Tribunal: CARF
Processo: 10640.724090/2013-79
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Gustavo Guimarães da Fonseca
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-14
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
EXCLUSÃO. EMPRESA CONSTITUÍDA POR INTERPOSTAS PESSOAS.
Consoante o disposto no inciso IV, do art. 29 da Lei Complementar no 123, de 2006, é cabível a exclusão de ofício das pessoas jurídicas do Simples Nacional quando constatada a sua constituição por interpostas pessoas.
PROVAS INDICIÁRIAS -ANÁLISE CONJUNTA - PROVA CONCRETA A produção de provas indiciárias, isoladamente consideradas, é improfícua; sua análise conjunta e concatenada, inclusive, com o diálogo travado no curso do processo, convola-as em provas efetivas da prática dos atos investigados no processo administrativo.
NULIDADE. PRESSUPOSTOS.
Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10640.724090/2013-79
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.717 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
14 de setembro de 2021
Recorrente
TRANSE CALCADOS E COMPLEMENTOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
EXCLUSÃO. EMPRESA CONSTITUÍDA POR INTERPOSTAS PESSOAS.
Consoante o disposto no inciso IV, do art. 29 da Lei Complementar no 123, de
2006, é cabível a exclusão de ofício das pessoas jurídicas do Simples Nacional
quando constatada a sua constituição por interpostas pessoas.
PROVAS INDICIÁRIAS -ANÁLISE CONJUNTA - PROVA CONCRETA A
produção de provas indiciárias, isoladamente consideradas, é improfícua; sua
análise conjunta e concatenada, inclusive, com o diálogo travado no curso do
processo, convola-as em provas efetivas da prática dos atos investigados no
processo administrativo.
NULIDADE. PRESSUPOSTOS.
Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente
e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do
relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva
Figueiredo (Presidente), Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andreia
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10640.724090/2013-79
Fl. 1002
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.717 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10640.724090/2013-79

Lucia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert
e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Relatório
Cuida-se de questionamentos opostos pela insurgente à ATO DECLARATÓRIO
EXECUTIVO SACAT/DRF/JFA no 028, de 22 de novembro de 2013 (e-fl. 85), que comunicou
a exclusão da ora recorrente do SIMPLES Nacional ante a constatação de três situações fáticas:
a) a constituição de empresa por interpostas pessoas;
b) a receita bruta aferida no período investigado ultrapassou o limite legal de R$
2.400.000,00 (então vigente);
c) a falta de registro, em livro caixa, da movimentação bancária, inclusive
financeira, ao longo de todo o período fiscalizado.
As três situações acima foram constatadas a partir de extenso relatório fiscal (e-fls
2 a 28), por meio do qual a D. Auditoria se esforçou para calcar a suas conclusões, mormente
quanto a interposição de pessoas. Objetivamente, com base no conjunto de elementos indiciários
coletados, apontou que a empresa Transe pertenceria, em verdade, ao Sr. Jorge Humberto Coelho
Moitinho e à empresa SP. Comércio e Franquia Ltda. (da qual aquele último consta como sócio
administrador) e não aos sócios formalmente instituídos.
As provas indiciárias mencionadas acima são inúmeras valendo destacar contudo
que, por meio de diligências inclusive realizadas in loco, a D. Autoridade Administrativa teria
apurado que a marca Sonho e Pés, comercializada pela interessada, seria de criação do Sr. Jorge
Humberto e de propriedade da empresa SP Comércio. Em resposta à uma intimação
encaminhada a esta última empresa, foi afirmado, inclusive, que o uso da citada marca teria sido
cedido, gratuitamente, à recorrente, sendo inexistente, portanto, quanto a ela, qualquer contrato
de franquia.
Noutro giro, a D. Fiscalização frisa que o Sr. Jorge Humberto era sócio da
insurgente e, não obstante ter se retirado da sociedade, continuava a assinar cheques e contratos
variados (inclusive de locação) em nome da empresa. De outro turno, os sócios inquinados
formais, seriam empregados de outras lojas do mesmo grupo ou rede que, pelo que consta do
Relato em questão, pertencem, por sua vez, à membros da família do Sr. Jorge Humberto.
O cheques mencionados alhures, bem como outras informações financeiras foram
obtidos por meio de RFM expedidos às instituições financeiras nas quais os grupos mantinham
contas bancária, após recusa insistente, por parte de representantes da investigada, em prestar as
informações solicitadas. O mesmo vale para os dados obtidos quanto às operações de venda
realizadas pela empresa por meio de cartão de crédito (desta feita, mediante uso de informações
extraídas das declarações DECRED).
A partir dos citados cheques, bem como de outros elementos obtidos junto às
instituições financeiras, foram apontados, ainda, fatos que dariam conta de que a contribuinte
Fl. 1003
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.717 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10640.724090/2013-79

teria efetuado o pagamento de despesas e compras de mercadorias de diversas das lojas do
grupo, algo apontado pelo D. Auditor, como “atípica e estranha vinculação financeira”.
Ainda foram realizadas incursões em terceiras empresas e fornecedores e foram
obtidos relatos de testemunhas que, na opinião do Agente Administrativo, evidenciavam que o
Sr. Jorge era, de fato, o real proprietário da Transe (esta curta exposição, diga-se, não faz justiça
ao relatório fiscal que é muito mais completo e contem muitas outras informações mas que, para
o entendimento do caso, não são, agora, importantes).
No que tange, outrossim, às duas outras situações justificadoras da exclusão, a D.
Fiscalização esclarece que identificou, a partir dos extratos e informações bancárias obtidas, bem
como dos dados fornecidos pelas Administradoras de Cartão de Crédito, uma substancial
omissão de receitas, cujos valores, quando somados ao faturamento efetivamente declarado pela
insurgente, ultrapassaram a monta de R$ 2.400.000,00 (limite então vigente para a caracterização
de um dado contribuinte como empresa de pequeno porte).
Já quanto a última acusação (falta de registro de movimentação financeira,
inclusive, bancária), a partir das cópias de cheques obtidas por meio dos já citados RMFs, a D.
Auditoria buscou demonstrar que empresa não só não os registrara em seu livro caixa, como
também não possuía uma conta contábil destinada ao controle das movimentações bancárias.
Demais disso, e por fim, foi possível aferir que na conta “caixa” foram creditados valores muito
inferiores ao total de débitos informados em extratos bancários.
Concluídos os trabalhos, e expedido o ADE já referido anteriormente, a empresa
foi dele, intimada, tendo, então, apresentado a sua manifestação de inconformidade. Nesta, e em
em síntese, arguiu, primeiramente, a concessão de efeito suspensivo à defesa então oposta. Passo
seguinte, atacou o próprio mérito das conclusões fiscais acerca do problema da interposição de
pessoas, afirmando que estas teriam partido de “ilações desconexas” e de “premissas
irrazoáveis”.
Noutro ponto, sustentou ter havido ilegalidade na obtenção de provas, mormente
porque os respectivos RMF teriam sido emitidos sem a motivação a que aludem o arts. 3o e 4o do
Decreto 3.724/01. Por consequência, deduz a nulidade do próprio ADE ante a obtenção, que diz
ser ilícita, de provas.
E, na mesma esteira da nulidade anteriormente mencionada, a então impugnante
acusou o vício na instrução processual a partir da alegação de inconstitucionalidade das regras
contidas na Lei Complementar 105.
Instada a ser pronunciar sobre o caso, a DRJ de Belo Horizonte houve por bem
julgar improcedente a manifestação de inconformidade por meio de argumentos sintetizados em
ementa cujo teor reproduzo abaixo:
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
A constituição do quadro societário por interpostas pessoas; a receita bruta que
ultrapassa o limite máximo permitido; e o livro caixa que não reflete a real
movimentação financeira e bancária são hipóteses suficientes para a exclusão de ofício
do Simples Nacional.
Fl. 1004
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.717 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10640.724090/2013-79

SIMPLES. EXCLUSÃO. EFEITO SUSPENSIVO.
No âmbito do processo administrativo, o efeito suspensivo deve estar expresso
em lei. Não existe previsão legal para a suspensão dos efeitos da exclusão do Simples
Nacional por meio de Ato Declaratório. O CTN, art. 151, III determina a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário.
REQUISIÇÃO
DE
INFORMAÇÕES
SOBRE
MOVIMENTAÇÃO
FINANCEIRA
O embaraço à fiscalização, caracterizado pelo não fornecimento de informações
sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros,
ou por evidências de que a pessoa jurídica esteja constituída por interpostas pessoas
justifica a requisição de informações sobre movimentação financeira.
INCONSTITUCIONALIDADE
A Delegacia de Julgamento não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
A contribuinte foi intimada do resultado do julgamento acima em 08/09/2014 (AR
de e-fl. 949), tendo interposto o seu recurso voluntário em 02/10/2014 (e-fl. 951), por meio do
qual, basicamente, reprisa os argumentos e pedidos já deduzidos na defesa apresentada em
primeira instância. Acrescenta, apenas, uma preliminar de nulidade do acórdão recorrido por
pretenso vício de motivação (e desrespeito às regras encartadas nos artigos 48 e 50 da Lei
9.784/99).
Este é o relatório.
Voto
Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, Relator.
I
DO CABIMENTO DO RECURSO.
O recurso é tempestivo e preenchidos demais pressupostos de cabimento. Por tais
razões, dele, tomo conhecimento.
II
DA DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA.
Vale destacar, como muito apropriadamente aventado pelo acórdão recorrido, que
a contribuinte limitou os seus questionamentos apenas e tão somente à hipótese de exclusão
concernente à interposição de pessoas na constituição da empresa. Ela nunca, nem na
impugnação, e, por conseguinte, também neste recurso, se opôs as duas outras causas elencadas
no ADE e no relatório fiscal à justificar a sua exclusão do SIMPLES, quais sejam, extrapolação
do limites preconizados pelo art. 3o da LC 123/06 no ano de 2009 e a falta de escrituração de sua
movimentação financeira (inclusive bancária) em seu livro caixa.
I.e., ainda que, no caso vertente, possa-se alcançar uma conclusão que afaste a
primeira hipótese acima aventada, a empresa ainda permanecerá excluída do SIMPLES em razão
Fl. 1005
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.717 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10640.724090/2013-79

das duas outras situações anteriormente descritas, mesmo que, nestes casos, possa-se verificar
modificações quanto ao início dos efeitos de tal exclusão.
Em linhas gerais, o extrapolamento dos limites para adesão ao regime e a falta de
escrituração da movimentação financeira são questões autônomas não questionadas pela
contribuinte e sobre as quais operou, inadvertidamente, a preclusão a que se referem os artigos
17 e 33 do Decreto 70.235/72.
III
PRELIMINARES.
III.1 Da alegada nulidade do acórdão recorrido.
A recorrente sustenta haver vício de nulidade do aresto recorrido uma vez que a
turma a quo teria se limitado, quanto as alegações atinentes aos RMFs expedidos, a reproduzir
trechos do TVF, sem explicar os motivos pelos quais os procedimentos tratados pela LC 105/01
teriam sido atendidos.
E a simples leitura da decisão combatida é mais que suficiente para demonstrar a
absoluta impropriedade da preliminar ora examinada.
A forma adotada pelo D. Relator a quo para estruturar o seu voto por ter dado a
equivocada impressão à recorrente de que não haveria descrição dos motivos que fincaram o
entendimento adotado pela turma a quo. Mas a posição pessoal daquele julgador quanto ao
problema dos requisitos legais para a expedição dos RMFs foi explicitamente destacada, como se
vê do trecho a seguir reproduzido:
No que se refere à requisição de informações sigilosas, conforme informa a fiscalização,
as informações foram requisitadas diretamente às operadoras de cartão e instituições
financeiras por dois motivos: embaraço à fiscalização e utilização de interpostas
pessoas (página 11 do acórdão recorrido).
E, mais a abaixo, o D. Relator transcreve os trechos do TVF que demonstrariam a
ocorrência destas duas situações e o seu enquadramento dentre as hipóteses contempladas pelo
art. 6o da LC 105/01 e 3o do Decreto 3.724/01.
É verdade que a reprodução de longos trechos do TVF no corpo do voto torna
cansativa a sua leitura. Mas no caso vertente, este tipo de estruturação se faz necessária
justamente porque a alegação da contribuinte se voltava para a falta de apontamento, pela
Autoridade Fiscal, de motivos que justificassem a emissão dos aludidos RMF. Em outras
palavras, para que a DRJ pudesse corretamente lastrear a sua decisão, ela tinha, de fato, que
transcrever os trechos que contivessem tais justificativas.
Todavia, e diferentemente, do alegado pela insurgente, não houve somente a
reprodução de passagens do relatório fiscal, mas, como já demonstrado, a exposição clara do
entendimento adotado pela turma a quo.
Não há qualquer vício de fundamentação no decisum em exame, sendo, portanto,
de se afastar a presente preliminar.
III.2 Da suscitada nulidade do feito e dos requisitos para expedição dos RMF.
Fl. 1006
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.717 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10640.724090/2013-79

Não me alongarei aqui... esta alegação é tão ou mais descabida que aquela
enfrentada no subtópico anterior dado que, das requisições juntadas à e-fls. 146/148,
particularmente, do relatório aposto ao final deste maço de documentos, verifica-se exauriente
justificação necessária para a expedição dos aludidos RMF. Lá, vejam bem, além de apontar,
corretamente, o enquadramento legal (hipóteses do art. 33 da Lei 9.430/96), foi exaustiva e
suficientemente descrito o motivo de fato que deu causa às requisições, nos estritos das
disposições do art. 6o da Lei Complementar 105/01 (isto é, com a demonstração inafastável da
necessidade das informações pretendidas).
Com efeito, como se extrai do “Relatório” anexado às preditas requisições, a D.
Autoridade Administrativa deixou claro que havia identificado indícios fortes de omissão de
receitas, ante a discrepância entre os valores verificados entre aqueles descritos em sua DASN –
Declaração Anual do SIMPLES Nacional – e os extraídos das DECRED - Declarações de
Operações com Cartões de Crédito. Mais que isso, apontou divergências consideráveis entre as
importâncias retro e as refletidas por sua movimentação bancária.
Tais constatações, devidamente informadas às instituições destinatárias dos RMF,
já seriam suficientes para justificar a sua expedição (na forma do art. 33, V e VII, da Lei
9.430/96, expressamente referenciada pelos preceitos do art. 3o do Decreto 3.724/01). Todavia, a
D. Auditoria informou ter, ainda, intimado o contribuinte a apresentar “os demonstrativos e
comprovantes, emitidos pelas operadoras de cartões de créditos e de cartões de débitos,
referentes aos repasses financeiros das vendas efetuadas nestas modalidades” além dos “os
extratos das contas-correntes, de aplicações financeiras e de cadernetas de poupança utilizadas
para sua movimentação bancária”. E, como destacado pelo D. Agente Administrativo, o
contribuinte se recusou peremptoriamente em apresentar tais elementos, tornando concreta e
inexpugnável a hipótese contemplada pelo inciso I do prefalado art. 33 da Lei 9.430/96
(embaraço à fiscalização).
Em linhas gerais, o relato fiscal, consignado nas RMF, estava cristalinamente
motivado e a insurgência da recorrente, neste ponto, não passa de um inconformismo
injustificável.
Não há, nos preditos RMF, qualquer mácula suficiente à desaboná-los. E, nesta
esteira, a coleta de provas intentada por meio deles também não merece críticas o que, por fim,
confirma a higidez do próprio ADE, contra o qual se opõe a recorrente.
E, no que toca à alegação de inconstitucionalidade da LC 105, valho-me, aqui, dos
preceitos da Sumula 2o, do CARF, cuja observância nos é impositiva:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão no 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão
no 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão no 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão no 102-
46146, de 15/10/2003 Acórdão no 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão no 201-77691, de
16/06/2004 Acórdão no 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão no 201-78180, de
27/01/2005 Acórdão no 204-00115, de 17/05/2005
Fl. 1007
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.717 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10640.724090/2013-79

Também esta preliminar deve ser afastada.
IV
MÉRITO.
A recorrente traz, tal qual já apontado pela DRJ, argumentos genéricos sobre a
falta de evidências acerca da caracterização da hipótese de constituição de empresas por
interpostas pessoas, chegando a aventar que os fatos trazidos pela D. Fiscalização seriam
justificáveis a partir da relação contratual havida entre a detentora da marca e seus franqueados .
Curiosamente, diga-se, a própria a empresa SP Comércio e Franquia atestara a
cessão dos direitos de uso de sua marca “graciosamente” e, mais que isso, a inexistência de
qualquer relação contratual junto à contribuinte. Em outras palavras, além de não refutar um
único elemento trazido pela D. Auditoria Fiscal, a recorrente contradiz a sua própria sócia e,
mais, não traz um único documento que seja para evidenciar a inocorrência da hipótese de
exclusão ora tratada.
Nada obstante, e para que este Colegiado não seja acusado de superficialidade,
impõe-se verificar se o conjunto de elementos, mesmo que indiciários, e ainda que não refutados
pela insurgente, eram, de fato, suficientes para justificar as conclusões fiscais.
Antes, contudo, de se fazer a análise dos elementos coletados, é preciso,
primeiramente, fixar-se uma importante premissa acerca da suficiência das provas indiciárias no
âmbito do processo tributário administrativo fiscal.
IV.1
A construção da norma concreta individual, a dialética processual e as provas
indiciárias.
O positivismo jurídico se assentava na ideia de que a norma seria um ente dotado
de autonomia, mergulhado num ambiente estéril, que não admitia iterações e, por isso mesmo, se
afastava de tudo o que não fosse extraível do seu próprio conteúdo prescritivo. Neste diapasão,
refutava-se a influência do estudioso (ou do aplicador do direito) sobre o objeto estudado, não
admitindo qualquer tipo de instrumento interpretativo que se propusesse buscar a solução dos
casos difíceis fora dos contornos da norma (a moldura a que se referia Kelsen1) para se construir
a norma concreta e individual:
Sob a ótica do direito positivo não existe critério pelo qual uma das dadas possibilidades
de aplicação da norma possa ser preferida à outra. Simplesmente não existe –
caracterizável como juspositivo – um método, relativamente ao qual, dentre os vários
significados linguísticos de uma norma, só se possa salientar um como “correto” [...]2.
Para Kelsen, a adoção de métodos interpretativos – que não se destinassem,
exclusivamente, à emolduração da norma positiva – equivaleria à externação da própria vontade
do aplicador do direito que, assim, justificaria a aplicação do direito a partir de “comentários
jurídicos” de “caráter absolutamente jurídico-políticos”3, sobre os quais o direito positivo nada
teria a dizer4. A preconcepção Kelseniana acerca dos limites de aplicação da norma, recusando,

1 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito: introdução à problemática científica do direito. Tradução de J. Cretella Jr.
e Agnes Cretella, 4a ed., rev. da tradução, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 116-117.
2 Op. cit. p. 117.
3 Op. cit. p. 119.
4 Op. loc. cit.
Fl. 1008
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.717 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10640.724090/2013-79

pois, a relevância (para o direito positivo) da própria construção argumentativa tendente à
demonstração da melhor solução possível para o caso concreto, revela o que a doutrina chamou
de decisionismo Kelseniano, como bem lembra Streck:
[...] que as normas jurídicas de um ordenamento não “cobrem” todas as hipóteses de
aplicação: isto quer dizer que haverá “casos difíceis” que não serão solucionáveis pelas
normas jurídicas existentes; daí o recurso à discricionariedade, poder “delegado” aos
juízes [...]. Tais questões, de um modo ou de outro, estão presentes em Kelsen e Hart,
que constituem, assim, o “ovo da serpente do positivismo contemporâneo”, embora
realistas jurídicos, como Alf Ross, tem, sob outro viés, parcela significativa de
responsabilidade nesse affair. Kelsen “desiste” de enfrentar o problema dos “casos
difíceis” (embora deles não fale, na especificidade), deixando a cargo dos juízes tal
solução, a partir de um “ato de vontade” (daí se falar do “decisionismo Kelseniano”) 5.
Ainda que em tempos atuais, o emprego de argumentos de política para a
justificação das decisões judiciais não seja pacificamente aceito – e, quando o são (os
argumentos políticos), devem ser apenas quando testados contra os princípios vetores do direito
(como defende Ronald Dworkin, citado por Neil Maccormick6) – o decisionismo proposto pelo
juspositivismo não pode ser admitido e nem se tornar muleta para delegar aos operadores do
direito o mister de, nos chamados casos difíceis, aplicar o resultado que melhor lhe aprouver (a
partir de valores absolutos e subjetivos), sem a necessária justificação:
Oponho-me à teoria popular de que os juízes têm poder discricionário para decidir casos
difíceis. Admito que os princípios de direito sejam às vezes tão equilibrados que os que
favorecem o demandante parecerão tomados em conjunto, mais fortes a alguns
advogados, mas a outros, mais fracos. Sustento que mesmo assim faz sentido que cada
uma das partes reivindique a prerrogativa de sair vencedora e, em decorrência disso, de
negar ao juiz o poder discricionário de decidir em favor da outra7.
A norma jurídica individual e concreta, resultante do exercício silogístico que a
aplicação da norma abstrata pressupõe, é construída não pela simples fixação da moldura
normativa, mas, isto sim, pela dialética. Tal moldura, diga-se, estabelece de fato os limites
materiais do antecedente normativo e, outrossim, fixa as consequências possíveis, que, todavia,
devem ser aplicadas de acordo com o caso concreto – e não conforme os humores do juízes e
aplicadores. É o discurso desenvolvido pelas partes e pelo aplicador da lei que permite erigir,
fundamentadamente, a norma concreta individual:
Essas considerações levam ao entendimento de que atividade do intérprete – quer
julgador, quer cientista – não consiste em meramente descrever o significado
previamente existente dos dispositivos. Sai atividade consiste em constituir esses
significados. Em razão disso, também não é plausível aceitar a ideia de que a aplicação
do Direito envolve uma atividade de subsunção entre conceitos prontos antes mesmo do
processo de aplicação8.
O caso em exame revolve norma que predispõe, em seu antecedente, situação que,
in abstrato, não aparenta dificuldades de compreensão. A Lei Complementar de no 123/06

5 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, heremenêutica e teorias discursivas – da possibilidade à
necessidade de respostas corretas em direito. 3a Ed., Rio de Janeiro. Lumen Juris , 2009, p. 5-6.
6 MACCORMICK, Neil. On Legal Decisions and Their Consequences – From Dewey to Dworkin. New York
University Law Review, vol. 58, n. 2, 1983, p. 245.
7 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 430.
8 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 18a ed., São Paulo:
Malheiros, 2018, p. 52.
Fl. 1009
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.717 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10640.724090/2013-79

estabelece que as empresas constituídas por “interpostas pessoas” não podem optar pelo regime
tratado pelos seus arts. 12 e ss (e nem, nele, podem permanecer). A expressão em testilha
conforma a moldura normativa a que alude Kelsen de sorte que, constatada a predita situação,
impor-se-á a consequência igualmente clara contida no mencionado regramento (a vedação à
opção ou a exclusão da ME ou EPP do SIMPLES). Mas no plano fático (ou no mundo
fenomênico), a resolução do caso, nem de longe, se torna tão “simples”.
A mera subsunção dos fatos à prescrição legal não é suficiente porque, mesmo
que o elemento material do antecedente não revolva maiores dificuldades conceituais, a
circunstância “interposição de pessoas” não é constatável (ao menos via de regra) por uma prova
direta sobre o fato, mas por um conjunto de elementos que, isoladamente, não tem o condão de
provar a materialidade descrita abstratamente na hipótese de incidência. A interposição de
pessoas é utilizada (quase sempre), no caso de empresas optantes pelo SIMPLES, como forma de
planejamento tributário ilícito (evasivo); a sua implementação, portanto, é, via de regra,
permeada por estratagemas tendentes à ocultação daquela realidade, a fim de retardar ou impedir
o conhecimento da estrutura concreta que se encontra dissimulada pela organização societária
simulada. Em linhas gerais, o que se vê normalmente em casos tais é a formação de um conjunto
de provas indiciárias.
E porque, nesta hipótese, tais provas seriam suficientes para demonstrar a
concretização do antecedente da norma, se os fatos abstratos por ela descritos não se encontram,
de forma diretamente, demonstrados?
Se as premissas do juspositivismo estivessem corretas, particularmente quando
nega a interrelação entre objeto e observadores, ou entre o aplicador, as partes e o direito posto,
os casos cuja solução pressupõe a produção de provas indiciárias não teriam uma solução. Como
defendido por Kelsen, qualquer solução adotada estaria jungida à discricionariedade do julgador
que teria, para tanto, apenas que se ater ao contorno normativo abstratamente definido.
Daí porque se afirma (a fim de se fugir do decisionismo Kelseniano) que o
discurso dialético é o único meio pelo qual a valoração deste tipo prova pode ser justificado, já
que os contornos da própria lide permitirão verificar a suficiência destes elementos para se
concluir pela materialização da situação prevista in abstrado no antecedente normativo. Calha
trazer a colação, as ponderações propostas pelo Ministro Luiz Fux quando do julgamento da
Ação Penal de no 470, cujo objeto era, precisamente, a análise da concretização de crime de
lavagem de dinheiro, cuja comprovação, pela própria natureza deste tipo penal, revolve a
conjunção de indícios coletados ao longo do procedimento investigativo:
Assim, a prova deve ser, atualmente, concebida em sua função persuasiva, de permitir,
através do debate, a argumentação em torno dos elementos probatórios trazidos aos
autos, e o incentivo a um debate franco para a formação do convencimento dos sujeitos
do processo. O que importa para o juízo é a denominada verdade suficiente constante
dos autos; na esteira da velha parêmia quod non est in actis, non est in mundo. Resgata-
se a importância que sempre tiveram, no contexto das provas produzidas, os indícios,
que podem, sim, pela argumentação das partes e do juízo em torno das circunstâncias
fáticas comprovadas, apontarem para uma conclusão segura e correta9

9 Ação Penal 470, Plenário, disponível em ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf; acessada em
22/09/2020.

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A força da prova indiciária é, portanto, verificada a partir do diálogo travado no
curso do processo, participando, pois, de forma decisiva para a construção da norma concreta
individual, a iteração, conjunta, do aplicador e das partes nesse exercício lógico-jurídico. Como
destacado pelo Ministro Fux, a prova, no caso, tem uma função de persuasão e serve, nesta
esteira, de suporte ao livre convencimento do julgador que, não obstante revelar um atributo da
atividade judicante, ainda está vinculado ao dever de motivar as decisões.
Se o conjunto de provas indiciárias, a partir das análise dos argumentos e contra-
argumentos postos no feito, permitir o desvelamento da verdade material contida na demanda,
mesmo que a míngua de provas diretas da concretização do fato, a sua força deve ser
reconhecida. Não se estará, então, se propondo uma solução dentre as possíveis, mas,
efetivamente, decidindo-se o caso da melhor forma possível.
IV.2
O caso concreto e as provas produzidas.
Como destacado no relatório que precede este voto, a D. Autoridade
Administrativa apresentou um conjunto robusto e substancial de elementos mas, todos eles
indiciários, e que, destarte, isoladamente, não teriam o condão de justificar as acusações descritas
no relatório fiscal. Todavia, e conforme destacado acima, a análise conjunta de tais fatos, somada
ao diálogo travado nos autos torna, ou tem o condão de tornar, silogisticamente inabaláveis as
conclusões adotadas, seja pela D. Auditoria, seja pelo acórdão recorrido.
A par da alegação da insurgente de que seria normal a prestação de serviços de
assessoria à franqueados, ela não só não traz provas de que manteria este tipo de avença com a
SP Franquias, como a própria SP à desmentiu. De fato, como já destacado acima, por meio de
resposta à intimação que lhe foi encaminhada (e-fl.558), esta última empresa esclareceu que,
além de não dispor de qualquer documento que ateste uma eventual relação contratual para com
a contribuinte, cedera-lhe “graciosamente” o uso de marca de sua propriedade (Sonho dos Pés).
E esta constatação, diga-se, torna inexpugnáveis as conclusões decorrentes dos
seguintes fatos constatados pelo D. Agente Autuante e resumidos no título 4 da representação de
e-fls. 2/28):
a) todos os cheques cujas cópias foram obtidas por meio RMF foram assinadas
pelo Sr. Jorge Humberto Coelho Moitinho, ex-sócio “formal” da recorrente e
sócio administrador da SP Franquias;
b) a movimentação financeira e bancária da empresa era, toda ela, realizada na
Cidade do Rio de Janeiro (local de residência do Sr. Jorge), não obstante a
sede da contribuinte estar localizada em Juiz de Fora;
c) o Sr. Jorge figura como sacado nas faturas de telefone da Transe, mesmo
nunca tendo sido sócio majoritário desta e mesmo após a sua retirada “formal”
da sociedade; e
d) o endereço para cobrança constante de duplicatas sacadas contra a Transe,
coletadas pela D. Fiscalização, é o mesmo da empresa SP Franquias;
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e) o Sr. Jorge continuou como signatário do contrato de locação firmado pela
Transe, tendo por objeto o imóvel que se encontra a sua sede, mesmo após a
sua retirada “formal” da sociedade.
Estas cinco circunstâncias poderiam, em certa medida, ser impugnadas por meio
dos argumentos trazidos no apelo, no sentido de que a SP e seu Sócio, Jorge Humberto,
prestariam serviços de consultoria e assessoria empresarial à recorrente, justificando, assim, os
atos praticados por pessoas estranhas à administração da autuada. Mas, além de pouco razoável
tal argumentação10, vale a insistência, a empresa não trouxe um único documento a lastrear esta
“desculpa”.
Mais que isso, entretanto, a insurgente nem mesmo tangenciou uma série de
outros e importantes fatos levantados pela D. Fiscalização, os quais deram conta de que a Transe
pagou, ao longo de todo o período fiscalizado, despesas e custos de empresas pertencentes a um
mesmo grupo empresarial, capitaneado pelo Sr. Jorge e seus familiares.
Em outras palavras, se cada um destes elementos, per se, não servem como prova
acerca da ocorrência da situação descrita no art. 29, IV, da LC 123/06, o exame conjunto destes,
insista-se, quando contrapostos aos argumentos e contra-argumentos apresentados na demanda,
torna insuperáveis as constatações apontadas pela D. Fiscalização e ratificadas pela DRJ. E isto
tudo sem o prejuízo do fato já destacado no início deste voto, no sentido de que a empresa nunca
questionou os demais motivos descritos no ADE de e-fl. 885 para justificar a sua exclusão do
SIMPLES.
Não há, assim, nada a prover quanto ao mérito da querela.
IV.3
Pedido de efeito suspensivo.
Este pedido, diga-se, é inócuo já que a suspensão dos efeitos das decisões
impugnadas/recorridas é decorrência expressa do regramento processual, descabendo um
pronunciamento explícito deste colegiado sobre semelhante atributo dos remédios processuais
descritos no Decreto 70.235/72.
V
CONCLUSÕES.
Á luz do exposto, voto por AFASTAR as preliminares de nulidade e, no mérito,
por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca

10 A assinatura de cheques, contratos de locação e de prestaçaõ de serivços, bem como a assunção da própria
responsabilidade atinente à obrigações encartadas em títulos de crédito por consultores ou assessores de empresas
não é algo comum ou mesmo aceitável (ao menos não facilmente).

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