Tribunal: CARF
Processo: 10183.727555/2015-40
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-12-10
Data de publicação: 2022-02-24

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. LUCRO ARBITRADO. FACTORING. RECEITAS DA ATIVIDADE. BASE DE CÁLCULO.
Não se conhece de recurso especial quando as diferenças entre as decisões comparadas não se dão por conta de divergência na interpretação da legislação tributária aplicável, mas em virtude da disparidade entre as provas produzidas e os cenários analisados em cada processo.
No caso, tanto o paradigma quanto o recorrido convergem quanto à conclusão de que deve haver prova documental de que as receitas omitidas seriam decorrentes de operação de factoring, mas enquanto o acórdão recorrido exigiu essa prova e não a obteve, no caso decidido pelo acórdão paradigma foi feita tal prova e, aí sim, os julgadores passaram a analisar se, em tal situação, a base de cálculo do arbitramento deveria ser adaptada a tal atividade.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10183.727555/2015-40
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-005.939 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
10 de dezembro de 2021
Recorrente
GÉRCIO MARCELINO MENDONÇA JÚNIOR
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011
RECURSO
ESPECIAL.
CONHECIMENTO.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. LUCRO ARBITRADO.
FACTORING. RECEITAS DA ATIVIDADE. BASE DE CÁLCULO.
Não se conhece de recurso especial quando as diferenças entre as decisões
comparadas não se dão por conta de divergência na interpretação da legislação
tributária aplicável, mas em virtude da disparidade entre as provas produzidas e
os cenários analisados em cada processo.
No caso, tanto o paradigma quanto o recorrido convergem quanto à conclusão
de que deve haver prova documental de que as receitas omitidas seriam
decorrentes de operação de factoring, mas enquanto o acórdão recorrido exigiu
essa prova e não a obteve, no caso decidido pelo acórdão paradigma foi feita
tal prova e, aí sim, os julgadores passaram a analisar se, em tal situação, a base
de cálculo do arbitramento deveria ser adaptada a tal atividade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator), Junia Roberta
Gouveia Sampaio e Caio Cesar Nader Quintella que votaram pelo conhecimento. Designada para
redigir o voto vencedor a conselheira Livia De Carli Germano.

(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício.

(documento assinado digitalmente)
Alexandre Evaristo Pinto – Relator

(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano – Redatora designada

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10183.727555/2015-40
Fl. 7247
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.939 - CSRF/1a Turma
Processo no 10183.727555/2015-40

convocada), Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader
Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício). Ausente o conselheiro Luis
Henrique Marotti Toselli, substituído pela conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio.

Relatório
Trata-se de recurso especial interposto por Gércio Marcelino Mendonça Júnior e
Cláudio Fernando Mendonça. Em face do Acórdão no 1302-002.637 (e-fls. 6325/6352), que
negou provimento ao recurso voluntário interposto por CLÁUDIO FERNANDO MENDONÇA
e não conheceu do recurso voluntário interposto por GÉRCIO MARCELINO MENDONÇA
JÚNIOR, ambos os sujeitos passivos opuseram embargos de declaração (respectivamente, e-fls.
6488/6503 e e-fls. 6460/6468), os quais foram examinados mediante o despacho de e-fls.
6566/6573, tendo sido o primeiro rejeitado e o segundo admitido parcialmente. A parte admitida
foi submetida ao Colegiado, daí resultando o Acórdão de embargos no 1302-003.152 (e-fls.
6575/6585), que acolheu os embargos opostos por GÉRCIO MARCELINO MENDONÇA
JÚNIOR para conhecer de seu recurso voluntário e negar-lhe provimento.
Na origem, a decisão recorrida está assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011
TRÂNSITO EM JULGADO ADMINISTRATIVO
Não sendo apresentado, por um dos coobrigados, o Recurso Voluntário em face do
acórdão exarado pela Delegacia de Julgamento, ocorre o trânsito em julgado
administrativo com relação a este coobrigado, devendo o Recurso Voluntário ser
apreciado só com relação ao demais sujeitos passivos.
DECADÊNCIA. CONSTATAÇÃO DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO.
Nos casos de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial de 5 anos,
prevista no art. 150, § 4o, do Código Tributário Nacional, desloca-se para a regra geral,
prevista no art. 173, I, do mesmo diploma legal, razão pela qual fica afastada a tese de
decadência.
PROVA EMPRESTADA. SIGILO BANCÁRIO
Tendo a obtenção de documentos e extratos bancários sido realizada com base em
ordem emanada do Poder Judiciário, não há empecilho para utilização das provas
colhidas em âmbito judicial no processo administrativo fiscal, em especial quando há
determinação de apuração de eventuais ilicitudes praticadas.
ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS LIVROS DE
ESCRITURAÇÃO OBRIGATÓRIA.
A falta de apresentação dos livros fiscais e contábeis de escrituração obrigatória sujeita
a pessoa jurídica ao arbitramento do lucro, calculado com base na receita bruta
conhecida, como no caso de depósitos bancários de origem não comprovada.
PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITAS. MOVIMENTAÇÃO
BANCÁRIA SEM COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS.
O art. 42 da Lei n° 9.430/1996 presume como omissão de receitas a falta de
comprovação da origem dos depósitos bancários. Por se tratar de uma presunção
relativa, caso comprovada a origem, pelo contribuinte, aquela presunção é afastada. É
dever do contribuinte, contudo, essa comprovação, que deve ser feita através de
documentação hábil e idônea. Correto o lançamento fundado na insuficiência de
comprovação da origem dos depósitos.
Fl. 7248
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.939 - CSRF/1a Turma
Processo no 10183.727555/2015-40

IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF PAGAMENTOS SEM
CAUSA.
Correta a autuação no que tange ao IRRF incidente sobre os pagamentos cujos
beneficiários não foram identificados ou que não tiveram a comprovação de sua causa,
quando o Recorrente não comprova estes pagamentos, seja através de escrituração fiscal
e contábil, seja através de documentação hábil e inidônea.
DO ARBITRAMENTO COM BASE NA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA
EMPRESA.
A não apresentação de livros contábeis e fiscais, bem como de documentação hábil e
idônea, suficientes para que a fiscalização verificasse a real atividade do contribuinte,
não há que se falar em arbitramento com base na atividade preponderante da empresa,
uma vez que esta não restou comprovada nos autos.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
SUJEIÇÃO
PASSIVA.
SÓCIOS
ADMINISTRADORES.
Constatada a prática de atos praticados pelos sócios administradores com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos definidos no artigo
135 do Código Tributário Nacional, que dão origem ao nascimento de obrigação
tributária, àqueles sócios deve ser imputada a responsabilidade pessoal pelo pagamento
do crédito tributário.
MULTA QUALIFICADA.
Comprovadas condutas e omissões dolosas dos representantes do contribuinte no
sentido que preconiza o artigo 71, da Lei 4.502/64, no intuito de impedir o
conhecimento, pela autoridade fazendária, do nascimento da obrigação tributária,
correta a qualificação da multa, nos termos definidos pela legislação.
Na sequência, ambos os sujeitos passivos interpuseram recursos especiais
(respectivamente e-fls. 6797/6819 e e-fls. 6663/6685), aos quais foi dado parcial seguimento,
conforme despacho de e-fls. 6943/6957, nos seguintes termos:
O contribuinte (Sr. Gércio) quanto o responsável solidário (Sr. Cláudio)
praticamente apresentaram recurso especiais com idêntico teor, sendo elegidos
também os mesmos paradigmas. Neste contexto, por economia processual, as
matérias serão aqui tratadas também de forma conjunta sendo os respectivos
interessados identificados apenas como "Recorrentes".
1) Erro na utilização da base de cálculo e no arbitramento do lucro -
atividade de factoring
Em relação a essa matéria, foram indicados como paradigmas não reformados
os Acórdãos no 1402-003.349 e Ac. n° 1402-001.885, cujas ementas assim
dispõem:
Paradigma 1 - Ac. no 1402-003.349:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF
Exercício: 2005
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007
IRPJ. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM
DEPÓSITOS BANCÁRIOS.
O art. 42 da Lei no 9.430/1996 autoriza a presunção de omissão de rendimentos
tributáveis com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o
titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e
Fl. 7249
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.939 - CSRF/1a Turma
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idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Se o ônus da prova,
por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos
recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários, a qual não pode ser
substituída por meras alegações.
BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUIÇÃO DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS
POR MARGEM DE LUCRO OU FATOR ANFAC. ATIVIDADE DE
FACTORING.
Improcedente a substituição da base de cálculo, apurada pelos depósitos
bancários de origem não comprovada, por suposta margem de lucro considerada
a diferença entre o valor de face e o valor de venda do título de crédito à
empresa de factoring ou eventual aplicação do nominado Fator ANFAC,
indicador publicado pela Associação Nacional das Sociedades de Fomento
Mercantil, se ausentes elementos que permitam aferir e comprovar que a
atividade da contribuinte era realmente de faturização.
(...)
Paradigma 2 - Ac. n° 1402-001.885:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009
LUCRO ARBITRADO. CONTA BANCÁRIA EM NOME DE INTERPOSTA
PESSOA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
IDENTIFICAÇÃO
DA
MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. Se a própria contribuinte admite que a
movimentação bancária foi mantida à margem da escrituração, fica sujeita à
forma de tributação pelo lucro arbitrado para apuração do IRPJ e CSLL e à
sistemática cumulativa para apuração da contribuição ao PIS e da Cofins.
BASE
DE
CÁLCULO.
APURAÇÃO
DA
RECEITA
AUFERIDA.
OPERAÇÕES DE FOMENTO MERCANTIL. FATOR ANFAC.
Existindo nos autos provas robustas de que a recorrente exerce a atividade de
factoring a base tributável deve ser apurada pela aplicação, sobre o valor dos
depósitos/créditos bancários, do "Fator de compra", indicador publicado pela
ANFAC-Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil-Factoring
e que serve de referência para os negócios de fomento no país. O Fator ANFAC
constitui um preço de referência para o mercado nas suas relações com as
empresas clientes.
O Fator é a precificação da compra de créditos, computando-se todos os itens de
custeio de uma sociedade de fomento. Com este método se apura a receita
efetivamente auferida. (grifamos) DEDUÇÃO DE VALORES LANÇADOS.
Não encontra fundamento legal a pretensão de deduzir, da base de cálculo da
exigência de IRPJ, o valor da CSLL lançada, sobretudo se o lançamento foi
formalizado com base na tributação pelo lucro arbitrado.
(...)
Resumo da demonstração da divergência apontada pelos interessados
As Recorrentes manejaram os seus respectivos recursos especiais, em resumo
da seguinte forma:
Defendem a divergência partindo da premissa que o ac. recorrido ao reconhecer
que a atividade desempenhada pela empresa autuada era de factoring, onde a
receita é formada apenas de um "spread", e não do capital emprestado, deveria
Fl. 7250
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.939 - CSRF/1a Turma
Processo no 10183.727555/2015-40

ter sido calculado a base de cálculo do arbitramento aplicando-se o fator
ANFAC, aplicável para sua atividade preponderante, conforme apregoa os
paradigmas 1 e 2.
Análise do paradigma 1- Ac. no 1402-003.349
As Recorrentes, em seus recursos especiais, cometem um grande equívoco ao
lastrear a demonstração de toda divergência em cima do voto vencido e não do
voto vencedor do referido paradigma.
É neste sentido que apresentam a seguinte argumentação:
(...) Se for constatado que tais valores dos depósitos são de terceiros/clientes
oriundos de operações de fomento mercantil, existe o entendimento na
jurisprudência deste E. CARF/MF de que deve se aplicar nos casos de omissão
de receita, constatadas por meio de depósitos bancários, o Fator da Associação
Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil - ANFAC, que constitui preço
de preferência para o mercado nas suas relações com os clientes. Existe,
inclusive, jurisprudência mais incisiva, no sentido de que se deve cancelar o
Auto de Infração. [...]
Sendo assim, tendo em vista que restou comprovado nos autos que a
Recorrente exercia atividade de fomento mercantil e que parte dos valores
que compuseram a receita declarada omitida pela fiscalização são
decorrentes de operações de uma Factoring, entendo que a jurisprudência
acima colacionada deve ser aplicada, devendo assim ser cancelado o Auto de
Infração pois a base tributável está errada, eis que deveria ter sido aplicado o
Fator ANFC.
Da convergência entre os julgados
Fundamento este que foi justamente infirmado pelo voto vencedor, alertando
que haveria uma condicional que o voto vencido não atentou: deve haver prova
documental de que as receitas omitidas são realmente decorrentes de operação
de factoring. E neste sentido há uma total convergência com o Ac. recorrido
que também exigiu essa prova e não a obteve. Confira-se primeiro trechos do
voto vencedor do paradigma:
(...) Em suma, SE comprovada a atividade de “factoring” (fomento
mercantil) a receita a ser tributada pelo IRPJ/CSLL será, 1. a diferença entre o
valor de face dos títulos e o valor de compra (para as empresas que adotem o
Lucro Real); ou, 2. o montante que resultar da aplicação do fator ANFAC sobre
a receita bruta da sociedade (Lucro Presumido ou Arbitrado).
Todavia,
repise-se,
este
procedimento
só
alcança
as
atividades
COMPROVADAS de “factoring”, caso contrário cai-se na regra geral do
artigo 42, revertendo para o contribuinte o ônus de provar suas alegações, posto
que ao Fisco milita o benefício da presunção, diga-se, basta apontar o fato
indiciário e intimar o sujeito passivo a comprovar a origem de sua
movimentação financeira. Incomprovada esta, a presunção se solidifica e a
infração de omissão de receitas resta caracterizada.
Concretamente, nem durante a ação fiscal, nem por ocasião da impugnação ou
do recurso voluntário, a recorrente trouxe aos autos quaisquer
comprovações das origens dos recursos que permitiram o aporte de mais de
12 milhões de reais às contas mantidas no Bradesco e Sudameris nos anos de
2006 e 2007 (TVF – fls. 383/385), limitando-se a alegar ser sua atividade a de
faturização (“factoring”) e que tal comprovação encontra-se na Ficha Cadastral
Fl. 7251
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.939 - CSRF/1a Turma
Processo no 10183.727555/2015-40

(fls. 10/15), contrato social, comprovante de inscrição e situação cadastral CNPJ
(doc. 1 à 3 da impugnação) e documentos anexos aos autos em sede de
impugnação, principalmente os anexos 6, 7 e 10 (extratos bancários, planilhas e
relação de títulos mercantis).
Confira-se agora trecho do recorrido demonstrando que os julgados são
convergentes, bem assim que a premissa da qual a recorrente quer partir é
essencialmente matéria de prova, sendo apenas a seu juízo que entende as
receitas omitidas originaram-se da atividade de factoring:
Argumenta, nesse sentido, que o arbitramento deve considerar como preço: "a
multiplicação do valor de cada depósito pelo FATOR ANFAC fator financeiro
publicado pela entidade de classe de fomento mercantil". Para tanto, invoca a
dicção do artigo 285 do RIR/99, que tem a seguinte redação:
Art.285.É facultado à autoridade tributária utilizar, para efeito de arbitramento
(...)
Contudo, não assiste razão ao Recorrente. A uma porque o preceito do
dispositivo invocado é uma faculdade da autoridade tributária e não uma
imposição. A duas porque, mesmo sendo a atividade preponderante da empresa
GLOBO FOMENTO LTDA. o factoring, tendo em vista a não entrega dos
livros fiscais e contábeis às autoridades e os fortes indícios de que a empresa era
utilizada para outros fins, como restou, inclusive, esclarecido por um dos sócios
ao Ministério Público Federal, não pode a autoridade fiscal ter certeza de
que todas as movimentações financeiras identificadas eram restritas a
atividade de fomento mercantil, já que, repita-se, não teve acesso aos livros
fiscais e contábeis da empresa.
Da também falta de similitude fática
Além da convergência, do trecho acima transcrito se deduz também que as
situações fáticas também não são assemelhadas, no essencial. Isso porque
enquanto no paradigma tratou-se de omissão de receitas de origem não
comprovada no âmbito do lucro real, no recorrido tratou-se desse tipo de
omissão, mas no contexto do arbitramento do lucro, o que faz bastante
diferença, já que por isso ensejou inclusive a interpretação de dispositivo legal
relevante não encontrado no paradigma (art. 285 do RIR/99). E assim, tudo
quanto se disse naquele paradigma que diga respeito ao lucro arbitrado é
matéria referida a título de obiter dictum não vinculando o colegiado naquela
decisão, que inclusive não deu razão ao contribuinte interessado - na mesma
situação do recorrente- negando-lhe provimento ao seu recurso.
Por todo o exposto, opino por não admitir este primeiro paradigma (Ac. no
1402-003.349) para efeito de comprovação da divergência, seja porque há
convergência entre os julgados, seja porque não há também similitude fática.
Análise do Paradigma 2 - Ac. n° 1402-001.885
Da similitude fática
Diferente do paradigma anterior, este paradigma tratou de situação deveras
assemelhada ao do recorrido, pois a infração em causa tem a ver também com
omissão de receitas de origem não comprovada (art. 42 da Lei n. 9.430/96), em
que o lucro foi também arbitrado.
Neste novo cenário, a Recorrente de fato logra êxito na demonstração da
divergência.
Fl. 7252
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.939 - CSRF/1a Turma
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Enquanto no recorrido defendeu-se o entendimento de que no lucro arbitrado
não haveria nenhuma regra que levasse em consideração o fator ANFAC,
spread a ser aplicada nas omissões encontrada de empresa cuja atividade seja de
factoring, sendo apenas o caso se a recorrente encontrasse sob o regime do lucro
real.
Confira-se trecho onde se deixa bastante claro o acima afirmado pelo recorrido:
Por outro lado, não se pode perder de vista que a pretensão do Recorrente, se
cabível, seria aplicação daquele percentual relativo à sua suposta atividade
(fomento mercantil) se a apuração do lucro tivesse sido realizada pelo lucro
real. Contudo, como demonstrado, a apuração se deu pelo arbitramento,
hipótese de apuração que é exceção e que só foi feita porque o contribuinte não
tinha os livros fiscais e contábeis necessários para apuração do lucro real.
No segundo paradigma, em sentido contrário, abraçou-se o entendimento de
que havendo provas de que a Recorrente exerce atividade de factoring, o valor
tributável no contexto do arbitramento- e não do lucro real como afirmado
pelo recorrido, deve ser apurado pela aplicação, sobre o valor dos
depósitos/créditos bancários, do "'Fator de compra', indicador publicado pela
ANFAC-Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil-Factoring
e que serve de referência para os negócios de fomento no país."
Por todo o exposto, OPINO por ADMITIR esta matéria, mas apenas em
relação ao segundo paradigma (Ac. n° 1402-001.885).
2) Ingressos tributados como omissão de receitas e saídas indevidamente
qualificadas com pagamentos sem causa - efetiva natureza das operações
de mútuo
Em relação a essa matéria, foram indicados como paradigmas não reformados
os Acórdãos no 2101-00.369 e no 104-20.354, cujas ementas assim dispõem:
Paradigma 1 - Acórdão n° 2101-00.369:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF
Exercício: 2005
Ementa: IRPF. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO, MÚTUO
REPRESENTADO POR NOTAS PROMISSÓRIAS, ADMISSIBILIDADE.
As notas promissórias apresentadas pelo contribuinte que cumpram os
requisitos legais da legislação cambiária e comercial (Decreto n.° 2.044 de
.31/12/1908 e o Decreto n.° 57.663 de 24/01/1966) devem ser consideradas
validas e existentes, sendo aptas a comprovar a origem de recursos a título de
mútuo, salvo prova da fiscalização de eventuais vícios ou nulidades na emissão
dos títulos ou, ainda, da existência de causa diferente para a emissão destes.
Recurso parcialmente provido.
Paradigma 2 - Ac. no 104-20.354:
IRRF - MULTA DE OFÍCIO - SIMULAÇÃO - FRAUDE - QUALIFICAÇÃO
- O conceito de evidente intuito de fraude, que não se presume, é inaplicável à
exigência fundada em simples insuficiência de prova, mormente quando ausente
cabal demonstração de conduta material suficiente para sua caracterização.
IRRF - CONTRATO DE MÚTUO - REGISTRO - O "Contrato de Mútuo",
para sua validade, independe de registro em Cartório de Títulos e
Documentos, isto porque esse ato meramente "formal" não é de sua
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.939 - CSRF/1a Turma
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substância, mormente quando o conjunto de provas atesta sua efetividade.
(grifos dos interessados)
Recurso de ofício negado. Recurso voluntário provido
Resumo da demonstração da divergência apontada pelos interessados
As Recorrentes manejam os seus respectivos recursos especiais, em resumo da
seguinte forma, no relevante:
(...) Portanto, tendo em conta a comprovação relatada pelo próprio Fisco nas
suas “CONSIDERAÇÕES INICIAIS” (Item 5 do Relatório Fiscal), atestando
que “na Operação ARARATH desenvolvida pelo Ministério Público Federal,
em conjunto com a Polícia Federal e, através de mandado de busca e apreensão
na casa e no escritório do Sr. GÉRCIO MARCELINO MENDONÇA JUNIOR,
CPF 383.742.851-68, e de seus familiares, foi apreendido vasta documentação
demonstrando que empresas ligadas ao Sr. Gércio e Claudio (irmãos) estariam
atuando como instituições financeiras sem a autorização do Banco Central do
Brasil” e que, “entre esses documentos foram encontradas Notas
Promissórias assinadas por agentes políticos do Estado de Mato Grosso”,
operações que aparecem confirmadas por registros contábeis da mesma
natureza, não se pode negar a existência de negócios jurídicos que dão
origem às operações de “Mútuo”.
Assim, é notória e pontual a divergência entre a decisão adotada no Acórdão
Recorrido e as decisões contidas nos dois julgados (Paradigmas) que apreciaram
a mesma legislação, evidenciando-se, assim, a necessidade de modificação do
julgado, em observância ao princípio da verdade material, tendo em vista que,
uma vez comprovada a existência do contrato de mútuo, deve ser afastada
a tributação incidente sobre tais valores.
Defendem a divergência partindo da premissa que no seu caso concreto os
contratos de mútuo foram afastados apenas por descumprirem meramente
aspectos formais, assim como ocorrera nos paradigmas.
Partem, portanto, de premissa equivocada, pois conforme se demonstrará mais
adiante, o descumprimento de aspectos formais não foi o ponto relevante para
desconsideração de tais contratos, sendo apontado óbices que dizem respeito
mais ao conjunto probatório específico do caso concreto e não encontrados nos
respectivos paradigmas, tais como: falta de escrituração contábil (tanto é que o
lucro aqui foi arbitrado diferente dos paradigmas em que o primeiro a
escrituração contábil não vem ao caso (tributação da pessoa física), falta de
juntada dos contratos de mútuos (no segundo paradigma o contrato efetivamente
existe, não apresentando apenas registro em cartório).
Vê-se também que o conjunto probatório foi analisado por todo um contexto
fático próprio não comparável aos paradigmas, mesmo porque divergência
assentada em valoração de provas não dá ensejo a revisão pela CSRF, que não é
uma terceira instância, mas uma instância de uniformização de legislação
interpretada divergentemente.
Confira-se trechos do recorrido confirmando o acima referido:
(...) Por outro lado, a falta de escrituração contábil dos lançamentos a débito,
que a empresa deveria possuir, dificulta ainda mais a análise dessas despesas.
Não custa lembrar que a escrituração contábil tem, dentre outras utilidades, a
função de externar a realidade da empresa, para o fisco e para a sociedade em
geral. No caso em apreço, mesmo no caso de serem considerados válidos os
Fl. 7254
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.939 - CSRF/1a Turma
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pagamentos de despesas necessárias à manutenção da sociedade, não há como
verificar se esses pagamentos foram de fato escriturados e contabilizados,
justamente pela falta de apresentação dos livros contábeis.
Inclusive, essa falta de escrituração contábil (cujos livros foram requeridos em
diversas oportunidade pela fiscalização), impede de se verificar ou confirmar a
afirmação do Recorrente de que parte dos débitos referiam-se ao acerto dos
mútuos com os sócios e à distribuição de lucros a estes.
Os mútuos, como demonstrado acima, não restaram comprovados, até mesmo
porque o Recorrente não apresentou à fiscalização e nem juntou aos autos
qualquer documento que comprovasse a pactuação entre a empresa e seus
sócios. Pelo contrário, no atendimento à fiscalização, os autuados se limitaram a
dizer que os contratos eram tácitos e que não haveria nenhum documento
que comprovasse a real operação realizada, mas que elas existiram. (...)
(Destacou-se)
Outrossim, a afirmação da Recorrente de que “entre esses documentos foram
encontradas Notas Promissórias assinadas por agentes políticos do Estado de
Mato Grosso”, não se encontra em parte alguma analisada de forma específica a
ponto de ensejar a divergência pretendida com base na pressuposição de que
apenas os aspectos formais de tais notas promissórias foram levados em conta
para sua desconsideração. Trata-se, evidentemente, de ilação feita sem amparo
algum no que se discutiu no recorrido. E se por acaso, a Recorrente entendesse
que tal aspecto não foi tratado pelo conjunto das provas analisado e o colegiado
teria assim sido omisso, caberia o ingresso de embargos declaratórios para que
ficasse consignado expressamente o entendimento da turma em relação a esse
ponto específico, e não deduzir de forma implícita um prequestionamento,
pois isso não é permitido regimentalmente, confira-se (art. 67, § 5o do
RICARF):
§ 5o O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá
seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração,
com precisa indicação, nas peças processuais. (Destacou-se).
Seguem abaixo trechos de cada um dos paradigmas para ficar bem assentado
que o contexto probatório de fato não são comparáveis.
O paradigma 1, após uma profunda análise da legislação cambiária e na Lei
Uniforme, que nem ao menos foi referida no recorrido, cancela o lançamento
porque o fiscal não trouxe outros elementos que infirmasse tais documentos.
Releva ressaltar que o contexto fático probatório se torna mais diferenciado
ainda quando se percebe que trata-se de uma autuação no contexto de uma
pessoa física (IRPF) e não jurídica (IRPJ), em que a escrituração contábil é
relevante no último caso e inexiste por sua própria natureza no outro. Confira-se
trechos deste paradigma:
Assim, tanto com base na Lei Cambiaria quanto na Lei Uniforme em matéria de
letras de câmbio e notas promissórias, chega-se à conclusão de que as notas
promissórias lançadas às fls. 70 e 71 dos autos preenchem os requisitos de
validade previstos na legislação e, portanto, devem ser consideradas válidas e
existentes, gerando os efeitos jurídicos próprios.
(...)
Portanto, deveria a fiscalização, com esteio na legislação que rege a matéria, ter
considerado a validade das notas promissórias juntadas aos autos e, com base
Fl. 7255
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.939 - CSRF/1a Turma
Processo no 10183.727555/2015-40

nestas, ter perquirido junto ao credor Sr. José Betlisnki maiores dados acerca
das notas promissórias e sua origem, bem como ter verificado se este possuía
recursos financeiros suficientes para o mútuo alegado, procedendo, se fosse o
caso, à autuação eventualmente cabível ou, ainda, à reunião de indícios de
eventual simulação ou fraude no tocante à emissão das notas, o que infirmaria a
validade dos títulos, possibilitando a manutenção da autuação em relação ao
contribuinte emitente (devedor), inclusive com multa qualificada.
Ocorre que, no caso específico em análise, não trouxe a fiscalização qualquer
indício ou prova de que haveria algum vício na emissão das notas promissórias,
ou ainda, que elas não teriam sido causais em relação ao mútuo, de tal sorte
que, preenchendo os requisitos legais previstos, devem ser consideradas para
justificar o ingresso de recursos a título de mútuo com as pertinentes
conseqüências no demonstrativo de acréscimo patrimonial a descoberto (APD).
(Destacou-se).
Análise do paradigma 2
Tudo que se colocou retro em relação o contexto fático probatório do paradigma
1, mutatis mutandis, aqui também se aplica, uma vez que neste caso apesar de
não se tratar da tributação de pessoa física, envolve um contexto probatório que
diz respeito a um mútuo específico que viria a comprovar a origem de receitas
advindas do exterior, envolvendo assim questões de complexidade bem
diferenciada, como a parte final da fundamentação do voto condutor deste
paradigma, contestando o TVF, deixa bem entrever:
(...) Sem dúvida alguma e por óbvio, essas indagações não poderiam ser -
dirigidas à recorrente, ou seja, não compete à autuada indicar a conta no Brasil
da mutuante Tawelco, que é outra pessoa jurídica, nem também comprovar de
que Banco o crédito relativo ao empréstimo teria saído. Da mesma forma, nem
seria lógico a mutuária se preocupar com a procuração da mutuante, vez que era
ela que estava recebendo o empréstimo.
Confira-se a seguir outros trechos do voto paradigmático, mostrando que se
trata de matéria de prova bem específica, a envolver questões não apenas de
cunho formal, como afirmado pela Recorrente:
(...) constante do Termo de Verificação Fiscal (fls. 104), no qual diz
textualmente:
"Ora, a prova tem que ser direta e completa, a Receita Federal não pode aceitar
provas incompletas, faltando as principais comprovações que, de fato, a
empresa constituída no exterior existiu e estava devidamente representada por
seus procuradores aqui no Brasil e que o recurso do crédito efetuado em
20/09/1991, na conta da empresa fiscalizada, saiu, de fato, da conta corrente da
Tawelco (empresa do exterior), aberta em banco brasileiro."
Da falta de similitude fática
Para infirmar a acusação acima, foi elaborada a fundamentação transcrita a
seguir que também prova ainda que as situações não guardam similitude fática,
uma vez que para cancelar a autuação foi apontado pelo paradigma
circunstâncias não encontradas no recorrido (acusação específica de "simulação
de contrato" (que foi revertida), apresentação do contrato de mútuo (só não
havia registro em cartório, no recorrido era inexistente) e sobretudo escrituração
contábil dos empréstimos capaz de fazer a vinculação à acusação em causa
(omissão de receitas por origem não comprovada e pagamento a beneficiário
Fl. 7256
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.939 - CSRF/1a Turma
Processo no 10183.727555/2015-40

não identificado), entre outros; ou seja, trata-se de contexto fático totalmente
ausente no recorrido.
Confira-se os trechos abaixo do referido paradigma 2:
(...) Em primeiro lugar, considerando que a motivação principal do lançamento
está fundada na "simulação do contrato", o fato de a multa de oficio ter sido
corretamente desqualificada, já seria motivo mais do que suficiente para
comprometer a exigência principal, eis que, em principio estaria validada a
causa dos pagamentos e, consequentemente, identificado o beneficiário.
Em segundo lugar, é farta a jurisprudência deste Conselho no sentido de, que o
"Contrato de Mútuo", para sua validade, independe de registro em
Cartório, isto porque esse ato formal não é de sua substância, importando
realmente a efetividade das operações e, nesse aspecto, o conjunto de provas
milita a favor do recorrente, senão vejamos:
1. 'Fls. 141/143 - Instrumento de Contrato de Mútuo envolvendo a recorrente
(então Panex S.A.) e a empresa Tawelco, no valor de CR$.490.150.000,00,
datado de 20.09.91.
2. Fls. 144/145 - Diário / Escrituração Contábil do Empréstimo.
3. Fls. 23/54 - Prova da efetividade e contabilização de inúmeras outras
operações anteriores (1994/1995) de remessa envolvendo o mesmo contrato.
4. Fls. 55 Extrato Bancário / Pagamento • dos Juros R$.493.590,89.
5. Fls. 58 DARF / Pagamento do IRFonte s/juros.
6. Fls. 55 Extrato Bancário / Pagamento do Saldo do Empréstimo —
R$.1.022.395,57.
Da convergência entre os julgados
Em todo esse contexto, fica muito difícil também afastar a convergência entre
os julgados quando o aspecto probatório em seu conjunto é o mais relevante em
todos os casos confrontados. Convergente porque pode-se dizer, de forma
sintética, que no recorrido decidiu-se que o "conjunto de provas atesta sua
efetividade", tal qual ressalva feita na ementa do paradigma 2 abaixo novamente
transcrita; enquanto no paradigma o conjunto de suas provas não foi
considerado efetivo, daí porque a explicação dos seus resultados serem
divergentes:
IRRF - CONTRATO DE MÚTUO - REGISTRO - O "Contrato de Mútuo", para
sua validade, independe de registro em Cartório de Títulos e Documentos, isto
porque esse ato meramente "formal" não é de sua substância, mormente
quando o conjunto de provas atesta sua efetividade. (grifos dos interessados
Como se vê, este segundo paradigma também deve ser afastado, pois além de a
Recorrente partir de premissa equivocada para analisar o recorrido, as
situações fáticas também não são assemelhadas, bem assim há convergência
entre os julgados em relação à validade das provas.
Por todo o exposto, OPINO por NÃO ADMITIR esta matéria.
3) Multa indevidamente qualificada
Nesta outra matéria, as Recorrentes apontam divergência de interpretação da
legislação tributária em relação à Qualificação da multa de ofício
Fl. 7257
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.939 - CSRF/1a Turma
Processo no 10183.727555/2015-40

Em relação a essa matéria, apresentou-se os seguintes paradigmas não
reformados: Ac. no CSRF/01-05.054-e e Ac. no CSRF/01-05.347, cujas ementas
foram parcialmente4 reproduzidas - para o segundo paradigma- no recurso
especial e assim dispõem:
Paradigma 1 - Ac. no CSRF/01-05.054:
IRPJ-LUCRO ARBITRADO - BASE DE CÁLCULO - O conceito de receita
bruta para fins de determinação da base de cálculo do imposto é o que está
definido no art. 31 da Lei 8.981/1995. MULTA AGRAVADA DE 150% - LEI
9430/96, ART. 44, II — NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO
DOLO — A hipótese prevista no art. 44, II, da Lei 9430/96, deve ser
interpretada restritivamente, e aplicada somente nos casos em que tenha
ficado demonstrado pela fiscalização que o contribuinte agiu dolosamente.
O retardamento ou redução do imposto a pagar, mesmo reiteradamente,
por si só, não correspondem à hipótese legal. Recurso parcialmente
provido. (Destaques da recorrente)
Paradigma 2 - Ac. no CSRF/01-05.347:
(...)
MULTA
AGRAVADA
–
Não
estando
presentes
os
fatos
caracterizadores de evidente intuito de fraude, como definido nos arts. 71 a
73 da Lei no 4.502/64, reduz-se a multa agravada ao percentual normal de 75%.
(Destaques da recorrente).
Breve síntese da divergência apresentada
A Recorrente primeiro contesta a autuação por ter se baseado em mera
sonegação, aduzindo que houve na acusação 'rasa e genérica fundamentação de
“intuito sonegador” do Recorrente' e que seria "inconstitucional a manutenção
de multa que agravada em 150% pelo mero retardamento do imposto a pagar".
É nesse contexto que apresenta os dois paradigmas aduzindo que deles se pode
a seguinte premissa que alavancaria a divergência: "Não pode a multa
qualificada ser mantida sob a mera fundamentação de omissão de receita
ou ainda do raso argumento de 'intuito sonegador'".
Da convergência entre os julgados
Nesses dois casos, entendeu-se que não era possível aplicar multa agravada em
face da insuficiência de elementos que caracterizassem o intuito doloso ou de
fraude. No caso dos autos, os elementos probatórios foram suficiente para o
colegiado assumir que o intuito doloso ou fraudulento estaria caracterizado.
Como se vê, de forma geral há uma convergência que precisaria ser infirmada
pelas Recorrentes sem cair na denominada premissa equvicoda.
Dessa forma, para infirmar tal convergência, caberia às recorrentes investirem
em paradigmas cujas semelhanças fáticas sejam deveras assemelhadas, e expô-
las lado a lado com as circunstâncias do recorrido, não se aceitando apenas
reducionismos tais que permitam transformar contextos fático/probatório bem
distintos através da utilização de termos semânticos de teor extremamente
genérico, como "mero retardamento do imposto a pagar" ou "mera sonegação",
pois tais expressões da forma como qualificada ("mero") não se encontra
explicitadas no recorrido para se fazer tal afirmação.
Mas é claro que tal detalhamento do quadro fático a fim de demonstrar a
similitude fática não foi feito, evidentemente para não ficar mais explicitada
ainda a falta de similitude fática que normalmente ocorrem em situações tais
Fl. 7258
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.939 - CSRF/1a Turma
Processo no 10183.727555/2015-40

como essa a envolver um contexto probatório próprio, como é o caso do
recorrido.
No caso o ônus da comprovação da similitude fática para efeito de comprovação
da divergência é todo das Recorrente. Em todo caso, uma rápida investigação
demonstra que as situações não são similares. A fim de exemplificação tome-se
os fundamentos do TVF que foi mantido pelo Ac. Recorrido, dando conta de
um quadro fático diverso do retratado pela Recorrente:
(...) para qualificar a multa demonstramos que o contribuinte, em tese, cometeu
sonegação, dolo e fraude em todo período fiscalizado, de forma intencional e
sem justificativa não declarando os tributos da ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Além
disso, esta fiscalização considera que a conduta da contribuinte, em relação aos
ganhos obtidos nas operações realizadas por intermédio das contas bancárias
mantidas à margem da contabilidade, declarações incompatíveis com a real
movimentação bancária, não escrituração nos anos fiscalizados, a realização ou
não de atividade de factoring, a não existência e/ou a falta de apresentação dos
documentos (borderôs, notas, cheques, contratos...), não apresentação de
controle da atividade de factoring, saques e depósitos de quantias elevadas em
dinheiro, sem a origem ou destino e o histórico do modus operandi da denuncia
pelo MPF da Operação Ararath; tudo isto, enquadra-se nas disposições do art.
71, inciso I, da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, razão pela qual, sobre
esses valores, será duplicado o percentual da multa (...)"
Como essas circunstâncias não estavam presentes nos casos dos paradigmas,
que de uma forma geral trataram apenas da situação mais simples de reiteração
de omissões obtidas através de declarações inexatas, acarreta-se também a
impossibilidade de confrontação de entendimentos (art. 67 do Anexo II do RI-
CARF).
Por todo o exposto, OPINO por NÃO ADMITIR esta matéria seja porque os
paradigmas são convergentes, seja porque falta também similitude fática.

Do referido despacho de admissibilidade as partes apresentaram Agravos aos
quais tiveram seguimento negado pela r. presidência nos seguintes termos:
NÃO CONHEÇO do agravo interposto pelo sujeito passivo CLÁUDIO
FERNANDO MENDONÇA e confirmo o seguimento parcial de seu recurso
especial.
NÃO CONHEÇO do agravo interposto pelo sujeito passivo GÉRCIO
MARCELINO MENDONÇA JÚNIOR, no que diz respeito à matéria cujo
recurso especial obteve seguimento por apenas um dos paradigmas. Nos demais
aspectos, CONHEÇO e REJEITO o agravo, confirmando o seguimento parcial
de seu recurso especial.
Em consequência, devem ser adotadas as seguintes providências:
1o - Encaminhamento dos autos à Unidade de Origem da RFB para ciência aos
sujeitos passivos da decisão supra, na forma do art. 71, §8o do Anexo II do
RICARF, e demais providências de sua alçada, inclusive cobrança, se for o
caso;
2o - Restituição dos autos ao CARF para ciência à PGFN: a) do Acórdão no
1302-002.637 (e-fls. 6325/6352); b) do Acórdão de embargos no 1302-003.152
Fl. 7259
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.939 - CSRF/1a Turma
Processo no 10183.727555/2015-40

(e-fls. 6575/6585); c) dos recursos especiais dos sujeitos passivos (e-fls.
6797/6819 e e-fls. 6663/6685); d) do despacho de admissibilidade dos recursos
especiais dos sujeitos passivos (e-fls. 6943/6957); e) deste despacho,
assegurando-lhe o prazo de quinze dias para oferecer contrarrazões, conforme o
disposto no art. 70, do Anexo II, do RICARF; e
3o - Retorno dos autos ao CARF para distribuição e julgamento dos recursos
especiais dos sujeitos passivos pela 1a Turma da CSRF.

No mérito, no que admitido, os Recorrentes sustentam que uma vez reconhecida a
atividade de factoring exercida pela empresa, a tributação deveria incidir sobre o spred, cuja
base de cálculo consiste na diferença do valor adiantado aos clientes e o valor de face expresso
no título de crédito, seja este representado por duplicatas, notas promissórias, cheques, etc.
Além da utilização da base de cálculo equivocada pela fiscalização, o acórdão
recorrido também arbitrou equivocadamente o lucro, tendo em vista que, em se tratando de
atividade de fomento mercantil e, como mencionado acima, a receita é constituída no spred e não
no capital emprestado, é certo que para calcular a receita a fiscalização deveria ter adotado a
tabela ANFAC para o cálculo e arbitramento do lucro.
É o relatório no que reputo essencial.
Voto Vencido
Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, Relator.

Recurso especial - Admissibilidade
O Recurso Especial é tempestivo.
Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial
de divergência:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial
interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação
divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma
especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação
tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria
MF no 39, de 2016)
§ 2o Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e
Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das
Turmas e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno.
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que
adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de
Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido
aprovada posteriormente à data da interposição do recurso.
§ 4o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na
apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1a
Fl. 7260
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.939 - CSRF/1a Turma
Processo no 10183.727555/2015-40

(primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei no
9.784 de 29 de janeiro de 1999.
§ 5o O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá
seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração,
com precisa indicação, nas peças processuais.
§ 6o Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a
divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por
matéria.
§ 7o Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão
considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os
demais.
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada
analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados
que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido.
§ 9o O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos
acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em
que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de
publicação de até 2 (duas) ementas.
§ 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for
extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou
do Diário Oficial da União.
§ 11. As ementas referidas no § 9o poderão, alternativamente, ser
reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se
ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não
altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada
pela Portaria MF no 329, de 2017)
§ 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas
extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da
análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada
pela Portaria MF no 329, de 2017)
I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art.
103-A da Constituição Federal;
II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior
Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts.
543-B e 543- C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da
Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela
Portaria MF no 152, de 2016)
III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e
IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare
inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo.
(Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)
§ 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no
caput do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de
Fl. 7261
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.939 - CSRF/1a Turma
Processo no 10183.727555/2015-40

divergência não serão considerados para fins de verificação de sua
admissibilidade.
§ 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra
decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício.
§ 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição
do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao
recorrente. (Incluído pela Portaria MF no 39, de 2016)
[...]
No caso concreto, a divergência admitida no Despacho de Admissibilidade diz
respeito à seguinte matéria: “21) Erro na utilização da base de cálculo e no arbitramento do lucro -
atividade de factoring”, e foi admitida com base no Acórdão paradigma de n. 1402-001.885.
Nessa linha, a divergência foi apontada no Despacho de Admissibilidade nos
seguintes termos:
Enquanto no recorrido defendeu-se o entendimento de que no lucro arbitrado
não haveria nenhuma regra que levasse em consideração o fator ANFAC,
spread a ser aplicada nas omissões encontrada de empresa cuja atividade seja de
factoring, sendo apenas o caso se a recorrente encontrasse sob o regime do lucro
real.
Confira-se trecho onde se deixa bastante claro o acima afirmado pelo recorrido:
Por outro lado, não se pode perder de vista que a pretensão do Recorrente, se
cabível, seria aplicação daquele percentual relativo à sua suposta atividade
(fomento mercantil) se a apuração do lucro tivesse sido realizada pelo lucro
real. Contudo, como demonstrado, a apuração se deu pelo arbitramento,
hipótese de apuração que é exceção e que só foi feita porque o contribuinte não
tinha os livros fiscais e contábeis necessários para apuração do lucro real.
No segundo paradigma, em sentido contrário, abraçou-se o entendimento de que
havendo provas de que a Recorrente exerce atividade de factoring, o valor
tributável no contexto do arbitramento- e não do lucro real como afirmado pelo
recorrido, deve ser apurado pela aplicação, sobre o valor dos depósitos/créditos
bancários, do "'Fator de compra', indicador publicado pela ANFAC-Associação
Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil-Factoring e que serve de
referência para os negócios de fomento no país."
Por todo o exposto, OPINO por ADMITIR esta matéria, mas apenas em relação
ao segundo paradigma (Ac. n° 1402-001.885).
A partir do cotejo analítico do referido acórdão paradigma, entendo estar
demonstrada a divergência indicada.
Nesse sentido, o recurso especial deve ser conhecido com fundamento nas razões
do Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do art. 50, §1o, da Lei no 9.784, de 1999.
Ante todo o exposto, voto por por conhecer do recurso especial.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
ALEXANDRE EVARISTO PINTO - Relator

Fl. 7262
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.939 - CSRF/1a Turma
Processo no 10183.727555/2015-40

Voto Vencedor
Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora.
Na sessão de julgamento fui designada para redigir o voto vencedor e esclarecer
as razões pelas quais a maioria da Turma entendeu por não conhecer do presente recurso
especial.
Nesse ponto, observo que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é
instância especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência
do CARF. Desse modo, a admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento
do disposto no artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela
Portaria MF 343/2015, merecendo especial destaque a necessidade de se demonstrar a
divergência jurisprudencial, in verbis:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
Destaca-se que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à
interpretação das normas, devendo, pois, a divergência, se dar em relação a questões de direito,
tratando-se da mesma legislação aplicada a um contexto fático semelhante. Assim, se os
acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas, ainda que os fatos sejam
semelhantes, não há que se falar em divergência de julgados, uma vez que a discrepância a ser
configurada diz respeito à interpretação da mesma norma jurídica.
Por outro lado, quanto ao contexto fático, não é imperativo que os acórdãos
paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto tido
como relevante seja de tal forma semelhante que lhe possa (hipoteticamente) ser aplicada a
mesma legislação. Desse modo, um exercício válido para verificar se se está diante de genuína
divergência jurisprudencial é verificar se a aplicação, ao caso dos autos, do racional constante do
paradigma, seria capaz de levar à alteração da conclusão a que chegou o acórdão recorrido.
O despacho de admissibilidade do Presidente de Câmara, confirmado após a
rejeição do agravo, admitiu o recurso especial exclusivamente quanto à matéria “1 - Erro na
utilização da base de cálculo e no arbitramento do lucro - atividade de factoring”, e apenas
quanto ao segundo paradigma (acórdão 1402-001.885).
Da análise já da ementa do acórdão recorrido (acórdão 1302-002.637) verifica-se
que este descartou o arbitramento com base na atividade preponderante da empresa “uma vez que
esta não restou comprovada nos autos”:
Trecho da ementa (grifamos):
DO
ARBITRAMENTO
COM
BASE
NA
ATIVIDADE
PREPONDERANTE DA EMPRESA.
Fl. 7263
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.939 - CSRF/1a Turma
Processo no 10183.727555/2015-40

A não apresentação de livros contábeis e fiscais, bem como de
documentação hábil e idônea, suficientes para que a fiscalização
verificasse a real atividade do contribuinte, não há que se falar em
arbitramento com base na atividade preponderante da empresa, uma vez
que esta não restou comprovada nos autos.
O seguinte trecho do voto confirma tal posição (grifamos):
(...) mesmo sendo a atividade preponderante da empresa GLOBO
FOMENTO LTDA. o factoring, tendo em vista a não entrega dos livros
fiscais e contábeis às autoridades e os fortes indícios de que a empresa
era utilizada para outros fins, como restou, inclusive, esclarecido por um
dos sócios ao Ministério Público Federal, não pode a autoridade fiscal ter
certeza de que todas as movimentações financeiras identificadas eram
restritas a atividade de fomento mercantil, já que, repita-se, não teve
acesso aos livros fiscais e contábeis da empresa.

O paradigma 1402-001.885, único admitido pelo despacho de admissibilidade,
não pode ser aceito eis que ali se comprovou que as receitas em questão eram relacionadas à
atividade de factoring. Neste sentido, seu voto condutor afirma textualmente: “Conforme
explanado, é incontroverso que os depósitos em discussão referem-se a operações de factoring.”
A aplicação do racional do paradigma ao caso dos autos não resolve a questão
posta para discussão no presente caso. Na verdade, as decisões convergem quando partem da
premissa de que deve haver prova documental de que as receitas omitidas são realmente
decorrentes de operação de factoring, mas enquanto o acórdão recorrido exigiu essa prova e não
a obteve, no paradigma foi feita tal prova e, aí sim, passou-se a definir se, em tal situação, a base
de cálculo do arbitramento deveria ser adaptada a tal atividade.
Neste sentido, verifica-se que as diferenças entre as decisões se dão, não por conta
de divergência na interpretação da legislação tributária aplicável, mas em virtude da disparidade
entre as provas produzidas e os cenários analisados.
Ante o exposto, orientei meu voto para não conhecer do recurso especial do
sujeito passivo.
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Fl. 7264
DF CARF MF
Documento nato-digital