Tribunal: CARF
Processo: 16327.721098/2017-46
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FLAVIO MACHADO VILHENA DIAS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-17
Data de publicação: 2021-09-01

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2012
ÁGIO INTERNO. CONTABILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
O ágio somente é admitido pela teoria contábil quando decorrente de transações envolvendo partes independentes, conforme interpretação do art. 20 do Decreto-lei no 1.598/77 contida, em caráter vinculante para o sujeito passivo, no Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP n° 01/2007, na Resolução CFC n° 1.110/2007, e no Pronunciamento Técnico CPC no 04 (R1)/2010, todos publicados antes da ocorrência do fato gerador objeto do presente processo.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012
MULTA DE OFÍCIO DESPROPORCIONAL.
Nos termos da súmula CARF no 02, este conselho não é competente para declarar a inconstitucionalidade de dispositivo legal válido e vigente no sistema. Estando a penalidade aplicada de ofício pela fiscalização de acordo com a legislação, esta deve ser mantida.
JUROS SOBRE MULTA. SELIC
Nos termos da súmula CARF no 108, incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.721098/2017-46
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.648 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
17 de agosto de 2021
Recorrente
BANCO GMAC S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2012
ÁGIO INTERNO. CONTABILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
O ágio somente é admitido pela teoria contábil quando decorrente de
transações envolvendo partes independentes, conforme interpretação do art. 20
do Decreto-lei no 1.598/77 contida, em caráter vinculante para o sujeito
passivo, no Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP n° 01/2007, na Resolução CFC n°
1.110/2007, e no Pronunciamento Técnico CPC no 04 (R1)/2010, todos
publicados antes da ocorrência do fato gerador objeto do presente processo.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012
MULTA DE OFÍCIO DESPROPORCIONAL.
Nos termos da súmula CARF no 02, este conselho não é competente para
declarar a inconstitucionalidade de dispositivo legal válido e vigente no
sistema. Estando a penalidade aplicada de ofício pela fiscalização de acordo
com a legislação, esta deve ser mantida.
JUROS SOBRE MULTA. SELIC
Nos termos da súmula CARF no 108, “incidem juros moratórios, calculados à
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre
o valor correspondente à multa de ofício”.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento
ao recurso voluntário quanto à glosa de despesas com amortização de ágio, vencidos os
conselheiros Flávio Machado Vilhena Dias (relator), Gustavo Guimarães da Fonseca e Fabiana
Okchstein Kelbert, que lhe davam provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em
negar provimento ao recurso, em relação às demais matérias. Designado para redigir o voto
vencedor o conselheiro Marcelo Cuba Netto, em relação à matéria na qual o relator ficou
vencido.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.721098/2017-46
Fl. 2079
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

(documento assinado digitalmente)
Flávio Machado Vilhena Dias – Relator
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Cuba Netto - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregorio,
Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lucia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena
Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique
Silva Figueiredo.
Relatório
Trata-se o presente processo administrativo de Auto de Infração lavrado em face
do contribuinte Banco GMAC S.A., ora Recorrente, através do qual foram constituídos créditos
tributários de IRPJ e CSLL, referentes ao ano-calendário de 2012.
Como se observa do Termo de Verificação Fiscal que acompanha o Auto de
Infração, aos olhos do agente auturante, o Recorrente teria promovido a “dedução indevida de
amortização de ágio na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, do período de
janeiro a novembro 2012, cujo valor total de R$ 64.264.395,14 representa a amortização do
restante de todo o ágio interno criado dentro do mesmo grupo econômico, no ano-calendário de
2004”.
Ainda de acordo com o TVF, a amortização supostamente indevida seria relativa
apenas ao ano-calendário de 2012, uma vez que a “amortização do período de 2005 a 2009 já foi
objeto de lançamento de ofício que originou o processo fiscal de no 16327.001482/2010-52”,
sendo aquele lançamento foi mantido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se
observa do acórdão de no 9101-002.805.
A acusação fiscal, neste sentido, é de que o Recorrente promoveu a amortização
de ágio ao arrepio da legislação em vigor à época dos fatos geradores. As operações e eventos
praticados pelo Recorrente foram assim descritos, no TVF, pelo agente autuante:
• Em 01.11.2004, a empresa de consultoria Ernst & Young Consultores Associados Ltda
havia encaminhado à General Motors Acceptance Corporation (GMAC), dos Estados
Unidos, um laudo de avaliação encomendado por esta sobre o valor de mercado do
Banco General Motors S.A., antiga denominação do Banco Gmac S.A., levando em
conta a expectativa de seus rendimentos futuros. O laudo de avaliação apresentado pela
Ernst & Young estima, com as fórmulas e metodologia de cálculos que descreve, que o
valor justo de mercado do Banco naquela data, baseado em sua rentabilidade esperada
entre julho de 2004 e dezembro de 2020, portanto, um período de 16 anos e 6 meses, é
de R$957.414.000,00, valor que inclui a perspectiva de lucro do Consórcio Nacional
GM Ltda no período de julho de 2004 a dezembro de 2008.
• Antes disso, em 15.09.2004 foi constituída uma empresa denominada Mynchuan
Participações Ltda, CNPJ 07.021.761/0001-79, com capital de R$ 100,00 (cem reais)
dividido em 100 quotas de R$1,00, com sede na Rua Boa Vista, 254 - 7o andar - sala
721 - Centro - São Paulo - SP, tendo como sócios-quotistas uma empresa denominada
Schaft Participações Ltda -CNPJ 03.347.239/0001-20 com sede no mesmo endereço,
detentora de 99 quotas, e outra empresa denominada Gesellschaft Participações Ltda -
CNPJ 04.654.506/0001-75, com sede no mesmo endereço, detentora de 1 (uma) quota.
(conforme fls. 59 a 70 do PAF no 16327.001482/2010-52)
Fl. 2080
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

• Em alteração de contrato social datada de 19.11.2004, a Schaft Participações Ltda
cedeu suas 99 cotas de R$ 1,00 cada para a General Motors Acceptance Corporation,
sociedade com sede nos Estados Unidos da América e a Gesellschaft Participações Ltda
cedeu sua única quota de R$ 1,00 para o sr. Rudolfus Robertus Grin, holandês, casado,
portador da Cédula de Identidade para Estrangeiros RNE n° V330772-U, CPF n°
227.856.588-50, domiciliado na Av. indianópolis, n° 3.096 - Planalto Paulista –São
Paulo - SP, para onde, nesse mesmo ato, foi transferida a sede social da Mynchuan
Participações Ltda e sua razão social foi alterada para Braco Participações Ltda.
(conforme fls. 71 a 86 do PAF no 16327.001482/2010-52)
• Em 23.11.2004, os sócios da Braco Participações decidiram aumentar o capital social
da sociedade de R$ 100,00 para R$ 957.414.100,00 mediante a criação de 957.414.000
novas cotas de R$1,00 cada, todas subscritas pela General Motors Acceptance
Corporation, e integralizadas mediante a conferência de 396.561.097 quotas
representativas de parte do capital social da General Motors do Brasil Ltda - CNPJ
59.275.792/0001-50 de titularidade da General Motors Acceptance Corporation. No dia
24.11.2004, a General Motors do Brasil Ltda - CNPJ 59.275.792/0001-50 promove uma
redução de seu capital social no valor de R$ 396.561.097,00 para restituir os haveres da
sócia Braco Participações, que se retira da sociedade. (conforme fls. 87 a 108 do PAF no
16327.001482/2010-52)
• No dia 24.11.2004, a General Motors do Brasil Ltda - CNPJ 59.275.792/0001-50
promoveu uma redução no valor de R$ 396.561.097,00 de seu capital social, valor esse
representado pela sua participação no capital do Banco General Motors S. A. para
entregar esses haveres à Braco Participações Ltda, que passa a ser detentora desse valor
no capital do Banco General Motors e se retira da participação no capital da General
Motors do Brasil Ltda.. (conforme Fls. 109 a 120 do PAF no 16327.001482/2010-52)
• Em 03.12.2004 o Banco Gmac realizou sua 47a Assembleia Geral Extraordinária, para
deliberar sobre a incorporação da Braco Participações Ltda e a subsequente extinção
desta (incorporação reversa, pois as cotas do capital do Banco Gmac pertenciam à
Braco). Incorporada a Braco, cujo capital em 23.11.2004 era de R$ 957.414.100,00, o
capital do Banco General Motors do Brasil, que era de R$ 268.862.720,13 passou para
R$ 268.862.820,13, representando um aumento de capital de apenas R$100,00, que era
o valor do capital da Braco antes de 23.11.2004. (conforme fls.121 a 127 do PAF no
16327.001482/2010-52)
Neste sentido, em que pese ter afirmado que a reorganização dos negócios da
Recorrente ter se dado pela necessidade de “segregação da atividade industrial da atividade
financeira, tendo como pano de fundo os acontecimentos que vieram a público nos anos
anteriores, com a crise vivida pela General Motors que se viu bem perto da bancarrota, sendo
salva, como é fato notório, por ato do Governo dos Estados Unidos”, a fiscalização afirmou que
o ágio foi criado no contexto de “empresas componentes de um mesmo grupo econômico”, o que
chama de um “artifício”, cujo nome seria “ágio interno”.
Afirma, ainda, a fiscalização, que o “exame dos atos praticados demonstra não
ter havido qualquer saída de caixa (pagamento) nessa operação da qual se originou o ágio ora
deduzido pelo Banco General Motors S.A”.
A acusação fiscal aduz, por outro lado, que a “a Braco Participações Ltda,
embora legalmente constituída, nunca foi uma empresa de fato”. Desta feita, a fiscalização
afirma que esta empresa “serviu apenas de meio pelo qual o ágio criado na reorganização
societária veio a ser, posteriormente, deduzido dos resultados operacionais do Banco General
Motors S.A”.
Com esse entendimento, o agente autuante também afirma que “parece
inafastável que essa sociedade (Braco Participações) em verdade foi constituída com o
propósito único de deixar de existir e gerar um benefício fiscal para seus idealizadores -
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

gerando artificialmente um ágio meramente contábil de R$ 560.852.903,00 que sua
incorporadora utilizará para deduzir de seus tributos a pagar mensais ao longo dos oito anos
seguintes”.
Arrimada nestas afirmações e após trazer alguns detalhes do Laudo de Avaliação
Econômica-Financeira elaborado pela empresa de auditoria Ernest & Young, a fiscalização
discorre sobre os aspectos “econômicos e contábeis” que tornariam a amortização do ágio
realizada pelo Recorrente indevida.
Sob este aspecto, o entendimento da fiscalização, consignado no TVF, foi de que
o “ágio não pago e que se origina entre entidades pertencentes ao mesmo grupo econômico não
é aceitável, pois esse "ágio interno" não decorre de uma operação com propósito negocial num
mercado livre e aberto em que o comprador e o vendedor têm que chegar a um denominador
comum sobre o preço a ser pago pelo bem que está sendo vendido, levando em consideração o
lucro que esse bem proporcionará ao seu comprador. A precificação no ágio interno não se
fundamenta nessas premissas”.
Assim, afirma, o agente autuante, que a “teoria contábil dá respaldo apenas ao
ágio pago numa negociação entre comprador e vendedor não relacionados entre si, (...). O ágio
gerado internamente não decorre de uma operação com propósito negocial - daí, inclusive, a
ausência de um desembolso que servisse para chancelar uma transação livre da qual emergisse
o valor justo de um ativo negociado por partes independentes. No presente caso, não houve
negociação, nem compra, nem venda, nem mercado livre e aberto”.
Para fundamentar essa afirmação, a fiscalização cita e discorre sobre o conteúdo
do Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n° 01/2007, de 14 de fevereiro de 2007, ratificando, neste
ponto, o entendimento de que “o ágio gerado não teria decorrido de um processo de compra e
venda de ativos líquidos entre partes independentes e não relacionadas.”
Por outro lado, sob o “aspecto jurídico”, a fiscalização, após citar os dispositivos
legais que fundamentam a amortização do ágio, afirma que “a lei permite a contabilização do
ágio (ou deságio) na livre negociação entre as partes e sua amortização desde que o investidor
justifique e fundamente o pagamento do ágio sobre a parte ou o total do capital da empresa
investida”. E que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do CTN, a fiscalização pode
desconsiderar atos praticados pelos contribuintes, em especial quando estes abusarem de seu
direito, “seja pela inexistência do propósito negocial ou ainda por outra forma”.
Com base nestes entendimentos e interpretações da legislação, a fiscalização
concluiu, no TVF, que:
“A operação de reorganização societária que resultou da simples transferência de ativos
pertencentes ao grupo General Motors de dentro da empresa industrial para outra
empresa especialmente criada para isso, totalmente inoperante no momento anterior à
transação, com manutenção integral do controle por parte do grupo General Motors,
fazendo surgir ágio na "aquisição de participação societária" caracteriza o denominado
ágio interno, que não é aceito pela ciência contábil, nem pode ser aceito como dedutível
na apuração dos tributos de competência da Fazenda Pública da União.
A operação engendrada não evidencia propósito negocial, que pode ser caracterizado
como o conjunto de razões de caráter econômico, comercial, societário ou financeiro
que justifique a adoção dos atos e negócios jurídicos, além da finalidade de pagar menos
tributos, caracterizando abuso de direito.
A operação toda foi realizada em curto espaço de tempo (5 dias), evidenciando a
presença de sociedade efêmera que serviu de mero veículo para a obtenção de um
objetivo planejado de gerar ágio interno, em que não há o pagamento desse ágio e com
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

isso obter vantagem fiscal. Nesse curto período de cinco dias a sociedade efêmera,
formada com capital de R$ 100,00 faz aumento de capital em quase R$ 1bilhão,
tornando-se importante sócia da General Motors do Brasil, resolvendo no dia seguinte
sair da sociedade levando ativo relevante e no dia seguinte é extinta por incorporação
por sua controlada.
Seu propósito não era funcionar exercendo todos os atributos de empresa, mas sim
unicamente servir de veículo para a construção de um ágio artificial com o fim
deliberado de obter uma vantagem fiscal que a lei só dá para as situações reais de
aquisição de participação societária com ágio fundamentado em expectativa de
rentabilidade futura.
Não se questiona aqui a validade formal dos atos praticados. O que se demonstra
inaceitável do ponto de vista tributário é a dedução de parcelas relativas à amortização
de um ágio construído internamente, sem propósito negocial, a partir de operações
meramente formais em que uma das partes é totalmente desprovida de existência real e
efetiva.
Por essas razões é que se faz a glosa da dedução das despesas com amortização de ágio
que no caso presente totalizou o valor de R$ 64.264.395,14, no ano-calendário de 2012,
recompondo-se o lucro real e a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro
líquido.
Fica o contribuinte cientificado de alterar os controles do prejuízo fiscal em razão da
compensação efetuada de ofício conforme o auto de infração do IRPJ”.
Devidamente intimado da lavratura do Auto de Infração, o Recorrente apresentou
Impugnação Administrativa, acompanhada de documentos comprobatórios. Naquele apelo, como
se depreende do acórdão proferido pela DRJ do Rio de Janeiro, o contribuinte apresentou os
seguintes argumentos para desconstruir a acusação fiscal:
que é equivocada a premissa adotada pela fiscalização, segundo a qual a interessada
teria efetuado operações societárias dentro do seu grupo econômico com o único
propósito de gerar despesas de amortização de ágio. Isso porque as operações em
questão foram estruturadas em um contexto específico de segregação de duas linhas de
atividades distintas e que obrigatoriamente, por questões de natureza regulatória e de
mercado de capitais, deveria seguir padrões comutativos, pelos quais a GM e a GMAC
devem ser consideradas partes completamente autônomas e independentes;
que houve um custo de aquisição legitimamente incorrido pela GMAC, que, ao
contrário do que alega o Fisco, foi pago em dinheiro com efetiva movimentação de
caixa;
que, para cumprir as determinações do acordo de bases comutativas, esse custo refletia
o valor de mercado da interessada e foi devidamente suportado por laudo de avaliação
produzido por empresa independente e especializada;
que a Braco era uma sociedade holding que tinha por objetivo econômico preservar o
valor do investimento estrangeiro detido pelo grupo GM no País e cumprir com os
requisitos da Resolução Bacen no 3.040/02 até que o Banco Central do Brasil se
manifestasse a respeito de sua possível extinção;
que foram cumpridos todos os requisitos enumerados nos artigos 7o e 8° da Lei
9.532/97, e nos artigos 385 e 386 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), já
definidos em diversos julgados administrativos como únicas condições autorizativas à
dedução das despesas de amortização de ágio;
que o ágio resultante da reorganização societária em questão não se confunde com o
chamado “ágio interno”, pois não houve nenhum tipo de reavaliação espontânea de
investimentos, sendo a aquisição legítima e originada de operações devidamente
providas de razões empresariais verdadeiras. Mas ainda que assim não fosse, a
legislação fiscal em vigor na época dos fatos não vedava o reconhecimento e
aproveitamento de ágio decorrente de operações conduzidas entre partes relacionadas, e,
Fl. 2083
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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ao contrário do que ocorre desde 01 de janeiro de 2015, até mesmo incentivava que
partes relacionadas negociassem em bases de mercado;
que o fato de a Braco ter sido constituída como uma sociedade holding não a torna uma
empresa artificial, uma mera sociedade de passagem, não havendo nenhum tipo de
abuso, dolo, simulação ou fraude;
que a falta de regulamentação por lei ordinária torna inaplicável o parágrafo único do
artigo 116 do CTN, expressamente adotado pelo Fisco para desconsiderar os fatos deste
caso;
que o artigo 245 da Lei das S.A. determinava que partes relacionadas deveriam
transacionar em bases estritamente comutativas, ou seja, como se terceiros
independentes fossem. Era exatamente esse dever, aliás, que estava refletido também no
Acordo de Bases Comutativas;
que é incorreta a desconsideração de valores de ágio com base na alegação de que
transações realizadas entre partes relacionadas não autorizariam essa amortização e
dedução para fins fiscais, o que a União reconheceu com a edição da MP 627/13
(convertida na Lei 12.973/14) para limitar essa questão, e que produziu efeitos somente
a partir de 01 de janeiro de 2015, ou seja, muitos anos depois do reconhecimento do
ágio discutido neste caso;
que havendo quaisquer outros motivos para a constituição da sociedade que não única e
exclusivamente a criação de benefícios fiscais, não há que se caracterizar a pessoa
jurídica como uma empresa veículo. No caso em tela, como destacado nos fatos acima,
a Braco tinha a função de preservar o valor originalmente investido no país pelo grupo
GM em moeda estrangeira. O grupo GM originalmente mantinha no país um certificado
de registro de investimento estrangeiro que abarcava tanto a divisão “automotiva”
quanto a própria divisão “financeira”. E no contexto de segregação dessas duas linhas
de negócios, o grupo GM poderia sofrer perdas significativas em relação ao valor
registrado para esse investimento se houvesse a necessidade de cancelamento e
formalização de um novo RDE-IED no país, em razão do disposto nos artigos 5°, § 10,
II, e 12 do Anexo à Circular Bacen no 2.997/00. Como se não bastasse, havia ainda uma
razão de ordem legal para a utilização da Braco como sociedade holding na estrutura em
exame. Desde 2002, a Resolução Bacen no 3.040/02 passou a exigir que instituições
financeiras brasileiras fossem detidas apenas por (i) pessoas físicas, (ii) instituições
financeiras regulamentadas como tais, ou (iii) sociedades holdings cujo propósito
exclusivo fosse a participação na instituição financeira;
que, mesmo que se admitisse que a Braco pudesse ser considerada como uma empresa
veículo, tal fato não descaracterizaria a natureza jurídica do ágio registrado pelo grupo
GM e os efeitos fiscais respectivos, já que a própria legislação expressamente admite a
existência de uma sociedade cujo objeto social seja somente a detenção de participação
em outras sociedades, como, por exemplo, fazem o artigo 2°, § 3°, da Lei das S.A. e o
artigo 31 da Lei n° 11.727/08;
que que a penalidade de ofício de 75% é claramente exagerada e caracteriza uma
exigência desproporcional e abusiva, especialmente se considerado o disposto no artigo
142 do CTN, que deixa claro que, apenas se e quando for o caso, a autoridade
administrativa deverá propor a aplicação da penalidade cabível. No caso destes autos,
contudo, a interessada demonstrou que agiu em conformidade com a legislação
societária e fiscal em vigor, de forma que não seria justo atribuir-lhe uma penalidade de
75% sobre o valor do suposto crédito tributário ora discutido, que ultrapassa os limites
da razoabilidade e proporcionalidade, devendo ser prontamente reduzida;
que não há razão para ser aplicada a taxa de juros Selic sobre o principal ou a multa de
ofício, na medida em que essa taxa não foi criada por lei para fins tributários.
Contudo, ao analisar o apelo do contribuinte, aquela DRJ do Rio de Janeiro
entendeu por bem julgá-lo como improcedente. O acórdão proferido recebeu a seguinte ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Fl. 2084
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Ano-calendário: 2012
Ementa: ATOS NORMATIVOS. ENTENDIMENTO DA SECRETARIA DA
RECEITA FEDERAL DO BRASIL. VINCULAÇÃO DRJ.
As Delegacias de Julgamento estão vinculadas à lei (ar t . 142, parágrafo único, do
CTN) , às normas legais e regulamentares (ar t . 116, I I I , da Lei 8.112/90) , às
Súmulas do CARF aprovadas pelo Ministro de Estado da Fazenda e com efeito
vinculante em relação à administração tributária federal (Portaria MF no 383/10) e ao
entendimento da Secretar ia da Receita Federal do Brasil expresso em atos normativos
(ar t . 7o da Por tar ia MF no 341, de 12 de julho de 2011) .
INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSIDADE
DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE "EMPRESA VEÍCULO" .
Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa
jurídica, em cujo patrimônio
constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem
qualquer finalidade negocial ou societária, especialmente quando a incorporada teve o
seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação
societária da incorporadora (ágio) e, ato contínuo, o evento da incorporação ocorreu em
lapso temporal próximo.
ARGUIÇÃO
DE
ILEGALIDADE
E
INCONSTITUCIONALIDADE.
INCOMPETÊNCIA
DAS
INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS
PARA
APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da
legislação tributária vigente no país, sendo incompetentes para a apreciação de
arguições de inconstitucionalidade de atos normativos regularmente insertos no
ordenamento jurídico.
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. OPONIBILIDADE AO FISCO. ABUSO DO
DIREITO. PROPÓSITO NEGOCIAL. Para que um planejamento tributário seja
oponível ao fisco, não basta que o contribuinte, no exercício do direito de auto-
organização, pratique atos ou negócios jurídicos antes dos fatos geradores. Além disso,
é necessário que haja um propósito negocial, de modo que o exercício do direito seja
regular.
CSLL. NORMAS DE APURAÇÃO. Aplicam-se à contribuição social sobre o lucro
líquido as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de
renda das pessoas jurídicas.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A multa de ofício,
sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a
partir do primeiro dia do mês subseqüente ao do vencimento. A incidência de juros de
mora sobre a multa de ofício, após o seu vencimento, está prevista nos artigos 43 e 61,
parágrafo 3o, da Lei no 9.430/96.
PROVA. JUNTADA POSTERIOR. PRECLUSÃO. Em regra, a prova documental deve
ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro
momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua
apresentação oportuna, por motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito
superveniente, ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos
autos.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Não concordando com o entendimento exarado pela Turma de Julgamento a quo,
o Recorrente apresentou Recurso Voluntário, no qual, em síntese, repisa os argumentos
anteriormente apresentados em sua Impugnação Administrativa, rebatendo as conclusões e
fundamentos do acórdão recorrido.
Fl. 2085
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

Ato contínuo, os autos foram distribuídos a este relator para julgamento.

Voto Vencido
Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, Relator.
DA TEMPESTIVIDADE.
Como se denota dos autos, o contribuinte foi intimado do resultado do julgamento
no dia 20/04/2018 (AR de fls. 1.797), apresentando seu Recurso Voluntário em 09/05/2018,
conforme comprovante de fls. 1.799, ou seja, o Recurso ora em análise foi apresentado no prazo
de 30 dias, como fixado no artigo 33 do Decreto no 70.235/72.
Assim, por cumprir os demais requisitos de admissibilidade, o Recurso Voluntário
deve ser conhecido e analisado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
DA FIXAÇÃO DE ALGUMAS PREMISSAS
De pronto, cumpre ressaltar que a mesma discussão travada neste processo
administrativo já foi e ainda está sendo apreciada no âmbito do CARF em outro procedimento,
na medida em que, nos autos do processo no 16327.001482/2010-52, houve a constituição de
créditos tributários em face do Recorrente, relativos aos anos-calendários de 2005 a 2009, com
base nos mesmos fundamentos que serão aqui analisados.
Naquele processo, em que pese, em um primeiro momento, ter sido dado
provimento, por maioria, ao Recurso Voluntário do Recorrente (acórdão 1301-001.224), a
Câmara Superior de Recursos Fiscais, também por maioria, entendeu como correto, no mérito, o
lançamento de ofício realizado pela fiscalização. É o que se observa do acórdão de no 9101-
002.805.
Como ainda existiam questões a serem decididas e que não haviam sido
apreciadas pela Turma Ordinária, os autos do processo no 16327.001482/2010-52 acabaram por
ser distribuídos perante este colegiado, sob a relatoria da ex-Conselheira Maria Lúcia Micelli,
para apreciação apenas dos argumentos subsidiários apresentados pelo contribuinte em seu
apelo.
Assim, em julgamento que contou com a participação deste relator, esta Turma
Ordinária, em composição diversa da atual, deu provimento em parte ao Recurso Voluntário
(acórdão no 1302-003.098). Mas, é bom deixar claro, não se analisou, naquela oportunidade, o
mérito da discussão, uma vez que, reitere-se, este já tinha sido apreciado de forma definitiva pela
Câmara Superior.
No julgamento realizado por essa turma de julgamento foi constatada, inclusive, a
propositura de ação anulatória, pelo contribuinte, perante o Poder Judiciário (autos de no
500662631.2018.4.03.6100.
De toda forma, aquela discussão administrativa ainda não se encerrou, na medida
que a PGFN e o contribuinte apresentaram Recursos Especiais em face do que restou decidido no
acórdão no 1302-003.098. Em consulta ao site do CARF, verificou-se que aqueles apelos ainda
não haviam sido analisados quando da confecção do presente voto, em 03/06/2020.
Posteriormente, em 11/08/2021, em nova consulta, pode-se confirmar que ainda não houve
julgamento definitivo daquele processo.
Fl. 2086
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

Neste passo, no Recurso Voluntário apresentado no presente processo, o
Recorrente, como demonstrado, se insurge contra o lançamento de ofício, via Auto de Infração,
de créditos tributários de IRPJ e de CSLL, relativos ao ano calendário de 2012.
Como se observa do apelo apresentado, não foram invocadas preliminares, sendo
a insurgência apresentada apenas quanto ao mérito do lançamento fiscal.
Antes, contudo, de se analisar a acusação fiscal, os argumentos e documentos
apresentados pelo Recorrente em seus apelos, ou seja, o mérito da discussão, entende-se como
necessária a fixação de algumas premissas iniciais, que serão utilizadas como fundamentação da
presente decisão. É o que se passa a fazer.
DO REGRAMENTO LEGAL PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO ANTES DA ENTRADA
EM VIGOR DA LEI 12.973/13. DO ÁGIO INTERNO.
As discussões que envolvem a amortização do ágio são inúmeras perante este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e, a princípio, já não existem matérias a serem
debatidas e/ou decididas perante o órgão julgador administrativo.
Contudo, o que se percebe é que, passados vários anos em que as primeiras
demandas chegaram ao Conselho, ainda não há um entendimento consolidado. Certo é que,
desde o início das discussões, já foram exarados inúmeros entendimentos com relação à
interpretação da legislação e aos limites da Fazenda Pública para contestar os planejamentos
tributários realizados pelos contribuintes no que tange ao aproveitamento do ágio.
E é neste norte, sempre com a intenção de contribuir com o debate, é que se fixará
as premissas para análise do presente processo administrativo, partindo-se do que dispõe a
legislação que regula a amortização do ágio dentro do ordenamento jurídico brasileiro, os limites
para se contestar os chamados planejamentos tributário e, por fim, a operação realizada pela
Recorrente, que é o objeto do lançamento do crédito tributário realizado pela fiscalização.
Pois bem.
Nos termos do artigo 248, da Lei no 6.404/76, até o advento da Lei 12.973/14, as
sociedades que possuíssem investimentos relevantes em controladas e/ou coligadas deviam
refletir em sua contabilidade aquele investimento, fazendo a avaliação de acordo com o MEP –
Método de Equivalência Patrimonial.
Neste sentido, há de se ressaltar que, no investimento realizado por determinada
entidade, esta pode se propor a pagar um valor maior do que o patrimônio líquido da entidade
investida, quando tem, por exemplo, expectativa de uma rentabilidade futura. Assim, a entidade
propõe-se a pagar pelo investimento um valor maior do que aquele que corresponde ao seu
patrimônio líquido.
Nestes termos, o legislador, como se observa do Decreto-Lei no 1.598/77,
determinou que aquelas pessoas jurídicas que detivessem investimentos em coligadas e
controladas, ao fazer a escrituração pelo MEP, deveriam desdobrar o custo destas em (i) valor do
patrimônio líquido existente no momento da aquisição da empresa investida; e, (ii) o ágio ou
deságio eventualmente presente na aludida aquisição.
Confira-se a redação dos artigos 20 e 21 daquele Decreto-Lei, antes das alterações
promovidas pela 12.973/14, uma vez que as estas disposições estavam vigentes à época dos fatos
geradores tratados no presente processo:
Fl. 2087
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada
pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas
distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao
custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da
escrituração.
§ 4o - As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada ou controlada
avaliados pelo valor de patrimônio líquido aplicam-se às sociedades que, de acordo com
a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal de adotar esse critério
de avaliação, inclusive as sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta
ou indiretamente, com investimento relevante, cuja avaliação segundo o mesmo critério
seja necessária para determinar o valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada.
Avaliação do Investimento no Balanço
Art 21 - Em cada balanço o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de
patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no artigo 248
da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as seguintes normas:
I - o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço patrimonial ou
balancete de verificação da coligada ou controlada levantado na mesma data do balanço
do contribuinte ou até 2 meses, no máximo, antes dessa data, com observância da lei
comercial, inclusive quanto à dedução das participações nos resultados e da provisão
para o imposto de renda.
II - se os critérios contábeis adotados pela coligada ou controlada e pelo contribuinte
não forem uniformes, o contribuinte deverá fazer no balanço ou balancete da coligada
ou controlada os ajustes necessários para eliminar as diferenças relevantes decorrentes
da diversidade de critérios;
III - o balanço ou balancete da coligada ou controlada levantado em data anterior à do
balanço do contribuinte deverá ser ajustado para registrar os efeitos relevantes de fatos
extraordinários ocorridos no período;
IV - o prazo de 2 meses de que trata o item I aplica-se aos balanços ou balancetes de
verificação das sociedades, de que trata o § 4o do artigo 20, de que a coligada ou
controlada participe, direta ou indiretamente.
IV - o prazo de 2 meses de que trata o item aplica-se aos balanços ou balancetes de
verificação das sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta ou
indiretamente, com investimentos relevantes que devam ser avaliados pelo valor de
patrimônio liquido para efeito de determinar o valor de patrimônio liquido da coligada
ou controlada. (Redação dada pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
Fl. 2088
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

V - o valor do investimento do contribuinte será determinado mediante a aplicação,
sobre o valor de patrimônio líquido ajustado de acordo com os números anteriores, da
porcentagem da participação do contribuinte na coligada ou controlada.
Contudo, em que pese a necessidade de se refletir, na contabilidade, aquelas
aquisições – investimentos - com ágio ou deságio, com a amortização a débito ou a crédito no
lucro líquido, de início, estas amortizações tinha efeito meramente contábil, não podendo gerar
qualquer tipo de efeito fiscal, ou seja, havia uma neutralidade para fins tributários. Esta era,
inclusive, a determinação expressa do artigo 25 do Decreto-lei no 1.598/77:
Art. 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20
não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33.
Este cenário de neutralidade tributária sofreu grande alteração com a edição da
MP 1.602/97 (posteriormente convertida na Lei no 9.532/97) que, em síntese, passou a considerar
a possibilidade de dedutibilidade da despesa com ágio à fração de no mínimo 1/60 ao mês.
Interessante, neste ponto, que, na exposição de motivos daquela MP, deixou-se
claro que o intuito da alteração legislativa então proposta era dar maior transparência ao
aproveitamento do ágio nas operações societárias. Veja-se o que constou no texto enviado ao
Congresso Nacional:
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da
aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra,
avaliada pelo método de equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas
empresas, utilizando dos já referidos “planejamentos tributários”, vêm utilizando o
expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a
finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada
ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer,
mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o
desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção
exclusivamente por esse motivo.
Assim, com o advento da Lei no 9.532/97, aqueles contribuintes que fizessem
investimentos, com o pagamento de ágio, ficaram autorizados a deduzir os valores para
determinação do lucro real. Veja-se o que dispôs a lei em comento:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta
que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
(Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
Fl. 2089
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para
efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou
exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese
de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso
IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de
capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou
acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe
deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica
do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao
pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros
de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.
Como se observa, a própria legislação trouxe os requisitos que deveriam ser
cumpridos pelos contribuintes, para que pudessem fazer jus à dedução. Em artigo denominado
“‘Ágio Interno’ e ‘Empresa-veículo’ na Jurisprudência do CARF: um estudo acerca da
importância dos padrões legais na realização da igualdade tributária”, Karen Jureidini Dias e
Raphael Assef Lavez1 sintetizam, de forma bastante didática, quais seriam os requisitos impostos
pela legislação, necessários para que o ágio pago pudesse ser deduzido à fração 1/60 ao mês.
Confira-se:
“Em suma, da análise do direito positivo vigente até 2014 (ou até 2017, de acordo com
as regras intertemporais da Lei n. 12.973/14), pode ser amortizado, para fins fiscais e à
proporção de 1/60 mensal, o ágio decorrente de operações que preencham os seguintes
requisitos:
(i) o ágio deve resultar da aquisição de participação societária;
(ii) o ágio deve estar fundamentado na expectativa de rentabilidade futura,
correspondendo à diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial (ágio
enquanto desdobramento do custo de aquisição), comprovando-se tal fundamento por
meio de demonstrativo específico;

1 In Análise de casos sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e CSLL: à luz da jurisprudência do CARF: Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais. Coordenação Marcelo Magalhães Peixo, Maurício Pereira Faro. 1a ed. - São
Paulo: MP Editora, 2016. pág. 336.
Fl. 2090
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

(iii) deverá haver a absorção do patrimônio, por meio de incorporação, cisão ou fusão,
da controlada pela controladora ou o inverso”.
Neste sentido, em brilhante voto, o ex-Conselheiro do CARF, Luiz Flávio Neto,
em que pese ter ficado vencido, por maioria, no julgamento conduzido junto à Câmara Superior
de Recursos Fiscais, deixa clara a possibilidade de amortização do ágio, quando cumpridos os
requisitos impostos pela legislação. Veja-se as suas colocações:
Os arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 prescreveram que, na hipótese de aquisição de
investimento relevante com ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, com a
correta adoção do MEP para apuração pela investidora do patrimônio líquido da
investida e do correspondente ágio, acompanhada da fórmula operacional básica
estipulada em lei para a absorção, pela pessoa jurídica investidora, do acervo
patrimonial da controlada ou coligada que justificou o ágio incorrido em sua aquisição
(ou vice versa), então a consequência jurídico-tributária deve ser a amortização da
fração de 1/60 por mês do ágio por expectativa de rentabilidade futura contra as receitas
da empresa investida (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio
quando
de
sua
aquisição).
(Acórdão
no
9101-002.805
–
Processo
no
16327.001482/201052 – Sessão de 10 de Maio de 2017).
E o que se observa da legislação que regula e possibilita a amortização do ágio é
que, até o advento da Lei no 12.973/14, não havia qualquer vedação legal para que o ágio
pudesse ser formado entre empresas vinculadas, desde que a operação se mostrasse real, ou seja,
desde que a fiscalização não identificasse a prática de atos simulados ou dissimulados por parte
dos contribuintes.
Assim, no chamado “ágio interno” entende-se que o que se deve perseguir, não é
o fato de a operação ter sido realizada entre partes vinculadas, e sim se a operação importou na
aquisição da participação societária e cumpriu os demais requisitos definidos na legislação para
que o ágio possa ser efetivamente amortizado.
Não se pode deixar de mencionar que as operações entre partes relacionadas
podem ser mais facilmente manipuladas, na medida em que não há – ou não deveria ter –
interesses contrapostos. No caso de uma aquisição de participação societária, por exemplo, não
há um comprador e um vendedor em situações opostas. Por isso, esse tipo de operação é sempre
visto com grano salis pela fiscalização.
Contudo, no caso de amortização do ágio, mesmo que haja ressalvas da
fiscalização quanto ao chamado “ágio interno”, o que se percebe é que, como mencionado, até o
advento da Lei 12.973/14, o ordenamento jurídico brasileiro não vedada esse tipo de operação.
Só com a vigência da nova legislação, em especial com o que restou prescrito no
artigo 22 da Lei no 12.973/14 é que ficou vedado expressamente o aproveitamento do ágio
gerado em operação realizada por partes vinculadas.
O dispositivo legal – artigo 22 da Lei no 12.973/14 – foi claro ao dizer que o ágio
só poderia ser amortizado na hipótese de “aquisição de participação societária entre partes não
dependentes”. E a própria lei no 12.973/14 trouxe o conceito do que seria partes dependentes,
como se observa da redação do artigo 25. Confira-se:
Art. 25. Para fins do disposto nos arts. 20 e 22, consideram-se partes dependentes
quando:
I - o adquirente e o alienante são controlados, direta ou indiretamente, pela mesma parte
ou partes;
II - existir relação de controle entre o adquirente e o alienante;
Fl. 2091
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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III - o alienante for sócio, titular, conselheiro ou administrador da pessoa jurídica
adquirente;
IV - o alienante for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro das
pessoas relacionadas no inciso III; ou
V - em decorrência de outras relações não descritas nos incisos I a IV, em que fique
comprovada a dependência societária.
Parágrafo único. No caso de participação societária adquirida em estágios, a relação de
dependência entre o(s) alienante(s) e o(s) adquirente(s) de que trata este artigo deve ser
verificada no ato da primeira aquisição, desde que as condições do negócio estejam
previstas no instrumento negocial.
Ademais, o artigo 119 da Lei 12.973/14 foi bastante claro, quando estatuiu que
“esta Lei entra em vigor em 1o de janeiro de 2015, (...)”. Mesmo que não houvesse essa previsão
expressa, não se pode deixar de mencionar que o artigo 150, inciso III, da Constituição Federal
de 1988 impede que a aplicação retroativa da legislação, em especial quando esta preveja a
instituição ou o aumento de determinado tributo.
Por outro lado, não se pode argumentar, como fez o agente autuante, que a CVM,
por meio do Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n° 01/2007, de 14 de fevereiro de 2007, condenou
as operações em que há ágio gerado internamente, ou seja, o ágio gerado sem a validação
(pagamento) de terceiros independentes.
Em primeiro lugar, como demonstrado, não havia na legislação qualquer vedação
à formação do ágio em operações realizadas entre partes vinculadas. Ainda, como muito bem
apontado pelo ex-Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior, no voto exarado no acórdão de no
1302-001.150, não se pode dar efeito tributários (ainda mais restritivos de direitos) a uma
interpretação econômica feita pela Comissão de Valores Mobiliários. Veja-se o que constou
daquele acórdão:
Os julgadores do CARF prestarão um grande serviço ao Estado e a sociedade brasileiras
se imprimirem segurança jurídica e isonomia ao sistema, evitando que suas decisões
fiquem ao sabor lotérico do entendimento de cada conselheiro sobre conceitos vagos
não positivados como, por exemplo, “falta de propósito negocial”, que não passa de
uma construção jurisprudencial alienígena sem respaldo no ordenamento jurídico pátrio.
Da mesma forma, não me impressiona os efeitos tributários que se tenta dar a um mero
pronunciamento técnico da CVM sobre ágio gerado em operações internas, se não
vejamos o teor do item 20.1.7 do Ofício-Circular CVM/SNC/SEP no 01/2007, in verbis:
(...)
Nota-se, hoje, que alguns tentam elevar tal pronunciamento da CVM a um status de
norma tributária proibitiva do reconhecimento do chamado ágio interno ao grupo
econômico, o que, por si só, já seria absurdo. A análise feita pela CVM é de cunho
estritamente econômico, pois sequer embasa seu entendimento em qualquer norma
jurídica, muito pelo contrário, afirma que, ainda que respeitada a Lei, economicamente é
inconcebível o reconhecimento do ágio interno. Como já dito anteriormente, “falta de
substância econômica” assim como “falta de propósito negocial” não são institutos
jurídicos nacionais, logo não maculam o ato jurídico seja lá qual for o conceito que os
seus aplicadores lhes deem, logicamente, desde que não se configurem como um vício
do negócio jurídico, segundo o nosso ordenamento legal. (acórdão no 1302-001.150 –
Processo no 16682.720880/2011-11 – Sessão de Julgamento em 07/08/2013) (destacou-
se)
Portanto, até a edição da Lei n. 12.973/2014, não havia qualquer vedação legal
para a existência do denominado “ágio interno”, oponível ao fisco, não se mostrando correto
Fl. 2092
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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afirmar como sendo ilegítima a operação de aquisição de investimento pelo simples fato de ter
sido realizada por partes vinculadas.
Desta feita, o fato de se tratar de “ágio interno”, gerado a partir de operações
societárias entre partes vinculadas, não pode ser o único fundamento para descaracterização da
operação. Cabe à fiscalização demonstrar e, é claro, provar, que houve algum vício na realização
dos atos.
Neste passo, antes ainda de se analisar a operação realizada pelo Recorrente, que
culminou na amortização do ágio contestada pela fiscalização, entende-se como necessária a
exposição do entendimento deste relator quanto aos limites do planejamento tributário e quando
os atos poderão ser desconsiderados pela fiscalização. É que se passa a fazer.
DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. DOS LIMITES PARA DESCONSIDERAÇÃO DOS
ATOS POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA.
Em última análise, a discussão travada entre o Recorrente e o fisco federal
perpassa nos limites impostos pela legislação para a realização de negócios comerciais,
financeiros, societários, que podem, de alguma forma, reduzir a carga tributária das entidades
envolvidas.
Assim, como não poderia deixar de ser, a presente análise se inicia do texto da
Constituição Federal de 1988, que tem diversos dispositivos que dão ao cidadão plena liberdade
para realizar os seus negócios, desde que sua atuação não seja contrária ao que dispõem os textos
legais, ou seja, desde que não haja nenhuma ilicitude nas ações praticadas. O artigo 1o, inciso IV
da CF é claro no sentido de que a livre iniciativa é um dos fundamentos da República Federativa
do Brasil:
Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
(...)
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Já o artigo 5o, inciso II da CF/88 é cristalino, no sentido de que ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei. Veja-se:
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei;
Por outro lado, o legislador constituinte de 1988 foi muito claro, como se
depreende da redação do caput do artigo 170, ao afirmar que a ordem econômica será fundada,
dentre outros princípios, na livre iniciativa. Veja-se a redação do mencionado dispositivo:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios: (...)
Assim, não é por outro motivo que o Paulo Ayres Barreto leciona pela liberdade
dos contribuintes em gerirem seus negócios, desde que atuem de forma lícita. Eis seus
ensinamentos:
Fl. 2093
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

"(...)Saliente-se que a livre-iniciativa consubstancia princípio cujo sentido é amplo,
alcançando a liberdade de empresa, de investimento, de organização e de contratação.
No âmbito Tributário, o contribuinte tem o direito subjetivo de gerir suas atividades e
negócios, buscando a menor onerosidade tributária, desde que atue de forma lícita.
Como ensina Aires Barreto,
pode o contribuinte atuar dentro de um amplo espectro de alternativas igualmente
lícitas, sopesando-lhes as vantagens e desvantagens, avaliando os ganhos e perdas que
decorrerão de cada qual e, afinal, adotando aquela que mais vantagens ou ganhos lhe
possam proporcionar, inclusive no que respeita à carga tributária que deverá
surportar.
Nesse passo, somente lhe é defeso 'enveredar por trilhas que constituam ilicitude, que
envolvam simulação ou fraude'. Logo, desde que se mova por 'comportamentos lícitos,
não proibidos, sua atuação constituirá elisão fiscal, perfeitamente admitida, sem risco de
ser confundida com a evasão fiscal - essa vedada pelo direito'.
Em síntese, os contribuintes têm o direito, constitucionalmente assegurado, de
estruturarem sues negócios livremente. Trata-se de garantia que não pode ser suprimida,
nem mesmo por intermédio de emenda constitucional, por força do que dispõe o art. 60,
§ 4o, IV, da Magna Carta. " (BARRETO, Paulo Ayres. Planejamento tributário: limites
normativos. 1a ed. - São Paulo: Noeses, 2016. págs. 103 e 104)
Ademais, em que pese não ser o objetivo, neste momento, de se fazer uma
reconstrução histórica da legislação pátria, no que tange às tentativas de se limitar a atuação dos
contribuintes (se é que estes limites realmente existem ou podem existir), quando da realização
de negócios, de alguma forma, tem como consequência a redução da carga tributária, não se
pode desprezar a redação do parágrafo único do artigo 116 do CTN, que foi introduzido pela Lei
Complementar 104/2001, da seguinte forma:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e
existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as
circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são
próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente
constituída, nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do
tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os
procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (destacou-se)
Pela redação do artigo, invocado, inclusive, pelo agente que promoveu a autuação,
não há dúvidas de que, mesmo não tendo sido editada a lei ordinária a que faz menção do citado
parágrafo, uma vez caracterizada a ocorrência de atos ou negócios dissimulados, estes poderão
ser desconsiderados pelo agente fiscal.
Contudo, como boa parte da doutrina admite, este dispositivo seria dispensável,
uma vez que, dentro do ordenamento jurídico pátrio, já existem outros textos legais, que
autorizam a desconsideração (anulação) de atos ou negócios jurídicos realizados com simulação
ou dissimulação. Mas, o mais importante é que não existe nenhum texto legal que proíba a
realização de negócios com a intenção de redução de tributos. Neste ponto, se vale, mais uma
vez, dos ensinamentos de Paulo Ayres Barreto:
"Com efeito, não há enunciado prescritivo que proíba, direta ou indiretamente, a
estruturação, por meios lícitos, de operação tributária com o único propósito de reduzir
ou mesmo não pagar tributos. Não há regra específica que vede tal procedimento, mas
Fl. 2094
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

figuras como a simulação e a fraude são aptas a demonstrar que a busca pela economia
tributária não pode ultrapassar os limites normativos, como bem demonstra o
mencionado art. 149 do CTN, em seus incisos V, VI e VII." (BARRETO, Paulo Ayres.
Planejamento tributário: limites normativos. 1a ed. - São Paulo: Noeses, 2016. págs.
219) (destacou-se)
Desta feita, pode-se chegar à uma primeira conclusão neste tópico: o propósito
negocial, para fins de aferição da legalidade ou não de eventual planejamento tributário, não é
um requisito essencial. E mais: não se pode perder de vista que o administrador/sócio de
qualquer entidade tem como dever a busca de eficiência em todos os aspectos, inclusive os
econômicos, que podem ser tributários, ainda mais nos dias atuais, em que a carga tributária é
extremamente relevante no dia a dia das empresas.
Não se pode dar ao aplicador da lei (in casu, o agente autuante) a possibilidade de
questionar o intento negocial das empresas nos chamados planejamentos tributários, uma vez que
este pode se dar por diversos motivos, inclusive com o fito de reduzir a carga tributária. O que se
pode, deve-se ressaltar, é se verificar a legalidade das operações e a prática ou não de condutas
simuladas, dissimuladas ou fraudulentas. Não mais do que isso. Neste sentido, são os
ensinamentos do Professor Ives Gandra Martins:
Não há, no Direito Tributário brasileiro, regido pelo princípio da estrita legalidade,
tipicidade fechada e reserva absoluta da lei tributária, a figura desconsiderativa, nem o
princípio de que, à falta de proposito negocial, o planejamento fiscal, que apenas
objetive reduzir a carga tributária, utilizando-se do instrumental legal existente, seja
ilegal. Tal interpretação fere direitos fundamentais do contribuinte. Viola o inciso I do
artigo 150 da CF. Desfigura a moral impositiva e produz desconfiança de que, para
gerar “superávits primários” – cada vez mais difíceis, em face da esclerosada máquina
burocrática, que consome 37% de tributos em relação ao PIB -, hoje é mais importante
do que arrecadar a lei. (MARTINS, Ives Gandra da Silva. Planejamento Tributário e
Legalidade. In Grandes Questões Atuais do Direito Tributário, 18o Volume.
Coordenador Valdir de Oliveira Rocha. São Paulo: Dialética, 2014. Págs. 226 e 227)
Sabe-se que parte da doutrina e da jurisprudência, em especial a administrativa,
têm dado outros contornos ao tema, arrimados na importação de doutrina estrangeira trazida ao
Brasil. Vários julgados deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais buscam o propósito
negocial dos contribuintes (que não seja apenas a redução de tributos), para validar
planejamentos tributários.
Entretanto, tem-se a convicção de que, sendo a eficiência econômica um princípio
que deve ser perseguido por qualquer gestor e sendo a carga tributária extremamente relevante
no dia a dia das empresas, não se pode afastar a possibilidade (e/ou facultatividade) de haver
rearranjos societários, econômicos e/ou financeiros com o intuito de reduzir o pagamento de
tributos.
Contudo, não se pode permitir que, na busca desta eficiência econômica, sejam
praticados atos simulados, fraudulentos, em contrariedade com a lei, principalmente quando
praticados entre partes relacionadas, pertencentes ao mesmo grupo econômico ou com o mesmo
quadro societário, como é caso da operação realizada pelo Recorrente.
No que tange à simulação, o Código Civil (Lei no 10.406/02), independentemente
da redação do parágrafo único do artigo 116 do CTN, preceitua que é nulo o negócio jurídico
simulado. Veja-se a redação do artigo 167 do CC:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
Fl. 2095
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio
jurídico simulado.
A doutrina civilista entende que a simulação pode ser absoluta ou relativa. O
saudoso Caio Mário da Silva Pereira é cirúrgico ao conceituar o instituto. Confira-se:
"Pode a simulação ser absoluta ou relativa. Será absoluta quando o ato encerra
confissão, declaração, condição ou cláusula não verdadeira, realizando-se para não ter
eficácia nenhuma. Diz-se aqui absoluta, porque há uma declaração de vontade que se
destina a não produzir resultado. (...) A simulação se diz relativa, também chamada
dissimulação, quando o ato tem por objeto encobrir outro de natureza diversa (e.g. uma
compra e venda para dissimular uma doação), ou quando aparenta conferir ou transmitir
direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem ou transmitem (e.g. a
venda realizada a um terceiro para que este transmita a coisa a um descendente do
alienante, a quem este, na verdade, tencionava desde logo transferi-la). E é relativa em
tais hipóteses, porque à declaração de vontade deve seguir-se um resultado,
efetivamente querido pelo agente, porém diferente do que é o resultado normal do
negócio jurídico. O agente faz a emissão de vontade, e quer que produza efeitos; mas é
uma declaração enganosa, porque a consequência jurídica em mira é diversa daquela
que seria a regularmente consequente ao ato.(...)" (PEREIRA, Caio Mário da Silva.
Instituições de Direito Civil. Volume 1. Rio de Janeiro, Forense, 2001. pág. 339)
(destacou-se)
Portanto, na simulação relativa ou dissimulação, dois negócios existem: o
aparente (o simulado) e o oculto (o dissimulado), sendo este o que as partes efetivamente
desejavam realizar. Ainda, na dissimulação, nem tudo é fictício, tendo em vista que o seu
objetivo é justamente ocultar a verdadeira natureza do ato praticado. Existe licitude, mas esta não
representa o real negócio praticado. Fabiana Del Padre Tomé assim leciona sobre o tema:
"Para que haja simulação, é necessário (i) divergência entre a real vontade das partes e o
negócio por ela declarados e (ii) intenção de lograr o Fisco. Esses são, por conseguinte,
pressupostos indeclináveis da desconsideração das operações jurídicas praticadas pelos
contribuintes, devendo estar demonstrado por meio de provas constituídas pela
Administração (...)". (TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no Direito Tributário. São
Paulo: Noeses, 2008. Pág. 312).
Desta feita, chega-se à segunda conclusão deste tópico, necessária para a análise
do presente caso: a fiscalização, caso demonstre (prove) que houve simulação ou dissimulação
nos negócios jurídicos praticados, poderá desconsiderá-los e, com esta desconsideração, imputar
obrigações tributárias de acordo com o real negócio praticado.
Todavia, não se pode perder de vista que, como ensina Caio Mário da Silva
Pereira, "a prova da simulação nem sempre se poderá fazer diretamente; ao revés,
frequentemente tem o juiz de se valer de indícios e presunções, para chegar à convicção de sua
existência.". (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume 1. Rio de
Janeiro, Forense, 2001. pág. 341) Ou seja, cabe a fiscalização comprovar, mesmo que com
indícios e presunções, a prática de atos simulados, descaracterizando-se assim o negócio, para
que possa, ao final, constituir créditos tributários de acordo com o real negócio realizado.
Ao comentar o disposto no artigo 167 do Código Civil, Paulo Ayres Barreto chega
a esta mesma conclusão. Confira-se:
Fl. 2096
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

"Consoante a dicção legal, a simulação pode decorrer (i) da interposição de pessoa(s);
(ii) da ocultação da verdade; e (iii) da oposição de data falsa. Por se tratar de hipótese de
nulidade, prescreve o art. 168 do CC que a ocorrência de simulação pode ser alegada
por qualquer parte interessada ou pelo Ministério Público, quando lhe couber investir.
Nessa perspectiva, as Fazendas Públicas, prejudicadas por força da verificação de ato ou
negócio simulado, têm legitimidade para pleitear o reconhecimento judicial da
simulação perpetrada. " BARRETO, Paulo Ayres. Planejamento tributário: limites
normativos. 1a ed. - São Paulo: Noeses, 2016. págs. 143)
Ainda, há que se posicionar no sentido de que a figura do abuso de direito,
invocada pela fiscalização na autuação ora em análise, para desqualificar as operações societárias
praticadas, no sentido que elas seriam ilícitas, não pode ser utilizada no âmbito do Direito
Tributário, porque se estaria, em última análise, utilizando-se de analogia para a caracterização
do fato gerador, o que, como sabido, é vedado pelo § 1o, do artigo 108, do CTN.
Mais uma vez, se vale dos ensinamentos de Paulo Ayres Barreto, que leciona no
sentido de que o abuso de formas jurídicas deve ser tomado como um indício de dissimulação,
mas nunca para fins de requalificação do negócio jurídico praticado. Veja-se a sua conclusão:
“(...) fato que nos autoriza a afirmar que só poderá ocorrer a requalificação de fatos
relatados pelo particular, por parte da autoridade administrativa, se restar comprovada a
simulação ou dissimulação. Abuso de direito, qualificado nos termos do Código Civil,
poderá ser representativo de mero índice de simulação ou dissimulação. Todavia, se não
restar comprovada a ocorrência de simulação ou de dissimulação, não haverá
autorização para requalificação fática com base na alegação de abuso de direito.
Prevalecerá a norma especial de direito tributário, não se aplicando a geral de direito
privado.” (BARRETO, Paulo Ayres. Planejamento tributário: limites normativos. 1a ed.
- São Paulo: Noeses, 2016. págs. 206)
Assim, por todo o exposto até aqui, podem ser fixadas as seguintes premissas: (i)
com a edição da Lei no 9.532/97 (fruto da conversão da MP no 1.602/97), o ágio passou a ter
efeitos tributários; (ii) até o advento da Lei 12.973/14, a legislação não vedava a amortização do
ágio em operações realizadas por partes vinculadas, o chamado “ágio interno”; (iii) a
fiscalização, caso demonstre que houve ou simulação ou dissimulação nos atos praticados,
poderá desconsiderá-los e, com esta desconsideração, imputar obrigações tributárias de acordo
com o real negócio praticado entre as partes, não se admitindo o abuso de direito como único
fundamento para requalificação dos negócios praticados; e (iv) o propósito negocial, para fins de
aferição da legalidade ou não de eventual planejamento tributário, não é um requisito essencial.
Com base neste entendimento, passa-se a analisar as imputações da fiscalização,
os argumentos do contribuinte e, em especial, as provas carreadas aos autos.
DAS ILAÇÕES DA FISCALIZAÇÃO NO QUE TANGE ÀS OPERAÇÕES REALIZADAS E
DOS ARGUMENTOS E PROVAS APRESENTADOS PELO CONTRIBUINTE.
De pronto, como demonstrado alhures, a fiscalização alega, no TVF, que a
legislação não autoriza a formação do chamado “ágio interno”, mesmo no que tange às
operações ocorridas antes da entrada em vigor da Lei no 12.973/14.
Neste ponto, sem maiores delongas, pelo o que restou demonstrado acima, não há
como se sustentar a acusação fiscal. Não havia na legislação, na época dos fatos geradores (no
presente caso, o ano-calendário em que ocorreu a amortização glosada pela fiscalização é de
2012) qualquer vedação quanto à formação de ágio em operações societárias realizadas entre
entidades vinculadas.
Fl. 2097
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

Desta forma, refutando-se desde já esse argumento constante do TVF, pode-se
adiantar que não há reparos a se fazer na amortização do ágio realizada pelo Recorrente e que
esta foi indevidamente glosada pelo agente autuante. Para demonstrar esse entendimento,
contudo, é necessário discorrer sobre os atos praticados pelo Recorrente e analisar as provas
apresentadas.
Não se pode deixar de mencionar, neste ponto, que a acusação fiscal não perpassa
pela constatação de prática de atos simulados ou dissimulados pelo Recorrente. O agente
autuante deixa claro que a glosa está baseada em suposto “abuso de direito” praticado pelo
contribuinte. Veja-se a conclusão constante do TVF:
A operação engendrada não evidencia propósito negocial, que pode ser caracterizado
como o conjunto de razões de caráter econômico, comercial, societário ou financeiro
que justifique a adoção dos atos e negócios jurídicos, além da finalidade de pagar menos
tributos, caracterizando abuso de direito.
(...)
Não se questiona aqui a validade formal dos atos praticados. O que se demonstra
inaceitável do ponto de vista tributário é a dedução de parcelas relativas à amortização
de um ágio construído internamente, sem propósito negocial, a partir de operações
meramente formais em que uma das partes é totalmente desprovida de existência real e
efetiva. (destacou-se)
Entretanto, como demonstrado nas premissas acima fixadas, os atos praticados
pelo contribuinte, que levam em consideração aspectos econômicos/financeiros, inclusive para
suportar uma menor carga tributária, se não forem eivados de ilicitudes (simulação ou
dissimulação), não podem ser desconsiderados pela fiscalização, uma vez que o legislador pátrio
não condenou e/ou repeliu esse tipo de atitude. Pelo contrário, demonstrou-se acima que o
ordenamento jurídico privilegia a livre iniciativa, repelindo apenas aqueles atos praticado de
forma contrária ao direito.
Em parecer juntado pelo Recorrente aos autos (fls. 1978 e seguintes), o eminente
Professor Paulo de Barros Carvalho, também se posiciona neste sentido, em especial, quando
afirma que “que é lícita opção do contribuinte pela prática de determinada forma negocial,
tendo em vista a menor carga tributária sobre ela incidente. Assim, desde que o negócio eleito
seja efetivamente executado, não havendo ocultação de fato a ele subjacentes, inadmissível sua
desconsideração pelas autoridades fiscais”. E arremata o consagrado Professor:
Com ainda maior razão, não há como desqualificar uma reestruturação societária que,
além de vantagens de ordem tributária, seja realizada para alcançar outros objetivos
econômicos ou para o cumprimento e outros requisitos legais.
Justamente neste sentido, sabendo-se que esse entendimento não é ratificado por
todos os julgadores deste colendo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, para que não
restem dúvidas quanto à possibilidade de amortização do ágio ora em discussão, entende-se
como necessário demonstrar que os atos praticados pelo contribuinte tinham um propósito não
tributário e que, por isso, não deve prevalecer a glosa perpetrada pela fiscalização.
Pelo o que se denota dos autos, como a própria fiscalização afirma, todas as
operações societárias que deram ensejo à contabilização do ágio amortizado pelo Recorrente
foram motivadas, em um primeiro momento, pela necessidade do Grupo GM, com sede nos
Estados Unidos da América, de fazer uma “reorganização de seus negócios com segregação da
atividade industrial da atividade financeira”, em especial por conta da crise financeira
vivenciada pelo braço automotivo do grupo na década de 2001 a 2010.
Fl. 2098
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

Assim, como a própria Recorrente explicita no seu apelo, como houve uma
redução significativa na avaliação de risco de crédito do braço automotivo do grupo, “essa
redução no risco de crédito da GM afetava a avaliação de risco de crédito da própria GMAC, o
que fazia com que a empresa financeira do grupo General Motors tivesse mais dificuldades e
incorresse em maiores custos ao se financiar no mercado de capitais americano, especialmente
no mercado de lançamento de títulos (commercial papers)”.
Esta situação, vivenciada nos Estados Unidos da América, mas que afetava todas
as empresas do grupo, inclusive no Brasil, foi devidamente comprovada pelo Recorrente, através
do denominado “Formulário 8-K”, que é a forma pela qual se presta, nos Estados Unidos,
informações aos investidores no mercado de capitais e à Comissão de Valores Mobiliários norte-
americana (Securíties and Exchange Commission -“SEC”) (doc. de fls. 1.573 dos autos).
Neste sentido, como a participação societária do Recorrente, desde sua criação,
era detida pela GM do Brasil, que tinha como atividade a área automotiva do grupo, o intuito
formalizado nas operações societárias, em última análise, foi transferir aquela participação para
GMAC/EUA, que era o “braço” financeiro do grupo econômico, para, inclusive, facilitar sua
alienação.
Posteriormente, essa alienação, de fato, como a própria Recorrente afirma e
comprova, “acabou efetivamente ocorrendo, no ano-calendário de 2006, quando a GM alienou
51% do capital da GMAC para um conjunto de investidores liderado pelo fundo Cerberus
Capital Management (“Cerberus”)”, como se pode constatar do exame da carta protocolada
pela GMAC junto ao Banco Central do Brasil em 1.8.2006, e também das notícias anexas
divulgadas pela mídia especializada (docs. nos 9 e 10 da Impugnação)” (documentos acostados
às fls. 1.594 e seguintes).
Pois bem.
Em que pese não haver manifestação da PGFN nos autos, os procuradores Paulo
Roberto Riscado Junior e Marco Aurélio Zortea Marques, em artigo acadêmico, no qual
analisam a presente operação, mas relativa a fatos geradores anteriores2, deixam claro o
entendimento de que, como a GMAC/EUA adquiriu da GM EUA parte da GM Brasil, o
“caminho correto”, aos olhos daqueles Procuradores da Fazenda Nacional, para GMAC/EUA
receber o Banco GM, seria se “fazer a redução de capital da GM Brasil em favor da
GMAC/EUA. GMAC/EUA receberia o Banco GM em redução de capital, mas nesse caso
eventual ágio ficaria registrado na GMAC/EUA, e não poderia ser utilizado no Brasil” 3.
Ocorre, contudo, que o Recorrente apresentou justificativas e comprovações, no
sentido de que, fazendo a operação diretamente, como argumentado por aqueles procuradores,
teria prejuízos financeiros/econômicos de grande ordem, o que não se justificava.
Em primeiro lugar, não se pode deixar de mencionar que os valores que
envolveram a negociação da participação societária do Recorrente, que acabaram culminando em
um pagamento de um sobrepreço, se deram em condições reais de mercado, sendo que não
houve, por parte da fiscalização, qualquer crítica ao laudo de avaliação produzido pela empresa
de auditoria Ernest Young.

2 A análise feita pelos autores foi do acórdão no 1301.001.224, uma vez que, smj, à época em que o artigo foi
produzido não havia sido proferido o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais.
3 In Análise de casos sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e CSLL: à luz da jurisprudência do CARF: Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais. Coordenação Marcelo Magalhães Peixo, Maurício Pereira Faro. 1a ed. - São
Paulo: MP Editora, 2016. pág. 499.
Fl. 2099
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

Importante destacar que o laudo utilizou-se da metodologia denominada “fluxo de
caixa descontado”, que é amplamente aceita, inclusive é um dos métodos de avaliação
considerados pela CVM, conforme expressamente dispõe o § 4o, do artigo 4o, da Lei 6.404/76.
Assim, torna-se incontestável a informação do Recorrente de que a negociação se
deu em “valores justos de mercado (arm’s length), suplantando o vínculo societário então
existente” entre as empresas do Grupo GM.
E para justificar que as operações foram realizadas, principalmente para
minimizar os prejuízos que seriam certos, caso a operação fosse realizada de forma direta, o
Recorrente apresenta, basicamente, quatro argumentos: (i) o prazo; (ii) a forma de avaliação e
pagamento do preço; (iii) a preservação do registro de capital estrangeiro no Brasil; e (iv) o
atendimento à Resolução CMN n° 3.040, de 28.11.2002.
No que tange ao prazo, o Recorrente alega que, tendo em vista a crise vivida pela
braço automotivo do grupo e a premente necessidade de segregação das atividades, foi
estipulado que esta deveria se dar no ano de 2004, o que, em suas palavras, “era uma forma de
sanar o mais rápido possível a condição adversa da divisão “automotiva”, em preparação para
a venda que seria feita a terceiros”.
Já com relação à avaliação e forma de pagamento, como demonstrado acima, não
existem dúvidas de que os valores foram fixados a preço de mercado, sendo que o laudo
produzido pela empresa de auditoria independente sequer foi questionado, neste ponto, pelo
agente autuante.
Por outro lado, a Recorrente demonstrou que, efetivamente, a GMAC/EUA
efetuou o pagamento do valor de US$ 335.510.937,00 em contrapartida ao recebimento da
participação no Banco GMAC. O comprovante da operação financeira está acostado às fls. 1.707
e 1.708 dos autos.
O terceiro motivo para a realização das operações societárias no Brasil, que
culminaram com o registro e a amortização do ágio pela Recorrente, seria pela necessidade de se
preservar o registro de capital estrangeiro no Brasil. Este ponto foi justificado pelo Recorrente
pelo fato de que “uma regra cambial brasileira em vigor à época — Circular do Banco Central
n° 2.997, de 16.8.2000 (“Circular 2.997/00”) —, aliada ao cenário então vigente de
desvalorização acumulada do Real frente à moeda estrangeira —, faria com que a GM tivesse
uma perda muito significativa de valor no registro de investimento externo direto (Registro de
Investimento Estrangeiro - Investimento Externo Direto - “RDE-IED”)”.
Neste sentido, a Recorrente discorre em seu Recurso Voluntário sobre as
implicações de fazer a operação de forma direta e os prejuízos que incorriria se tomasse esse
caminho e por quais motivos a empresa Braco Participações Ltda. teve que ser utilizada na
operação, para que esta se mostrasse viável do ponto de vista econômico.
De fato, pelas regras regulatórias do Banco Central do Brasil e, em especial, pela
desvalorização do Real frente ao Dólar Americano, o Recorrente não tinha alternativa se não se
utilizar de uma empresa brasileira – no caso a Braco Participações Ltda – para realizar a
operação, não tendo, assim, impactos (diga-se, prejuízo) no Registro de Investimento Estrangeiro
- Investimento Externo Direto "RDE-IED".
Isso porque não há dúvidas de que a Circular 2.997/00 do BACEN determinava
que, na hipótese de redução de capital, com entrega de participação societária a sócio
estrangeiro, seria cancelada parte do RDE-IED detido pela parte estrangeira, no caso a GM, em
Fl. 2100
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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relação à sociedade brasileira que estivesse reduzindo o capital, no caso a GM do Brasil. Assim,
em seu lugar, um outro RDE-IED teria que ser criado relativamente ao investimento que a
empresa estrangeira passaria a deter na sociedade. Veja-se a redação daquela circular:
Art. 5o São registrados no item investimento do Módulo RDE- IED, na moeda
estrangeira efetivamente ingressada no País, os valores correspondentes à integralização
da participação de não-residentes no capital social, subscrito ou destacado, de empresas
no País, ou relativos ao pagamento da aquisição de ações ou quotas integralizadas
detidas por residentes no capital social de empresas no País, mediante utilização de
moeda, direitos creditórios ou bens conferidos, na forma das normas vigentes e nos
termos deste Regulamento.
Parágrafo 1o São também registrados no item investimento do Módulo RDE-IED os
valores aplicados em integralizações ou aquisições de ações ou quotas correspondentes
a:
I - rendimentos auferidos por investidor externo que forem reaplicados em empresas
receptoras diversas daquelas que originaram os rendimentos;
II - reaplicações de recursos passíveis de transferência financeira internacional a título
de retorno de capital ou de valorização;
III - valores oriundos de conversão em investimento de direitos creditórios constituídos
na forma das normas vigentes, observado o disposto no capítulo próprio deste
Regulamento.
Parágrafo 2o Entende-se por valorização, exclusivamente para fins de registro no
Módulo RDE-IED e de codificação das transferências financeiras pertinentes, a
diferença positiva entre o valor das ações ou quotas correspondentes que vier a ser
declarado no sistema, direta ou indiretamente, por ocasião da alienação a residentes,
liquidação de empresa receptora ou redução de capital para restituição a sócio, e o valor
pelo qual essas ações ou quotas se acham registradas no Módulo RDE-IED, não se
confundindo com o ganho de capital a ser apurado na forma das normas tributárias. Se
negativa, a diferença é tratada como desvalorização
(...)
Art. 12. O valor da contrapartida em moeda estrangeira, nos casos previstos nos incisos
I e II do parágrafo 1o do art. 5o e no art. 10, e o valor da contrapartida em moeda
nacional, no caso previsto no parágrafo 1o do art. 6o, serão calculados mediante
aplicação da média aritmética entre as taxas cambiais de compra e de venda válidas para
o dia do ato societário da empresa receptora, disponíveis na opção 5 da transação
PTAX800 do SISBACEN.
Contudo, tendo em vista as dificuldades com câmbio, que se mostrava bastante
desfavorável, a formação de um novo RDE-IED seria extremamente onerosa financeiramente
para o contribuinte.
No já citado parecer elaborado pelo Professor Paulo de Barros Carvalho, o ilustre
jurista deixa claro esse prejuízo que seria experimentado na operação, caso a empresa Braco não
fosse utilizada para formalizar o rearranjo societário do Grupo GM. Em suas palavras:
Diante das regras especiais e das oscilações da moeda, caso a operação não fosse
realizada com a participação de Braco, haveria efeitos negativos sobre os registros dos
investimentos das empresas norte-americanas, comprometendo seu resultado em caso de
eventual repatriação de seus investimentos brasileiros.
(...)
Ou seja, fosse o caso de cancelar o registro e substituí-lo pelo novo, como deveria
acontecer caso não houvesse a participação de Braco, haveria uma grande perda
financeira ocasionada pelo uso de distintas taxas de câmbio e a desvalorização
Fl. 2101
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

acumulada do real. A diferença apurada impactaria negativamente os resultados
financeiros de GMAC, levando a perdas em caso de repatriação desse investimento.
No entanto, a participação de Braco no negócio permitiu a GMAC tratar o investimento
como uma atualização, pelo mesmo valor, do RDE-IED antes detido sobre GMBrasil
para um RDE-IED agora sobre Braco. Reiduzindo assim as perdas decorrentes da
variação de regras cambiais.
E como se não bastasse, para ratificar o prejuízo que teria incorrido, caso tivesse
procedido como sugeriram os procuradores da Fazenda Nacional no artigo acadêmico
mencionado acima, o Recorrente apresentou, com o Recurso Voluntário, parecer do Professor da
USP, Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, (fls. 2.045 e seguintes dos autos), em que o ilustre
professor deixa claro que a operação realizada pelo Recorrente era a única possibilidade de
preservar os registros de investimento estrangeiro originalmente realizados pelo grupo General
Motors. Confira-se uma das conclusões daquele parecer:
(ii) sob o ponto de vista da regulamentação cambial então vigente à época da
reorganização do grupo General Motors no Brasil (2004), a forma adotado pelo grupo
General Motors para segregar as divisões "automotivas" e "financeiras" no Brasil era a
única que poderio preservar os registros de investimento estrangeiro originalmente
realizados pelo grupo General Motors?
98. Pelo que foi dado a este Parecerista concluir pelo estudo dos fatos e da legislação
aplicável, efetivamente a única forma de se alcançar a legitima preservação dos
registros de investimento estrangeiro realizados pelo Grupo General Motors foi aquela
precisamente adotada pela Consulente.
99. Com a contribuição das quotas da GMB pela GMAC em aumento de capital da
Braco, e correspondente redução de capital dessa sociedade brasileira para entrega de
ativos (ações do BGM) diretamente a outra entidade local, não seria aplicável o disposto
no art. 12 da Circular 2.997/00 e, sob a perspectiva de registro do investimento
estrangeiro, ocorreria tão somente a "migração" proporcional do RDE-IED no seu valor
original, ou seja, sem quaisquer perdas relacionadas ao investimento originalmente
feito. Tanto que como se pode notar do RDE-IED de no IA046153, o investimento
estrangeiro registrado pela GMAC na GMB, em 28.12.2004, era US$ 350.682.807,93,
ou seja, o valor efetivamente pago por aquela sociedade.
100. Portanto, ainda que estruturada mediante negócio jurídico indireto, a operação em
análise teve clara função de hedge, e correspondeu, de forma válida e legítima, à
única alternativa juridicamente possível para o grupo General Motors preservar o
capital estrangeiro originalmente investido no País, ao encontro das regras
constitucionais e legais que asseguram neutralidade de tratamento para esses
valores. (destacou-se)
Por fim, o Recorrente demonstrou que a Resolução CMN n° 3.040, de 28.11.2002
exigia que as instituições financeiras brasileiras, como no seu caso, fossem detidas apenas por (i)
pessoas físicas, (ii) instituições financeiras regulamentadas como tais, ou (iii) sociedades
holdings cujo propósito exclusivo fosse a participação na instituição financeira.
Como a GMAC tinha domicílio nos Estados Unidos e, naquele país, não era ainda
regulamentada como uma instituição financeira, a única opção da Recorrente, para não infringir
as regras regulatórias do sistema financeiro nacional, foi realizar a operação, na forma em que
seu controle seria de uma sociedade holding, o que veio a ser feito com a Braco Participações
Ltda.
Todos estes fatos, diga-se, não passaram desapercebidos, quando do julgamento
do processo no 16327.001482/201050-2 realizado pela 3a Câmara, da 1a Turma Ordinária, da 1a
Seção de Julgamento do CARF. Veja-se o que constou do acórdão no 1301-001.224:
Fl. 2102
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

Com efeito, demonstrou a Recorrente existir um propósito, almejado pelo grupo
General Motors, consistente em transferir a participação detida na Recorrente, da GMB
para a GMAC, segregando suas atividades financeiras e automotivas no Brasil em
canais de negócios distintos, justificado, falo do negócio na formatação adotada, pela
necessidade de preservação de registro de capital estrangeiro junto ao Banco Central do
Brasil, que como tem justificado a contribuinte, constitui outra razão empresarial para a
estruturação dessa transferência com a participação da sociedade Braco Participações
Ltda., sendo que esse aspecto foi, inclusive, objeto de análise prévia pelo Banco Central
do Brasil, demonstra não prospera o entendimento da decisão recorrida de que a Braco
foi mera empresa veículo, criada sem outra finalidade que não a de permitir uma
amortização fiscal de ágio, apresentando um histórico com explicações sobre o processo
de segregação da GM e da GMAC.
Diante disso, ao menos duas inegáveis razões empresariais defluem do caso
apresentado: (i) a premente necessidade de transferência do controle acionário da
Recorrente (ii) a preservação do registro de capital estrangeiro perante o Banco Central
do Brasil.
Por fim, mas não sem maior importância, cumpre apenas argumentar que, mesmo
que haja considerações e até mesmo restrições quanto à contabilização do denominado “ágio
interno”, no presente caso, como restou muito bem demonstrado pelos Professores Eliseu
Martins e Vinícius Aversari Martins, em parecer também apresentado pelo Recorrente (fls. 1942
e seguintes dos autos), a contabilização do ágio gerado nas operações societárias praticadas não
tem qualquer óbice, em especial porque a transação se deu, comprovadamente, em bases
comutativas. Veja-se, neste sentido, as colocações daqueles consagrados professores:
8.1 O ágio reconhecido pela BRACO em relação ao investimento que passou a ser
detido no BGMAC pode ser contabilizado, mesmo tendo sido gerado dentro de um
mesmo grupo econômico?
Sim. Por força do Acordo de Bases Comutativas, todas as transações entre empresas do
grupo GM devem ser feitas a valores de mercado. Tendo em vista que a transação que
deu origem ao ágio foi a valores de mercado, e que houve desembolso financeiro para
chancelar a transação e seu valor, entendemos que nesse caso, mesmo que tenha sido
feita dentro de um mesmo grupo econômico, o ágio é respaldado por substância
econômica, portanto, pode ser contabilizado como se fosse um ágio originado de uma
transação com terceiros.
A bem da verdade, mesmo que não tivesse sido a liquidação em dinheiro, ele seria
validado, apenas salientamos isso para reforço. O importante é que a legislação e a
normatização brasileira sempre exigiram esse tipo de registro nessas circunstâncias,
independentemente de a transação se dar entre entidades do mesmo grupo econômico.
Não havia, absolutamente, qualquer vedação de ordem legal ou mesmo normativa e
contábil que objetasse esse procedimento. Existiam, sim, movimentos, artigos e até
sugestão da CVM (e nada se aplica a este caso, já que são posteriores e se aplicam
apenas a companhias abertas no Brasil) no sentido de se restringir o reconhecimento
desses ágios, como exposto neste Parecer. Aliás, nem mesmo a CVM chegou a emitir
qualquer ato normativo a respeito, já que a Lei das S/A claramente aceitava (e ainda
aceita, diga-se de passagem) o registro desses ágios entre entidades sob controle
comum.
Assim, quando se verifica as operações, seja no ponto de vista contábil, seja no
jurídico, não há como subsistir a glosa da amortização do ágio realizada pela fiscalização.
Por todo o exposto, VOTA-SE por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário,
para, reformando a decisão recorrida, reconhecer legítima a dedutibilidade das despesas com
amortização de ágio.
DOS ARGUMENTOS SUBSIDIÁRIOS APRESENTADOS PELO RECORRENTE.
Fl. 2103
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

Como o entendimento deste relator restou superado pela maioria dos membros do
colegiado, deve-se analisar os demais argumentos e pedidos subsidiários apresentados pelo
Recorrente, notadamente (i) a impossibilidade de cobrança da multa e juros e (ii) a
inaplicabilidade da SELIC, já adiantando, contudo, que não merecem prosperar as insurgências
do Recorrente.
O primeiro argumento do Recorrente é no sentido de que, em síntese, a penalidade
(multa) de 75% aplicada de ofício pela fiscalização seria desproporcional e, por isso, deveria ser
aplicada em um percentual “proporcional e adequado”.
Ocorre que a penalidade aplicada pela fiscalização é a que foi expressamente
prevista pelo legislador (artigo 44, inciso I da Lei no 9.430/96) . Neste sentido, acatar o pedido do
Recorrente seria o mesmo que declarar a inconstitucionalidade de dispositivo legal válido e
vigente no ordenamento jurídico, o que é vedado pelo verbete da Súmula CARF no 02, que tem a
seguinte redação: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária”.
O outro argumento do Recorrente, pela impossibilidade de aplicação da taxa
SELIC nas penalidades aplicadas, também não merece ser acolhido, já que o posicionamento
pacificado no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é pela aplicação
daquele índice nas penalidades, nos termos da redação da Súmula CARF no 108: “Incidem juros
moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia -
SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.”
Nestes termos, superado o posicionamento deste relator quanto ao mérito da
discussão, vota-se por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Flávio Machado Vilhena Dias

Voto Vencedor
Conselheiro Marcelo Cuba Netto, Redator designado.
Haja vista que a maioria dos membros da Turma divergiu do Relator acerca da
possibilidade jurídica da contabilização e da amortização do ágio decorrente de operações
realizadas entre pessoas jurídicas integrantes de um mesmo grupo econômico, o Presidente, nos
termos do art. 63, § 1o, do Anexo II do Regimento Interno do CARF, me incumbiu de redigir o
voto vencedor em relação a essa matéria.
Passo, então a fazê-lo.
Inicialmente deve-se ressaltar que os fatos de que cuidam o presente processo,
relativos a amortização de ágio no ano-calendário de 2012, foram bem narrados pela Relator,
não tendo havido divergência entre os membros do Colegiado quanto à matéria fática ou
probatória.
A divergência da maioria dos membros do Colegiado em relação ao voto do
Relator diz respeito, apenas, à repercussão jurídica desses fatos.
Fl. 2104
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

Bem, o conceito jurídico de ágio havido na aquisição de participação societária
em empresas coligadas ou controladas (doravante designado simplesmente de ágio), bem como
a forma de seu reconhecimento contábil, foi estabelecido pelo art. 20 do Decreto-lei no
1.598/77, in verbis (redação vigente à época dos fatos tratados no presente processo):
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada
pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em: (g.n.)
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o número I. (g.n.)
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas
distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico: (g.n.)
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao
custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da
escrituração.
§ 4o - As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada ou controlada
avaliados pelo valor de patrimônio líquido aplicam-se às sociedades que, de acordo com
a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal de adotar esse critério
de avaliação, inclusive as sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta
ou indiretamente, com investimento relevante, cuja avaliação segundo o mesmo critério
seja necessária para determinar o valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada.
(...)
É muito importante destacar, para a correta compreensão do tema, que embora
tenha sido veiculado em um estatuto que trata principalmente de matéria tributária, o art. 20 do
Decreto-lei no 1.598/77 é uma norma de natureza contábil-societária, e não de natureza
tributária. Veja que além de conceituar o ágio, essa norma estabelece a forma de seu registro
contábil, a qual deve ser obrigatoriamente observada pelas pessoas jurídicas que avaliam
seus investimentos com base no método da equivalência patrimonial (MEP) de que cuida o
art. 248 da Lei no 6.404/76, como é o caso da recorrente.
Ágio, tal como conceituado na norma acima, é a diferença positiva entre (i) o
custo de aquisição do investimento, e (ii) o valor do investimento avaliado pelo método da
equivalência patrimonial (MEP).
Natureza tributária possui, por exemplo, o art. 25 do mesmo Decreto-lei no
1.598/77, o qual determina que a amortização do ágio previsto no art. 20 não deverá ser
computada na determinação do lucro real. Como a amortização do ágio compõe o lucro líquido
(lucro contábil), o art. 25 determina, em suma, que o valor da amortização computada no lucro
líquido seja a este adicionada para fins de determinação do lucro real.
É a seguinte a redação do art. 25 do mesmo Decreto-lei no 1.598/77 (redação
vigente à época dos fatos tratados no presente processo):
Fl. 2105
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

Art. 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo
20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no
artigo 33. (Redação dada pelo Decreto-lei no 1.730, 1979) (g.n.)
(...)
Em conclusão, o art. 20 do Decreto-lei no 1.598/77 possui indiscutivelmente
natureza contábil-societária. Ao Direito Tributário, como direito de superposição que é,
compete apenas regular-lhe os respectivos efeitos tributários (tal como o fez no art. 25 do
mesmo Decreto-lei), sendo-lhe vedado alterar o conceito contábil-societário de ágio
estabelecido no art. 20.
É o que dispõe o art. 109 do CTN, in verbis:
Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição,
do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição
dos respectivos efeitos tributários.
(...)
Uma vez que o art. 20 do Decreto-lei no 1.598/77 possui natureza contábil-
societária, cabe aos órgãos que regulam esse ramo do Direito editar normas regulamentares e
interpretativas sobre o ágio ali conceituado.
Assim sendo, no exercício de sua competência de dispor sobre normas de Direto
Societário a Comissão de Valores Mobiliário (CVM), logo na primeira instrução que publicou,
tratou do conceito, do registro contábil, e da forma de amortização do ágio previsto no art. 20 do
Decreto-lei no 1.598/77, nos seguintes termos:
Instrução CVM no 01, de 27 de abril de 1978:
(...)
Desdobramento do custo de aquisição de investimento
XX - Para efeito de contabilização, o custo de aquisição de investimento em coligada ou
em controlada deverá ser desdobrado e os valores resultantes desse desdobramento
contabilizados em sub-contas separadas:
a) equivalência patrimonial baseada em balanço patrimonial ou em balancete de
verificação levantado até, no máximo, sessenta dias antes da data da aquisição pela
investidora ou pela controladora, consoante o disposto no Inciso XI
b) ágio ou deságio na aquisição, representado pela diferença para mais ou para
menos, respectivamente, entre o custo de aquisição do investimento e a equivalência
patrimonial. (g.n.)
(...)
XXII - O ágio ou o deságio decorrente da diferença entre o valor de mercado de bens do
ativo e o valor contábil na coligada ou na controlada desses mesmos bens deverá ser
amortizado na proporção em que for sendo realizado na coligada ou na controlada por
depreciação, por amortização ou por exaustão dos bens, ou por baixa em decorrência de
alienação ou de perecimento desses mesmos bens.
XXIII - O ágio ou o deságio decorrente da expectativa de rentabilidade deverá ser
amortizado no prazo e na extensão das projeções que o determinaram ou quando
houver baixa em decorrência de alienação ou de perecimento do investimento antes
de haver terminado o prazo estabelecido para amortização. (g.n.)
XXIV - O ágio decorrente de fundo de comércio, de intangíveis ou de outras razões
econômicas, deverá ser amortizado no prazo estimado de utilização, de vigência ou de
perda de substância ou quando houver baixa em decorrência de alienação ou de
Fl. 2106
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

perecimento do investimento antes de haver terminado o prazo estabelecido para
amortização.
(...)
Também no exercício de sua competência de interpretar normas de Direto
Societário, e tendo em vista haver constatado casos de surgimento artificial de ágio decorrente de
reestruturações societárias realizadas internamente a grupos econômicos, a CVM publicou, em
14/02/2007, o Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP n° 01, cuja redação é a seguinte:
OFÍCIO-CIRCULAR/CVM/SNC/SEP N° 01/2007:
(...)
20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas
A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária
de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações)
resultam na geração artificial de “ágio”. (g.n.)
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a avaliação
econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato contínuo, utilizar-se do
resultado constante do laudo oriundo desse processo como referência para subscrever o
capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma
incorporação.
Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de
mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.
Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos
societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer que o ágio surge,
única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de
um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial, supera o valor
patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge
quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de
vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo.
Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas
configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. (g.n.)
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de
riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda
que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável
(não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio,
em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes
independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses
que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura
internacional como “arm’s length”. (g.n.)
Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substância
econômica e da indispensável independência entre as partes, para que seja passível
de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade. (g.n.)
(...)
Em síntese, a CVM, no exercício de sua competência interpretativa,
estabeleceu, em caráter normativo, que o ágio de que cuida o art. 20 do Decreto-lei no
1.598/77 é somente aquele decorrente de transações realizadas entre partes independentes
(doravante designado de ágio "arm’s length"). E que o "ágio" decorrente de transações
realizadas entre pessoas jurídicas integrantes de um mesmo grupo econômico (doravante
denominado apenas de ágio interno) não deve ser reconhecido contabilmente.
Na esteira do Ofício-Circular acima referido, em 29/11/2007 o Conselho Federal
de Contabilidade, no exercício de suas atribuições legais e regimentais, publicou a Resolução
Fl. 2107
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

CFC n° 1.110, por meio da qual vedou o reconhecimento contábil do ágio interno e, mais,
determinou a sua baixa acaso já houvesse sido contabilmente reconhecido, senão vejamos:
Resolução CFC n° 1.110/2007:
(...)
120 - O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado internamente
(goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e internacionais. Assim, qualquer
ágio dessa natureza anteriormente registrado precisa ser baixado. (g.n.)
Ainda sobre o assunto, importante destacar o conteúdo dos parágrafos 48 a
50 do Pronunciamento Técnico CPC no 04 (R1), publicado em 02/12/2010 (conteúdo esse
bastante similar àquele contido nos parágrafos 47 a 59 do revogado Pronunciamento Técnico
CPC no 04, de 03/10/2008), que expressamente vedam o reconhecimento contábil do ágio
interno:
Pronunciamento Técnico CPC no 04 (R1), de 02/12/2010:
(...)
Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente
48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente não deve ser reconhecido como ativo.
49. Em alguns casos incorre-se em gastos para gerar benefícios econômicos futuros,
mas que não resultam na criação de ativo intangível que se enquadre nos critérios de
reconhecimento estabelecidos no presente Pronunciamento. Esses gastos costumam ser
descritos como contribuições para o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura
(goodwill) gerado internamente, o qual não é reconhecido como ativo porque não é um
recurso identificável (ou seja, não é separável nem advém de direitos contratuais ou
outros direitos legais) controlado pela entidade que pode ser mensurado com
confiabilidade ao custo.
50. As diferenças entre valor justo da entidade e o valor contábil de seu patrimônio
líquido, a qualquer momento, podem incluir uma série de fatores que afetam o valor
justo da entidade. No entanto, essas diferenças não representam o custo dos ativos
intangíveis controlados pela entidade. (Alterado pela Revisão CPC 03)
(...)
Pois bem, a ora recorrente, constituída sob a forma de sociedade anônima, e
sendo uma instituição financeira, está obrigada a observar de todas as normas
interpretativas acima referidas.
Em assim sendo, nos termos da correta interpretação do art. 20 do Decreto-lei no
1.598/77, a recorrente não poderia ter reconhecido contabilmente o ágio interno decorrente
da reestruturação societária realizada no ano de 2004 pelo Grupo General Motors.
E mesmo se, no ano de 2004, quando realizada a reestruturação societária em
comento, seria "aceitável" a alegação de que o reconhecimento contábil do ágio interno teria
advindo de uma incorreta interpretação do art. 20 do Decreto-lei no 1.598/77, o fato iniludível é
que, já a partir do advento do referido Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP n° 01, de
14/02/2007, essa alegação não mais é aceitável.
Da mesma forma, também não é aceitável a alegação da recorrente segundo a
qual seria admissível o reconhecimento contábil do ágio interno sob exame, haja vista que as
transações que lhe deram origem, embora levadas a efeito entre empresas integrantes do Grupo
General Motors, teriam sido realizadas em bases comutativas.
Fl. 2108
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

Ora, conforme expressamente consignado no Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP n°
01/2007, na Resolução CFC n° 1.110/2007, e no Pronunciamento Técnico CPC no 04 (R1), de
2010, a vedação ao reconhecimento do ágio interno advém do simples fato de este ser fruto de
transações realizadas entre pessoas jurídicas integrantes de um mesmo grupo econômico. É
daí que advém o adjetivo "interno" empregado por esses atos para qualificar o "ágio" decorrente
dessas operações intragrupo.
Veja que não há nada nesses atos interpretativos que minimamente sugira que a
vedação ao reconhecimento contábil do ágio interno esteja limitada aos casos em que as
transações que lhe deram origem tenham sido realizadas em bases não comutativas.
Ademais, em razão de tudo o que acima foi exposto, é de se dizer ainda que não
assiste razão à recorrente quando alega que somente a partir do advento do art. 22 da Lei
no 12.973/2014 é que o aproveitamento do ágio interno passou a ser vedado, e que, a
contrario sensu, no ano de 2012, objeto da autuação, não haveria vedação ao
aproveitamento do ágio interno.
É a seguinte a redação do art. 22 da Lei no 12.973/2014:
Art. 22. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida com ágio
por rentabilidade futura (goodwill) decorrente da aquisição de participação societária
entre partes não dependentes, apurado segundo o disposto no inciso III do caput do
art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, poderá excluir para fins
de apuração do lucro real dos períodos de apuração subsequentes o saldo do referido
ágio existente na contabilidade na data da aquisição da participação societária, à razão
de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração.
Ora, como visto e revisto, o art. 20 do Decreto-lei no 1.598/77, referido no art. 22
da Lei no 12.973/2014, é uma norma de natureza contábil-societária, daí porque compete aos
órgãos que regulam esse ramo do Direito interpretá-la, interpretação essa que deve ser observada
em caráter cogente pelas sociedades anônimas, inclusive pelas instituições financeiras, como é o
caso da recorrente.
Em assim sendo, é inteiramente descabida a alegação segundo a qual somente a
partir do advento da Lei no 12.973/2014 é que o aproveitamento do ágio interno passou a ser
vedado. Pois, como já assentado, desde o ano de 2007 a CVM e o Conselho Federal de
Contabilidade, interpretando o art. 20 do Decreto-lei no 1.598/77, expressamente vedaram o
aproveitamento do ágio interno, vedação essa posteriormente confirmada pelo Pronunciamento
Técnico CPC no 04 (R1), de 2010.
Nesse sentido, muito ao contrário do que pretende fazer crer a recorrente, o art. 22
da Lei no 12.973/2014 apenas positivou em lei ordinária um entendimento que há muito já era
de observância obrigatória pelas sociedades anônimas, inclusive instituições financeiras.
É de se dizer ainda que a vedação ao reconhecimento contábil do ágio interno
não passou despercebida pelo autor da ação fiscal, que assim se pronunciou em seu termo de
verificação fiscal (e-fl. 1358 e ss.):
Importante mencionar que um ativo intangível, como a rentabilidade futura, tem o seu
reconhecimento contábil impedido pelo fato de não existir um custo que possa ser
confrontado com os benefícios gerados. A luz da Teoria da Contabilidade, e
inadmissível o surgimento de ágio em uma operação realizada dentro de um
mesmo grupo econômico. (g.n.)
Fl. 2109
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 32 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), autarquia federal responsável pela
fiscalização e regulação do mercado de valores mobiliários, tem, entre outras, as
atribuições de acompanhar, coordenar e orientar "atividades relacionadas a empresas,
aos intermediários financeiros, aos investidores, à fiscalização externa, à normatização
contábil e de auditoria, aos assuntos jurídicos, ao desenvolvimento de mercado, à
internacionalização, à informática e à administração". E reconhecida a competência
técnica da CVM em questões contábeis, como a de implementar pronunciamentos
técnicos sobre Contabilidade e a de contribuir na melhoria da divulgação de
informações contábeis. Suas orientações produzem efeitos não apenas sobre as
companhias de capital aberto mas também sobre todas as empresas que procuram seguir
práticas contábeis salutares e geralmente aceitas.
O ágio interno não ficou imune às críticas da CVM. Ela condenou, por meio do Ofício-
Circular/CVM/SNC/SEP n° 01/2007, de 14 de fevereiro de 2007, assim como em
outros atos anteriores, as operações em que há ágio gerado internamente, ou seja, ágio
gerado sem a validação (pagamento) de terceiros independentes: (g.n.)
(...)
É tão cristalino e sedimentado o entendimento de que o ágio gerado internamente
fundamentado em rentabilidade futura não se qualifica como ativo que o Comitê de
Pronunciamentos Contábeis, no seu Pronunciamento Técnico CPC-04, item 47,
asseverou categoricamente: (g.n.)
(...)
Na mesma linha, a Resolução CFC n° 1.110/07, do Conselho Federal de Contabilidade,
em seu item 120, assevera: (g.n.)
(...)
Por inadmissível contabilmente, o reconhecimento de ágio gerado internamente é
vedado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Obviamente, tratamento
diferente é dispensado às organizações societárias que envolvam a figura do ágio
originado de pagamento por terceiros independentes excedente ao valor patrimonial.
(...)
Por fim, quanto aos comentários do contribuinte sobre as operações societárias,
sintetizadas acima, transcrevemos trecho da decisão da Delegacia da Receita Federal de
Julgamento (DRJ) no Ac. 12-37.900 da 5a Turma da DRJ/RJ1, em Sessão do dia
17/06/2011, tendo em vista que eles seguem na mesma linha contida na impugnação ao
Processo 16327.001482/2010-52, a seguir.
(...)
A argumentação de que todas as operações em exame deveriam ser tratadas
como tendo sido realizadas entre sociedades não-relacionadas em razão do
Acordo de Bases Comutativas celebrado entre as empresas americanas não
pode ser aceita, uma vez que a GM e a GMAC eram sociedades relacionadas e
pertencentes ao mesmo grupo econômico, alias a segunda era subsidiaria integral
da primeira. Na realidade, considerando-se todas as operações de reorganização
societária ocorridas, o controle da impugnante nunca saiu do grupo societário.
(...)
Por fim, ressalte-se que a 1a Turma da CSRF, quando do julgamento do recurso
especial interposto pela Fazenda Nacional nos autos do processo no 16327.001482/2010-52, que
cuida de lançamento de IRPJ e CSLL também lavrado em face da ora recorrente (Banco
GMAC) relativamente a fatos geradores ocorridos nos anos de 2005 a 2009, fruto da
amortização do mesmo ágio decorrente da reestruturação societária do Grupo General
Motors realizada em 2004, decidiu pela vedação ao reconhecimento do ágio interno, conforme
ementa ao acórdão no 9101-002.805, a seguir reproduzida:
Fl. 2110
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 33 do Acórdão n.o 1302-005.648 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.721098/2017-46

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009
ÁGIO
DE
SI
MESMO.
CUSTO.
FUNDAMENTOS
CONTÁBEIS.
INCONSISTÊNCIA.
O ágio somente é admitido pela teoria contábil quando surgido em transações
envolvendo partes independentes. Nos casos em que seu aparecimento acontece no bojo
de transações entre entidades sob o mesmo controle, o ágio não tem consistência
econômica ou contábil. Por impactar diretamente a escrituração contábil, a amortização
do ágio, nesse contexto, deve ser expurgada do resultado do exercício.
(...)
Tendo em vista o exposto, voto por manter a glosa com despesas de amortização
do ágio interno e, portanto, por negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Cuba Netto

Fl. 2111
DF CARF MF
Documento nato-digital