Tribunal: CARF
Processo: 10280.720816/2008-73
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
Data de julgamento: 2021-04-06
Data de publicação: 2021-06-09

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2003
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. DEBATE SOBRE A NATUREZA DO VÍCIO FORMAL E DO VÍCIO MATERIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO.
Se a matéria que a Parte insurgente, por meio de Recurso Especial, pretende tratar não foi previamente apreciada no Acórdão recorrido e, da mesma forma, não foi suscitada em Embargos de Declaração - acatados ou não - configura-se a ausência prequestionamento do tema, não merecendo seguimento o Apelo em relação a esse ponto.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2003
RELAÇÃO CONDOMINIAL SOBRE IMÓVEL. SHOPPING CENTER. CONDOMÍNIO PRO INDIVISO. CARACTERÍSTICAS PRÓPRIAS. FIGURA LEGAL DE DIREITO CIVIL ESPECIFICAMENTE REGULADA. INEXISTÊNCIA DE SOCIEDADE EMPRESARIAL OU UNIDADE ECONÔMICA. PREVISÃO JURÍDICA EXPRESSA. IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO.
A figura do condomínio edilício, tratada nos arts. 1.331 a 1.358-A do Código Civil de 2002 e na Lei n° 4.591/64, que contempla a existência de unidades de propriedade exclusiva e também áreas comuns, difere-se profundamente do condomínio pro indiviso, tratado nos arts. 1.314 a 1.326 do mesmo Codex, no qual os coproprietários são titulares de frações ideais, indetermináveis, de um determinado bem. Os institutos não se confundem, possuindo características, regramento e efeitos jurídicos próprios quando da sua instituição.
A exploração de bens imóveis e a divisão de seu resultado por meio do condomínio pro indiviso, devidamente previsto e regulado pela Lei Civil, não permite e tampouco dá margem para a detecção de sociedade empresarial ou unidade econômica, operando informalmente ou, menos ainda, de empresa constituída sob denominação diversa. As normas veiculadas nos arts. 121 e 126 do CTN não têm o condão de atribuir personalidade jurídica a ente legalmente despersonalizado, devidamente regulado.
Nos termos do art. 7o do Decreto­Lei no 1.381/74, os condomínios na propriedade de imóveis não serão considerados sociedades de fato, ainda que deles façam parte também pessoas jurídicas.
Mesmo tratando-se de relação de copropriedade sobre o imóvel explorado como shopping center, os condôminos são os sujeitos passivos das obrigações tributárias referentes aos resultados e rendimentos percebidos pelos aluguéis e outras cobranças pelo uso de seu espaço, não podendo se promover lançamento de ofício contra o próprio condomínio.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10280.720816/2008-73
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.416 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
06 de abril de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
CONDOMINIO VOLUNTARIO PATIO BELEM

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2003
RECURSO
ESPECIAL.
CONHECIMENTO.
DEBATE
SOBRE
A
NATUREZA DO VÍCIO FORMAL E DO VÍCIO MATERIAL. AUSÊNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO.
Se a matéria que a Parte insurgente, por meio de Recurso Especial, pretende
tratar não foi previamente apreciada no Acórdão recorrido e, da mesma forma,
não foi suscitada em Embargos de Declaração - acatados ou não - configura-se
a ausência prequestionamento do tema, não merecendo seguimento o Apelo em
relação a esse ponto.
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2003
RELAÇÃO CONDOMINIAL SOBRE IMÓVEL. SHOPPING CENTER.
CONDOMÍNIO PRO INDIVISO. CARACTERÍSTICAS PRÓPRIAS. FIGURA
LEGAL
DE
DIREITO
CIVIL
ESPECIFICAMENTE
REGULADA.
INEXISTÊNCIA
DE SOCIEDADE EMPRESARIAL OU
UNIDADE
ECONÔMICA. PREVISÃO JURÍDICA EXPRESSA. IMPROCEDÊNCIA DO
LANÇAMENTO. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO.
A figura do condomínio edilício, tratada nos arts. 1.331 a 1.358-A do Código
Civil de 2002 e na Lei n° 4.591/64, que contempla a existência de unidades de
propriedade exclusiva e também áreas comuns, difere-se profundamente do
condomínio pro indiviso, tratado nos arts. 1.314 a 1.326 do mesmo Codex, no
qual os coproprietários são titulares de frações ideais, indetermináveis, de um
determinado bem. Os institutos não se confundem, possuindo características,
regramento e efeitos jurídicos próprios quando da sua instituição.
A exploração de bens imóveis e a divisão de seu resultado por meio do
condomínio pro indiviso, devidamente previsto e regulado pela Lei Civil, não
permite e tampouco dá margem para a detecção de sociedade empresarial ou
unidade econômica, operando informalmente ou, menos ainda, de empresa
constituída sob denominação diversa. As normas veiculadas nos arts. 121 e 126
do CTN não têm o condão de atribuir personalidade jurídica a ente legalmente
despersonalizado, devidamente regulado.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10280.720816/2008-73
Fl. 1244
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

Nos termos do art. 7o do Decreto-Lei no 1.381/74, os condomínios na
propriedade de imóveis não serão considerados sociedades de fato, ainda que
deles façam parte também pessoas jurídicas.
Mesmo tratando-se de relação de copropriedade sobre o imóvel explorado
como shopping center, os condôminos são os sujeitos passivos das obrigações
tributárias referentes aos resultados e rendimentos percebidos pelos aluguéis e
outras cobranças pelo uso de seu espaço, não podendo se promover lançamento
de ofício contra o próprio condomínio.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Especial, apenas no que se refere à matéria “a correta sujeição passiva e
tributação dos condomínios que exercem atividades empresariais”. Votaram pelas conclusões as
Conselheiras Edeli Pereira Bessa, Andréa Duek Simantob, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e
Adriana Gomes Rêgo. No mérito, na parte conhecida, acordam em, por determinação do art. 19-
E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no
julgamento, negar-lhe provimento, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram
por dar-lhe provimento com retorno dos autos ao colegiado a quo. Votou pelas conclusões a
Conselheira Livia De Carli Germano. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto as
Conselheiras Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano e Andréa Duek Simantob.

(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella, Andrea
Duek Simantob (Presidente em exercício).

Fl. 1245
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

Relatório
Trata-se de Recurso Especial (fls. 1.146 a 1.165) interposto pelo Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional em face do v. Acórdão no 1201-001.555 (fls. 1.135 a 1.144),
proferido pela C. 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção desse E. CARF, na sessão de 14
de fevereiro de 2017, que deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Confira-se a
ementa do referido v. Acórdão:

Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Exercício: 2003
CONDOMÍNIO PRO INDIVISO. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO
PASSIVO.
Os condomínios na propriedade de imóveis não serão considerados sociedades
de fato, ainda que deles façam parte também pessoas jurídicas (art. 7o do
Decreto-lei no 1.381/74).
Os co-proprietários que se organizam para explorar atividade de “Shopping
Center” em condomínio pro indiviso são os verdadeiros sujeitos passivos dos
tributos devidos sobre o retorno econômico do empreendimento.

Em resumo, a contenda, originalmente, tem como objeto exação de COFINS, do
ano-calendário de 2003, referente a receitas de aluguéis e de outras receitas auferidas
mensalmente, escrituradas no livro razão, mas não oferecidas à tributação, pelo Contribuinte,
que é um Condomínio. A Fiscalização também deu margem, sob a mesma acusação, a exigências
de IRPJ, CSLL e Contribuição ao PIS.

A Fiscalização entendeu que quando aufere a contribuinte receitas de terceiros,
em razão do exercício de atividade tipicamente negocial, não o faz, por óbvio, ao abrigo da Lei
n° 4.591/64, caracterizando-se, com relação ao exercício de tal atividade, como pessoa jurídica.
Em outras palavras, sua caracterização como condomínio pressupõe, a par das formalidades
legais indispensáveis, o exercício de atividades que são próprias desse tipo de associação.

Acrescenta que quanto aos aluguéis recebidos, seja na modalidade fixa ou
percentual, há receita licita em favor do "shopping center". Receita Tributável por decorrer de
contrato de aluguel, embora especifico, que firmou com lojista. O valor recebido pelo "shopping
center – não foi tributado. Apenas o seu quantitativo obedece forma estipulada de apuração (...).
E uma despesa do lojista. E uma receita tributável do "shopping center. Desta forma,
concluímos pela sujeição passiva tributária por parte do Condomínio Civil Iguatemi Belém, em
razão da relação pessoal direta com o fato gerador dos tributos (...) nos termos do disposto
pelos artigos 121,1, e 126, 111, do CTN

Fl. 1246
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

A seguir, para o melhor esclarecimento, adota-se trecho do relatório do v.
Acórdão de Recurso Voluntário, ora recorrido:

Trata-se de recurso voluntário contra acórdão unânime da Terceira Turma da
DRJ Belém/PA que julgou procedente o lançamento da contribuição para o
financiamento da seguridade social (COFINS), regime cumulativo, relativa ao
período de apuração 01 de janeiro a 01 de dezembro de 2003, acrescida de
juros de mora equivalentes à taxa Selic e de multa proporcional de 75%. O
Contribuinte tomou ciência da decisão de lançamento a preposto da
sociedade empresária em 10 de dezembro de 2008.
Nos termos apresentados pela denúncia fiscal, a exação é decorrente de
receitas de aluguéis e de outras receitas auferidas mensalmente, escrituradas
no livro razão, mas não oferecidas à tributação. Além da COFINS, esse fato
deu azo à exigência do IRPJ, da CSLL, e da contribuição para o PIS.
Após ter sido regularmente intimada do lançamento, o contribuinte apresentou
defesa conforme constas às fls. 330 a 358. Em síntese, apresentou ali nulidade
no lançamento: assevera inexistente a especificação da receita supostamente
omitida. No mérito, as razões iniciais estão sintetizadas no fragmento que
transcrevo:
A tese que embasa o lançamento consiste na afirmação de que o condomínio,
apesar de não constituir pessoa jurídica, deve ser tributado como tal no
momento em que exerce atividade empresarial, que seria estranha à finalidade
de sua constituição.
O Lançamento está também embasado em algumas decisões proferidas pela
Delegacia Regional de Julgamento e pelo Conselho de Contribuintes, que
entendem que o Condomínio Edilício, quando explora atividade de prestação de
serviço de Estacionamento e percebe alugueis, auferindo receita e renda em
razão disso, deve ser equiparado à pessoa jurídica, enquadrando-se na
condição de contribuinte dos tributos federais incidentes sobre o faturamento e
sobre a renda.
No que concerne à tese qu embasa o Auto de Lançamento, em que pese estar
amparada em algumas decisões de determinadas DRJs, a incidência pretendida,
[...], ofende de forma flagrante os Princípios Constitucionais básicos que
protegem o Contribuinte, principalmente o princípio da Tipicidade Cerrada.
Este Princípio assegura que, em matéria tributária, a incidência da Norma de
Tributação só ocorra quando o Fato Gerador acontecer de forma idêntica à
prevista na Norma.
Todos os seus cinco elementos (material, pessoal, temporal, espacial e
quantitativo), devem ser idênticos à previsão legal. Somente assim surgirá a
obrigação de pagar o Tributo. A importância deste princípio é tamanha que
renomados doutrinadores como Geraldo Ataliba e Aires Fernandino Barreto o
consideram verdadeiro corolário do Princípio da Reserva Legal.
(...)
O Impugnante constitui apenas uma ficção jurídica, consistente em modalidade
de comunhão que recai sobre um determinado bem (coisa res), sendo o seu
objeto, no presente caso, as unidades autônomas (lojas) do Shopping Iguatemi
Belém e seus consectários decorrente do regime de incorporação adotado pela
Fl. 1247
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

edificação. Por isso, o Condomínio Civil representa apenas um mecanismo
jurídico de organização e operação da propriedade compartilhada.
Ao Condomínio não é destinada a Receita. A simples constatação de que os
valores pagos pelos locatários ingressam temporariamente na posse do
Impugnante não é suficiente para configurar o Fato Gerador dos tributos. Ele
recebe tais valores em no [sic] nome das pessoas jurídicas que o constituíram, e
logo após os transfere aos legítimos proprietários, atuação esta que não só é
lícita como é muito comum.
A título de exemplo, mutatis mutandis, podem ser citadas as corretoras de
imóveis.
Recebem os aluguéis e os transferem aos proprietários, sendo estes os sujeitos
passivos do IR. As corretoras não praticaram o Fato Gerador o imposto, assim
como o contribuinte autuado não realizou o Fato Gerador dos tributos indicados
na autuação.
No que se refere ao pedido, o Contribuinte requereu:
1 Seja a presente impugnação recebida, juntamente com os documentos que a
acompanham e encaminhada à DRJ/BEL para julgamento.
2 Seja imediatamente determinada a suspensão da exigibilidade do crédito
lançado, nos termos do Art. 151, III do CTN.
3 Seja dado total provimento à presente impugnação, pelas razões de fato e de
direito acima expostas, para que seja o auto de lançamento e infração
impugnado julgado totalmente improcedente.
4 Pelo principio da eventualidade, na remota hipótese de não serem acolhidas as
razões de mérito que tornam o lançamento totalmente insubsistente, espera o
impugnante [...] que seja julgada improcedente a autuação na parte em que
exige do impugnante o pagamento de multa e juros moratórios.
5 Pelo princípio da eventualidade, na remota hipótese de não serem acolhidas
as razões de mérito que tornam o lançamento totalmente insubsistente, espera o
impugnante [...] que seja julgada parcialmente improcedente a autuação na parte
em que inseriu os valores mencionados no referido item CNA Base de Cálculo
dos tributos lançados.
Da Decisão da DRJ
Em decisão de 10/11/2009, a DRJ julgou improcedente a Impugnação
apresentada, conforme ementa abaixo:
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
0
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003
DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS.
Sao improfícuos os julgados judiciais trazidos pelo sujeito passivo, por lhes
falecer eficácia normativa, na forma do artigo 100, II, do Código Tributário
Nacional.
COFINS. SUJEIÇÃO PASSIVA. CONDOMÍNIO. PRÁTICA DE ATOS DE
COMÉRCIO. RECEITAS DE ATIVIDADES EMPRESARIAIS.
O condomínio que, exercendo atividade comercial típica, aufere receitas de
aluguéis e outras decorrentes do exercício de atividades manifestamente
Fl. 1248
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

empresariais, equipara-se à pessoa jurídica contribuinte da Cofins relativamente
a tais atividades, sujeitando-se a. incidência tributária respectiva.
COFINS.
CONDOMÍNIO
CIVIL.
RECEITAS
DE
ATIVIDADES
EMPRESARIAIS TÍPICAS. BITRIBUTAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
Na hipótese do desempenho de atividades comerciais típicas, a receita
decorrente integra a base de cálculo da Cofins devida pelo condomínio, sem
prejuízo da eventual incidência da referida contribuição sobre o ulterior
faturamento auferido pelos condôminos, não havendo que se falar em
bitributação, haja vista tratar-se de pessoas jurídicas e receitas absolutamente
distintas e independentes.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Recurso Voluntário
Foi apresentado Recurso Voluntário por meio do qual a Recorrente ratifica
seus argumentos de Impugnação.
Da decisão da 1° TO da 1° Câm. da 3° Seção
O processo foi distribuído para julgamento na 1° Turma da 1° Câmara da 3°
Seção de Julgamento que em decisão de 07/07/11, não conheceu do recurso por
incompetência, conforme ementa abaixo:
"Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. COMPETÊNCIA. COFINS.
No âmbito na segunda instância administrativa, estão inseridas na
competência da Primeira Seção do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais, o processamento e o julgamento de recursos em face de lançamento
da Cofins lastreada em fatos igualmente utilizados para caracterizar a prática
de infração à legislação do IRPJ.
Recurso voluntário não conhecido."
Em seguida, o processo foi distribuído na Primeira Seção e sorteado para
minha relatoria.
É o relatório!

Como visto, a DRJ negou provimento à Impugnação do Contribuinte, mantendo
integralmente a Autuação, nos seus termos. Inconformado, o Contribuinte apresentou Recurso
Voluntário a este E. CARF, em suma, reiterando suas alegações defesa, baseadas na
impossibilidade de sujeição passiva do Condomínio. Os autos foram primeiros distribuídos a C.
Turma Ordinária da 3a Seção, a qual declarou-se incompetente para tal julgamento.

Redirecionado o feito a C. 1 a Seção deste E. Tribunal Administrativo, conforme
mencionado, a C. Turma Ordinária a quo, deu provimento integral ao Recurso Voluntário,
cancelando o lançamento de ofício, por entender que os coproprietários que se organizam para
explorar atividade de “Shopping Center” em condomínio pro indiviso são os verdadeiros sujeitos
passivos dos tributos devidos sobre o retorno econômico do empreendimento.
Fl. 1249
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

Ciente, a Fazenda Nacional não opôs Embargos de Declaração, interpondo
diretamente o Recurso Especial, agora sob apreço, demonstrando o suposto dissídio
jurisprudencial regimentalmente exigido, referente 1) a correta sujeição passiva e tributação dos
condomínios que exercem atividades empresariais, não havendo em se falar de erro na
identificação do sujeito passivo e 2) natureza de vício formal, caso prevalece o entendimento de
equívoco na lavratura da Autuação em face do condomínio.

Tal Apelo foi integralmente admitido, através do r. Despacho de Admissibilidade
de fls. 1.167 a 1.171, concluindo que ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em
situações fáticas semelhantes e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões
distintas.

Intimado, o Contribuinte apresentou suas Contrarrazões (fls. 1.187 a 1.229),
pugnando pelo não conhecimento do Recurso Especial fazendário e a manutenção do v. Acórdão
recorrido.

Incialmente o processo foi encaminhado para a relatoria do I. Conselheiro Jorge
Olmiro Lock Freire, da C. 3a Turma desta C. CSRF, deste E. CARF, o qual declinou sua
competência para esta C. 1a Turma (fls. 1.240 e 1.241).

Na sequencia, os autos foram sorteados e distribuídos para este Conselheiro
relatar e votar.

É o relatório.

Fl. 1250
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

Voto
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator.

Admissibilidade

Reitera-se a tempestividade do Recurso Especial da Fazenda Nacional, conforme
atestado anteriormente no r. Despacho de Admissibilidade. Considerando a data de sua
interposição, seu conhecimento está sujeito à hipótese regida pelo art. 67 do Anexo II do
RICARF vigente.

Conforme relatado, o Contribuinte, ora Recorrido, questiona e se insurge, ainda
que brevemente, contra o conhecimento do Apelo Especial fazendário em relação a primeira
matéria, referente à sujeição passiva do Condomínio.

Nessa esteira, alega o Recorrido que o Recurso Especial interposto está ancorado
em alegação genérica de divergência, o que não autoriza o conhecimento do mesmo apelo.

E acrescenta, ao final, que resta evidente a inexistência de dissídio, tendo em vista
que o precedente suscitado pelo Recorrente não reflete o entendimento atual da jurisprudência
desse Conselho Administrativo. É cristalino no âmbito do CARF que o Condomínio não constitui
destinatário de receita, tampouco aufere renda ou detém faturamento, sendo os proprietários de
fato e de direito e únicos contribuintes os condôminos, vale dizer, titulares da propriedade
coletiva.

Em relação às afirmações das Contrarrazões, temos, primeiro, que o Recurso
Especial da Fazenda Nacional possui bastante dialética, demonstrando, de forma analítica e
clara, a similitude fática e a existência de dissídio jurisprudencial sobre o tema, por diversas
folhas de seu Apelo.

Já no que tange à alegação de que o precedente suscitado pelo Recorrente não
reflete o entendimento atual da jurisprudência desse Conselho Administrativo, é certo que ainda
que existam decisões posteriores, proferidas pelo mesmo E. Tribunal Administrativo, em sentido
diverso àquele decidido anteriormente, em determinado precedente, não representa a superação
jurisprudencial da tese. Mais do que isso, o RICARF não contempla tal hipótese como limitante
da interposição de Recurso Especial.

Fl. 1251
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

Na verdade e – pelo contrário - tal fato apontado pelo Recorrido reforça a
existência de dissídio jurisprudência sobre o tema meritório nas C. Turmas Ordinárias desse E.
CARF, requisito para o manejo do Apelo Especial.

Ambos os paradigmas trazidos referem-se a Autuações lavradas contra o próprio
Contribuinte e partem da premissa de sua sujeição passiva. Fazendo uma análise do v. Acórdão
no 3201-000.720, de 02 de junho de 2011, e do v. Acórdão no 1401-001.099, de 03 de dezembro
de 2013, trazidos como paradigmas para esta primeira matéria questionada, resta evidenciada a
notória divergência com o entendimento estampado no v. Acórdão no 1201-001.555, ora
recorrido.

Confira-se suas ementas:

Acórdão no 3201-000.720

CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003
PIS. SUJEIÇÃO PASSIVA. CONDOMÍNIO. PRÁTICA DE ATOS DE
COMÉRCIO. RECEITA DE ESTACIONAMENTO.
O condomínio que, exercendo atividade comercial típica, aufere receita da
prestação de serviços de estacionamento, equipara-se à pessoa jurídica
contribuinte do PIS relativamente a tais serviços, sujeitando-se à incidência
tributária respectiva.
RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.

Acórdão no 1401-001.099

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2006
SUJEIÇÃO PASSIVA. CONDOMÍNIO. PRÁTICA DE ATOS DE COMÉRCIO.
RECEITAS DE ATIVIDADES EMPRESARIAIS.
O condomínio que, exercendo atividade comercial típica, aufere receitas de
aluguéis e outras decorrentes do exercício de atividades manifestamente
empresariais, equipara-se à pessoa jurídica contribuinte do IRPJ relativamente
a tais atividades, sujeitando-se à incidência tributária respectiva.
CONDOMÍNIO CIVIL. RECEITAS DE ATIVIDADES EMPRESARIAIS
TÍPICAS. BITRIBUTAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
Na hipótese do desempenho de atividades comerciais típicas, a receita
decorrente integra o resultado tributável, base de cálculo do IRPJ devido pelo
condomínio, sem prejuízo da eventual incidência do referido imposto sobre o
ulterior lucro auferido pelos condôminos, não havendo que se falar em
Fl. 1252
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

bitributação, haja vista tratar-se de pessoas jurídicas e receitas absolutamente
distintas e independentes.
LUCRO PRESUMIDO. OPÇÃO.
O meio hábil de opção pelo Lucro Presumido é o pagamento da primeira ou única quota
do IRPJ devido no primeiro período de apuração de cada ano-calendário
CONTRIBUIÇÕES REFLEXAS.
Aplica-se à CSLL, ao PIS, e a COFINS, o que foi decidido para o IRPJ, dada a íntima
relação de causa e efeito que os une.

Já em relação à segunda matéria, subsidiária, referente à suposta natureza de vício
formal do erro na identificação do sujeito passivo, não há questionamento do Contribuinte sobre
o seu conhecimento.

Porém, claramente, não houve o prequestionamento do tema.

No v. Acórdão recorrido, o I. Relator, em seu voto prevalente, não qualifica a
natureza do motivo do cancelamento do crédito tributário e sua natureza, nada versando sobre
vício, nulidade, anulação ou mesmo improcedência. Apenas menciona equivoco da Autoridade
Fiscal, risco de bis in idem, endossando a alegação de erro na identificação do Condomínio como
contribuinte e, ao final, apenas consigna o provimento do Recurso Voluntário. Confira-se:

Assim, patente o equívoco da autoridade lançadora ao tratar a recorrente como
sendo um condomínio edilício, pois, a recorrente não está dividida em unidades
autônomas (lojas, box etc.) pertencentes cada uma a um proprietário. O bem
em tela é uno, indivisível, pois, forma um condomínio pro indiviso.
(...)
No caso em tela, não existe esse problema, pois, os condôminos eram todos
pessoas jurídicas, logo, nominalmente, a carga tributária era a mesma,
estivessem organizados como sociedade ou como condomínio pro indiviso.
Aliás, caso mantida a autuação, existiria real risco de bis in idem, pois, os
tributos ora exigidos devem ser pagos pelos condôminos.
Conclusão
Diante do exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário para no mérito DAR-
LHE PROVIMENTO. (destacamos)

Não pode, agora, em sede de Recurso Especial, a Recorrente, de maneira deus ex
machina, inaugurar o debate da natureza jurídica (e dos efeitos) do fundamento para o
afastamento da exação tributária, o que não foi, em momento algum, tratado nos autos. Tal
matéria é autônoma, peculiar e possui contornos e elementos jurídicos próprios, referente a
questões de Direito que não foram aventadas até então.

Fl. 1253
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

No caso seriam exigidos, no mínimo, Embargos de Declaração por parte da
Fazenda Nacional – os quais não foram opostos.

Desse modo, o Recurso Especial fazendário não merece prosseguimento em
relação a esta segunda matéria, subsidiária, referente ao vício formal.

Arrimado também na hipótese autorizadora do §1o do art. 50 da Lei no 9.784/99,
entende-se por conhecer parcialmente do Apelo interposto, nos termos aplicáveis do r. Despacho
de Admissibilidade de fls. 1.167 a 1.171.

Mérito

Uma vez conhecido parcialmente o Recurso Especial da Fazenda Nacional, passa-
se a apreciar a única matéria submetida a julgamento, qual seja, sujeição passiva de condomínio
de shopping center.

Conforme relatado, o cerne de tal tema é muito claro: considerou a Fiscalização
que o Contribuinte, o Condomínio Voluntário Pátio Belém, desenvolvia atos comerciais, sendo
verdadeira sociedade empresarial e, logo, sujeito passivo dos tributos devidos pelo resultado e
receitas das atividades desempenhadas.

Tal constatação da Autoridade Fiscal - de que o Condomínio exercia atividade
empresarial e não havia efetuado nenhum recolhimento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS – foi
baseada nos contratos e fluxos financeiros de recebimento de aluguéis e outras receitas. Confira-
se:

Em auditoria procedida junto ao Condomínio Civil Iguatemi Belém, CNPJ
83.368.894/0001-02, foi constatado que, durante o ano calendário de 2.003, o
mesmo exerceu atividade empresarial, conforme atesta a documentação
contábil apresentada, auferindo diversas receitas passíveis de tributação.
As receitas de aluguéis supra referidas, bem como as demais receitas auferidas
foram apuradas mensalmente e devidamente escrituradas, porém não
oferecidas tributação, conforme verificado durante o procedimento fiscal ora
encerrado.
Sendo assim, foi procedido de oficio o lançamento tributário de IRPJ, CSLL
(Reflexo), PIS/pasep e COFINS incidentes sobre as receitas contabilizadas pelo
sujeito passivo, conforme consubstanciado no presente Auto de Infração, ao
qual encontram-se anexos, os Demonstrativos de Apuração dos tributos, da
Multa, dos Juros e Termo de Encerramento.
(...)
DO CONDOMÍNIO, DA ATIVIDADE EMPRESARIAL E DA SUJEIÇÃO
PASSIVA TRIBUTÁRIA
Fl. 1254
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

A administração de um verdadeiro condomínio em imóveis edificados tem por
objetivo zelar pelas áreas comuns, tornando possível o aproveitamento das
unidades exclusivas, sendo suas despesas divididas entre os condôminos Trata-
se, portanto, de um rateio de custos imprescindíveis à utilização do patrimônio
comum, não sendo objetivo deste tipo de entidade a busca de receitas próprias,
muito menos a atividade comercial ou a prestação de serviços. Nesse sentido,
cabe informar que as atividades típicas de administração de condomínio vem
sendo desempenhadas por parte de outra entidade denominada de
CONDOMÍNIO
SHOPPING
CENTER
IGUATEMI
BELÉM,
CNPJ
84.154.160/0001-85, a qual foi objeto de outro procedimento fiscal, MPF
155/2008. com relação ao contribuinte em epígrafe não constatamos a prática
de qualquer atividade pertinente a um condomínio propriamente dito.
Nos termos de reiteradas decisões emanadas pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil, firmou-se o entendimento administrativo de que apenas o
condomínio em edificações, que tem por fim exclusivo cuidar dos interesses
comuns dos co-proprietários de edifícios, na forma da Lei n° 4.591, de
16/12/1964, não é pessoa jurídica ou equiparada, devendo incidir tributação
sobre os valores auferidos pelos condomínios, quando decorrentes de prestação
de serviços e aluguéis, equiparando-os, nestas situações, pessoa jurídica:
(...)
DAS RECEITAS DE ALUGUEL
Sobre a locação de imóveis (lojas), a jurisprudência administrativa e judicial,
há muito firmou entendimento de que as receitas decorrentes de atividade de
venda e locação de bens imóveis sujeitam-se ã incidência de tributação de
PIS/Pasep e da COFINS, por integrarem o conceito faturamento da empresa,
compreendido como o resultado econômico da atividade empresarial exercida.
(...)
DO ALUGUEL PERCENTUAL
Nos contratos de locação firmados pelo contribuinte em epígrafe, o valor
devido pelos lojistas a titulo de aluguel é determinado a partir de um
percentual incidente sobre seu faturamento, desde que assegurado um valor
mínimo (fixo). O valor mínimo, também conhecido como piso, é representado
por uma prestação pecuniária, devida mensalmente pelo lojista. Caso o valor
do aluguel percentual apurado venha a suplantar o valor do aluguel mínimo, o
lojista deverá pagar, além do mínimo, quantia correspondente diferença entre
os dois.
(...)
DA CESSÃO DE USO
A contabilidade apresentada pela contribuinte registra a existência de receitas
de cessão de uso auferidas pelo sujeito passivo, conta 2.1.4.02.08.
Além do aluguel o locador recebe uma quantia que a doutrina denomina de res
sperata, coisa esperada ou prometida. Esta última modalidade constitui uma
retribuição ao empreendedor pela cessão do fundo de comércio, com toda a
estrutura que o acompanha. E o que se chama de "sobrefundo de comércio",
representando pelos bens imateriais de que o empreendimento é detentor,
permanentemente. Dai por que se considera existir um fundo de comércio no
próprio centro comercial em si, cuja parcela é cedida ao lojista.
(...)
Fl. 1255
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

DA CONCORRÊNCIA DESLEAL
O entendimento adotado pelo contribuinte de não recolher os tributos devidos
em razão da atividade empresarial desenvolvida acarreta em competição
desleal com as demais entidades que exploram o mesmo ramo de atividade no
Município de Belém. Isto porque os demais empresários do ramo de "shopping
center" exploram essa atividade constituídos sob a forma de sociedade
empresária, recolhendo expressiva carga tributária, além de estarem sujeitos a
ações fiscais variadas.
Enquanto isso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Belém encontra
dificuldades ate para identificar os indicadores de matéria tributária referente
ao contribuinte em epígrafe, visto que, além se constituir sob a forma de
condomínio, o mesmo não apresenta DIPJ/DCTF pertinentes aos rendimentos
decorrentes
de
atividade
empresarial,
dificultando
sobremaneira
o
acompanhamento tributário de seus dados fiscais.
CONCLUSÃO
Assim, e por todo o exposto, quando aufere a contribuinte receitas de terceiros,
em razão do exercício de atividade tipicamente negocial, não o faz, por óbvio,
ao abrigo da Lei n° 4.591/64, caracterizando-se, com relação ao exercício de
tal atividade, como pessoa jurídica. Em outras palavras, sua caracterização
como condomínio pressupõe, a par das formalidades legais indispensáveis, o
exercício de atividades que são próprias desse tipo de associação.
Desta forma, concluímos que, apesar de condomínio não ser considerado
pessoa jurídica, a exploração econômica de locação de lojas foge aos ditames
da Lei no 4.591, de 16 de dezembro de 1964, Lei de Condomínio em edificações,
a qual, nos artigos 1° ao 27, regula as relações entre os condôminos,
obrigações, deveres e disposições concernentes â administração do
condomínio, inexistindo previsão para a prática de quaisquer atos de natureza
mercantil, como os efetivamente realizados pelo contribuinte em epígrafe.
Quanto aos aluguéis recebidos, seja na modalidade fixa ou percentual, há
receita licita em favor do "shopping center". Receita tributável por decorrer do
contrato de aluguel, embora especifico, que firmou com o lojista. O valor
recebido pelo "shopping center" não foi tributado. Apenas, o seu quantitativo
obedece forma estipulada de apuração: um percentual sobre as vendas mensais
efetuada pelo lojista. Esse quantitativo pode ser fixo ou variável. É uma
despesa do lojista. É uma receita tributável do "shopping center".
Desta forma, concluímos pela sujeição passiva tributária por parte do
Condomínio Civil Iguatemi Belém, em razão da relação pessoal direta com o
fato gerador dos tributos IRPJ, CSLL, PIS/Pasep e COFINS, nos termos do
disposto pelos artigos 121, I, e 126, III, do CTN, sendo efetuado de oficio os
lançamentos de créditos tributários referentes ao IRPJ, CSLL (Reflexo),
PIS/Pasep e COFINS, ano 2.003, em razão do não recolhimento/declaração
espontâneo dos valores devidos.
(destacamos)

Como se observa, a Autoridade Fiscal muito pouco discorre sobre a sujeição
passiva do Condomínio.

Fl. 1256
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

Em suma, seus fundamentos legais para tanto são: 1) o Contribuinte autuado é um
“condomínio em imóveis edificados”; 2) que exerceu atividade empresarial, conforme atesta a
documentação contábil apresentada, auferindo diversas receitas passíveis de tributação; 3)
apenas o condomínio em edificações, que tem por fim exclusivo cuidar dos interesses comuns
dos co-proprietários de edifícios, na forma da Lei n° 4.591, de 16/12/1964, não é pessoa
jurídica ou equiparada e 4) diante de tais circunstâncias, por força das disposições dos artigos
121, I, e 126, III, do CTN concluímos pela sujeição passiva tributária por parte do Condomínio
Civil Iguatemi Belém.

Ao seu turno, em resumo, o Recorrido pugna que, como Condomínio ordinário,
pro indiviso, está regularmente constituído, operando dentro de total legalidade, abarcado pela
faculdade e prerrogativa da Lei Civil, regulado pelos artigos 1.314 a 1.326 do Código Civil de
2002 e a exploração do bem imóvel dá-se pelos coproprietários do imóvel, que são os únicos
contribuintes e sujeitos passivos – e não a figura despersonalizada do Condomínio, que presta-se
para a representação dos condôminos e até mesmo organização dos direitos de propriedade de
cada um deles.

Acrescenta o Contribuinte que o lançamento impugnado e o acórdão recorrido
tentam tributar novamente o Condomínio, quando os condôminos já foram tributados pelo
mesmo fato. A hipótese é caso inquestionável de bi-tributação.

E, com base primordial em tal argumentação, o v. Acórdão no 1201-001.555, ora
recorrido, deu integral provimento ao Recurso Voluntário, entendendo pela impossibilidade de
sujeição passiva do Condomínio:

Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Exercício: 2003
CONDOMÍNIO PRO INDIVISO. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO
PASSIVO.
Os condomínios na propriedade de imóveis não serão considerados sociedades
de fato, ainda que deles façam parte também pessoas jurídicas (art. 7o do
Decreto-lei no 1.381/74).
Os co-proprietários que se organizam para explorar atividade de “Shopping
Center” em condomínio pro indiviso são os verdadeiros sujeitos passivos dos
tributos devidos sobre o retorno econômico do empreendimento.

Diante de tal revés, agora, em Recurso Especial, a Fazenda Nacional argumenta
que tem-se que dentre as atividades condominiais próprias, no que tange à administração de
condomínio pro indiviso sobre frações ideais, não se insere a prática de atividade tipicamente
comercial. Em outras palavras, sua caracterização como condomínio pressupõe, a par das
formalidades legais indispensáveis, o exercício de atividades que são próprias de entes que
exibem tal natureza.

Fl. 1257
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

Acrescenta que quando o condomínio aufere receitas de terceiros, em razão do
exercício de atividade tipicamente comercial (seja de forma direta, por si próprio, seja de forma
indireta, por intermédio de terceira pessoa), não o faz, por óbvio, ao abrigo da lei civil que lhe
serve de amparo, caracterizando-se, em relação ao exercício de tais atividades, como pessoa
jurídica.

Fundamenta que o autuado guarda relação pessoal e direta com o fato gerador
da contribuição, tal como preceitua o CTN [remete aos arts. 121, I e 126 do CTN]. Atua
igualmente como uma unidade econômica, na medida em que presta serviço, aufere receita e
contabiliza-a. Por decorrência, não existe, na exigência de ofício, qualquer violação à
tipificação definida na norma de incidência da contribuição. Verifica-se, portanto, que o
autuado, apesar de intitular-se condomínio, tem caráter societário e reclama o intuito lucrativo.

Pois bem, a Autuação tem clara e simples premissa – conforme textualmente lá
consta, não se tratando aqui de interpretação, ilação ou presunção deste Conselheiro – que
quando aufere a contribuinte [o Condomínio autuado] receitas de terceiros, em razão do
exercício de atividade tipicamente negocial, não o faz, por óbvio, ao abrigo da Lei n° 4.591/64,
caracterizando-se, com relação ao exercício de tal atividade, como pessoa jurídica e que o
condomínio em imóveis edificados tem por objetivo zelar pelas áreas comuns, tornando possível
o aproveitamento das unidades exclusivas, sendo suas despesas divididas entre os condôminos
Trata-se, portanto, de um rateio de custos imprescindíveis à utilização do patrimônio comum,
não sendo objetivo deste tipo de entidade a busca de receitas próprias, muito menos a atividade
comercial ou a prestação de serviços.

Frise-se, desde já, que também não houve qualquer investigação ou menção se os
condôminos, que compõe o Condomínio Pátio Belém, tributaram ou deixaram de tributar ou
suprimiram os valores de aluguel e outros valores repassados. É automática, objetiva e
descontextualizada a conclusão de inadimplemento fiscal sobre as receitas e resultado
registrados pela figura condominial em questão, apenas defendendo-se que esta deve ser tratado
como sociedade empresária, devendo ser diretamente tributado pelo fato de receber todos os
aluguéis e outros itens da exploração do imóvel.

Primeiramente, como comprovado nas defesas do Recorrido, reconhecido no v.
Acórdão recorrido e pela própria Fazenda Nacional em seu Apelo, o Condomínio autuado trata-
se – verdadeiramente - de condomínio pro indiviso.

Inclusive, como é praxe do mercado, conta este Condomínio com uma terceira
pessoa jurídica contratada, a Administradora, para proceder e gerir os recebimentos e despesas
da exploração imobiliária – conforme reconhecido e mencionado pela Fiscalização no próprio
TVF (vide fls. 303)

In casu, os condôminos não possuem lojas e unidades específicas, próprias ou
exclusivas, mas dividem entre si a propriedade do terreno, das edificações e instalações do
Fl. 1258
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
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imóvel (shopping center) referentes a lojas e outras áreas, conforme indicado nas cláusulas da
Convenção de Condomínio (fls. 367 a 368).

Em simples palavras, nos condomínios pro indiviso a copropriedade dá-se por
partes ideais do bem, considerando-o como um todo, não havendo porções ou unidades
específicas, delimitadas e individuais, atribuíveis a cada um dos condôminos e, por
consequência, nem de áreas ou partes comuns destacadas. Toda a propriedade é comum. Tal
modalidade condominial é regida pelas regras específicas dos arts. 1.3141 a 1.326 (Capitulo VI,
do Título III do Livro III) do Código Civil de 2002.

Já o condomínio edilício, figura jurídica distinta - de maneira totalmente diversa
ao condomínio pro indiviso - é composto por unidades autônomas ou porções determinadas,
individualizadas, de propriedade exclusiva e outras de propriedade comum aos condôminos. Essa
outra modalidade condominial é regida pelas regras próprias dos arts. 1.3312 a 1.358-A (Capitulo
VII, do Título III do Livro III) do Código Civil de 2002 e também regulado pela Lei no 4.591/64.

Dito isso, registre-se que consta expressa e textualmente do TVF que seria o
Condomínio Pátio Belém um "condomínio em imóveis edificados” e aborda a existência de
áreas comuns e fala o aproveitamento das unidades exclusivas exatamente quando constrói a
afirmativa de que o condomínio é apenas uma denominação formal, vez que praticaria atos
comerciais de receber aluguéis e outros valores, sendo uma prestação de serviço, desvirtuando a
natureza de tal instituto condominial e configurando uma verdadeira sociedade devendo, por
isso, ser o sujeito passivo das obrigações tributárias incidentes sobre as receitas percebidas (vide,
novamente, fls. 303).

Ora - data máxima vênia, conferindo todo respeito e admiração à Autoridade
Fiscal - se a Fiscalização no TVF se utiliza precisamente da análise e ponderação de quais seriam
as funções, limites e características legais normais e típicas dos condomínios em imóveis

1 Condomínio pro indiviso

Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos
compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou
gravá-la.
Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo
dela a estranhos, sem o consenso dos outros.

Art. 1.315. O condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou
divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita.
Parágrafo único. Presumem-se iguais as partes ideais dos condôminos.
2 Condomínio edilício

Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum
dos condôminos.
§ 1o As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas,
com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo
ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser
alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio.
Fl. 1259
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
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edificados, para concluir e demonstrar seu desvirtuamento, justificando, assim, a sujeição passiva
imputada, essa consideração equivocada da modalidade de condomínio que estava sendo
apurada no caso concreto (mormente quando possuem premissas legais de dinâmica,
prerrogativas e organização da propriedade extremamente distintas e muito diferentes, regida por
normas e regramentos específicos) inexoravelmente, conduz à improcedência da conclusão
alcançada e da manobra perpetrada para tributar o Condomínio Pátio Bélem como contribuinte.

E com toda a cordialidade e cortesia devidas à Autoridade Fiscal, a repetida
menção à Lei n° 4.591, de 16/12/1964 no TVF reforça a presença de profundo equívoco na
análise dos fatos colhidos durante a fiscalização e aplicação do Direito no lançamento de ofício
em questão.

Adotou-se em relação aos fatos apurados legislação, institutos e conceitos de
Direito Civil manifestamente errados.

Não se trata de mero preciosismo ou excesso de apego técnico aos termo da Lei;
está-se diante de figuras de Direito Civil total e diametralmente diversas nas suas peculiaridades
e efeitos, com características, limitações, funções e dinâmica de exercício próprias, com
regramento legal especial e diverso. Não podem ser estas tratadas como figuras iguais ou
indiferentes para fins da constatação do seu próprio desvirtuamento, o que justificou, de forma
basilar, a aplicação do consequente tratamento fiscal, submetendo este ente ao polo passivo de
obrigações tributárias.

Prestando, mais uma vez, o devido respeito à Fiscalização, é clara a
improcedência legal de toda a construção jurídica pela qual tentou se justificar o desempenho de
atividade empresarial, a ocorrência de infração e a sujeição passiva do Condomínio Pátio Belém.

Desenvolvendo: uma vez que trata-se de um condomínio pro indiviso, em que os
condôminos são igualmente proprietários dos bens que geram os aluguéis, as contraprestações
por cessões e outros pagamentos, o recebimento das receitas por meio dessa figura
despersonalizada, valendo-se dela para as necessárias organização e divisão de despesas e
receitas, é a forma mais ordinária, adequada, lógica e correta de se proceder.

Com o perdão do excesso de didática e simplicidade da alegoria a seguir, nesse
caso, a figura o condomínio pro indiviso opera como um funil, captando pelo seu largo bocal os
frutos da exploração do imóvel, a todos comum e, por meio de seus bicos (tantos quantos forem
os condôminos), divide e repassa tal resultado aos recipientes, na proporção ajustada da sua
relação patrimonial. Considerar o condomínio contribuinte das obrigações tributárias referentes
às receitas que por meio dele fluem, seria o mesmo de se confundir funil com recipiente.

Mais do que isso: não há óbice legal para tanto e é uma das razões para existir tal
instituto de organização da propriedade comum. Não há conduta indevida do Recorrido ou de
Fl. 1260
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

seus condôminos, que simplesmente valeram-se de uma figura histórica no Direito Civil para
organizar recebimento da exploração dos direitos de propriedade de um bem imóvel, por meio de
locações e cobrança de ônus imobiliários dos locatários (que diga-se, diferentemente do alegado
pela Fiscalização, não configura prestação de serviço, no entendimento dos precedentes do
próprio Supremo Tribunal Federal3).

E repita-se, a Fiscalização, na verdade, acabou por rotular o Condomínio Pátio
Belém de sociedade empresarial, simplesmente por proceder a tal recebimento e distribuição,
invocando o art. 126 do CTN para conferir-lhe capacidade tributária passiva.

Diferentemente daquilo defendido pela Fiscalização e pela Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional, não se está diante da hipótese autorizadora do 126 do CTN, vez que não
existe situação em que a figura do Condomínio, per si, procedeu à prestação de serviços e
aluguéis.

Não se está, também, diante de uma sociedade de fato, informalmente formada e
operante, flagrada pelo Fisco, mas, sim, da utilização, legítima e usual de instituto, figura – e,
porque não, ferramenta - jurídica muito antiga, criada e instituída exatamente para melhor
regular as relações patrimoniais.

Claramente existe aqui, também, desrespeito ao art. 110 do CTN, pois foi
olvidado (ou desconsiderado) os conceitos e o teor das normas dos arts. 1.314 a 1.326 do Código
Civil de 2002, que regulam as relações condominiais instituídas e expressas na documentação
apresentada antes mesmo da lavratura do Auto de Infração.

Na lógica adotada pelo Fisco, mesmo existindo uma legítima relação de
copropriedade indivisível de um bem entre pessoas, o recebimento dos frutos de sua exploração
pelo condomínio sempre implicará em revesti-lo de sociedade empresária e sujeito passivo de
obrigações tributárias. Ora, a Lei Civil e Comercial não dão o respaldo para tal conclusão e ônus
imposto aos administrados – muito pelo contrário, como será visto a seguir.

Há muito, exatamente visando garantir que essas relações condominiais sobre
imóveis, inclusive para fins de sua exploração, não fossem tratadas como as de contrato de
sociedade, o Legislador inseriu o art. 7o no Decreto-Lei no 1.381/744, que expressamente

3 Súmula Vinculante 31

É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de
bens móveis. (vide precedentes)
4 Art. 7o Os condomínios na propriedade de imóveis não serão considerados sociedades de fato, ainda que deles
façam parte também pessoas jurídicas.
Parágrafo único. A cada condômino, pessoa física, serão aplicados os critérios de caracterização da empresa
individual e demais dispositivos legais como se fosse ele o único titular da operação imobiliária, nos limites de sua
participação.
Fl. 1261
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
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esclarece que os condomínios na propriedade de imóveis não serão considerados sociedades de
fato, ainda que deles façam parte também pessoas jurídicas.

Essa é a legislação aplicável, que deveria ter sido considerada pela Autoridade
Fiscal – mas acabou sendo diretamente contrariada.

Muito importante repetir que não se verificou se os condôminos, que são os
efetivos proprietários do imóvel explorado, estavam deixando de tributar as receitas líquidas
repassadas, de modo a, efetivamente, observando todo o cenário da exploração do shopping
center (e também evitando o eventual excesso de ou a dupla tributação), construir-se, então, uma
sólida acusação de eventual utilização indevida, ou abusiva, ou fraudulenta, ou simulada, do
condomínio.

Tal fato, somado aos demais argumentos até aqui expendidos, transcende o debate
de sujeição passiva e permite questionar a própria ocorrência de infração e existência de
obrigações tributárias inadimplidas, na medida que, simplesmente, ao verificar o registro de
fluxo financeiro nos registros de ente despersonalizado, presumiu-se a ausência de tributação de
tais rubricas (por qualquer pessoa), a autuou-se tal figura jurídica.

Lembre-se que o lançamento de ofício não apurou como base de cálculo receitas
atribuíveis especificamente a uma ou algumas atividades desenvolvidas propriamente pelo
Condomínio Pátio Bélem. Foi tributada toda a receita imobiliária de aluguéis, contraprestações
de cessões e outros encargos, referentes ao uso do imóvel dos condôminos.

Se o Fisco, legitima e comprovadamente, apurou que não houve a devida
tributação dessa totalidade de rendimentos de exploração direta do bem imóvel, ou mesmo que o
modelo de recebimento e divisão adotada pelos seus titulares não foi correto, deveria, então,
tributar-se os condôminos – e não este ente despersonalizado, o condomínio pro indiviso, que
inafastavelmente surge, ex legis, da simples relação copropriedade sobre um imóvel.

Ao seu tuno, a norma do arts. 1215 e – e aquela do já mencionado 126, III6 do
CTN - per si, não bastam para atribuir personalidade jurídica e sujeição passiva tributária a um

5 Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade
pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de
lei.
6 Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:
I - da capacidade civil das pessoas naturais;
II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades
civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios;
III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou
profissional.
Fl. 1262
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
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condomínio pro indiviso, regularmente emanado de relação de copropriedade um singular bem
imóvel, devidamente tratada e regulada na Lei Civil. Tais dispositivos apenas (e, muito
corretamente) autorizam o Fisco a tributar a pessoa que pratica o fato imponível, independente de
sua constituição formal ou regularidade cadastral.

No caso, os condôminos são os únicos proprietários do imóvel, sendo estes os
únicos beneficiários dos valores recebidos de sua exploração.

Não pode se afirmar que (nos termos do art. 121 do CTN), era, na verdade, a
figura do Condomínio Pátio Belém (que, repita-se à exaustão, sequer personalidade possui) que
mantinha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador ao
invés de seus condôminos.

Essa materialização e posterior individualização de personalidade, entre o
condomínio e os condôminos, procedida em relação à propriedade e à exploração do imóvel
explorado, para se poder atribuir sujeição passiva ao Condomínio autuado – e não aos
condôminos - é manifestamente ilegal e descabida. Ainda que exista um condomínio pro indiviso
sobre a coisa, a relação de propriedade, seu gozo e os seus respectivos desdobramentos jurídicos
sempre se operarão em relação aos titulares do bem e coproprietários.

E como já visto, inclusive sob a guarida do art. 7o do Decreto-Lei no 1.381/74, tal
condomínio estava regularmente constituído, regrado e operava por intermédio de uma
Administradora, dentro da sua própria natureza, legalmente respaldado pelos art. 1.314 a 1.326
do Código Civil, não se tratando de uma unidade econômica ou profissional (como trata o art.
126 do CTN), ocultada das Autoridades Fiscais.

Na mesma esteira do entendimento deste Conselheiro, acima apresentado, foi a
decisão exarada por meio do v. Acórdão no 1302-001.296, proferido pela C. 3a Turma Ordinária
da 3a Câmara desta 1a Seção, de relatoria do I. Relator Alberto Pinto Souza Junior, de votação
unânime em sessão de julgamento de 21/02/2014:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2003
SHOPPING
CENTER.
CONDOMÍNIO
PRO
INDIVISO.
ERRO
NA
IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO.
Os condomínios na propriedade de imóveis não serão considerados sociedades
de fato, ainda que deles façam parte também pessoas jurídicas (art. 7o do
Decreto-lei no 1.381/74).
Os co­proprietários, ao se organizarem para explorar “Shopping Center” em
condomínio pro indiviso, tornam-se sujeitos passivos dos tributos devidos sobre
o retorno econômico do empreendimento.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
Fl. 1263
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a
decisão prolatada no lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao
lançamento da CSLL.
[...]
A sociedade em comum, disciplinada pelo Código Civil de 2002, engloba as
antigas figuras das sociedades de fato e irregulares, na qual ou o contrato de
sociedade não foi devidamente arquivado na Junta Comercial ou no Registro
Público das PJ, ou então, sequer existe um contrato formalizado entre as
partes, não obstante os sócios estejam efetivamente exercendo uma empresa.
Ora, não se pode dizer que a simples exploração de um imóvel pelos seus
co-proprietários, tornem-nos sócios, assim entendido aqueles que celebram
contrato que os obriga a contribuir com bens e serviços, para o exercício de
atividade econômica e a partilha de resultados (art. 981, CC).
No caso em tela, o que temos é a exploração de um imóvel pertencente a um
condomínio pro indiviso, o qual, ao ser explorado economicamente,
logicamente, gera receitas e despesas que são dos condôminos na proporção de
sua participação no condomínio. Assim, os co-proprietários, ao se organizarem
para explorar “Shopping Center”, no condomínio pro indiviso, tornam­se
sujeitos passivos dos tributos devidos sobre o retorno econômico do
empreendimento, já que o condomínio não tem personalidade jurídica e os
contratos de aluguel são celebrados pelos próprios condôminos.
É verdade que o objeto de uma sociedade pode ser simplesmente a exploração
econômica de um bem imóvel, mas isso não significa dizer que seja sempre
necessário constituir uma sociedade para explorar economicamente uma
co-propriedade. Na verdade, parece que estamos diante de opções legais
colocadas ao alvedrio dos coproprietários.
Resta, então, um único ponto, o qual reside em saber se o fato de os
coproprietários serem pessoas jurídicas que já exploram empresas implicaria
em dizer que haveria obrigatoriamente um contrato de sociedade, ainda que
em comum, para exploração da sociedade em comum. Tanto esse ponto como
todo o entendimento até agora esposado, encontra resposta e amparo no art.
155 do RIR/99, cuja base legal é o art. 7o do Decreto-lei no 1.381/74, in verbis:
(...)
Ou seja ainda que os condôminos pessoas jurídicas explorem economicamente
a co-propriedade, não se formará por causa de tal atividade uma sociedade de
fato. Reforça ainda tal entendimento o parágrafo único acima transcrito, pois
ainda que o condomínio explore a atividade de incorporação imobiliária, quem
responderá pelos tributos serão os condôminos, os quais, sendo pessoa física,
serão equiparados a pessoa jurídica, por conta legislação do IR. Fica claro
assim que o legislador não só deu opções de que a copropriedade fosse
explorada economicamente pelos condôminos, como vedou qualquer
possibilidade de se impor um tratamento de sociedade em comum (ou “de fato”
na dicção daquela época) para a empresa exercida. (destacamos)

Posto isso, a Autuação tem fundamentação equivocada, carente e improcedente,
sendo também indevida a personificação e eleição do Condomínio Pátio Belém como sujeito
passivo das supostas obrigações tributárias estampadas na Autuação em tela, havendo notório
erro na identificação do sujeito passivo (e consequente desatendimento ao art. 142 do CTN),
merecendo serem canceladas as exações impostas.
Fl. 1264
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

Nesse sentido, o v. Acórdão no 1201-001.555 é irretocável e não merece reforma.

Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda
Nacional, para manter o cancelamento integral do lançamento de ofício.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator

Declaração de Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA
Esta Conselheira acompanhou o I. Relator em suas conclusões pelo conhecimento
parcial do recurso especial porque, em circunstâncias semelhantes, não demandaria embargos de
declaração para constituição do prequestionamento acerca da natureza do vício que resultou na
desconstituição da exigência aqui formulada. O fato de o acórdão recorrido concluir pela
improcedência da exigência em face de erro na sujeição passiva, sem qualquer ressalva da
caracterização deste vício como formal, é suficiente para indicar que de vício material se trata e
suscitar o dissídio jurisprudencial em face de paradigma que, em circunstância semelhantes,
concluisse pela caracterização do vício como formal.
Contudo, o paradigma no 301-33.686 foi editado em circunstâncias distintas da
presente. Tratava-se, ali, de erro de sujeição passiva verificado em lançamento formalizado
contra pessoa jurídica extinta por incorporação, hipótese na qual a participação da sucessora
desde a constituição do crédito tributário afeta, significativamente, a conclusão de que o erro se
limitaria à indicação do nome do sujeito passivo no lançamento. No presente caso, diversamente,
a discussão contempla a legislação de regência de condomínio pro indiviso e da exploração da
propriedade em tais circunstâncias, aspectos não cogitados no paradigma.
Nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial somente tem
cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha
dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações e
constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido
decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se
prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a
competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão
destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento
firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os
Fl. 1265
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

recentes Acórdãos no 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento
há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF no 01-0.956, de
27/11/1989:
Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o
recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos
confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do
juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem
lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente”
(Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p. 248), não se toma
conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico
da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão
paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente
em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado.
No mérito, esta Conselheira divergiu do I. Relator, para dar provimento parcial ao
recurso especial da PGFN, por se convencer da sujeição passiva do autuado em face dos
fundamentos expostos no voto condutor do Acórdão no 9101-002.813, de lavra da Conselheira
Adriana Gomes Rêgo, proferido contra o mesmo sujeito passivo, mas em relação a exigências de
IRPJ e CSLL, também no ano-calendário 2003.
De fato, diversamente do que argumenta a Contribuinte, a figura do Condomínio
no presente caso não se presta à mera representação dos condôminos e até mesmo organização
dos direitos de propriedade de cada um deles. As referências trazidas no voto condutor do
Acórdão no 9101-002.813 bem demonstram o exercício de atividade econômica por esse ente
constituído pelos condôminos, no seguintes termos:
De outra banda, no Relatório Fiscal (fls. 300 e ss) consta que os lojistas que ocupam as
unidades do shopping center se obrigam a pagar valor a título de "aluguel percentual",
que corresponde a "percentual incidente sobre seu faturamento, desde que assegurado
um valor mínimo (fixo)", sendo que caso o valor do aluguel percentual apurado venha a
suplantar o valor do aluguel mínimo (também referido como "piso"), o lojista deverá
pagar, além do mínimo, quantia correspondente à diferença entre os dois.
Trazendo a baila os exemplos de que se serviu o Relator do acórdão recorrido, tem-se
que, de fato, quando duas ou mais pessoas têm propriedade comum de um bem imóvel,
os rendimentos da locação de tal imóvel (ou mesmo de mais de uma parte dele) são
tributados na pessoa dos condôminos (co-proprietários), sejam eles pessoas físicas ou
jurídicas. A simples copropriedade não tem o condão de caracterizar o condomínio
como sociedade de fato, o que vai ao encontro do que estabelece o art. 7o do Decreto-
Lei no 1.381, de 1974, base legal do art. 155 do RIR/1999 ("os condomínios na
propriedade de imóveis não serão considerados sociedades de fato, ainda que deles
façam parte também pessoas jurídicas").
Ocorre, no entanto, que, o exercício de atividade de shopping center, como a que o
Contribuinte autuado se dedica não constitui simples locação de imóvel ou parte de
imóvel, nem é ele mero ente repassador que transfere o produto da atividade
mensalmente aos condôminos, como afirma em suas contrarrazões.
Nesse sentido, convém observar que os exemplos trazidos no acórdão recorrido muito
se distanciam do caso presente, uma vez que não dizem respeito a uma sociedade de
fato que tem receitas escrituradas em um livro Razão, receitas identificadas como de
cessão de uso – no dizer da Fiscalização: “sobrefundo de comércio, representada pelos
bens imateriais de que o empreendimento é detentor” , além de receitas financeiras, por
exemplo.
O que se tem no caso em apreço, na realidade, é o exercício de atividade econômica
bem mais complexa, que se encaixa na definição de atividade empresarial do art. 966 do
Código Civil de 2002 ("atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços"), a seguir reproduzido juntamente com o art. 982 do
Fl. 1266
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

mesmo codex, que define como sociedade empresária aquela que "tem por objeto o
exercício de atividade própria de empresário" (sublinhou-se):
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir
elemento de empresa.
(...)
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que
tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro
(art. 967); e, simples, as demais.
No caso presente, a análise das atividades ao encargo do condomínio, para a execução
das quais foi contratada empresa terceira (vide contrato firmado com a empresa "AD
Shopping Agência de Desenvolvimento de Shopping Centers S/C Ltda.", às fls. 50 e ss)
bem evidencia que muito além de apenas ceder espaço para uso dos lojistas e por isso
ser remunerado, o condomínio autuado não só estabelece relação comercial com os
lojistas, como exerce atuação sinérgica com eles, no intuito de promover suas vendas de
produtos e serviços, sendo recompensado pelos resultados alcançados através do
percentual que recebe do faturamento do lojista.
Veja-se que a descrição dos serviços em questão começa pela "administração comercial
do SHOPPING IGUATEMI BELÉM, em todos os seus aspectos" (item 3.1.1 do
contrato), atividade dentro da qual se inserem não apenas a gestão do shopping em si e a
gestão comercial dos contratos com os lojistas mas até ações promocionais, de
marketing e de publicidade, além da gestão do mix de lojas, como se vê a seguir:
- subitem "m": "gestão do fundo de promoção", a qual engloba "o planejamento e
execução das atividades promocionais, diretamente com pessoal da estrutura local do
SHOPPING CENTER ou com terceiros", a "seleção e contratação dos serviços de
agências.de publicidade, assessoria de imprensa, produtores de eventos e demais
prestadores de serviços para atividade de promoção e marketing do SHOPPING
CENTER" e a "supervisão e acompanhamento do planejamento, aprovação e execução
das campanhas publicitárias, promocionais e de relações públicas do SHOPPING
IGUATEMI BELÉM";
- subitem "h": revisão do "tenant mix", que vem a ser o plano de distribuição dos tipos e
tamanhos de lojas pelo shopping center, de modo a gerar conveniência lucrativa para os
lojistas e para os empreendedores dos shopping centers.
[...]
Anote-se, ainda, que, de forma coerente com a atuação empresarial que o condomínio
tem na promoção dos negócios dos lojistas que se instalam no seu shopping center,
parte da sua remuneração corresponde à percentual incidente sobre o faturamento do
lojista.
Além disso, a Fiscalização esclarece que as atividades próprias dos condomínios em
imóveis edificados, no caso em apreço, são exercidas em nome de outro 3 Acórdão da
DRJ Belém no 0123.033, reproduzindo trecho do acórdão no 0115.577 da mesma
Delegacia, que apreciou o lançamento de Contribuição para o PIS/Pasep, o qual deu
origem ao já referido processo no 10280.720815/200829. CNPJ: Condomínio Shopping
Center Iguatemi Belém, CNPJ 84.154.160/000185, que inclusive, foi objeto de outro
procedimento fiscal, sob o MPF 155/2008.
Esclareça-se não haver dúvida que se trata aqui, em relação ao imóvel explorado,
de condomínio pro indiviso. Quando o Termo de Verificação Fiscal traz referência a
“condomínio em imóveis edificados”, a autoridade fiscal assim faz justamente para apontar que
esta não é a natureza do autuado. Veja-se:
Fl. 1267
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

A administração de um verdadeiro condomínio em imóveis edificados tem por objetivo
zelar pelas áreas comuns, tornando possível o aproveitamento das unidades exclusivas,
sendo suas despesas divididas entre os condôminos Trata-se, portanto, de um rateio de
custos imprescindíveis à utilização do patrimônio comum, não sendo objetivo deste tipo
de entidade a busca de receitas próprias, muito menos a atividade comercial ou a
prestação de serviços. Nesse sentido, cabe informar que as atividades típicas de
administração de condomínio vêm sendo desempenhadas por parte de outra entidade
denominada de CONDOMÍNIO SHOPPING CENTER IGUATEMI BELÉM, CNPJ
84.154.160/0001-85, a qual foi objeto de outro procedimento fiscal, MPF 155/2008. Já
com relação ao contribuinte em epígrafe não constatamos a prática de qualquer
atividade pertinente a um condomínio propriamente dito.
Não se vislumbra, assim, nestas considerações, um referencial a partir do qual se
afirma o seu desvirtuamento como motivação para a exigência fiscal.
Há, ainda, outras indicações na acusação fiscal aos condomínios regidos pela Lei
no 4.591/64, mas elas se prestam, apenas, a apontar que neste contexto não há tributação, e não
para afirmar que o sujeito passivo, apesar de organizado sob esta regência legal, praticara
atividades tributáveis. Isto é o que se vê no seguinte excerto:
Nos termos de reiteradas decisões emanadas pela Secretaria da Receita Federal do
Brasil, firmou-se o entendimento administrativo de que apenas o condomínio em
edificações, que tem por fim exclusivo cuidar dos interesses comuns dos co-
proprietários de edifícios, na forma da Lei n° 4.591, de 16/12/1964, não é pessoa
jurídica ou equiparada, devendo incidir tributação sobre os valores auferidos pelos
condomínios, quando decorrentes de prestação de serviços e aluguéis, equiparando-
os, nestas situações, pessoa jurídica:
[...]
Mais uma referência à Lei no 4.591/64 consta na seguinte transcrição, pela
autoridade lançadora, de decisão denegatória de segurança em mandado de segurança impetrado
por outro condomínio:
Adentrando no mérito propriamente dito, verifico que a autora pretende obter o mesmo
tratamento tributário dos condomínios imobiliários, com base no art. 11 da Lei n.
4.591/64:
Art. 11. Para efeitos tributários, cada unidade autônoma se tratada como prédio
isolado, contribuindo o respectivo condômino diretamente, com as importâncias
relativas aos impostos e taxas federais, estaduais e municipais, na forma dos
respectivos lançamentos.
Esta equiparação, porém, esbarra na nítida diferença entre um condomínio, por
exemplo, de edifício residencial ou comercial e a megaestrutura de um shopping
center. Neste, há verdadeiro fundo de comércio que, prestando serviços aos lojistas
e consumidores, percebe faturamento e visa ao lucro.
Como reconhece a própria exordial, "a autora representa um conjunto de investidores,
reunidos em torno da figura jurídica de condomínio, que reuniu capital para construir e
manter o Shopping Center Recife" (fl. 12). Logo, por esta atividade, "recebe do lojista o
valor correspondente a uma fatia do faturamento (...) mediante percentual previamente
acordado" (fl. 12).
Independentemente do nomen juris adotado em seus atos, trata-se de uma
verdadeira empresa (ou entidade a esta equiparada), congregando investimentos
mediante affectio societatis, os quais convergiram para a construção e manutenção
de um centro comercial, fonte de expressivo lucro.
Não se trata de entidade sem fins lucrativos, que reduz custos para atender melhor ao
interesse de terceiros. A gestão, no caso, é dirigida ao lucro, razão pela qual o aporte
dessas verbas, mediante a prestação de serviços, perfaz faturamento tributável.
Fl. 1268
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

Registro, por fim, que a Primeira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça já
teve a oportunidade de se pronunciar sobre o recolhimento de COFINS pelos
shoppings centers.
Em embargos de divergência, discutiu-se a incidência do PIS e da COFINS sobre
os valores percebidos a titulo de "aluguel percentual", concluindo a Corte Superior
pela possibilidade de tributação:
[...] (destaques do original)
Assim, com as devidas vênias, não se vislumbra em tais referências qualquer
equívoco na análise dos fatos ou na aplicação do direito ao presente caso, mas apenas indicações
do que alegavam os interessados. No mesmo sentido são as constatações expressas no voto
condutor do Acórdão no 9101-002.813:
Compulsando-se os autos verifica-se que na Convenção de Condomínio (fls. 75 e ss)
através da qual o condomínio autuado foi instituído7 consta que as unidades autônomas
que compõem o condomínio integram o "Shopping Center Iguatemi Belém", bem como
que as condôminas (Multicorp e Prebeg) são titulares de partes ideais correspondentes a
percentuais do quantitativo das unidades autônomas que formam o condomínio, em
regime "'pro indiviso', na forma do art. 623 e seguintes do Código Civil Brasileiro"
(referiase ao Código de 1916, sendo que os dispositivos correspondentes no Código
Civil de 2002 correspondem aos arts. 1314 e ss). É dizer, trata-se de condomínio em que
a copropriedade se estabelece sobre bem que não se divide materialmente mas de forma
idealizada (fração ideal).
Aliás, a respeito da natureza do condomínio em análise, de início já cumpre esclarecer
que a Fiscalização afirmou que, segundo as decisões da Receita Federal, apenas para os
condomínio em edifício é que a tributação recai sobre os condôminos. No entanto, um
primeiro equívoco que observo na decisão recorrida é quando afirmou:
“Assim, entendo equivocado o Relatório Fiscal quando trata a recorrente como
um condomínio edilício, pois, a recorrente não está dividida em unidades
autônomas (lojas, Box etc.) pertencentes cada uma a um proprietário. O bem em
tela é uno, indivisível, pois que forma um condomínio pro indiviso”.
Pois, em nenhum momento a Fiscalização afirmou que o caso em apreço se tratava de
um condomínio edilício.
Assim, firmada a sujeição passiva do autuado, desnecessário se mostra investigar
se os condôminos tributaram ou deixaram de tributar os valores recebidos. De toda a sorte, releva
notar a disparidade entre os valores recebidos e repassados, na forma também destacada no voto
condutor do Acórdão no 9101-002.813 e constatada pela autoridade julgadora de 1a instância em
face de elementos trazidos em defesa pelo sujeito passivo:
Observe-se, também, a significativa diferença entre o que é faturado pelo condomínio e
o que é repassado aos condôminos, diferença essa que foi assim sublinhada no acórdão
que julgou a impugnação ao presente lançamento8 (grifos originais):
Veja-se, ainda, que o Razão e os extratos bancários trazidos aos autos pelo
próprio interessado demonstram que a receita total (bruta) auferida pelo
condomínio é significativamente superior aos valores “repassados” aos
condôminos a título de “remessa de aluguel”, correspondendo apenas a uma
fração da receita total do condomínio. Com efeito, no mês de fevereiro de 2003,
a receita apurada pelo condomínio, conforme consolidada pela autoridade
fiscal no Demonstrativo de fl. 126, foi de R$ 973.459,55, enquanto o total

7 Então Condomínio Civil Iguatemi Belém, posteriormente Condomínio Voluntário Pátio Belém.
8 Acórdão da DRJ Belém no 0123.033, reproduzindo trecho do acórdão no 115.577 da mesma Delegacia, que
apreciou o lançamento de Contribuição para o PIS/Pasep, o qual deu origem ao já referido processo no
10280.720815/200829.
Fl. 1269
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

“repassado” aos condôminos foi de R$ 589.903,56 (como se constata na cópia
do Razão, às fls. 373/396, e na cópia de extrato de conta-corrente, à fl. 404), o
mesmo se verificando em relação aos meses subseqüentes do ano-calendário de
2003. Ou seja, a prova trazida aos autos pelo impugnante não lhe vem em
proveito, muito antes confirmando que a receita que aufere é diversa daquela a
que fazem jus os condôminos, também ratificando a conclusão de que tal
faturamento não foi, como deveria haver sido, oferecido à tributação.
[...]
No que se refere à alegação do Recorrido de que não aufere renda na medida em que a
receita decorrente dos aluguéis não pertence a ele, mas aos seus condôminos,
proprietários dos imóveis locados, tem-se que não se sustenta, uma vez que, como se
viu, a receita operacional de que decorre a autuação fiscal corresponde à atividade
empresarial exercida pelo autuado. À corroborar tal conclusão a antes destacada
diferença entre os valores recebidos dos lojistas e transferidos aos condôminos, além do
fato, também destacado no acórdão de primeira instância, de que "é o autuado quem
contrata, aufere e escritura em nome próprio receitas de aluguéis e demais valores
previstos nos contratos respectivos (cessão de direito de uso, multas rescisórias, taxas
de transferências etc), juntamente com as correspondentes despesas efetuadas no
auferimento desses valores".
Note-se como o exercício desta atividade empresarial pelo autuado implica o
repasse, apenas, do valor líquido aos condôminos, aspecto de todo relevante quando se trata da
incidência de contribuições sobre o faturamento, como no presente caso.
No mais, mesmo quando a área comum explorada no shopping center se limita ao
estacionamento, o voto condutor do Acórdão no 9101-002.813 bem observa que:
Vale aqui destacar julgado da 1a Turma do Superior Tribunal de Justiça STJ em que se
considerou que shopping center, mesmo que constituído na forma de condomínio, tem
atuação empresarial, possuindo capacidade tributária passiva independentemente de
estar regularmente constituído como pessoa jurídica, na inteligência do art. 126, inciso
III, do CTN (Recurso Especial no 1.301.956RJ, 10/02/2015, Relator Ministro Benedito
Gonçalves).
Confira-se a ementa e os excertos a seguir do julgado (sublinhou-se):
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. COFINS. BASE
DE
CÁLCULO.
LC
N.
70/1991.
LOCAÇÃO
DE
VAGAS
EM
ESTACIONAMENTO EM CENTRO COMERCIAL SHOPPING CENTER .
RECEITA SOBRE A QUAL INCIDE A COFINS.
1. A receita proveniente da locação de vagas em estacionamento em centros
comerciais shopping centers , mesmo que estes estejam estruturados na forma de
condomínio, compõe a base de cálculo da COFINS, por força do art. 2o da LC n.
70/1991, porquanto referidos centros comerciais são unidades econômicas
autônomas para fins de tributação, nos termos do art. 126, inciso III, do CTN.
2. Recurso especial não provido.
(...)
De fato, os shopping centers ou centros comerciais de prestação de serviços ou
venda de produtos não têm uma estrutura societária obrigatória delineada no
ordenamento jurídico; porém, o condomínio que se forma tem a natureza
jurídica das pessoas jurídicas condôminas, locatárias ou proprietárias, ou das
pessoas jurídicas de direito privados que, em conjunto, construíram o
empreendimento para exploração desse ramo de atividade; tudo a depender do
seu objeto social e/ou da forma de sua constituição.
E a sociedade de comerciantes empresários, ou de sociedades empresárias,
mesmo que constituída em forma de condomínio (shopping centers ), caracteriza
Fl. 1270
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

unidade econômica, autônoma em relação aos condôminos e sua atividades, com
finalidade e receita próprias, inclusive como se pode presumir da simples
existência de inscrição específica no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas
CNPJ.
Se no caso, o centro comercial recorrente não foi adequadamente constituído,
em sua forma societária, totalmente pertinente, portanto, a aplicação do art.
126, III, do CTN, segundo o qual a capacidade tributária passiva independe de
estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma
unidade econômica ou profissional.
Já neste caso, a área comum explorada corresponde, também, às lojas, que são
propriedade comum dos condôminos. Não optaram eles, portanto, por distinguir partes que lhes
coubessem exclusivamente. Como bem anotado pelo I. Relator, os condôminos não possuem
lojas e unidades específicas, próprias ou exclusivas, mas dividem entre si a propriedade do
terreno, das edificações e instalações do imóvel (shopping center) referentes a lojas e outras
áreas. Contudo, também optaram por não explorar esta propriedade em contratos firmados entre
os dois proprietários e os locatários, mas sim constituindo um ente, e não só para atribuir-lhe a
figuração nesses contratos, como também para o amplo exercício da atividade econômica.
Relevante anotar que não se vislumbra nos arts. 1.314 a 1.326 do Código Civil
qualquer permissão para constituição de ente sob a natureza de administrador condominial com
esta autonomia negocial. Extrai-se da legislação civil que são condôminos os proprietários de
coisa indivisível. Ao mesmo tempo em que têm direito de usufruir da propriedade respeitando o
exercício do mesmo direito pelos demais condôminos, têm o dever de contribuir para as despesas
e dívidas decorrentes da propriedade. Os frutos devem ser partilhados, e os condôminos podem
eleger um administrador, cuja sumária descrição de atribuições nos arts. 1.323 a 1.326 do Código
Civil, evidencia sua ação como mero mandatário nas contratações.
Trata-se, portanto, de simples relação jurídica decorrente da propriedade comum
de um imóvel que demanda administração, distintamente do investimento em shopping center
que já é estruturado em propriedade comum para exploração conjunta dos frutos do imóvel,
como bem destacado no voto condutor do Acórdão no 9101-002.813, ao referir manifestação da
2a Turma da CSRF na matéria:
Também na esfera administrativa há jurisprudência nessa mesma linha. Com efeito, em
situação muito semelhante a ora enfrentada, a 2a Turma da CSRF (acórdão no
CSRF/0201.995, de 05/07/2005, Relator Henrique Pinheiro Torres), por maioria de
votos, deu provimento ao recurso especial fazendário, reformando acórdão da 3a
Câmara do 2o Conselho de Contribuintes, que considerara que "o condomínio, por não
ser pessoa jurídica, não pode ser sujeito passivo da Contribuição para Financiamento
da Seguridade Social, sob pena de ferir-se o Princípio da Legalidade Estrita". Confira-
se a ementa do julgado:
COFINS — ILEGITIMIDADE PASSIVA. A sujeição passiva dos tributos e das
contribuições em geral não está necessariamente afeta à forma jurídica adotada
pelas empresas (sociedades, associações etc) em seu ato constitutivo, mas sim a
ter o agente relação direta ou, em alguns casos, indireta, com o fato jurídico-
econômico antevisto na norma imponivel como necessário e suficiente à
ocorrência do fato gerador do tributo ou da contribuição. Com isso aquele que
obtém faturamento em decorrência da venda de serviços de qualquer natureza
figura deve assumir o pólo passivo da obrigação tributária da Cofins.
Recurso especial provido.
De se assinalar que o voto condutor do acórdão em questão deixou assentado que o
condomínio do shopping center autuado, "possuindo ou não personalidade jurídica tem,
de fato, o affectio societatis consistente no objetivo empresarial de explorar
Fl. 1271
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

comercialmente os serviços do estacionamento visando faturamento e lucro",
concluindo que "nessa atividade comercial, a autuada deixa de se comportar como
condomínio para personificar em todos os aspectos uma empresa prestadora de
serviços normal".
Vale destacar interessante trecho deste julgado em que o Relator se serve de excerto de
declaração de voto do acórdão recorrido para assinalar o caráter empresarial da
atividade de shopping center exercida pelo condomínio autuado9:
Antes porém, como bem observou a Conselheira Luciana Pato Peçanha Martins, em
sua declaração de voto, que passo a transcrever:
(...) da análise da escritura de instituição, especificação e convenção do
Condomínio do Shopping Center Recife (fls. 91/68), da Convenção do
Condomínio do Shopping Center Recife (fls. 228/243) e da Escritura
declaratória de normas gerais complementares regedoras das locações e outras
avenças dos salões comerciais situados no Shopping Center Recifè (fls. 287/304)
verifica-se que o "Condomínio do Shopping Center Recife", apesar de intitular-
se condomínio, tem caráter societário e reclama o intuito lucrativo. Trata-se de
uma associação dos chamados "condôminos-empreendedores" (Ancor—
Empreendimentos Comerciais S.A., Encisa Engenharia Comércio e Indústria
S.A., Magus Investimentos Lida, Milburn do Brasil Ltda, Ceres — Fundação de
Seguridade Social do Sistemas Embrapa e Embrater), coproprietários do
Shopping Center Recife com a finalidade principal de explorar comercialmente
a locação de lojas. Nos documentos mencionados fica claro que são estes
"condôminos-empreendedores" que ditam as regras de convenção de
condomínio e as normas das locações.
Sob o enfoque econômico, os centros comerciais constituem-se em espécie de
associação organizacional, que tem em mira os ganhos de eficiência. O
professor e economista Carlos Geraldo Langoni, opinando sobre a nova forma
de atividade mercadológica, assegura que há nela a participação de investidores
em uma atividade única, na qual cada um faz a sua parte, visando o
faturamento, os lucros.
É essa caracterização como “condôminos-empreendedores”, já presente desde o
investimento inicial no imóvel posteriormente explorado, que caracteriza o ente por eles
constituído como uma empresa destinada ao exercício de atividade econômica, sujeita à
tributação prevista para a atividade. Distinta é a condição dos integrantes em condomínio
edilício, que promovem apenas locação e de partes comuns, como também citado no voto
condutor do Acórdão no 9101-002.813:
Não há que se falar, por outro lado, em aplicação ao caso, como reclama o Recorrido,
do Ato Declaratório Interpretativo SRF no 2, de 2007, que a seguir se transcreve
(sublinhou-se):
Ato Declaratório Interpretativo SRF no 2, de 2007 DOU 28.03.2007 Dispõe
sobre o tratamento tributário dos rendimentos decorrentes de locação de partes
comuns de condomínio edilício.
O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso da atribuição que lhe confere
o inciso III do art. 230 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal,
aprovado pela Portaria MF no 30, de 25 de fevereiro de 2005, e tendo em vista o
que consta no processo no 10980.010644/200596, declara:
Artigo único. Na hipótese de locação de partes comuns de condomínio edilício,
será observado o seguinte:

9 Na citação do entendimento de Carlos Geraldo Langoni é feita referência à obra Shopping Centers Aspectos
jurídicos e suas origens. (VERRI, Maria Elisa Gualandi. Belo Horizonte: Dei Rey, 1996. p. 38/44).
Fl. 1272
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

I - os rendimentos decorrentes serão considerados auferidos pelos condôminos,
na proporção da parcela que for atribuída a cada um, ainda que tais
rendimentos sejam utilizados na composição do fundo de receitas do
condomínio, na redução da contribuição condominial ou para qualquer outro
fim;
II - o condômino estará sujeito ao cumprimento de todas as exigências
tributárias cabíveis, relativamente aos tributos administrados pela Secretaria da
Receita Federal (SRF), especialmente no que tange às normas contidas na
legislação do imposto sobre a renda referentes à tributação de rendimentos
auferidos com a locação de imóveis.
Ora, o ADI em questão trata da hipótese de locação de partes comuns de condomínio
edilício. Ocorre que, como se viu, o exercício de atividade empresarial pelo Recorrido
lhe confere capacidade tributária passiva, sujeitandose a renda decorrente dessa
atividade à incidência de IRPJ na forma do art. 126, III, do CTN.
Ademais, como assinala o Recorrido em suas contrarrazões e como deixa consignado o
acórdão recorrido, o condomínio autuado é ordinário (arts. 1.314 a 1.330 do Código
Civil de 2002) e indiviso (a copropriedade se estabelece sobre bem que não se divide
materialmente mas de forma idealizada fração ideal), e não edilício (arts. 1.331 e ss do
Código Civil de 2002, em que há partes exclusivas e partes comuns).
Em suma, a legislação civil permite a constituição de um administrador da
propriedade comum, que receberá os frutos e pagará as despesas do imóvel, partilhando o
resultado entre os condôminos. Contudo, no presente caso, não se compartilha da conclusão do I.
Relator de que os condôminos se organizaram sob o ente para “recebimento da exploração dos
direitos de propriedade de um bem imóvel”, mas sim sob um ente, que pretenderam
despersonalizado, para exploração daqueles direitos, o que conduz à conclusão assim
validamente exposta no Acórdão no 9101-002.813:
Dito isso, outra não pode ser a conclusão senão a de que se aplicam aqui os arts. 121 e
126, inciso III, do Código Tributário Nacional CTN, colocando-se o condomínio
autuado na condição de sujeito passivo dos tributos que decorrem da atividade
empresarial que exerceu, independentemente de estar regularmente constituído como
pessoa jurídica. Vale transcrever os dispositivos em questão:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao
pagamento do tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal, diz-se:
I – o contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que
constitua o respectivo fato gerador; (...)
Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:
(...)
III – de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure
uma unidade econômica ou profissional.
Mais especificamente no âmbito do imposto sobre a renda, aplicase aqui o art. 146 do
RIR/1999, o primeiro do Livro II "Tributação das Pessoas Jurídicas", que, através de
seu § 1o, estatui que a condição de contribuinte do IRPJ recai sobre "todas as firmas e
sociedades, registradas ou não". Confira-se:
LIVRO II TRIBUTAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS
TÍTULO I CONTRIBUINTES E RESPONSÁVEIS
SUBTÍTULO I CONTRIBUINTES
Art. 146. São contribuintes do imposto e terão seus lucros apurados de acordo
com este Decreto (Decreto-Lei no 5.844, de 1943, art. 27):
Fl. 1273
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

I - as pessoas jurídicas (Capítulo I);
II - as empresas individuais (Capítulo II).
§ 1o As disposições deste artigo aplicam-se a todas as firmas e sociedades,
registradas ou não (Decreto-Lei no 5.844, de 1943, art. 27, § 2o).
E aqui convém também esclarecer que, ao contrário do que fora consignado no
acórdão recorrido, a presente autuação não significa uma exigência de um contrato de
sociedade, para exploração da atividade em comum. Não foi isso que disse a
Fiscalização. Ela apenas identificou que o CNPJ 83.368.894/000102, objeto do
Mandado de Procedimento Fiscal no 156/2008, exercia atividade empresarial no ano de
2003, e, a partir das receitas que o próprio condomínio contabilizava em seus livros,
efetuou os lançamentos de ofício em face da identificação que tais receitas eram
tributáveis.
Registre-se, contudo, que em recurso voluntário a Contribuinte apresentou
pedidos subsidiários, para além das alegações de erro de sujeição passiva e bitributação, sob os
seguintes títulos:
2.6 – PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE. DA TRIBUTAÇÃO DOS VALORES
RESTITUÍDOS
[por
locatários].
INEXISTÊNCIA
DE
RECEITA
OU
DISPONIBILIDADE DE RENDA. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO DA BASE DE
CÁLCULO
2.7 – PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE. MULTA DE MORA. AUSÊNCIA DE
PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA.
Tais argumentos de defesa não foram apreciados no acórdão recorrido, razão pela
qual prover o recurso fazendário, que pleiteia o restabelecimento do lançamento em sua
integralidade. Necessário se faz o retorno ao Colegiado a quo para que se prossiga na apreciação
do recurso voluntário.
Estas as razões, portanto, para conhecer parcialmente do recurso especial da
PGFN e dar-lhe parcial provimento, restabelecendo-se a exigência exonerada no acórdão
recorrido, mas com retorno ao Colegiado a quo.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA

Declaração de Voto
Conselheira Livia De Carli Germano
Optei por apresentar a presente declaração de voto para esclarecer as razões pelas
quais, no mérito, acompanhei o voto do Conselheiro Relator pelas conclusões, orientando meu
voto para negar provimento do recurso especial da Fazenda Nacional.
O voto condutor do acórdão recorrido afirma que “não seria correto afirmar
que a simples exploração de um imóvel pelos seus coproprietários, tornemnos sócios, assim
entendido aqueles que celebram contrato que os obriga a contribuir com bens e serviços,
para o exercício de atividade econômica e a partilha de resultados (art. 981, CC).” De fato.
Receber alugueis e os distribuir, como pontuou o próprio voto condutor do
acórdão recorrido, não tem o condão de levar à equiparação da atividade exercida pelos
condomínios como empresarial.
Fl. 1274
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Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

O que faz com que uma atividade especificamente exercida, por qualquer ente,
personalizado ou não, possa ser considerada empresarial, não é propriamente o que é feito, mas a
forma como se a exerce; é a verificação de que existe uma articulação dos fatores produtivos
com vistas à partilha de resultados operada de forma una, profissional e organizada, assim
apresentando-se o ente perante a sociedade (clientes, fornecedores, credores, etc.).
Assim, para que a acusação fiscal logre comprovar que uma pessoa, física ou
jurídica, ou um ente despersonalizado qualquer, exerce atividade empresarial, para efeitos de
tributá-los como tal, é necessário que haja, para além de citação de legislação e doutrina, uma
descrição das características específicas do caso concreto que levem à conclusão de que os fatos
em questão se encaixam em tal hipótese.
E é aí que o auto de infração em questão é insuficiente.
Isso não passou despercebido pelo i. Relator do presente recurso especial, que
menciona em seu voto acima (grifos do original):
(...)
Pois bem, a Autuação tem como clara e simples premissa – conforme textualmente lá
consta, não se tratando aqui de interpretação, ilação ou presunção deste Conselheiro –
que quando aufere a contribuinte [o Condomínio autuado] receitas de terceiros, em
razão do exercício de atividade tipicamente negocial, não o faz, por óbvio, ao abrigo da
Lei n° 4.591/64, caracterizando-se, com relação ao exercício de tal atividade, como
pessoa jurídica e que o condomínio em imóveis edificados tem por objetivo zelar pelas
áreas comuns, tornando possível o aproveitamento das unidades exclusivas, sendo suas
despesas divididas entre os condôminos Trata-se, portanto, de um rateio de custos
imprescindíveis à utilização do patrimônio comum, não sendo objetivo deste tipo de
entidade a busca de receitas próprias, muito menos a atividade comercial ou a
prestação de serviços.
(...)
Ao analisar o Termo de Verificação Fiscal (TVF), vejo que, realmente, a acusação
feita pela autoridade autuante foi deveras abstrata, não havendo a indicação dos fatos e
características específicas do caso concreto, isto é, não havendo a enumeração de características
específicas do Condomínio Pátio Belém, que demonstrem que este não faz mero recebimento e
repasse de valores de alugueis, mas sim exerce efetivamente atividade de “empresa”.
A acusação fiscal, constante do TVF, limitou-se a argumentar, genericamente, que
os condomínios se tornam sociedades empresárias simplesmente por receberem valores de
alugueis e os distribuir aos condôminos.
Toda a fundamentação que o TVF traz sobre a possibilidade de os condomínios
poderem exercer atividade empresarial é, em teoria, válida -- e, não sem antes pontuar a devida
vênia, aqui reside a minha principal divergência quanto ao voto do i. Conselheiro Relator do
presente recurso especial. Ocorre que, de fato, uma análise mais detida do TVF leva à conclusão
de que o agente autuante, com o devido respeito ao seu minucioso trabalho, não foi capaz de
relacionar a teoria com a prática, isto é, não logrou demonstrar, por meio da indicação específica
de fatos e características do caso concreto, como e por que aquela teoria ali citada se aplicaria ao
caso do Condomínio Pátio Belem.
Considerando que não cabe ao julgador aperfeiçoar a acusação fiscal, tendo em
vista que isso implicaria afronta ao devido processo legal e cerceamento ao direito de defesa do
sujeito passivo, o único resultado possível do presente processo, no meu entendimento, -- com o
maior respeito aos entendimentos em contrário -- é declarar a insuficiência da autuação, por
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DF CARF MF
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Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

vício de motivação, e foram essas as razões que me levaram a, uma vez conhecido o recurso
especial da Fazenda Nacional, orientar meu voto pelo seu não provimento no caso dos autos.
É a declaração.
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Declaração de Voto
Conselheira Andréa Duek Simantob
Já havia votado quanto ao conhecimento, cuja votação, aliás, foi encerrada.
Por seu turno, quanto ao mérito optei por pedir vista deste processo e, no
julgamento, entendi de forma divergente ao exposto pelo substancioso voto do i. Relator,
conforme passo a expor.
Cumpre-me, inicialmente, enfatizar que esta 1a Turma da CSRF julgou, em
10/05/2017, recurso especial interposto pela Fazenda Nacional no processo administrativo fiscal
no 10280.720817/2008-18, que trata de lide em quase tudo idêntica à que ora se examina.
Conforme foi mencionado no relatório, o procedimento fiscal que deu origem ao
lançamento de COFINS objeto dos presentes autos levou também à formalização de outros dois
processos administrativos tributários: no 10280.720817/2008-18, que trata de créditos tributários
de IRPJ e CSLL, e no 10280.720815/2008-29, que cuida da cobrança de PIS. Todos os
lançamentos referem-se ao mesmo período (ano-calendário 2003) e são incidentes sobre as
mesmas receitas, escrituradas e não declaradas, constatadas pela Fiscalização (receitas de
aluguel, de aluguel percentual, de cessão de uso do fundo de comércio, receitas financeiras e
outras receitas).
No processo no 10280.720817/2008-18, a PGFN interpôs recurso especial visando
a reforma do Acórdão no 1302-001.296, proferido pela 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da
1a Seção de Julgamento do CARF, que deu provimento ao recurso voluntário do contribuinte
CONDOMÍNIO VOLUNTÁRIO PÁTIO BELÉM com fundamento na mesma tese abraçada
pelo Acórdão no 1201-001.555, combatido pelo recurso especial fazendário no presente
processo: o lançamento seria improcedente em razão da impossibilidade de o condomínio figurar
como sujeito passivo da obrigação tributária reconhecida nos autos de infração.
Assim, tendo em conta que o caso julgado em 2017 em tudo se assemelha ao que
ora se julga, e por compartilhar do entendimento que prevaleceu no Acórdão no 9101-002.813,
adoto aqui as razões expostas naquela decisão para concluir pela procedência da pretensão
recursal da Fazenda Nacional.
Expôs a decisão cujos fundamentos acolho como meus:
A controvérsia trazida à apreciação desta 1a Turma da CSRF reside em determinar se os
valores recebidos pelo condomínio autuado dos lojistas que possuem lojas no shopping
center por ele constituído representam receita operacional do condomínio, oriunda de
atividade empresarial sua, sofrendo a tributação de IRPJ e CSLL (os lançamentos de
Contribuição para o PIS/Pasep e o de COFINS se encontram em outros processos); ou
se os sujeitos passivos dos tributos incidentes sobre o retorno econômico do
empreendimento só podem ser os co-proprietários já que o condomínio não tem
Fl. 1276
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Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

personalidade jurídica e os contratos de aluguel são celebrados pelos próprios
condôminos, como entendeu a Turma recorrida.
Compulsando-se os autos verifica-se que na Convenção de Condomínio (fls. 75 e ss)
através da qual o condomínio autuado foi instituído consta que as unidades autônomas
que compõem o condomínio integram o "Shopping Center Iguatemi Belém", bem como
que as condôminas (Multicorp e Prebeg) são titulares de partes ideais correspondentes a
percentuais do quantitativo das unidades autônomas que formam o condomínio, em
regime "'pro indiviso', na forma do art. 623 e seguintes do Código Civil Brasileiro"
(referia-se ao Código de 1916, sendo que os dispositivos correspondentes no Código
Civil de 2002 correspondem aos arts. 1314 e ss). É dizer, trata-se de condomínio em que
a co-propriedade se estabelece sobre bem que não se divide materialmente mas de
forma idealizada (fração ideal).
Aliás, a respeito da natureza do condomínio em análise, de início já cumpre esclarecer
que a Fiscalização afirmou que, segundo as decisões da Receita Federal, apenas para os
condomínio em edifício é que a tributação recai sobre os condôminos. No entanto, um
primeiro equívoco que observo na decisão recorrida é quando afirmou:
“Assim, entendo equivocado o Relatório Fiscal quando trata a recorrente como
-um condomínio edilício, pois, a recorrente não está dividida em unidades
autônomas (lojas, Box etc.) pertencentes cada uma a um proprietário. O bem em
tela é uno, indivisível, pois que forma um condomínio pro indiviso”.
Pois, em nenhum momento a Fiscalização afirmou que o caso em apreço se tratava de
um condomínio edilício.
De outra banda, no Relatório Fiscal (fls. 300 e ss) consta que os lojistas que ocupam as
unidades do shopping center se obrigam a pagar valor a título de "aluguel percentual",
que corresponde a "percentual incidente sobre seu faturamento, desde que assegurado
um valor mínimo (fixo)", sendo que caso o valor do aluguel percentual apurado venha a
suplantar o valor do aluguel mínimo (também referido como "piso"), o lojista deverá
pagar, além do mínimo, quantia correspondente à diferença entre os dois.
Trazendo a baila os exemplos de que se serviu o Relator do acórdão recorrido, tem-se
que, de fato, quando duas ou mais pessoas têm propriedade comum de um bem imóvel,
os rendimentos da locação de tal imóvel (ou mesmo de mais de uma parte dele) são
tributados na pessoa dos condôminos (co-proprietários), sejam eles pessoas físicas ou
jurídicas. A simples co-propriedade não tem o condão de caracterizar o condomínio
como sociedade de fato, o que vai ao encontro do que estabelece o art. 7o do Decreto-
Lei no 1.381, de 1974, base legal do art. 155 do RIR/1999 ("os condomínios na
propriedade de imóveis não serão considerados sociedades de fato, ainda que deles
façam parte também pessoas jurídicas").
Ocorre, no entanto, que, o exercício de atividade de shopping center, como a que o
Contribuinte autuado se dedica não constitui simples locação de imóvel ou parte de
imóvel, nem é ele mero ente repassador que transfere o produto da atividade
mensalmente aos condôminos, como afirma em suas contrarrazões.
Nesse sentido, convém observar que os exemplos trazidos no acórdão recorrido muito
se distanciam do caso presente, uma vez que não dizem respeito a uma sociedade de
fato que tem receitas escrituradas em um livro Razão, receitas identificadas como de
cessão de uso – no dizer da Fiscalização: “sobrefundo de comércio, representada pelos
bens imateriais de que o empreendimento é detentor” -, além de receitas financeiras, por
exemplo.
O que se tem no caso em apreço, na realidade, é o exercício de atividade econômica
bem mais complexa, que se encaixa na definição de atividade empresarial do art. 966 do
Código Civil de 2002 ("atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços"), a seguir reproduzido juntamente com o art. 982 do
mesmo codex, que define como sociedade empresária aquela que "tem por objeto o
exercício de atividade própria de empresário" (sublinhou-se):
Fl. 1277
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Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
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Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso
de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir
elemento de empresa.
(...)
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que
tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro
(art. 967); e, simples, as demais.
No caso presente, a análise das atividades ao encargo do condomínio, para a execução
das quais foi contratada empresa terceira (vide contrato firmado com a empresa "AD
Shopping Agência de Desenvolvimento de Shopping Centers S/C Ltda.", às fls. 50 e ss)
bem evidencia que muito além de apenas ceder espaço para uso dos lojistas e por isso
ser remunerado, o condomínio autuado não só estabelece relação comercial com os
lojistas, como exerce atuação sinérgica com eles, no intuito de promover suas vendas de
produtos e serviços, sendo recompensado pelos resultados alcançados através do
percentual que recebe do faturamento do lojista.
Veja-se que a descrição dos serviços em questão começa pela "administração comercial
do SHOPPING IGUATEMI BELÉM, em todos os seus aspectos" (item 3.1.1 do
contrato), atividade dentro da qual se inserem não apenas a gestão do shopping em si e a
gestão comercial dos contratos com os lojistas mas até ações promocionais, de
marketing e de publicidade, além da gestão do mix de lojas, como se vê a seguir:
- subitem "m": "gestão do fundo de promoção", a qual engloba "o planejamento e
execução das atividades promocionais, diretamente com pessoal da estrutura local do
SHOPPING CENTER ou com terceiros", a "seleção e contratação dos serviços de
agências.de publicidade, assessoria de imprensa, produtores de eventos e demais
prestadores de serviços para atividade de promoção e marketing do SHOPPING
CENTER" e a "supervisão e acompanhamento do planejamento, aprovação e execução
das campanhas publicitárias, promocionais e de relações públicas do SHOPPING
IGUATEMI BELÉM";
- subitem "h": revisão do "tenant mix", que vem a ser o plano de distribuição dos tipos e
tamanhos de lojas pelo shopping center, de modo a gerar conveniência lucrativa para os
lojistas e para os empreendedores dos shopping centers.
Observe-se, também, a significativa diferença entre o que é faturado pelo condomínio e
o que é repassado aos condôminos, diferença essa que foi assim sublinhada no acórdão
que julgou a impugnação ao presente lançamento (grifos originais):
Veja-se, ainda, que o Razão e os extratos bancários trazidos aos autos pelo
próprio interessado demonstram que a receita total (bruta) auferida pelo
condomínio é significativamente superior aos valores “repassados” aos
condôminos a título de “remessa de aluguel”, correspondendo apenas a uma
fração da receita total do condomínio. Com efeito, no mês de fevereiro de 2003,
a receita apurada pelo condomínio, conforme consolidada pela autoridade
fiscal no Demonstrativo de fl. 126, foi de R$ 973.459,55, enquanto o total
“repassado” aos condôminos foi de R$ 589.903,56 (como se constata na cópia
do Razão, às fls. 373/396, e na cópia de extrato de conta-corrente, à fl. 404), o
mesmo se verificando em relação aos meses subseqüentes do ano-calendário de
2003. Ou seja, a prova trazida aos autos pelo impugnante não lhe vem em
proveito, muito antes confirmando que a receita que aufere é diversa daquela a
que fazem jus os condôminos, também ratificando a conclusão de que tal
faturamento não foi, como deveria haver sido, oferecido à tributação.
Anote-se, ainda, que, de forma coerente com a atuação empresarial que o condomínio
tem na promoção dos negócios dos lojistas que se instalam no seu shopping center,
Fl. 1278
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Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
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parte da sua remuneração corresponde à percentual incidente sobre o faturamento do
lojista.
Além disso, a Fiscalização esclarece que as atividades próprias dos condomínios em
imóveis edificados, no caso em apreço, são exercidas em nome de outro CNPJ:
Condomínio Shopping Center Iguatemi Belém, CNPJ 84.154.160/0001-85, que
inclusive, foi objeto de outro procedimento fiscal, sob o MPF 155/2008.
Dito isso, outra não pode ser a conclusão se não a de que se aplicam aqui os arts. 121 e
126, inciso III, do Código Tributário Nacional CTN, colocando-se o condomínio
autuado na condição de sujeito passivo dos tributos que decorrem da atividade
empresarial que exerceu, independentemente de estar regularmente constituído como
pessoa jurídica. Vale transcrever os dispositivos em questão:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao
pagamento do tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal, diz-se:
I – o contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que
constitua o respectivo fato gerador;
(...)
Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:
(...)
III – de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que
configure uma unidade econômica ou profissional.
Mais especificamente no âmbito do imposto sobre a renda, aplica-se aqui o art. 146 do
RIR/1999, o primeiro do Livro II "Tributação das Pessoas Jurídicas", que, através de
seu § 1o, estatui que a condição de contribuinte do IRPJ recai sobre "todas as firmas e
sociedades, registradas ou não". Confira-se:
LIVRO II - TRIBUTAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS
TÍTULO I - CONTRIBUINTES E RESPONSÁVEIS
SUBTÍTULO I - CONTRIBUINTES
Art. 146. São contribuintes do imposto e terão seus lucros apurados de acordo
com este Decreto (Decreto-Lei no 5.844, de 1943, art. 27):
I - as pessoas jurídicas (Capítulo I);
II - as empresas individuais (Capítulo II).
§ 1o As disposições deste artigo aplicam-se a todas as firmas e sociedades,
registradas ou não (Decreto-Lei no 5.844, de 1943, art. 27, § 2o).
E aqui convém também esclarecer que, ao contrário do que fora consignado no
acórdão recorrido, a presente autuação não significa uma exigência de um contrato de
sociedade, para exploração da atividade em comum. Não foi isso que disse a
Fiscalização. Ela apenas identificou que o CNPJ 83.368.894/0001-02, objeto do
Mandado de Procedimento Fiscal no 156/2008, exercia atividade empresarial no ano de
2003, e, a partir das receitas que o próprio condomínio contabilizava em seus livros,
efetuou os lançamentos de ofício em face da identificação que tais receitas eram
tributáveis.
Vale aqui destacar julgado da 1a Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ em que se
considerou que shopping center, mesmo que constituído na forma de condomínio, tem
atuação empresarial, possuindo capacidade tributária passiva independentemente de
estar regularmente constituído como pessoa jurídica, na inteligência do art. 126, inciso
III, do CTN (Recurso Especial no 1.301.956-RJ, 10/02/2015, Relator Ministro Benedito
Gonçalves). Confira-se a ementa e os excertos a seguir do julgado (sublinhou-se):
Fl. 1279
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. COFINS. BASE
DE
CÁLCULO.
LC
N.
70/1991.
LOCAÇÃO
DE
VAGAS
EM
ESTACIONAMENTO EM CENTRO COMERCIA - SHOPPING CENTER .
RECEITA SOBRE A QUAL INCIDE A COFINS.
1. A receita proveniente da locação de vagas em estacionamento em centros
comerciais - shopping centers, mesmo que estes estejam estruturados na forma
de condomínio, compõe a base de cálculo da COFINS, por força do art. 2o da
LC n. 70/1991, porquanto referidos centros comerciais são unidades econômicas
autônomas para fins de tributação, nos termos do art. 126, inciso III, do CTN.
2. Recurso especial não provido.
(...)
De fato, os shopping centers ou centros comerciais de prestação de serviços ou
venda de produtos não têm uma estrutura societária obrigatória delineada no
ordenamento jurídico; porém, o condomínio que se forma tem a natureza
jurídica das pessoas jurídicas condôminas, locatárias ou proprietárias, ou das
pessoas jurídicas de direito privados que, em conjunto, construíram o
empreendimento para exploração desse ramo de atividade; tudo a depender do
seu objeto social e/ou da forma de sua constituição.
E a sociedade de comerciantes empresários, ou de sociedades empresárias,
mesmo que constituída em forma de condomínio (shopping centers), caracteriza
unidade econômica, autônoma em relação aos condôminos e sua atividades,
com finalidade e receita próprias, inclusive como se pode presumir da simples
existência de inscrição específica no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas -
CNPJ.
Se no caso, o centro comercial recorrente não foi adequadamente constituído,
em sua forma societária, totalmente pertinente, portanto, a aplicação do art.
126, III, do CTN, segundo o qual a capacidade tributária passiva independe de
estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma
unidade econômica ou profissional.
Também na esfera administrativa há jurisprudência nessa mesma linha. Com efeito, em
situação muito semelhante a ora enfrentada, a 2a Turma da CSRF (acórdão
no CSRF/02-01.995, de 05/07/2005, Relator Henrique Pinheiro Torres), por maioria de
votos, deu provimento ao recurso especial fazendário, reformando acórdão da
3a Câmara do 2o Conselho de Contribuintes, que considerara que "o condomínio, por
não ser pessoa jurídica, não pode ser sujeito passivo da Contribuição para
Financiamento da Seguridade Social, sob pena de ferir-se o Princípio da Legalidade
Estrita". Confira-se a ementa do julgado:
COFINS — ILEGITIMIDADE PASSIVA. A sujeição passiva dos tributos e das
contribuições em geral não está necessariamente afeta à forma jurídica adotada
pelas empresas (sociedades, associações etc) em seu ato constitutivo, mas sim a
ter o agente relação direta ou, em alguns casos, indireta, com o fato jurídico-
econômico antevisto na norma imponivel como necessário e suficiente à
ocorrência do fato gerador do tributo ou da contribuição. Com isso aquele que
obtém faturamento em decorrência da venda de serviços de qualquer natureza
figura deve assumir o pólo passivo da obrigação tributária da Cofins.
Recurso especial provido.
De se assinalar que o voto condutor do acórdão em questão deixou assentado que o
condomínio do shopping center autuado, "possuindo ou não personalidade jurídica tem,
de fato, o affectio societatis consistente no objetivo empresarial de explorar
comercialmente os serviços do estacionamento visando faturamento e lucro",
concluindo que "nessa atividade comercial, a autuada deixa de se comportar como
condomínio para personificar em todos os aspectos uma empresa prestadora de
serviços normal".
Fl. 1280
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

Vale destacar interessante trecho deste julgado em que o Relator se serve de excerto de
declaração de voto do acórdão recorrido para assinalar o caráter empresarial da
atividade de shopping center exercida pelo condomínio autuado:
Antes porém, como bem observou a Conselheira Luciana Pato Peçanha Martins,
em sua declaração de voto, que passo a transcrever:
(...) da análise da escritura de instituição, especificação e convenção do
Condomínio do Shopping Center Recifè (fls. 91/68), da Convenção do
Condomínio do Shopping Center Recife (fls. 228/243) e da Escritura
declaratória de normas gerais complementares regedoras das locações e outras
avenças dos salões comerciais situados no Shopping Center Recifè (fls. 287/304)
verifica-se que o "Condomínio do Shopping Center Recife", apesar de intitula-se
condomínio, tem caráter societário e reclama o intuito lucrativo. Trata-se de
uma associação dos chamados "condômino-empreendedores" (Ancor —
Empreendimentos Comerciais S.A., Encisa Engenharia Comércio e Indústria
S.A., Magus Investimentos Lida, Milburn do Brasil Ltda, Ceres — Fundação de
Seguridade Social do Sistemas Embrapa e Embrater), co-proprietários do
Shopping Center Recife com a finalidade principal de explorar comercialmente
a locação de lojas. Nos documentos mencionados fica claro que são estes
"condôminos-empreendedores" que ditam as regras de convenção de
condomínio e as normas das locações.
Sob o enfoque econômico, os centros comerciais constituem-se em espécie de
associação organizacional, que tem em mira os ganhos de eficiência. O
professor e economista Carlos Geraldo Langoni, opinando sobre a nova forma
de atividade mercadológica, assegura que há nela a participação de investidores
em uma atividade única, na qual cada um faz a sua parte, visando o
faturamento, os lucros.
Não há que se falar, por outro lado, em aplicação ao caso, como reclama o Recorrido,
do Ato Declaratório Interpretativo SRF no 2, de 2007, que a seguir se transcreve
(sublinhou-se):
Ato Declaratório Interpretativo SRF no 2, de 2007 - DOU 28.03.2007
Dispõe sobre o tratamento tributário dos rendimentos decorrentes de locação de
partes comuns de condomínio edilício.
O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso da atribuição que lhe confere
o inciso III do art. 230 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal,
aprovado pela Portaria MF no 30, de 25 de fevereiro de 2005, e tendo em vista o
que consta no processo no 10980.010644/2005-96, declara:
Artigo único. Na hipótese de locação de partes comuns de condomínio edilício,
será observado o seguinte:
I - os rendimentos decorrentes serão considerados auferidos pelos condôminos,
na proporção da parcela que for atribuída a cada um, ainda que tais
rendimentos sejam utilizados na composição do fundo de receitas do
condomínio, na redução da contribuição condominial ou para qualquer outro
fim;
II - o condômino estará sujeito ao cumprimento de todas as exigências
tributárias cabíveis, relativamente aos tributos administrados pela Secretaria da
Receita Federal (SRF), especialmente no que tange às normas contidas na
legislação do imposto sobre a renda referentes à tributação de rendimentos
auferidos com a locação de imóveis.
Ora, o ADI em questão trata da hipótese de locação de partes comuns de condomínio
edilício. Ocorre que, como se viu, o exercício de atividade empresarial pelo Recorrido
lhe confere capacidade tributária passiva, sujeitando-se a renda decorrente dessa
atividade à incidência de IRPJ na forma do art. 126, III, do CTN.
Fl. 1281
DF CARF MF
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Fl. 39 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

Ademais, como assinala o Recorrido em suas contrarrazões e como deixa consignado o
acórdão recorrido, o condomínio autuado é ordinário (arts. 1.314 a 1.330 do Código
Civil de 2002) e indiviso (a co-propriedade se estabelece sobre bem que não se divide
materialmente mas de forma idealizada fração ideal), e não edilício (arts. 1.331 e ss do
Código Civil de 2002, em que há partes exclusivas e partes comuns).
No que se refere à alegação do Recorrido de que não aufere renda na medida em que a
receita decorrente dos aluguéis não pertence a ele, mas aos seus condôminos,
proprietários dos imóveis locados, tem-se que não se sustenta, uma vez que, como se
viu, a receita operacional de que decorre a autuação fiscal corresponde à atividade
empresarial exercida pelo autuado. À corroborar tal conclusão a antes destacada
diferença entre os valores recebidos dos lojistas e transferidos aos condôminos, além do
fato, também destacado no acórdão de primeira instância, de que "é o autuado quem
contrata, aufere e escritura em nome próprio receitas de aluguéis e demais valores
previstos nos contratos respectivos (cessão de direito de uso, multas rescisórias, taxas
de transferências etc), juntamente com as correspondentes despesas efetuadas no
auferimento desses valores".
Não se sustenta, igualmente, a alegação do Recorrido de impossibilidade de tributação
de sua receita sob pena de bi-tributação. Ora, o fato gerador de IRPJ e de CSLL do qual
o autuado é sujeito passivo exsurge da atividade empresarial que exerce, a qual não se
confunde com a exercida pelos co-proprietários, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas,
bem como independe da destinação que venha a dar a parcelas dessa receita. Além
disso, não há que se falar em dupla tributação quando estamos tratando de rendas
auferidas por pessoas jurídicas distintas. Entender diferente seria - usando a
metodologia do acórdão recorrido de exemplificar - não tributar a renda de um
empregado de uma pessoa jurídica, posto que recebe uma parte do que é percebido por
essa pessoa jurídica.
Finalmente, quanto à alegação de que o lançamento é inconstitucional, uma vez que o
condomínio não possui capacidade contributiva, representando a cobrança ofensa ao
princípio da vedação ao confisco10, tem-se que, como se viu, o condomínio manifesta
capacidade contributiva no momento em que exerce atividade de cunho empresarial,
independentemente de estar regularmente constituído como pessoa jurídica. Ademais,
não é dado a este Colegiado afastar a aplicação de lei sob fundamento de
inconstitucionalidade, conforme prevêem o art. 26-A do Decreto no 70.235, de 1972, e o
art. 62 do Anexo II do RICARF.
Não faço reparos ao entendimento que prevaleceu no acórdão reproduzido, que
acolho integralmente nesta Declaração de Voto.
Faz-se necessário apenas registrar que o raciocínio construído no Acórdão
no 9101-002.813, que discute cobrança de IRPJ e CSLL, pode ser integralmente aplicado à
presente lide em razão de a legislação que regula a COFINS expressamente declarar que a
contribuição é “devida pelas pessoas jurídicas inclusive as a elas equiparadas pela legislação do
imposto de renda”.
Neste sentido, no tocante à improcedência do lançamento declarada no recorrido
com fundamento na ocorrência de erro na identificação do sujeito passivo da obrigação
tributária, entendo estar correta a Fazenda Nacional em seu recurso especial, na parte em que
fora conhecida a peça recursal.
Porém, em razão de o acórdão recorrido, por ter acolhido a arguição de erro na
identificação do sujeito passivo, ter deixado de apreciar outras teses de defesa apresentadas no
recurso voluntário, como a) a necessidade de exclusão da base de cálculo de valores que o
contribuinte alega se constituírem meros ressarcimentos a alguns condôminos, não se tratando,

10 Este argumento também consta das contrarrazões apresentadas no presente processo.
Fl. 1282
DF CARF MF
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Fl. 40 do Acórdão n.o 9101-005.416 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.720816/2008-73

pois, de receita de sua titularidade; e b) a impossibilidade de exigência de multa de ofício, uma
vez que decorre de mera divergência de interpretação incorrida entre a Fazenda e o contribuinte,
votei por dar provimento parcial ao recurso especial da PGFN com retorno ao colegiado “a quo”,
para exame das matérias não apreciadas.
É o meu voto.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob

Fl. 1283
DF CARF MF
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