Tribunal: CARF
Processo: 18050.001210/2008-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2022-01-17

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/1997 a 31/03/1998
DECISÃO DEFINITIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. ART. 173, II DO CTN.
O caráter definitivo da decisão administrativa proferida no âmbito do lançamento substituído é óbice à reanálise dos seus fundamentos, diante da existência de preclusão.
Declarada a nulidade do lançamento originário por vício formal, dispõe a Fazenda Pública do prazo de cinco anos, contados da data em que tenha se tornado definitiva a decisão, para formalizar o lançamento substitutivo, a teor do art.173, II do CTN

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18050.001210/2008-51
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-010.005 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
26 de outubro de 2021
Recorrente
CARAÍBA METAIS S.A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/1997 a 31/03/1998
DECISÃO DEFINITIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. LANÇAMENTO
SUBSTITUTIVO. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. ART. 173, II
DO CTN.
O caráter definitivo da decisão administrativa proferida no âmbito do
lançamento substituído é óbice à reanálise dos seus fundamentos, diante da
existência de preclusão.
Declarada a nulidade do lançamento originário por vício formal, dispõe a
Fazenda Pública do prazo de cinco anos, contados da data em que tenha se
tornado definitiva a decisão, para formalizar o lançamento substitutivo, a teor
do art.173, II do CTN

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
Ana Cecilia Lustosa da Cruz - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci,
Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e
Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto pelo Sujeito Passivo contra o Acórdão n.o
2402-006.969, proferido pela 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 2a Seção do CARF, em 13 de
fevereiro de 2019, no qual restou consignado o seguinte trecho da ementa, e-fls. 506 e seguintes:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18050.001210/2008-51
Fl. 796
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-010.005 - CSRF/1a Turma
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Período de apuração: 01/05/1995 a 31/05/1998
DECISÃO DEFINITIVA. ÓRGÃO COLEGIADO QUE ADMINISTRAVA O
TRIBUTO. QUESTIONAMENTO EM SEDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO.
REAPRECIAÇÃO PELO CARF. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
O julgamento em outros órgãos da administração federal far-se-á de acordo com a
legislação própria, ou, na sua falta, conforme dispuser o órgão que administra o tributo,
forte no art. 38 do Decreto n. 70.235/1972.
Existindo decisão definitiva exarada por órgão colegiado da administração federal que
administra o tributo e havendo questionamento em sede de recurso voluntário, não há de
se conhecer desse questionamento, vez que falece competência ao Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para rediscuti-la, pois não cabe a este atuar
como instância revisora das decisões exaradas pelo Conselho de Recursos da
Previdência Social (CRPS).
PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE STF 8. ART. 173, I E
II, DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA.
Não há que se falar de decadência quando não transcorrido o lapso quinquenal previsto
no art. 173 do CTN.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. UNIDADE
DE INTERESSE JURÍDICO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA.
CARACTERIZAÇÃO. SOLIDARIEDADE.
Caracterizada a cessão de mão de obra, decorre a responsabilidade solidária do
contratante por unidade de interesse jurídico.
NFLD. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE
OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS
FAVORÁVEL RETROATIVIDADE BENIGNA.
Para verificação da multa mais benéfica ao contribuinte deve-se comparar o somatório
das multas previstas na legislação vigente à época da lavratura do AI (art. 35 e 32 da Lei
n. 8.212/91) e a multa do art. 35a da Lei n. 8.212/91, introduzida pela Lei n.
11.941/2009. Como resultado, aplica-se para cada competência a multa mais benéfica
(sistemática anterior ou atual), em face do que dispõe o art. 106, II, alínea "c", do CTN.
O cálculo da multa mais benéfica ao sujeito passivo, no caso de lançamento de oficio
relativo a fatos geradores ocorridos antes de 12/2008, deverá ser efetuado de
conformidade com o art. 476a da Instrução Normativa RFB n. 971/2009 c/c a Portaria
PGFN/RFB n. 14/2009.
Diante da negativa, o contribuinte interpôs Embargos de Declaração de fls, 529 e
seguintes, que teve seu seguimento negado no Despacho proferido às fls. 570 e seguintes.
No que se refere ao Recurso Especial, fls. 587, houve sua admissão por meio de
Despacho de fls. 777 e seguintes, para rediscutir “Vício Material - Inaplicabilidade do art. 173,
II, do CTN”
Em seu recurso, aduz o Sujeito passivo, em síntese, que:
a) à época em que foi proferida a primeira decisão do CRPS, que considerou nulas todas
as NFLD’s lavradas não havia interesse recursal do contribuinte, face à improcedência
da autuação.
b) tendo em vista a ocorrência de vício material, a regra que deve ser aplicada aos fatos
geradores é a do inciso I do artigo 173 do CTN, ou seja, de cinco anos do primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Em razão
disso, o segundo lançamento foi feito quando já transcorrido o prazo decadencial.
c) O onus probandi da ocorrência do fato gerador, qual seja, da existência da cessão de
mão-de-obra, é da Autoridade Administrativa que está lançando o tributo.
Fl. 797
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-010.005 - CSRF/1a Turma
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d) cediço que a falta de descrição dos fatos caracteriza vício material, haja vista que
atinge a substância do ato administrativo, tornando-o imprestável para seus fins, no
caso, formalizar o lançamento do crédito tributário
e) o acórdão que declarou nula a NFLD no 32.615.840-5, mas que ao mesmo tempo
concedeu à Autoridade Fiscal a oportunidade de proceder com novo lançamento, o qual
originou a NFLD no 37.054.686-5, teve por fundamento a errônea compreensão quanto
ao alcance do conceito de vício formal, elemento cuja caracterização é indispensável
para a aplicação do inciso II, do artigo 173 do CTN.
f) referido lançamento foi anulado em decorrência da existência de vícios materiais, os
quais dizem respeito à própria existência da dívida, ou seja, a não caracterização da
cessão-de-mão de obra, de modo que se revelou verdadeira atecnia resguardar os
direitos do INSS no que tange ao prazo decadencial, aplicando de forma completamente
ilegal o artigo 173, II, do CTN.
Intimada, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões, como se
observa das fls. 785 e seguintes, sustentando, em suma:
a) não há que se falar de decadência quando não transcorrido o lapso quinquenal
previsto no artigo 173 do CTN;
b) a decisão abrigada no Acórdão n. 02/02366/2003, de 26/09/2003 (efls. 490/499) de
cujo teor a contribuinte tomou conhecimento e contra ela não se insurgiu é definitiva, de
mérito, e transitou em julgado na esfera administrativa, não sendo passível, assim, de
qualquer tipo de discussão ou revisão suscitada por questionamento em sede de recurso
voluntário, vez que falece competência ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF) para o mister, por tratar-se de instâncias de mesmo nível horizontal, sem
qualquer hierarquia entre elas.
c) da leitura do Acórdão CRPS n. 02/02366/2003, de 26/09/2003 (efls. 490/499) resta
evidenciado que a NFLD DE13CAD n. 32.615.8405 lavrada em 18/12/1998 foi anulada
por cerceamento de defesa, oportunizando expressamente ao INSS novo lançamento
com fulcro no art. 173, II, do CTN, caracterizando-se, portanto, vício formal, restando
afastada qualquer possibilidade de rediscussão da sua natureza.
d) a Fiscalização da RF13, lavrou, em 30/01/2007, a NFLD DE13CAD n. 37.054.6865,
que se aperfeiçoou na mesma data (30/01/2007), dentro, portanto, do lapso temporal de
cinco anos previsto no art. 173, II, do CTN
É o relatório.

Voto
Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz, Relatora.
Conheço do recurso, pois se encontra tempestivo e presentes demais os
pressupostos de admissibilidade.
Conforme narrado, pleiteia a Recorrente a reforma da decisão recorrida no tocante
à natureza do vício para fins de aplicação do prazo decadencial.
O Acórdão Recorrido assim tratou do tema:
Da Preliminar de Decadência
O lançamento consubstanciado na NFLD DEBCAD n. 37.054.686-5 (efls. 03/38), foi
consolidado e constituído em 30/01/2007, compreendendo as competências 05/1995 a
05/1998, e substituiu a NFLD DEBCAD n. 32.615.840-5, de 18/12/1998, declarada nula
por decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS) órgão colegiado na
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-010.005 - CSRF/1a Turma
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época responsável pelo controle de legalidade das decisões em processo de interesse dos
beneficiários e contribuintes da Seguridade Social nos termos do Acórdão n.
02/02366/2003, de 26/09/2003 (efls. 490/499).
De plano, cabe destacar que a decisão abrigada no Acórdão n. 02/02366/2003, de
26/09/2003 (efls. 490/499) de cujo teor a Recorrente tomou conhecimento e contra
ela não se insurgiu é definitiva, de mérito, e transitou em julgado na esfera
administrativa, não sendo passível, assim, de qualquer tipo de discussão ou revisão
suscitada por questionamento em sede de recurso voluntário, vez que falece
competência ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para o
mister. por tratar-se de instâncias de mesmo nível horizontal, sem qualquer
hierarquia entre elas. Nesse sentido, cabe resgatar o art. 38 do Decreto n.
70.235/1972, verbis:
Art. 38. O julgamento em outros órgãos da administração federal far-se-á de acordo
com a legislação própria, ou, na sua falta, conforme dispuser o órgão que administra o
tributo.(grifei)
É dizer, não há que se rediscutir a natureza do vício (formal ou material) que
fundamentou a anulação da NFLD DEBCAD n. 32.615.840-5lavrada em
18/12/1998 , prevalecendo assim a natureza de vício formal expressamente
indicada no decisum do CRPS, incidindo, destarte, a regra do art. 173, II, do CTN,
consoante determinado naquela decisão.
Todavia, e apenas por amor à argumentação, destaco o teor do Acórdão n.
02/02366/2003, de 26/09/2003 (efls. 490/499)ao tratar da NFLD DEBCAD n.
32.615.840-5, verbis:
[...]
Conforme já relatado, trata a presente NFLD, lavrado em 21 JAN 99, de Contribuições
Sociais destinadas ao custeio da Previdência Social e Terceiros, parcela empresa
(Empresa/SAT) e empregados, incidente sobre a remuneração da mãodeobra cedida à
Recorrente através da contratação de prestação de serviços e a ela imputado por
solidariedade (vide Art. 31, da Lei 8.212/91). O débito foi apurado com base em nota
fiscal de serviço, conforme consta do Relatório Fiscal.
Cabe informar que contra a Recorrente foram lavradas diversas NFLD's com o mesmo
objeto solidariedade capitulado no Art. 31, da Lei 8.212/91, que foram julgadas pela 2a
e 4a CaJ/CRPS, que proferiram decisões divergentes. Tendo em vista tratarem de
processos conexos, foi determinado pelo Presidente do CRPS, que todos os processos
fossem encaminhados à 2a CaJ/CRPS.
O Pedido de Revisão tem fundamentação na motivação indevida apontada pela 4a
CaJ/CRPS reconhecimento da solidariedade em decorrência de empreitada de mão-de-
obra, que só passou a existir com a Lei 9.711, publicada em 21.11.98 e discute, ainda, a
inexistência de cessão de mão-de-obra, sendo que os contratos objeto da ação fiscal
prevêem a realização de serviços por empreitada. Menciona que a OS/INSS 209/99 e a
Circular/INSS 46/99 excluíram da solidariedade e da retenção alguns dos serviços
contratados pela Caraíba, tal como no caso em pauta.
Por fim, protesta que a grande maioria dos serviços notificados são decorrentes de
PARADAS PARA MANUTENÇÃO, não se tratando de cessão de mão-de-obra, e sim de
contratação em regime de empreitada por preço global.
[...]
Do Cerceamento de Defesa Como já dito, contra a Recorrente foram lavradas mais de
duas centenas de NFLD's, decorrentes da solidariedade na contratação da prestação de
serviços com cessão de mãodeobra.
Nas primeiras NFLD's por mim julgadas neguei provimento ao recurso.
Posteriormente, quando do julgamento de outras NFLD's passei a solicitar a realização
de diligência para que o INSS se manifestasse com relação a refiscalização período
Fl. 799
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-010.005 - CSRF/1a Turma
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anterior a 11.95, bem como evidenciasse de forma mais precisa a existência da cessão
de mãodeobra.
Assim, por iniciativa própria, o INSS adotou a diligência determinada pela 2a
CaJ/CRPS, como regra, e então instruiu todos os processos com os respectivos
contratos e notas fiscais.
Aqui cabe realçar que as manifestações do INSS por ocasião da diligência limitaram-se
a reafirmar a tese da terceirização das atividades normais da empresa e a citação de
conceitos relacionados sobre a cessão de mãodeobra, deixando de fazer a correlação
entre a documentação juntada e a caracterização da cessão de mãodeobra.
O INSS chegou a se manifestar em seu pronunciamento que os dois primeiros
pressupostos básicos do conceito de cessão de mãodeobra (colocação à disposição do
contratante, nas suas dependências ou de terceiros) estariam "demonstrados de forma
inequívoca e pacífica nos contratos", sem, entretanto, especificar sequer um contrato
(fls., cláusula ou outro) em que obteve tal certeza.
[...]
Ainda lembro, quando analisei diversos contratos e serviços, ter apontado o que, sob
minha ótica, caracterizava ou evidenciava a existência de cessão de mãodeobra.
Reputo, hoje, tal procedimento como intolerável, posto que comporta total cerceamento
de defesa. Não cabe a este ou a qualquer outro Conselheiro garimpar nos autos
evidências do que foi afirmado pelo INSS de forma genérica. Devemos sim cotejar as
afirmativas do INSS, devidamente delimitadas e comprovadas, com as alegações do
contribuinte inconformado. Cabe sim, ao INSS, motivar adequadamente suas
afirmativas, possibilitando ao contribuinte a perfeita compreensão do que lhe é
imputado, viabilizando o exercício do direito inserido no Inciso LV, do Art. 5°, da
CF/88.
Portanto, entendo que o melhor desfecho para a NFLD em pauta, é apontar sua
nulidade por cerceamento defesa, possibilitando que o INSS, a seu critério refaça o
lançamento, sanando a nulidade apresentada. Registro ainda que em alguns contratos e
serviços, vislumbrei a existência de cessão de mãodeobra, entretanto volto a reafirmar
que cabe à autoridade lançadora motivar seus atos. Tal decisão resguarda os direitos
da autarquia no que se refere a prazo decadencial Inciso II, do Art. 173, do CTN.
(grifei)
CONCLUSÃO
Face ao exposto, voto por CONHECER DO PEDIDO DE REVISÃO DO
CONTRIBUINTE e no mérito DAR-LHE PROVIMENTO, anulando o Acórdão n°
04/01735/2002, da 4a CaJ/CRPS, fls. 784.
Em substituição àquele voto no sentido de CONHECER DO RECURSO do notificado e
ANULAR a NFLD em pauta na forma do voto do acima apresentado.
Da leitura do Acórdão CRPS n. 02/02366/2003, de 26/09/2003 (efls. 490/499) resta
evidenciado que a NFLD DEBCAD n. 32.615.8405 lavrada em 18/12/1998 foi anulada
por cerceamento de defesa, oportunizando expressamente ao INSS novo
lançamento com fulcro no art. 173, II, do CTN, caracterizando-se, portanto, vício
formal, restando afastada qualquer possibilidade de rediscussão da sua natureza.
Com espeque no decisum acima resgatado, a Fiscalização da RFB, lavrou, em
30/01/2007, a NFLD DEBCAD n. 37.054.6865, que se aperfeiçoou na mesma data
(30/01/2007), dentro, portanto, do lapso temporal de cinco anos previsto no art.
173, II, do CTN.
Isto posto, não há que se falar de decadência, vez que tanto o lançamento original
abrigado na NFLD DEBCAD n. 32.615.8405, quanto o lançamento substitutivo
abrigado na NFLD DEBCAD n. 37.054.6865, obedeceram aos prazos estipulados
no art. 173, I e II, do CTN, respectivamente.
Fl. 800
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-010.005 - CSRF/1a Turma
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Nesse contexto, alega a Recorrente, em suma, que, tendo em vista a ocorrência de
vício material, a regra que deve ser aplicada aos fatos geradores é a do inciso I do artigo 173 do
CTN, ou seja, de cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado.
Por outro lado, assevera a Recorrida que, da leitura do Acórdão CRPS n.
02/02366/2003, de 26/09/2003 (efls. 490/499) resta evidenciado que a NFLD DEBCAD n.
32.615.8405 lavrada em 18/12/1998 foi anulada por cerceamento de defesa, oportunizando
expressamente ao INSS novo lançamento com fulcro no art. 173, II, do CTN, caracterizando-se,
portanto, vício formal, restando afastada qualquer possibilidade de rediscussão da sua natureza.
Assim, com espeque no decisum acima resgatado, a Fiscalização da RFB, lavrou,
em 30/01/2007, a NFLD DEBCAD n. 37.054.6865, que se aperfeiçoou na mesma data
(30/01/2007), dentro, portanto, do lapso temporal de cinco anos previsto no art. 173, II, do CTN.
Desse de modo, a Procuradoria assevera que não há que se falar de decadência,
vez que tanto o lançamento original abrigado na NFLD DEBCAD n. 32.615.8405, quanto o
lançamento substitutivo abrigado na NFLD DEBCAD n. 37.054.6865, obedeceram aos prazos
estipulados no art. 173, I e II, do CTN, respectivamente.
O cerne da controvérsia, para fins de aplicação do prazo decadencial, é a
possibilidade de reanálise da natureza do vício reconhecida em lançamento substituído.
Entendo que a decisão recorrida não merece reparo quanto ao tema e a mantenho
por seus próprios fundamentos, pois, embora o Acórdão do CRPS não tenha consignado
expressamente a natureza do vício como formal, aplicou o dispositivo legal relativo a tal espécie
de vício, razão pela qual o Colegiado a quo refutou a decadência.
Portanto, não houve reforma da decisão a ponto de, eventualmente, esclarecer
acerca da aplicação do dispositivo atinente aos casos de reconhecimento de vício formal, de
modo que resta inafastável o teor da decisão que se encontra preclusa.
Diante do exposto voto em conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe
provimento.
(assinado digitalmente)
Ana Cecília Lustosa da Cruz

Fl. 801
DF CARF MF
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