Tribunal: CARF
Processo: 13807.721157/2016-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCO ROGERIO BORGES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-03-03

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2016
EXCLUSÃO.. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA. ERRO MATERIAL DEMONSTRÁVEL NOS AUTOS.
Verificando-se que a inclusão da atividade vedada foi decorrente de erro material, conforme análise dos elementos constantes nos autos, cabe o cancelamento da exclusão do simples nacional.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13807.721157/2016-12
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.403 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
10 de fevereiro de 2021
Recorrente
ARON EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS E SERVIÇOS EIRELLI - EPP)
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2016
EXCLUSÃO.. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA. ERRO MATERIAL
DEMONSTRÁVEL NOS AUTOS.
Verificando-se que a inclusão da atividade vedada foi decorrente de erro
material, conforme análise dos elementos constantes nos autos, cabe o
cancelamento da exclusão do simples nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao
recurso voluntário para cancelar o ADE de exclusão, mantendo a recorrente no regime do
SIMPLES NACIONAL.

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Iágaro Jung
Martins, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone.

Relatório
Trata o presente de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida
pela 3a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de
Janeiro - RJ, através do acórdão 12-98.834, que julgou IMPROCEDENTE a manifestação de
inconformidade do contribuinte em epígrafe, doravante chamado de recorrente.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13807.721157/2016-12
Fl. 157
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.403 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13807.721157/2016-12

Do litígio fiscal e manifestação de inconformidade:
Por bem descrever os termos do litígio fiscal e respectiva manifestação de
inconformidade, transcrevo o relatório pertinente na decisão a quo:
Este processo foi inaugurado com a petição de fls.2, recebida em 11.02.2016, na
qual o interessado afirma que “teve a exclusão do Simples Nacional com efeitos a
partir de 01.02.2016, por ter atividades econômicas vedadas”. Afirma também:

Em 27.07.2017, a DRF juntou a este, por anexação, o processo
13807.722003/2016-30 (fls.23), inaugurado com petição de 02.03.2016, versando
sobre a mesma sobredita solicitação (fls.24/25):

Com as petições vieram os documentos de fls.3/20 e 25/45.
A DRF proferiu Despacho Decisório, indeferindo a solicitação do interessado,
e, abrindo a este, prazo para impugnação (fls.69/71).

O interessado tomou ciência do sobredito Despacho Decisório em 11.08.2017
(fls.76).
Em petição às fls.79/86, recebida em 12.09.2017, o interessado diz que:
Fl. 158
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.403 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13807.721157/2016-12

. ao redigir a alteração contratual de 15.12.2015, fez constar, por erro material, o
CNAE 6462-0/00 – holdings de instituições não financeiras;
. no dia seguinte, constatado o equívoco, retirou o CNAE 6462-0/00, alteração
que foi registrada na Jucesp em 27.01.2016;
. foi excluído do Simples Nacional em 01.02.2016, “por ter em seu contrato
social atividade econômica vedada”;
. diante disso, em 11.02.2016 “apresentou a contestação à exclusão do Simples
Nacional e, sem prejuízo a tal defesa, em 02.03.2016, apresentou pedido de inclusão
retroativa ao regime de tributação denominado Simples Nacional, sendo ambos os
processos unidos em apenas um único procedimento, que culminou no r. despacho
decisório”.
. conforme se verifica na ficha da Jucesp coligida aos autos, a atividade da
empresa sempre foi o comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso
industrial, partes e peças, e, por isso recolhe sob o Simples Nacional, “inclusive após a
sua exclusão de tal regime, decorrente de um equívoco de digitação durante a
alteração contratual de especificação da atividade”;
. a atividade vedada, digitada por equívoco - CNAE 6462-0/00: holdings de
instituições não financeiras -, “em nada se relaciona com as atividades da empresa, e
nunca foi exercida pela impugnante”;
. “a vedação legal de determinadas atividades econômicas está voltada ao
efetivo exercício de tal atividade, o que não é o caso da impugnante, que nunca
exerceu a atividade descrita no CNAE 6462-0/00, nunca participou do capital de outra
pessoa jurídica e, inclusive, corrigiu seu equívoco quase que imediatamente (no dia
seguinte)”;
. “a Lei Complementar no 123, de 2006, a todo momento proíbe o Simples
Nacional à empresa que participa, explora, exerce, realiza, presta (dentre outros verbos
de ação) determinada atividade, fato que reforça a conclusão de que o que se considera
é o efetivo exercício da atividade vedada (...) e não a sua mera e equivocada previsão
no contrato social, por mínimo período de tempo”;
. “conforme se depreende de julgados administrativos e judiciais, apenas e tão
somente o efetivo exercício de determinada atividade impeditiva (e não a sua mera
previsão no Contrato Social decorrente de um equívoco rapidamente corrigido) é
capaz de excluir determinada empresa do Simples Nacional”;
. “como se não bastasse, temos que no presente caso, a impugnante nunca teve a
intenção de ser excluída do Simples Nacional”;
. a exclusão e o indeferimento da inclusão retroativa são indevidos porque: a)
sempre foi optante e integrante do Simples Nacional; b) a inclusão de atividade
impeditiva decorreu de erro material, rapidamente corrigido; c) na data da equivocada
exclusão (01-02-2016), bem como na data do término do prazo de opção (31.01.2016),
atendia a todos os requisitos para a permanência no Simples Nacional; d) nunca
desempenhou atividade impeditiva; e) nunca participou do capital de outra pessoa
jurídica; f) sempre recolheu os tributos por meio do Simples Nacional; g) nunca
intencionou sair do regime.
O interessado pede o cancelamento da exclusão.
O interessado reproduz jurisprudência judicial e administrativa. Protesta por
todos os meios de prova em direito admitidos, principalmente prova testemunhal,
documental e “qualquer outra que poderá vir a especificar no momento oportuno”.
Fl. 159
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.403 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13807.721157/2016-12

Com a petição, vieram os documentos de fls.87/97.
Nesta Turma, foram juntadas as consultas-RFB às fls.100/127. Relatados.

Da decisão da DRJ:
Ao analisar a manifestação de inconformidade, a DRJ, primeira instância
administrativa, decidiu por NEGAR PROVIMENTO TOTAL à mesma, por unanimidade.
A decisão foi ementada nos seguintes termos:
Assunto: Simples Nacional
Data do fato gerador: 01/02/2016
EXCLUSÃO.
COMUNICAÇÃO
OBRIGATÓRIA.
INCLUSÃO
RETROATIVA. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA.
Mantém-se o Despacho Decisório se não elidida a comunicação obrigatória de
exclusão.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Do voto do relator, que foi acompanhado unanimemente pelo colegiado de
primeira instância administrativa, transcreve-se os seguintes excertos e destaques que entendo
mais importantes para fundamentar a sua decisão final:
O interessado - que tem data de abertura em 22.07.2014 e optou pelo Simples
Nacional em 29.08.2014 - foi excluído desse regime a partir de 01.02.2016, por
comunicação obrigatória de atividade econômica: código CNAE 6462-0-00: holdings
de instituições financeiras (fls.111/115):

De fato, o sobredito código CNAE consta como vedado ao Simples Nacional
desde o início do regime (fls.127):
Fl. 160
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.403 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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A Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006, determina que a
exclusão do Simples Nacional a partir de comunicação da própria pessoa jurídica
pode-se dar por opção ou obrigatoriamente:
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
I - por opção;
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de
vedação previstas nesta Lei Complementar; ou (...)
O parágrafo 3o do sobredito artigo dispõe que a alteração de dados no CNPJ
pela pessoa jurídica equivale à comunicação obrigatória de exclusão se a atividade
econômica objeto de alteração estiver vedada ao Simples Nacional, como foi o caso:
§ 2o A comunicação de que trata o caput deste artigo dar-se-á na forma a ser
estabelecida pelo Comitê Gestor.
§ 3o A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria
da Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do
Simples Nacional nas seguintes hipóteses:
(...)
I - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;
(grifos nossos)
Quanto aos efeitos da exclusão, nessa hipótese, a mesma lei determina que se
produzam a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva:
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do
Simples Nacional produzirá efeitos:
I – (...)
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a
partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva; (grifos/sublinhas
nossos)
Fl. 161
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.403 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13807.721157/2016-12

Tem-se, pois, que a exclusão por comunicação obrigatória decorre de lei
expressa e se opera por ato do próprio optante, de forma que não há que se falar em
qualquer ato subsequente da administração.
Na forma da Solução de Consulta Interna Cosit n° 6, de 3 de abril de 2017,
eventual pedido de cancelamento da exclusão por comunicação obrigatória equivale a
pedido de reinclusão no Simples Nacional:

A lei veda o exercício de atividade econômica proibida ao Simples Nacional.
Mas também impõe outras regras para adesão ao regime, entre elas a de que a opção
pelo regime seja realizada até o último dia útil de janeiro: tanto para os que nunca
optaram pelo regime, como para os que dele foram excluídos:

O interessado diz que constatou o erro no dia 15.12.2015, e que no dia seguinte
corrigiu o erro no CNAE, em alteração que foi registrada na Junta Comercial em
27.01.2016.
Afirma que a inclusão da atividade proibida decorreu de erro material, e que, no
prazo final para a opção pelo Simples Nacional para o ano-calendário de 2016 –
31.01.2016 – atendia a todos os requisitos para permanecer no Simples.
Na primeira alteração contratual do interessado, datada de 15.12.2015 e
registrada na Junta Comercial em 07.01.2016, às fls.13/19, o objeto social incluía a
participação em outras empresas como sócias ou cotistas:

Fl. 162
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.403 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13807.721157/2016-12

Já na segunda alteração contratual, datada de 16.12.2015, e registrada na Junta
Comercial em 27.01.2016, a sobredita atividade (participação em outras empresas
como sócias ou cotistas) foi excluída (fls.38/43):

Constam no CNPJ alterações em códigos de atividades econômicas em
03.10.2016 e em 12.12.2016 (fls.108):

Fl. 163
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.403 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13807.721157/2016-12

A legislação não contempla a hipótese de cancelamento da exclusão
comunicada pelo próprio optante.
Também não trata de reinclusão no Simples Nacional com data retroativa.
Dessa forma, não há que se falar em produção de provas, razão por que o
pedido do interessado deve ser indeferido.
Quanto à jurisprudência, impõe-se observar que, a menos que norma disponha o
contrário, aproveita apenas as partes dos processos em que é proferida, não vinculando
esta DRJ.
A inclusão retroativa no Simples Nacional requer interpretação restritiva, em
face de o dito regime envolver, além da União, entes estaduais, distritais e municipais,
e, por conseguinte, repercutir em suas administrações tributárias.
Posto isso, rejeito a alegação de erro material, e mantenho o Despacho
Decisório recorrido.

Do Recurso Voluntário:
Tomando ciência da decisão a quo em 19/06/2018, a recorrente apresentou o
recurso voluntário em 12/07/2018 (fls. 142 e segs.), ou seja tempestivamente.
No mesmo, em essência reforça os pontos já alegados na sua manifestação de
inconformidade, dos quais destaco abaixo:
- entende que foi indevida sua exclusão, pois a atividade impeditiva nunca foi
exercida pela recorrente – equívoco sanado no dia posterior;

É o relatório.

Voto
Conselheiro Marco Rogério Borges, Relator.

Conforme relatório que precede o presente voto, o recurso voluntário é tempestivo
e atende os requisitos regimentais para a sua admissibilidade, pelo que o conheço.

Da síntese dos fatos:
O presente processo versa sobre exclusão do simples nacional, com efeitos a partir
de 01/02/2016, por ter atividades econômicas vedadas.
Na sua defesa inicial, manifestação de inconformidade, procura esclarecer o que
houve:
- ao redigir a alteração contratual em 15/12/2015, fez constar, por erro material, o
CNAE 6462-0/00 – holdings de instituições não financeiras;
- no dia seguinte, 16/12/2015, constatado o equívoco, providenciou nova alteração
contratual, retirando o CNAE 6462-0/00;
- em consequência, por inclusão desta atividade em 15/12/2015, houve a sua
exclusão do simples nacional a contar de 01/02/2016;
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.403 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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- a atividade da empresa sempre fora de comércio atacadistas de máquinas e
equipamentos para uso industrial, partes e peças. Nunca exercera a atividade vedada - CNAE
6462-0/00 (ou seja, nunca participou do capital de outra pessoa jurídica) – e fora um erro sua
inclusão na alteração do contrato social de 15/12/2015.
Elenca outras linhas de defesa, mas o essencial, e que entendo mais importante,
está relatado acima.
A decisão da DRJ negou provimento ao pleito do contribuinte, no sentido de que a
legislação aplicável (LC 123/2006) determina que a exclusão será obrigatória quando a pessoa
jurídica incorrer em qualquer situação de vedação, que no caso, a inclusão de atividade vedada
no CNPJ ficaria configurado.
Na sua peça recursal, mantém a posição que entende que foi indevida sua
exclusão, pois a atividade impeditiva nunca foi exercida pela recorrente – equívoco sanado no
dia posterior.

Do recurso voluntário:
Conforme relatado anteriormente, já antecipo qualquer questão ao exercício ou
não da atividade vedada, que a princípio, não ocorreu nos autos, mas para fins do simples
nacional, pois qualquer alteração pode qualquer alteração de dados do CNPJ pela pessoa jurídica
incluindo atividade vedada, equivale a uma comunicação obrigatória de exclusão, nos termos do
art. 30 da LC 123/2006:
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
I - por opção;
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de
vedação previstas nesta Lei Complementar; ou (...)
§ 2o A comunicação de que trata o caput deste artigo dar-se-á na forma a ser
estabelecida pelo Comitê Gestor.
§ 3o A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da
Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do
Simples Nacional nas seguintes hipóteses: (...)
I - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;

Assim, dado os eventos relatados e reconhecidos pelo próprio contribuinte, e
detalhados pela decisão a quo, envolvem, a priori, uma situação que atrairia a aplicação deste
art. 30 da LC 123/2016.
Contudo, há circunstâncias que entendo que mereça maior reflexão, como o caso
dos autos.
Geralmente vislumbramos a alegação de erro material quando já configurado o
seu efeito prejudicial ao contribuinte, como por exemplo, tomando ciência já do ato declaratório
executivo de exclusão, e só então, tenta sanar o motivo excludente. Entendo que nestas
circunstâncias, não há muito espaço para discutir o erro, apesar de realmente ter realmente
existido, mas difícil de se provar. Há um lapso temporal significativo entre o evento tido como
de erro e o primeiro ato acusando-o, e só então ação do contribuinte. Não havendo
Fl. 165
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.403 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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espontaneidade, cabe uma prova substancial do alegado erro, que muitas vezes, reconheço, é
difícil.
Neste ínterim, entre o alegado erro e sua efeito administrativo, no caso exclusão
do simples nacional, o contribuinte pode ter valido e se aproveitado de alguma maneira.
Exemplificando, colocando uma atividade vedada, e por algum motivo, precisando dela no
contrato social, ter realizado negócios inerentes à mesma. Depois, pode ser tornar desnecessária
tal alteração, voltando atrás, no geral, após a sua exclusão, tentando, então cancelar tal ato.
Fica difícil mensurar e avaliar esta boa-fé do contribuinte nestas circunstâncias, e
muito difícil validar sua alegação, considerando a eventual alteração das suas atividades,
colocando uma vedada, e depois alegado como erro.
De qualquer forma, em respeito ao devido processo administrativo, para não ficar
apenas na aplicação da letra fria, vou procurar verificar, com os elementos disponíveis nos autos,
o alegado erro. Afinal, se houver um erro material demonstrável, que não causou prejuízo ao
fisco, e houve a devida retratação, sem nenhum benefício direto/indireto, entendo que poderia ser
superada a letra fria da lei. Estamos neste processo administrativo para avaliar justamente estas
questões, se possível.
Portanto, parto a análise dos eventos conforme o disponível nos autos.
A decisão da DRJ trabalhou com muita profundidade tal aspecto, apesar de não ter
formado um juízo de valor a respeito, preferindo, e entendo que na sua perspectiva, correta, da
aplicação da lei.
O contribuinte teve início das atividades em 22/07/2014, e optou pelo simples
nacional em 29/08/2014.
Na sua primeira alteração contratual, em 15/12/2015, e registrada na Junta
Comercial em 07/01/2016, o objeto social passou a incluir a atividade de “participação em outras
empresas como sócias ou cotistas”.
No dia 16/12/2015 percebeu o alegado erro, e providenciou a segunda alteração
contratual, que foi registrada na Junta Comercial em 27/01/2016.
De antemão, como a data da assinatura da alteração contratual não pode ser
confirmada, e sim a data do registro na Junta Comercial, esvaece-se um pouco a alegação de “no
dia seguinte” fez a alteração retirando a atividade vedada. Na falta de um protocolo de quando
deu entrada, cabe usar a data do registro na Junta Comercial da primeira para segunda alteração
foi de 20 dias (de 07/01/2016 para 27/01/2016). Ou seja, o contribuinte, podendo ser confirmado
pela visão deste conselheiro, levou 20 dias para alterar seu contrato social. De qualquer forma,
foi antes de receber qualquer comunicação administrativa a respeito.
Revisando todos os elementos disponíveis nos autos, entendo que dá para
caracterizar como um erro a inclusão da atividade vedada. Justifico:
- não identifiquei nenhuma relação da atividade vedada com o perfil perceptível
nos autos do contribuinte, e nem relação com outras atividades. Igualmente, não parece ser uma
atividade para se valer de eventual contratação momentânea;
- apesar de há discrepâncias para precisar o intervalo (1 dia ou 20 dias), há
manifesta intenção de resolver logo a situação, antes de ter recebido qualquer ato administrativo
a respeito;
Fl. 166
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.403 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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- há indícios de ser uma atividade incluída por engano mesmo, sendo a última da
linha de todas registradas, e não tendo relação direta com o perfil de atuação do contribuinte,
afinal é um EPP;
Assim, apesar da letra fria da lei, entendo que a atividade econômica CNAE 6462-
0/00 – holdings de instituições não financeiras não foi incluída por vontade própria, e sim por um
erro eventual.
O art. 30 da LC no 123/2006 carrega, naturalmente, o elemento volitivo do
contribuinte quando altera os dados do seu CNPJ, o que não consigo visualizar nos autos para o
CNAE em questão.
Ocorreu a alteração? Sim, mas vislumbro que por algum erro material normal a
todos nós humanos, que eventualmente deixar passar algo.
Igualmente não vislumbro nenhum benefício direto ou indireto com o prazo que
tal atividade esteve no seu contrato social. Claro que este conselheiro não conhece todos os
cenários possíveis do dia-a-dia, mas entendo necessário presumir a boa-fé do contribuinte,
quando não vislumbro algo em contrário.
Naturalmente, paralelo às reflexões do caso, fiz pesquisas disponíveis do perfil do
contribuinte na internet, e não identifiquei nada em contrário a esta presunção de boa-fé aplicável
às circunstâncias do caso do processo.
Assim, considerando os elementos postos nos autos entendo que houve sim um
erro material, como alega o contribuinte.
Cabe ressaltar que tal tipo de erro, contextualizável, pode ser considerado
escusável em situações que o contribuinte não tenha o dever de ser zeloso e atento, quando, por
exemplo, no cumprimento de um prazo. Nestes casos, sob a premência de prazo, entendo que há
o dever de ser cuidadoso nas suas ações – assim, para questão de extrapolamento de um prazo,
entendo que não cabe o erro (mesmo que demonstrado) escusável. No caso dos autos, não se viu
isso, ou seja, o contribuinte estava já regular, sem nenhuma premência de prazo, e assim,
entendo, se demonstrado, caracterizar a situação como erro escusável.

Conclusão:
Considerando o exposto, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso
voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges

Fl. 167
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