Tribunal: CARF
Processo: 10510.004361/2009-75
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-08
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/06/2007
MULTA. VEDAÇÃO AO CONFISCO.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal se refere a tributo e é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa aplicar a multa nos moldes da legislação que a instituiu.
JUROS DE MORA. APLICABILIDADE DA TAXA SELIC.
Sobre os créditos tributários vencidos e não pagos incidem os juros de mora equivalentes à taxa Selic para títulos federais.

Inteiro teor:
S2-C4T2
S2-C 4T2 Ministério da Economia
Ministério da Economia CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
Processo no
Processo no
10510.004361/2009-75 Recurso no
Recurso no
Voluntário Acórdão no
Acórdão no
2402-010.557 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária Sessão
Sessão de
8 de novembro de 2021 Recorrente
Recorrente
COLÉGIO DO SALVADOR II LTDA. Interessado
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/06/2007
MULTA. VEDAÇÃO AO CONFISCO.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal se refere a tributo e é dirigida
ao legislador, cabendo à autoridade administrativa aplicar a multa nos moldes
da legislação que a instituiu.
JUROS DE MORA. APLICABILIDADE DA TAXA SELIC.
Sobre os créditos tributários vencidos e não pagos incidem os juros de mora
equivalentes à taxa Selic para títulos federais.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de
Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Diogo Cristian Denny (Suplente Convocado), Francisco
Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior e Renata Toratti Cassini. O Conselheiro Márcio
Augusto Sekeff Sallem não participou desse julgamento, sendo substituído pelo Conselheiro
Diogo Cristian Denny.
Relatório
Por bem descrever os fatos ocorridos até a decisão de primeira instância,
transcreveremos o relatório constante do Acórdão no 15-24.839, da Delegacia da Receita Federal
do Brasil de Julgamento (DRJ) em Salvador/BA, fls. 232 a 248
Trata-se de Auto de Infração, DEBCAD n° 37.261.802-2 lavrado em 15/12/2009, para
constituição do crédito tributário relativo às contribuições sociais previdenciárias a
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10510.004361/2009-75
Fl. 349
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-010.557 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.004361/2009-75

cargo do Colégio do Salvador II, referentes a parte patronal, incidentes sobre a
remuneração pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais, bem como
diferenças de contribuição relacionadas ao Grau de Incidência de Incapacidade
Laborativa decorrente dos Riscos Ambientais do Trabalho — GILRAT, ou
simplesmente RAT não recolhidas à Seguridade Social, na época própria antes do início
da ação fiscal, relativas ao período de 01/01/2004 a 30/07/2007, com consolidação
em15/12/2009, no montante de R$599.735,94 (quinhentos e noventa e nove mil
setecentos e trinta e cinco reais e noventa e quatro centavos).
O auditor informa que o débito foi lavrado devido à exclusão desse contribuinte do
SIMPLES - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, instituído pela Lei n° 9.317/96 e alterado
por legislação superveniente, através do Ato Declaratório Executivo n° 53, de 12 de
novembro de 2007, assim como o Acórdão 15-18.856 - 4a Turma da DRJ/SDR, cujas
cópias constam em anexo. Esclarece que o referido processo (n° 10510.004722/2007-
11) encontra-se em grau de recurso no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do
Ministério da Fazenda.
Este processo administrativo fiscal tem como sujeitos passivos corresponsáveis o
Colégio do Salvador Ltda - CNPJ 15.611.569/0001-60 e o Colégio do Salvador III Ltda
- CNPJ 06.044.372/0001-04, conforme Termo de Sujeição Passiva Solidária n° 01 (fls.
30 a 39), em anexo, em decorrência da constatação da existência de grupo econômico de
fato entre essas empresas, cuja conclusão se deu a partir de análise da documentação das
empresas e que culminaram na sua exclusão do SIMPLES.
Foram examinados os seguintes documentos: livros contábeis, Diário e Razão, folhas de
pagamentos de empregados e contribuintes individuais, recibos de pagamento a
autônomos, Relação Anual de Informações Sociais - RAIS, Guias da Previdência Social
- GPS, Guias de Recolhimentos do FGTS e Informações à Previdência - GFIP, além do
Contrato Social (e alterações) da empresa.
De acordo com o Relatório Fiscal o lançamento foi efetuado nos seguintes
levantamentos: FA e FP - Folha Empregado - Esses levantamentos de débito registram
as contribuições decorrentes de pagamento aos segurados empregados, cuja
remuneração foi declarada em GFIP. O auditor esclarece que a declaração do valor
devido à Previdência Social não incluiu as contribuições da empresa e do RAT devido
ao fato do contribuinte ter-se auto enquadrado como optante pelo SIMPLES.
Esclarece também que no levantamento FA constam os lançamentos das contribuições
cujo valor da multa aplicada tomou como base a legislação atual.
Quanto ao levantamento FP, esse registra as contribuições com a multa calculada com
base na legislação de regência dos fatos geradores.
AA e AUT - Contribuintes Individuais - referem-se aos valores pagos a contribuintes
individuais, cujos valores encontram-se discriminados no Relatório DD
-
Discriminativo do Débito, em anexo. A remuneração dos contribuintes individuais foi
igualmente declarada nas respectivas GFIP. Entretanto, devido ao autoenquadramento
anteriormente referido, a cota patronal não fez parte do valor devido à Previdência
Social.
O auditor esclarece que de modo semelhante ao ocorrido com a contribuição dos
empregados, esses levantamentos foram segregados em dois grupos: o levantamento
AA inclui aqueles lançamentos que originaram cobrança de multa com base na
legislação atual e o levantamento AUT inclui os lançamentos cuja multa cobrada foi
baseada na legislação anterior à vigência da Lei 11.941 /2009.
AU1 e AB - Autônomos fora da GFIP - Diferentemente dos levantamentos anteriores,
cujos segurados foram declarados em GFIP, nesses levantamentos de débitos o
prestador dos serviços não foram declarados no referido documento. Mais uma vez os
levantamentos foram separados entre aqueles que contém a multa cobrada com base na
legislação atual e legislação anterior, respectivamente.
Fl. 350
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-010.557 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.004361/2009-75

O auditor informa que as GPS apresentadas pelo contribuinte foram aproveitadas em
contribuições declaradas em GFIP entregues antes do início da fiscalização, que não
fazem parte deste Auto de Infração, uma vez que, nesses casos, o crédito tributário já
está constituído, conforme o inciso I do artigo 633 da Instrução Normativa SRP n°
03/2005.
Foram utilizados os seguintes parâmetros para aplicação da multa:
Até o dia 03/12/2008, em decorrência da omissão de informação e, concomitantemente,
insuficiência de pagamento da contribuição previdenciária, foi aplicada a multa de mora
de 24% prevista no Art. 35 da Lei n° 8.212/91, além da multa por descumprimento de
obrigações acessórias prevista no artigo 32 da referida Lei. A partir de 04/12/2008, com
a edição da Medida Provisória n° 449, convertida na Lei 11.941/2009, os sujeitos
passivos que cometeram a mesma falta anteriormente assinalada passaram a ser
penalizados com a multa de ofício de 75% prevista no art. 35-A da Lei 8.212/91; quanto
ao descumprimento de obrigações acessórias, essas passaram a ser regidas pelo art. 32-
A do aludido mandamento legal.
Durante o procedimento fiscal foram identificadas duas situações: em primeiro lugar,
em diversas competências houve entrega da GFIP após o dia 04/12/2009, data da
entrada em vigor da Medida provisória 449/2008, a qual foi convertida na Lei
11.941/2009. Para esses casos, o valor do débito apurado foi acrescido da multa de mora
de 24% prevista na legislação da época dos fatos geradores. Como a entrega da GFIP
com omissões foi cometida na vigência da Lei 11.941/2009, foi emitido o Auto de
Infração 37.189.327-5, por descumprimento de obrigações acessórias.
Uma outra situação diz respeito àquelas competências em que as GFIP foram
apresentadas em momento anterior à vigência da Lei supracitada. Para esses casos, em
respeito ao princípio da retroatividade benigna previsto no Art. 106, inciso II, do
Código Tributário Nacional (CTN), foi feito um comparativo entre os valores das
multas aplicadas pela legislação anterior e os valores das multas apuradas com base na
legislação atual, com vistas à aplicação da penalidade menos severa ao contribuinte.
A tabela constante do Anexo I indica a data de entrega da GFIP em cada competência,
assim como apresenta um resumo da conduta a ser utilizada para o correto cálculo da
multa.
Para aquelas competências com GFIP apresentadas antes do dia 04/12/2008, foi
apurado o valor da multa nos termos do inciso IV e § 50, do artigo 32 da Lei n°
8.212/91, combinado com o inciso II, do artigo 284 do Regulamento da Previdência
Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. O montante obtido foi somado ao
valor da multa de mora de 24% estabelecida pelo art. 35 da Lei n° 8.212/91; de posse
desses valores calculados, foi feito o comparativo com o valor da multa apurado nos
termos do art. 35-A. da Lei n° 8.212/91, redação dada pela Lei 11.941/09 (multa de
75%) e, posteriormente foi aplicada a multa menos gravosa ao contribuinte.
Para a obtenção do valor da multa por competência, foi inicialmente, apurado o valor
devido que foi omitido nas GFIP. O auditor ressalta que aqui, não é a diferença entre o
valor devido e o valor recolhido, mas todo o valor devido não declarado nas GFIP das
respectivas competências. A tabela do Anexo II do Auto de Infração demonstra as bases
de cálculo omitidas, bem como calcula os valores devidos em cada competência.
Uma vez determinado o valor devido por competência, foi calculado o valor da multa,
com base nos limites elencados no já citado art. Art. 284, I, do RPS. A tabela constante
no anexo III calcula o valor da multa e demonstra os critérios de enquadramento para
fins do limite máximo a ser aplicado, considerando-se, por competência, o número total
de segurados da empresa. O auditor ressalta que esse procedimento foi utilizado para
fatos geradores ocorridos até 03/12/2008, data de entrada em vigor da Medida
Provisória n° 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, a qual altera a Lei 8.212/91.
Informa ainda que, para o cálculo do valor mínimo, foi utilizado o valor de R$ 1.329,18,
constante na Portaria Interministerial MPS/MF n°. 48, de 12 de fevereiro de 2009.
Fl. 351
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-010.557 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.004361/2009-75

Uma vez calculada a multa por descumprimento de obrigação acessória com base em
legislação pregressa, fez a comparação entre as multas obtidas pela legislação da época
dos fatos geradores e pela legislação atual.
Tais valores foram comparados à multa de ofício prevista no art. 35-A da Lei 8.212/91
(acrescentado pela Lei 11.941/2009), com a finalidade de cobrar o menor valor de multa
por competência Todos os procedimentos de comparação estão demonstrados na tabela
constante no anexo IV do Auto de Infração.
Comparando-se o valor total da multa obtida pela legislação atual com o valor apurado
com base na legislação anterior à promulgação da Lei 11.941/2009, concluiu que, em
todas competências, a multa calculada com base na legislação atual é menos onerosa ao
contribuinte.
As alíquotas aplicadas estão discriminadas no Relatório Discriminativo do Débito (DD)
às fls. 3 a 8.
O valor originário, juros, multa e correção monetária, encontra-se fundamentado na
legislação constante do anexo de "Fundamentos Legais".
Foram anexados ao Auto cópias dos seguintes documentos: Folhas de Pagamentos de
Segurados; Relatórios dos Sistemas Informatizados da Receita Federal do Brasil,
indicando a data de entrega da GFIP de cada competência; Notas fiscais avulsas de
prestação de serviços; Ato Declaratório Executivo n° 53, de 12 de novembro de 2007,
bem como o Acórdão 15-18.856 - 4a Turma da DRJ/SDR e Termo de Sujeição Passiva
Solidária, o devido à constatação da existência de grupo econômico de fato.
Acompanham o processo administrativo do débito, além das cópias de documentos
entregues pelo contribuinte, os anexos: Termo de Início de Procedimento Fiscal e
Termo de Intimação Fiscal - TIF n° 01, todos entregues ao contribuinte em segunda via.
A auditor esclareceu que não foi emitido o Termo de Encerramento de Procedimento
Fiscal - TEPF, haja vista a continuidade desta fiscalização para a cobrança de outros
tributos.
Além desses documentos, encontram-se anexadas ao Al cópias do contrato social da
empresa, juntamente com as suas eventuais alterações.
Foi emitida Representação Fiscal para Fins Penais.
A ação fiscal teve início com o Termo de Início de Procedimento Fiscal (TIPF) fls.
20/20v com ciência em05/10/2009.
[A contribuinte foi cientificada] pessoalmente do Auto de Infração (AIOP) sob
julgamento em 15/12/2009 (fls.01) e apresentou impugnação conjunta com as solidárias
em 13/01 /2010 (fls.122), alegando em síntese:
Que o Colégio do Salvador II está regularmente inscrito no Simples Federal e Nacional.
A opção pelo Simples Federal ocorreu em 24/01/2001 e migrou para Simples Nacional
em 01/07/2007, permanecendo nesta condição sem ser contrariada pela RFB até a data
do Ato Declaratório Executivo 53 (12/11/2007). Diz que agiu de boa-fé, durante todos
esses anos como se fosse optante pelo Simples Federal e Nacional.
Que para optar pelo Simples, teve que cumprir as exigências legais e se submeter ao
crivo da RFB, por isso, jamais poderia imaginar que pudesse ser excluída do SIMPLES
porque o agente tributário entendeu que ela é uma empresa resultante de cisão de outra
pessoa jurídica ocorrida em 2001.Diante das circunstancias fáticas e jurídicas é ilógico
exigir do contribuinte que acreditando ser, de boa-fé, optante pelo Simples, peça a sua
exclusão. Argumenta que assim acreditando, recolheu as obrigações fiscais inerentes as
pessoas jurídicas inscritas no Simples Federal, razão pela qual não se pode dizer que o
débito apurado e cobrado neste Auto de Infração seja fruto da vontade premeditada de
recolher menos impostos, haja vista que na condição de optante não era obrigada ao
recolhimento das contribuições ora exigidas.
No mérito alega nulidade do Auto de Infração em face da não aplicação do tratamento
jurídico diferenciado e simplificado.
Fl. 352
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-010.557 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.004361/2009-75

Diz que até prova em contrário é uma empresa optante pelo SIMPLES FEDERAL. Que,
os fundamentos norteadores do entendimento do Agente Fiscal que serviram de
sustentação para que essa Impugnante fosse excluída do Simples através do ADE 53, de
12/11/2007, está sendo contrariado, via Recurso Voluntário. Que enquanto não existir
uma decisão final de caráter irrecorrível acerca da matéria, não há porque falar em sua
exclusão do Simples.
Que na condição de optante pelo Simples, como Empresa de Pequeno Porte que é, tem o
direito garantido de ser fiscalizada recebendo um tratamento jurídico diferenciado,
simplificado e favorecido previsto nos artigos 170 e 179 da Constituição Federal.
Que o tratamento jurídico diferenciado e indispensável a ser aplicado pela fiscalização é
o da dupla visita nas fiscalizações trabalhistas e previdenciárias, ou seja, procede uma
visita inicial, consta o erro e dá certo prazo para que o contribuinte regularize a situação.
A partir daí é que a empresa, se não atendeu a solicitação de regularização, deve ser
autuada, motivo pelo qual requer a nulidade do presente Auto de Infração, tendo em
vista que assim não procedeu o Agente Fiscal.
Alega nulidade em face da sua manifesta improbidade, especialmente em pela
inexistência de justa causa para sua lavratura. Afirma inexistir qualquer ilicitude
principalmente a indicada no Auto de Infração.
Diz que a ADE n° 53, de 12/11/20079 está sendo impugnada pela manifestante. Que o
crédito tributário decorrente de fatos e atos relativos ao período de 01/2005 a 06/2007,
está com sua exigibilidade suspensa por força do que dispõe o art. 151 do CTN.
Lembra que o ADE 53 que decretou a exclusão sumária do Simples Federal e Nacional
ainda está sendo contraditado pela impugnante no Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais do Ministério da Fazenda Afirma que a Autoridade Fazendária não poderia e
não pode fazer a cobrança/lançamento de créditos tributários e exigir seu recolhimento
antes de uma decisão final do recurso apresentado pela contribuinte. Esse fato constitui
um verdadeiro abuso de poder.
Diz que a exigência do crédito tributário através do Auto de Infração sob impugnação
foi desrespeito ao direito de defesa assegurado constitucionalmente a impugnante e ao
CTN.
Cita o art. 5° inciso II da Constituição Federal e afirma que enquanto não existir uma
decisão final irrecorrível, administrativa ou judicialmente, não se pode dizer que a
impugnante infringiu os dispositivos legais inseridos no Auto de Infração, que deve ser
anulado desde seu nascedouro em face da sua impropriedade como lançamento. Diz que
nula é a exação que fere princípios constitucionais e legais, como se configura o caso
em comento. Que não há como prosperar a pretensão da Autoridade Tributária, que pela
falta de justa causa para a instauração da ação fiscal, está desprovida da indispensável
garantia legal.
Pede a nulidade da sanção imposta pelo Auto de Infração, dando baixa dos registros
pertinentes, com o arquivamento do processo que lhe proporcionou origem, haja vista
que a impugnante não está excluída legalmente do Simples Federal. Por conseguinte, a
Autoridade Tributária não poderia exigir o crédito tributário apurado desta forma,
porque o fisco está impedido de fazê-lo por força de lei.
No mérito alega violação do art. 151, III, do CTN.
Fala do Ato Vinculado, do Princípio da Legalidade previsto no art. 37 da Constituição
Federal e afirma que o auto está revestido de ilegalidade por ter descumprido os
mandamentos legais, primeiro porque foi lavrado sob a fundamentação de que a
empresa estava excluída do Simples Federal pelo ADE 53 que está, ainda, sendo objeto
de recurso administrativo em segunda instancia. Alega flagrante desrespeito ao direito
da ampla defesa do contribuinte. Segundo porque todos os créditos tributários sob
reclamações ou recursos administrativos são suspensos, não podem ser objeto de
cobrança segundo o art. 151, inciso III do CTN.
Fl. 353
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-010.557 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.004361/2009-75

Afirma que não poderia ser obrigada a pagar débitos tributários que estão sob
impugnação administrativa.
Argumenta que a doutrina confirma a tese da Impugnante no sentido de que a
Autoridade Fazendária estaria impedida de fazer o lançamento do crédito tributário que
está sujeito a reclamações ou recursos administrativos como é o caso em comento.
Que a exigibilidade do crédito tributário somente poderá ser efetivamente efetuada
quando a interposição de recursos não for mais possível.
Afirma que o agente público estava impedido de fazer o lançamento. Que no caso de
contrariar a lei fazendo o lançamento, não poderia exigir da manifestante o pagamento
do valor apurado, antes da exigência de decisão administrativa irreformável.
Fala da inexistência do tratamento jurídico diferenciado.
Diz que a Autoridade Fiscal ao fiscalizar o contribuinte optante pelo Simples Federal ou
Nacional é obrigada a dispensar, por força da lei, um tratamento jurídico diferenciado as
microempresas e empresas de pequeno porte.
A obrigatoriedade da autoridade fiscal de assim proceder é determinada pela Lei
9.841/99 - relativa ao Simples Federal - especificamente em seu artigo 1% Parágrafo
único e no caput do artigo 12.
Argumenta que segundo o comando legal acima, a Autoridade Fiscal deve primeiro
orientar e depois proceder lavratura do auto de infração, motivo pelo qual requer a
nulidade da presente exação. Cita a Constituição da República que determina a
obrigatoriedade da adoção do tratamento jurídico diferenciado para as microempresas e
as empresas de pequeno porte.
Alega improcedente do auto de infração porque está sendo exigido da Impugnante
recolhimento de crédito tributário fundamentado no Ato Declaratório Executivo que
está sendo exigido, antes de decisão administrativa ou judicial irrecorrível.
Fala do caráter confiscatório da multa.
Diz que a tributação pretendida é ilegal (principal), uma vez que pretende exigir
diferenças de contribuições previdenciárias e RAT em face de sua exclusão no Simples
Federal decretada pelo ADE 53, de 12/11/2007, que é objeto de reclamação
administrativa, fato que impede sua exigibilidade, da mesma forma, portanto, é a multa
respectiva.
Diz que é o princípio de direito estabelecido no Código Civil de que a obrigação
acessória segue a sorte da principal.
Que é absolutamente ilegal se pretender exigir tributo de cujo direito o Fisco tem pleno
conhecimento de que está sendo impugnado administrativamente, como ficou
devidamente comprovado. Mais absurda e ilegal ainda é imputar multa de 75%,
incidente sobre crédito tributário que está impedido/suspenso nos termos expressos do
Código Tributário Nacional.
Lembra que a Administração Pública deve reger seus atos por uma ordem de princípios
relacionados no próprio texto da Carta Política da República, tratando-se, portanto, de
norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, referindo-se ao art. 37 do CTN.
Neste sentido, constata-se que além de ser ilegal a exigência de tributo que está
impedido de ser cobrado, a aplicação da multa de 75% muito se aproxima de imoral,
uma vez que incide sobre crédito tributário cuja exigibilidade está suspensa por força da
lei.
Desta forma, não há como se pretender exigir multa sobre crédito tributário que a
própria Administração Fazendária sabe que o ADE 53, fundamento utilizado para
apuração do crédito tributário, está aguardando o julgamento; do Recurso Voluntário.
Por isso mesmo, sua exigência é absolutamente ilegal.
E, mesmo que se entenda pela legitimidade da exigência principal, a imposição de multa
de 75% não se reveste do mesmo caráter.
Fl. 354
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-010.557 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.004361/2009-75

Afirma que acerca da aplicação de multa, de forma benigna para as contribuintes
impugnantes, devemos aplicar o disposto na Lei 9.298/96 que determina que as multas
de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser
superiores a dois por cento do valor da prestação.
Argumenta que, fica bem claro que esta lei estipula que a multa não pode exceder a 2%,
tendo em vista que este percentual diz referência aos casos de não cumprimento de
obrigação. Diz que as leis em vigor devem ser obedecidas por todos, estado e cidadãos,
porque no Estado Democrático de Direito não se pode admitir a existência de leis que
afrontem o princípio da isonomia consagrado na Constituição Federal.
Que segundo entendimento mais recente de nossos tribunais e de doutrinadores, no caso
de concurso de Leis, deve-se aplicar a mais benéfica ao contribuinte, dando ênfase à
máxima in dúbio pro reo, no caso in dúbio pro contribuinte, visto tratar-se do elemento
mais fraco na relação.
Que a multa deve ser reduzida ao patamar de 2% ou, no caso da não aplicação desse
percentual, deverá ser adotados índices menores de 20% por ser mais benéfica para a
empresa reclamante.
Alega que recentemente o Supremo Tribunal Federal, em decisão inédita datada
22.10.2009, prolatada no RE/582.461-SP, reconhecendo a existência de repercussão
geral da questão constitucional suscitada, firmou posição no sentido de que a "multa
moratória estabelecida 20% do valor do tributo tem natureza confiscatória.
Que no caso em julgamento, a multa toma feição confiscatória porque, ao ser imposta a
multa de mora somada a multa de ofício75%, chegamos a valores que sobrepõem em
muito o caráter punitivo e atingem o caráter confiscatório, principalmente quando
comparados com a recente decisão da Suprema Corte.
Afirma que as multas aplicadas pela autoridade fiscal além de contrariarem a decisão
mencionada, também fazem o mesmo em relação ao próprio Código Tributário
Nacional que expressamente determina a suspensão de crédito tributário que está sendo
discutido administrativamente.
Isto quer dizer que a relação tributária existente entre as contribuintes e o Fisco Federal
relativamente as contribuições devidas à seguridade social e RAT, parte da empresa, de
01/2005 a 06/2007, está marcada pelo manto da inexigibilidade nos termos do art. 151,
III, do CTN. Assim, no momento e enquanto os recursos não tiverem sido julgados com
decisão irrecorrível, não podemos falar de exigibilidade do crédito tributário em
comento.
Diz ainda que na conduta das empresas reclamantes, não há o mínimo indício de fraude,
dolo ou simulação, tanto é que foi possível para a fiscalização apurar os supostos não
recolhimento das contribuições para a seguridade social e RAT relativo à parte da
empresa. Afirma que as contribuintes sempre agindo de boa-fé e certos de estarem
adimplentes com suas obrigações fiscais, em nenhum momento dificultaram ou
impuseram empecilhos à realização da fiscalização, fornecendo a documentação exigida
pela fiscalização, conforme consta no TEPF, e não realizaram qualquer tipo de ato
fraudulento.
Reafirma que a presente exigência fiscal, foi fundamentada num ato que está sendo
impugnado e, por isso, a sua exigibilidade está suspensa, nos expressos termos do CTN.
Que se a conduta da autuada está corroborada pela legislação tributária complementar,
recolhendo as obrigações tributárias como optante pelo Simples e assim continua até o
presente, inexiste razão para que o Fisco impute a ela multa que representa 75% do
crédito tributário que está impedido de exigir.
Alega desídia por parte da Administração Fazendária, que fiscalizou a primeira empresa
após mais de cinco anos da opção pelo Simples e exige o recolhimento de crédito
tributário que, nesse momento, está legalmente impedida de cobrá-lo (art. 151, III,
CTN).
Fl. 355
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-010.557 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.004361/2009-75

Certamente a multa de 75% quanto a tal circunstancia, além de consubstanciar
ilegalidade, tem uma feição de confisco porque contraria o princípio da isonomia e
capacidade contributiva expresso na Constituição Federal e a decisão do Supremo
Tribunal Federal.
Que a impugnante, na condição de empresa de pequeno porte está sendo notificada para
recolher o valor exigido na ordem de RS 599.735.94 - sendo R$ 317.555,75, valor
principal atualizado e RS 281.816.19 de acréscimos legais.
Que os juros e as multas aplicadas caracterizam um verdadeiro confisco das receitas,
porque, se exigidas in totum, o seu recolhimento certamente afetará a própria
sobrevivência da empresa. Principalmente, quando somado aos valores das outras
autuações, caso venha ser confirmada a sua exclusão do Simples.
Diante dessa realidade concreta, afirmar que o recolhimento do tributo, na forma em
que está sendo exigido e nos valores indicados no Auto de Infração guerreado, está
muito além da capacidade contributiva da primeira autuada. Por isso, utilizará todos
meios legais para amenizar a fome arrecadadora do Fisco e suavizar os efeitos
devastadores dos acréscimos considerados legais pelo Auditor Fiscal, mas insuportáveis
quando analisados à luz das receitas da primeira Impugnante.
Acaso mantida a exigência, frente às circunstancias e estando reconhecida a lisura da
empresa é de se reduzir a multa ao percentual abaixo do patamar (20%,) considerado de
natureza confiscatória pelo Supremo Tribunal Federal.
Com relação a taxa de juros aplicada questiona a taxa SELIC, cujos índices
conhecidamente superam a taxa legal de 1 % a.m. alegando sua inconstitucionalidade.
Que a própria autuação fiscal, em seu relatório, enumera no FLD-FUNDAMENTOS
LEGAIS DO DÉBITO um rosário de leis para fundamentar a aplicação das multas. No
entanto, no período objeto da presente fiscalização e autuação também estava em vigor
a Lei 8.383/91, tendo em vista que as Leis 9.250/95, 9.430/96 e 11.941/09 não a
revogaram. Portanto, o artigo 59 da Lei 8.383/91, ainda vigente, estabelece uma taxa de
juros mais benéfica para as empresas impugnantes, transcrevendo o art. 59.
Argumenta que como estava em vigor esse mandamento legal, de janeiro/2005 a
junho/2007, cujas contribuições para a seguridade social e RAT, parte da empresa, estão
sendo exigidas, é ela quem deve orientar a atividade administrativa de lançamento, nos
termos do código Tributário Nacional, em face do princípio da benignidade.
Como se observa, caso mantida a exigência quanto às diferenças das contribuições para
a seguridade social e RAT, no período de janeiro/2005 a junho/2007, os juros devem ser
adequados para a taxa de 1% ao mês, a qual incidirá até a data em que o tributo for
efetivamente pago.
Diz que a taxa SELIC, pretendida pela Fazenda Pública posteriormente a janeiro/96, é
manifestamente inconstitucional. Isto porque, não obstante a SELIC tenha sido
implantada por uma lei ordinária, sua regulamentação efetiva, inclusive quanto a seus
índices, ocorre através de atos normativos inferiores a lei/regulamento do Conselho
Monetário Nacional do BACEN, autarquia federal que tem competência financeira, mas
não tributária, ferindo o princípio da indelegabilidade tributária insculpido na Lei Maior
da República. Assim, sua imputação extrapola e desrespeita o princípio da legalidade
esculpido na Constituição Federal, uma vez que os juros dizem respeito a uma prestação
pecuniária em moeda, transcrevendo o art. 150 do CTN:
Neste sentido, a implantação da SELIC não corresponde às determinações
constitucionais exigidas, uma vez que a lei não conferiu segurança jurídica quanto aos
critérios utilizados, o que e feito através de mera resolução, estando consubstanciada em
ato administrativo que não proporciona os mínimos requisitos de segurança que a
Constituição Federal exige.
Que apesar de alguns Tribunais decidirem favoravelmente pela legalidade da SELIC, o
Supremo Tribunal Federal - competência exclusiva para julgar questões
Fl. 356
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2402-010.557 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.004361/2009-75

constitucionais -, em decisão recente no RE/582.461-SP, datada 22.10.2009, afirmou
que "Taxa SELIC. Aplicação para fins tributários. Inconstitucionalidade"
Que depois dessa decisão os Tribunais inferiores deverão rever suas decisões. E o que
tem acontecido nesses casos.
Diz que caso não se entenda pela ilegalidade na aplicação da SELIC, o lançamento feito
pela autoridade administrativa em 15/12/2009 deve reger-se pela legislação vigente à
época abrangida pela fiscalização. E, por esta ocasião, a Lei 8.383/91, previa a
incidência de juros de 1% a.m. Portanto, em obediência ao princípio da benignidade é
ela que deverá ser aplicada ao caso em comento.
Argumenta que segundo o entendimento pacífico do STJ, no caso de utilização da
SELIC não se pode mais acrescentar juros de 1% a.m. porque nela está incluída, a um
só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real. Diferentemente do que
está exigindo o Fisco, mais uma razão para que seja decretada a nulidade do Auto de
Infração ora impugnado.
Concluindo, dizendo que o montante inserto no Auto de Infração (R$ 599.735,94) tem
verdadeiro caráter confiscatório, quando se faz a relação entre a receita da primeira
Impugnante, empresa de pequeno porte, e o valor apurado e exigido pelo Fisco que
extrapola a capacidade contributiva da contribuinte, principalmente, na hipótese em que
venha ser confirmada a sua exclusão do Simples.
Que, mantida a obrigação de recolher de forma integral o tributo, haverá brutal
repercussão nas finanças da empresa e a flagrante violação dos princípios da isonomia e
da capacidade contributiva consagrados pela Constituição Federal, razão pela qual é
imperativa a redução do valor das multas aplicadas.
Requer seja julgada procedente a Impugnação, para fins de reconhecer a ocorrência de
nulidade do Auto de Infração por exigir recolhimento de crédito tributário em desacordo
com o mandamento legal e, se mantido o auto impugnado, a sua suspensão deverá ser
decretada por força do que determina o CTN (art. 151, III).
Em caso de manutenção da exigência fiscal, requer-se a redução da multa para índice
inferior 20% (vinte por cento), tendo em vista que esse patamar é considerado como
sendo de natureza confiscatória no entendimento do Supremo Tribunal Federal, bem
como seja adequada a taxa de juros de mora ao percentual estabelecido no art. 59 da Lei
8.383/91 (1% a. m.), taxa esta que deverá incidir até a data do efetivo pagamento.
(Destaques no original)
Ao julgar a impugnação, em 16/9/10, a 5a Turma da DRJ em Salvador/BA
concluiu, por unanimidade de votos, pela procedência do lançamento, consignando a seguinte
ementa no decisum:
MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATORIO.
Falece competência às DRJ para se manifestarem sobre eventual caráter de confisco na
aplicação da multa de ofício, apreciação reservada aos órgãos do Poder Judiciário. A
multa de ofício no percentual de 75% deverá ser aplicada por expressa previsão legal.
JUROS DE MORA. APLICABILIDADE DA TAXA SELIC.
Sobre os créditos tributários vencidos e não pagos incidem os juros de mora
equivalentes à taxa Selic para títulos federais.
Cientificada da decisão de primeira instância, em 14/10/10, segundo o Aviso de
Recebimento (AR) de fl. 251, a Contribuinte, por meio de seu procurador (procuração de fl.
184), interpôs o recurso voluntário de fls. 253 a 264, em 8/5/09, no qual alega, em síntese, o que
segue:
Fl. 357
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2402-010.557 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.004361/2009-75

- Preliminarmente, a empresa recorrente cita a Súmula Vinculante n° 21, do
Supremo Tribunal Federal que a dispensa de fazer depósito ou arrolamento prévios de dinheiro
ou bens como condição para apresentar o presente recurso administrativo;
- Alega, em uma longa argumentação, que a fiscalização estaria impedida de
efetuar o lançamento das contribuições, uma vez que a sua exclusão do Simples Nacional estava
sendo discutida administrativamente e que, por tal motivo, seria nula a exação fiscal;
- Aduz que, enquanto não for definitiva a sua exclusão do Simples Nacional, tem
direito de receber tratamento jurídico diferenciado e simplificado, inclusive em relação às ações
fiscalizatórias;
- Quanto à revogação da Lei no 9.841, de 5/10/99 (OBS: no recurso, a Recorrente
escreveu "Lei 9.481/99", porém, os dispositivos citados são da Lei no 9.841/99), ocorrida antes
do início do procedimento fiscal, alega que a orientação constante nesse diploma no sentido de
que a fiscalização deveria proceder à orientação do contribuinte antes da lavratura do auto de
infração deveria ter sido aplicada ao caso por estar vigente na época dos fatos. Desse modo,
como não houve a orientação, requer a nulidade do lançamento fiscal;
- Alega haver uma vasta jurisprudência determinando a nulidade absoluta do ato
de exclusão do Simples Nacional, visto que teria ocorrido sem a defesa prévia garantida pela
Constituição Federal;
- A multa aplicada de 75% tem caráter nitidamente confiscatório, devendo, no
muito, ser aplicada a multa de 20%, prevista no art. 61, da lei 9.430, de 27/12/96;
- Inconstitucionalidade da Taxa Selic;
É o Relatório.
Voto
Conselheiro Denny Medeiros da Silveira, Relator.
Do conhecimento
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade. Assim, dele conheço.
Do depósito recursal
O depósito recursal alegado pela Recorrente estava previsto na Lei no 8.213, de
24/7/91, em seu art. 126, §§ 1o e 2o, porém, tais parágrafos foram revogados pela Medida
Provisória no 413, de 3/1/08, convertida na Lei no 11.727, de 23/6/08.
Sendo assim, entendemos por superada a questão quanto ao depósito.
Das alegações quanto ao lançamento fiscal
Tendo em vista que o Recorrente, basicamente, reproduz a impugnação em seu
recurso, reproduziremos, nos termos do art. 50, § 1o, da Lei 9.7841, de 29/1/99, e do art. 57, § 3o,
Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 343, de

1 Diploma que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Fl. 358
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2402-010.557 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.004361/2009-75

9/6/15, com redação dada pela Portaria MF no 329, de 4/6/17, as razões de decidir da decisão de
primeira, com as quais concordamos:
Quanto à alegação da impugnante de que o lançamento não poderia ter sido realizado
nos moldes em que foi realizado em razão da empresa ter impetrado recurso contra a
sua exclusão do Simples — Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte e este ainda não ter
sido julgado não procede a alegação da impugnante.
Não há que se confundir "suspensão da exigibilidade do crédito" com a impossibilidade
de lançamento. A "suspensão" refere-se tão somente a exigibilidade do crédito por via
de execução, ou seja, do adimplemento forçado em juízo, impedindo que sejam
praticados, contra o sujeito passivo, atos de natureza constritiva, expropriatórios ou
assemelhados, ainda que esgotada a fase administrativa.
Assim, ao contrário do que pretende a impugnante, a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário não afeta a efetividade do lançamento feito por autoridade competente
dentro dos moldes definidos em lei.
O lançamento, segundo o parágrafo único do art. 142 do CTN, constitui atividade
vinculada e obrigatória da autoridade administrativa, sob pena de responsabilidade
funcional.
O lançamento foi feito com o objetivo de prevenir a decadência, no caso do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais — CARF manter a decisão de primeira instância.
Efetivamente na condição de optante a impugnante não era obrigada ao recolhimento
das contribuições ora exigidas, porém as contribuições são devidas desde a sua exclusão
mediante o Ato Declaratório Executivo n° 53, de 12 de novembro de 2007, cm efeitos
financeiros a partir de 1o de janeiro de 2002, nos termos do § 1% do inciso II, do art. 24,
da IN SRF n° 608/2006. As contribuições foram lançadas a partir dos efeitos da
exclusão da referida empresa, do Simples Nacional e Federal, tendo sido observado o
período decadente, portanto correto o lançamento efetuado.
A partir da data em que a exclusão produziu efeitos, embora os questionamentos acerca
da exclusão ainda esteja sob julgamento, não há que se falar em aplicação do tratamento
jurídico diferenciado e simplificado em relação à Impugnante. Este tratamento retornará
automaticamente somente no caso de decisão pela manutenção da empresa no Simples.
Neste caso, os processos cuja decisão contrariem a nova situação serão extintos, uma
vez que os autos foram lavrados para prevenir a decadência conforme acima
explicitado.
Não há que se falar, portanto, em nulidade da sanção imposta pelo Auto de Infração.
Quanto ao argumento de que a Receita primeiro é obrigado a proceder à orientação,
depois a lavratura do auto de infração, e o argumento de que o tratamento jurídico
diferenciado e indispensável a ser aplicado pela fiscalização é o da dupla visita nas
fiscalizações trabalhistas e previdenciárias esclarecemos que a lei n° 9.841, de 5 de
outubro de 1999 foi revogada pela Lei Complementar n° 123, de 2004. Antes, portanto,
do início da ação fiscal.
De acordo com o parágrafo único do art. 12 da revogada Lei n° 9.841, de 5 de outubro
de 1999, o critério da dupla visita para lavratura de Auto de Infração era prevista para a
fiscalização trabalhista, não para a fiscalização previdenciária.
No que diz respeito à multa aplicada, algumas considerações merecem ser trazidas aos
autos:
A multa aplicada neste lançamento obedeceu a legislação vigente à época dos fatos
geradores.
O julgamento administrativo está vinculado às normas legais.
Tendo em vista as alterações com relação às multas de mora, de ofício e decorrentes do
descumprimento de obrigações acessórias relacionadas à GFIP, promovidas
Fl. 359
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2402-010.557 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.004361/2009-75

inicialmente pela Medida Provisória n° 449, de 3 de dezembro de 2008, posteriormente
convertida na Lei n° 11.941/2009, aos artigos 32 e 35 da Lei n° 8.212/91, aos quais
foram acrescentados os artigos 32-A e 35-A, e considerando o disposto no artigo 106,
inciso II, alínea "c", do CTN, a nova legislação, foi aplicada a multa mais benéfica ao
contribuinte.
Quanto à questão da multa ter caráter de confisco, a matéria é de natureza
constitucional, cuja apreciação está reservada aos órgãos judiciais.
[...]
Com relação aos juros aplicados, a atual disciplina de juros, vigente a partir de
04/12/2008, por força da Medida Provisória n° 449, de 3 de dezembro de 2008,
publicada no Diário Oficial da União de 4 de dezembro de 2008, convertida na Lei n°
11.941, de 27 de maio de 2009, revogou o acima citado art. 34 da Lei n° 8.212, de
24/07/1991, dando nova redação ao art. 35, determina a aplicação dos juros na forma do
art. 61 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que remete ao § 3o do art. 5° da
mesma Lei, determinando a aplicação da taxa referencial, acumulada mensalmente, do
Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), sendo de 1% no mês de
pagamento:
[...]
Logo, é perfeitamente legítima a aplicação sobre os créditos tributários dos juros de
mora com base na taxa SELIC, no período lançado e sob julgamento e não merece
prosperar a irresignação da impugnante.
Quanto à regra constante na Lei no 9.841, de 5/10/99, no sentido de que a
fiscalização deveria proceder à orientação do contribuinte antes da lavratura do auto de infração,
insta salientar que tal diploma já não se encontrava em vigor quanto do início do procedimento
fiscal e nem havia como aplicá-lo sob o pretexto de que, na época dos fatos geradores das
contribuições, ele se encontrava em vigor, pois a regra em questão era dirigida ao procedimento
fiscal e não às contribuições.
Quando ao alegado caráter confiscatório da multa aplicada, impende destacar que
o princípio do não-confisco, inserto no art. 150, inciso IV, da Carta Republicana de 1988, é
dirigido ao legislador, visando orientar a feitura da lei, que deve observar a capacidade
contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Não observado esse princípio, a
lei deixa de integrar o mundo jurídico, por inconstitucional.
De qualquer modo, independente do seu quantum, a multa em análise decorre de
lei e deve ser aplicada pela autoridade tributária sempre que for identificada a subsunção da
conduta à norma punitiva, haja vista o disposto no art. 142, § único, do CTN:
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
Sendo assim, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade tributária aplicá-
la, sob pena de responsabilidade funcional.
Quanto à Taxa Selic, trazermos à baila, ainda, o enunciado da Súmula CARF no 4,
de observância obrigatória no presente julgamento:
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários
administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC
para títulos federais.
Fl. 360
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 2402-010.557 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.004361/2009-75

Por fim, quanto à exclusão da empresa do Simples Nacional, importa destacar que
a sua discussão no processo 10510.004722/2007-11 já foi finalizada, tendo sido mantida a
exclusão com efeitos a partir de 1/11/02, nos termos do Acórdão no 1101-000.954
Conclusão
Isso posto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira

Fl. 361
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