Tribunal: CARF
Processo: 11080.721600/2016-54
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Evandro Correa Dias
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-18
Data de publicação: 2022-01-27

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011, 2012
CONDUTA DOLOSA. MULTA QUALIFICADA.
Caracterizada a conduta dolosa do sujeito passivo, aplica-se a multa qualificada prevista na legislação de regência.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2011, 2012
RECEITAS ESCRITURADAS. FALTA DE DECLARAÇÃO.
A falta de declaração impõe o lançamento de ofício para exigência do imposto que deixou de ser declarado.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2011, 2012
RECEITAS ESCRITURADAS. FALTA DE DECLARAÇÃO.
A falta de declaração impõe o lançamento de ofício para exigência da contribuição que deixou de ser declarada.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.721600/2016-54
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.939 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
18 de novembro de 2021
Recorrente
D. S. A. INDUSTRIA & COMERCIO EIRELI - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011, 2012
CONDUTA DOLOSA. MULTA QUALIFICADA.
Caracterizada a conduta dolosa do sujeito passivo, aplica-se a multa
qualificada prevista na legislação de regência.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2011, 2012
RECEITAS ESCRITURADAS. FALTA DE DECLARAÇÃO.
A falta de declaração impõe o lançamento de ofício para exigência do imposto
que deixou de ser declarado.
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2011, 2012
RECEITAS ESCRITURADAS. FALTA DE DECLARAÇÃO.
A falta de declaração impõe o lançamento de ofício para exigência da
contribuição que deixou de ser declarada.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer
parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, a ele negar provimento.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias – Relator

Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iagaro Jung Martins,
Jandir Jose Dalle Lucca, Jose Roberto Adelino da Silva (suplente convocado(a)) e Paulo Mateus
Ciccone (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.721600/2016-54
Fl. 336
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.939 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721600/2016-54

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia
da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife (PE).
Adota-se, em sua integralidade, o relatório do Acórdão no 11-52.411 - 3a Turma
da DRJ/REC, complementando-o, ao final, com as pertinentes atualizações processuais.
Contra o sujeito passivo acima qualificado foram lavrados os autos
de infração de fls. 113/135 relativos à Contribuição para o PIS/Pasep e à
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins. Os autos de
infração concernentes ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ e à Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, embora estejam nos autos, foram apartados e
constituem outro processo, de no 11080.726852/2015-99, conforme documentos de
fls. 172/183. O crédito tributário total relativo a este processo importa em R$
1.676.032,56, conforme demonstrativo de fl. 58.

2.

De acordo com os autos de infração e com o Relatório
Fiscal de fls. 45/58, o lançamento, que se refere aos anos-calendário 2011 e 2012,
decorreu da diferença entre os valores escriturados no Livro Caixa e os valores
declarados.
3.

Foram responsabilizados solidariamente os Srs.
Renan Barth de Jesus e Rafael Barth de Jesus, integrantes do quadro social da
empresa. Qualificou-se a multa (percentual de 150%) e efetuou-se Representação
Fiscal para Fins Penais.
4.

A autuada apresentou impugnação de fls. 141/145,
alegando, em síntese:
a)
que, demonstrando boa-fé, entregou toda a documentação à
fiscalização;
b)
que não parcelou os débitos em face de a ação fiscal não
haver sido concluída, o que a impediu de consolidá-los e incluí-los no parcelamento
especial;
c)
que, de acordo com o art. 138 do CTN, a responsabilidade é
excluída pela denúncia da infração, o que teria sido caracterizado pela iniciativa de
parcelar os débitos;
d)
que o prazo máximo de validade do MPF é de 120 dias;
e)
que sua escrituração e a movimentação bancária não
demonstram nenhuma irregularidade;
f)
que, por ser confiscatória e por não haver intuito de fraude ou
de sonegação, é descabida a aplicação da multa qualificada (cita ementa do CARF).
Fl. 337
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.939 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721600/2016-54

5.

Requereu, ao final, seja decretada a improcedência da
multa aplicada, o cancelamento total do auto de infração e a inclusão dos débitos no
parcelamento especial.
6.

As pessoas físicas indicadas como responsáveis
solidários não apresentaram impugnação.

Do Acórdão de Impugnação
A 3a Turma da DRJ/REC, por meio do Acórdão no 11-52.411, julgou a
Impugnação Improcedente, conforme a seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011, 2012
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. PRAZO. PRORROGAÇÃO.
O Mandado de Procedimento Fiscal de Fiscalização (MPF-F) está sujeito a
prorrogações sucessivas pelo prazo de 120 dias.
ATIVIDADE
VINCULADA.
ARGUIÇÃO
DE
ILEGALIDADE
E
INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições
de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos regularmente editados.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011, 2012
CONDUTA DOLOSA. MULTA QUALIFICADA.
Caracterizada a conduta dolosa do sujeito passivo, aplica-se a multa qualificada
prevista na legislação de regência.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2011, 2012
RECEITAS ESCRITURADAS. FALTA DE DECLARAÇÃO.
A falta de declaração impõe o lançamento de ofício para exigência do PIS que
deixou de ser declarado.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL
- COFINS
Ano-calendário: 2011, 2012
RECEITAS ESCRITURADAS. FALTA DE DECLARAÇÃO.
A falta de declaração impõe o lançamento de ofício para exigência da Cofins
que deixou de ser declarada.
Fl. 338
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.939 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721600/2016-54

Voto
Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo, contudo há inovação em relação à matérias
não discutidas na impugnação e discussão sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, motivo
pelo qual dele conheço parcialmente.
Verifica-se que na impugnação que a recorrente trouxe argumentos quanto ao
prazo de validade do MPF (Mandado de Procedimento Fiscal) e quanto à multa aplicada de
150%.
A Recorrente não traz, em sua impugnação, nenhuma contestação quanto ao
cometimento da infração, argumentando apenas que não parcelou os débitos por estar
impossibilitada de fazê-lo em face de encontrar-se sob procedimento fiscal.
Não há, portanto discussão quanto à existência dos débitos, claramente admitidos
pelo sujeito passivo, que, inclusive, requereu, ao final de sua defesa, autorização para incluí-los
no parcelamento especial previsto na Lei no 12.996, de 18 de junho de 2014, conforme acórdão
de impugnação.
Em seu recurso voluntário, a recorrente trouxe argumentos quanto: ao regime do
caixa e da não omissão ao erário das receitas tributárias, da inexigibilidade da contribuição social
Cofins nos moldes do auto de infração, exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos
valores de ICMS, da inaplicabilidade de multa administrativa e seus percentuais, da redução da
multa em observância ao princípio constitucional da vedação do confisco, da responsabilidade
solidária.
Acrescenta-se que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária, conforme Súmula CARF no 2.
Ante o exposto conhece-se do recurso voluntário, somente quanto aos argumentos
da multa aplicada, que não digam respeito à constitucionalidade de lei tributária.
Fl. 339
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.939 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721600/2016-54

DO MÉRITO

DO REGIME DE CAIXA E DA NÃO OMISSÃO AO ERÁRIO DAS
RECEITAS TRIBUTÁRIAS

A Recorrente alega que não houve omissão ao erário das receitas tributárias, in
verbis:
Conforme anotado no relatório de ação fiscal realizado pela autoridade fiscal,
bem como disposto no auto de infração respectivo para cada tributo lançado o
contribuinte impugnante optou e estava no período fiscalizado no regime de
tributação presumido auferindo seu faturamento no regime de caixa.
Seguindo, a peça fiscal infracional anotou e ratificou de que a empresa autuada
desta forma estava procedendo quanto ao oferecimento de suas receitas para fins
de tributação, ou seja, no regime de tributação presumido na forma do regime de
caixa instituído.
O livro caixa da empresa, como assim também concorda a autoridade
fiscalizadora e o auto de infração anota, foi pela empresa autuada
disponibilizado dentro do prazo exigido por intimação e solicitação,
demonstrando as suas movimentações e anotações. A empresa tinha escriturado
os seus movimentos de forma correta e no disposto na legislação vigente, bem
como a sua movimentação de conformidade a notas fiscais emitidas e
constantes nos registros eletrônicos tributários.
A apresentação e exposição do livro caixa e notas fiscais por si só já impõe que
a empresa não ocultou nenhuma de suas movimentações e faturamento, até
porque em condições para com o contido, também nas notas fiscais pelo portal
eletrônico, tanto de entrada como de saída. Não há nenhuma anotação no auto de
infração de que estas receitas lançadas no livro caixa estejam em desacordo com
o contido na real movimentação financeira da empresa autuada.
Nesse diapasão deve ser referido do sistema público escrituração digital (SPED),
onde decorrente das inovações tecnológicas transcorreu uma modernização da
sistemática tradicional do cumprimento das obrigações acessórias tributárias aos
órgãos fiscalizadores. Instituído pelo Decreto 6.022/07, o SPED é um banco de
dados que são formados por informações fiscais que são pelo contribuinte
apresentados, geridos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com isso
permitindo o intercambio entre órgãos fazendários e fiscalizadores.
A contabilidade é realizada pelo contribuinte para registrar as situações
patrimoniais, financeiras e econômicas das pessoas jurídicas, servindo os fatos
Fl. 340
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.939 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721600/2016-54

contábeis para descrever, o nascimento, por meio de receitas e despesas, o status
patrimonial da empresa.
Assim, a contabilidade tem como pressuposto as suas operações através de
estruturas próprias que tem como ferramenta a escrituração contábil, que
precipuamente são constituídos através de livros de escrituração, dente outros.
Portanto, grande parte dos deveres instrumentais exigidos são atos contábeis, o
que é absorvido pelo sistema do direito para fins de demonstrar a situação
patrimonial do contribuinte.
Desta forma, as documentações contábeis são elementos imprescindíveis a
comprovação do fato jurídico tributário, permitindo a constituição do crédito
tributário.
Conforme disposto no &1° do artigo 2o do Decreto 6.022/07, observado o
contido na Medida Provisória 2.200-2, de 24.08.2001, o SPED deve ser emitido e
assim ocorreu para fins de ser constituído e ter a sua validade jurídica.
Nesse sentido que a autuada emitiu por exigência de lei eletronicamente e na
forma de SPED as suas notas fiscais, como assim ratifica a autoridade fiscal
desde o ano de 2010.
A nota fiscal eletrônica reproduzem ao Erário as transações econômicas
ocorridas e, decorrente das atividades empresarias, bem como os livros contábeis
exigidos, como no caso LIVRO CAIXA, que tem na sua competência levar ao
poder publico a movimentação da sua entrada e saída de recursos, reproduzindo
as relações comerciais ocorridas pelo contribuinte.
Em conclusão, em tendo o contribuinte autuado na realização de suas operações
mercantis e movimentação financeira com anotação no livro caixa que
reproduz exatamente a movimentação da expedição de notas fiscais e, estando
estas eletronicamente passíveis e registradas ao Erário de forma eletrônica pelo
SPED, não há o que se cogitar de qualquer omissão do contribuinte.
O SPED, como alhures referido, refere-se ao cumprimento dos deveres
instrumentais do contribuinte, que são comumente enviados via internet ao fisco.
Deve ser destacado de que as notas fiscais eletrônicas que fazem do contribuinte
cumpridor das suas obrigações acessórias. Um dos objetivos do SPED é o
compartilhamento de informações entre as administrações tributarias, seja
Federal, Estadual ou Municipal, que possuem atribuição de administração,
regulação, normatização, controle e fiscalização dos contribuintes.
Destarte, o regime de caixa, "é o regime que permite o reconhecimento das
despesas e receitas, contabilmente, apenas quando dos efetivos pagamentos
(despesas) e recebimentos (receitas), isto é, conforme o dinheiro entra e sai da
empresa. Segundo Tércio Chiavassa (2005.p.367), nesse tipo de regime (...) as
receitas somente serão reconhecidas (...) quando estiverem economicamente
Fl. 341
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.939 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721600/2016-54

disponíveis" ( Tributação do Setor Comercial - FGV, coordenador Eurico Marcos
Diniz de Santi - 2011).
Por consequência, assim, a empresa autuada não operou em omissão de suas
receitas ao Erário Público, visto que decorrente do sistema eletrônico obrigatório
- SPED, onde é enviado, como comprovado em documentos anexo, demonstrando
assim que a sua movimentação financeira é transparente e sujeito a qualquer
momento de averiguação, sem qualquer conotação de omissão e tampouco
prática de atos que envolvam em não demonstrar o correto tributo a ser
recolhido.
No caso em tela, considerando a situação apresentada, é percebido de que a
empresa autuada não operou no cumprimento de obrigação acessória, esta
prevista no &20 do artigo 113 do CTN, que determina que "a obrigação
acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações,
positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da
fiscalização dos tributos".
A obrigação acessória, como nos comentários de HUGO DE BRITO MACHADO,
"tem como objeto um fazer, um não fazer ou um tolerar que se faça alguma coisa,
diferente, obviamente, da conduta de levar dinheiro aos cofres públicos.
Caracteriza-se, especificamente, pelo objeto não pecuniário, e pelo caráter de
acessoriedade, visto como não tem razão de ser isoladamente, totalmente
desligada da obrigação principal, cujo adimplemento por seu intermédio e
controlado" (Comentários ao Código Tributário Nacional - 2a Edição Atlas,
p.289).
Por todos os motivos narrados e suscitados, bem como documentos que foram
agora juntados, imprescindível o reconhecimento por parte da autoridade
julgadora de que a situação em tela deve ser vista sob a forma de
descumprimento de obrigação acessória, bem como de que a empresa em
arquivos eletrônicos enviou as movimentações mercantis e financeiras, não
havendo desta forma omissão ou qualquer tentativa de ocultar do erário os seus
faturamentos.
Não se conhece das alegações da Recorrente quanto aos argumentos ao regime do
caixa e da não omissão ao erário das receitas tributárias.
Contata-se que as recitas escrituradas no Livro Caixa não foram declaradas pela
empresa, com exceção apenas das receitas auferidas no mês de dezembro de 2011, as quais
foram parcialmente informadas em DIPJ e em DCTF, conforme demonstrativo elaborado pela
fiscalização:
Fl. 342
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.939 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721600/2016-54

DA INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL COFINS NOS
MOLDES DA PEÇA FISCAL
A Recorrente argui a inexigibilidade da contribuição social – COFINS- nos
moldes da peça fiscal, in verbis:
A contribuição social do COFINS exigência pelo auto infracional não tem a sua
sustentação legal quando considerado para fins do seu cálculo o valor do 1CMS,
situação esta, inclusive, já reconhecida pelos Tribunais. Vejamos.
A Lei Complementar n. 70/91 determinou que a presente contribuição, seria
recolhida sobre o faturamento mensal das empresas, assim considerado a receita
bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de
qualquer natureza.
A definição de faturamento sempre foi a soma da receita bruta das vendas de
mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
Considerando
esse
fato,
o
Supremo
Tribunal
Federal
declarou
a
inconstitucionalidade da Lei n° 9.718/98, quando essa tratou de ampliar o
conceito de faturamento.
Quando do advento da Lei 9.718/98, o STF já tinha estabelecido o alcance da
expressão faturamento como sinônimo de receita bruta, mas receita bruta no
Fl. 343
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.939 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721600/2016-54

conceito estabelecido no DL 2.397/87, art. 22, "a", para efeito da base de cálculo
do PIS e COFINS, ou seja, receita bruta das vendas de mercadorias e de
mercadorias e serviços de qualquer natureza. Ou seja, só seria válido se falar em
receita como sinônimo de faturamento, em sendo este o resultado operacional da
empresa.
O fato é que por meio de uma interpretação elástica do disposto no artigo 195 da
Constituição Federal - a autoridade coatora - estabeleceu que o ICMS
compusesse o faturamento ou a receita das empresas.
A redação anterior do artigo 195 disciplinava que:
"a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I
- dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
A nova redação estabeleceu que:
Art. 195

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre:
a)
folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a
qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b)
a receita ou o faturamento;
c)
o lucro;
Os valores referentes ao ICMS sempre foram incluídos na base de cálculo das
contribuições ao PIS e COFINS em razão da determinação legal nesse sentido.
Ocorre que, como é público e notório, o ICMS é um tributo indireto, cujo
recolhimento aos cofres públicos é feito pelo contribuinte de direito que, na
verdade, se constitui em mero arrecadador do ICMS pago pelo contribuinte de
fato e, é óbvio, não há como pretender que seu valor guarde qualquer conotação
com o faturamento ou mesmo receita.
É certo que nem todos os ingressos financeiros no caixa das empresas
representam receita. O saudoso Mestre Geraldo Ataliba deixou claro em seus
ensinamentos que:
"O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada
é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de determinada entidade.
Nem toda a entrada é receita. Receita é a entrada que passa a
pertencer à entidade. Assim, só poderá ser considerada receita o
ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da
entidade que a recebe.
Fl. 344
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.939 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721600/2016-54

.... a tributação pelo total da fatura... inclui parcelas que não
representam
serviços,
mas
reembolso
de
despesas
que
absolutamente não representam matéria tributável.
• •••
Para ser regular e válido, o lançamento (seja por
homologação, seja de ofício) deve separar os itens da fatura, para
cingir-se à base de cálculo legalmente disposta, que é só e
exclusivamente o preço do serviço.
(ISS - Base Imponível, in Estudos e Pareceres de Direito
Tributário, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1978,10 volume, pp.
81,85 e 91)."
Sobre a questão o voto do Ministro Luiz Fux no Recurso Especial
no 411.580/SP:
Deveras, os valores que entram nos cofres das empresas devem ser bipartidos em
ingressos financeiros (que na Ciência das Finanças são denominados movimentos
de fundo ou de caixa) e receitas Geraldo Ataliba ensina que, também no direito
público, esses conceitos não comportam confusão, doutrinando:
'Sob a perspectiva jurídica, costuma-se designar por entrada todo
o dinheiro que entra nos cofres púbiicos, seja a que título for. Nem
toda entrada, entretanto, representa uma receita. É que, muitas
vezes, o dinheiro ingressa a título precário e temporariamente, sem
passar a pertencer ao Estado".
E, logo adiante, conclui:
"...receitas são entradas definitivas de dinheiro que pertencem ou
passam a pertencer ao Estado..." ("Apontamentos de Ciência das
Finanças, Direito Financeiro e Tributário", Editora Revista dos
Tribunais, São Paulo, 196$, págs. 25 e26).'
Alerta o mestre, portanto, que nem todos os valores que entram nos cofres da
empresa são receitas. Os valores que transitam pelo caixa das empresas (ou pelos
cofres públicos ) podem ser de duas espécies: os configuradores de receitas e os
caracterizadores de meros ingressos.
As receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa,
incrementando-o. Os ingressos envolvem tanto as receitas quanto as somas
pertencentes a terceiros (valores que integram o patrimônio de outrem); são
aqueles valores que não importam modificação no patrimônio de quem os recebe,
porém, mero trânsito para posterior entrega a quem pertencerem.
Fl. 345
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.939 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721600/2016-54

Apenas os aportes que incrementem o patrimônio, como elemento novo e
positivo, são receitas (cf. Aliomar Baleeiro, Uma Introdução à Ciência das
Finanças, 11 ed., Rio, Forense, 1976, p. 130-5).
Dessarte, delineado o conceito de receita, clarividencia-se que a regra talhada
nos arts. 1° da Lei n° 10.637/2002 e 10 da Lei n° 10.833/2003 não almejaram
aterrissar sobre todos os ingressos financeiros das pessoas jurídicas
contribuintes do PIS e da COFINS, mas apenas sobre aqueles que, evidentemente,
configuram receita da empresa, independentemente da origem ou da classificação
contábil que se lhes confira.
(...)
Assim, definido o conceito de receita para demonstrar a relação de causalidade
entre os ingressos financeiros - que não podem ser entendidos como sendo
globalmente receita - e despesa, fica demonstrado que nem toda a receita
corresponde a um acréscimo de patrimônio ou, em outras palavras, que nem toda
a receita representa faturamento.
Desta forma está o contribuinte obrigado a recolher PIS e COFINS sobre valores
recebidos a título de ICMS que, em hipótese alguma, lhe trouxe ou lhe trará
algum acréscimo financeiro, ao contrário, representa tão-somente um ônus.
Está, pois, claro que nem todos os ingressos financeiros podem ser considerados
como receita e, indiscutivelmente, o ICMS é um deles e a sua inclusão na base de
cálculo da COFINS e do PIS é medida ilegal sob o ponto de vista do Direito
Tributário e, também, do Direito Comercial, em evidente afronta ao artigo 110 do
Código Tributário Nacional que assim determina:
"Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo
e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado,
utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal,
pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar
competências tributárias."

É de clareza solar a invasão pelo Fisco do campo reservado ao direito privado
para alimentar a sua fúria arrecadatória, mudando conceitos consagrados pelo
direito comercial com o fito de aumentar a arrecadação a qualquer custo.
O ICMS não pode ser considerado receita da empresa, vez que representa
receita de Ente Público.
O destaque do valor do ICMS não configura faturamento, pois ninguém fatura o
imposto, muito menos o comercializa. O registro do valor do imposto tem por fim
atender obrigações de ordem contábeis e fiscais. Por óbvio então que o valor do
Fl. 346
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.939 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721600/2016-54

ICMS destacado na nota fiscal não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e
da COFINS.
Felizmente, revisando o seu anterior posicionamento, o STF compartilha desse
entendimento.
O Ministro Marco Aurélio, nos autos do Recurso Extraordinário n°240.78-2,
votou pela exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. Seu voto foi
seguido por seis dos sete ministros que já votaram na questão.
Apenas Eros Grau votou pela manutenção do imposto.na base de cálculo.
Votaram a favor da exclusão do imposto da base de cálculo da COFINS os
ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres
Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Ainda faltam se posicionar os
ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Eilen Gracie e Joaquim Barbosa.
Veja-se o teor do voto no Ministro Marco Aurélio:
[...]
De acordo com o Ministro relator Marco Aurélio de Mello, o conceito de
faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de
quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços.
Em recente decisão, a Desembargadora Regina Helena Costa assim proferiu
quanto ao pedido liminar visando a obtenção de autorização para excluir da base
de cálculo do PIS e da COFNS, os valores relativos ao ICMS:
[...]
Como se vê, a exclusão se impunha porque o valor do ICMS não é abrangido
pelo conceito de faturamento ou receita, pois nenhum agente econômico fatura o
imposto, mas apenas as mercadorias ou serviços para a venda.
O valor do ICMS só configuraria uma entrada de dinheiro e não receita da
empresa, porque ele representa uma receita do Estado, por isso, o valor do
imposto é registrado em livros para fim contábil-fiscal. Prova cabal de que o
ICMS não representa receita do contribuinte de direito.
É importante mais uma vez referir de que a peça fiscal adota como faturamento
da empresa os valores constantes nas notas fiscais, estas que emitidas de forma
eletrônica, que em seus valores estão inseridos o valor do ICMS, ilegalidade esta
antes demonstrada e comprovada.
Reprisando novamente, os valores anotados no livro caixa são de entrada e saída
de mercadorias, o que denota de que os seus valores são também do próprio
imposto de ICMS que se faz integrante. Desta forma, como determinou a
autoridade fiscal, os valores indicados no livro caixa foram considerados para
fins de imputação da base de cálculo para então ocorrer a incidência dos tributos
devidos, forma esta presumida como de sua eleição.
Fl. 347
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.939 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721600/2016-54

Assim, a presunção de faturamento indicado pela peça fiscal consta como parte
integrante, de forma ilegal, o imposto de ICMS, que notadamente não pode estar
desta forma presente, tudo em razão de expressamente ofender legislação
constitucional e jurisprudência dos tribunais como alhures referido.
Logo, não prospera a exigência do lançamento em questão, nos valores
apresentados, face ilegalidade quanto a base de cálculo eleita na legislação
inconstitucional.

Verifica-se que essa matéria não consta da impugnação da recorrente, por este
motivo não se conhece das alegações da recorrente quanto à inexigibilidade da contribuição
social Cofins nos moldes do auto de infração e a exclusão da base de cálculo do PIS e da
COFINS dos valores de ICMS, por preclusão.

INAPLICABILIDADE
DE
MULTA
ADMINISTRATIVA
E
SEUS
PERCENTUAIS

A Recorrente alega a inaplicabilidade de multa administrativa, in verbis:
A autoridade fiscal arbitrou multa administrativa a situação em tela no
percentual de 150% (cento e cinquenta por cento), considerando a ocorrência de
infração com imputação de multa qualificada.
Ocorre que, não concorda a autuada pela aplicabilidade das multas
administrativas imputadas. Senão vejamos.
Conforme demonstrado pelas razões de impugnação a autuada deixou de cumprir
com as obrigações denominadas acessórias,
Tais fatos são admitidos na peça fiscal, o que denota que a empresa autuada não
praticou os atos perpetrados enunciados na exordial fiscal. Como também
discorrido pela defesa e, contrário ao esposado na peça fiscal, a empresa não
procedeu desta forma em períodos anteriores, não obstante ter sido autuada.
Ademais, os débitos referidos naquele auto de infração e constituídos foram
objeto de parcelamento na forma REFIS.
Portanto, a empresa e seus sócios buscam pagar os tributos devidos, ainda que
em fora de tempo, como as cominações legais de multa, inclusive, demonstrando
assim que não é do perfil ou intensão de burlar ou praticar qualquer ato
contrário a legislação e aos interesses do Erário.
Nesse contexto e, considerando precipuamente que a infração ora imputada é
decorrente de não cumprimento de obrigação acessória, a multa arbitrada,
Fl. 348
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.939 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721600/2016-54

denominada de qualificada, não encontra justificativa e enquadramento ao caso
em tela.
Não tem consonância com os fatos e ocorrência da infração a empresa ser
enquadrada no pagamento de 150% a título de multa sobre o montante a ser
recolhido ao Erário.
Em decisão proferida pelo Conselho de Contribuintes, precisamente através dos
acórdãos 9202-00.909, de 16 abril de 2010 e 1101-00054, de 6 março do ano de
2013, decisões estas citadas no artigo "Multa Qualificada na Jurisprudência
Administrativa" - Paulo Coviello Filho, Revista Dialética de Direito Tributário n.
218, p. 136, assim expõe:
" a simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos,
ainda que contumaz, não autoriza, por si só, a qualificação da
multa de ofício, sendo necessária a comprovação de evidente
intuito de fraude do sujeito passivo"

Destarte, no caso em tela não há qualquer comprovação de fraude ao Erário,
pelo contrário, o contribuinte tinha e disponibilizou a sua movimentação de
entradas e saídas através do livro caixa, bem como as notas fiscais que são
emitidas eletronicamente. Não há qualquer comando a ensejar fraude ou ato
ilícito, como alhures já demonstrado, sendo meramente o descumprimento de
obrigação acessória. Ainda, o contribuinte demonstra e comprova de que não é
pratica de qualquer ato nos interesses de fraudar o fisco, até porque é indicado
pela autoridade fiscal que em momento anterior tenha a empresa apresentado as
suas declarações em tempo e, não ficando sujeito a penalidades do montante ora
em discussão.
Em decisão judicial proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, acórdão
523.471, de 22.04.2010 - 2a Turma, proferido o entendimento e exposição
expressa de que conforme orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal o
princípio de vedação ao confisco é aplicável às multas administrativas
tributárias, onde para tanto o Tribunal reduziu a multa dos patamares fixados de
60% para 30 % do valor do tributo.
Na mesma linha de entendimento o TRF - 1a Região, decidiu o seguinte, "verbis":
TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO SEM CUMULAÇÃO COM
OUTRO ÍNDICE DE REAJUSTAMENTO. REDUÇÃO DA MULTA DE 75%
PARA 20%. POSSIBILIDADE.
(...)
Fl. 349
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.939 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721600/2016-54

3. O percentual da multa fixado em 75% é realmente desproporcional e tem
feição de confisco. Devem ser fixados, de acordo com o art. 59 da Lei 8.383/91,
em 20% sobre o valor atualizado do débito. [1] Voto.
A controvérsia dos autos gira em torno da possibilidade de aplicação, ao
montante incluído em auto de infração referente à omissão de lançamento de
rendimentos, no exercício de 2000, ano calendário de 1999, de juros de mora
consistentes na taxa SELIC cumulada com mais 1% (um por cento) e multa
punitiva no percentual de 75% (setenta e cinco por cento).
Firmou o R. Juízo sentenciante ser correta a aplicação da taxa SELIC como juros
de mora, em se tratando de débito tributário e que a multa punitiva não se
submete ao Princípio da Vedação de Confisco, por não se tratar de tributo, mas
de penalidade imposta em razão do descumprimento de obrigação acessória e
que tem por objetivo desestimular a prática de tais condutas. (...)
DA MULTA
Na espécie, a recorrente foi multada em 75% do imposto a pagar, nos termos do
art. 44, da Lei 9.430/96, por ter sido constatada irregularidade na sua
Declaração de Ajuste Anual de Imposto de Renda, referente ao exercício de 2000,
ano-calendário de 1999. É certo que a aplicação de multa punitiva atende aos
objetivos da sanção tributária, que visa desestimular as infrações e punir a
sonegação com vistas, inclusive, a custear as despesas do Estado. Contudo,
entendo que a multa fixada em 75% é excessiva e desproporcional.
0 Professor Cláudio Renato do Canto Farag, em Regime Jurídico e Limites de
Gradação, transcreve trecho da autoria de Sacha Calmon Navarro Coelho e
Misabel Abreu Machado Derzi, publicado na Revista dos Procuradores da
Fazenda Nacionai, n° 1, janeiro de 1997, pp.63-112, p. 102, assim expresso:
Vivemos hoje quadra, que se espera duradoura, de baixa inflação, comtendência
à estabilidade. Neste panorama, a existência em todas as legislações - federal,
estaduais e municipais - de multas escorchantes, especialmente as ditas
moratórias, raia ao absurdo. Em Confisco Tributário, página 133, Editora
Revista dos Tribunais, Paulo César Baria de Castilho conclui que embora a
multa não seja tributo (art. 30 do CTN), tanto a moratória, quanto aquela por
sonegação, também pode ser confiscatória quando extrapola os limites da
razoabilidade e desvirtua sua finalidade, uma vez que nossa Carta Política de
1988 veda tanto o confisco tributário (art. 150, inc. IV), quanto o confisco.de
forma geral (art.5o, inc.
XXII, e art.
170,
inc.
II).
Na mesma obra, página 125, transcreve o ilustre doutrinador, trecho dos
ensinamentos de Sacha Calmon, em sua obra, Teoria e prática das multas
tributárias, página 67, no sentido de que (...) uma multa excessiva ultrapassando
o razoável para dissuadir ações ilícitas e para punir os transgressores
(caracteres punitivo e preventivo da penalidade) caracteriza, de fato, uma
maneira indireta de burlar o dispositivo constitucional que proíbe o confisco.
Este só poderá se efetivar se e quando atuante a sua hipótese de incidência e
Fl. 350
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.939 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721600/2016-54

exige todo um processus. A aplicação de uma medida de confisco é algo
totalmente diferente da aplicação de uma multa. Quando esta é tal que agride
violentamente o patrimônio do cidadão contribuinte, caracteriza-se como
confisco indireto e,
por
isso,
é
inconstitucional.

Como se vê, pela doutrina acima transcrita, a multa não pode ter caráter
confiscatório, logo, é perfeitamente cabível a sua redução em face de valor
excessivo, em nome, também, dos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
[...]
Pelo exposto, se constata que o percentual de 150% aplicado pela penalidade
indicada é verdadeiramente ilegal e incabível, bem como absurda e contrario aos
ditames constitucionais, vez que fere de morte princípios basilares instituídos.
Não há punibilidade aplicação do percentual de 150% sobre o tributo em
exigência, mas sim notadamente aplicação da chamada pena de morte, vez que na
economia atual do país,em verdadeira crise financeira e econômica, significa
retirar do contribuinte a possibilidade de mantença das suas atividades. O
objetivo das chamadas multas administrativas tem o seu caráter de punibilidade
e, não propriamente de inviabilizar a empresa e suas atividades com aplicação do
montante de 150% sobre o tributo em exigência.
As reiteradas decisões proferidas consideraram confisco aplicação de multas a
estes patamares e em situação fática semelhante e, talvez mais grave ao Erário e,
como decididas pelos Tribunais, foram rechaçadas e tornadas inaplicáveis
por considera-las desproporcionais e verdadeiramente em confronto ao
confisco.
Reiterando, o contribuinte em impugnação agora não possui pela infração
imputada qualquer das condições a sofrer a imputação de punibilidade nos
moldes absurdos de cento e cinquenta por cento sobre o valor do tributo em
lançamento e exigência.

Conforme relatório, o contribuinte declarou receitas zeradas em 23 dos 24 meses
do período fiscalizado, não obstante o expressivo importe que auferiu em todos eles. Entende-se ,
assim, configurada a hipótese prevista no art. 71, I, da Lei no 4.502, de 1964, nesse sentido a
decisão recorrida:
A multa no percentual de 150% foi aplicada com esteio no art. 44,
II, da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com a redação dada pela Lei no
11.488, de 15 de junho de 2007:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas:
Fl. 351
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.939 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721600/2016-54

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata;
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste
artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da
Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de
outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (g.n.)
Para melhor clareza, transcrevo os arts. 71 a 73 da Lei no 4.502,
de 1964:
Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a
impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por
parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a
obrigação
tributária
principal
ou
o
crédito
tributário
correspondente.
Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir
ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da
obrigação Tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas
características essenciais, de modo a reduzir o montante do
imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas
naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos
arts. 71 e 72.
27.

Segundo descreve a autoridade fiscal, e consoante
planilhas que transportei anteriormente neste voto, o sujeito
passivo declarou receitas zeradas em 23 dos 24 meses do período
fiscalizado, não obstante o expressivo importe que auferiu em
todos eles. Entendeu o autuante, assim, configurada a hipótese
prevista no art. 71, I, da Lei no 4.502, de 1964.
28.

Esta turma já considerou, em julgados anteriores,
que quando o contribuinte recorrentemente apresenta suas
declarações com valores irrisórios ou muito inferiores aos
escriturados, tem-se por presente a hipótese prevista no art. 71 da
Lei no 4.502, de 1964, vez que patente a intenção de impedir ou
Fl. 352
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.939 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721600/2016-54

retardar o conhecimento da obrigação tributária por parte da
Fazenda Pública.
29.

Foi o que sucedeu nos anos-calendário 2011 e 2012,
períodos para os quais a contribuinte apresentou as declarações
deliberadamente “zeradas”. Penso, assim, que a empresa,
naqueles anos-calendário, de forma reiterada e intencional,
buscou ocultar receitas com o fim de eximir-se do devido
recolhimento dos tributos, o que caracteriza a ação prevista no art.
71 da Lei no 4.502, de 1964.

DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
A recorrente afirma a ilegalidade da responsabilização solidária dos sócios, por
inexistência de quaisquer das situações prevista em lei, bem como pela impossibilidade de
responsabilização ou penalização sem que seja o sócio intimado para em processo regular
apresente sua defesa, através dos meios legais previstos em lei.
Verifica-se que o contribuinte não possui legitimidade para questionar a
responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado, nestes termos a Súmula
CARF no 172, transcrita a seguir:
A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui
legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito
tributário lançado. (Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021,
DOU de 11/11/2021).

DO ENQUADRAMENTO DOS DÉBITOS NO PROGRAMA ESPECIAL
DE PARCELAMENTO DA LEI No 12.996/2014
A Recorrente requer “que seja aceito o enquadramento dos débitos referidos no
auto de infração no programa especial de parcelamento 12.996/2014 tendo em vista que a adesão
ocorreu antes da fiscalização, e o contribuinte agiu de forma legal na forma da lei”.
Trata-se de matéria de competência da unidade da Receita Federal de
Circunscrição do contribuinte, nesse sentido a decisão recorrida:
A impugnante não traz nenhuma contestação quanto ao
cometimento da infração, argumentando apenas que não parcelou os débitos por
estar impossibilitada de fazê-lo em face de encontrar-se sob procedimento fiscal.
Não há, portanto discussão quanto à existência dos débitos,
claramente admitidos pelo sujeito passivo, que, inclusive, requereu, ao final de
sua defesa, autorização para incluí-los no parcelamento especial previsto na Lei
no 12.996, de 18 de junho de 2014.
Fl. 353
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.939 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721600/2016-54

Sobre tal solicitação, cumpre desde já informar que o exame dessa
matéria não é da alçada desta esfera julgadora, dado que, nos termos do art. 13
da Portaria Conjunta PGFN/RFB no 13, de 30 de junho de 2014, compete ao
titular da unidade da PGFN ou da RFB do domicílio tributário do sujeito passivo
“apreciar os pedidos de inclusão, exclusão ou retificação de débitos referente à
consolidação do parcelamento”.

Conclusão
Ante todo o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso
voluntário e, na parte conhecida, a ele negar provimento.

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias

Fl. 354
DF CARF MF
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