Tribunal: CARF
Processo: 13884.000165/2004-67
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DENISE MADALENA GREEN
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-08-05

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Data do fato gerador: 14/09/2001
PEDIDO RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO AMPARADO POR DECISÃO JUDICIAL
Para que haja validação administrativa de compensação, efetuada com autorização judicial, de direito creditório reconhecido também judicialmente, é necessária a prova hábil da estrita observância dos preceitos contidos no provimento judicial obtido.
RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. INDÉBITO. ÔNUS DA PROVA.
O Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao processo administrativo tributário, determina, em seu art. 373, inciso I, que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.
O contribuinte deve trazer aos autos elementos comprobatórios de suas alegações, tais como planilhas de cálculo, DARFs, Escrituração Contábil/Fiscal, dentre outros. Ausentes tais elementos, simples alegações sobre direito creditório são insuficientes para assegurar liquidez e certeza ao pedido de restituição.

Inteiro teor:
S3-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13884.000165/2004-67
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3302-011.245 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
23 de junho de 2021
Recorrente
EMBRAER EMPRESA BRASILEIRA DE AERONAUTICA S A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Data do fato gerador: 14/09/2001
PEDIDO RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO AMPARADO POR DECISÃO
JUDICIAL
Para que haja validação administrativa de compensação, efetuada com
autorização judicial, de direito creditório reconhecido também judicialmente, é
necessária a prova hábil da estrita observância dos preceitos contidos no
provimento judicial obtido.
RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. INDÉBITO. ÔNUS DA PROVA.
O Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao processo
administrativo tributário, determina, em seu art. 373, inciso I, que o ônus da
prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.
O contribuinte deve trazer aos autos elementos comprobatórios de suas
alegações,
tais
como
planilhas
de
cálculo,
DARFs,
Escrituração
Contábil/Fiscal, dentre outros. Ausentes tais elementos, simples alegações
sobre direito creditório são insuficientes para assegurar liquidez e certeza ao
pedido de restituição.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Denise Madalena Green - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimaraes,
Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael
Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13884.000165/2004-67
Fl. 485
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-011.245 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13884.000165/2004-67

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário em face do Acórdão da 2a Turma da
DRJ/Campinas que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade ao não reconhecer
crédito pleiteado de Cofins e ao não homologar compensação informada em DCOMP.
Quanto aos fatos, consta dos autos:
- que, em 19/01/2004, a contribuinte protocolizou, em formulário papel, pedido de
restituição de RECEITA DÍVIDA ATIVA IRRF, código de receita 3560, pagamento indevido
efetuado em 14/04/98, valor R$ 130.223,40, cumulada com declaração de compensação
tributária de débito próprio (fls. 02/04) e, ainda, juntou petição com fundamentação, justificando,
o motivo pelo qual não conseguira preencher, utilizar o programa PER/DCOMP (crédito estaria
prescrito - fls. 07/09);
- que, em 16/02/2004, a DRF/São José dos Campos indeferiu o crédito pleiteado,
pois estaria prescrito, e não homologou a compensação, conforme Despacho Decisório (fls.
49/51 e 61/63);
- que, em 17/03/2004 a contribuinte, utilizando programa PER/DCOMP,
transmitiu DCOMP no 15399.74709.170304.1.3.046375 (original) e, ainda no mesmo dia,
transmitiu DCOMP (retificadora) no 37077.45595.170304.1.7.040906, pleiteando crédito de
Cofins R$ 217.670,14 (original), de pagamento indevido de Cofins R$ 435.000,21, código de
receita 2172 (recolhimento de 14/09/2001), para quitação do débito em aberto da compensação
protocolizada em 19/01/2004 cujo crédito pleiteado foi denegado por estar prescrito. Ainda
juntou documentos aos autos, conforme petição protocolada em 17/06/2004 (fls. 57/74);
- que consta dos autos cópia do DARF de pagamento da Cofins, valor R$
435.000,21, de 14/09/2001, código de receita 2172, PA 31/08/2001 (fl. 81);
Obs:
(i) Quanto ao crédito de IRRF pleiteado, inicialmente nestes autos, que o Fisco
denegou por ocorrência de prescrição, a contribuinte desistiu de sua discussão na esfera
administrativa, ingressou em juízo, alegando que para pleito formulados até 09/06/2005 o crédito
de IRRF ainda não estaria prescrito, em face de prazo decenal entendimento do STJ (fls.
472/473).
(ii) Então, em face da renúncia da discussão do crédito do IRRF na esfera
administrativa pelo ajuizamento da demanda judicial, apresentou a DCOMP pleiteando crédito
de Cofins para quitação do mesmo débito informado no Pedido de Compensação em formulário
papel cujo crédito do IRRF fora denegado por prescrição.
- que as DCOMP eletrônicas pleiteado crédito de Cofins (citadas anteriormente,
original e retificadora), finalmente, foram aceitas para tramitação (aptas para veicular a
compensação do débito em aberto do pedido de compensação anterior formulado em papel e
rejeitado por crédito prescrito), pois foram transmitidas antes da ciência do citado despacho
decisório que não homologara a compensação anterior, conforme Despacho da DRF/São José
dos Campos, de 26/07/2007 (fls. 211/218).
Em, 25/02/2008, a DRF/São Jose dos Campos indeferiu o crédito pleiteado de
Cofins e não homologou a Declaração de Compensação n° 37077.45595.170304.1.7.040906
(retificadora), conforme Despacho Decisório (fls. 293/296), in verbis:
(...)
Fl. 486
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-011.245 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13884.000165/2004-67

DESPACHO DECISÓRIO Tendo em vista as conclusões esposadas no PARECER
SEORT/DRFB/SJC n° 102/2008, de 25/02/2008, NÃO-HOMOLOGO as compensações
declaradas
em
face
da
Declaração
de
Compensação
n°
37077.45595.170304.1.7.040906, por não reconhecer o direito creditório referente ao
pagamento indevido/a maior de COFINS, no valor de R$ 435.000,21.
(...)
Ciente desse despacho decisório em 28/02/2008 (fl. 299), a contribuinte
apresentou Manifestação de Inconformidade em 28/03/2008 (fls.308/313), argumentando, em
suma, do direito a restituição do crédito pleiteado da Cofins nestes autos, pois decorrente de
pagamento/recolhimento em duplicidade, conforme excerto de suas razões que transcrevo, in
verbis:
(...)
Portanto, a compensação do valor de R$ 435.000,21 constante no DARF, conforme
DCTF retificada em 29 de fevereiro de 2007, reúne todas as condições de
admissibilidade, justamente porque representa pagamento em duplicidade da COFINS
relativa ao mês competência de agosto de 2001, que também foi quitada por meio de
compensação, utilizando créditos de PIS Semestralidade decorrentes da Ação
Ordinária no 98.04064880, distribuída em 18 de dezembro de 1998 (documento no 5),
na vigência da suspensão da Lei no 9.718/1998, de acordo com despacho proferido em
8 de novembro de 2006, pelo vice-presidente do Tribunal Regional Federal da Terceira
Região.
(...)
Na sessão de 04/08/2008, a 2a Turma da DRJ/Campinas julgou a Manifestação de
Inconformidade improcedente, ao não reconhecer o crédito pleiteado e ao não homologar a
compensação tributária objeto dos autos, conforme Acórdão (fls. 416/431), cuja ementa
transcrevo:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 14/09/2001
Indébito Tributário. Compensação. Autorização Judicial.
Para que haja validação administrativa de compensação, efetuada com autorização
judicial, de direito creditório reconhecido também judicialmente, é necessária a prova
hábil da estrita observância dos preceitos contidos no provimento judicial obtido.
Pagamento Indevido. Não Configuração.
Não comprovada a regularidade da compensação, efetuada ao amparo de decisão
judicial, não se pode reconhecer o pagamento do tributo apurado como devido, como
indébito tributário. É necessário provar a alegada duplicidade de extinções do mesmo
débito.
Compensação Autorizada Judicialmente. Extinção do Débito por Trânsito em
Julgado.
Na vigência de provimento judicial para a compensação tributária, a extinção do débito
compensado, se porventura definitivamente albergada pela decisão judicial transitada
em julgado, não será decorrente de compensação, mas do trânsito em julgado da decisão
judicial.
Indébito Tributário. Ônus da Prova.
A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou
à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou
maior que o devido.
Compensação não Homologada
Fl. 487
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-011.245 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13884.000165/2004-67

Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, recurso voluntário de
fls.436/445, no qual reprisa basicamente os argumentos esposados na sua impugnação, além
disso afirma que a decisão recorrida não analisou adequadamente os argumentos e documentos
apresentado aos autos; pugna pelo afastamento da aplicação do art. 170-A do CTN, em face do
julgado do STJ (AgRg nos EREsp no 775.567/PR), ao final, requer a reforma da decisão
recorrida e a homologação da compensação indicada nos autos.
Em 31/07/2015, a contribuinte juntou aos autos cópias de decisões e peças de
processos judiciais acerca do crédito do IRRF demandado em juízo (fls.457/473).
É o relatório.

Voto
Conselheiro Denise Madalena Green , Relator.
I – Da admissibilidade:
A Recorrente foi intimada da decisão de piso em 09/09/2008 (fl.435) e protocolou
Recurso Voluntário em 30/09/2008 (fl.436) dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo
33, do Decreto 70.235/721.
Desta forma, considerando que o recurso preenche os requisitos de
admissibilidade, dele tomo conhecimento.
Primeiramente, oportuno registar que com relação as cópias de decisões e peças
de processos judiciais acerca do crédito do IRPJ (457/473), ressalta-se, que como relatado acima,
a contribuinte desistiu da na esfera administrativa, ingressou em juízo, de forma que não se
conhece desses documentos.
Em não havendo preliminares passa-se de plano ao mérito.
II – Do mérito:
Trata-se
de
pedido
de
compensação,
formalizada
na
DCOMP
n°
37077.45595.170304.1.7.04-0906 (retificadora da DCOMP n° 15399.74709.170304.1.3.04-
6375, transmitida em 17/03/2004) de fls. 174/179, entre o crédito de pagamento indevido de
Cofins, efetuado em 14/09/2001, no valor de R$ 435.000,21, com o débito de IRPJ-Lucro Real
do 3° trimestre de 2000, no valor de R$ 198.135,98, e vencido em 31/10/2000.
Na verificação da certeza e liquidez do indébito tributário, o órgão local
confirmou o pagamento efetuado em 14/09/2001 da Cofins de agosto de 2001 no valor de R$
435.000,21 (fls. 221).
Contudo, sobre a existência do indébito alegado é preciso tecer algumas
observações. Foram levantadas as DCTF’s transmitidas (originais e retificadora), a última
transmitida em 29/02/2001, onde consta o valor total de R$ 4.919.587,43, de COFINS devida
relativa ao 3o trimestre de 2001, sendo parte compensada (R$ 398.631,05) com base na ação
judicial, de n° 98.04064880, e a outra parcela "suspensa", com base na AMS n°
1999.61.03.001319-4 (R$ 4.520.956,38).

1 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias
seguintes à ciência da decisão.
Fl. 488
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-011.245 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13884.000165/2004-67

A contribuinte discutia em juízo (Mandado de Segurança no 1999.61.03.001319-
4), recolhimento da COFINS com base nas alterações promovidas através da Lei 9.718/98
(majoração da base de cálculo e alíquota). Inicialmente, foi concedida a liminar, autorizando a
interessada a calcular e recolher a Cofins com base na LC 70/91 (alíquota de 2%). Contudo, a
decisão judicial transitada em julgado (19/11/2007), concedeu parcialmente o pleito da empresa
ao autorizara recolher a Cofins de acordo com a base de cálculo prevista na Lei Complementar
no 70/91, sem o alargamento previsto pela Lei n° 9.718/98, porém mantida a alíquota de 3%.
A partir de procedimento de acompanhamento de ações judiciais, foram lavrados
dois autos de infração a abranger a Cofins devida de agosto de 2001 no valor de R$
4.520.956,38,
lançados
nos
processos
administrativos
no
13884.004489/2002-11
e
13884.004873/2002-13, para prevenir a decadência. Segundo a interessada, para obter a certidão
negativa, recolheu a diferença da COFINS relativa a agosto de 2001, no valor de R$ 435.000,21,
gerando o indébito alegado.
O pedido de compensação foi recusado pela Autoridade Fiscal, exarado Parecer
SEORT no 13884.102/2008 de fls. 293/295, o qual constou a seguinte informação, verbis:
7. Ainda, da planilha levantada, e utilizada pela fiscalização (Sefis) desta DRFB/SJC
para efetuar os lançamentos preventivos decadenciais, conforme fls. 259/260,
relativamente aos valores da COFINS devidos e discutidos em juízo, abrangendo os
períodos de março/1999 a dezembro/2003, obtemos o valor dessa contribuição devida
em agosto/2001, utilizando-se a base de cálculo da LC 70/91 (faturamento), porém
com a alíquota de 3%, prevista na lei 9.718/98 R$ 421.969,54.
8. Ora, tal foi o valor recolhido - desprezando-se pequena diferença - de forma
espontânea pelo contribuinte, em 14/09/2001 (R$ 435.000,21), conforme constava
em sua DCTF original e demais retificadoras (até a terceira apresentada, em
16/09/2004 (fls. 2641271), quitando (extinguindo) esse mesmo débito.
9. Muito provavelmente, tal recolhimento deveu-se ao fato do contribuinte, já sabedor
da decisão de 1a instância, cassando a liminar anteriormente concedida na parte que lhe
foi desfavorável, ter desejado efetuar a quitação (extinção) da COFINS, calculada com
base no faturamento (LC 70/91) e utilizando-se da alíquota de 3%.
Porém, qualquer que tenha sido a motivação para o recolhimento, é altamente duvidoso
que o mesmo tenha se dado indevidamente, ante a ação judicial impetrada e os valores
devidos, na data do fato gerador.
10. Mesmo considerando todas as DCTF retificadoras apresentadas (seis no total) – a
última transmitida em 29/02/2007, onde consta o valor total de R$ 4.919.587,43, de
COFINS, sendo parte compensada (R$ 398.631,05) com base em outra ação judicial, de
n° 98.04064880, e a outra parcela "suspensa", com base na AMS n°
1999.61.03.001319-4 (R$ 4.520.956,38) - verificamos que o contribuinte não possuía
respaldo com base nessa última ação, para suspender, a parcela da COFINS
baseada no faturamento e calculada à alíquota de 3%.
11. Assim, forçosa é a conclusão de que o pagamento espontâneo da COFINS,
relativamente ao período de apuração de agosto de 2001, recolhido em 14/09/2001, não
esteve, nessa data, nem posteriormente, com sua exigibilidade suspensa.
12. E nem se diga, que as retificações das DCTF efetuadas, notadamente a partir
da terceira (16/09/2004), tiveram o condão de tornar esse recolhimento indevido, já
que, conforme suficientemente comprovado nos autos, os valores apurados para a
COFINS, tanto pela fiscalização como pelo próprio contribuinte em suas DCTF
(até 16/09/2004) relativos à parcela considerada devida, são praticamente os
mesmos.
13. Finalmente, para que um recolhimento ou pagamento seja considerado indevido, nos
termos do art. 165, inciso I do CTN (lei 5.172/66), o deve ser conforme a legislação de
Fl. 489
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3302-011.245 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13884.000165/2004-67

regência na data do fato gerador, o que, no caso presente, não encontra-se em absoluto
comprovado, mesmo em face da ação judicial onde o contribuinte discutia a
matéria.
14. Proponho, portanto, a não homologação da compensação declarada através da
DCOMP n° 37077.45595.170304.1.7.04-0906, por não reconhecer o direito creditório
oferecido, relativamente ao pagamento da COFINS, no valor de R$ 435.000,21
A Turma de Julgamento, manteve a negativa do Despacho Decisório, ao
argumento da necessidade da prova da duplicidade do pagamento, resumido, para que haja
validação administrativa de compensação, efetuada com autorização judicial, de direito
creditório reconhecido também judicialmente, é necessária a prova hábil da estrita observância
dos preceitos contidos no provimento judicial obtido, bem como a observância do art. 170-A do
CTN.
Em contra partida, defende a recorrente a legitimidade do crédito, segundo ela “a
compensação do valor de R$ 435.000,21 constante no DARF, conforme DCTF retificada em 29
de fevereiro de 2007, reúne todas as condições de admissibilidade, justamente porque
representa pagamento em duplicidade da COFINS relativa ao mês competência de agosto de
2001, que foi quitada por meio de recolhimento de DARF e posteriormente por meio de
compensação do valor contido no auto de infração, utilizando créditos de PIS Semestralidade
decorrentes da Ação Ordinária no 98.0406488-0, distribuída em 18 de dezembro de 1998
(documento no 5 —juntado aos autos), na vigência da suspensão da Lei no 9.718/1998, de
acordo com despacho proferido em 8 de novembro de 2006, pelo vice-presidente do Tribunal
Regional Federal da Terceira Região”.
Aduz, que os créditos em questão poderiam ser utilizados mesmo antes do trânsito
em julgado das respectivas decisões judiciais, considerando que as ações foram distribuídas antes
da edição da Lei Complementar no 104/2001, conforme assentou a Primeira Seção do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AgRg nos EDcl no REsp no 755.567/PR.
Contudo, não foi somente essa a motivação que levou a DRJ a julgar
improcedente a Manifestação de Inconformidade, segundo a decisão recorrida, seria necessário a
comprovação da regularidade da compensação, autorizada judicialmente, no âmbito do processo
n° 98.0406488-0, nos estritos limites do provimento jurisdicional obtido.
Pois bem, no que se refere a Ação Ordinária com Pedido de Antecipação de
Tutela n° 98.0406488-0 (1ls. 69199) foi proposta pela recorrente perante a 3a Vara Federal de
São José dos Campos, com o objetivo de efetuar as compensações dos valores pagos a maior a
título de PIS/PASEP (recolhimentos efetuados com base nos Decretos-Lei n° 2.445/88 e
2.449/88), dentre outro débitos o de Cofins do período de agosto de 2001 (R$ 398.631,05). A
decisão de primeira instância jugou parcialmente procedente nos seguintes termos:
"Posto isto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para reconhecer a
existência do crédito supracitado em favor da autora, autorizando que esta, por sua
conta e risco, no que concerne à exatidão dos cálculos e dos lançamentos de valores por
ela apurados, proceda à compensação almejada, no tocante aos indébitos decorrentes
dos recolhimentos efetuados com base nos Decretos-Lei n° 2.445188 e 2.449188 a título
de PIS e PASEP, não atingidos pela decadência, com débitos do próprio PIS/PASEP, da
COFINS, da Contribuição Social sobre o Lucro e da Contribuição Social sobre a Folha
de Salários, sem consideração às instruções normativas referidas (21197 e 73197),
ficando obstada a adoção de medidas punitivas em virtude da compensação
efetivada nos termos da presente decisão. A correção monetária, que por sua natureza
deve retroceder à data de cada pagamento indevido, deverá observar os índices adotados
no item III do Anexo ao Provimento n° 24, de 29.04.97, da Egrégia Corregedoria Geral
Fl. 490
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3302-011.245 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13884.000165/2004-67

da Justiça Federal da 3° Região, sem prejuízo da aplicação de juros de mora, na forma
prevista no artigo 39, §4° da Lei n° 9.250195. Deverá a autora remeter à Delegacia
da Receita Federal competente memória de cálculo e demonstrativo analítico de
todos os valores apurados como crédito, observando o disposto na presente
sentença. no prazo de 24 horas após a realização da Pretendida compensação.
Faculto, entretanto. ao Fisco o exame do procedimento adotado pela autora, em
estreita conformidade com a presente sentença e legislação aplicável. (...) Após o
decurso do prazo para eventuais recursos voluntários, subam os autos ao E. Tribunal
Regional Federal da 3° Região para o reexame necessário, observadas as formalidades
legais.
(..) Com razão a embargante: fundada que foi a sentença em decisão definitiva do
Plenário do STF, tem a situação incidência no §3°do art. 475 do Código de Processo
Civil. Sanando a contradição, pois, ACOLHO os embargos de declaração interpostos,
para declarar que fica afastado o reexame necessário no presente processo,
remanescendo sem efeito o último parágrafo da decisão de fls. 198 ".
Na apreciação da apelação da União Federal (Fazenda Nacional), a 4a Turma do
TRF da 3a Região (fls. 407/413), reconheceu a ocorrência de julgamento extra petita, na medida
em que do pedido inicial somente constavam as compensações dos créditos de PIS com débitos
de PIS, Cofins, CSL e IRPJ, incluindo a compensação com débitos de Contribuição Social sobre
a Folha de Salários, bem como a prescrição das parcelas recolhidas antes de dezembro de 1993.
De fato, houve o reconhecimento de que a empresa teria direito à devolução da
diferença paga a título de PIS/Pasep representada pelos regimes jurídicos da Lei Complementar
n° 7/70 (com as alterações da Lei Complementar n° 17/73) e da Lei Complementar n° 8/70 em
relação aos Decretos-Lei n° 2.445 e 2.449/88.
A decisão recorrida, no entanto, apurou o seguinte:
(...)
Às fls. 233/235, consta relatório de acompanhamento de medida judicial, no qual a
autoridade competente afirma existir considerável diferença entre os créditos da Autora
e os débitos por ela compensados, e conclui:
"(..) se torna imperativo analisar com mais detalhe as mencionadas operações
de compensação no intuito de se verificar se houve, de fato, compensação a
maior. Caso positivo, deve ser iniciada desde logo a cobrança administrativa
dos tributos indevidamente compensados, independentemente do trânsito em
julgado da ação judicial que aprecia a existência e validade dos alegados
créditos”.
Diante de tais apurações, o processo de acompanhamento da ação judicial n°
13884.001717/99-35 foi encaminhado ao Saort da DRF SJC, a fim de que fossem
apreciadas as operações de compensação promovidas pela autora com base na ação
judicial n° 98.0406488-0.
O Serviço de Orientação e Análise Tributária — Seort da DRF SJC assim se pronunciou
às fls. 262/263:
"1 — até apresente data, a Impetrante nada recolheu a título de Cofins devida
nos períodos de apuração compreendidos entre mar/99 e dez/03. A Cofins que
deveria ser recolhida, calculada com base no faturamento (LC n° 70/91), foi
objeto de compensação promovida em face da ação judicial n°98.0406488-0
(PAJ no 13884.001832199-73);
2 — de acordo com o teor da decisão judicial transitada em julgado, que
declarou inconstitucional o alargamento da base de cálculo da Cofins
promovido pela Lei n° 9.718/98, conclui-se que os créditos tributários
controlados por meio dos processos administrativos n° 13884.0044891200-11,
13884.00281812004-42 e 16062.000240/2007- 02 (salvo, neste último caso, a
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Processo no 13884.000165/2004-67

Cofins devida no mês de ju1103 — R$ 10.137,91 — que se encontra em situação
de exigibilidade imediata) encontram-se extintos com base no art. 156, X, do
CTN.
3 — a Cofins a ser recolhida pela Impetrante, calculada com base nas regras
traçadas pela LC n° 70/91, para os períodos de apuração de mar/99 a set/02,
encontra-se integralmente controlada pelo processo administrativo n°
13884.00487312002-13 (Auto de Infração), sendo sua exigibilidade determinada
pela situação da ação judicial n° 98.0406488-0 (PAJ n° 13884.001832199-73).
A Para os períodos de apuração de out/02 a dez/03 (salvo o mês de ju1/03,
conforme já demonstrado), a Cofins devida com base na LC n ° 70/91 encontra-
se controlada por meio do sistema SIEF— Fiscalização Eletrônica, vez que
declarada
pela
Impetrante
por
meio
de
DCTF
(campo
"outras
compensações/deduções”), sendo sua exigibilidade vinculada, de igual modo, à
situação da ação judicial n° 98.0406488-0"
Na seqüência, foi proposta a imediata análise da situação da ação judicial n°
98.0406488-0 (PAJ n° 13884.001832/99-73).
Diante de todas as controvérsias acima referidas, para que fosse possível o
reconhecimento do indébito tributário decorrente do pagamento da Cofins de agosto de
2001, no valor de R$ 435.000,21, efetuado em 14/09/2001, necessária seria a
comprovação da regularidade da compensação, autorizada judicialmente, no âmbito do
processo n° 98.0406488-0, nos estritos limites do provimento jurisdicional obtido.
Imprescindível, assim, a prova da alegada duplicidade de extinções do mesmo débito:
por compensação e por pagamento.
Conforme expressamente consignado nas decisões prolatadas pelo Poder
Judiciário, a compensação autorizada judicialmente, poderia ser efetuada, por
conta e risco do sujeito passivo, no que concerne à exatidão dos cálculos e dos
lançamentos de valores por ela apurados, ficando obstada a adoção de medidas
punitivas, apenas em relação à compensação efetivada nos termos do provimento
obtido. Constou ressalva expressa, quanto ao dever do Fisco de verificação do
procedimento adotado pela empresa, em estreita conformidade com a decisão
judicial e a legislação aplicável.
Saliente-se que, segundo os termos da própria decisão de 1' instância, a autora deveria
ter remetido à Delegacia da Receita Federal competente, no prazo de 24 horas após a
realização da pretendida compensação, memória de cálculo e demonstrativo analítico de
todos os valores apurados como crédito, observando o disposto na referida sentença. Da
mesma forma, como se trata de compensação, necessária também seria ajuntada de
demonstrativo dos débitos compensados, de forma a ficar evidenciada a suficiência do
crédito para a extinção dos débitos.
Ainda que o crédito tenha sido reconhecido judicialmente e autorizada também
judicialmente a sua compensação, impõe-se a liquidação do direito creditório e da
compensação dos débitos perante a Administração Pública, conforme jurisprudência da
3a Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, recentemente confirmada pela
Câmara Superior de Recursos Fiscais — CSRF (Acórdão n° CSRF/02-03.211 de
30/06/2008):
(...)
Apesar da determinação judicial, não foram carreados para os presentes autos os
elementos indispensáveis à determinação do valor do crédito e de sua suficiência
ou disponibilidade para a compensação do débito de Cofins de agosto de 2001, nos
lermos da decisão judicial em viror, dentre os quais se destacam:
1. a apresentação de cópia dos Darf de PIS passíveis de compensação,
excluídos os pagamentos declarados prescritos;
2. o demonstrativo de apuração do indébito tributário (em valor originais),
com a determinação das bases de cálculo e do PIS devido, com base nas Leis
Complementares n° 7/70 e 8/70, em confronto com os valores pagos;
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3. demonstrativo das compensações efetivadas com base na decisão judicial,
para atestar a suficiência do direito creditório para a extinção de todos os
débitos, inclusive do débito de PIS de agosto de 2001.
Consigne-se que nos demonstrativos acima deveriam ter sido observadas as
determinações judiciais, no tocante à incidência de acréscimos legais ao direito
creditório e aos débitos.
Nos termos da legislação processual em vigor, o ônus da prova incumbe ao autor,
quanto ao fato constitutivo do seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333 do Código de
Processo Civil). In casu, a prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento
ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado
o pagamento indevido ou maior que o devido. Decorre, daí, que para a homologação da
compensação, o processo deve ser necessariamente instruído com as provas do indébito
tributário no qual se fundamenta, sob pena de pronto indeferimento.
Não comprovada a regularidade da compensação, efetuada ao amparo de decisão
judicial, não se pode reconhecer o pagamento do tributo apurado como devido, como
indébito tributário. É necessário provar a alegada duplicidade de extinções do mesmo
débito.
Como se sabe, nos pedidos de compensação ou de restituição, como o presente, o
ônus de comprovar o crédito postulado permanece a cargo da contribuinte, a quem incumbe a
demonstração do preenchimento dos requisitos necessários para a compensação, pois "(...) o
ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato2", postura
consentânea com o art. 36 da Lei no 9.784/19993, que regula o processo administrativo no âmbito
da Administração Pública Federal.
Nesse contexto, importa lembrar que a compensação tributária pressupõe a
existência de crédito líquido e certo em nome do sujeito passivo, a teor do art. 170 do Código
Tributário Nacional. Em outras palavras, o direito à compensação existe na medida exata da
comprovação de sua certeza e liquidez, recaindo sobre o sujeito passivo o ônus da prova, a teor
do que dispõe o art. 373 do Código de Processo Civil, o qual se aplica supletiva e
subsidiariamente ao processo administrativo, por força do art. 15 do mesmo diploma legal, in
verbis:
Art. 373 - O ônus da prova incumbe:
I ­ ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
Na realidade, esse artigo nada mais representa do que a positivação do princípio
geral de direito, segundo o qual, o ônus da prova recai sobre aquele que alega.
Tal é o entendimento da 3a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais
(CSRF), em decisão consubstanciada no acórdão de no 9303-005.226, nos seguintes termos:
"...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é do
contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos
autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam
formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória
já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na
produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não
demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações."

2 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 26a edição, 2010, p. 380.
3 Lei no 9.784/1999 - Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever
atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.
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E no que se refere as provas, faz-se necessário que as alegações da recorrente
sejam embasadas além dos documentos expressamente consignados na decisão proferida nos
autos do Processo Judicial no 98.0406488-0, proposto pela recorrente, é necessário que se junte
aos autos a escrituração contábil-fiscal, documentação hábil e idônea que a lastreie, para se
provar além da existência do crédito, sua disponibilidade.
Nesse cenário, entendo que a recorrente não se desincumbiu do ônus de provar o
seu direito de crédito. Ressalte-se que esse direito não foi obstado somente pela aplicação do art.
170-A do CPC, assunto já superado em sede de julgamento de recursos repetitivos nos autos do
REsp no 1.164.452/MG, mas por carência probatória do direito alegado, que poderia ter sido
suprida no decorrer do contencioso, seguindo as regras de processo administrativo, mas não o foi
pela parte a quem interessava demonstrá-lo, a recorrente.
Ademais, mesmo diante de tal insuficiência probatória apontada pela decisão de
primeira instância, a recorrente nada trouxe em seu recurso, mantendo-se silente do seu ônus de
provar o indébito alegado.
Nessa ótica, considerando que o contribuinte, in casu, não trouxe aos autos
documentação comprobatória suficiente à demonstração do crédito pleiteado, no caso concreto
analisado, há de ser mantido o indeferimento da homologação da compensação apresentada.
Da conclusão
Diante das razões supra expendidas, voto no sentido de negar provimento ao
Recurso Voluntário.
É como voto
(documento assinado digitalmente)
Denise Madalena Green

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