Tribunal: CARF
Processo: 12719.721069/2019-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-07-09

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/05/2019
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO E DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando restar configurada a comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês em que incorridas as condutas.
PENA DE PERDIMENTO. CONTESTAÇÃO DO ILÍCITO. MATÉRIA PRECLUSA.
Deve ser excluída do Simples Nacional a pessoa jurídica que teve suas mercadorias apreendidas e submetidas ao rito estabelecido pelo Decreto- Lei no 1.455, de 1976, resultando na decretação da pena de perdimento dos produtos em razão da prática de contrabando ou descaminho, mostrando-se preclusa na atual fase processual a discussão quanto à existência, ou não, do ilícito que deu azo ao perdimento das mercadorias, matéria decidida em instância única em outro processo.
EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF No 02.
O ato de exclusão de ofício é vinculado e não é dado à autoridade administrativa deixar de aplicar a norma cogente em razão de considerações de natureza principiológica, mormente o princípio da insignificância, que é afeto ao direito penal. Ademais, é vedado ao órgão administrativo o exame da constitucionalidade da lei, bem como o de eventuais ofensas pela norma legal aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade. Aplicação Súmula CARF no 02.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12719.721069/2019-81
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.417 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
08 de junho de 2021
Recorrente
ZANETE BACK LANCHONETE
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/05/2019
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO E DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando restar configurada a comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês
em que incorridas as condutas.
PENA DE PERDIMENTO. CONTESTAÇÃO DO ILÍCITO. MATÉRIA
PRECLUSA.
Deve ser excluída do Simples Nacional a pessoa jurídica que teve suas
mercadorias apreendidas e submetidas ao rito estabelecido pelo Decreto- Lei no
1.455, de 1976, resultando na decretação da pena de perdimento dos produtos
em razão da prática de contrabando ou descaminho, mostrando-se preclusa na
atual fase processual a discussão quanto à existência, ou não, do ilícito que deu
azo ao perdimento das mercadorias, matéria decidida em instância única em
outro processo.
EXCLUSÃO
DE
OFÍCIO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. INAPLICABILIDADE.
SÚMULA CARF No 02.
O ato de exclusão de ofício é vinculado e não é dado à autoridade
administrativa deixar de aplicar a norma cogente em razão de considerações de
natureza principiológica, mormente o princípio da insignificância, que é afeto
ao direito penal. Ademais, é vedado ao órgão administrativo o exame da
constitucionalidade da lei, bem como o de eventuais ofensas pela norma legal
aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade. Aplicação
Súmula CARF no 02.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.721069/2019-81
Fl. 103
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.417 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.721069/2019-81

(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Bárbara Santos Guedes - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes, Carlos Alberto Benatti Marcon e Mauritânia Elvira de
Sousa Mendonça.

Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de no 12-115.879, proferido pela 3a
Turma da DRJ/RJO, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada
pela Recorrente, mantendo sua exclusão do Simples Nacional em decorrência da
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, com efeitos de partir 1o
de maio de 2019.
Em um breve resumo dos fatos, foi emitida Representação Fiscal de Exclusão
Simples no 0927500-88592/2019 (fls. 3), tendo em vista a autuação devido à hipótese de dano ao
Erário prevista no art. 105, X, do Decreto-Lei no 37/1966, ao expor à venda, manter em depósito
para comercialização ou em circulação comercial, mercadorias estrangeiras desacompanhadas de
documentação comprobatória de sua regular importação ou aquisição no mercado interno,
conforme Auto de Infração e Apreensão de Mercadoria no 0927500-88580/2019, parte integrante
do Processo Administrativo Fiscal no 12719.721067/2019-92. Em continuação, informou que a
decisão final administrativa resultou na aplicação da perna de perdimento, ficando caracterizada
a comercialização de mercadorias estrangeiras objeto de contrabando ou descaminho.
O Auto de Infração e demais documentos foram colacionados às fls. 07 a 10.
Em razão da autuação supra e da Representação Fiscal, foi emitido Ato
Declaratório Executivo BENFINS/SRRF09 no 020, de 03 de fevereiro de 2020 (fls. 14), o qual
determinou a exclusão da contribuinte do Simples Nacional com fundamento no art. 29, inciso
VII, da Lei Complementar 123/2006 e a Resolução CGSN n 140/2018, com início dos efeitos a
partir de 01/05/2019.
Cientificada do ADE, a Recorrente interpôs manifestação de inconformidade
sustentando o seguinte:
A empresa pertence ao ramo de Lanchonete e por esse motivo, comercial za cigarros em
se estabelecimento. Mas, nas proximidades do mês de abril/maio de 2019, um cliente
entrou no estabelecimento consumiu certos produtos e momento de pagar sua conta,
informou ao proprietário de que não possuía dinheiro para quitar sua dívida. O
proprietário do estabelecimento então, não aceitou sua negativa e foi até o carro do
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.417 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.721069/2019-81

cliente apanhar algo que pudesse lhe dar garantia do pagamento do seu consumo. Ao
chegar no carro o propriet4io da lanchonete se deparou com 2(dois) maços de cigarro,
que o cliente alegou ser de consumo próprio. Não encontrando nada mais de valor para
pagar sitia conta, o proprietário então ficou com maços de cigarro e pediu que o cliente
voltasse o quanto antes para pagar seu consumo. Alguns dias depois deste acontecido a
Policia Civil então, fez uma abordagem no estabelecimento e encontrou as citadas
carteiras de cigarro sem Notas fiscais para comprovar sua origem.
Após apreciar a dita manifestação de inconformidade, a 3a Turma da DRJ/RJO
julgou-a improcedente. A ementa da referida decisão segue transcrita:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/05/2019
REPRESENTAÇÃO
FISCAL.
APREENSÃO
DE
MERCADORIAS.
CONTRABANDO.
CIGARROS.
PENA
DE
PERDIMENTO.
REVELIA.
PRECLUSÃO. DESPACHO DECISÓRIO. DESCAMINHO E COMERCIALIZAÇÃO.
EXCLUSÃO DE OFÍCIO MANTIDA.
A comercialização de mercadoria contrabandeada dá causa à exclusão do Simples
Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
A contribuinte foi cientificada do acórdão da DRJ no dia 08/07/2020 (e-fls. 41) e
apresentou recurso voluntário no dia 30/07/2020 (e-fls. 92 a 99), com os fatos e fundamentos
abaixo sintetizados:
Aponta em seu recurso voluntário, que não nega estarem os cigarros sem
documentação que comprovasse sua internalização lícita, no entanto não obtiveram provas
suficientes de que os cigarros estavam sendo comercializados.
Afirma que o Auto de Exclusão foi fundamentado em razão de suposto crime de
contrabando. Defende, no entanto, que para que haja a tipificação como crime, é necessário uma
sentença transitada em julgado e não apenas suposições através de uma simples investigação e,
assevera, nunca ter sido condenada por contrabando.
Outrossim, defende a aplicação do princípio da insignificância, visto que foram
apreendidos apenas 13 maços de cigarros, sendo, por conseguinte, mínima a lesão ao erário.
Colaciona jurisprudência judicial sobre esse fundamento.
Reafirma que de fato não foi apresentado documentos de importação da
mercadoria, ato contínuo, foram apreendidos no local, os cigarros, porém, essa matéria já foi
consolidada na esfera administrativa e os demais pontos (itens 31 a 36 do acórdão) versam sobre
as condições que determinaram a apreensão das mercadorias e apena de perdimento, não se
referindo a comercialização e exclusão do Simples Nacional, matéria destes autos.
Reitera o argumento de ausência de comprovação de comercialização dos itens
apreendidos.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.417 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Ao final, requereu o cancelamento do ato que determinou a exclusão da empresa
do Simples Nacional.
É o relatório.
Voto
Conselheira Bárbara Santos Guedes, Relatora.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência. Assim, dele tomo conhecimento.
Conforme já relatado, a Recorrente foi excluída do Simples Nacional por meio do
Ato Declaratório Executivo - BENFINS/SRRF09 no 020, de 03 de fevereiro de 2020, fl. 14, com
efeitos a partir de 1.o de maio de 2019, com base no artigo 29, inciso VII, da Lei Complementar
n.o 123, de 14 de dezembro de 2006, em virtude da comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho.
Na sua manifestação de inconformidade, a Recorrente alegou que recebera 02
maços de cigarros de um cliente como pagamento pelo que esse havia consumido e que, alguns
dias depois, a Polícia Civil, em fiscalização, teria encontrado esses maços de cigarros.
Já em recurso voluntário, a Recorrente não nega a existência dos maços de
cigarros apreendidos, contudo alega que não os comercializava, nem foi condenada pelo crime
de contrabando ou descaminho. Outrossim, defende a aplicação do princípio da insignificância
para o caso em análise.
Em relação ao processo que analisa as mercadorias apreendidas, a Recorrente não
apresentou impugnação, tendo o mesmo corrido à Revelia. Tornando definitiva a pena de
perdimento das mercadorias apreendidas.
Outrossim, relevante destacar que a discussão sobre o contrabando ou descaminho
deveria ter sido realizada no processo próprio. Ou seja, ocorreu a preclusão temporal quanto ao
fato de a mercadoria ser ou não objeto de contrabando ou descaminho.
A Recorrente, por sua vez, não nega a existência das mercadorias encontradas no
seu estabelecimento, nem discute a origem das mesmas, apenas aponta não estar configurado nos
autos a comercialização dos maços de cigarros.
Não assiste razão à Recorrente.
Através da descrição dos fatos caracterizadores da infração, constante no Auto de
Infração com Apreensão de Mercadorias no 0927500-88580/2019 (fls. 07 a 09), é possível
concluir que, no momento da realização da fiscalização no estabelecimento da Recorrente, os
policiais se depararam com as mercadorias apreendidas (13 maços de cigarro das marcas Gift e
Gudang Garam), as quais estavam expostas à venda no dia 13/05/2019, tudo registrado no
Boletim de Ocorrência (BO) 00480.2019.0002092 (fls. 07 a 09).
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.417 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Em que pese a tentativa da Recorrente de negar a comercialização, a autuação da
qual a mesma não se defendeu (repita-se), aponta que os maços de cigarros apreendidos estavam
sendo comercializados no estabelecimento da mesma.
A Recorrente, por sua vez, limitou-se a negar a comercialização, porém não
trouxe aos autos quaisquer provas de suas alegações. Sendo certo que a mesma confessa no seu
recurso voluntário a existência das mercadorias apreendidas sem a respectiva comprovação da
origem.
Não obstante tais conclusões, importante registrar que as alegações da Recorrente
desborda do escopo deste processo, pois pretende rediscutir a titularidade das mercadorias objeto
de contrabando ou descaminho e sua efetiva destinação comercial. Todos esses pontos, no
entanto, deveriam ser alegados no processo de apreensão e perdimento das mercadorias.
A jurisprudência majoritária deste Tribunal não destoa do entendimento adotado
no presente voto:
APREENSÃO DE MERCADORIAS. DESCAMINHO. PENA DE PERDIMENTO.
EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL. CONTESTAÇÃO DO
ILÍCITO. MATÉRIA PRECLUSA. Deve ser excluída do Simples Nacional a pessoa
jurídica que teve suas mercadorias apreendidas e submetidas ao rito estabelecido pelo
Decreto- Lei no 1.455, de 1976, resultando na decretação da pena de perdimento dos
produtos em razão da prática de contrabando ou descaminho, mostrando-se preclusa
na atual fase processual a discussão quanto à existência, ou não, do ilícito que deu
azo ao perdimento das mercadorias, matéria decidida em instância única em outro
processo. (Acórdão no 1402-005.346, Relatora: Junia Roberta Gouveia Sampaio,
Data:21/01/2021) – Grifou-se.
LIMITES
DO
PROCESSO.
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES
NACIONAL.
MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO
MANTIDA O processo trata exclusivamente da exclusão do Simples Nacional em
decorrência da comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
Assim, desbordam dos limites do presente feito as alegações que visam tornar
insubsistente o auto de infração que aplicou a pena de perdimento das mercadorias, que
é controlado em outro processo e que já foi decidido de forma definitiva na esfera
administrativa. Exclui-se de ofício do SIMPLES, dentre outras hipóteses, a pessoa
jurídica que comercializar objeto de contrabando e descaminho. A exclusão do Simples
foi efetuada após a aplicação da pena de perdimento de mercadoria. CONTESTAÇÃO
DO ILÍCITO. MATÉRIA PRECLUSA. Deve ser excluída do Simples Nacional a
pessoa jurídica que teve suas mercadorias apreendidas e submetidas ao rito
estabelecido pelo Decreto- Lei no 1.455, de 1976, resultando na decretação da pena
de perdimento dos produtos em razão da prática de contrabando ou descaminho,
mostrando-se preclusa na atual fase processual a discussão quanto à existência, ou
não, do ilícito que deu azo ao perdimento das mercadorias, matéria decidida em
instância única em outro processo. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE
OFÍCIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUMULA CARF 02. O ato de
exclusão de ofício é vinculado e não é dado à autoridade administrativa deixar de
aplicar a norma cogente em razão de considerações de cunho princípiológico, mormente
o princípio da insignificância, que é afeto ao direito penal. (Acórdão no 1301-004.849,
Relatora: Bianca Felícia Rothschild, Data: 11/11/2020) – Grifou-se.

Fl. 107
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.417 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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No tocante à aplicação do princípio da insignificância requerido pela Recorrente,
trago as lições do Ilustre Conselheiro Carlos André Soares Nogueira, em voto no Acórdão
no1401-004.809
“(...) Princípio da insignificância.
Dentro do julgamento administrativo, o princípio da insignificância, típico do
Direito Penal, não tem aplicação na espécie, que trata de mera exclusão administrativa
de regime de tributação simplificado facultativo. Não se trata aqui de norma penal, mas
de infração às regras que conformam os requisitos para que os sujeitos passivos possam
usufruir – de forma opcional – de um regime de tributação simplificado.
Ademais, não é dado à autoridade administrativa deixar de aplicar a norma legal
cogente de exclusão de ofício quando verificada no caso concreto a hipótese normativa.
O legislador, ao positivar a hipótese normativa de exclusão de ofício por meio da
Lei Complementar no 123/2006, já ponderou os princípios constitucionais aplicáveis e
não deixou margem de apreciação à autoridade administrativa quanto à ponderação da
razoabilidade e da proporcionalidade. Não há no texto legal hipótese de gradação de
forma a deixar de aplicar a exclusão em razão de considerações de cunho
principiológico. Caso deixasse de aplicar a norma legal, a autoridade administrativa
estaria violando a separação de poderes que ordena o sistema constitucional pátrio.
Também é conveniente destacar que a exclusão de ofício, nos termos
determinados pela Lei Complementar no 123/2006 não configura ato discricionário, e
sim vinculado. Desta forma, não se sujeita a considerações de conveniência e
oportunidade. Uma vez caracterizada a ocorrência da hipótese normativa, deve ser a
norma individual e concreta de exclusão de ofício.
Assim, que fique claro, a lei não confere discricionariedade à autoridade julgadora
administrativa para aplicar, no âmbito do Direito Tributário, institutos próprios do Direito Penal,
em face de tratar-se de atividade vinculada e obrigatória, estando subordinado aos comandos que
estiverem expressamente previstos em lei.
Há se ressaltar, em tempo, que o Superior Tribunal de Justiça inclusive sumulou o
tema, em seu enunciado no 599: "O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra
a Administração Pública".
Por fim, no que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos
doutrinários e jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para
os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código
Tributário Nacional).
Destarte, tem-se que nos estritos termos legais este entendimento está de acordo
com o princípio da legalidade a que o agente público está vinculado (art. 37 da Constituição
Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Isto posto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Bárbara Santos Guedes
Fl. 108
DF CARF MF
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