Tribunal: CARF
Processo: 11080.730495/2012-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Rafael Zedral
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-07-14

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
DEFINITIVIDADE. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
A teor do parágrafo único do art. 42 do Decreto n° 70.235/72, serão definitivas as decisões de primeira instância na parte que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a recurso de ofício, tornando-se questão incontroversa e definitiva.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula CARF no 2).

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. OCORRÊNCIA.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas.

Inteiro teor:
S1-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.730495/2012-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-002.108 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
8 de junho de 2021
Recorrente
COUNTRELLI COMERCIO DE CALCADOS LTDA -EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
DEFINITIVIDADE. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
A teor do parágrafo único do art. 42 do Decreto n° 70.235/72, serão definitivas as
decisões de primeira instância na parte que não for objeto de recurso voluntário ou não
estiver sujeita a recurso de ofício, tornando-se questão incontroversa e definitiva.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária. (Súmula CARF no 2).
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. OCORRÊNCIA.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário .
(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva- Presidente.

(documento assinado digitalmente)
Rafael Zedral- Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Rafael Zedral e Lucas Issa Halah.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.730495/2012-11
Fl. 1297
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-002.108 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11080.730495/2012-11

Relatório
Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião
do julgamento em primeira instância, a seguir transcrito:
Versa o processo sobre a controvérsia instaurada em face da exclusão pela
Administração da Interessada do SIMPLES NACIONAL, conforme Ato Declaratório de
Exclusão no (fls. 1.197), emanado pela DRF/POA. .
A origem da exclusão adveio do trabalho de investigação do Escritório de
Pesquisa e Investigação na 10a Região Fiscal, em atendimento ao pedido da Seccional Novo
Hamburgo da Procuradoria da Fazenda Nacional, em continuidade de trabalhos anteriores
realizados sobre a pessoa jurídica JOLLY COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA e o grupo
econômico do qual ela faz parte.
Nesta fase de investigação foi apurada a sucessão de três lojas contra as quais
pende redirecionamento de execuções fiscais e foi identificada uma nova loja em Porto Alegre,
constituída em nome de interpostas pessoas.
Foram investigadas as lojas da marca DATELLI localizadas em Porto Alegre/RS,
num total de 10:

Para determinar quais lojas estavam explorando a marca DATELLI nos pontos
comerciais onde até recentemente as pessoas jurídicas acima tinham sede, foram feitas pesquisas
nos sistemas da RFB, no cadastro de alvarás da Prefeitura de Porto Alegre e feitas compras em
algumas delas.
Essas pesquisas concluíram que, das dez lojas acima, três (Andrage, Matrilde e
Liza) foram sucedidas por outras pessoas jurídicas que continuam a exploração da marca
DATELLI nos mesmos centros comerciais. Algumas sucessoras apresentaram indícios de
estarem constituídas em nome de interpostas pessoas.
Fl. 1298
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-002.108 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11080.730495/2012-11

Foram pesquisadas também algumas lojas mais novas, inclusive a JBTELLI e a
Asbitelli, que sucederam, respectivamente, a Liza e a Matrile.
Verificou-se que foi mantido o mesmo padrão, pois neste caso também foi
constatada a mesma coincidência, que liga tanto a Malcontelli com a DFLORES, contra a qual já
pende redirecionamento de execução fiscal da JOLLY, quanto a JBTELLI, a COUNTRELLI e a
ASBITELLI com a FERRATELLI, contra a qual também pende redirecionamento de execução
fiscal da JOLLY.
Os fatos levantados neste relatório da ESPEI evidenciam que três das lojas
DATELLI contra as quais foi deferido redirecionamento de execuções fiscais da JOLLY
COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA. foram sucedidas por interpostas pessoas (Malcuntelli
Comércio de Calçados Ltda.).
Ao investigar as lojas DATELLI em Porto Alegre foi identificada uma nova loja,
no Shopping Bourbon Country, que também apresenta indícios de estar constituída em nome de
interpostas pessoas.
Diante dos fatos apurados, foi então lavrado o Ato Declaratório Executivo de
Exclusão da interessada do Simples Nacional, em face de a pessoa jurídica ter sido constituída
por interpostas pessoas, conforme disposto no inciso IV do art. 29 da Lei Complementar no
123/2006, com as alterações da Lei Complementar no 139/2011, inciso IV do artigo 5o da
Resolução CGSN no 15/2007 e letra “c” do inciso IV do art. 76 da Resolução CGSN no 94/2011,
com efeitos a partir de 05/09/2011, estendendo-se até 31/12/2011, impedida a opção pelo regime
diferenciado pelos próximos 3 anos-calendário, inclusive o ano de 2011.
Devidamente cientificada em 31/08/2012 (fls. 1.128), a interessada, em
28/09/2012, apresentou manifestação de inconformidade (fls. 1.202/1.221), cujo teor, em síntese,
a seguir reproduzo:
Da preliminar de nulidade – Inobservância da ampla defesa e contraditório
a) Consta dos autos do processo relatório denominado Informação de
Pesquisa e Investigação – IPEI datado de 06/08/2012;
b) Segundo concluiu o ADE o referido relatório foi utilizado como
sustentáculo para tal finalidade;
c) Neste relatório, há uma série de informações que não guardam relação com
o tema ora em debate;
d) Os dados acima citados, por si só, seriam suficientes para declarar nulo o
ato de exclusão da ora requerente do Simples Nacional, pois não há como,
por via reflexa, conceber que um relatório elaborado para um fim
específico seja utilizado para fundamentar outro ato, posteriormente
emitido pela Autoridade Administrativa;
e) O caso dos autos é um exemplo típico de inobservância do princípio da
verdade material, pois em momento algum sequer a requerente foi
intimada a prestar qualquer esclarecimento;
Fl. 1299
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-002.108 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11080.730495/2012-11

Das razões para manutenção no Simples Nacional
I – Da responsabilidade por ato infracional
a) Por um ato praticado por duas pessoas físicas (Andréia e Jéferson), no qual
constituíram uma pessoa jurídica (JBTELLI), a própria pessoa jurídica será
penalizada com a sanção administrativa de exclusão de um regime diferenciado
de tributação;
b) É evidente a separação entre atos das pessoas físicas que constituíram a
sociedade e os atos praticados por essa última, obviamente imputados a ela
somente após a sua criação;
c) Veja-se que o ato de constituir uma sociedade, no caso concreto, foi um
ato praticado pelas pessoas físicas Andréia e Jéferson, cuja vontade naquele
momento em nada se relacionou com qualquer conduta praticada pela pessoa
jurídica, ou melhor, sequer poderia ser assim, pois inexistente a entidade
(sujeito de direitos e obrigações);
d) d) E, imputar responsabilidade e, por consequência, aplicar uma sanção
administrativa à pessoa jurídica que não praticou qualquer conduta ensejadora
de exclusão do Simples Nacional é o mesmo que condenar uma pessoa por ato
praticado por terceiro, em frontal violação ao princípio da individualização da
pena;
e) e) O CTN, apesar de prever em seu artigo 136 que a responsabilidade por
infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do
responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Por outro
lado, enseja, obrigatoriamente, que tal regra seja interpretada de acordo com o
que estabelece o art. 112 do mesmo diploma legal;
f)
O suposto fato de constituição da empresa ora requerente ter se dado por
interposta pessoa, o que se admite para o fim argumentativo, não permite, por
mera subsunção, a aplicação da regra prevista no inciso IV do artigo 29 da Lei
Complementar no 123/2006;
g) No caso em apreço, assim como reconhecido pela autoridade
administrativa na IPEI mencionada, a pessoa jurídica ora recorrente,
aproximadamente 4 meses após a sua constituição teve suas quotas transferidas
por venda para os atuais sócios, os quais não guardam relação de qualquer
espécie com as pessoas físicas que praticaram o suposto ato de constituição da
empresa ora recorrente;
h) Trata-se de negócio (compra e venda de quotas) realizado de forma
regular, com notória boa-fé dos compradores, atuais sócios da empresa, cujo
exercício regular da atividade econômica está sendo obstaculizado pelo ato de
exclusão do Simples Nacional;
Fl. 1300
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-002.108 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11080.730495/2012-11

i)
Ocorre que, as circunstâncias do caso concreto convergem para a não
aplicação da referida norma, na medida em que, como visto, os sócios da
pessoa jurídica há muito já não são mais os mesmos que constituíram a
empresa, aliado ao fato de que a responsabilidade pelo ato de constituição da
empresa por interposta pessoa deve ser atribuída àquelas pessoas físicas que
assim agiram, a teor do que dispõe o art. 137, incisos II e III do CTN; j) Invoca
os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade;
II) Da convalidação dos atos administrativos – Dever de estabilização das situações
jurídicas
a) Como é sabido, a convalidação produz efeitos retroativos, ou seja, existente
para corrigir uma situação passada que se pretende sanar, em razão de um determinado vício;
b) No caso em apreço, tem-se que a opção pelo regime do Simples Nacional e a
correspondente inação da autoridade administrativa, ou melhor, a sua concordância tácita quanto
a essa situação fática, ensejou a emissão de um ato administrativo viciado em função de que, de
acordo com a própria administração, esse não seria possível, em face da constituição da pessoa
jurídica ora recorrente por interpostas pessoas;
c) Ocorre que, conforme acima referido e documentado no presente processo
administrativo, a pessoa jurídica ora recorrente foi constituída em 01/08/2011 tendo, desde o
início de suas atividades apurado os tributos de acordo com o regime do Simples Nacional;
d) Após aproximadamente 4 meses de sua constituição, em 14/12/2011, foi
registrada alteração contratual da sociedade ora recorrente, na qual restou disposta a
transferência, por venda, de 100% da participação societária para os atuais sócios;
e) Portanto, nesse momento, se houvesse eventual irregularidade, consubstanciada
na alegada constituição da ora recorrente por interpostas pessoas, essa restou evidentemente
sanada pela inclusão de novos sócios;
f) Tanto assim é que, na IPEI RS 20120015, utilizado para fundamentar o ato
administrativo ora combatido, a autoridade administrativa fez menção expressa acerca dessa
situação, no sentido de que houve a transferência das quotas para Fabiana Frasson e Vinicius
Pereira Torino;
g) Veja-se que, caso houvesse relação de qualquer natureza dos atuais sócios
acima citados com a alegada conduta de constituição da empresa por interpostas pessoas
praticada pelos sócios anteriores, obrigatoriamente deveria estar presente a respectiva
comprovação por meio de processo administrativo regular. Todavia, tal não ocorre justamente
pela simples razão de que não há sequer um elemento para tanto;
h) Desse modo, pela transferência da totalidade da participação societária logo
após a própria constituição da empresa, ou melhor, 4 meses, resta evidente que o alegado ato
administrativo viciado encontra-se sanado pela situação fática narrada, de modo que a sua
convalidação é medida que se impõe;
Fl. 1301
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-002.108 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11080.730495/2012-11

i) Pensar de modo diverso significa desprestigiar os princípios constitucionais do
livre exercício da atividade econômica e do tratamento diferenciado conferido às microempresas.

Em sessão de 29 de julho de 2014 (e-fls. 1252) a DRJ julgou improcedente a
Manifestação de Inconformidade do contribuinte, nos termos da ementa abaixo reproduzida:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES. INTERPOSTA PESSOA. EFEITOS.
Correta a exclusão do Simples motivada pela interposição de pessoas, que é um
negócio simulado, no qual a realidade fática é modificada artificialmente, com o
intuito de usufruir indevidamente os benefícios do regime simplificado de
tributação.
A simulação pode configurar-se quando as circunstâncias e evidências indicam
a coexistência de empresas sendo uma com regime tributário favorecido,
perseguindo a mesma atividade econômica, com utilização dos mesmos meios
de produção e de empregados, implicando em gestão empresarial atípica.
A exclusão da sistemática simplificada de tributação, quando ficar comprovada
a utilização de interpostas pessoas na constituição e no funcionamento de
pessoa jurídica, produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorrida.

NULIDADE.
Não há que se cogitar de nulidade do Ato de Exclusão exarado pelo órgão de
competência originária quando observados os requisitos previstos na legislação
que rege o processo administrativo fiscal.

CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Comprovados nos autos que a contribuinte foi regularmente cientificada das
razões que conduziram à emissão do ato de exclusão, exaustivamente
documentadas e esclarecidas no curso do procedimento fiscal, não há que se
arguir cerceamento de defesa.

ARGUIÇÃO
DE
ILEGALIDADE
EM
SEDE
ADMINISTRATIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
À autoridade administrativa falece competência para apreciar a ilegalidade da
norma, cujo comando legal encontra-se plenamente em vigor.

Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

Fl. 1302
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-002.108 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11080.730495/2012-11

Ciente da decisão de primeira instância, o ora Recorrente apresenta Recurso
Voluntário (e-fls.1270 e seguintes ), no qual repete o mesmo texto apresentado quando da
interposição de manifestação de Inconformidade, com os acréscimos que serão analisados na
fundamentação do voto.
Ao final, pede a revisão do Acórdão da DRJ no sentido de que seja deferido seu
pleito.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Rafael Zedral, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF), com redação dada pela Portaria MF no 329/2017.
Demais disso, observo que o recurso e atende os outros requisitos de
admissibilidade, portanto, dele conheço.

DO MÉRITO
A recorrente repete o mesmo texto que já havia sido apresentado perante a DRJ
quando da interposição da Manifestação de Inconformidade, com algumas pequenas alterações.
Na preliminar de nulidade, por exemplo, a recorrente acrescenta na e-fls. 1261
dois parágrafos para tratar da decisão de DRJ sobre a preliminar de nulidade arguida na
Manifestação de inconformidade, mas apenas relatando como decidiram os julgadores de
primeiro grau. Não há contraposição aos argumentos utilizados pela DRJ ao rejeitar as
preliminares de nulidade. No terceiro parágrafo do tópico II – DO DIREITO a recorrente volta
a repetir o mesmo texto da manifestação e inconformidade.
Nos termos do artigo 561 do Decreto 70.235/1972, o Recurso Voluntário é cabível
contra decisão da primeira instância. Logo, a decisão a ser atacada no Recurso Voluntário é o
Acórdão da DRJ, não o Ato de exclusão do Simples.

1 Art. 56. Cabe recurso voluntário, com efeito suspensivo, de decisão de primeira instância, dentro de trinta dias
contados da ciência. (Vide Lei no 9.430, de 1996)

Fl. 1303
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-002.108 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11080.730495/2012-11

E ao repetir o mesmo texto que já havia sido apresentado perante a DRJ, a
recorrente não apresenta nenhum argumento tendente a reformar a decisão de primeiro grau.
A relatora do Acórdão recorrido apresentou seus argumentos para afastar a
preliminar de nulidade, que podem ser lidos na e-fl. 1259. Caberia à recorrente contrapor-se a
estes argumentos, demonstrando a injustiça do julgamento.
Numa das poucas contestações à decisão da DRJ, na e-fls. 1284, a recorrente
alega obscuridade de um trecho do voto da relatora:
“E nesse particular, vai totalmente impugnada qualquer alegação contida no r.
acórdão recorrido, no sentido de que "em sua Primeira Alteração Contratual no
preâmbulo, antes das deliberações, verifica-se que os sócios eram assistidos pelos
mesmos que passaram a ser sócios da empresa (fls.), o que é no mínimo não usual
entre partes que, legitimamente, constituem uma sociedade e que a interessada sequer
rebate ou mesmo faz menção".
A obscuridade do texto acima ocorreria porque:
“ de início vale dizer que o r. acórdão sequer fez referência expressa a quem
seriam "os mesmos", se aos próprios sócios ou seus advogados, o que por si só, em
razão dessa obscuridade, merece ser desconsiderada”.
Com todo o respeito aos formuladores do texto do Recurso Voluntário, o termo
“os mesmos” se refere àqueles que “passaram a ser sócios da empresa”. Vejamos:
“...verifica-se que os sócios eram assistidos pelos mesmos que passaram a ser
sócios da empresa”
Correta também é a postura dos julgadores de não apreciar alegações de
inconstitucionalidade da lei complementar que prevê a exclusão do Simples Nacional.
E este CARF tem posição consolidada de não se pronunciar sobre alegações de
inconstitucionalidade de lei, nos termos da sumula no 02:
“O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária”
Também não se revela qualquer desproporcionalidade no ato de exclusão, visto
que a autoridade fiscal apenas obedeceu o disposto no artigo 29 da Lei complementar 123/2006:
“Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
dar-se-á quando:
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;”

Portanto, o Acórdão recorrido apresentou todos os argumentos para manter o ato
de exclusão do Simples Nacional, os quais não foram diretamente opostos pela recorrente, que
preferiu repetir o mesmo texto apresentado na manifestação de inconformidade, com os
acréscimos acima citados.
Fl. 1304
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-002.108 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11080.730495/2012-11

De um modo geral, verificamos que a Fiscalização fez um extenso trabalho de
investigação, inclusive com visita aos estabelecimentos comerciais. Fez até mesmo compras nos
estabelecimentos com juntada de fotos das notas fiscais. Fez uma análise de números de telefone
relacionados às empresas e até mesmo o endereço MAC dos computadores das empresas.
A recorrente não se contrapõem aos fatos apresentados pela Fiscalização e nem
aos argumentos do Acórdão da DRJ. Relembre-se que o parágrafo único do artigo 422 do
decreto 70235/1972 prevê que “serão também definitivas as decisões de primeira instância na
parte que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a recurso de ofício”.

DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito,
negar-lhe provimento.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Rafael Zedral – relator.

2 Art. 42. São definitivas as decisões:
I - de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto;
II - de segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo sem sua interposição;
III - de instância especial.
Parágrafo único. Serão também definitivas as decisões de primeira instância na parte que não for objeto de recurso
voluntário ou não estiver sujeita a recurso de ofício.

Fl. 1305
DF CARF MF
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