Tribunal: CARF
Processo: 13736.000889/2006-76
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-04-08
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2000
RECURSO ESPECIAL. INSUFICIÊNCIA RECURSAL. NULIDADE DA DECISÃO DE PISO DECLARADA. MATÉRIA NÃO ADMITIDA. NÃO CONHECIMENTO.
Se o eventual provimento integral do Recurso Especial não basta para reformar todos os fundamentos do Acórdão recorrido contrários a pretensão da tutela que pretende obter com o manejo do Apelo, está-se diante de manifesta insuficiência recursal, o que obsta o seu conhecimento.
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. REINCLUSÃO DO CONTRIBUINTE NO SIMPLES APÓS CESSADA A CAUSA DA EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DOS PARADIGMAS APRESENTADOS. NÃO CONHECIMENTO.
Não deve ser conhecido o Recurso Especial que apresenta como Acórdãos paradigmas decisões baseadas em arcabouçou fático, relevante para a matéria questionada, diverso daquele que se revela nos autos.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13736.000889/2006-76
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.433 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
08 de abril de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
AFIACAO SERVICOS E COMERCIO SÃO PEDRO LTDA ME

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2000
RECURSO ESPECIAL. INSUFICIÊNCIA RECURSAL. NULIDADE DA
DECISÃO DE PISO DECLARADA. MATÉRIA NÃO ADMITIDA. NÃO
CONHECIMENTO.
Se o eventual provimento integral do Recurso Especial não basta para reformar
todos os fundamentos do Acórdão recorrido contrários a pretensão da tutela
que pretende obter com o manejo do Apelo, está-se diante de manifesta
insuficiência recursal, o que obsta o seu conhecimento.
RECURSO
ESPECIAL.
CONHECIMENTO.
REINCLUSÃO
DO
CONTRIBUINTE NO SIMPLES APÓS CESSADA A CAUSA DA
EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DOS PARADIGMAS
APRESENTADOS. NÃO CONHECIMENTO.
Não deve ser conhecido o Recurso Especial que apresenta como Acórdãos
paradigmas decisões baseadas em arcabouçou fático, relevante para a matéria
questionada, diverso daquele que se revela nos autos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli e Andréa Duek Simantob.

(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13736.000889/2006-76
Fl. 162
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.433 - CSRF/1a Turma
Processo no 13736.000889/2006-76

Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella, Andrea
Duek Simantob (Presidente em exercício).

Fl. 163
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.433 - CSRF/1a Turma
Processo no 13736.000889/2006-76

Relatório
Trata-se de Recurso Especial (fls. 86 a 97) interposto pela Fazenda Nacional em
face do v. Acórdão no 1103-00.183 (fls. 77 a 82), proferido pela C. 3a Turma Ordinária da 1a
Câmara da 1a Seção deste E. CARF, na sessão de 08 de abril de 2010, que deu provimento ao
Recurso Voluntário apresentado, para deferir a inclusão retroativa da Contribuinte no SIMPLES.
Confira-se a ementa do referido v. Acórdão:

Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2006
Ementa: SIMPLES — PEDIDO DE INCLUSÃO RETROATIVA —AFIAÇÃO E
VENDA
DE
FERRAMENTAS
PARA
INDÚSTRIA
MADEIREIRA
—
ADMISSIBILIDADE.
Por não evidenciado que os serviços prestados pela interessada se enquadram
nas atividades privativas de engenheiros ou de outras profissões cujo exercício
dependa de habilitação profissional legalmente exigida, o pleito de inclusão
retroativa no Simples, de oficio, merece deferimento.

Em resumo, a contenda tem como objeto pleito da Contribuinte de inclusão
retroativa no regime do SIMPLES, a partir do ano-calendário 2000, formulada em 16 de agosto
de 2006. O pedido foi indeferido, sob a justificativa de que a empresa exercia atividade
comercial vedada, sendo indevida sua opção, que violaria o inciso XV do art. 9o da Lei no
9.317/96.

A seguir, para um maior aprofundamento, adota-se trecho do relatório do v.
Acórdão de Recurso Voluntário, ora recorrido:

Cuida-se de indeferimento de solicitação de inclusão retroativa no SIMPLES,
determinado pelo Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Niterói/RJ, da empresa Afiação Serviços e Comércio São Pedro Ltda. - ME, por
esta desenvolver, segundo a Administração Tributaria, atividade econômica
vedada.
A controvérsia teve inicio com a Solicitação de Inclusão no Simples, retroativa
à data de sua constituição (22/11/2000), formalizada pela interessada e
encaminhada à DRF de Niterói em 16 de agosto de 2006 (fl. 01). Também foi
trazido aos autos, juntamente como o requerimento, urna cópia do contrato
social de constituição que informa o objeto da empresa: "afiação e venda de
ferramentas para indústria madeireira e prestação de serviço e reparos em
máquinas" (11. 02). Acompanhou, ainda, o referido pedido, uma declaração de
Microempresa, de 20/09/2000, registrada na Junta Comercial do Estado de Rio
de Janeiro (fl. 04).
Fl. 164
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.433 - CSRF/1a Turma
Processo no 13736.000889/2006-76

Analisados o pedido e anexos, a autoridade administrativa requerida negou
provimento, arguindo que a empresa exercia "atividade comercial vedada", o
que impediria a inclusão da empresa no Simples ao teor do disposto "no inciso
XV do art. 9o da Lei no 9.317/96o (fl. 35).
Ato continuo, a recorrente apresentou impugnação (fl. 39), aduzindo, em
síntese:
- que o faturamento da empresa sempre se manteve dentro do limite do Simples;
- que sempre pagou seus tributos federais pelo Simples, e nesta modalidade
sempre entregou suas declarações;
- que a atividade vedada, por erro, constou no cadastro do CNPJ, mas que esta
ficha já foi ajustada com a indicação da atividade correta, constante no
Contrato Social.
A DRJ, apoiada no entendimento de que as atividades desenvolvidas pela
empresa correspondiam à "manutenção e reparação de máquinas-ferramenta"
— CNAE 3314-7-13, e que estas são privativas dos profissionais de engenharia,
portanto, impeditivas ao Simples, negou provimento à impugnação.
Ainda, quanto à arguição da recorrente, de que houve equivoco na informação
da atividade no cadastro CNPJ, o Acórdão recorrido ressalta que "uma vez que
o contrato social faz menção it atividade econômica impeditiva da opção pela
Sistemática do Simples, cabe a interessada o ónus de comprovar que não a
realiza" (fl. 52).
Por fim, a DRJ reforça sua posição, favorável à vedação da interessada ao
Simples, argumentando que o Anexo I da Resolução CGSN no 6/2007 e
alterações, relaciona como impeditiva ao Simples Nacional a atividade
enquadrada no CNAE 3314-7/13 (manutenção e reparação de máquinas
ferramentas) (fl. 52).
A decisão em comento está assim ementada:
As pessoas jurídicas que desenvolvem atividade de manutenção de máquinas
estão impedidas de optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microenqxesas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples.
Solicitação Indeferida.
Inconformada, a interessada recorreu a este Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais — CARF, no intuito de ver reformada aquela decisão,
arguindo, em síntese (fl. 58):
- que embora conste no CNPJ a atividade de "manutenção e reparação de
máquinas e ferramenta", o correto é "afiação e venda de ferramentas para
indústria madeireira e prestação de serviços e reparos em máquinas";
- que a empresa exerce, exclusivamente, a atividade de afiação de facas de
máquinas para indústria madeireira e venda de ferramentas para indústria
madeireira, não exercendo a atividade de prestação de serviços e reparos em
máquinas;
- que o exercício das atividades exercidas não necessita de profissional de
engenharia;
- que, caso mantida a determinação de indeferimento, não teria condições de
suportar a carga tributária;
Fl. 165
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.433 - CSRF/1a Turma
Processo no 13736.000889/2006-76

- por fim, requer que seja dado provimento ao recurso voluntário para o fim de
reformar o Acórdão recorrido, preservando a validade e a eficácia da opção
pelo sistema tributário previsto pela Lei n° 9.317/96.
É o Relatório.

Como visto, a DRJ negou à Manifestação de Inconformidade da Contribuinte (fls.
55 a 58), entendeu que seu contrato social explicitava que esta se dedicava à atividade de
manutenção de máquinas. Inconformada, a ora Recorrente apresentou Apelo voluntário a este E.
CARF, reiterando suas alegações de defesa, esclarecendo que, de fato, não exerce tal atividade,
apenas se dedicando à afiação de facas e equipamentos para indústria madeireira, bem como à
venda de tais utensílios.

Processado o feito, foi dado provimento a seu Recurso Voluntário, deferindo a sua
inclusão retroativa, entendendo-se que a mera menção de atividade em contrato social não basta
para concluir a vedação da inclusão da Contribuinte no SIMPLEs.

Intimada, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional não apresentou Embargos de
Declaração, interpondo diretamente o Recurso Especial sob apreço, demonstrando a suposta
existência de dissídio jurisprudência referente diversos pontos, relativos à vedação da opção da
Contribuinte ao SIMPLES, bem como à nulidade do Despacho da Unidade Local e o ônus
processuais dos pleiteante de adesão a tal regime.

Processado o Recurso Especial, as matérias foram segregadas em 5 (cinco)
subtemas, sendo o Apelo fazendário parcialmente admitido, através do r. Despacho de
Admissibilidade de fls. 119 a 123, apenas no tocante às matérias 1) previsão no documento
constitutivo da empresa de atividade vedada como impeditivo à inclusão da empresa no Simples
e 2) ônus da prova de que o interessado não exerce efetivamente a atividade vedada á opção
pelo SIMPLES prevista em seu documento constitutivo. Não houve intimação direta da PGFN
sobre tal Ato.

Ainda que intimada por meio de Edital (fls. 130), a ora Recorrida não ofertou
Contrarrazões.

Em seguida, o processo foi sorteado para este Conselheiro relatar e votar.

O processo foi regulamente incluído na pauta de julgamentos de 11 de novembro
de 2020, sendo proferida a r. Resolução no 9101-000.102 (fls. 146 a 156), quando por maioria se
entendeu por converter o julgamento em diligência para saneamento dos autos e determinar seu
encaminhamento à PGFN para ciência do despacho de admissibilidade que admitiu
parcialmente seu Recurso Especial e consequente abertura de prazo para apresentação de
agravo.

Fl. 166
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.433 - CSRF/1a Turma
Processo no 13736.000889/2006-76

Procedida à ciência da Fazenda Nacional (fls. 158), nenhum outro ato processual
foi praticado.

Por fim, os autos retornaram novamente a este Conselheiro para relatar e votar.

É o relatório.

Fl. 167
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.433 - CSRF/1a Turma
Processo no 13736.000889/2006-76

Voto
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator.

Admissibilidade

Reitera-se a tempestividade do Recurso Especial da Fazenda Nacional, conforme
atestado anteriormente no r. Despacho de Admissibilidade e na r. Resolução no 9101-000.102.
Considerando a data de sua interposição, seu conhecimento estava sujeito à hipótese regida pelo
art. 67 do RICARF instituído pela Portaria MF no 256/2009.

Como antes relatado, a Contribuinte não apresentou Contrarrazões. Devidamente
saneada a falha de intimação da Recorrente, identificada pela maioria desse C. Colegiado, a
análise da peleja merece prosseguir.

Pois bem, analisando os autos, primeiro entende-se pela ocorrência de
insuficiência recursal.

Isso se dá, pois, no v. Acórdão no 1103-00.183, ora combatido, primeiro e
expressamente, reconheceu-se a nulidade do Ato Administrativo que deu margem à presente
contenda. Nessa esteira, reconheceu-se que o Parecer SECAT/DRF/Niterói, de 18/02/2008 está
eivado de vícios que teriam culminado no cerceamento de defesa da Contribuinte.

Confira-se o trecho do v. Acórdão recorrido em que registra-se e conclui-se pela
ocorrência de tal nulidade, com o claro esclarecimento de suficiência de tal argumento:

Dos autos se infere que tal pedido não vingou em vista de pretensa atividade
incompatível, a qual sequer foi citada, ao menos até a decisão da DRJ.
Portanto, assume fundamental relevância na solução desta controvérsia a
identificação da real atividade desenvolvida, em contraposição a imputada à
interessada pela Administração Tributária, sem critérios sólidos, como se verá
da análise dos documentos e fatos que fazem referência à atividade da litigante,
a seguir relatada.
Neste contexto, observando a primeira negativa, exarada pelo Parecer
SECAT/DRF/Niterói, de 18/02/2008, vê-se que esta se fundamenta no seguinte
pensamento: "ao se realizar a simulação determinada pela Nota Técnica
CORAT/CODAC/DIPEJ/No 044, verifica-se que o contribuinte exerce atividade
comercial vedada" (negritei) (fl. 36). Na sequência, a conclusão dispersa ainda
mais o foco original da vedação que estava sendo justificada: "Este fato impede
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.433 - CSRF/1a Turma
Processo no 13736.000889/2006-76

a inclusão da empresa no regime de tributação simplificado nos termos do art.
9o, inciso XV, da Lei 9.317/96" (negritei).
Vê-se, assim, que tanto o fundamento do Parecer, como sua conclusão, estão
equivocados, por totalmente divorciados de qualquer fato real, pois a atividade
comercial não é vedada e o inciso XV, dado como enquadramento da negativa,
trata de impedimento ao Simples por débitos tributários inscritos em Divida
Ativa da Unido.
Diante disto, emerge uma flagrante nulidade por cerceamento de defesa, pois
tal fato, confuso, certamente levou o contribuinte a alegar, na impugnação, que
a atividade vedada, por erro, constou no cadastro do CNPJ, mas que esta ficha
já teria sido ajustada com a indicação da atividade correta, constante no
contrato social. (destacamos – negritado no original)

Considerando tal conclusão e fundamento do v. Acórdão, observa-se que o
Recurso Especial da Fazenda Nacional chegou a questionar tal razão de decidir, porém, quando
do r. Despacho de Admissibilidade de fls. 119 a 123, tal tema não foi admitido, por ausência de
demonstração de similitude fática. Confira-se trecho do r. Despacho de Admissibilidade:

Enquanto o paradigma acima referido deixa claro que, ao se constatar vício no
despacho da repartição de origem, não se deve entrar no mérito recursal, e sim
anular-se o processo a partir do aludido despacho, o acórdão recorrido, em
outro momento do julgado, ao enumerar suas razões para acolher a pretensão
do contribuinte de ser incluído no regime simplificado, elenca a nulidade do
despacho decisório por vicio nele constatado.
Neste aspecto, contudo, entendo não estar demonstrada a alegada divergência
jurisprudencial, uma vez que as situações fáticas enfrentadas pelo acórdão
paradigma e pelo recorrido são distintas: enquanto no acórdão paradigma a
recorrente fora previamente excluída do Simples e não tivera seu pedido sequer
conhecido pelas instâncias inferiores, caso em que a nulidade decretada pelo
CARF visou a resguardar um direito da recorrente, no acórdão recorrido
discute-se um pleito de inclusão retroativa no Simples, em que a nulidade do
despacho que eventualmente fosse decretada pelo CARF atuaria em sentido
contrário ao direito da recorrente. Neste aspecto, e tendo em conta o quanto
disposto no art. 59, § 3o, do PAF, conclui-se que, no caso do acórdão recorrido,
entendeu o colegiado que, podendo decidir no mérito a favor do sujeito passivo
a quem aproveitaria a declaração de nulidade, não foi necessário pronunciá-la,
providência a qual, ante as provas e circunstâncias do caso concreto, não foi
possível ao colegiado que proferiu a decisão paradigma adotar. Ou seja, para
casos distintos, soluções também distintas. (destacamos)

Claramente, a própria Fazenda Nacional reconhece que houve a declaração de
nulidade da r. decisão da Unidade de Piso que deu margem ao presente contencioso e pretendia
que fosse endereçada outra solução por esta C. CSRF.

Todavia, uma vez que não admitida tal pretensão que combate o reconhecimento
de nulidade, mesmo que acatados os demais temas aduzidos no restante das razões recursais e até
Fl. 169
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.433 - CSRF/1a Turma
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o eventual provido integral do Recurso Especial, a tutela recursal dessa C. 1a Turma não seria
capaz de reformar o v. Acórdão no 1103-00.183 no que tange a invalidade do Ato da Unidade de
Origem, o que inviabiliza a pretensão fazendária.

Desse modo, não merece ser submetido a julgamento o Apelo Especial fazendário,
em razão de tal manifesta limitação processual.

Em acréscimo – ou caso assim não se entenda – temos também que o v. Acórdão
no 202-12.34 (único paradigma para a primeira matéria admitida preliminarmente, referente a
previsão no documento constitutivo da empresa de atividade vedada como impeditivo à inclusão
da empresa no Simples) não guarda similitude fática com os fatos contatados no v. Acórdão
recorrido.

Nesse sentido, no v. Acórdão no 1103-00.183, ora questionado, o I. Relator,
registrou que, na verdade, a atividade de manutenção e reparação de máquinas-ferramenta
(então, objeto de vedação, nos termos das r. decisões anteriores, que negaram o pleito da
Contribuinte) não constava do objeto social da Recorrida. Confira-se:

Segundo se observa, até este estágio da discussão, isto é, com o processo
aguardando julgamento na DRJ, ainda não houve urna clara posição acerca da
efetiva atividade da recorrente, embora o nome empresarial, em consonância
com o objeto social, sugerisse tratar-se de serviços de afiação.
De fato, a imputação de uma atividade à interessada, não necessariamente a
efetiva, somente foi definida pela DRJ (fl. 52), que apoiada no Parecer da
DRF/Niterói, acima referenciado, assumiu que a empresa desenvolvia atividade
de "Manutenção e reparação de máquinas-ferramenta — CNAE 3314-7-13", e
corno tal não poderia optar pelo Simples por tratar-se de serviços de
engenharia.
Deve-se considerar, entretanto, que segundo o contrato social de constituição
da empresa (05.04.2001) - e não há noticia de alguma alteração -, em sua
clausula quarta 02) diz que "o objetivo da sociedade é a afiação e venda de
ferramentas para indústria madeireira e prestação de serviço e reparos em
máquinas".
A confusa definição, pela Administração Tributária, da atividade da recorrente
é confirmada pela leitura de outros documentos: (a) na ficha cadastral que
informa a situação cadastral de 17/07/2004 (fl. 06) nada é informado acerca da
atividade, (b) um documento interno da Receita Federal, emitido em
08/12/2006 (fl. 07), informa corno atividade "Outros serviços prestados
principalmente ás empresas", correspondente ao código CNAE 7499-3/99; (c)
um outro documento interno da Receita Federal, emitido em 14/02/2008 (fl.
31), informa como atividade a "Manutenção e reparação de máquinas-
ferramenta", correspondentes ao código CNAE 3314-7/13; (d) na ficha
cadastral que informa a situação cadastral de 21/12/2006 (fl. 46) constam
diversas atividades, sendo a principal correspondente a "Outras atividades de
serviços
prestados
principalmente
its
empresas
não
especificadas
anteriormente" (CNAE 8299-7-99) e mais 7 secundarias serviços de
Fl. 170
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.433 - CSRF/1a Turma
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informação; design; agenciamento de profissionais para atividades esportivas,
culturais e artísticas; outras atividades profissionais, cientificas e técnicas não
especificadas
anteriormente;
preparação
de
documentos
e
serviços
especializados de apoio administrativo; serviços de gravação de carimbos,
exceto confecção e salas de acesso A. interne; (e) a ficha cadastral que informa
a situação cadastral de 21/12/2006 (fl. 47) indica como atividade principal a
"manutenção e reparação de máquinas-ferramenta", correspondente ao código
CNAE 3314-7/13, e como atividade secundária a atividade de "comércio
varejista de ferragens e ferramentas", de CNAE 4744-0-01.
Diante de tantas opções desencontradas, todas colhidas de documentos
emitidos pela Administração Tributária, parece-me que a atividade informada
no contrato social da recorrente é a efetivamente exercida. Reforça esta
convicção o fato da atividade constar, inclusive, no nome empresarial da
interessada. Também, a atividade expressa no contrato social foi reafirmada
pela litigante, no recurso voluntário, corno sendo a efetivamente exercida, onde
diz que "a empresa exerce, exclusivamente, a atividade de afiação de facas de
máquinas para indústria madeireira e venda de ferramentas para indústria
madeireira, não exercendo a atividade de prestação de serviços e reparos em
máquinas".
(...)
Assim, frente às inconsistências levantadas, ouso discordar do entendimento
revelado no voto condutor do Acórdão recorrido, que afirma: "uma vez que o
contrato social faz menção a atividade econômica impeditiva da opção pelas
Sistemática do SIMPLES, cabe a interessada o ônus de comprovar que não a
realiza" (fl. 52). Também divirjo da conclusão extraída do julgamento
recorrido, vazado nos seguintes termos: "Na falta de provas, infere-se que a
interessada realiza as atividades descritas no contrato social, o que a impede,
também, de estar no Simples" (fl. 52).
Minha divergência reside em diversos aspectos: (a) o objetivo da sociedade é,
segundo o contrato social, "a afiação e venda de ferramentas para indústria
madeireira e prestação de serviço e reparos em máquinas" (...) (destacamos)

Ou seja, diversamente da DRJ, analisando com contrato social, demais provas a
argumentos, o I. Relator entendeu– certo ou errado - que a atividade lá constante era de a
atividade de afiação de facas de máquinas para indústria madeireira e venda de ferramentas
para indústria madeireira, concluindo que não seria esta vedada e acrescenta que também foi a
atividade efetivamente também desempenhada.

Ao seu turno, o v. Acórdão no 202-12.341, trazido como singular paradigma,
tratou de caso em que se entendeu, objetivamente, que a atividade constante no contrato social
do contribuinte era vedada. Confira-se:

SIMPLES — EXCLUSÃO — ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PERMITIDA
I — A caracterização da atividade econômica da pessoa jurídica,
primordialmente, dá-se pela verificação do registro de seu objeto social. II — A
previsão no objeto social da pessoa jurídica ou o exercício das atividades de
publicidade e propaganda, ou de atividades assemelhadas a uma delas, ainda
Fl. 171
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.433 - CSRF/1a Turma
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que não esteja ela exercendo, efetivamente, por estarem relacionadas no art. 9
o, inciso XIII, da Lei n° 9.317/96, constituem impedimento à opção ao Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das
Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES. Recurso que se nega provimento.
(...)
Portanto, como o objeto social da Recorrente contém uma das atividades
econômicas entre as eleitas pelo legislador como excluídas da possibilidade de
opção ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, qual seja, a
prestação de serviços de propaganda e publicidade, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.

Dessa forma, havendo constatações diferentes sobre a atividade constante do
contrato social ser ou não vedada, não há em tais casos a necessária similitude fática para o
devido manejo do Recurso Especial.

Em relação à segunda matéria admitida, referente ao ônus da prova de que o
interessado não exerce efetivamente a atividade vedada á opção pelo SIMPLES prevista em seu
documento constitutivo, temos que o v. Acórdão no 1103-00.183, ora recorrido, está em perfeita
consonância com aquilo estampado na Súmula CARF no 134, de modo que a pretensão recursal
da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional colide frontalmente com o seu teor.

Confira-se trecho da fundamentação do v. Acórdão no 1103-00.183, referente a tal
tema, agora recorrido:

Também divirjo da conclusão extraída do julgamento recorrido, vazado nos
seguintes termos: "Na falta de provas, infere-se que a interessada realiza as
atividades descritas no contrato social, o que a impede, também, de estar no
Simples" (fls. 52)
Minha divergência reside em diversos aspectos: (...) (c) a interessada afirma
que exerce, exclusivamente, a atividade de afiação de facas de máquinas para
indústria madeireira e venda de ferramentas para indústria madeireira, e que
não exercia a atividade de prestação de serviços e reparos em máquinas; (d)
não há nos autos qualquer prova ou indicio a demonstrar ser inverídica a
afirmação da empresa; (e) não é admissível exigir que a empresa prove que ela
não desenvolve "atividades de engenharia", vedadas ao Simples, pois isto
equivaleria a exigir da recorrente a produção de prova negativa;
(...)
Ante tudo isto, depreendo que, de fato, não restou comprovado e nem
evidenciado, no caso, o exercício de atividades vedadas ao Simples.
Assim, inclino-me a dar razão a recorrente quando afirma que as atividades
desenvolvidas não se subsumem à hipótese normativa erigida no Acórdão
recorrido como fundamento para o indeferimento.
(destacamos)
Fl. 172
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.433 - CSRF/1a Turma
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Por sua vez, confira-se o termos da Súmula CARF no 134:

A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples
Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a
fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.
(destacamos)

É evidente que a hipótese apurada nos autos e a fundamentação do v. Aresto
combatido se amoldam a tal entendimento sumular deste E. Conselho.

Posta tal ocorrência, revela-se a atração do disposto no §3o do art. 67 do RICARF
vigente:

Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto
contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria
CSRF.
(...)
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da
CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à
data da interposição do recurso.

Caso entenda-se que, por tal Súmula tratar de exclusão do SIMPLES, enquanto o
presente feito versa sobre pedido de inclusão retroativo, de maneira que não seria incidente o
previsto no §3o do art. 67 do RICARF com base em tal enunciado – como a maioria deste C.
Colegiado, efetivamente entendeu em votação - temos, observando nos termos do §8o do art. 63
do Anexo II do RICARF, que o v. Acordão no 202-12.341, paradigma apresentado para tal
recorrer de dessa matéria também trata de caso de exclusão dos contribuintes (assim como
aquele outro trazido para ilustrar divergência quanto a primeira matéria, diga-se).

Se atribuída relevância para tal discrimén para se afastar a incidência ao caso da
prescrição da Súmula CARF no 134, por questão lógica e de lealdade interpretativa, deve-se
entender que tal precedente igualmente não guarda similitude fática com a presente demanda,
não podendo se conhecer de tal matéria por essa outra razão.

Por tais motivos, não merece seguimento o Recurso Especial sob apreço.

Diante do exposto, voto por não conhecer do Recurso Especial da Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional.
Fl. 173
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.433 - CSRF/1a Turma
Processo no 13736.000889/2006-76

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator

Fl. 174
DF CARF MF
Documento nato-digital