Tribunal: CARF
Processo: 10830.913565/2009-86
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Pedro Sousa Bispo
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-11-08

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 15/04/2004
REGIME CUMULATIVO. CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS OU SERVIÇOS. PREÇO PREDETERMINADO. ÍNDICE QUE REFLITA A VARIAÇÃO PONDERADA DOS CUSTOS DOS INSUMOS UTILIZADOS. ÔNUS DA PROVA.
Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer prova quanto à existência desse fato.
A Fiscalização não pode exigir do contribuinte requisito não previsto em lei, caracterizando uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico.
Não pode a Fiscalização recusar a utilização do IGP-M como índice por não ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria. Tal conduta caracteriza até mesmo o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a apresentação de argumentos para ter optado por índice diverso.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10830.913565/2009-86
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-009.155 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
22 de setembro de 2021
Recorrente
CPFL - CENTRAIS ELÉTRICA S.A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 15/04/2004
REGIME CUMULATIVO. CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS
OU SERVIÇOS. PREÇO PREDETERMINADO. ÍNDICE QUE REFLITA A
VARIAÇÃO PONDERADA DOS CUSTOS DOS INSUMOS UTILIZADOS.
ÔNUS DA PROVA.
Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não
reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é
impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer
prova quanto à existência desse fato.
A Fiscalização não pode exigir do contribuinte requisito não previsto em lei,
caracterizando uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus
probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico.
Não pode a Fiscalização recusar a utilização do IGP-M como índice por não
ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi
indicado qual seria. Tal conduta caracteriza até mesmo o cerceamento do
direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga
adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a apresentação de
argumentos para ter optado por índice diverso.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
Recurso Voluntário. Vencidos os conselheiros Silvio Rennan do Nascimento Almeida e Pedro
Sousa Bispo (relator), que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto
vencedor o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator
(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.913565/2009-86
Fl. 273
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.913565/2009-86

Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Silvio Rennan do
Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais
de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente).

Relatório
Por bem relatar os fatos, adoto o Relatório da decisão recorrida com os devidos
acréscimos:
Trata o presente processo de manifestação de inconformidade apresentada em
face da não homologação da Declaração de Compensação (Dcomp) de
no08065.55829.140906.1.3.043079, nos termos do despacho decisório emitido em
24/08/2009 (rastreamento de n° 845353866).
Na aludida Dcomp, transmitida em 14/09/2006, a contribuinte indicou um
crédito de R$ 38.779,69, referente ao pagamento efetuado em 15/04/2004, de
PIS/Pasep, código de receita 8109, do PA 31/03/2004, no valor total de R$ 89.589,22.
Segundo o despacho decisório, a compensação não foi homologada porque o
Darf indicado como crédito estava totalmente utilizado para extinguir débito de
mesmo tributo e período de apuração, conforme informação da DCTF da contribuinte.
Em decorrência, não se homologou a compensação com base nos arts. 165 e 170 da
Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN) e art. 74 da Lei n° 9.430, de 27 de
dezembro de 1996.
Cientificada em 31/08/2009, a contribuinte interpôs manifestação de
inconformidade em 29/09/2009.
No item “Dos Fatos”, alega que promoveu o reprocessamento da base de
cálculo da contribuição em análise do período de apuração que se encerrou em
31/03/2004, em virtude do disposto na alínea “b” do inciso XI do artigo 10 da Lei n°
10.833/2003. Explica que as receitas que serviram de base de cálculo para o
pagamento de R$ 89.589,22 de PIS/Pasep, no regime não cumulativo, passou a ser
segregada e, assim, tributada pelo regime misto de apuração (cumulativo e não
cumulativo). Diz que a cumulatividade é aplicável às receitas advindas de contratos
com preço predeterminado, conforme a norma legal indicada.
Em função dos novos cálculos, relata que passou a ser devedora dos seguintes
valores de PIS/Pasep: R$ 44.848,23 (cumulativo) e R$ 5.961,30 (não cumulativo).
Por tal razão, diz que pagou indevidamente o montante de R$ 38.779,69.
Afirma que em 10/08/2006 retificou a DCTF do período em questão,
informando os valores acima descritos. Explica que ambos débitos foram quitados
pela Dcomp de n° 08065.55829.140906.1.3.043079, ora em análise.
Relata que por um lapso a impugnante informou na DCTF retificadora que o
Darf recolhido tinha código de receita de PIS/Pasep cumulativo e não de PIS/Pasep
não cumulativo, tendo cometido o mesmo equívoco na Dcomp de n°
08065.55829.140906.1.3.04 3079. Entende que este erro formal impossibilitou que a
RFB vislumbrasse o direito ao crédito da impugnante no valor de R$ 38.779,69.
Relata, ainda, que em 22/09/2006, equivocadamente, reprocessou sua DCTF do
período em análise, voltando à apuração da contribuição em análise pelo sistema não
cumulativo.
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.913565/2009-86

Na sequência, no tópico “Da Compensação”, relata novamente as informações
acima descritas.
No item “Do Direito”, em pedido preliminar, diz ser tempestiva sua
manifestação de inconformidade e reclama a suspensão do crédito tributário exigido
no despacho decisório.
Explica, a seguir, o instituto da compensação tributária. Aduz que o erro formal
no preenchimento da DCTF, quando da informação equivocada do código de
arrecadação da contribuição, não pode obstar o seu direito à compensação.
No item “Do Mérito”, diz ter realizado pagamento a maior que o devido, nos
termos do inc. I do art. 165 do CTN. Relembra o erro cometido na transcrição dos
códigos de arrecadação do tributo. Reafirma que o seu direito não pode ser tolhido em
virtude de um erro formal. Diz ter cometido um mero erro no preenchimento de
obrigação acessória, o que não pode impedir o Fisco de buscar a verdade material dos
fatos. Traz jurisprudência sobre o assunto.
Na sequência, explica o que vem a ser obrigação acessória e quando ela pode se
converter em obrigação principal. Traz doutrina e jurisprudência.
Pede, ainda, a aplicação da taxa Selic ao crédito pleiteado em Dcomp.
Por fim, no tópico “Do Pedido”, requer, preliminarmente, a nulidade do
Despacho Decisório, por violar o inciso I, do art. 165, do CTN. Pede, ainda, que seja
extinto o débito lavrado juntamente com o juros de mora e atualização monetária.
Reclama, por fim, a homologação da compensação realizada.
Ato contínuo, a DRJ-CURITIBA (PR) julgou a Manifestação de Inconformidade
do contribuinte nos seguintes termos:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 15/04/2004
PROVAS. INSUFICIÊNCIA.
A mera alegação do direito desacompanhada de provas e dos contratos de fornecimento
de bens com preço predeterminado não é suficiente para comprovar a existência de
pagamento indevido ou a maior.
RECEITAS. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS. APURAÇÃO.
SISTEMA CUMULATIVO.
Somente têm direito à apuração pelo sistema cumulativo, nos termos da alínea b do inc.
XI do art. 10 da Lei n° 10.833/2003, as receitas auferidas decorrentes dos contratos de
fornecimento de bens, assinados antes de 31/10/2003, com prazo de duração superior a
um ano e contratado a preço determinado, situação não comprovada pela contribuinte.
NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. INEXISTÊNCIA.
Somente são nulos os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou
com cerceamento do direito de defesa.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
Em seguida, devidamente notificada, a recorrente interpôs o presente recurso
pleiteando a reforma do acórdão.
Em seu Recurso Voluntário, a recorrente afirma que cometeu erro formal de
preenchimento da DCTF e do PERD/DCOMP, mas que isso não pode ser empecilho ao
deferimento do seu pleito, pois deve prevalecer a verdade material. Além disso, afirma que o
crédito pleiteado é decorrente de pagamento a maior realizado a título da contribuição e
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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originado do reprocessamento da base de cálculo da contribuição, com base na alínea “b”, do
inciso XI, do art.10, da Lei no 10.833/03. Trouxe, ainda, aos autos os dois contratos de
fornecimento de energia elétrica, a fim de comprovar que parte das receitas auferidas atende as
condições estabelecidas no citado dispositivo legal para permanecer no regime cumulativo de
apuração das contribuições, quais sejam:
i)
contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003;
ii)
com prazo superior a 1 (um) ano;
iii)
de fornecimento de bens ou serviços; e
iv)
a preço predeterminado.
É o relatório.

Voto Vencido
Conselheiro Pedro Sousa Bispo, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer.
O processo trata, em suma, de manifestação de inconformidade em face de
despacho decisório que indeferiu parcialmente o pedido de restituição e compensação no qual o
Contribuinte indicou um crédito de R$ 38.779,69, referente ao pagamento efetuado em
15/04/2004, de PIS/Pasep, código de receita 8109, do PA 31/03/2004, no valor total de R$
89.589,22.
Segundo afirma a Recorrente, o crédito pleiteado é decorrente de pagamento a
maior realizado a título da contribuição e originado do reprocessamento da base de cálculo da
contribuição, com base na alínea “b”, do inciso XI, do art.10, da Lei no 10.833/03. A fim de
comprovar o alegado, trouxe aos autos os dois contratos de fornecimento de energia elétrica a
fim de demonstrar que parte das receitas auferidas atende as condições estabelecidas no citado
dispositivo legal para permanecer no regime cumulativo de apuração das contribuições, quais
sejam:
i)
contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003;
ii)
com prazo superior a 1 (um) ano;
iii)
de fornecimento de bens ou serviços; e
iv)
a preço predeterminado.
Na decisão recorrida, os Julgadores entenderam que o Interessado não logrou
êxito em comprovar o seu direito creditório, haja vista que o pagamento indicado estava todo
vinculado a débito declarado em DCTF e sequer a recorrente juntou aos autos comprovantes,
mormente documentos que comprovem que a Empresa atenderia as condições para considerar
parte das suas receitas sujeitas ao regime cumulativo, presente na alínea “b”, do inciso XI, do
art.10, da Lei no 10.833/03.
Preliminarmente, a Recorrente solicita a nulidade do despacho decisório pois,
segundo seu entendimento, o seu direito creditório não pode ser negado em vista de mero erro
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.913565/2009-86

formal de preenchimento da DCOMP e DCTF. atinente a informação do Darf recolhido tinha
código de receita de PIS/Pasep cumulativo e não de PIS/Pasep não cumulativo. Assim, afirma
que a verdade material deve prevalecer pois trouxe aos autos elementos que comprovam o erro
formal cometido nos documentos entregues à Receita Federal.
Sem razão a Recorrente, pois, a referida matéria não tem identidade com questões
preliminares, mas sim diz respeito ao mérito, o que afasta qualquer possibilidade de declaração
de nulidade do despacho decisório, não se subsumido a situação em qualquer das hipóteses de
nulidade previstas no art.59 do Dec. 70.235/72.
Já adentrando nessa questão periférica do mérito, observa-se que, embora a
Empresa tenha informado o código errado nos referidos demonstrativos citados, isso não
impediu que o sistema da Receita Federal utilizasse na análise do direito creditório o DARF
efetivamente pagos sob o código 8109, conforme se pode conferir no despacho decisório (e-
fls.99).
Portanto, a motivação para o indeferimento não foi a falta de identificação do
DARF, como quer fazer crer a Recorrente, mas sim insuficiência probatória quanto a certeza e
liquidez do crédito solicitado, sobretudo a não comprovação de que a empresa possuía receitas
sujeitas ao regime cumulativo das contribuições no período, como se verá adiante.
Quanto a questão central da lide, a Recorrente apenas juntou aos autos os
contratos de fornecimento de energia elétrica, nos quais, segundo entende, estão plenamente
atendidas as condições da alínea “b”, do inciso XI, do art.10, da Lei no 10.833/03 para que
tivesse reprocessado parte da receita auferida na apuração da contribuição, sujeitando-a ao
regime cumulativo.
Segundo consta no acórdão recorrido, a previsão de correção com cláusula de
reajuste por índice de correção, por si só, é determinante para a descaracterização da
predeterminação do preço do contrato, com repercussão na manutenção do regime de apuração
das contribuições PIS e COFINS não cumulativo, nos termos § 2o, do art. 3o, da IN SRF no 658,
de 4 de julho de 2006, que delimitou o conceito de “preço predeterminado”, conforme o
conteúdo do disposto abaixo reproduzido:
Art. 3o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em
moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato.
§ 1o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por
unidade de produto ou por período de execução.
§ 2o Ressalvado o disposto no § 3o, o caráter predeterminado do preço subsiste
somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2o, da primeira
alteração de preços decorrente da aplicação:
I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou
II – de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 3o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não
superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do
inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o
preço predeterminado.
(negritou-se)
A Recorrente, por sua vez, afirma que a aplicação de cláusulas de reajuste pelo
IGP-M, utilizado em seus contratos firmados, nos termos do artigo 10, XI da Lei n° 10.333/03,
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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não descaracterizaria o preço predeterminado. Segundo entende, face à ausência de qualquer
base legal, o reajuste de preços com base em índices que reflitam a mera recomposição do poder
aquisitivo da moeda, como o IGPM, não retira a característica de preço predeterminado para fins
e efeitos da norma contida nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art.10 da Lei
no10.833/2003.
Deve-se analisar neste processo, portanto, os requisitos para a manutenção da
tributação das contribuições ao PIS e a COFINS pelo regime cumulativo das receitas decorrentes
de contratos de fornecimento de energia elétrica, sendo preponderante e importante nessa análise
se chegar a mais adequada definição de preço predeterminado, bem como verificar se há
elementos de prova suficientes nos autos para que possam caracterizar os contratos envolvidos
como a preços predeterminados.
Feitas essas considerações, para maior compreensão das matérias envolvidas no
mérito da lide, passa-se à sua análise.
O tema, ora analisado, há muito tempo vem sendo debatido nas turmas desta
instância administrativa com várias posições discordantes, inclusive na Câmara Superior.
Antes de adentrar na questão da caracterização dos contratos envolvidos no caso
como de preço predeterminado, para perfeita compreensão da matéria é necessário apresentar a
cronologia das normas que regularam a questão desde a criação do regime de apuração não
cumulativo para o PIS e a COFINS, até os tempos atuais. Para tanto, com a devida vênia, utilizo-
me de parte do voto proferido no processo no10880.677969/2009-13, pelo Conselheiro Paulo
Guilherme Deroulede que, em análise sobre a mesma questão, fez uma exposição detalhada dos
dispositivos legais que regeram a matéria ao longo dos anos e buscou uma definição adequada de
preço predeterminado, in verbis:
As receitas decorrentes de determinados contratos firmados antes de 31/10/2003
foram excluídas da incidência não-cumulativa das contribuições, a partir da vigência
do inciso XI do artigo 10 da Lei no 10.833/2003, aplicado ao PIS/Pasep pelo art. 15 da
referida lei:
Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:
(Produção de efeito)
[...]
XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003:
a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens
móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central;
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços;
c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens
ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública,
sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos
posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório,
até aquela data;
[...]
Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei
no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei no 10.865,
de 2004)
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.913565/2009-86

[...]V - no art. 10, incisos VI, IX e XI a XXI desta Lei; e (Incluído pela Lei no 10.865, de
2004)
V - nos incisos VI, IX a XXV do caput e no § 2o do art. 10 desta Lei; (Redação dada
pela Lei no 11.051, de 2004)
V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1o e 2o do art. 10 desta Lei; (Redação
dada pela Lei no 11.196, de 2005)
Regulamentando o dispositivo, a RFB editou a IN SRF 468/2004, que, em seu
art.2o, estipulou que a implementação do primeiro reajuste ou a revisão para
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, após 31/10/2003,
descaracterizariam o preço predeterminado, nos seguintes termos:
Art. 2o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em
moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato.
§ 1 o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por
unidade de produto ou por período de execução.
§ 2o Se estipulada no contrato cláusula de aplicação de reajuste, periódico ou não, o
caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da
primeira alteração de preços verificada após a data mencionada no art. 1 o .
§ 3 o Se o contrato estiver sujeito a regra de ajuste para manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei n o 8.666, de 21 de
junho de 1993, o caráter predeterminado do preço subsiste até a eventual
implementação da primeira alteração nela fundada após a data mencionada no
art. 1o.
(negritos não originais)
Posteriormente, a Lei no 11.196/2005, em seu art. 109, dispôs que o reajuste de
preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos não será considerado para fins de descaracterização do preço
determinado:
Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei
no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de
produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de
junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço
predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de novembro de 2003.
Novamente, regulamentando a matéria, a RFB editou a IN SRF no 658/2006,
revogando a IN SRF no 468/2004 e incorporando as disposições do art. 109 acima
mencionado, nos seguintes termos:
Do Preço Predeterminado
Art. 3o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em
moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato.
§ 1o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por
unidade de produto ou por período de execução.
§ 2o Ressalvado o disposto no § 3o, o caráter predeterminado do preço subsiste somente
até a implementação, após a data mencionada no art. 2o1, da primeira alteração de preços
decorrente da aplicação:
I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou

1 A data é 31/10/2003.
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.913565/2009-86

II - de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato,
nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 3o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não
superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do
inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o
preço predeterminado.(grifo não original)
Art. 4o Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do contrato, as receitas
auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em 31 de outubro de 2003
sujeitar-se-ão à incidência não-cumulativa das contribuições.
Verifica-se que a Receita Federal considerou que as hipóteses de reajuste e de
revisão dos contratos administrativos, destinados à manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro, expressos no art. 55, inciso III, 57, 58 e 65 da Lei no 8.666/93,
descaracterizariam o preço predeterminado, excetuando o reajuste não superior àquele
correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que
reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados.
A revisão contratual decorre de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de
consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou,
ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea
econômica extraordinária e extracontratual2.
Já o reajuste é cláusula necessária nos contratos administrativos3 e "objetiva
reconstituir os preços praticados no contrato em razão de fatos previsíveis, é dizer,
álea econômica ordinária, no momento da contratação, ante a realidade existente,
como a variação inflacionária. Por decorrência, o reajuste deve retratar a alteração dos
custos de produção a fim de manter as condições efetivas da proposta contratual,
embora muitas vezes não alcance este desiderato relativamente a certo segmento ou
agente econômicos".
A legislação distingue as duas figuras, como se observa na Lei no 8.987/95, que,
dispondo sobre o regime de concessão de serviços públicos, especifica em seu art. 9o,
§3o4, a possibilidade de revisão da tarifa decorrente da criação ou alteração de tributos.
Já o artigo 18 da referida lei dispõe que o edital de licitação deverá prever os critérios

2 Art. 65, inciso II, alínea "d" da Lei no 8.666/93
3 Art. 55, inciso III da Lei no 8.666/93
4 Lei 8.987/95:
Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada
pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
[..~]
§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio
econômico-financeiro.
§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos
legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou
para menos, conforme o caso.
[...]
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
[...]
IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
[...]
V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do
contrato;

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Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.913565/2009-86

de reajuste e revisão da tarifa, também ocorrendo a referida distinção nos artigos 23 e
29.
A situação aqui tratada refere-se a reajuste e não a revisão contratual e se o
procedimento altera o preço predeterminado. A definição desta expressão adotada pela
RFB era a disposta na IN SRF no 21/79:
3 - Produção em Longo Prazo O contrato de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens e serviços a serem produzidos, com
prazo de execução física superior a 12 (doze) meses, terá seu resultado apurado, em
cada período-base, segundo o progresso dessa execução:
3.1 - Preço predeterminado é aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a
reajustamento, para execução global; no caso de construções, bens ou serviços
divisíveis, o preço predeterminado é o fixado contratualmente para cada unidade.
A instrução normativa acima foi utilizada como fundamento em diversas
soluções de consulta da RFB, após a edição do inciso XI do art. 10 da Lei no
10.833/2003. O entendimento era pacífico neste sentido até a edição da IN SRF
468/2004.
Porém, a RFB editou a referida instrução, modificando o entendimento sobre a
definição de preço predeterminado, sem que qualquer lei tenha sido publicada
alterando tal definição. Foi meramente nova interpretação normativa que suscitou
debates por parte dos contribuintes, tendo o STJ se pronunciado sobre a ilegalidade da
IN SRF 468/2004:
AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.310.284 - PR (2012/0035548-7)
EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO
CPC. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COFINS.
REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA
468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no art. 557 do CPC fica superada
com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental, como
bem analisado no REsp 824.406/RS de Relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, em
18.5.2006.
2. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa 468/04, ao definir
o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do preço
subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços" e, assim, acabou
por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e
da COFINS (de 3% para 7,6%).
3. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de
lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do
princípio da legalidade tributária.
Precedentes: REsp 1.089.998-RJ, DJe 30/11/2011; REsp 1.109.034-PR, DJe 6/5/2009; e
REsp 872.169-RS, Dje 13/5/2009.
RECURSO ESPECIAL No 1.169.088 - MT (2009/0235718-4)
EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART.
535, II, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. INTIMAÇÃO
PESSOAL DA FAZENDA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE
SEGURANÇA. NATUREZA PREVENTIVA. SÚMULA 7/STJ. ART. 10, XI, "B' DA
LEI 10.833/03. CONCEITO DE PREÇO PREDETERMINADO. IN SRF 468/04.
ILEGALIDADE. PRECEDENTE. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.
MULTA. AFASTAMENTO. SÚMULA 98/STJ.
Fl. 281
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.913565/2009-86

[...]4. O preço predeterminado em contrato, previsto no art. 10, XI, "b", da Lei
10.833/03, não perde sua natureza simplesmente por conter cláusula de reajuste
decorrente da correção monetária. Ilegalidade da IN n.o 468/04. Precedente.
5. A multa fixada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, deve ser afastada
quando notório o propósito de prequestionamento dos embargos de declaração.
Incidência da Súmula 98/STJ.
6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte.
RECURSO ESPECIAL No 1.089.998 - RJ (2008/0205608-2)
EMENTA TRIBUTÁRIO. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N.
10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO
DA LEGALIDADE.
1. Cuida-se de recurso especial interposto pelo contribuinte, questionando o poder
regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edição da Instrução Normativa n.
468/04, que regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/03.
2. O art. 10, inciso XI, da Lei n. 10.833/03 determina que os contratos de prestação de
serviço firmados a preço determinado antes de 31.10.2003, e com prazo superior a 1
(um) ano, permanecem sujeitos ao regime tributário da cumulatividade para a incidência
da COFINS. (Grifo meu.)
3. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa n. 468/04, ao
definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do
preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços " e, assim,
acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para
1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%).
4. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de
lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do
princípio da legalidade tributária.
5. No mesmo sentido do voto que eu proferi, o Ministério Público Federal entendeu que
houve ilegalidade na regulamentação da lei pela Secretaria da Receita Federal, pois "a
simples aplicação da cláusula de reajuste prevista em contrato firmado anteriormente a
31.10.2003 não configura, por si só, causa de indeterminação de preço, uma vez que não
muda a natureza do valor inicialmente fixado, mas tão somente repõe, com fim na
preservação do equilíbrio econômico-financeiro entre as partes, a desvalorização da
moeda frente à inflação ." (Fls. 335, grifo meu.)
Mantenho o voto apresentado, no sentido de dar provimento ao recurso especial.
De fato, a IN SRF no 468/2004 extrapolou a legislação vigente ao estipular que
o reajuste implicaria em descaracterização do preço predeterminado. Entretanto, o
advento do art. 109 da Lei no 11.196/2005 alterou a configuração legislativa sobre a
matéria.
O art. 109 mencionou expressamente que "o reajuste de preços em função do
custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos
dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/95,
não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado". Se a
intenção da modificação era permitir que o reajuste não descaracterizasse o preço
predeterminado, não foi o que restou publicado.
O art. 109 faz referência à Lei 9.069/95, conversão das MPs que criaram o
Plano Real, na qual estipulava que a correção monetária, em virtude de estipulação
legal ou em negócio jurídico, deveria dar-se pelo Índice de Preços ao Consumidor,
Série r - IPC-r, de acordo com o art. 27 da Lei no 9.069/95, mas ressalvadas as
hipóteses de seu parágrafo primeiro:
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
Fl. 282
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.913565/2009-86

I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei no 857, de 11 de setembro de
1969, e o art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura,
prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em
função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados;
III - às hipóteses tratadas em lei especial.
Foi justamente sobre o inciso II do §1o que o art. 109 fez a ressalva quanto ao
reajuste não descaracterizar o preço predeterminado e não sobre o IPC-r.
Salienta-se que a Lei no 10.192/2001, conversão de MPs que se originaram da
MP no 1.503/95, extinguiu o IPC-r em seu art. 8o:
Art. 8o A partir de 1o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r.
§ 1o Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r, este será
substituído, a partir de 1o de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para
este fim.
§ 2o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja
acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de abrangência
nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder Executivo.
A mesma lei, em seu artigo 2o, dispôs que:
Art. 1o As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exequíveis no território
nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal.
Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de:
I - pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o
disposto nos arts. 2o e 3o do Decreto-Lei no 857, de 11 de setembro de 1969, e na parte
final do art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II - reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade monetária de
conta de qualquer natureza;
III - correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que
reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados, ressalvado o
disposto no artigo seguinte.
Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de
preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos
insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de
periodicidade inferior a um ano.
§ 2o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou
reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.
§ 3o Ressalvado o disposto no § 7o do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, e
no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na
apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de
reajuste de periodicidade inferior à anual.
O Decreto no 1.544/95 estipulou que, na hipótese de não existir previsão de
índice para substituir o IPC-r e na falta de acordo entre as partes, deveria ser utilizada
a média aritmética entre o Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC - do
IBGE e o Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna - IGP-DI - da Fundação
Getúlio Vargas (FGV).
Art. 1o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não
haja acordo entre as partes, a média de índices de preços de abrangência nacional a ser
Fl. 283
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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utilizada nas obrigações e contratos anteriormente estipulados com reajustamentos pelo
IPC-r, a partir de 1o de julho de 1995, será a média aritmética simples dos seguintes
índices:
I - Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação Instituto Brasileiro
de Geografia e Estatística (IBGE);
II - Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna (IGP-DI), da Fundação Getúlio
Vargas (FGV).
Observa-se que a própria legislação, já em 1995, cuidou de diferenciar o
reajuste em função de índices gerais ou setoriais do reajuste em função do custo de
produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados, inicialmente no art. 27 da Lei 9.069/95 e posteriormente nos
artigos 1o e 2o da Lei no 10.192/2001 (na realidade, a diferença temporal entre as
disposições é de apenas 10 dias).
O art. 109, ao se referir apenas ao reajuste em função do custo de produção ou
da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, acabou inovando a definição de preço predeterminado, estabelecendo uma
distinção até então inexistente. Quisesse apenas referir-se a reajuste em geral, bastaria
tê-lo feito nos termos do art. 2o da Lei no 10.192/2001.
Reforçam este entendimento, as emendas feitas à MP 252/2005, citadas na Nota
Técnica 224/2006 SFF-ANEEL: Emendas n° 224 (Dep. Eduardo Gomes), 225 (Dep.
Eduardo Sciarra), e 353 (Dep. Max Rosenmann):
EMENDA - ART. 44-A. O art. 10, inciso XI,da Lei no 10.833, de 2003, passa a vigorar
com a seguinte redação:
"Art. 10...........................................................................
........................................................................................
XI- as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003,
independentemente de a eles serem aplicados reajustamentos previstos em cláusulas
contratuais."
JUSTIFICATIVA:
a redação proposta , com adição da locução "independentemente de a eles serem
aplicados reajustamentos previstos em cláusulas contratuais" faz-se necessária, visto
que o Poder Executivo através da Instrução Normativa no 468/2004, da SRF, mudou a
interpretação do conceito de "preço predeterminado" passando a impedir que os
contratos abrigados pela Lei no 10.833/2003, deixem de usufruir o direito de permanecer
sob o regime da cumulatividade. A IN em questão entende que o simples reajuste de
preço por índices oficiais já caracteriza uma mudança da base do preço e desta forma
afasta a eficácia do dispositivo legal. No fundo o que a IN faz é, na prática, equiparar o
conceito de preço predeterminado " ao conceito de preço fixo, uma vez que
praticamente não existe contrato com prazo superior a um ano sem previsão de
reajustamento.
Tivesse sido assim publicado o artigo 109, a interpretação forçosamente
retornaria ao texto da IN SRF no 21/79, mas não foi o ocorrido.
Todavia, a redação da IN SRF 658/2006 modificou, sutilmente, a redação do
art. 109, ao dispor no §3o do art. 3o:
§ 3 o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não
superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do
inciso II do § 1 o do art. 27 da Lei n o 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza
o preço predeterminado.
Fl. 284
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.913565/2009-86

A redação da lei que era "reajuste de preços em função do" foi regulamentada
como "reajuste de preços em percentual não superior". Esta redação não exclui, a
priori, a utilização de qualquer índice, desde que ele não ultrapasse o acréscimo dos
custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos
dos insumos utilizados.
Assim, se a fórmula de reajuste utilizada não ultrapassar aqueles limites, deve
tal fórmula de reajuste não descaracterizar o preço predeterminado. Ressalta-se que o
art. 109 está em consonância com o fundamento econômico para o reajuste que é a
variação dos custos, como dispõe o inciso XI do art. 40 da Lei no 8.666/93 e o inciso
XVIII do art. 3o da Lei no 9.427/96, que instituiu a Agência Nacional de Energia
Elétrica - ANEEL:
Lei no 8.666/93:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da
repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da
licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento
da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e
indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção,
admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para
apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do
adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994)
Lei no 9.427/96:
Art. 3o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art.
29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências
expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o, compete à ANEEL:
(Redação dada pela Lei no 10.848, de 2004) (Vide Decreto no 6.802, de 2009).
[...]XVIII - definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sendo
que as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes: (Incluído pela
Lei no 10.848, de 2004)
a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para cobertura dos custos dos sistemas
de transmissão; e (Incluído pela Lei no 10.848, de 2004)
a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos
sistemas de transmissão, inclusive das interligações internacionais conectadas à rede
básica; (Redação dada pela Lei no 12.111, de 2009)
b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes que
mais onerem o sistema de transmissão; (Incluído pela Lei no 10.848, de 2004)
Depreende-se da legislação e jurisprudência citadas que a previsão de cláusula de
reajuste, a priori, não desqualifica o contrato como de preço predeterminado, desde que o índice
utilizado não ultrapasse o acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Assim, se a fórmula de reajuste utilizada
não ultrapassar esses limites, deve tal fórmula de reajuste não descaracterizar o preço
predeterminado do contrato, .e, por consequência, as receitas auferidas nesse contrato devem
permanecer tributadas no regime cumulativo para as contribuições ao PIS e à COFINS, como
facultou o §3o do art. 3o, da IN SRF 658/2006 e art. 109, da Lei no 11.196/2005.
Após buscar na legislação anteriormente reproduzida e jurisprudência as
condições essenciais para a definição de preço predeterminado, passo a analisar o caso concreto
a fim de verificar se as receitas auferidas, decorrentes dos contratos de fornecimento de energia,
subsumem-se às condições estabelecidas em lei para permanecer no regime cumulativo de
apuração das contribuições ao PIS e à COFINS.
Fl. 285
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.913565/2009-86

Segundo consta nos autos, a Recorrente apresentou dois contratos de
fornecimento de energia elétrica celebrados entre a CPFL Geração de Energia S.A (cedente dos
direitos e obrigações dos contratos de fornecimento à recorrente CPFL Centrais Elétricas S.A, e-
fls.208 a 217) e a empresa Companhia Paulista de Força e Luz S.A, sendo o primeiro de noPA-
GE/2002 09, com vigência de 01/01/2003 até 31/12/2012, podendo ser prorrogado por acordo
entre as partes e o segundo de noPA-GE/2002 13-1, com vigência de 01/01/2003 a 31/12/2020,
podendo também ser prorrogado por acordo entre as partes (e-fls.180 a 207).
Compulsando os contratos, observa-se que resta incontroverso que se está diante
de contratos de fornecimento, com vigência superior a um ano, firmado anteriormente a 31 de
outubro de 2003. Observa-se, ainda, que em ambos os contratos citados consta na cláusula
décima previsão de reajuste do preço da energia fornecida utilizando-se o IGPM (Índice Gera de
Preços de Mercado) da Fundação Getúlio Vargas, segundo a seguinte fórmula:

Constata-se, assim, que os contratos utilizaram um índice de correção (IGPM) que
não reflete a variação dos custos de produção ou do custo dos insumos da atividade desenvolvida5.
Também não foi comprovado nos autos que os reajustes de preços com a
utilização deste índice se deu em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo

5 Essa não característica do IGPM restou bem esclarecida no acórdão no9303003.373 da CSRF, cujas considerações
me utilizo, com a devida vênia:
40. O IGP-M, segundo informações constantes do site da Fundação Getúlio Vargas – FGV (www.fgv.br), tem
as seguintes características:
O IGP-M tem como base metodológica a estrutura do Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna
(IGPDI),resultando da média ponderada de três índices de preços: o Índice de Preços ao Produtor Amplo
(IPA-M), o Índice de Preços ao Consumidor (IPC-M) e o Índice Nacional de Custo da Construção (INCC-M).
À semelhança do IGP-DI, a escolha desses três componentes do IGP-M tem origem no fato de refletirem
adequadamente a evolução de preços de atividades produtivas passíveis de serem sistematicamente pesquisadas
(operações de comercialização em nível de produtor, no varejo e na construção civil). Quanto à adoção dos
pesos convencionados, cujos valores representam a importância relativa de cada um desses índices no cômputo
da despesa interna bruta, justifica-se do seguinte modo:
a) os 60% representados pelo IPA-M equivalem ao valor adicionado pela produção, transportes e
comercialização de bens de consumo e de produção nas transações comerciais a grosso;
b) os 30% de participação do IPC-M equivalem ao valor adicionado pelo setor varejista e pelos serviços de
consumo;
c) quanto aos 10% complementares, representados pelo INCCM, equivalem ao valor adicionado pela indústria
da construção civil.
41. Está claro então que não se trata de índice que reflita
especificamente os custos da autuada. Não há como entender
que um índice de reajustes com base em preços médios de mercado, como o IGP-M, seja um índice que reflita
o custo dos insumos de transmissão de energia elétrica.
42. Assim, tal tipo de índice de variação não reflete de forma
específica a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados pelo contribuinte, tampouco expressa a
variação específica dos custos de sua produção.
Fl. 286
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Fl. 15 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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dos custos de produção ou à variação ponderada dos custos dos insumos, conforme facultou o §
3o do art. 3o da IN SRF. No 658, de 2006.
Nenhum laudo técnico, estudo setorial ou planilha, nos quais se pudesse
corroborar na comparação entre o percentual de reajuste dos seus custos e a variação do IGPM
no período, foram agregados pela Recorrente aos autos, o que afasta a possibilidade de se aplicar
ao caso concreto a faculdade prevista no § 3o do art. 3o da IN SRF. No 658, de 2006.
Assim, apenas a apresentação dos contratos, desprovidos de outros elementos, não
é prova suficiente para demonstrar que parte das receitas auferidas pelo fornecimento de energia
estava sujeita ao regime cumulativo.
Ainda vale ressaltar que inexiste nos autos qualquer demonstrativo com as
receitas auferidas pela empresa e contribuição incidente, no qual fosse demonstrada a segregação
das receitas pelo regime cumulativo e não cumulativo, de forma comparativa, na situação
original e na posterior após o reprocessamento da base de cálculo da contribuição, com base na
alínea “b”, do inciso XI, do art.10, da Lei no 10.833/03, conforme alegado pela Recorrente.
Consequentemente, entendo por correto o entendimento da decisão recorrida, que
manteve o indeferimento do pedido de compensação do Contribuinte por falta de comprovação
hábil e suficiente do direito creditório solicitado.
Como é entendimento predominante neste Colegiado, cabe à Recorrente o ônus de
provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, conforme consignado no
Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), e adotado de forma subsidiária na esfera
administrativa tributária:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
A obrigação de provar o seu direito decorre do fato de que a iniciativa para o
pedido de ressarcimento ser do contribuinte, cabendo à Fiscalização a verificação da certeza e
liquidez de tal pedido, por meio da realização de diligências, se entender necessárias, e análise da
documentação comprobatória apresentada. O art. 4o da revogada IN RFB no 600/2005 esclarecia:
Art. 4o A autoridade da SRF competente para decidir sobre a restituição poderá
condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos
comprobatórios do referido direito, bem como determinar a realização de diligência
fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante
exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo

Voto Vencedor
Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Redator designado.
Fl. 287
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Fl. 16 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.913565/2009-86

Com as vênias de estilo, em que pese o, como de costume, muito bem
fundamentado voto do Conselheiro Relator Pedro Sousa Bispo, ouso dele discordar quanto à sua
decisão de ser “correto o entendimento da decisão recorrida, que manteve o indeferimento do
pedido de compensação do Contribuinte por falta de comprovação hábil e suficiente do direito
creditório solicitado” e a consequente negativa de provimento ao Recurso Voluntário. Explico.
Para analisar os fundamentos do voto do Relator, faz-se necessário verificar o que
determina a legislação de regência da matéria, art. 10, inciso XI, alínea “b” da Lei no 10.833, de
29/12/2003, c/c o art. 109 da Lei no 11.196, de 21/11/2005:
Lei no 10.833/2003
Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:
(...)
XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003:
(...)
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento,
a preço predeterminado, de bens ou serviços;

Lei no 11.196/2005
Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei
no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de
produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29
de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço
predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de novembro de 2003.
O art. 27, § 1o, inciso II, da Lei no 9.069/95 (que dispõe sobre o Plano Real e o
Sistema Monetário Nacional), por sua vez, estabelece a seguinte regra:
CAPÍTULO IV
Da Correção Monetária
Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio
jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1o de
julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do Índice
de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r.
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei no 857, de 11 de setembro de
1969, e o art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega
futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser
reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;
III - às hipóteses tratadas em lei especial.
§ 2o Considerar-se-á de nenhum efeito a estipulação, a partir de 1o de julho de
1994, de correção monetária em desacordo com o estabelecido neste artigo.
§ 3o Nos contratos celebrados ou convertidos em URV, em que haja cláusula de
correção monetária por índice de preços ou por índice que reflita a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados, o cálculo desses índices, para efeitos de reajuste,
Fl. 288
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Fl. 17 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.913565/2009-86

deverá ser nesta moeda até a emissão do REAL e, daí em diante, em REAL, observado
o art. 38 da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994.
§ 4o A correção monetária dos contratos convertidos na forma do art. 21 desta Lei será
apurada somente a partir do primeiro aniversário da obrigação, posterior à sua
conversão em REAIS.
§ 5o A Taxa Referencial - TR somente poderá ser utilizada nas operações realizadas nos
mercados financeiros, de valores mobiliários, de seguros, de previdência privada, de
capitalização e de futuros.
§ 6o Continua aplicável aos débitos trabalhistas o disposto no art. 39 da Lei no 8.177, de
1o de março de 1991.
Como se depreende do art. 109 da Lei no 11.196/2005, o reajuste de preços não
descaracterizará o chamado “preço predeterminado”, desde que seja efetuado em função (i) do
custo de produção ou (ii) da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados. Resta claro, portanto, que o legislador abriu 2 possibilidades de reajuste: a
primeira através da apuração do custo da produção e de sua variação e a segunda de forma bem
mais simples, através da adoção de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos.
O primeiro método implicaria em cálculos constantes (anualmente) para verificar
qual o percentual de variação do custo de produção do fornecedor. De imediato visualiza-se os
problemas que poderiam advir para os contratantes da adoção desta opção, como a realização de
cálculos conjuntos pelas partes, sendo que apenas o fornecedor detém os documentos necessários
para realizar tal apuração, que poderia ser contestada pelo adquirente dos bens/serviços. O
fornecedor, por outro lado, pode não ter interesse em abrir toda a sua contabilidade para
conferência pelo adquirente. A contratação de parecer independente, por empresa de auditoria,
demandaria tempo e implicaria em custos elevados.
Obviamente, a solução mais prática, e adotada em todos os casos já analisados por
este Conselho, é escolher o 2o método previsto na lei, com o reajuste contratual sendo estipulado
em função de um índice também predeterminado, que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos (como determinado pela lei), e divulgado por instituição independente (como o IBGE,
BACEN, FGV, FIPE, agências reguladoras, etc) que realiza os cálculos e os divulga para toda a
sociedade com regularidade, sendo desnecessário efetuar qualquer gasto para tanto. Assim,
procedendo, seria possível alcançar um equilíbrio contratual, garantindo que nenhuma das partes
possa influenciar no índice de reajuste.
Ocorre que, no caso específico ora em julgamento, não existe um índice setorial
específico, como no caso do segmento da construção civil, para o qual existe o INCC (Índice
Nacional de Custo da Construção). Prevendo a necessidade de estabelecer qual seria o índice a
ser utilizado, o art. 109, caput, da Lei no 11.196/2005, ao tratar da opção de reajuste de preço em
função da variação de índice, determina que este seja realizado “nos termos do inciso II do § 1o
do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995”.
Este dispositivo legal, já transcrito alhures, estabelece, em seu caput, que a
correção monetária, em virtude da estipulação de negócio jurídico, somente poderá dar-se pela
variação acumulada do IPC-r (Índice de Preços ao Consumidor, Série r). transcrevo mais uma
vez o dispositivo citado:
CAPÍTULO IV
Da Correção Monetária
Fl. 289
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Fl. 18 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.913565/2009-86

Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico,
da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1o de julho de
1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do Índice de Preços
ao Consumidor, Série r - IPC-r.
Porém, logo em seguida, em seu parágrafo 1o, o legislador introduziu uma
exceção a esta regra:
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei no 857, de 11 de setembro de
1969, e o art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega
futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser
reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;
O art. 109, caput, da Lei no 11.196/2005, ao determinar que o reajuste de preço
em função da variação de índice deve ser realizado nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da
Lei no 9.069/95, estabelece que, nos contratos que especifica, o IPC-r pode ser utilizado, mas não
de forma obrigatória, podendo ser adotado outro índice.
O IPC-r foi um índice criado pela Lei no 8.880, de 27/05/1994, que refletia a
variação mensal do custo de vida em Real para uma população objeto composta por
famílias com renda até oito salários mínimos, nos termos do art. 17:
Art. 17 - A partir da primeira emissão do Real, o Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE calculará e divulgará, até o último dia útil de cada mês, o Índice de
Preços ao Consumidor, série r - IPC-r, que refletirá a variação mensal do custo de
vida em Real para uma população objeto composta por famílias com renda até oito
salários mínimos.
§ 1o - O Ministério da Fazenda e a Secretaria de Planejamento, Orçamento e
Coordenação da Presidência da República regulamentarão o disposto neste artigo,
observado que a abrangência geográfica do IPC-r não seja menor que a dos índices
atualmente calculados pelo IBGE, e que o período de coleta seja compatível com a
divulgação no prazo estabelecido no caput.
§ 2o - Interrompida a apuração ou divulgação do IPC-r, caberá ao Ministro de
Estado da Fazenda fixá-lo com base nos indicadores disponíveis, observada
precedência em relação àqueles apurados por instituições oficiais de pesquisa.
(Incluído pela Lei no 9.069, de 29.6.1995)
§ 3o - No caso do parágrafo anterior, o Ministro da Fazenda divulgará a metodologia
adotada para a determinação do IPC-r. (Incluído pela Lei no 9.069, de 29.6.1995)
A interrupção prevista no § 2o acima foi efetivada pelo art. 8o da Lei no 10.192, de
14/02/2001 (resultado da conversão da MP no 1.540-27, de 07/08/1997, e reedições):
Art. 8o A partir de 1o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r.
§ 1o Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r, este será
substituído, a partir de 1o de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para
este fim.
§ 2o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não
haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de
abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder
Executivo.
Fl. 290
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Fl. 19 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.913565/2009-86

Conforme consta de publicação oficial da FGV e do IBRE, disponível em
https://portalibre.fgv.br/sites/default/files/2020-03/metodologia-igp-m-jul-2019.pdf, com acesso
em 21/10/2021, com o contrato de prestação de serviços celebrado entre a Confederação
Nacional das Instituições Financeiras (CNF) e a Fundação Getúlio Vargas (FGV), em maio de
1989, o Instituto Brasileiro de Economia (IBRE) passou a calcular o Índice Geral de Preços -
Mercado (IGP-M).
O IGP-M tem como base metodológica a estrutura do Índice Geral de Preços -
Disponibilidade Interna (IGP-DI), resultando da média ponderada de três índices de preços: o
Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA-M), o Índice de Preços ao Consumidor (IPC-M) e o
Índice Nacional de Custo da Construção (INCC-M).
À semelhança do IGP-DI, a escolha desses três componentes do IGP-M tem
origem no fato de refletirem adequadamente a evolução de preços de atividades produtivas
passíveis de serem sistematicamente pesquisadas (operações de comercialização em nível de
produtor, no varejo e na construção civil). Quanto à adoção dos pesos convencionados, cujos
valores representam a importância relativa de cada um desses índices no cômputo da despesa
interna bruta, justifica-se do seguinte modo:
a) os 60% representados pelo IPA-M equivalem ao valor adicionado pela produção de
bens agropecuários e industriais, nas transações comerciais em nível de produtor;
b) os 30% de participação do IPC-M equivalem ao valor adicionado pelo setor varejista
e pelos serviços destinados ao consumo das famílias;
c) quanto aos 10% complementares, representados pelo INCC-M, equivalem ao valor
adicionado pela indústria da construção civil.
O IGP-M difere do IGP-DI nos seguintes aspectos:
a) Para efeito de coleta de preços, adota-se o período compreendido entre o dia 21 do
mês anterior ao de referência e o dia 20 do mês de referência;
b) A cada mês de referência apura-se o índice três vezes, em intervalos de dez dias,
denominados decêndios;
c) Os resultados das duas primeiras apurações prévias serão considerados valores
parciais e o último será o resultado definitivo do mês.
d) Os períodos de coleta das três apurações são cumulativos, totalizando 10, 20 e 30
dias, respectivamente.
Considerando o panorama legislativo descrito, verifico que a utilização do IGP-M
como índice para o reajuste de preços de que trata o art. 109 da Lei no 11.196/2005 possui
embasamento legal e não descaracteriza o “preço predeterminado” de que trata o art. 10, inciso
XI, alínea “b” da Lei no 10.833/2003.
A afirmação do relator de que o IGP-M não reflete a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados deve ser analisada com temperamentos; afinal, a Fazenda Nacional
não apresentou nenhum índice que satisfizesse a este critério com exatidão, o que demonstraria,
sem dúvidas, o equívoco do contribuinte.
Na inexistência de tal índice, a legislação admite que outros, à semelhança do
extinto IPC-r, possam ser utilizados, ao excluir contratos da natureza dos que aqui se discute da
obrigatoriedade de utilizá-lo, sem, entretanto, vedar sua utilização.
Situação diferente seria aquela dos contratos cuja natureza fosse vinculada à
construção civil, segmento para o qual existe índice específico, o INCC, e que deve ser
obrigatoriamente utilizado como índice de reajuste contratual. O mesmo em relação a contratos
Fl. 291
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Fl. 20 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.913565/2009-86

de serviços de transporte, outro segmento para o qual existe índice específico, o Índice Nacional
do Custo de Transporte de Carga (INCT), produzido pelo departamento de economia da
NTC&Logística, o Decope.
O princípio da razoabilidade também impede que índices claramente
desvinculados da variação ponderada dos custos dos insumos utilizados no contrato sob análise
sejam utilizados. Assim, a utilização da SELIC, ou do Índice Nacional de Preços ao Consumidor
– INPC, que mede as variações de preços da cesta de consumo das as famílias com rendimentos
de 1 a 5 salários mínimos, não seria aceitável. A SELIC traz embutida não apenas a correção
monetária, mas também juros de mora. O INPC, por sua vez, é extremamente sensível ao
aumento de itens como alimentos, transporte público, gás de cozinha, etc, que não possuem
qualquer relação com insumos utilizados na geração de energia elétrica.
Os precedentes recentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais admitem a
utilização do IGP-M, porém a condicionam à comprovação de que este índice efetivamente
reflita a variação ponderada dos custos dos insumos. O Acórdão no 9303-008.501, de
17/04/2019, julgou a matéria nos seguintes termos:
A referência acima é colocada para fins de esclarecimento da questão em litígio
e dos fundamentos já esposados por esse colegiado em sua apreciação, que já
são suficientes para concluir pela negativa de provimento ao Recurso Especial.
Entretanto, a seguir coloco meu entendimento que, em que pese, no caso,
convergir com a decisão acima reproduzida, é mais restritivo ainda.
Com efeito, mesmo que houvesse, nos autos, prova de que, no caso concreto, a
variação efetiva do IGPM (índice utilizado no contrato) tivesse sido inferior
àquela decorrente da aplicação do Índice próprio setorial, ainda assim,
entendo que estaria descaracterizada a natureza de preço predeterminado
para o contrato, devendo aos correspondentes valores recebidos ser aplicada a
tributação consoante a sistemática não cumulativa das contribuições.
Isso, porque, na verdade, qualquer índice pode ter variação inferior ou superior
àquela esperada. Assim, o contribuinte, ao utilizar um índice diverso daquele próprio do
setor, decidiu correr o risco de ocorrer uma variação maior ou menor. Ora, o simples
fato de essa variação não ter beneficiado o contribuinte, não quer dizer que ela não seja
uma variação. Em outras palavras, basta o contribuinte estar sujeito a
resultados diversos daqueles decorrentes do uso do índice próprio setorial, para
que o contrato seja descaracterizado como contrato a preço predeterminado.
Aquele Colegiado, contudo, apesar de negar a utilização de qualquer índice que
não seja aquele específico para o setor, não indica qual seria esse índice. Na verdade, não o faz
simplesmente porque tal “índice próprio setorial” não existe. Ou seja, segundo se deduz do
entendimento do Colegiado, a regra do art. 10, inciso XI, alínea “b” da Lei no 10.833/2003
somente poderá ser utilizada caso seja criado um índice específico para cada setor existente na
economia (observe-se que a regra vale para qualquer contrato de fornecimento de bens ou
serviços), ou caso cada contribuinte efetue a sua própria apuração da variação do custo de
produção, valendo-se da 1a opção indicada no caput do art. 109 da Lei no 11.196/2005.
O § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/95 deixa claro que não se aplica, nas hipóteses
dos incisos I e II, a obrigatoriedade de usar como índice de correção monetária somente o IPC-
r. Se este dispositivo quisesse vedar a utilização do IPC-r, diria “§ 1o O IPC-r não se aplica:”, e
não “§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:”.
Repito, o caput do art. 109 da Lei no 11.196/2005, ao destacar “nos termos do
inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/1995”, está dispensando a obrigatoriedade de utilizar
Fl. 292
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Fl. 21 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.913565/2009-86

somente o IPC-r como índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos, sem
vedar sua utilização, apenas possibilitando que outros índices de correção monetária sejam
escolhidos pelos contratantes sem descaracterizar o “preço predeterminado”.
Observe-se que desde a Lei no 9.069/95 (portanto bem antes da Lei no
11.196/2005) o legislador já utilizava a redação “índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados” dentro de um capítulo denominado “Da Correção Monetária”,
quando não existia índices específicos para cada setor da economia (como até os dias atuais não
existe) e ainda sequer se cogitava a existência do regime não-cumulativo das contribuições.
Portanto, desde 1995, 10 anos antes da Lei no 11.196/2005, já havia previsão para
utilização da variação do IPC-r, ou de índices semelhantes, como hábil a refletir a variação
ponderada dos custos dos insumos em contratos de fornecimento futuro de bens ou serviços. E a
própria Lei no 9.069/95, em seu art. 76, já trazia a previsão de que, caso interrompida a apuração
ou divulgação do IPC-r, caberia ao Ministro da Fazenda fixá-lo com base nos indicadores
disponíveis, observada precedência em relação àqueles apurados por instituições oficiais de
pesquisa.
Quanto à exigência de que o contribuinte comprove que o índice escolhido
efetivamente reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, observo a mesma
não está prevista em Lei, e portanto não pode ser exigida do contribuinte. Caso o índice
escolhido não reflita esta variação, é da Fiscalização o ônus de tal comprovação.
Sabe-se, pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil, que o ônus da prova
incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. O contribuinte, alegando possuir um
direito creditório em face da União, apresentou como provas os contratos de fornecimento de
energia elétrica, com preço predeterminado e previsão de reajuste através do índice IGP-M
(amplamente utilizado no país em contratos dessa natureza), bem como memória de cálculo da
apuração das contribuições pelo regime cumulativo, livros contábeis e fiscais, e todos os demais
documentos solicitados pela Fiscalização.
Por outro lado, o art. 373, II, do CPC, determina que o ônus da prova incumbe ao
réu (no sentido de posição processual oposta à do autor, sendo ocupada, neste caso, pela
União/Fazenda Nacional), quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete
a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito
creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer prova quanto à existência desse fato, seja
fazendo uma auditoria sobre a variação dos custos de produção do contribuinte para demonstrar
a existência de uma discrepância muito grande em relação ao índice utilizado (alguma
divergência sempre ocorrerá, pois índices são valores médios para um setor), seja demonstrando
a existência de um “índice próprio setorial”.
O que a Fiscalização não pode fazer é exigir do contribuinte tal comprovação,
porque esta não é uma exigência prevista em lei, caracterizando uma conduta das autoridades
fiscais de transferir o seu ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo
ordenamento jurídico. Além disso, tal exigência tornaria inútil o contribuinte ter optado por
Fl. 293
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Fl. 22 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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reajustar seus preços com base em um índice, e não na variação do seu próprio custo de
produção, como lhe faculta o art. 109 da Lei no 11.196/2005, já que o Fisco Federal está lhe
impondo fazer tal apuração justamente para aceitar o índice proposto.
Da mesma forma, não pode a Fiscalização, nem os julgadores deste Conselho,
recusarem a utilização do IGP-M como índice por não ser próprio para o setor, se tal índice
setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria. Tal conduta caracteriza até mesmo o
cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga
adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a apresentação de argumentos para ter
optado por índice diverso.
Ressalte-se que a própria ANEEL já admitiu o IGP-M como índice adequado para
refletir a variação de custos dos insumos do setor. Apesar do Ofício no 1.431/2006-SFF/ANEEL
não ter valor jurídico perante a Receita Federal, pois a ANEEL não possui competência para
verificar se o contribuinte se enquadra nas disposições do art. 109 da Lei no 11.196/2005, o
mesmo não pode ser dito da Nota Técnica no 224/2006-SFF/ANEEL, pois esta agência
reguladora, e não a Receita Federal, tem a competência técnica para indicar qual/quais os índices
que melhor refletem a variação dos custos dos insumos utilizados no setor elétrico. Trata-se,
obviamente, de uma presunção juris tantum (relativa), possível de ser elidida por demonstração
inequívoca em contrário, a qual, entretanto, não foi realizada pela Fiscalização.
Nesse sentido, trago os seguintes precedentes deste Conselho:
i) Acórdão no 3402-005.033, Sessão de 22 de março de 2018:
PREÇO PREDETERMINADO. ILEGALIDADE DA IN No 468/2004 e 658/2006.
O preço predeterminado não se descaracteriza pela aplicação de indexador, Trata-se de
mera atualização monetária dos valores dos contratos, e, não torna o preço pactuado
(predeterminado) para fornecimento de bens e serviços em preço indeterminado. A
ilegalidade da exclusão promovida pela IN 468/04 dos contratos de fornecimento de
bens e serviços, com prazo superior a 1(um) ano, celebrados antes de 31 de outubro de
2003, a preço determinado, prevista no art. 10, inc. XI alínea “b” da Lei 10.833/03.
IGPM.
CORREÇÃO
MONETÁRIA.
CONTRATO
PREDETERMINADO.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.
O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n° 9.069/95
independentemente do índice utilizado não descaracteriza a condição de preço
predeterminado do contrato e, consequentemente, a sua manutenção no regime
cumulativo, previsto na Lei n° 9.718/98. Não consta na legislação impedimento à
utilização do IGPM.

ii) Acórdão no 3302-002.907, Sessão de 09 de dezembro de 2015:
CONTRATO A PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE APURAÇÃO.
CUMULATIVIDADE. MANUTENÇÃO. IGPM. POSSIBILIDADE.
As receitas decorrentes de contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003,
com prazo superior a um ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço
predeterminado, de bens e serviços, permanecem sujeitas às normas da legislação da
Contribuição para o PIS/Pasep vigentes anteriormente à Lei 10.637/02, mesmo quando
o valor do contrato sofre reajustado baseado em índice de correção nele previsto,
reconhecido no mercado como sendo de adoção consagrada no segmento
correspondente e destinado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
mesmo.

iii) Acórdão no 3101-001.682, Sessão de 19 de agosto de 2014:
Fl. 294
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Fl. 23 do Acórdão n.o 3402-009.155 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.913565/2009-86

COFINS. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. ENERGIA
ELÉTRICA. PREÇO PREDETERMINADO.
O preço predeterminado previsto em contrato com prazo superior a 1 (um) ano, de
fornecimento de bens ou serviços, não perde sua natureza simplesmente pela previsão
de reajuste decorrente da correção monetária com base em índice geral de preços.
Nos termos da O art. 3o, § 3o, da IN SRF no 658/2006, caberá à administração tributária
fiscalizar os reajustes de preços efetivamente aplicados a partir pós 31 de outubro de
2003, a fim de verificar se não foram superiores ao correspondente acréscimo dos custos
de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados, o que representa limite objetivo para manutenção da característica
de “contrato a preço predeterminado”.
Com base neste entendimento, decidiu a Turma, por maioria de votos, dar
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares – Redator Designado

Fl. 295
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