Tribunal: CARF
Processo: 13116.721968/2016-93
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-13
Data de publicação: 2021-02-02

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos.
DILIGÊNCIA.
Tendo em vista o princípio da concentração da defesa pela via estreita de dilação que rege o processo administrativo fiscal, a manifestação de inconformidade, cuja apresentação regular instaura a fase litigiosa no procedimento, deve conter todas as matérias litigiosas e instruída com os elementos de prova em que se justificar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais. A lei prevê meios instrutórios amplos para que o julgador venha formar sua livre convicção motivada na apreciação do conjunto probatório mediante determinação de diligências quando entender necessárias com a finalidade de corrigir erros de fato e suprir lacunas probatórias.
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO. OMISSÃO REITERADA DA FOLHA DE PAGAMENTO.
A exclusão do Simples Nacional dá-se de ofício mediante ato declaratório quando a pessoa jurídica optante que omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço, circunstância esta evidenciada pelo acervo fático-probatório.
EFEITO DA EXCLUSÃO.
A exclusão do Simples Nacional produz efeito a partir do próprio mês da ocorrência do fato, quando a Recorrente fica sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, nos termos expressamente contidos na legislação tributária.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13116.721968/2016-93
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.133 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
13 de janeiro de 2021
Recorrente
DELIO BENEDITO PIRES EIRELI (SUPERMERCADO PIRES EIRELI)
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com
os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou
evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade
dos atos administrativos.
DILIGÊNCIA.
Tendo em vista o princípio da concentração da defesa pela via estreita de
dilação que rege o processo administrativo fiscal, a manifestação de
inconformidade, cuja apresentação regular instaura a fase litigiosa no
procedimento, deve conter todas as matérias litigiosas e instruída com os
elementos de prova em que se justificar, sob pena de preclusão, ressalvadas as
exceções legais. A lei prevê meios instrutórios amplos para que o julgador
venha formar sua livre convicção motivada na apreciação do conjunto
probatório mediante determinação de diligências quando entender necessárias
com a finalidade de corrigir erros de fato e suprir lacunas probatórias.
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO. OMISSÃO
REITERADA DA FOLHA DE PAGAMENTO.
A exclusão do Simples Nacional dá-se de ofício mediante ato declaratório
quando a pessoa jurídica optante que omitir de forma reiterada da folha de
pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela
legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado,
trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço,
circunstância esta evidenciada pelo acervo fático-probatório.
EFEITO DA EXCLUSÃO.
A exclusão do Simples Nacional produz efeito a partir do próprio mês da
ocorrência do fato, quando a Recorrente fica sujeita às normas de tributação
aplicáveis às demais pessoas jurídicas, nos termos expressamente contidos na
legislação tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13116.721968/2016-93
Fl. 103
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.133 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13116.721968/2016-93

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva – Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça.

Relatório
Ato Declaratório Executivo
A Recorrente optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples
Nacional foi excluída de ofício pelo Ato Declaratório Executivo DRF/ANA/GO no 52, de
11.12.2018, com efeitos a partir de 01.04.2014, motivado nos fundamentos de fato e de direito
indicados, e-fl. 18:
Art. 1o - Excluído do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional), de que trata o art. 12 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de
2006, o contribuinte DELIO BENEDITO PIRES - EPP, CNPJ 02.122.059/0001-88,
tendo em vista manter, informalmente, vínculo de emprego com trabalhadores, a partir
de abril de 2014, conforme Representação do Ministério Público do Trabalho, de
acordo com o art. 29, inciso XII, da Lei Complementar no 123/2006.
Art. 2o - A exclusão do Simples surtirá efeitos a partir de 01-04-2014, ficando o
contribuinte impedido de optar pelo Simples Nacional nos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes, de acordo com o art. 29, § 1o, da Lei Complementar no 123/2006.
Art. 3o - Poderá o contribuinte, no prazo de 30 (trinta) dias contados a partir da
data de ciência deste Ato, manifestar sua inconformidade quanto a exclusão de ofício,
dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento de sua jurisdição,
nos termos do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1.972. Não havendo apresentação
de manifestação de inconformidade, a exclusão tornar-se-á definitiva.
Art. 4o - Este Ato Declaratório Executivo entra em vigor na data de sua
publicação no Diário Oficial da União.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão
da 7a Turma DRJ/RPO/SP no 14-98.536, de 26.09.2019, e-fls. 77-80:
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRÁTICA REITERADA.
PRESSUPOSTOS.
Considera-se prática reiterada, para fins de exclusão de ofício do Simples
Nacional a segunda ocorrência de idênticas infrações, constatada a utilização de
artifício, que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou
reduzir o pagamento de tributo.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Fl. 104
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.133 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13116.721968/2016-93

Recurso Voluntário
Notificada em 25.10.2019, e-fls. 98-100, a Recorrente apresentou o recurso
voluntário em 30.10.2019, e-fls. 83-97, esclarecendo que a peça atende aos pressupostos de
admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito, aduz que:
III.1) NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA POR
PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA: AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
12. Primeiramente, cumpre destacar a nulidade da decisão recorrida, exarada
pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto (SP) que, ao
decidir pela improcedência da manifestação de inconformidade e pela manutenção da
exclusão de ofício da recorrente do Simples Nacional, viola princípios constitucionais
basilares, como ampla defesa e efetivo contraditório, além de ir de encontro com as
normas que regem o processo administrativo tributário federal.
13. O art. 59, II do Decreto no 70.235/72 prevê que a preterição do direito de
defesa é causa de nulidade da decisão. Ressalta-se que, para a efetividade do princípio
do contraditório, não basta que a contribuinte seja intimada a apresentar defesa ou que
seja concedido prazo legal para as manifestações da autuada. É essencial que os
fundamentos jurídicos invocados pelo sujeito passivo em sua defesa sejam
examinados pelo julgador a fim de influenciarem na decisão, seja ela judicial ou
administrativa.
14. Observa-se, in casu, que, uma vez apresentada a impugnação pela
contribuinte, tudo o que foi exposto e demonstrado na peça de defesa foi ignorado,
como se não pertencessem ao processo e, por isso, tivessem sido desentranhados dos
autos.
15. Assim, os julgadores de primeira instância, discricionariamente, decidiram
pela rejeição de fundamentos de fato e de direito quando a lei, em razão do princípio
da legalidade, não lhes faculta juízo de conveniência e oportunidade.
16. A nulidade que cerca a decisão administrativa de primeira instância se dá
pelo fato de não existir lei que autorize o julgador a rejeitar ou ignorar fundamentos
fáticos ou jurídicos trazidos pelo contribuinte como lhe aprouver.
17. Isto é, nos julgamentos administrativos que analisarão a constituição do
crédito tributário ou a aplicação de penalidades, o julgador não poderá exercer juízo
discricionário, ainda que no interesse da administração pública, sob pena de
ilegalidade.
18. A propósito, é o que dispõe o Decreto no 70.235/72, com a redação dada
pela Lei no 8.748/93: [...]
19. Ainda que se aplique ao processo administrativo fiscal o princípio da
instrumentalidade das formas, há que se verificar que a sua aplicabilidade está restrita
aos atos administrativos que não impliquem em prejuízo à parte.
20. O art. 3o, III da Lei no 9.784/99, que dispõe sobre o processo administrativo
no âmbito da Administração Pública Federal, prevê que o administrado tem o direito
de formular alegações e apresentar documentos, que deverão ser analisados pela
administração pública.
21. Nesse sentido, o art. 2o da Lei no 9.784/99 dispõe que, entre outros, a
legalidade e a motivação são princípios de observância obrigatória pela administração
pública.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.133 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13116.721968/2016-93

22. Além disso, a motivação é um dos elementos imprescindíveis de validade
dos atos administrativos, nos seguintes termos, pois o art. 2o, parágrafo único, VII da
Lei no 9.784/99, impõe que os processos administrativos deverão indicar os
pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão.
23. Ainda nesse sentido, a referida lei também dispõe:
Art. 50. [...]
24. No presente caso, a decisão recorrida é nula, pois ausente a fundamentação,
visto que os julgadores de primeira instância não apresentam, de forma clara e
embasada, os motivos que levam à manutenção do ato que determina a exclusão de
ofício da recorrente.
25. Quando se analisa o voto condutor do julgamento, verifica-se que,
excluindo-se o relatório, a decisão resume-se a dois parágrafos contendo a
fundamentação e um contendo o dispositivo.
26. Nota-se que a decisão não enfrenta os fundamentos de fato e de direito
expostos pela contribuinte em sua impugnação, pois não se manifesta sobre a previsão
dos arts. 29, § 9o da LC no 123/06 e 76, § 6o da Resolução CGSN no 94/11, que
determinam que a formalização, com prévia emissão de auto de infração, é condição
sine qua non para a caracterização
27. Ou seja, apesar do dever de atuação vinculada segundo os ditames legais, os
julgadores de primeira instância deixam de aplicar os arts. 29, § 9o, I da LC no 123/06
e 76, § 6o, I da Resolução CGSN no 94/11 no presente caso, mas não apresentam
nenhum motivo para afastar a incidência da norma.
28. Formula-se os seguintes questionamentos: Por que os julgadores de primeira
instância estão afastando a aplicação dos arts. 29, § 9o, I da LC no 123/06 e 76, § 6o, I
da Resolução CGSN no 94/11, que expressamente preveem que a comprovação da
prática reiterada imprescinde de prévia emissão de auto de infração decorrente de
procedimento fiscal? Há na legislação tributária algum dispositivo que permite que a
referida norma deixe de ser aplicada? O Ministério Público do Trabalho tem
competência para apurar supostas infrações à legislação tributária, aplicar sanções e
lavrar autos de infração em matéria de tributos?
29. Lida a decisão recorrida, essas perguntas ainda ficam sem resposta.
30. Além disso, há latente omissão no acórdão recorrido, que não se manifesta
sobre a inadequação da penalidade aplicada à contribuinte com os postulados da
razoabilidade e da proporcionalidade.
31. Portanto, impõe-se que seja declarada a nulidade do julgamento realizado
em primeira instância, para que não produza seus efeitos, tendo em vista que a análise
apresentada pelo julgador desrespeitar os postulados legais que regem o ato
administrativo.
III.2) IMPRESCINDIBILIDADE DE PROCEDIMENTO FISCAL E DE
EMISSÃO PRÉVIA DE AUTO DE INFRAÇÃO OU NOTIFICAÇÃO DE
LANÇAMENTO PARA CARACTERIZAÇÃO DA PRÁTICA REITERADA DA
INFRAÇÃO
32. A exclusão de ofício da contribuinte do regime do Simples Nacional estaria
fundamentada no art. 29, XII da LC no 123/06, que dispõe o seguinte: [...]
33. Pela leitura do dispositivo transcrito, pode-se concluir que a exclusão de
ofício requer que se demonstre a prática reiterada da infração. Ou seja, a sanção não
pode ser aplicada indistintamente, a todo e qualquer caso, sendo necessário a
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comprovação de que a contribuinte é reincidente no cometimento do ilícito fiscal
imputado.
34. O conceito de prática reiterada é dado pelo art. 29, § 9o, I da LC no 123/06,
que exige que a ocorrência da infração seja formalizada por meio da lavratura de auto
de infração ou notificação de lançamento.
35. Destaca-se que, ao regulamentar a norma, o Comitê Gestor do Simples
Nacional expressamente determina que, para caracterização da prática reiterada, é
imprescindível que a infração esteja formalizada em auto de infração ou notificação de
lançamento decorrente de um procedimento de natureza fiscal.
36. Na época da ocorrência da suposta infração, estava vigente a Resolução
CGSN no 94/11, que previa o seguinte: [...]
37. Nota-se que a exclusão da contribuinte, ora recorrente, do Simples Nacional
é ilegal, pois deu-se com base apenas nas evidências trazidas pelo Ministério Público
do Trabalho em procedimento administrativo de natureza diversa da natureza fiscal.
38. Isto é, a administração fazendária decidiu pela exclusão de ofício da
recorrente com base tão-somente em um Ofício encaminhado pelo MPT, sem nenhum
procedimento para apuração de um eventual ilícito fiscal.
39. Conforme exposto na impugnação em primeira instância, o auto de infração
é o ato administrativo por meio do qual a administração fazendária apura a prática de
infração à norma e aplica multa pelo descumprimento da obrigação tributária principal
ou acessória.
40. A justificativa para isso, apesar de óbvia, foi ignorada pelo agente
fazendário e pelos julgadores de primeira instância: a responsabilidade tributária não
se confunde com a responsabilidade por infração à norma civilista, criminal,
trabalhista, etc.
41. E no âmbito do Simples Nacional, o procedimento de fiscalização estava
disciplinado na Resolução CGSN no 94/11, vigente à época (e reproduzido pela
Resolução CGSN no 140/18), que dispunha: [...]
42. No presente caso, verifica-se que a administração fazendária emitiu o Termo
de Exclusão do Simples Nacional, mas não houve nenhuma autuação prévia acerca da
infração. Isto é, a exclusão de ofício antecede qualquer procedimento fiscal com
objetivo de apurar a ocorrência de eventual infração à norma tributária, subvertendo
completamente a regra do art. 76, IV, “j” e § 6o da Resolução CGSN no 94/11.
43. Observa-se, pois, que o Termo de Exclusão impugnado ofende o princípio
da legalidade, que impõe que o agente administrativo deve agir conforme a norma, sob
pena de nulidade do ato.
44. Em outras palavras, conforme exaustivamente exposto na manifestação de
inconformidade, é indispensável que a administração fazendária verifique a ocorrência
de suposta infração tributária, formalizando eventual prática reiterada por meio de
auto de infração ou de notificação de lançamento, conforme previsão do art. 29, § 9o
da LC no 123/06 c/c art. 76, § 6o da Resolução CGSN no 94/11, vigente à época do
fato.
45. Não se pode sustentar que eventual infração esteja devidamente formalizada
pela fiscalização trabalhista, pois a mesma foi encerrada sem a lavratura de auto de
infração, tendo em vista que todas as exigências foram cumpridas. Ou seja, não há
nenhum auto de infração entre os documentos encaminhados pelo MPT e que instruem
o procedimento de exclusão.
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46. Além disso, destaca-se que o MPT não compõe a administração fazendária e
não tem competência para apurar ilícitos fiscais nem para aplicar sanção ou lavrar
autos de infração de natureza tributária. E aqui é importante destacar que um dos
requisitos para a validade de um ato administrativo é a competência.
47. Convém mencionar que não se pode aplicar ao presente caso o instituto da
convalidação, pois, conforme o art. 55 da Lei no 9.787/99, somente os pequenos vícios
poderão ser sanados, aqueles meramente formais e que não causam prejuízos às partes
e a terceiros.
48. Dessa forma, é evidente que o princípio
III.3. DESPROPORCIONALIDADE E DESARRAZOABILIDADE ENTRE A
SUPOSTA INFRAÇÃO E A EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
49. Conforme exposto na manifestação de inconformidade, a contribuinte
sempre adotou a conduta colaborativa com a fiscalização e não omitiu nenhuma
informação, tampouco dissimulou a verdade dos fatos. A prova disso é que o processo
administrativo instaurado pelo MPT foi arquivado sem emissão de auto de infração e
aplicação de penalidade.
50. Não há provas de que a contribuinte agiu com má-fé. Pelo contrário, os
elementos trazidos aos autos demonstram justamente o contrário, razão porque não há
como manter a argumentação de que a contribuinte praticou qualquer conduta
fraudulenta.
51. Ou seja, não há no processo nenhum elemento que demonstre o abuso de
direito e o uso de meios fraudulentos para sonegar tributos ou ludibriar os órgãos de
fiscalizar.
52. Dessa forma, a administração tributária não pode tratar a impugnante com o
mesmo rigor que se aplica ao contribuinte que age de má-fé, sob pena de legitimar a
ação fraudulenta e ignorando a gravidade de cada conduta.
53. Cabe destacar que o caso em análise não se enquadra nem mesmo na
previsão do art. 29, § 9o, II da LC no 123/06, tendo em vista que não há nenhuma
prova da utilização de ardil, artifício ou outro meio fraudulento que induza ou
mantenha a fiscalização em erro, com intuito de reduzir ou suprimir tributos.
54. Aliás, não há que se falar em redução ou supressão de tributos, visto que o
tributo devido no Simples Nacional incide sobre a receita bruta auferida pela micro e
pequena empresa e não sobre a folha de salários.
55. Logo, a conduta imputada à empresa, de supostamente contratar segurado
empregado sem registro em CTPS, não possui efeito nenhum na arrecadação de
tributos dentro do Simples Nacional, já que a folha de salários não é base de cálculo
para nenhum dos tributos devidos pela empresa.
56. O art. 2o da Lei no 9.784/99 expressamente prevê o dever da administração
pública de observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, até mesmo
para evitar distorções, injustiças e que a legislação, de alguma forma, beneficie o
agente que comete fraude contra a administração tributária. Por isso mesmo que a
legislação tributária prevê que as multas punitivas serão majoradas conforme a
gravidade da infração cometida pelo agente.
57. O princípio da proporcionalidade implica que a administração pública não
deve impor, aos indivíduos em geral, obrigações, restrições ou sanções em medida
superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público, segundo
critério de razoável adequação dos meios aos fins.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.133 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13116.721968/2016-93

58. Não é razoável, tampouco proporcional, que o contribuinte que colaborou
com a fiscalização, jamais ocultou a verdade dos fatos e regularizou a situação de seus
empregados seja punido com o mesmo rigor que o contribuinte que tenta se esquivar
da lei por meio de ardis e artifícios.
59. Além disso, a legislação tributária prevê outras formas de sanção menos
severas, como a aplicação de multa, por exemplo, ainda mais se consideramos que a
impugnante jamais havia sido autuada pelo descumprimento da legislação trabalhista,
afastando completamente a ideia de que a empresa é uma infratora recorrente.
60. Dessa forma, por não haver proporção entre a gravidade da conduta e o rigor
da punição, o ato administrativo que determina a exclusão da contribuinte do Simples
Nacional deve ser considerado sem efeito, reestabelecendo-se sua condição de optante
pelo regime tributário favorecido.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram
violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
IV – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Ante o exposto, ratificando-se os pedidos da impugnação em primeira instância,
requer seja CONHECIDO e PROVIDO o presente recurso para:
1) preliminarmente, declarar a nulidade da decisão recorrida por preterição do
direito de defesa, nos termos do art. 59, II do Decreto no 70.235/72, visto que a decisão
não encontra devidamente fundamentada e que os fundamentos de fato e de direito
apresentados pela recorrente não foram enfrentados pelos julgadores de primeira
instância, remetendo os autos para novo julgamento colegiado;
2) no mérito, reformar a decisão recorrida para:
a) declarar a nulidade do Ato Declaratório Executivo DRF/ANA no 52, de 11 de
dezembro de 2018, uma vez que não foi constatada a prática reiterada de infração
mediante auto de infração e notificação fiscal (AINF), conforme determina o art. 29, §
9o da LC no 123/06;
b) consequentemente, declarar sem efeito o Ato Declaratório Executivo
DRF/ANA no 52, de 11 de dezembro de 2018, determinando que a contribuinte, ora
impugnante, seja mantida como optante pelo Simples Nacional.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento.
Nulidade do Ato Declaratório de Exclusão e da Decisão de Primeira Instância
Fl. 109
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.133 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13116.721968/2016-93

A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos.
O Ato Declaratório de Exclusão foi lavrado por servidor competente que
verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a
regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. A
decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente, inclusive com
base no princípio da persuasão racional previsto no art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março
de 1972. A Recorrente foi regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os
requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais
os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos
decidam recursos administrativos.
O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art.
5o da Constituição Federal, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art.
2o da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal).
Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento no 791292/PE, que deve ser
reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com
o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09
de julho de 2015:
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da decisão.
Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de
Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões
suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça
recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados
são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento
adotado.
As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram
reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos.
A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada.
Fl. 110
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-002.133 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13116.721968/2016-93

Exclusão do Simples Nacional - Omissão Reiterada da Folha de Pagamento
A Recorrente discorda do procedimento fiscal.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto
na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).
A exclusão é feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes.
Verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória no caso de incorrer em qualquer das
situações de vedação ou em condutas incompatíveis o procedimento é efetivado de ofício
mediante emissão de ato próprio pela autoridade competente. A pessoa jurídica excluída do
Simples Nacional sujeita-se, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às
normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas (art. 29 e art. 32 da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, prevê:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando: [...]
XII - omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de
documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou
tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe
preste serviço. [...]
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII
do caput:
Fl. 111
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-002.133 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13116.721968/2016-93

I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou
alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em
relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de
infração ou notificação de lançamento; ou
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a
utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou
mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de
tributo.
Está registrado na Representação Fiscal, e-fl. 02, amparada no conjunto
probatório de e-fls. 03-11:
Trata o presente processo de representação para exclusão da empresa DELIO
BENEDITO PIRES - EPP, CNPJ 02.122.059/0001-88, do Regime Especial Unificado
de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas
de Pequeno Porte – Simples Nacional.
A representação foi formalizada pelo Ministério Publico do Trabalho em
Anápolis e enviada a esta unidade da RFB após a constatação, no processo
000376.2015.18.003/6, que o contribuinte incorreu em situação que caracteriza
exclusão de ofício do Simples Nacional.
O ofício no 4023.2016 – da Procuradoria do Trabalho no Município de
Anápolis, solicita a imediata abertura de procedimento administrativo para a exclusão
do Simples Nacional da pessoa jurídica, acima identificada, com base na
representação do Ministério Público do Trabalho, que constatou a situação de vedação
ao Simples Nacional.
Assim, pelo exposto, LAVRO, nesta data, a presente REPRESENTAÇÃO para
fins de formalização de processo.
O Ministério Público do Trabalho – Procuradoria do Trabalho do Município de
Anápolis enviou o Ofício no 4023, de 04.08.2016 a RFB, e-fls. 03-07:
RELATÓRIO DE INSPEÇÃO
No dia 07 de abril de 2016, com o fim de instruir os presentes autos, este
membro do Ministério Público do Trabalho, acompanhado pelo servidor desta PTM
Marcos Divino de Souza, se dirigiu até o município de Silvânia, onde está localizado o
estabelecimento da investigada.
Após diligenciarmos naquela cidade, localizamos o estabelecimento da
investigada.
No local, fomos recebidos pelo Sr. Délio Benedito Pires, proprietário.
Em seguida, entrevistamos os empregados que estavam no estabelecimento no
momento da inspeção (um total de 12 obreiros) e verificamos as condições do meio
ambiente de trabalho.
VÍNCULOS EMPREGATÍCIOS E FGTS
Os dados de todos os empregados que estavam no local foram colhidos, a fim
de verificar a regularidade dos vínculos e do FGTS.
Cumpre consignar que, analisando Livro de Registro de Empregados,
constatamos que o trabalhador Washington Jesus Soares, adm. 01/01/2016, cujo
registro estava consignada na folha 34, era o obreiro com a mais recente formalização
de vínculo empregatício, uma vez que a folha 35 do Livro de Registro estava em
branco.
Fl. 112
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-002.133 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13116.721968/2016-93

Registre-se, ainda, que durante a inspeção, analisamos, ainda, a folha de
pagamento do mês de março/2016.
Assim, considerando as entrevistas com os trabalhadores e, ainda, a
documentação analisada, concluímos que os seguintes trabalhadores estavam
trabalhando sem a devida formalização de seus vínculos empregatícios:
1. lvonete Rodrigues Montalvão Vítor, nasc.: 16/05/1972; adm.: 17/11/2015,
função: auxiliar de padaria;
2. Vanderlei Luis Gomes Abreu, nasc.: 28/12/1978; adm.: 01/04/2016, função:
açougueiro;
3. Karol de Souza Braga, nasc.: 28/01/1995; adm.: 01/11/2015: função: auxiliar
de, escritório;
4. Nivaldo Carvalho de Abreu, nasc.: 29/03/1981; adm.: 26/02/2007, função:
repositor;
5. Jade Daniela Moreira Silva, nasc.: 21/12/1995; adm.: 29/04/2014, função:
auxiliar de padaria;
6. Ana Flávia Silva Batista Lobo, nasc.: 18/11/1993; adm.: 30/03/2015, função:
abastecimento;
DURAÇÃO DO TRABALHO
Nenhum dos trabalhadores relatou jornada que viole os limites estabelecidos por
lei. Assim, não foi constatada infração neste particular.
REMUNERAÇÃO
Ao contrário do que consta na delação, verificamos que na folha de pagamento
da investigada há regular quitação das horas extras. Assim, também neste ponto, não
houve irregularidade apurada.
PROVIDÊNCIAS ADOTADAS Ao final da diligência, foi entregue uma
Requisição de Documentos à empregadora.
É o relatório.
Registre-se que as infrações apontadas neste relatório não excluem outras que
não foram objeto da diligência realizada.
Dito isto, determino as seguintes providências:
1. Junte-se aos autos em epígrafe a Requisição de Documentos que foi •
entregue à empregadora, bem como a lista com os dados dos trabalhadores
identificados durante a inspeção do MPT e, ainda, a folha de pagamento do mês de
março/2016;
2. Juntada a documentação indicada na Requisição de documentos, deverá a
Assessoria analisá-la a fim de verificar se a empregadora corrigiu todas as
irregularidades e/ou omissões acima descritas, bem como se restaram caracterizadas e
sanadas outras irregularidades referentes aos temas indicados neste Relatório de
Diligência.
3. Com o relatório que será elaborado pela Assessoria deste Ofício, voltem os
autos conclusos;
Por seu turno, na Representação Fiscal de e-fls. 16-17 resta evidenciado, cujos
fundamentos de fato e direito, são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art.
50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento do
CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
Fl. 113
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-002.133 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13116.721968/2016-93

Trata o presente processo de representação para exclusão da empresa DELIO
BENEDITO PIRES - EPP, CNPJ 02.122.059/0001-88, do Regime Especial Unificado
de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas
de Pequeno Porte – Simples Nacional.
A representação foi formalizada pelo Ministério Público do Trabalho em
Anápolis/GO, e enviada a esta unidade da RFB após constatação em inspeção por
aquele órgão, de que o contribuinte incorreu em situação que caracteriza exclusão de
ofício do Simples Nacional.
Pelas informações contidas no Ofício no 4023.2016 (fls. 03/04) e nos
documentos que o acompanham (fls. 07/13), o contribuinte manteve, informalmente,
vínculos empregatícios com os seguintes trabalhadores:
• Ivonete Rodrigues Montalvão Vitor, admitido em 17/11/2015;
• Vanderlei Luis Gomes Abreu, admitida em 01/04/2016;
• Karol de Souza Braga, admitido em 01/11/2015;
• Nivaldo Carvalho de Abreu, admitido em 26/02/2007;
• Jade Daniela Moreira Silva, admitido em 29/04/2014;
• Ana Flávia Silva Batista Lobo, admitido em 30/03/2015.
A situação informada, caracteriza a infração prevista no Art. 29, inciso XII, da
Lei Complementar no 123/2006, também regulamentada atualmente pelo Art. 84,
inciso IV, alínea “k”, da Resolução CGSN no 140, de 22 de maio de 2018.
Nos termos do § 1o, do artigo 29, acima citado, a exclusão deve produzir efeitos
a partir do próprio mês em que incorrida a infração, impedindo a opção pelo regime
diferenciado pelos 3 (três) anos-calendário seguintes.
De acordo com a consulta ao histórico no Simples Nacional (fl. 16), a empresa
ingressou no Simples Nacional, por migração automática, com efeitos desde
01/07/2007.
Segundo as informações do MPT, observa-se que o trabalhador Nivaldo
Carvalho de Abreu, encontrava-se em situação irregular desde 26/02/2007, antes
mesmo da opção do contribuinte pelo Simples Nacional. Tendo em vista ainda a
questão decadencial, não deve se considerar essa data para inícios dos efeitos da
exclusão. Para isto, considerar-se-á a data de admissão da trabalhadora Jade Daniela
Moreira Silva, cuja situação irregular observou-se desde 29/04/2014.
Diante do exposto, encaminho os autos com a proposta de edição de Ato
Declaratório Executivo para exclusão do contribuinte do Simples Nacional, com
fundamento nos dispositivos normativos citados acima e com efeitos a partir de
01/04/2014.
Ressalte-se que o procedimento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação
ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do
crédito tributário, conforme enunciado da Súmula CARF no 46.
Por conseguinte, o Ato Declaratório Executivo DRF/ANA/GO no 52, de
11.12.2018, com efeitos a partir de 01.04.2014, e-fl. 18, deve ser mantido, já que a exclusão do
Simples Nacional dá-se de ofício mediante ato declaratório quando a pessoa jurídica optante
incorrer em omissão reiterada da folha de pagamento, circunstância esta evidenciada pelo acervo
fático-probatório.
Declaração de Concordância
Fl. 114
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-002.133 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13116.721968/2016-93

Consta no Acórdão da 7a Turma DRJ/RPO/SP no 14-98.536, de 26.09.2019, e-fls.
77-80, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
O ato declaratório de exclusão baseou-se no art. 29, XII, da Lei Complementar
123/06, abaixo:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se- á quando:
(...)
XII - omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de
documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou
tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe
preste serviço. (grifo nosso)
O significado e o alcance da expressão “prática reiterada”, utilizada no inciso
XII do art. 29 da Lei Complementar 123/06, estão definidos no § 9o, incisos I e II, do
mesmo artigo, com redação dada pela Lei Complementar 139/11:
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII
do caput: ( Incluído pela Lei Complementar no 139, de 10 de novembro de 2011 )
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou
alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em
relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de
infração ou notificação de lançamento; ou (Incluído pela Lei Complementar no 139, de
10 de novembro de 2011)
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a
utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou
mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de
tributo. (Incluído pela Lei Complementar no 139, de 10 de novembro de 2011) (grifo
nosso)
Às fls 5 e 6 dos autos, informa-se que o contribuinte mantinha seis
trabalhadores sem a devida formalização de seus vínculos empregatícios, sem
anotação na CTPS e sem comunicação do vínculo ao CAGED e à RAIS, omitindo
dados relativos aos trabalhadores nas declarações mensais pertinentes à GFIP-SEFIP.
O próprio contribuinte confirma, na manifestação, que as irregularidades existiam e
que precisaram ser sanadas após a inspeção dos Auditores do Trabalho.
Tal circunstância já configura a prática reiterada para fins de exclusão do
Simples Nacional, nos termos do inciso II do § 9o, do art. 29 da Lei Complementar
123/06, o que independe da prévia formalização de auto de infração ou notificação em
face do interessado.
Nesses termos, voto pela improcedência da Manifestação de Inconformidade.
Assim sendo, o Acórdão da 7a Turma DRJ/RPO/SP no 14-98.536, de 26.09.2019,
e-fls. 77-80, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia
com a legislação tributária.
Efeito da Exclusão do Simples Federal
A Recorrente discorda do efeito do procedimento fiscal.
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, prevê:
Fl. 115
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1003-002.133 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13116.721968/2016-93

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando: [...]
§1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes. [...]
Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples
Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da
exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
A exclusão do Simples Nacional produz efeito a partir do próprio mês da
ocorrência do fato, quando a Recorrente fica sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais
pessoas jurídicas, nos termos expressamente contidos na legislação tributária. Esta consequência
decorre de expressa previsão legal que é de observância obrigatória pela autoridade, sob pena de
responsabilidade funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional).
Logo, Ato Declaratório Executivo DRF/ANA/GO no 52, de 11.12.2018, com
efeitos a partir de 01.04.2014, e-fl. 18, deve ser mantido, em virtude de lei.
Ônus da Prova
Vale esclarecer que a norma específica que trata do processo administrativo fiscal
estabelece que a impugnação, cuja apresentação regular instaura a fase litigiosa no
procedimento, deve conter todas as alegações e instruída com os elementos de prova que as
justificam, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais (art. 15, art. 16, art. 17 e art. 29
do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Tendo em vista o princípio da concentração da
defesa pela via estreita de dilação probatória que o rege, cabe a Recorrente o ônus da prova de
seus argumentos com a finalidade de alterar do ato administrativo, já que a atuação da autoridade
julgadora limita-se ao controle da sua legalidade, por expressa previsão legislativa (art. 145 do
Código Tributário Nacional).
Boa-fé Objetiva
A alegação da Recorrente de boa-fé objetiva não tem qualquer influência no
presente caso, uma vez que "a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe
da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do
ato", nos termos do art. 136 do Código Tributário Nacional.
Jurisprudência e Doutrina
No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei
atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário
Nacional).
Inconstitucionalidade de Lei
Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no
âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo
II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF no 2).
Princípio da Legalidade
Fl. 116
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1003-002.133 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13116.721968/2016-93

Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de ofício (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado
pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Dispositivo
Em assim sucedendo, voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em
negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 117
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