Tribunal: CARF
Processo: 19515.001373/2004-68
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-05-11
Data de publicação: 2021-05-27

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 1999
OMISSÃO DE RECEITAS. PASSIVO FICTÍCIO. APURAÇÃO TEMPORAL INDEVIDA. PERÍODO DO REGISTRO EFETUADO. MATÉRIA TRATADA NA SÚMULA CARF No 144. IMPROCEDÊNCIA DA EXIGÊNCIA.
É improcedente o lançamento de ofício referente a infração de omissão de receitas, presumida com base na constatação de passivo fictício, em que foram colhidos períodos posteriores àquele em que o contribuinte primeiro e efetivamente efetuou o registro contábil insubsistente.
Súmula CARF no 144: A presunção legal de omissão de receitas com base na manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada (passivo não comprovado), caracteriza-se no momento do registro contábil do passivo, tributando-se a irregularidade no período de apuração correspondente.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.001373/2004-68
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-005.449 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
11 de maio de 2021
Recorrente
ISOBATA DISTRIBUIDORA DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 1999
OMISSÃO
DE
RECEITAS.
PASSIVO
FICTÍCIO.
APURAÇÃO
TEMPORAL INDEVIDA. PERÍODO DO REGISTRO EFETUADO.
MATÉRIA TRATADA NA SÚMULA CARF No 144. IMPROCEDÊNCIA
DA EXIGÊNCIA.
É improcedente o lançamento de ofício referente a infração de omissão de
receitas, presumida com base na constatação de passivo fictício, em que foram
colhidos períodos posteriores àquele em que o contribuinte primeiro e
efetivamente efetuou o registro contábil insubsistente.
Súmula CARF no 144: A presunção legal de omissão de receitas com base na
manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja
comprovada (“passivo não comprovado”), caracteriza-se no momento do
registro contábil do passivo, tributando-se a irregularidade no período de
apuração correspondente.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido
pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento, acordam em dar-lhe
provimento, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto,
Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob, que votaram por dar-lhe provimento
parcial. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a Conselheira Edeli Pereira Bessa.
Votou pelas conclusões da divergência a Conselheira Andréa Duek Simantob.

(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.001373/2004-68
Fl. 499
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.449 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001373/2004-68

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea
Duek Simantob (Presidente em exercício).

Fl. 500
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.449 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001373/2004-68

Relatório
Trata-se de Recurso Especial (fls. 367 a 382) interposto pela Contribuinte em face
do v. Acórdão no 1201-002.583 (fls. 342 a 353), da sessão de 21 de setembro de 2018, proferido
pela C. 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção deste E. CARF, que negou provimento ao
Recurso Voluntário apresentado pela Contribuinte. Confira-se sua respectiva ementa:

Assunto: Normas de Administração Tributária
Data do fato gerador: 31/03/1999
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente
e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 31/03/1999
MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO E PERCENTUAL. LEGALIDADE
Aplicável a multa de ofício no lançamento de crédito tributário que deixou de
ser recolhido ou declarado e no percentual determinado expressamente em lei.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE.
A utilização da taxa Selic como juros moratórios decorre de expressa
disposição legal.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. APRECIAÇÃO. VEDAÇÃO.
Não
compete
à
autoridade
administrativa
manifestar-se
quanto
à
inconstitucionalidade ou ilegalidade das leis, por ser essa prerrogativa
exclusiva do Poder Judiciário.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Data do fato gerador: 31/03/1999
O passivo fictício é infração continuada, por isso, não cabe afastar a autuação
em razão da possibilidade de a obrigação não comprovada já ter sido fictícia
em exercício anterior ao período fiscalizado; ressalvando-se que um mesmo
passivo fictício não legitima diversas autuações por persistir na escrita por
mais de um período de apuração, pois seria tributar diversas vezes uma única
omissão de receita.
PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITAS. PASSIVO FICTÍCIO.
As presunções legais relativas caracterizam-se por dispensarem o Fisco do
dever de provar a ocorrência do evento descrito no fato indiciado, que no caso
é a omissão de receita, uma vez provado o fato indiciário, qual seja, contas já
pagas, ou fictícias mantidas no passivo.

Em resumo, a contenda tem como objeto exações de IRPJ, CSLL, Contribuição ao
PIS e COFINS, do ano-calendário de 1999, lançadas em face da Contribuinte em razão da
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.449 - CSRF/1a Turma
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constatação de infração de omissão de receitas, constata com base na manutenção de passivo
fictício por diversos períodos.

Registre-se, desde já, que a celeuma que prevalece no presente feito é apenas em
relação à temporalidade da apuração da infração presumida, com base em registro e manutenção
de passivo fictício.

A seguir, para um maior aprofundamento, adota-se trecho do relatório do v.
Acórdão de Recurso Voluntário, ora recorrido:

Trata o processo de autos de infração de págs. 86/103, que exigem:
Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, no regime lucro real trimestral, no
montante de R$1.211.903,75, relativo à infração: 0001- Omissão de Receitas,
Passivo Fictício, fato gerador em 31/03/1999; Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido ­ CSLL, R$389.729,20, reflexo da mesma infração;
Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins,
no valor de R$146.673,34, reflexo da mesma infração; Contribuição para o
PIS, R$31.779,22, reflexo da mesma infração; todas infrações foram
apenadas com multa de ofício 75%. Os procedimentos de fiscalização e as
autuações estão descritos no Termo de Constatação Fiscal, págs. 82/85.
2. O contribuinte apresentou impugnação e a Delegacia da Receita
Federal de Julgamento em São Paulo/SP - DRJ/SPO1 proferiu o Acórdão no
16-13.853, em 20 de junho de 2007, págs. 138/146, em que julgou o lançamento
procedente:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os membros da 3a
Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Sao
Paulo - I, por unanimidade de votos, rejeitar a prejudicial de decadência e
considerar PROCEDENTE o lançamento, nos termos do relatório e voto que
passam a integrar o presente julgado.
3. O contribuinte cientificado em 24/08/2007, pág. 153, apresentou
Recurso Voluntário, págs. 154/171, tempestivo, em 05/09/2007, a seguir
resumido.
4. Pleiteia a nulidade dos autos de infração, pelos argumentos a seguir.
5. Argui a decadência, pois foi cientificada dos autos em 28/06/2004, porém a
maioria dos valores lançados não são relativos ao primeiro trimestre de 1999,
mas originárias do ano de 1998.
6. No mérito, argumenta que a constatação de passivo fictício deve ser
efetuada por ocasião do balanço, no caso os balanços trimestrais, e a
autuação deve se reportar ao maior destes valores do ano 1999, mas que
no presente caso, estão incluídos saldos da conta Fornecedores relativos
aos anos 1997 e 1998, ou seja, se o saldo da conta em 1998
correspondesse a passivo fictício, esta constatação e o correspondente
lançamento deveriam ser efetuados relativamente ao ano 1998. No entanto: na
presente autuação, não ocorreu o necessário expurgo dos efeitos dos anos
anteriores e o lançamento trouxe para o ano base 1999 valores que, se
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.449 - CSRF/1a Turma
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fosse o caso, e não é, deveriam ter sido apurados e tributados nos anos
anteriores.
Assim, para que o lançamento relativo ao ano base 1999 pudesse prosperar, o
saldo inicial da conta em questão deveria ter sido excluído. Teria,
certamente, que ser efetuada apuração do movimento desta conta durante
o ano base 1999 com a exclusão do saldo inicial, para tributar somente o
do ano sob fiscalização. Por evidente, o valor total objeto do lançamento inclui
valores já atingidos pela decadência, dado que se referem a anos base
anteriores a 1999.
7. Demonstra que, se excluído o saldo da conta Fornecedores em 31/12/1998,
que era R$4.888.493,39, do total autuado como passivo fictício de
R$4.889.111,56, resta o saldo de R$1.618,17 (sic) em 31/03/1999.
8. Que os documentos anexados comprovam que as obrigações vinham, na
totalidade, do o ano anterior e devem ser excluídas da autuação; e aduz
que devem ser consideras as situações: " primeira, a ora Recorrente não
foi intimada a apresentar os comprovantes do passivo relativos ao ano
anterior, 1998;• segunda, a inexistência desta intimação macula o
lançamento por dois fundamentos: nulidade por erro material na apuração da
base de cálculo e do período de incidência, e por cerceamento do direito de
defesa."
9. Destaca que os arts. 45 e 46 da Lei no 8.212, de 1991, padecem de
constitucionalidade, pois se trata de matéria que deve ser regida por lei
complementar, além de que a citada lei trata das contribuições previdenciárias
e não da CSLL, PIS e Cofins: As considerações acima aplicam-se tanto ao
IRPJ quanto à CSLL, PIS e COFINS. Não procede a alegação segundo a
qual ás Contribuições para a Seguridade Social aplicar-se-ia o prazo de
decadência de 10 anos, ao invés daquele previsto no Código Tributário
Nacional.
10. Quanto à alegação de que descabe a apreciação de alegações de
inconstitucionalidade na esfera administrativa, diz que a Administração
está sob a égide do Princípio da Legalidade, no entanto, isto não quer
dizer que os demais órgãos judiciais e administrativos não possam, no
exercício de suas funções, entender que determinada norma não deve ser
aplicada, tão somente por seu teor estar em desacordo com as normas e
princípios constitucionais vigentes e que deixar de aplicar determinada
norma, utilizando outra, pertencente ao infinito universo da legislação
tributária brasileira, não equivale, absolutamente, a exercer o controle
concentrado de constitucionalidade, este sim, privativo do STF.
11. Requer o cancelamento da multa de ofício, dada a improcedência da
autuação; pugna pela improcedência da cobrança de juros superiores a 12%
ao ano, por expressa vedação constitucional, por isso, impõe-se a exclusão dos
juros à taxa Selic.
12. E por todo o exposto, o cancelamento dos lançamentos de CSLL, PIS e
Cofins. 13. O CARF julgou o recurso voluntário e emitiu o Acórdão no
1101-00.179, de 27/08/2009, cujas ementas e decisum se transcreve:
DECADÊNCIA — IRPJ - O direito da Fazenda Pública de realizar o
lançamento, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, está
previsto no art. 150 do CTN, sendo de cinco anos a contar da ocorrência
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.449 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001373/2004-68

do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou
simulação.
DECADÊNCIA
-
CONTRIBUIÇÕES
SOCIAIS
-
Declarada
a
inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, de 1991, pelo Supremo
Tribunal Federal (súmula vinculante n° 8 - DOU de 20 de junho de 2008),
cancela-se o lançamento no qual não foi observado o prazo qüinqüenal
previsto no Código Tributário Nacional.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos,
ACOLHER a preliminar de decadência e cancelar o lançamento, com
fulcro no art. 150 do CTN, nos termos do relatório e voto que integram o
presente julgado.
14. A Procuradoria da Fazenda Nacional - PFN, interpôs Recurso
Especial, págs. 200/207, admitido; cientificado, o contribuinte apresentou
Contrarrazões de págs. 227/246.
15. E a Câmara Superior de Recursos Ficais - CSRF no Acórdão no
9101-002.786, de 06/04/2017 decidiu que:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA -
IRPJ
Ano calendário:2001
DECADÊNCIA IRPJ E LANÇAMENTOS REFLEXOS DE CSLL, PIS E
COFINS ART.173, CTN DIPJ Não comprovado o pagamento de tributos,
a regra decadencial aplicável é a do artigo 173, I, do CTN.
(...)
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em
conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por
maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencido o conselheiro Gerson
Macedo Guerra (relator), que lhe negou provimento e os conselheiros Luís
Flávio Neto e José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado), que
acompanharam o relator pelas conclusões. Por unanimidade de votos, acordam
em determinar o retorno dos autos ao colegiado de origem, nos termos do
voto do relator. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira
Cristiane Silva Costa.
16. É o relatório.

Como visto, a DRJ negou provimento à Impugnação apresentada (fls. 138 a 146),
mantendo integralmente a Autuação. Inconformada, a ora Recorrente apresentou Recurso
Voluntário a este E. CARF, reiterando seus argumentos, inclusive de decadência e equívoco na
apuração da infração no ano-calendário de 1999, considerando os períodos anteriores em que o
registro contábil havia sido efetuado.

Quando do julgamento de tal Apelo, entendeu a C. 1 Turma Ordinária da 1a
Câmara da 1a Seção deste E. CARF, por meio do v. Acórdão no 1101-00.179 (fls. 192 a 197) que
o crédito tributário havia se extinguido pela decadência, computada nos termos do art. 150, §4o,
do CTN.

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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.449 - CSRF/1a Turma
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Contra tal revés a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial (fls. 200 a 207),
pugnando pela aplicação, in casu, do art. 173 inciso I, do CTN para a apuração da decadência.
Admitido (fls. 213 a 216), o Apelo fazendário foi julgado procedente por este mesma C. 1a
Turma da CSRF, por meio do v. Acórdão no 9101-002.786 (fls. 320 a 329), determinando seu
retorno as C. Turmas Ordinárias da 1a Seção para a apreciação das matérias prejudicadas.

Diante de tal determinação, foi proferido o v. Acórdão no 1201-002.583, ora
recorrido, entendendo, no mérito, pela manutenção integral do lançamento de ofício.

Contra tal r. decisum, a Contribuinte interpôs o Recurso Especial ora sob apreço,
alegando que o fato gerador da presunção legal de omissão de receitas por passivo fictício deve
observar o regime de competência, ocorrendo a infração apenas no momento de seu registro e
que é ônus da fiscalização a prova do momento em que ocorre a omissão, trazendo Acórdãos
paradigmas para ambas matérias, visando demonstrar a ocorrência de dissídio jurisprudencial.

Processado, o Apelo Especial do Contribuinte, este teve seu seguimento
parcialmente determinado por meio do r. Despacho de Admissibilidade fls. 467 a 475, admitindo
a rediscussão da matéria quanto ao fato gerador da presunção legal de omissão de receitas por
passivo fictício – regime de competência (primeira matéria).

Em seguida, a Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões (fls. 490 a 496),
questionando o conhecimento do Recurso Especial da Contribuinte e defendendo a manutenção
do v. Acórdão recorrido.

Em seguida, o processo foi sorteado para este Conselheiro relatar e votar.

É o relatório.

Fl. 505
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.449 - CSRF/1a Turma
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Voto
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator.

Admissibilidade

Inicialmente, reitera-se a tempestividade do Recurso Especial da Contribuinte.
Considerando a data de sua interposição, seu conhecimento está sujeito à hipótese regida pelo
art. 67 do Anexo II do RICARF vigente.

Conforme relatado, a Fazenda Nacional questiona o conhecimento do Apelo da
Contribuinte em Contrarrazões.

Afirma a Recorrida que o recorrente não pode demonstrar o dissídio a partir do
seu ponto de vista. Se assim o fosse, abriria espaço para uma diversidade de recursos, cuja
finalidade fugiria de seu escopo que é a uniformização de teses jurídicas. Exemplificativamente,
seria possível interpor recurso especial quanto à questão de prova. O recorrente entendeu como
provado. A decisão recorrida concluiu em sentido contrário. Bastaria indicar acórdãos como
paradigmas, envolvendo situações aleatórias, ou até mesmo relativa à mesma infração, que
considerou como provado. Pronto.

Desenvolve dizendo que porém, não é assim. A divergência jurisprudencial
somente se mostra comprovada diante de situações semelhantes. E não é esse o caso. Como
exposto pela DRJ de origem, o recorrente não comprova a sua tese de que o saldo da conta
passiva tinha origem em lançamento efetuado no ano anterior (1998) ao fiscalizado (1999).

E conclui que ou seja, o recorrente toma como ponto de partida para a
demonstração do dissídio questões fáticas e probatórias que não foram por ele comprovadas no
momento processual oportuno, nem discutidas de forma expressa na decisão recorrida.

Ainda que bem redigida a peça, à Recorrida não assiste razão.

Isso pois, o objeto recursal em nada envolve prova ou pressupõe a satisfação
anterior de ônus processual pela Contribuinte.

Na verdade, a Recorrente questiona o critério temporal da apuração da infração de
omissão de receitas, com base na manutenção de passivo fictício, pugnando que o regime de
competência deveria ter sido observado, de modo que apenas no ano do lançamento de tal
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.449 - CSRF/1a Turma
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passivo na contabilidade que teria, então, materializado-se a suposta infração – e não nos
períodos posteriores.

Fica claro que o questionamento é puramente de uma das premissas jurídico-
tributárias da Fiscalização na averiguação da sua regularidade fiscal, que levou à constatação de
ocorrência de infração – perfeitamente adequado ao manejo do Recurso Especial.

Além disso, uma simples análise dos v. Acórdãos no 1301-002.960 e no 1402-
002.292, trazidos como paradigmas para questionar a matéria da temporalidade da ocorrência da
infração de omissão de receitas diante de passivo fictício, observando-se o regime de
competência, evidencia a certa similitude fática e a notória presença de divergência com o
entendimento estampado no v. Acórdão no 1201-002.583, ora recorrido.

Arrimado também na hipótese autorizadora do §1o do art. 50 da Lei no 9.784/99,
entende-se por conhecer do Apelo interposto, dentro termos do r. Despacho de Admissibilidade
de fls. 467 a 475, que lhe deram seguimento parcial.

Mérito

Adentrando ao mérito do Recurso Especial interposto pela Contribuinte, passa-se
a apreciar a matéria submetida a julgamento, qual seja, fato gerador da presunção legal de
omissão de receitas por passivo fictício – regime de competência (primeira matéria).

A Recorrente, em suma, alega que admitindo-se, apenas para argumentar, que o
saldo da conta Fornecedores de 1998 correspondesse a passivo fictício, esta constatação e o
lançamento correspondente deveriam ter sido efetuados no ano de 1998. No entanto, na presente
autuação, não ocorreu o necessário expurgo dos efeitos dos anos anteriores e o lançamento
trouxe para o ano base 1999 valores que, se fosse o caso, e não é, deveriam ter sido apurados e
tributados nos anos anteriores.

Realmente, diante de tal argumento, antes já expendido nos autos, o v. Acórdão
recorrido entendeu que:

34. Constatado passivo, cuja exigibilidade o contribuinte não comprova (e a
contabilidade faz prova a favor do contribuinte, se apoiada por documentos
hábeis e idôneos) fica caracterizada a omissão.
35. O dispositivo legal não estabelece marco temporal - constatado o passivo
fictício, presume-se a omissão de receitas - descabe perquirir o momento em
que tal passivo foi quitado e deixou de ser exigível, ou o momento em que foi
registrado sem ser real.
Fl. 507
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.449 - CSRF/1a Turma
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36. No máximo se pode se concluir que, se tal passivo restava pago há mais de
5 (cinco) ano e só agora foi constatada omissão, então, o contribuinte infrator
foi beneficiado pela constituição do imposto devido sobre valor defasado da
receita omitida e com menor incidência de juros de mora.
37. Tampouco procede argumento que alguns apresentam de que, se fiscalizado
o contribuinte em períodos sucessivos, seria objeto de reiteradas autuações
relativas ao mesmo passivo fictício; ora, não seria difícil ao autuado provar a
duplicidade ou multiplicidade das autuações, cancelando as demais e mantendo
uma delas. (fls 351)

Claramente, sem margem para dúvidas e necessidade para maiores elucubrações,
está-se diante de matéria sumulada neste E. CARF. Nesse esteira, a matéria é objeto da Súmula
CARF no 144:

Súmula CARF no 144
A presunção legal de omissão de receitas com base na manutenção, no passivo,
de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada (“passivo não
comprovado”), caracteriza-se no momento do registro contábil do passivo,
tributando-se a irregularidade no período de apuração correspondente.

Diante de seu texto, que exprime o ratio decidendi coincidente dos seus
precedentes formadores (incluindo Acórdãos desta C. 1a Turma da CSRF), restam contrariados,
direta e diametralmente, os fundamentos do v. Acórdão recorrido para negar provimento ao
Recurso Voluntário.

Contrario sensu, a Súmula CARF no 144 endossa, inteiramente, a argumentação
da Contribuinte em seu Recurso Especial, matéria que já vinha sendo questionada desde a defesa
inaugural, neste expediente.

Nem diga-se que faltou prova da Recorrente de que tais valores do passivo
referiam-se a período anterior a 1999. A Contribuinte vem apresentando documentação referente
a tal fato, mas, em razão da premissa do lançamento de ofício, tal prova foi considerada
irrelevante e impertinente em todas C. Instâncias ordinárias. Não pode, agora, nesta C. Instância
Especial, com a constatação de procedência da tese alegada, a Recorrente ver-se prejudicada pela
incorreção dos julgamentos anteriores, em relação a provas trazidas.

Mais do que isso: o que se afasta, agora, na presente decisão, por meio da
aplicação do verbete sumular, é o critério temporal adotado no lançamento de ofício, para colher
a infração. Uma vez certo que equivocada tal premissa primordial da Fiscalização na sua
atividade – como erigiu-se no art. 142 do CTN - a Autuação deve ser cancelada, sem a
necessidade de qualquer outro elemento jurisdicional.

Fl. 508
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.449 - CSRF/1a Turma
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Posto isso, merece provimento o Apelo da Contribuinte, para cancelar o
lançamento de ofício, por força da aplicação da Súmula CARF no 144 à presente contenda
administrativa.

Diante do exposto, voto por dar provimento ao Recurso Especial da Contribuinte,
reformando o v. Acórdão no 1201-002.583, para cancelar integralmente a Autuação.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella

Declaração de Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA
Esta Conselheira divergiu do I. Relator para dar provimento apenas parcial ao
recurso voluntário e afastar apenas a exigência correspondente ao passivo que, constituído no
ano-calendário autuado, não teve sua exigibilidade comprovada.
De fato, como demonstrado na reintimação fiscal de e-fl. 58, a Contribuinte
apresentava ao final do 1o trimestre de 1999, saldo de passivo no valor de R$ 4.964.966,06, e
comprovou apenas a parcela de R$ 75.854,50, assumindo-se a parcela remanescente, no valor de
R$ 4.889.111,56, como indício de presunção de omissão de receitas que, por ser o maior valor
verificado nos quatro trimestres do ano-calendário 1999, ensejou a exigência dos tributos
devidos apenas naquele período de apuração. Ao longo do contencioso administrativo, a
Contribuinte juntou outros elementos para confirmar o que consignado em sua DIPJ juntada pela
autoridade fiscal: que o saldo inicial dos passivos questionados era de R$ 4.888.493,39 e que,
assim, o apontado indício de presunção de omissão de receitas teria se verificado, em sua quase
totalidade, nos períodos anteriores ao autuado.
Sob a premissa de que o indício se estabelece com a manutenção, no passivo, de
obrigações cuja exigibilidade não fosse comprovada, os Colegiados de 1a e 2a instância fizeram
prevalecer a imputação de omissão de receitas no valor apontado pela autoridade fiscal. Contudo,
a Contribuinte logrou demonstrar dissídio jurisprudencial quanto ao tempo da ocorrência do fato
gerador, restando não prequestionada a discussão quanto à responsabilidade pela prova, vez que
o acórdão recorrido, em razão da premissa adotada, não adentrou a este aspecto, como assim
exposto no exame de admissibilidade às e-fls. 467/475:
3) É ônus da fiscalização a prova do momento em que ocorre a omissão
Em relação matéria foram apresentados os seguintes paradigmas: Ac. nos 1103-000.932
e 1302-001.750.
Paradigma 1 - 1103-000.932:
Fl. 509
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.449 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001373/2004-68

Assunto: Imposto Sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002
OMISSÃO DE RECEITAS. PASSIVO FICTÍCIO É da fiscalização o ônus de
comprovar que o contribuinte mantinha no passivo obrigações já pagas, não
podendo tal fato ser presumido .
Paradigma 2 - 1302-001.750:
ASSUNTO: Imposto Sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário:
2001 OMISSÃO DE RECEITAS PASSIVO FICTÍCIO. Não subsiste a
presunção de omissão de receitas se o procedimento fiscal deixa de reunir
elementos suficientes para evidenciar que o passivo não comprovado teria se
formado no período de apuração autuado.
A Recorrente assim manejou o seu recurso nessa segunda matéria, no relevante:
(...) É patente a divergência de entendimento, dado que o Acórdão recorrido
transfere o ônus da prova ao contribuinte, em especial considerados os fatos de
que o passivo tributado no trimestre de 1999 já existia nos anos anteriores
conforme provado pela ora Recorrente e também o fato de que não houve
intimação para que fossem apresentadas provas relativas ao passivo de anos
anteriores (...)Evidentes as divergências entre o Acórdão Recorrido e os
Acórdãos Divergentes, em especial no que se transcreve, em síntese:
1. (...)
2. Ônus da Prova - transferido ao sujeito passivo no Acórdão Recorrido e ônus
da Fiscalização nos Acórdãos Divergentes. Em especial considera-se o fato de
que o passivo foi constituído quase totalmente em anos / trimestres anteriores ao
fiscalizado, conforme provas no processo, que não houve intimação para
comprovação do passivo de anos anteriores, e que a opção da contribuinte ora
Recorrente foi pelo lucro real trimestral.
Da falta de prequestionamento da matéria
A matéria levantada em momento algum foi discutida no ac. recorrido justamente
porque restou prejudicada por uma discussão anterior (prejudicial). Isso porque o que se
discutiu efetivamente foi o momento da ocorrência do fato gerador da presunção
legal de passivo fictício que por sua vez foi matéria do tópico anterior e já admitida.
Na verdade a discussão do ônus da prova da maneira colocada pelo contribuinte se abre
apenas em situações em que não se tem uma lide envolvendo o momento do fato
gerador (convergência para aplicação do regime de competência, por exemplo), mas sim
em relação ao ônus da prova em relação a quem competiria detalhar a composição de
determinada conta do passivo ao longo dos anos, a fim de permitir a análise adequada
das informações nela contidas. Bem se vê que esse não foi o caso do recorrido.
A divergência apontada no ac. recorrido foi apenas quanto ao momento do fato
gerador, não havendo nem ao menos um fundamento complementar para reforçar o
fundamento principal que prevaleceu (fato gerador da presunção legal se dá no
momento da constatação do fato indiciário descabendo “perquirir o momento em que tal
passivo foi quitado e deixou de ser exigível, ou o momento em que foi registrado sem
ser real”). Outrossim, a Recorrente não transcreve nenhuma parte do trecho recorrido
onde aborda essa questão diretamente. Ademais a sua afirmativa abaixo é um
reconhecimento de que a questão não foi discutida:
(...) Em especial considera-se o fato de que o passivo foi constituído quase
totalmente em anos / trimestres anteriores ao fiscalizado, conforme provas no
processo, que não houve intimação para comprovação do passivo de anos
anteriores, e que a opção da contribuinte ora Recorrente foi pelo lucro real
trimestral.
Ora, a tese adotada pelo ac. recorrido prescindiria de se averiguar a formação desses
saldos, daí porque não se discutiu tal aspecto no mesmo. Acaso a Recorrente entendesse
que a matéria teria sido abordada em seu recurso de forma subsidiária e não teria sido
discutida no ac. recorrido, caberia então ter embargado a decisão, mas não o fez.
Fl. 510
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.449 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001373/2004-68

E de fato, o Regimento Interno do CARF é taxativo quanto a necessidade de
atendimento desse pressuposto. A matéria tem de ser prequestionada, ou seja, no
acórdão recorrido deve haver algum tipo manifestação sobre ela, nem que seja breve
para que seja possível se fazer um mínimo de cotejamento da matéria e se possa
propugnar pela existência de algum dissídio jurisprudencial. Como isso não ocorreu,
deve ser negado seguimento ao recurso (§ 3o, do art. 67, do Anexo II, do RICARF,
aprovado pela Portaria MF no 256, de 2009, e § 5o, do art. 67, do Anexo II, do RICARF,
aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015).
Da também falta de similitude fática
Mesmo que abstraíssemos o óbice tratado no item anterior (falta de prequestionamento)
ainda assim permaneceria um outro: a falta de similitude fática, em face dos enfoques
de abordagem serem dissonantes entre o ac. recorrido e os paradigmas.
A esse respeito a CSRF já tratou de não conhecer caso similar contra a Fazenda
Nacional, que foi assim ementado:
CONHECIMENTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA -
IRPJ
Ano-calendário: 2008
CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA PRESSUPÕE SIMILITUDE FÁTICA. O
enfoque que não demonstra o critério determinante da decisão recorrida e a
ausência de similitude fática entre ela e os paradigmas apresentados não permite
a caracterização da divergência necessária ao conhecimento do recurso especial.
Por relevante, destaca-se o seguinte trecho do referido julgado:
Como se observa na leitura do acórdão recorrido, o qual traz em sua
integralidade no que se refere à cobrança principal, a desconstituição do crédito
tributário – assim como já decidido pela DRJ -teve como motivação uma
questão temporal, e não de ônus probatório com induz a recorrente. Tanto foi
assim que, por essa razão temporal, se restringiu o período da autação, o que não
foi contestado especificamente pela Fazenda Nacional – o que inclusive a
contribuinte requer que se torne matéria incontroversa. (...)
Por todo o exposto, OPINO por NÃO ADMITIR esta segunda matéria por falta de
prequestionamento, e subsidiariamente por falta de similitude fática, sem prejuízo de
que a matéria anterior – que foi admitida - é autônoma e completa o suficiente para
rediscussão de toda a infração (omissão de receitas por passivo fictício) à CSRF).
Ocorre que, na análise daquele primeiro dissídio, a aplicação da Súmula CARF no
144 permite a desconstituição, como indício de presunção de omissão de receitas, apenas de
passivo que não foi registrado no período de apuração correspondente. Em consequência, o
indício em questão é reduzido de R$ 4.889.111,56 para R$ 618,17, por exclusão da parcela de
R$ 4.888.493,39, existente desde 31/12/1998.
Significa dizer que a solução do dissídio jurisprudencial posto não se presta a
afastar integralmente a exigência, como pretende a Contribuinte, razão pela qual seu recurso
especial somente poderia ser provido parcialmente.
De outro lado, a ausência de prequestionamento no segundo ponto já indica que
há outros aspectos a serem decididos antes de se restabelecer a parcela remanescente da
exigência. E, de fato, no exame do recurso voluntário vê-se que, para além de apontar a
improcedência quase total da base de cálculo apurada, como havia feito em sede de impugnação
(e-fl. 115), a Contribuinte passou a defender o cancelamento integral da exigência porque não foi
intimada a apresentar os comprovantes do passivo relativos ao ano anterior, 1998 e a
inexistência desta intimação macula o lançamento por dois fundamentos: nulidade por erro
material na apuração da base de cálculo e do período de incidência, e por cerceamento do
Fl. 511
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.449 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001373/2004-68

direito defesa (e-fl. 167). Necessário, assim, o exame dessas alegações de defesa frente à nova
premissa, aqui firmada, de que o saldo de passivo constituído em período anterior não se presta
como indício de omissão de receitas em período posterior, ainda que mantido no passivo no
período fiscalizado.
Por tais razões, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso especial da Contribuinte, para excluir da base tributável a parcela de R$ 4.888.493,39
e restituir os autos ao Colegiado a quo para apreciação dos demais argumentos do recurso
voluntário.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA
Fl. 512
DF CARF MF
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