Tribunal: CARF
Processo: 10935.720300/2011-82
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-02-11

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008
PROVA. INDEFERIMENTO. VALIDADE.
A prova produzida em processo administrativo tem, como destinatária final, a autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de sua realização para a consolidação do seu convencimento acerca da solução da controvérsia objeto do litígio, sendo-lhe facultado indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008
SIMPLES. EXCLUSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO.
Diante da constatação de a receita da recorrente ser oriunda do serviço de cessão e locação de mão de obra, não há como se questionar a correção da exclusão da empresa do Simples Federal e do Simples Nacional.
SÚMULA CARF No 76
Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10935.720300/2011-82
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-009.093 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
14 de janeiro de 2021
Recorrente
NMS REPRESENTACAO COMERCIAL LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008
PROVA. INDEFERIMENTO. VALIDADE.
A prova produzida em processo administrativo tem, como destinatária final, a
autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de
sua realização para a consolidação do seu convencimento acerca da solução da
controvérsia objeto do litígio, sendo-lhe facultado indeferir aquelas que
considerar prescindíveis ou impraticáveis.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008
SIMPLES. EXCLUSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO.
Diante da constatação de a receita da recorrente ser oriunda do serviço de
cessão e locação de mão de obra, não há como se questionar a correção da
exclusão da empresa do Simples Federal e do Simples Nacional.
SÚMULA CARF No 76
Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após
a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da
mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais
previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a
preliminar e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar que dos
valores de contribuição previdenciária patronal lançados sejam deduzidos os eventuais
recolhimentos espontâneos de mesma competência e natureza efetuados na sistemática do
Simples Nacional, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de
forma unificada.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10935.720300/2011-82
Fl. 481
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-009.093 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.720300/2011-82

(documento assinado digitalmente)
José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Cleberson Alex Friess,
Rayd Santana Ferreira, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Andrea Viana Arrais Egypto,
Rodrigo Lopes Araújo, Matheus Soares Leite, André Luís Ulrich Pinto (suplente convocado) e
Miriam Denise Xavier.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 411/428) interposto em face de decisão (e-
fls. 390/407) que julgou improcedente impugnação contra os Autos de Infração AIs n°
37.327.232-4 (Empresa), n° 37.327.233-2 (Segurados) e n° 37.327.234-0 (Terceiros) (e-fls.
02/63 e 248/254), no valor total de R$ 1.226.445,41, 56.555,08 e 366.793,93, respectivamente, e
competências 01/2006 a 12/2008, cientificados em 23/05/2011 (e-fls. 2, 3 e 4). Do Relatório
Fiscal (e-fls. 71/78), extrai-se:
25. Tendo em vista que a empresa teve sua exclusão do SIMPLES efetivada com os atos
acima descritos (item 23 e 24) e considerando que os efeitos foi retroativo a 01/01/2006
quanto ao Simples Federal e 01/07/2007 relativo ao Simples Nacional, a fiscalização
procedeu aos lançamentos das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de
pagamento dos segurados empregados e contribuintes individuais relativo aos períodos
em que surtiram os efeitos da exclusão do SIMPLES (anos de 2006 a 2008).
(...) relativamente à prestação de informações à Previdência Social em GFIPs no
período de 01/2006 a 13/2008, não declarou corretamente os valores devidos a
Seguridade Social relativo às contribuições sociais incidentes sobre a remuneração dos
segurados empregados e contribuintes individuais nos anos de 2006, 2007 e 2008, tendo
em vista que a empresa se declarou como sendo Optante pelo SIMPLES, mas que pelo
anteriormente exposto, a mesma exercia uma atividade vedada, e dessa forma suas
informações prestadas em GFIP estavam incorretas, já que a empresa deveria entregar
suas GFIP ́s como sendo Não Optante pelo Simples.
(...) 27) Tendo em vista que a fiscalização apurou que não houve pagamento destinado a
Outras Entidades (Terceiros) referente ao período de 01/2006 até 13/2008 e que a data
do pagamento efetuado é considerado no cálculo da decadência do crédito tributário,
dessa forma para fins de lançamento dos valores devidos a Outras Entidades (Terceiros)
foi observado a seguinte regra constante do artigo 173 do Código Tributário Nacional,
cujo texto reproduzo abaixo, a qual diz que para fins de decadência do crédito tributário
será considerado o primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado, nesse caso, a decadência das competências 01/2006 a 04/2006
relativo às contribuições devidas a Outras Entidades somente irá se operar a partir de
01.01.2012 já que a contagem começou em 01.01.2007: (...)
34.1) O comparativo da multa pelo descumprimento da obrigação acessória e multa
moratória poderá ser conferido no ANEXO II denominado “Multa por falta de
Declaração em GFIP de Fatos Geradores de Contribuições Previdenciárias – Planilha
Comparativa do Cálculo da Multa Aplicada” o qual indicou que a multa a ser aplicada
ao sujeito passivo para as competências de 05/2006 a 11/2008 de forma menos gravosa
é aquela vigente após a edição da MP 449/2008, ou seja, com multa de 75% (setenta por
cento).
Fato a ser observado é que os valores devidos a Outras Entidades não fazem parte do
comparativo ora efetuado.
Fl. 482
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-009.093 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.720300/2011-82

34.2) Informo também que a comparação das multas deu-se até a competência 11/2008,
sendo que as competências 12/2008 (inclusive) e as seguintes não são passiveis de
comparação sendo aplicada a multa constante do Artigo 35-A da Lei 8.212./1991 a qual
remete ao Artigo 44 da Lei 9.430/1996 de 27.12.1996, cujos textos reproduzo abaixo
Na impugnação (e-fls. 258/275 e 297/316), em síntese, se alegou:
(a) Tempestividade.
(b) Nulidade do processo administrativo.
(c) Correta opção pelo Simples. Pedido de Diligência.
(d) Compensação da contribuição previdenciária patronal.
A impugnação foi julgada improcedente pelo Acórdão de Impugnação n° 06-
34.225, de 2011 (e-fls. 323/326) e, interposto recurso voluntário (e-fls. 331/345), ele restou
anulado pelo Acórdão de Recurso Voluntário n° 2401-002.687, de 2012, por ausência de
apreciação do pedido de compensação dos valores recolhidos pelo Simples (e-fls. 369/378).
Do novo Acórdão de Impugnação n° 06-39.121, de 2013 (e-fls. 390/407),
transcrevo:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Ano-calendário: 2007, 2008
UNICIDADE
DE
PROCESSO.
MESMO
ELEMENTOS
DE
PROVA.
POSSIBILIDADE.
Os autos de infração e as notificações de lançamento tributário, formalizados em relação
ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um único processo, quando a
comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova.
SIMPLES NACIONAL. LOCAÇÃO OU CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
IMPEDIMENTO.
Constitui impedimento ao ingresso do Simples Federal e do Simples Nacional o
exercício da atividade de cessão ou locação de mão de obra.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CONCEITUAÇÃO.
Entende-se como cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em
suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos,
relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e
a forma de contratação.
RECOLHIMENTO.
SIMPLES
NACIONAL.
IMPOSSIBILIDADE
DE
COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
É vedada a compensação de contribuições previdenciárias com o valor recolhido
indevidamente para o Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de
2006 , e o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples), instituído pela Lei no 9.317, de
5 de dezembro de 1996.
O Acórdão de Impugnação n° 06-39.121, de 2013, foi cientificado em 05/03/2013
(e-fls. 408/410) e o recurso voluntário (e-fls. 411/428) interposto em 19/03/2013 (e-fls. 411), em
síntese, alegando:
Fl. 483
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-009.093 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.720300/2011-82

(a) Tempestividade. O recurso é apresentado tempestivamente.
(b) Necessidade de suspensão do processo. O Acórdão de Recurso Voluntário n°
2401-002.687, de 2012, determinara que o processamento do recurso
voluntário deveria ser sobrestado até o julgamento do processo de exclusão
do Simples, mas o Acórdão recorrido não o observou.
(c) Nulidade - Auto baseado em suposições e indeferimento de diligência. A
recorrente jamais cedeu mão de obra, tendo sido seu pedido de diligência
indeferido. Logo, o Auto de Infração não é válido por faltar prova da
realidade das atividades da empresa, devendo a decisão recorrida ser anulada
para que a instância inferior decida depois de verificados os fatos. Caso se
entenda por não haver supressão de instância, que o julgamento seja
convertido em diligência para que se esclareça o quesito: “a atividade da
empresa é marketing e promoção de vendas ou é de cessão de mão de obra?”.
Caso se indefira a diligência, requer prazo para juntar Ata Notarial e
Declarações de Testemunhas.
(d) Correta opção pelo Simples. Considerando que a decisão recorrida
simplesmente reiterou o decidido em primeira instância nos processos de
exclusão do Simples Federal e Nacional, o recorrente também reitera as
razões recursais vertidas nos processos n° 10935.720285/2011-72 e n°
10935.720286/2011-17, a demonstrar que exerceu promoção de vendas e
marketing direto e não cessão de mão de obra, sendo indevidas as exclusões
efetuadas.
(e) Compensação da contribuição previdenciária patronal. No período em que foi
tributada com base na Lei Complementar n° 123, de 2006, efetuou o
recolhimento conforme o anexo III da lei, sendo cabível a exclusão dos
valores de contribuição previdenciária patronal recolhida em tal sistemática,
sob pena de violação do princípio do non bis in idem e do art. 165 do CTN.
Por força da Resolução n° 2401-000.324, de 2013 (e-fls. 434/437), acolheu-se o
pedido de sobrestamento do feito até a conclusão dos processos no 10935.720285/2011-72 e n°
10935.720286/2011-17, nos quais o sujeito passivo recorreu ao CARF para contestar a sua
exclusão do Simples Federal e do Simples Nacional, tendo sido a recorrente dela cientificada (e-
fls. 439/440).
Após a juntada aos autos de cópias dos Acórdãos de Recurso Voluntário
proferidos nos processos no 10935.720285/2011-72 (e-fls. 449/463) e n° 10935.720286/2011-17
(e-fls. 466/475) e dos respectivos despachos de trânsito em julgado (e-fls. 465 e 477), o processo
foi distribuído por novo sorteio em razão de o Relator anterior não mais integra nenhum dos
colegiados da Seção (e-fls. 480).
É o relatório.

Fl. 484
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-009.093 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.720300/2011-82

Voto
Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator.
Admissibilidade. Tendo havido transito em julgado nos processos em que se
discutia a situação da recorrente perante o Simples Federal e o Simples Nacional, não mais
persiste o motivo para o sobrestamento do feito. Diante da intimação em 05/03/2013 (e-fls.
408/410), o recurso interposto em 19/03/2013 (e-fls. 411) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de
1972, arts. 5° e 33). Preenchidos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso
voluntário, estando a exigibilidade suspensa (CTN, art. 151, III).
Nulidade - Auto baseado em suposições e indeferimento de diligência. Os Autos
de Infração não se basearam em suposições, mas na exclusão do Simples Federal, conforme Ato
Declaratório Executivo de e-fls. 82, e na exclusão do Simples Nacional, conforme Termo de
Exclusão do Simples Nacional de e-fls. 83.
O Acórdão recorrido invocou como razões de decidir a mesma motivação vertida
nos Acórdãos de Impugnação proferidos nos processos no 10935.720285/2011-72 e n°
10935.720286/2011-17, restando indeferido o pedido de diligência.
A prova produzida em processo administrativo tem, como destinatária final, a
autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de sua realização para
a consolidação do seu convencimento acerca da solução da controvérsia objeto do litígio, sendo-
lhe facultado indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis (Decreto n° 70.235,
de 1972, art. 18, caput).
Nesse sentido, sua realização não constitui direito subjetivo do contribuinte, não
havendo nulidade em razão do indeferimento da produção de prova prescindível.
Por fim, indefere-se o pedido subsidiário de conversão do julgamento em
diligência ou de abertura de prazo para juntada de ata notarial ou de declarações de testemunhas,
eis que a oportunidade para a produção de provas já restou preclusa e o pedido é manifestamente
protelatório (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 16, §§ 4°, 5° e 6°, e 18, caput).
Correta opção pelo Simples. Para sustentar a indevida exclusão do Simples
Federal e do Simples Nacional, o recorrente asseverou reiterar os argumentos vertidos nos
recursos voluntários pertinentes aos processos de exclusão. O presente feito ficou sobrestado até
a decisão final nos processos no 10935.720285/2011-72 e n° 10935.720286/2011-17, impondo-
se, por conseguinte, a observância do decidido nos processos de exclusão, transcrevo:
Processo no 10935.720285/2011-72
Acórdão n° 1402-003.990, de 18 de julho de 2019
(...) Acordam os membros do colegiado, p provimento ao recurso voluntário, mantendo
conforme Ato Declaratório de Exclusão.
(...) Voto (...)
Passo a analisar o mérito relativo a exclusão do Simples Nacional devido a cessão e
locação de serviço de mão de obra.
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DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-009.093 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.720300/2011-82

De acordo com o artigo 9o, inciso XII, alínea “f” combinado com o artigo 13, inciso II,
alínea “a” da Lei no 9.317, de 1996 não poderão aderir ao Simples Federal as empresas
que praticarem serviço de cessão ou locação de mão de obra.
Como a Fiscalização demonstrou de forma clara no Termo de Representação
Administrativo (fls. 2/09) que ao analisar os contratos e notas fiscais de serviço,
constatou que a receita obtida pela Recorrente era de serviço de cessão e locação de
mão de obra para reposição e abastecimento de mercadorias em expositores e gôndolas
de supermercado, bem como serviços de promoções de vendas e Merchandising,
entendo que a exclusão deve ser mantida.
Para melhor esclarecer a motivação da acusação fiscal transcrevo trecho pertinente do v.
acórdão que tratou especificamente da constatação da prestação de cessão e locação de
serviço de mão de obra.
28. Quanto ao apego da autoridade fiscal aos contratos de prestação de serviços que
instruem este processo sustenta que uma coisa é vender serviço de mão de obra por meio
de contrato de cessão e outra coisa, totalmente diferente, é ter contratos de prestação de
serviços com objeto fim (promoção de vendas, reposição de produtos, marketing direto).
Afirma que contrata seus funcionários, os quais não ficam vinculados às ordens dos
contratantes, mas sim da própria contratada, que se obriga a um serviço fim, e não
meramente a entregar mão de obra como atividade meio.
29. Muito embora a contribuinte alegue não exercer a locação de mão de obra, este não
será o entendimento depois de analisadas as ponderações a seguir. Um dos fatos que
justificaram a exclusão de ofício ao Simples ocorreu sob a alegação de que a empresa
presta serviços com cessão de mão de obra, o que a impediria de optar pelo Sistema,
consoante dispõe a Lei no 9.317, de 1996, art. 9o, inciso XII, alínea “f” e, Decreto no
3.048, de 1999, art. 219, § 2o, incisos IV e XIX verbis:
30. Conforme se verifica do dispositivo da Lei do Simples, alínea “f” do inciso XII do
artigo 9o acima, é vedado de optar pelo Simples as pessoas jurídicas que tenham como
atividade a locação de mão de obra.
22. Pois bem, sobre a cessão de mão de obra, importa esclarecer que o contrato de locação
de serviços, hoje, mais chamado de contrato de prestação de serviços, é o contrato pelo
qual uma das partes se obriga para com a outra a fornecer a prestação de uma atividade
mediante remuneração.
23. O objeto da prestação jurídica é o serviço. Serviço é qualquer atividade humana lícita,
seja ela material ou imaterial, física ou intelectual. Tal contrato está regulado no Código
Civil, artigos 593 a 609, de forma a pressupor a igualdade das partes. Para a execução do
serviço os empregados da prestadora do serviço poderão estar atuando nas dependências
da tomadora do serviço. Neste caso, não será caracterizada a locação ou a cessão de mão
de obra, mas, sim, a mera presença dos trabalhadores da contratada nas dependências da
contratante, com o objetivo de realizar o serviço, pois, o preço e o objeto do contrato
referem-se ao serviço.
24. Este contrato também é designado de contrato de empreitada, pois, é a execução,
contratualmente estabelecida, de tarefa ou de obra ou de serviço, por preço ajustado, com
ou sem fornecimento de material ou de equipamentos, que podem ou não ser utilizados,
realizada nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa
contratada, tendo como objeto um fim específico ou um resultado pretendido, vide artigo
101, da IN/INSS/DC no.071/2002. Nesta esfera, também é comum a chamada
terceirização de serviços, contudo, esta ocorre nas atividades meio das empresas.
25. Por outro lado, o contrato de locação de mão de obra tem como objeto colocar à
disposição de outras empresas, trabalhadores devidamente qualificados. Neste caso, o
objeto do contrato é a locação de mão de obra, onde haverá a cessão onerosa de mão de
obra.
26. Assim, por exemplo, se uma empresa industrial contrata outra para fazer a digitação
para processamento de dados de inventário anual de mercadorias e produtos por
determinado preço, trata-se de prestação de serviços porque a decisão da quantidade e da
seleção dos digitadores que vai colocar cabe à empresa prestadora de serviços. Por outro
lado, se uma empresa cede dois digitadores para executar o mesmo serviço com preço
fixado por dia, semana ou mês, trata-se de locação de mão de obra.
Fl. 486
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-009.093 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.720300/2011-82

27. A distinção é que na locação de mão de obra, a locatária, (a tomadora do serviço),
dirige os trabalhadores, determinando o que fazer, cabendo-lhe a direção da execução.
28. Na prestação de serviços, a locadora, (a empresa prestadora do serviço), é quem dirige
os trabalhadores, cabendo-lhe, a direção da execução dos serviços.
29. Também existe a prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, que ocorre
quando a empresa prestadora de serviços (cedente) cede a mão de obra de seus
trabalhadores à empresa contratante (tomador). É a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem
serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim. Serviços contínuos são
aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, de natureza repetitiva
ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma
intermitente ou por diferentes trabalhadores.
30. Neste caso, o objeto do contrato é o fornecimento de mão de obra, dessa forma, a
força de trabalho do trabalhador é a principal prestação da empresa cedente.
31. Conclui-se que as expressões cessão de mão de obra e locação de mão de obra apenas
se distinguirão se utilizarmos a primeira no sentido estrito de designar a situação da mera
presença dos trabalhadores da contratada nas dependências da contratante, com o objetivo
de realizar o serviço previsto em contrato de empreitada, quando as despesas e custos de
mão de obra estarão embutidos no preço do serviço.
32. Excluída esta situação, há de se entender cessão de mão de obra e locação de mão de
obra como expressões com o mesmo alcance jurídico.
33. Tal conclusão tem fundamento no artigo 31, e seu parágrafo 3o., da Lei no.8.212, de
1991, que dispõe:
[...]
34. Portanto, como regra, cessão de mão de obra e locação de mão de obra, não se
distinguem uma vez que, em ambos os casos, haverá a colocação à disposição do
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem
serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que
sejam a natureza e a forma de contratação.
35. Do caput do artigo 31, conclui-se que o regime de trabalho temporário é um tipo de
cessão de mão de obra. O trabalho temporário está regulado pela Lei no. 6.019, de 1974. O
seu artigo 4°., diz que, compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa
física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras
empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados. O contrato entre as
empresas é de cessão de mão de obra, vale dizer, contrato empresarial; e, a empresa
prestadora da mão de obra é a empregadora dos trabalhadores, isto é, responsável pelo
pagamento das obrigações trabalhistas.
36. Por mais esta razão locação e cessão de mão de obra, excetuada a situação
anteriormente exposta, tem o mesmo efeito jurídico.
37. Portanto, no presente caso a locação de mão de obra restou plenamente caracterizada,
nos termos definidos pelo art. 31, § 3o, da Lei n.o 8.212/91. Isto porque pelo “Contrato de
Prestação de Serviços” realizado entre a contribuinte (contratada) e a contratante Sepac
Serrados e Pasta de Celulose Ltda houve a colocação de funcionários da contratada à
disposição da contratante nas dependências que esta determinou e a prestação de serviços
contínuos.
34. Portanto, como regra, cessão de mão de obra e locação de mão de obra, não se
distinguem uma vez que, em ambos os casos, haverá a colocação à disposição do
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem
serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que
sejam a natureza e a forma de contratação.
35. Do caput do artigo 31, conclui-se que o regime de trabalho temporário é um tipo de
cessão de mão de obra. O trabalho temporário está regulado pela Lei no. 6.019, de 1974. O
seu artigo 4°, diz que, compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa
física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras
empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados. O contrato entre as
empresas é de cessão de mão de obra, vale dizer, contrato empresarial; e, a empresa
prestadora da mão de obra é a empregadora dos trabalhadores, isto é, responsável pelo
pagamento das obrigações trabalhistas.
Fl. 487
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-009.093 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.720300/2011-82

36. Por mais esta razão locação e cessão de mão de obra, excetuada a situação
anteriormente exposta, tem o mesmo efeito jurídico.
37. Portanto, no presente caso a locação de mão de obra restou plenamente caracterizada,
nos termos definidos pelo art. 31, § 3o, da Lei n.o 8.212/91. Isto porque pelo “Contrato de
Prestação de Serviços” realizado entre a contribuinte (contratada) e a contratante Sepac
Serrados e Pasta de Celulose Ltda houve a colocação de funcionários da contratada à
disposição da contratante nas dependências que esta determinou e a prestação de serviços
contínuos.
38. Dentre as obrigações da contratada (ora reclamante) consta:
a) abastecimento dos expositores e gôndolas nas lojas especificadas no Anexo I;
b) envio semanal de relatório de pesquisa de preços dos produtos da contratante e seus
concorrentes;
c) envio semanal de relatório de reposição dos produtos e número de frentes de gôndola
da contratante em todas as lojas especificadas no Anexo I;
d) zelar pela manutenção da boa imagem da contratante, pelo desenvolvimento dos
esforços e atitudes necessárias à correta exposição dos produtos da contratante, mantendo
os espaços sempre em perfeitas condições de higiene, limpeza e apresentação;
e) prestar os serviços objeto deste contrato e especificados nesta cláusula em todas as lojas
especificadas na planilha Anexo I, devidamente rubricadas e assinadas.
39. Instrui o contrato o intitulado Anexo I que corresponde ao Roteiro de Visitas de
repositores/promotores a diversos estabelecimentos durante a semana. O processo foi
sendo prorrogado e o valor inicialmente estipulado foi reajustado, conforme os termos
aditivos juntados.
40. Outro contrato que instrui os autos é aquele firmado com a empresa Bettanim
Industrial Ltda, onde as obrigações da contratante no que se refere ao recolhimento de
tributos, inclusive encargos previdenciários resta expressa na cláusula quarta. Um terceiro
processo firmado com a empresa Aloés Indústria e Comercio Ltda também especifica a
obrigatoriedade de cumprir com os encargos fiscais e previdenciários.
41. Por fim há um contrato com a empresa AC Comercial Importação e Exportação Ltda,
nos mesmos moldes dos anteriores, em termos de obrigações da contratada. Quanto às
obrigações, os contratos possuem a mesma configuração.
42. As notas fiscais de prestação de serviços juntadas por amostragem, contém a descrição
serviços prestados no mês tal, sendo que várias delas possuem o destaque da previdência
de 11%.
43. Perceba-se que toda a situação configura a locação de mão de obra, conforme
explicitado na legislação transcrita. A reclamante fornece a mão de obra que irá prestar
serviços à contratante, nos locais por ela especificados.
44. Quanto à alegação de que presta serviços contínuos mas não de forma exclusiva , uma
vez que dispõe de funcionários que atuam de forma volante, que atuam em diversos
pontos de venda de uma certa região, para diversos clientes ao mesmo tempo, conforme
os contratos de serviço que obtém, isto não tem o condão de descaracterizar a locação de
mão de obra, posto que seus funcionários recebem por período trabalhado, conforme
estipulado pela contratante.
45. Outro argumento que não merece prosperar é a discordância em relação à afirmativa
do fisco de que os serviços executados estariam diretamente relacionados com a atividade
fim da contratante pois, os contratos analisados por ele foram firmados por indústrias, que
têm como atividade fim a produção de determinado produto e não a promoção de venda
dos mesmos, enquanto que a ora reclamante ter por atividade fim comercializar estes
produtos. Pois bem, se as contratantes são empresas industriais elas atuam com um fim
específico, qual seja, fazer com que seus produtos cheguem ao mercado consumidor e
sejam adquiridos. De outra forma a sua finalidade, que é industrializar, restaria inócua
pois, sem consumo, ela não teria porque produzir.
46. Sustenta que não prospera a observação do fiscal de que como vários empregados seus
residem em localidades diversas da sede da empresa, estaria caracterizada a locação de
mão de obra. Defende que uma vez que estabelece uma rota de visitas para a equipe é
evidente que por algum determinado período, pode se fazer necessário que a equipe
permaneça nos locais da prestação do serviço. O argumento da contribuinte depõe contra
Fl. 488
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-009.093 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.720300/2011-82

ela à medida em que sustenta que por vezes faz-se necessário que a equipe permaneça por
um determinado período no local da prestação de serviços. O deslocamento ou a
necessidade de manter pessoal disponível nas mais diversas cidades configura a colocação
da mão de obra à disposição dos contratantes, nos locais por eles definidos e esta é uma
das características da locação.
Desta forma, tendo em vista a constatação de que a receita da Recorrente é oriunda do
serviço de cessão e locação de mão de obra, voto por manter sua exclusão do Simples
Nacional.
Pelo exposto e por tudo que consta processo nos autos conheço do Recurso Voluntário e
nego provimento para manter a exclusão da empresa do SIMPLES FEDERAL,
conforme Ato Declaratório de Exclusão do Simples.
Processo n° 10935.720286/2011-17
Acórdão n° 1402-003.991, de 18 de julho de 2019
(...) Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário, mantendo a exclusão da empresa do SIMPLES NACIONAL,
conforme Ato Declaratório de Exclusão.
(...) Voto (...)
Passo a analisar o mérito relativo a exclusão do Simples Nacional devido a cessão e
locação de serviço de mão de obra.
De acordo com o inciso XII, do artigo 17o da Lei Complementar no 123 de dezembro de
2006, não poderão aderir ao Simples Nacional a empresas que praticarem serviço de
cessão ou locação de mão de obra.
Como a Fiscalização demonstrou de forma clara no Termo de Representação
Administrativo (fls. 2/11) que ao analisar os contratos e notas fiscais de serviço,
constatou que a receita obtida pela Recorrente era de serviço de cessão e locação de
mão de obra para reposição e abastecimento de mercadorias em expositores e gôndolas
de supermercado, bem como serviços de promoções de vendas e Merchandising,
entendo que a exclusão deve ser mantida.
Para melhor esclarecer a motivação da acusação fiscal transcrevo trecho pertinente do v.
acórdão que tratou especificamente da constatação da prestação de cessão e locação de
serviço de mão de obra.
Da análise dos contratos firmados pelo contribuinte e seus clientes (SEPAC – Serrados e
Pasta de Celulose Ltda, Bettanin Industrial S/A, Aloés Ind. e Com. Ltda, A.C. Comercial
Importação e Exportação Ltda), verifica-se que os locais de execução dos serviços eram
em dependências de terceiros (geralmente grandes redes de supermercados e atacadistas)
as quais eram definidas pelos contratantes dos serviços, consoante consta expressamente
das disposições contratuais acostadas aos autos.
Por outro lado, verifica-se que os serviços prestados constituem necessidade permanente
das empresas contratantes, conforme se verifica da duração contratual (mínimo de 12
meses e prorrogação de igual período) estabelecida nos contratos e aditamentos presentes
nos autos.
Cabe por oportuno esclarecer que a necessidade permanente da empresa, para fins de
conceituação de cessão de mão de obra, não precisa estar relacionada com a atividade fim
da empresa, conforme se observa do caput do Art.31 da Lei 8212/91. Cabe, a propósito
reproduzi-lo:
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão de obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a ativida-de-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
O que importa é se o serviço seja contínuo e necessário a manutenção do empreendimento
das contratantes. No caso, os serviços de promoção de vendas e abastecimentos de
gôndolas de supermercados são necessários ao sucesso dos negócios dos contratantes,
pois facilitam que seus produtos cheguem ao mercado consumidor. Desse modo, o
Fl. 489
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-009.093 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.720300/2011-82

argumento de que a atividade dos trabalhadores não estão ligados a atividade diretamente
industriais das empresas tomadoras, não macula a exclusão do Simples Nacional.
Por fim, para se concluir pela cessão de mão de obra locação, devem existir profissionais
“à disposição da empresa” contratante. O art. 115, §3o da Instrução Normativa 971/2009,
esclarece com propriedade a esse respeito:
Art. 115. Cessão de mão de obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em
suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos,
relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de
contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 1974.
(...)
§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Analisando o teor contratual, verifica-se que a prestadora de serviços mantinham em
locais determinados pelas tomadoras, ao longo do ano, número pré estabelecidos de
trabalhadores para executar os serviços de promoção, marketing, demonstração,
degustação, reposição de mercadorias nas gôndolas e expositores e arrumação de
mercadorias. Trata-se, pois de serviços de natureza não eventual, visto que são realizados
periodicamente e ligados à consecução dos objetivos comerciais das empresas.
Ressalta-se que o fato dos trabalhadores não estarem vinculados a ordens diretamente do
tomadoras, igualmente, não torna a exclusão do Simples Nacional nula. A cessão de mão
de obra, não pode, aliás, por sua própria natureza, se revestir de “vínculo empregatício”
disfarçado. O que pode existir, como de fato se observa da cláusula segunda dos contratos
juntados, é acompanhamento pela contratante da execução dos serviços (por meio da
obrigação estabelecida a contratada de enviar relatórios mensais de pesquisas de preços
dos produtos da contratante e de seus concorrentes, relatório de reposição dos produtos e
números de gôndolas, obrigação de manter as gôndolas em prefeitas condições de higiene
e apresentação) e não interferência direta do tomador nas atividades dos trabalhadores,
como se empregador fosse.
Por derradeiro, cabe salientar que são exceções ao impedimento no Simples Nacional,
ainda que executado por meio cessão de mão de obra, somente as prestações de serviços
citadas nos § 5oB a § 5oE, do art. 18 da Lei Complementar 123/2006, por força do §1°, do
art. 17 da mesma lei complementar, in verbis.
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional
a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
[...]
Considerando que atividade de prestação de serviço da empresa impugnante não se
encontra relacionada nas exceções acima transcritas, entendo que resta a empresa
impedida de optar pelo Simples Nacional.
Ressalta- se que os CNAEs secundários citados pela empresa não tem o condão de
autorizar seu ingresso no Simples Nacional, visto que, conforme amplamente
demonstrado, a empresa fornece, na prática, mão de obra continuamente a seus tomadores
de serviços, configurando-se hipótese indiscutível de cessão de mão de obra, atividade
impedida de participar do sistema simplificado de pagamento de tributos de que trata a
Lei Complementar 123/2006.
Por fim, cabe afastar o pedido de diligência, posto que a documentação constante dos
autos demonstram com meridiana clareza a ocorrência de cessão de mão de obra,
demonstrando, assim, desnecessária a realização da citada providência, nos termos do
art.18, caput, do Decreto 70.235/72.
Desta forma, tendo em vista a constatação de que a receita da Recorrente é oriunda do
serviço de cessão e locação de mão de obra, voto por manter sua exclusão do Simples
Nacional.
Pelo exposto e por tudo que consta processo nos autos conheço do Recurso Voluntário e
nego provimento para manter a exclusão da empresa do SIMPLES NACIONAL,
conforme Ato Declaratório de Exclusão do Simples.
Fl. 490
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-009.093 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.720300/2011-82

Portanto, diante da constatação de a receita da recorrente ser oriunda do serviço de
cessão e locação de mão de obra, não há como se questionar a correção da exclusão da empresa
do Simples Federal e do Simples Nacional.
Compensação da contribuição previdenciária patronal. Diante do pedido de
compensação dos valores de contribuição previdenciária patronal recolhidos em DAS –
Documento de Arrecadação do Simples Nacional, a decisão recorrida, de plano, o afastou sob a
alegação de as INs SRP n° 03, de 2005 e RFB n° 900, de 2008, vedarem expressamente tal
pedido. A recorrente insiste no pedido de exclusão de tais valores (Lei Complementar n° 123, de
2006, anexo III).
A questão de direito está pacificada pela jurisprudência sumulada da 1a Turma da
Câmara Superior de Recursos Fiscais:
Súmula CARF no 76
Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a
exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza
efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o
montante pago de forma unificada.
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 1803-01.000, de 2/8/2011 Acórdão no 9101-01.037, de 27/6/2011 Acórdão
no 9101-00.949, de 29/3/2011 Acórdão no 1402- 00.017, de 28/7/2009 Acórdão no 105-
17.110, de 26/6/2008.
A fiscalização já excluiu do lançamento os valores referentes a recolhimentos de
contribuição previdenciária patronal devidos na sistemática do Simples Federal confessados pela
recorrente, transcrevo do Relatório Fiscal (e-fls. 77):
26.6 Foram considerados também pela fiscalização os recolhimentos efetuados através
das Guias de Recolhimento da Previdência Social (Código 2621 – Retenção) e o valores
do partilhamento da contribuição previdenciária informadas na Declaração Simplificada
da Pessoa Jurídica – SIMPLES Federal das competências de 05/2006 06/2007,
conforme demonstrado nas planilhas ANEXO III ( ano 2006) e ANEXO IV ( ano 2007)
No Relatório RADA – Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados
dos Autos de Infração (e-fls. 13/20, 27/34 e 43/50) estão discriminadas não apenas as GPSs
apropriadas, mas também o Documento Tipo CRED a informar os valores apurados nos
Demonstrativos do Partilhamento do Simples constantes dos Anexos III (e-fls. 252) e IV (e-fls.
253), sendo que este se encerra na competência 06/2007.
Em relação ao período do Simples Nacional, o Relatório Fiscal (e-fls. 71/81) é
omisso quanto a existência ou não de valores recolhidos nessa sistemática e os Relatórios RADA
revelam apenas a discriminação de GPSs (e-fls. 13/20, 27/34 e 43/50).
Apesar de o recorrente não ter carreado aos autos Documento de Arrecadação do
Simples Nacional recolhidos para o período do débito pertinente ao Simples Nacional, em
homenagem ao princípio da celeridade processual (Constituição, art. 5°, LXXVII) e supondo ter
a contribuinte agido de boa-fé ao sustentar ter efetuado recolhimentos em DAS, entendo como
possível a imediata aplicação da inteligência cristalizada na Súmula CARF n° 76, ou seja, a
determinação para que sejam deduzidos dos valores de contribuição previdenciária patronal
lançados de ofício os eventuais recolhimentos espontâneos de mesma competência e natureza
Fl. 491
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-009.093 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.720300/2011-82

efetuados na sistemática do Simples Nacional, observando-se os percentuais previstos em lei
sobre o montante pago de forma unificada.
Por outro lado, ressalte-se que eventuais recolhimentos não espontâneos de
mesma natureza efetuados na sistemática do Simples Nacional não têm o condão de afetar o
lançamento da contribuição previdenciária patronal, podendo, contudo, serem aproveitados para
amortizar o crédito tributário constituído, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o
montante pago de forma unificada.
Isso posto, voto por CONHECER do recurso voluntário, REJEITAR A
PRELIMINAR e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para determinar que dos
valores de contribuição previdenciária patronal lançados sejam deduzidos os eventuais
recolhimentos espontâneos de mesma competência e natureza efetuados na sistemática do
Simples Nacional, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de
forma unificada.
(documento assinado digitalmente)
José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro

Fl. 492
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