Tribunal: CARF
Processo: 10530.721713/2014-80
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-07-15
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. MOMENTO DA REINCLUSÃO DO CONTRIBUINTE NO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICAS DOS PARADIGMAS APRESENTADOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA. NÃO CONHECIMENTO.
Quando um Acórdão apresentado como paradigma trata de legislação diversa, que não foi tratada no Acórdão recorrido, não resta instaurado o necessário dissídio jurisprudencial.
Também não deve ser conhecido o Recurso Especial em que, para o seu manejo, apresenta-se como Acórdão paradigma decisão baseada em arcabouçou fático, relevante para a matéria especificamente questionada, diverso daquele que se revela nos autos.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10530.721713/2014-80
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.537 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
15 de julho de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
MMA ACESSORIOS E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004
RECURSO
ESPECIAL.
CONHECIMENTO.
MOMENTO
DA
REINCLUSÃO
DO
CONTRIBUINTE
NO
SIMPLES
NACIONAL.
AUSÊNCIA
DE
SIMILITUDE
FÁTICAS
DOS
PARADIGMAS
APRESENTADOS.
AUSÊNCIA
DE
DEMONSTRAÇÃO
DE
DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA. NÃO CONHECIMENTO.
Quando um Acórdão apresentado como paradigma trata de legislação diversa,
que não foi tratada no Acórdão recorrido, não resta instaurado o necessário
dissídio jurisprudencial.
Também não deve ser conhecido o Recurso Especial em que, para o seu
manejo, apresenta-se como Acórdão paradigma decisão baseada em
arcabouçou fático, relevante para a matéria especificamente questionada,
diverso daquele que se revela nos autos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.

(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea
Duek Simantob (Presidente em exercício).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10530.721713/2014-80
Fl. 320
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.537 - CSRF/1a Turma
Processo no 10530.721713/2014-80

Relatório
Trata-se de Recurso Especial (fls. 275 a 282) interposto pela Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional em face do v. Acórdão no 1302-004.755 (fls. 264 a 273), da sessão de 13 de
agosto de 2020, proferido pela C. 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção deste E. CARF,
que deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado pela Contribuinte. Confira-se sua
respectiva ementa:

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Exercício: 2014
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ERRO NA INSCRIÇÃO DO CNPJ.
ATIVIDADE
VEDADA.
POSSIBILIDADE
DE
QUESTIONAMENTO.
SOLUÇÃO DE CONSULTA INTERNA No 6 - COSIT, DE 3 DE ABRIL DE 2017
A alteração do CNPJ do contribuinte, que inclua atividade vedada para o
Simples, implica exclusão por iniciativa do optante. Nada obstante, como
reconhecido pela própria Administração Pública Federal, por meio da Solução
de Consulta Interna no 6 - Cosit, de 3 de abril de 2017, este ato de exclusão
admite questionamentos por meio do procedimento previsto pelo Decreto
70.235/72. E, neste diapasão, demonstrada a ocorrência de mero erro material
quando do preenchimento dos dados Cadastrais da empresa, sem exercício, in
concretu, de atividade vedada pela LC 123/06, o recurso voluntário deve ser
provido para admitir a manutenção do contribuinte no SIMPLES Nacional.

Em resumo, a contenda tem como objeto exclusão do Simples Nacional referente
ao exercício de 2014, em que a empresa teria comunicado a inclusão em seu contrato social
atividade vedada nos termos do art. 17, inciso XIII, da Lei Complementar no 123/ 2006, qual
(serviço de consultoria em tecnologia da informação).

Registre-se, desde já, que a celeuma que prevalece no presente feito é apenas o
momento de reinclusão do Contribuinte no regime simplificado de arrecadação de tributos.

A seguir, para um maior aprofundamento, adota-se trecho do relatório do v.
Acórdão de Recurso Voluntário, ora recorrido:

Trata-se de recurso voluntário interposto contra a decisão da 2a Turma da
DRJ/JFA que julgou improcedente manifestação de inconformidade oferecida
pela contribuinte.
O caso versa sobre exclusão do Simples Nacional referente ao exercício de
2014, em que a empresa teria incluído em seu contrato social atividade vedada
Fl. 321
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.537 - CSRF/1a Turma
Processo no 10530.721713/2014-80

à época dos fatos pelo art. 17, XIII da LC no 123, de 2006, qual seja, “serviço
de consultoria”.
Com a exclusão, a contribuinte ingressou com “contestação à exclusão do
Simples Nacional” (fl. 2), alegando que, apesar de ter incluído a mencionada
atividade em seu contrato social, tal nunca foi exercida.
O documento de fl. 31 noticia que a empresa foi realmente excluída do Simples
pelo motivo mencionado, com efeitos a partir de 01/02/2014.
De acordo com o despacho decisório de fls. 34/37, que indeferiu o pleito da
empresa de permanecer no Simples, o que ocorreu foi a exclusão do regime por
iniciativa da contribuinte, seguida de sua reinclusão. Veja-se:
09. No entanto, como se verifica, não se trata de simples manutenção no sistema
do Simples Nacional, e sim de uma nova Opção para ingresso no sistema do
Simples Nacional, haja vista, que a empresa foi excluída por comunicação
obrigatória de exclusão do Simples Nacional, feita pelo próprio Interessado,
quando incluiu atividades vedadas, em seu Cadastro, CNAE 6204-0/00
(CONSULTORIA EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO), conforme
Extratos Histórico de Eventos, Cópia do Contrato Social, acostados a este
processo. Comunicação esta, prevista no artigo 17, inciso XI, da Lei
Complementar 123/2006 e artigo 15, inciso XXI, combinado com o anexo VI,
da resolução 94/2011, caracterizando o equivalente à comunicação obrigatória
de exclusão do Simples Nacional, como previsto no artigo 30 da lei
Complementar 123/2011 e no artigo 74 e inciso II da Resolução CGSN no
94/2011. Deste modo, como depreende-se da leitura do art. 6o e especialmente o
seu parágrafo 1o, da Resolução CGSN no 94/2011, a forma determinada
legalmente para Solicitação de Opção pelo Simples Nacional deverá ser
realizada no mês de janeiro, até seu último dia útil, por meio do Portal do
Simples Nacional na internet, ressalvado o previsto no § 5o quanto a empresa
em início de atividade, no que se refere à data.
A vista dos autos presentes, em atendimento ao estabelecido no art. 6o da
Resolução CGSN no 94/2011, concluo pelo indeferimento da solicitação do
Interessado e consequentemente a sua não inclusão no Simples Nacional, no
correspondente período do qual foi excluído, ou seja, a partir de 01/02/2014 à
31/12/2014.
Contra o despacho decisório, a empresa apresentou manifestação de
inconformidade sustentando que, na prática, não exerceu a atividade vedada e
que realizou a alteração do seu objeto social para excluir a atividade em
questão.
A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente, invocando o art.
6o da Resolução CGSN no 94, de 2011, que trata do procedimento de inclusão
do contribuinte no Simples. Em seguida, apõe print do Portal do Simples na
Internet com perguntas e respostas aos contribuintes. Finaliza a decisão
mencionando que a exclusão do contribuinte ocorreu por iniciativa própria
quando incluiu CNAE de atividade vedada.
Inconformada, a empresa ingressou com o recurso voluntário de fls. 75/86,
arguindo preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação
adequada. No mérito, praticamente reitera os argumentos da manifestação de
inconformidade, especialmente o fato de que nunca exerceu a atividade em
questão. Além da peça recursal, peticionou à fl. 124, requerendo a juntada de
Fl. 322
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.537 - CSRF/1a Turma
Processo no 10530.721713/2014-80

notas fiscais com a finalidade de comprovar que nunca exerceu a atividade
vedada.
O processo foi distribuído para minha relatoria e este é o relatório.

Como visto, a DRJ negou provimento à Manifestação de Inconformidade
apresentada (fls. 65 a 69), entendendo que correta a exclusão como procedida. Inconformada, a
ora Recorrente apresentou Recurso Voluntário a este E. CARF, reiterando seus argumentos,
defendendo, inclusive, a ocorrência de erro de preenchimento do CNAE de sua atividade e a
retificação dos Instrumentos societários.

Ao seu turno, a C. 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção entendeu pelo
seu provimento integral, inclusive com a reinclusão do Contribuinte ao SIMPLES Nacional no
mesmo ano-calendário em que ocorrida a exclusão equivocada.

Na sequência, foi interposto pela Fazenda Nacional o Recurso Especial ora sob
julgamento, demonstrando a suposta existência de dissídio jurisprudencial, trazendo v. Arestos
paradigmas em que se entendeu que a reinclusão no SIMPLES Nacional se daria no exercício
seguinte àquele da exclusão ocorrida.

Processado, o Apelo Especial do Procurador, este teve seu seguimento
determinado por meio do r. Despacho de Admissibilidade fls. 297 a 301, entendendo que a
recorrente também logrou êxito em demonstrar a existência da divergência interpretativa
suscitada, mas apenas em relação ao primeiro acórdão paradigma, no 303-35.085.

Em seguida procedeu-se à intimação da Contribuinte, que ofertou Contrarrazões
(fls. 306 a 308), questionando o conhecimento do Recurso Especial e o mérito nele tratado.

Em seguida, o processo foi sorteado para este Conselheiro relatar e votar.

É o relatório.

Fl. 323
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.537 - CSRF/1a Turma
Processo no 10530.721713/2014-80

Voto
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator.

Admissibilidade

Inicialmente, reitera-se a tempestividade do Recurso Especial da Fazenda
Nacional. Considerando a data de sua interposição, seu conhecimento está sujeito à hipótese
regida pelo art. 67 do Anexo II do RICARF vigente.

Conforme relatado, a Contribuinte questiona o conhecimento do Apelo fazendário
em Contrarrazões.

Em suma, a Recorrida alega que o único paradigma aceito, v. Acórdão no 303-
35.085, não só tratou sobre legislação diversa daquela incidente ao caso dos autos, como
igualmente, não há, aqui, semelhança fática qualquer, vez que a motivação das exclusões e do
retorno ao regime simplificado são diversas.

Pois bem, confrontando os v. Acórdãos, recorrido e paradigma aceito, à luz das
alegações da Contribuinte, realmente parece assistir-lhe toda a razão.

O v. Acórdão no 303-35.085, ainda que mencione na sua ementa a Lei
Complementar no 123/2006, tratou de fatos ocorridos em 2004 e Ato Declaratório Executivo de
exclusão do SIMPLES Federal, prolatado em 2005, na vigência da Lei no 9.317/96 – enquanto,
no presente caso, trata-se de exclusão do SIMPLES Nacional, promovida em 2014.

Realmente, ao tempo dos fatos apreciados, no que tange à exclusão e,
principalmente, ao fundamento jurídico para a reinclusão somente no ano-calendário
subsequente, a legislação vigente era outra. Confira-se trechos do v. Acórdão no 303-35.085:

Cinge-se a questão em exclusão de contribuinte do Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de
Pequeno Porte — SIMPLES, que se deu por meio de Ato Declaratório (fls. 34),
emitido pela Delegacia da Receita Federal em João Pessoa e que trouxe como
motivo "atividade econômica vedada".
Logo, a controvérsia presente nos autos restringe-se à questão da atividade
econômica exercida pelo contribuinte ser ou não impeditiva para o Simples e a
possibilidade de sua inclusão retroativa a partir de 01.01.2006.
Diante disso, cumpre-nos analisar o objeto social da Recorrente.
Conforme consta de seu Contrato Social, levado a registro em 30/11/2004 (fls.
129 — Cláusula Sexta, parágrafo 3°), seu objeto social consiste em "locação de
Fl. 324
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.537 - CSRF/1a Turma
Processo no 10530.721713/2014-80

escoramento metálicos, andaimes e fôrmas para execução de estruturas de
concreto".
Ocorre que, na Representação Fiscal que ensejou a exclusão do Recorrente,
embora o agente previdenciário tenha afirmado que o contribuinte exercia a
atividade de "construção civil" (fls. 02), da análise dos documentos
colacionados nos autos, nota-se que a verdadeira atividade empresarial
prestada pelo Recorrente consistia na "locação de mão-de-obra, sob regime de
empreitada" (fls. 10 a 26), atividade esta vedada pela lei que regulamenta o
Simples.
Para ratificar tal conclusão, em sede de Impugnação (fls. 36 e 37), o
Recorrente reconheceu o exercício da atividade vedada entre os períodos de
maio de 2004 a fevereiro de 2005.
(...)
Portanto, concluo que não há hipótese de vedação à opção do contribuinte pelo
Simples, o que pode ocorrer a partir do primeiro dia do ano-calendário
subsequente ao da regularização, conforme artigo 8°, § 2°, da Lei n° 9.317/96.
Diante desses argumentos, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso
Voluntário, para reinclui-lo a partir de 01/01/2006.

Como se confirma, a matéria questionada pela Recorrente, qual seja, o momento
da reinclusão da Contribuinte no SIMPLES Nacional, no v. Acórdão paradigma, foi tratada
exclusivamente sob as regras da art. 8, §2o da Lei no 9.317/96 – legislação que tratava do
SIMPLES Federal, superada à época dos fatos que versam essa demanda.

A própria Recorrente no Apelo Especial afirma que a divergência jurisprudencial
no tocante ao artigo 16 da Lei Complementar no. 123, de 2006 se mostra evidente – sendo que
tal dispositivo não foi tratado no v. Acórdão paradigma.

O único momento que o v. Acórdão no 303-35.085 menciona a Lei Complementar
no 123/2006 é para dizer que, no momento do julgamento, a atividade exercida não era mais
vedada, aplicando o art. 106 do CTN na resolução da demanda, para retroagir seus efeitos – o
que não é e passa muito ao largo do tema questionado.

Assim, somente tal constatação já representa óbice ao conhecimento da
Reclamação fazendária, vez que ausente a divergência jurisprudencial.

Mas não é só isso.

Em termos de similitude fática, no v. Acórdão no 1302-004.755, ora recorrido,
entendeu-se que a Contribuinte nunca exerceu atividade vedada e tratando-se, expressamente, de
ocorrência de mero erro material quando do preenchimento dos dados Cadastrais da empresa,
sem exercício, enquanto no v. Acórdão paradigma firmou-se que o Recorrente reconheceu o
exercício da atividade vedada entre os períodos de maio de 2004 a fevereiro de 2005.
Fl. 325
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.537 - CSRF/1a Turma
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As circunstância referente à exclusão, que, especificamente refletem na questão da
possibilidade do Contribuinte voltar para o SIMPLES Nacional no mesmo ano-calendário, em
face de mero erro – conforme decidido – é completamente diversa da hipótese em que o próprio
contribuinte reconhece que exerceu por determinado período atividade vedada.

Posto isso, entende-se por não conhecer do Recurso Especial da Fazenda
Nacional, por ausência de demonstração de divergência na interpretação da mesma legislação e
carência de similitude fática entre o singular v. Acórdão paradigma acatado e o v. Acórdão
recorrido.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella

Fl. 326
DF CARF MF
Documento nato-digital