentoras de declaração de inconstitucionalidade
Fl. 723
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3301-011.654 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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prolatada pelo Poder Judiciário, por ser o mencionado Decreto norma de caráter
apenas regulamentar.
18. Entretanto, as pessoas jurídicas enquadradas no regime cumulativo de apuração
da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, que não possuam quaisquer medidas
judiciais declaratórias da inconstiiucionalidade da ampliação da base de cálculo
promovida pelo disposto no § 10 do art. 3° da Lei n°9.718, de 1998, continuam
obrigadas aos recolhimentos mensais das referidas contribuições, tendo como base
de cálculo o montante do faturamento (receita bruta) entendido como a totalidade
das receitas auferidas, sendo irrelevantes o tipo de atividade por elas exercida e a
clas.sificação contábil adota para as receitas. (destacou-se)

Ainda de acordo com a Ementa da SCI Cosit n° 5 supracitada, as pessoas jurídicas
que continuam enquadradas no regime cumulativo de incidência da Contribuição
para o PIS/Pasep — que se rege pelas mesmas regras da COFINS, que não
possuam decisão judicial declarando a inconstitucionalidade do §1°, do art.3°, da
Lei n° 9.718/98, continuam obrigadas a recolherem mensalmente a referida
contribuição calculada sobre o montante do faturamento (receita bruta) entendido
como a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, independentemente
da atividade por ela exercida e da classificação contábil adotada para a escrituração
das receitas, conforme disposição contida no §1°, do art. 30, da Lei n°9.718/98.

Portanto, diante dos trechos colacionados, atesta-se que não houve a omissão
alegada, a DRJ, citando a inconstitucionalidade do § 1o do artigo 3o da Lei no 9.718/1998, diante
das normas legais e administrativas vigentes, mormente as expedidas pela Secretaria da Receita
Federal, esclareceu não poder apreciar as questões interpostas, julgando-se incompetente para
discutir o tema.

Portanto, rejeito os Embargos neste tópico.

- Omissão absoluta quanto às alegações relativas às receitas que não
decorrem do exercício da atividade principal

Com razão a embargante, neste ponto o Acórdão CARF no 3301-007.379 foi omisso,
não houve análise das alegações relativas ás receitas com locação de imóveis, que não decorrem do
exercício da atividade principal da embargante.

Este CARF tem consolidado a posição, mais recentemente, de que as decisões do
STF que declararam a inconstitucionalidade do §1o do art. 3o da Lei 9.718/98, deixaram patente que
o alargamento indevido da base de cálculo deve ser em relação a receitas extras que não aquelas que
decorram de receita operacional típica das instituições financeiras.

Assim, as receitas financeiras de instituições financeiras, como tem sido pacificado
no âmbito deste CARF, são receitas operacionais, e, por tal, devem ser oferecidas à tributação.

Tendo em vista que a jurisprudência do STF exclui da tributação as receitas não
operacionais, as receitas financeiras de uma instituição financeira devem, em tese, serem tributadas,
pois tratam- se de receitas operacionais oriunda da prestação de serviços.

O que restou decidido no RE 585.235, que declarou a inconstitucionalidade do § 1o
do art. 3o da Lei no 9.718 em sede de repercussão geral, foi que o legislador ordinário não teria
Fl. 724
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3301-011.654 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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competência para alterar o conceito de receita bruta, que até então a jurisprudência do STF
considerava como sinônimo de faturamento.

Em outros termos, foi afastado o alargamento da base imponível das contribuições
em relação a ingressos financeiros que não caracterizam a atividade operacional da empresa.

Não por outra causa que o Recurso Extraordinário no 609.096 foi afetado como
paradigma de controvérsia, estando submetido à repercussão geral e ainda não julgado ( em recente
pesquisa junto ao sítio do STF na Internet, consta que os autos estão conclusos ao Ministro Relator
desde 01/07/2021), uma vez que a questão posta naqueles autos trata, especificamente, sobre a
incidência de PIS e COFINS sobre as receitas financeiras das instituições financeiras.

Assim, adotando a premissa de que a declaração de inconstitucionalidade do § 1o do
art. 3o da Lei Federal 9.718/1998 não alcança as receitas operacionais das instituições financeiras,
de forma que devem compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins, em razão de
provirem do exercício de suas atividades empresariais, as receitas com locação de imóveis não se
incluem dentre receitas típicas de instituições financeiras, ou receitas operacionais, devendo estas
serem afastadas da tributação, caracterizando-se como receitas não operacionais.

Portanto, acolho os embargos neste tópico para reconhecer as receitas com locação
de imóveis como receitas não operacionais, devendo tais receitas serem restituídas á embargante.

Conclusão

Desta forma, conheço dos Embargos para rejeitar a alegação de omissão quanto ao
fato de que a decisão da DRJ não analisou a alegação adicional relativa à composição da base de
cálculo, considerando a declaração de inconstitucionalidade do artigo 3o, §1o da Lei no 9.718/98
pelo STF e acolher a alegação de omissão quanto à inclusão das receitas de locação de imóveis, para sanar
a omissão para reconhecer as receitas com locação de imóveis como receitas não operacionais,
devendo a tributação do PIS e COFINS sobre tais receitas serem restituídas á embargante, com
efeitos infringentes.

É o meu voto.
(documento assinado digitalmente)
Ari Vendramini

Fl. 725
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3301-011.654 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19740.000499/2005-32

Fl. 726
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