Tribunal: CARF
Processo: 10880.720795/2006-65
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Paulo Mateus Ciccone
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-05-20
Data de publicação: 2021-06-22

Ementa:
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2003
ILL. COMPENSAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO DIRETO. ARTIGO 166, DO CTN. NÃO APLICAÇÃO.
Como a recorrente é uma sociedade por ações, não se sujeita ao disposto no artigo 35, da Lei no 7.713/1988, tendo em vista o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 172.058-1-SC que declarou a inconstitucionalidade da alusão feita ao termo o acionista.
No mesmo sentido, a Resolução do Senado Federal no 82/96 que suspendeu, em parte, a execução do mencionado dispositivo, naquilo em que faz menção ao referido vocábulo.
Tendo comprovadamente efetuado, às suas expensas, o recolhimento do tributo declarado inconstitucional, a recorrente é parte legítima para pleitear a repetição do indébito, via compensação com obrigações tributárias de sua responsabilidade perante a Fazenda Federal, não se lhe aplicando as disposições do artigo 166, do CTN, posto enquadrar-se o Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido (ILL) na categoria dos tributos diretos, não atingidos pelo dispositivo do Código, conforme pacificado na jurisprudência do CARF e do STJ.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
null
DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.
Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE. COMPETÊNCIA.
Afastado o óbice imposto pelo Despacho Decisório inicial e ratificado pela decisão recorrida, imperioso que os autos voltem à unidade de origem competente para a análise do direito creditório pleiteado e prolatação de nova decisão, retomando-se, a partir daí, o rito procedimental previsto no PAF (Decreto no 70.235/1972).

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10880.720795/2006-65
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.586 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
20 de maio de 2021
Recorrente
MONTANA QUÍMICA S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2003
ILL. COMPENSAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO
DIRETO. ARTIGO 166, DO CTN. NÃO APLICAÇÃO.
Como a recorrente é uma sociedade por ações, não se sujeita ao disposto no
artigo 35, da Lei no 7.713/1988, tendo em vista o decidido pelo Supremo
Tribunal Federal no RE no 172.058-1-SC que declarou a inconstitucionalidade
da alusão feita ao termo “o acionista”.
No mesmo sentido, a Resolução do Senado Federal no 82/96 que suspendeu,
em parte, a execução do mencionado dispositivo, naquilo em que faz menção
ao referido vocábulo.
Tendo comprovadamente efetuado, às suas expensas, o recolhimento do tributo
declarado inconstitucional, a recorrente é parte legítima para pleitear a
repetição do indébito, via compensação com obrigações tributárias de sua
responsabilidade perante a Fazenda Federal, não se lhe aplicando as
disposições do artigo 166, do CTN, posto enquadrar-se o Imposto de Renda
Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido (ILL) na categoria dos “tributos
diretos”, não atingidos pelo dispositivo do Código, conforme pacificado na
jurisprudência do CARF e do STJ.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.
Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da
composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional
para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa,
na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE. COMPETÊNCIA.
Afastado o óbice imposto pelo Despacho Decisório inicial e ratificado pela
decisão recorrida, imperioso que os autos voltem à unidade de origem
competente para a análise do direito creditório pleiteado e prolatação de nova
decisão, retomando-se, a partir daí, o rito procedimental previsto no PAF
(Decreto no 70.235/1972).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10880.720795/2006-65
Fl. 100
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10880.720795/2006-65

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar
provimento parcial ao recurso voluntário no sentido de anular o Acórdão no 16-25.130, de
29/04/2010, da 3a Turma da DRJ/SP1 e o Despacho Decisório EQPIR/PJ da DIVISÃO DE
ORIENTAÇÃO E ANÁLISE TRIBUTÁRIA – DIORT/DERAT/SP (fls. 39/41), determinando o
retorno dos autos à Unidade de Origem a fim de que seja analisado o direito creditório pleiteado
e a compensação pretendida pela recorrente, prolatando-se novo Despacho Decisório,
retomando-se, a partir daí, o rito procedimental previsto no Decreto no 70.235/1972 (PAF).
(assinado digitalmente)

Paulo Mateus Ciccone - Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iágaro
Jung Martins, Luciano Bernart, Marcelo Jose Luz de Macedo (suplente convocado) e Paulo
Mateus Ciccone (Presidente).

Fl. 101
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10880.720795/2006-65

Relatório
MONTANA QUÍMICA S/A recorre a este Colegiado em face de decisão
prolatada pela 3a Turma da DRJ/SP1 em sessão de 29 de abril de 2010 (fls. 82/88) que julgou
improcedente a manifestação de inconformidade apresentada (fls. 44/50) contra o Despacho
Decisório EQPIR/PJ da DIVISÃO DE ORIENTAÇÃO E ANÁLISE TRIBUTÁRIA –
DIORT/DERAT/SP (fls. 39/41) que indeferiu o pleito de repetição de indébito, via compensação
acostado pela interessada (fls. 4/25), direito creditório originário de recolhimento de Imposto de
Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido (ILL), tributo posteriormente declarado
inconstitucional pelo STF, cujo valor, à época, somava R$ 349.826,80, resumido nos seguintes
PER/DCOMP (Despacho de 31/07/2008 da EQITD/DIORT - fls. 38)1:

No DD a Autoridade Tributária expôs os motivos para o indeferimento:

1 A numeração referida das fls., quando não houver citação em contrário, é sempre a digital do e-
processo.

Fl. 102
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10880.720795/2006-65

Em brevíssima síntese, os fatos:
a) A contribuinte intentou compensar tributos federais de sua responsabilidade com créditos
que entendeu possuir contra a Fazenda Pública pertinentes a recolhimentos de ILL
(tributo declarado inconstitucional).
b) Para tanto, adentrou com ação judicial (Processo no 1999.03.99.105192-5/SP), tendo seu
pleito, formulado na “ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária
cumulada com pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos a titulo de
imposto de renda retido na fonte de outubro de 1992 a março de 1993, à alíquota de 8%
(oito por cento), incidente sobre o lucro liquido apurado no seu balanço por imposição
do art. 35, da Lei no 7713/88”, sido negado pelo Magistrado da 9a Vara Federal de São
Paulo, que extinguiu o feito “sem conhecimento do mérito, com fundamento no artigo 267,
inciso VI, do Código de Processo Civil”, decretando a “carência da ação, por falta de
legitimidade ativa”.
c) Em grau recursal, o TRF-3 reformou a decisão e determinou o retorno dos autos à origem
para enfrentamento do mérito (fls. 72):
Nesse passo, atento à necessidade de ser observado o duplo grau de
jurisdição, bem como considerando que o MM. Juiz "a quo" não
julgou o mérito do pedido, entendo que a r. sentença recorrida não
merece subsistir, dai porque devem os autos baixarem à Vara de
origem, a fim de que outra seja proferida, agora com adentramento
da matéria de fundo.
d) Na sequência, prolatou-se nova decisão, agora favorável à contribuinte, tendo o MM juiz “a quo”,
nos termos do Art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil:
d.1 julgado procedente a ação, declarando a inexistência de relação jurídica
entre as partes no que se refere ao recolhimento do Imposto de Renda na Fonte
instituído pelo Art. 35, da Lei no 7.713/88, sobre os lucros líquidos auferidos e
apurados anualmente;
d.2 reconhecido o direito de compensação das importâncias indevidamente
pagas, comprovadas nos autos, com valores de prestações vencidas e/ou
vincendas do Imposto de Renda, corrigidas monetariamente, desde os
recolhimentos, nos termos do Provimento n° 26/2001 da E. Corregedoria Geral
da Justiça Federal da 3a Região, com aplicação de juros dc mora, os quais, a
partir de janeiro de 1996, deverão ser calculados nos termos da taxa SELIC,
incidentes a partir do transito em julgado da sentença;
d.3 condenado a União ao pagamento de honorários advocatícios, no
percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa e
determinado o reexame necessário.
e) Reexaminada a matéria pelo TRF-3, naquilo que mais interessa ao que aqui se discute, a
decisão foi mantida, ou seja, o reconhecimento de ter havido pagamento indevido de
tributo inconstitucional (cf. 60/65).
Fl. 103
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10880.720795/2006-65

f) Com fundamento nesta decisão acostou os PER/DCOMP citados preambularmente
visando o reconhecimento de seu direito creditório e homologação das compensações
intentadas, pleito indeferido pela DERAT/SP
g) Em MI (fls. 44/50) a contribuinte deduz sobre seu direito ao indébito que teria sido
reconhecido judicialmente e, na outra via, acerca das compensações não homologadas e
consequente cobrança dos débitos ali informados, argumenta estarem “prescritos”.
h) A DRJ/SP1, por sua 3a Turma, negou provimento à MI e manteve o decidido no DD (Ac.
- fls. 82/88), assentando:
h.1 sobre a prescrição alegada pela defendente, “no caso presente, o prazo que
deve ser aferido é aquele que, legalmente, a Autoridade Administrativa dispõe para a
homologação da compensação, qual seja, cinco anos, contados a partir da entrega da
DCOMP, nos termos do art. 74, §5°, da Lei 9.430/96, com a redação dada pela Lei
10.833/2003. Como as DCOMP foram enviadas no período 03/09/2003 a 17/09/2003,
e a ciência do Despacho Decisório, que decidiu pela não homologação da
compensação, deu-se, em 21/08/2008, conforme comprova o Aviso de Recebimento-
AR (verso da fl. 40), verifica-se que a decisão administrativa ocorreu dentro do prazo
legal, não cabendo, sob tal aspecto, contestar a sua validade”;
h.2 sobre o mérito, afirma que “a Manifestante teria obtido o reconhecimento do
direito à compensação, nos autos do processo judicial n° 95.0046348-2 (AC
1999.03.99.105192-5), com trâmite pela 9a Vara da Justiça Federal de São
Paulo.Conforme documentação juntada aos autos pela Manifestante, referido
processo trata de Ação de rito ordinário, ajuizada em 23 de agosto de 1995,
objetivando a declaração de inexigibilidade do ILL, incidente à alíquota de 8%, sobre
o lucro liquido, bem como a compensação das quantias pagas indevidamente com o
IRRJ, corrigidas monetariamente. OAcórdão proferido pelo TRF, da 3a Região, com
transito em julgado em 08/06/2006, deu provimento parcial à apelação e à remessa
oficial, e garantiu o direito da Autora de compensar os pagamentos indevidos do ILL,
com a aplicação do Art. 170-A”;
h.3 entretanto, “na data da propositura da ação judicial, ambas as empresas
[Montana Química S/A e Montana S/A Indústria e Comércio] tinham existências
distintas, dado que a incorporação ainda não havia se realizado”;
h.4 prossegue afirmando que, dessa forma, “não há como estender, à Incorporada,
os efeitos da decisão definitiva, exarada na ação promovida pela Incorporadora,
tendo em vista que os efeitos da coisa julgada restringem-se às partes, não
beneficiando nem prejudicando terceiros, conforme dispõe o art. 472, do CPC”.
h.5 a decisão a quo teve a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE -
IRRF
Ano-calendário: 2003
DECLARAÇÃO
DE
COMPENSAÇÃO.
PRAZO
DE
HOMOLOGAÇÃO.
A compensação declarada à RFB extingue o crédito tributário, sob
condição resolutória de sua ulterior homologação. O prazo para
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10880.720795/2006-65

homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5
(cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de
compensação.
AÇÃO
JUDICIAL.
RENÚNCIA
AO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
JULGAMENTO
DA
MATÉRIA
DIFERENCIADA.
A propositura de ação judicial, antes ou depois de constituído o crédito,
importa, quando idênticos os pedidos, em renúncia ao contencioso
administrativo, razão pela qual o julgamento deve ater-se à matéria
diferenciada.
ILL.
AÇÃO
JUDICIAL.
DIREITO
CREDITÓRIO
NÃO
RECONHECIDO.
A decisão judicial, transitada em julgado, que não reconhece a Autora
como parte legitima para requerer a restituição e a compensação de
pagamentos indevidos, a titulo de ILL, implica, no âmbito do contencioso
administrativo, o não reconhecimento do direito creditório e,
conseqüentemente, a não homologação da compensação declarada nas
DCOMP.
COISA JULGADA EM FAVOR DA INCORPORADORA. EXTENSÃO
DOS EFEITOS A INCORPORADA.
A coisa julgada que beneficia a empresa incorporadora não operará
efeitos nas relações jurídicas da empresa incorporada anteriores à
incorporação, tendo cm vista a ausência do elemento “identidade de
partes”.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não-Reconhecido
i) Inconformada, a interessada acostou RV (fls. 91/98) praticamente repisando, literalmente, os
argumentos já expendidos.
É o relatório do essencial.

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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10880.720795/2006-65

Voto
1. Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Relator
O Recurso Voluntário é tempestivo (ciência do acórdão recorrido em
21/05/2010 – fls. 90 – protocolização do RV em 31/05/2010 – fls. 91), a representação da
recorrente está corretamente formalizada (fls. 51/59) e os demais pressupostos para sua
admissibilidade foram atendidos, pelo que o recebo e dele conheço.
Basicamente discute-se a possibilidade de a recorrente repetir-se de indébito
que teria surgido por pagamentos indevidos de Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro
Líquido (ILL), declarado inconstitucional pela Suprema Corte
Há notícia nos autos de que os recolhimentos foram confirmados (relatório da
decisão judicial – fls. 61 – “reconheceu o direito de compensação das importâncias indevidamente
pagas, comprovadas nos autos”).
Portanto, incontroversos os recolhimentos.
Também incontroverso que o ILL foi declarado inconstitucional pela Suprema
Corte e expungido do mundo jurídico pela Resolução no 82/1996, do Senado Federal, com
efeitos erga omnes, de modo que comprovado indébito, cabe a repetição a favor da parte que
arcou com o recolhimento do tributo indevido, desde que, óbvio, se observem e se cumpram os
requisitos exigidos para tanto.
Pois bem, nestes autos foram suscitados ou arguidos os seguintes pontos (pela
interessada, pelas autoridades fiscais e pela decisão recorrida):
1.
houve interposição de ação judicial pela contribuinte visando ver declarado a inexistência
de relação jurídica em relação ao ILL e consequente direito à repetição do indébito
surgido, tendo seu pleito sido provido.
2.
sequencialmente transmitiu três PER/DCOMP para utilizar o referido indébito,
compensando-o com débitos de sua responsabilidade, tudo resumido abaixo:

3.
analisado pela Autoridade Tributária, o pleito foi improvido sob o argumento de ter sido
lançado mão de “crédito oriundo de Ação Judicial cuja decisão de indeferimento já transitou
em julgado”.
4.
em MI, a pessoa jurídica rebateu o despacho da DERAT/SP, reafirmou seu direito ao
indébito, aduziu que a decisão judicial foi reformada pelo TRF-3, passando a lhe ser
favorável, e contestou os débitos surgidos por força da não homologação da
compensação, alegando estarem prescritos.
Fl. 106
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10880.720795/2006-65

5.
a DRJ/SP1 não acolheu a MI e ratificou a decisão da DERAT/SP.
Postos os fatos, ao voto.
Inegável que o ILL foi expurgado do mundo jurídico. Sobre isso,
desnecessárias maiores digressões.
Quanto aos demais pontos, inicio pela alegação de “prescrição” feita pela
recorrente em relação aos débitos surgidos em face da não homologação das compensações
intentadas.
Abstraindo o fato de que muito se tem debatido neste Colegiado acerca da
competência do Tribunal Administrativo Tributário Federal para analisar “débitos” (a princípio,
matéria mais afeta às Unidades da RFB), fato é que, neste caso concreto, como bem alertado pela
decisão a quo, a contagem para eventual contagem prescricional flui a partir da constituição do
crédito tributário, no caso, via DCTF e, depois, apresentada a DCOMP, há a interrupção do
prazo prescricional. Nesse tom, transmitidos as DCOMP em setembro/2003 e proferido o DD em
agosto/2008, não há que se falar em prescrição, decadência ou homologação tácita.
Afastado este aspecto, cabe ver se o indébito, oriundo do ILL recolhido
indevidamente de outubro/1992 a março/1993, comportaria deferimento, isto é, se os demais
requisitos para seu chancelamento foram cumpridos.
O primeiro deles, a tempestividade do pedido.
A
respeito,
via
de
regra,
excetuados
casos
específicos,
a
restituição/ressarcimento
deve
ser
buscada
dentro
do
quinquênio
a
partir
do
pagamento/recolhimento indevido, na forma do artigo 165, do CTN:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio
protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a
modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4o do
artigo 162, nos seguintes casos:
No caso, o manuseio dos autos mostra que em 23/08/1995 a contribuinte
Montana Indústria e Comércio S/A, que viria a ser posteriormente incorporada pela recorrente
MONTANA QUÍMICA S/A, interpôs ação judicial visando ver declarada a inexistência de
relação jurídica em relação ao ILL e consequente direito à repetição dos valores indevidamente
recolhidos.
A princípio foi prolatada sentença negando o pedido, porém devidamente
reformada pelo TRF-3 (que determinou julgamento de mérito), a decisão final foi favorável a
recorrente.
Desse modo, protocolizada petição em 23/08/1995, mostrando a intenção do
sujeito passivo de repetir-se de indébitos nascidos de outubro/1992 a março/1993,
induvidosamente o prazo de cinco anos não foi vencido, por isso, não há óbice
decadencial/prescricional a ser suscitado.
Outro aspecto abordado tanto pela Autoridade Tributária da DERAT/SP quanto
pela Turma Julgadora de 1o Grau nas razões de decidir foi a possível “ilegitimidade ativa” da
demandante no processo judicial de repetição do indébito, isso porque, primariamente, a ação foi
Fl. 107
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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proposta pela empresa Montana S/A Indústria e Comércio e a recorrente tem a denominação de
MONTANA QUÍMICA S/A.
Ocorre que a primeira demandante, Montana S/A Indústria e Comércio, foi
incorporada pela recorrente, MONTANA QUÍMICA S/A, como atesta a própria decisão a quo
(Ac. DRJ – fls. 87/88):

Pois bem, como se sabe, incorporação é uma operação pela qual uma sociedade
existente é incorporada por outra, que recebe todo o seu patrimônio líquido, em seu mais amplo e
clássico conceito: bens + direitos – obrigações,e a sucede para todos os fins e direitos. Em
contraparte, a outra (incorporada), é extinta.
Legislativamente, a Lei no 6.404/1976, define:
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais
sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os
direitos e obrigações.
Registre-se novamente, “sucede em todos os direitos e obrigações”, ou seja, não
há meio termo, nem exceções.
Nesse patamar, não há como impedir que a incorporadora, ao receber em
transmudação o acervo patrimonial da incorporada e dentro dele conste um direito contra a
Fazenda Pública, reconhecido por decisão transitada em julgado, não possa dele usufruir. Seria o
mesmo que impedir a incorporadora de cobrar uma duplicata de um cliente por venda feita pela
incorporada e que foi trazida ao patrimônio da sucessora.
Conclusão em sentido diverso é desprovida de lógica.
Fl. 108
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10880.720795/2006-65

No entender do legislador cível:
“Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e
obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os
respectivos tipos”. (Código Civil/2002).
Então, na incorporação há uma sucessão universal de bens, direitos e
obrigações, de tal forma que o conjunto do patrimônio vertido da incorporada se agregará de
forma una à sociedade incorporadora, dele fazendo parte indissociável, e tudo isso sem
necessidade de notificação formal e individual a cada um dos credores ou devedores da pessoa
jurídica extinta2 e que agora terão que se relacionar com a sucessora por incorporação.
Dizendo de outro modo, os contratos, negócios, compromissos fiscais, relações
empregatícias e todo o universo de interesses das empresas abrangidas na operação continuarão a
fluir, sem que nem mesmo se torne necessário qualquer providência em relação a terceiros, salvo
a comunicação do evento3, existindo, in casu, a chamada “teoria da absorção”, pela qual uma
empresa é assimilada por outra, que lhe sucede.
No caso concreto, aqui apreciado, está-se diante da incorporação da empresa
Montana S/A Indústria e Comércio, gerando o deslocamento de seu patrimônio para a recorrente,
MONTANA QUÍMICA S/A, respeitado naturalmente o que foi avençado no “protocolo” e na
“justificação” do evento incorporativo4.
Deste modo, é inquestionável que a recorrente recebeu os bens, direitos e
obrigações da incorporada e dentre eles, certamente, além de todas as outras rubricas, possíveis
créditos contra a Fazenda Pública Federal.
Em outro dizer, se a incorporadora assume, por expressa disposição legal, as
“obrigações tributárias” da incorporada (art. 5o, do DL no 1.598/1977) e artigo 132, do CTN
(“Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de
outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de
direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas”), nada mais justo e coerente que a
balança, que pende para um lado a favor do Poder Público, também penda para o outro
(contribuinte), desde que, por evidente, o evento se revista de plena legalidade.
Neste tribunal Administrativo Tributário Federal:
COMPENSAÇÃO. INCORPORAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO
DA INCORPORADA. DÉBITOS DA INCORPORADORA.

2 Observadas, no que couber, as disposições do artigo 232, da Lei no 6.404/1976 e artigo 1.122, do
Código Civil – Lei no 10.406, de 10/01/2002.

3 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 10. ed. rev., aum., e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.
498-499
4 Conforme lição de Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro, o objetivo desses dois institutos
(protocolo e justificação) é assegurar aos sócios o conhecimento de todas as condições da operação, das
repercussões sobre os seus direitos e do valor de reembolso que lhes caberá, caso prefiram usar do direito de retirada
(in Das Sociedades Anônimas no Direito brasileiro. São Paulo: Bushatsky, 1979, p. 663.
Fl. 109
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Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10880.720795/2006-65

Se os atos societários atinentes à incorporação foram devidamente
arquivados na Junta Comercial, se foi feita a entrega da respectiva
DIPJ declarando o evento da incorporação e providenciada a baixa
do CNPJ da incorporadora dos sistemas internos da RFB, não há
como negar os efeitos jurídicos dessa incorporação, dentre os quais
o direito da incorporadora de compensar créditos antes
pertencentes à incorporada. (Ac. 3401-005.428 – sessão de
25/10/2018 – Rel. Tiago Guerra Machado)
Enfim, confirmada a operação societária, penso ser inadmissível negar o acesso
a um direito creditício que veio transportado no bojo de uma incorporação, a exemplo de outros
bens e obrigações que pertenciam à incorporada e vieram a compor o patrimônio da
incorporadora.
Dito isto, entendo factível que o crédito (indébito) reconhecido judicialmente a
favor da incorporada, Montana S/A Indústria e Comércio seja aproveitado pela sua
incorporadora, MONTANA QUÍMICA S/A (recorrente).
Já em relação à possível exigência de que os acionistas tivessem que dar
autorização específica para que a sociedade propusesse ação visando a repetição do indébito, por
se estar diante de tributo (ILL) que comportaria transferência do respectivo encargo financeiro
(art. 166, do CTN)5, cabe a análise abaixo.
Dispõe o artigo 35 acerca da instituição do nominado Imposto de Renda Retido
na Fonte sobre o Lucro Líquido (popularmente, “ILL”), naquilo que é pertinente:
Art. 35. O sócio quotista, o acionista ou titular da empresa
individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à alíquota de
oito por cento, calculado com base no lucro líquido apurado pelas
pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base. (Vide
RSF no 82, de 1996)
§ 1o Para efeito da incidência de que trata este artigo, o lucro
líquido do período-base apurado com observância da legislação
comercial, será ajustado pela:
a) adição do valor das provisões não dedutíveis na determinação do
lucro real, exceto a provisão para o imposto de renda;
b) adição do valor da reserva de reavaliação, baixado no curso do
período-base, que não tenha sido computado no lucro líquido;
c) exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões
adicionadas, na forma da alínea a, que tenham sido baixadas no
curso do período-base, utilizando-se a variação do BTN Fiscal.
(Redação dada pela Lei no 7.799, de 1989)

5 Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo
encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de
tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Fl. 110
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10880.720795/2006-65

d) compensação de prejuízos contábeis apurados em balanço de
encerramento de período-base anterior, desde que tenham sido
compensados contabilmente, ressalvado do disposto no § 2o deste
artigo.
e) exclusão do resultado positivo de avaliação de investimentos pelo
valor de patrimônio líquido; (Incluída pela Lei no 7.959, de 1989)
f) exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos
avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados
como receita; (Incluída pela Lei no 7.959, de 1989)
g) adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo
valor de patrimônio líquido. (Incluída pela Lei no 7.959, de 1989)
Pois bem, taxativamente a imposição (incidência) dar-se-ia sobre “o lucro
líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base (...) com observância
da legislação comercial (...) ajustado (...)”.
Ou seja, a tributação ocorreria: i) sempre que houvesse lucro líquido (ajustado,
conforme citado nas alíneas do § 1o); ii) independentemente de sua distribuição.
Então, passou-se a ter uma figura presuntiva de “obtenção de renda”, isto é,
mesmo que “o acionista” não recebesse um centavo ou não lhe fosse creditado qualquer
valor em conta corrente no passivo da empresa para futura distribuição, haveria incidência
do IRRF à alíquota de 8%.
Em outras palavras, só o fato de a pessoa jurídica obter lucro já era motivo da
tributação, independentemente do animus de sua distribuição (isso foi depois reparado com a
decisão do Supremo ao considerar inconstitucional parte do dispositivo).
Todavia, abstraindo esta decretação de inconstitucionalidade (para fins de
desenvolvimento do raciocínio) e firmando posição apenas na situação fática que se estampava
na entrada em vigor e vigência de tal dispositivo, o que se tinha era uma tributação sem que
houvesse um “plus” no patrimônio do beneficiário, muito ao contrário, na esmagadora maioria
das vezes não havia esse acréscimo patrimonial porque não havia distribuição do lucro, que era
levado a “Reservas” da sociedade (no PL) e no futuro incorporado ao capital social,
procedimentos sem qualquer tributação.
Em contraparte, CASO a companhia optasse por DISTRIBUIR lucros ou
dividendos, haveria tributação na fonte das pessoas físicas beneficiárias às alíquotas de 23% a
25%, dependendo de quem fizesse a distribuição e 15% se as fontes pagadoras fossem empresas
rurais; sendo beneficiária uma pessoa jurídica, a alíquota básica era de 23%, com exceções
pontuais (bases legais – Decreto-lei no 1790/1980, artigos 1o e 2o e Decreto-lei no 2065/1983,
artigo 1o, I).
Nesta hipótese (acima elencada), por haver efetiva disponibilização dos lucros
e dividendos aos beneficiários, i) a tributação na fonte era imperativa, ii) à fonte pagadora cabia
Fl. 111
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10880.720795/2006-65

efetuar a retenção e iii) ao interessado competia dar-lhe o tratamento de antecipação do imposto
devido na sua declaração de ajuste ou, alternativamente, optar pela tributação exclusiva (pessoas
físicas) e compensá-lo com o que tivesse de reter na distribuição que fizesse a título de
dividendos, bonificações em dinheiro, lucros e outros interesses (pessoas jurídicas).
Então, naquele contexto, precedente ao ILL, era indiscutível que o
contribuinte do tributo era o beneficiário, posto que recebia o rendimento (lucro/dividendos) JÁ
COM DESCONTO NA FONTE.
Assim, tencionasse a pessoa jurídica (fonte pagadora) repetir-se de eventual
indébito tributário por qualquer motivo (recolhimento a maior, por exemplo), necessitaria de
expressa autorização do contribuinte que arcou com o ônus da imposição tributária, consoante
disposto no artigo 166, do CTN:
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza,
transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a
quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo
transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a
recebê-la.
Em claro dizer, o beneficiário recebia (ou lhe era creditado) o valor do
lucro/dividendo, seu patrimônio aumentava e, naturalmente, na forma do art. 43, do CTN, a
tributação do Imposto de Renda, na fonte e/ou na declaração anual, era impositiva.
Sendo assim, só ele é que poderia autorizar um terceiro a pugnar pela
repetição.
Diferentemente ocorreu com a mudança trazida pelo artigo 35, da Lei no
7.713/1988 que não impunha distribuição alguma (efetiva ou mediante crédito a favor do
beneficiário) para exigir o tributo. Quer dizer, bastava a empresa obter lucro para se impor
uma tributação na fonte! E sobre valores que poderiam JAMAIS ser distribuídos!
Nesta estampa, era irrelevante a efetiva distribuição dos lucros, bastando para a
incidência do imposto a sua simples apuração pela companhia e que poderia nunca distribuí-lo,
pois dependente de uma decisão dos acionistas.
Tanto assim era que, na sequência, dispôs o artigo 36, da Lei no 7.713/1988:
Art. 36. Os lucros que forem tributados na forma do artigo
anterior, quando distribuídos, não estarão sujeitos à incidência do
imposto de renda na fonte.
Então,
i)
Os lucros (apurados pela entidade);
ii) Que fossem tributados na forma do artigo anterior (art. 35, por
simples apuração de lucro da empresa);
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10880.720795/2006-65

iii) QUANDO (e SE) DISTRIBUÍDOS;
iv) , não estariam sujeitos à incidência do imposto de renda na
fonte.
Ou seja, para a legislação que criou o ILL, não haveria tributação quando
EFETIVAMENTE o beneficiário recebesse os lucros e assim tivesse realmente um “plus” em
seu patrimônio (artigo 43, do CTN) e tudo pelo simples fato de que, antes e presuntivamente, já
sofrera uma tributação sem que lhe fosse distribuída/creditada qualquer importância.
Então, na dicção do artigo 36, ocorrendo a efetiva distribuição já não haveria o
que se tributar, posto que tributado antes e ainda que o beneficiário não houvesse recebido
valor algum, já que, consoante artigo 35, havendo lucro, automaticamente a empresa deveria
calcular 8% sobre ele e recolher como IRRF às suas expensas, posto que a ela foi imposta tal
obrigação.
Em suma, quem apurava o imposto de renda na fonte e o recolhia era a pessoa
jurídica.
Pois bem, no caso tratado, temos como fonte pagadora uma sociedade
anônima, cujos partícipes são “acionistas”, os quais, por força da decisão do Supremo, não
poderiam sofrer a imposição de fonte, justamente porque não haveria essa “disponibilidade
automática”.
Então, nesse cenário, sem nunca ter recebido qualquer valor de lucros ou
dividendos, sem nunca ter arcado ou despendido um único centavo a título de Imposto de Renda
na Fonte (totalmente assumido e recolhido pela Fonte Pagadora, às suas expensas), sem nunca
ter sofrido o ônus de um tributo que não pagou, de uma renda que não recebeu, seria
obrigatória a autorização deste acionista para que a fonte pagadora, que recolheu o imposto, às
suas expensas, intentasse uma repetição de indébito? Penso que não.
Na verdade, e já caminhando para a conclusão do pensamento e para o
desfecho do caso concreto, neste caso do ILL, não houve distribuição de lucro ou dividendo, os
beneficiários não foram contemplados com verba alguma e não arcaram com nenhum tributo, ao
revés, quem o assumiu foi integralmente a recorrente, como mostram os documentos encartados
aos autos.
A ela, por raciocínio lógico, cabe a legitimidade de buscar a repetição de tal
indébito expurgado do mundo jurídico.
A propósito e dando mais suporte a este entendimento, veja-se o disposto no
artigo 1o, da Instrução Normativa (SRF) n.o 63, de 24 de julho de 1997, que tratou da matéria
após a decisão do STF:
“Art. 1.o Fica vedada a constituição de créditos da Fazenda
Nacional, relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro
Fl. 113
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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líquido, de que trata o art. 35 da Lei n.o 7.713, de 22 de dezembro de
1988, em relação às sociedades por ações.
Pois bem, se o próprio Órgão Tributário determinou ficasse “vedada a
constituição de créditos em relação às sociedades por ações a partir de 1997, em razão da decisão do
STF, óbvio que, antes disso, tal lançamento poderia ser feito (e deve tê-lo sido pela Receita
Federal), de modo que, se a fonte pagadora poderia ser autuada por não ter retido o
imposto, na mesma senda e mesmo raciocínio dele pode se repetir se o reteve, recolheu e
sua imposição foi declarada inconstitucional.
Em síntese, se era o sujeito passivo para arcar com um auto de infração pela
não retenção, igualmente é parte legítima para requerer o quanto recolheu de tributo
inconstitucional.
Precedentes do CARF conduzem nesta linha:
LEGITIMIDADE DA SOCIEDADE ANÔNIMA
Nas sociedades anônimas, os acionistas somente adquirem
disponibilidade financeira ou jurídica em relação ao lucro da
empresa, após a deliberação de assembléia geral ordinária. Como o
imposto incide sobre os lucros apurados e não distribuídos, o ônus
econômico deste é suportado pela empresa, que, conseqüentemente,
tem legitimidade para pleitear a restituição. Recurso provido.
(Primeiro Conselho, Quarta Câmara, acórdão no 104-22.023,
Relator Conselheiro Remis Almeida Estol, julgado em 08/11/2006)
IMPOSTO
DE
RENDA
SOBRE
O
LUCRO
LÍQUIDO
RESTITUIÇÃO ARTIGO 166 DO CTN NÃO APLICAÇÃO
A regra prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional
somente se aplica aos chamados tributos indiretos. O imposto de
renda previsto no artigo 35, da Lei no 7.713, de 1988, é tributo
direto, não lhe sendo aplicável a aludida condição por ocasião da
apresentação de requerimento de restituição (Acórdão no 104-
18.984, de 18/09/2002)
ILL – RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS POR SOCIEDADE
ANÔNIMA
–
LEGITIMIDADE
PARA
PLEITEAR
A
RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – INAPLICABILIDADE DO
ARTIGO 166 DO CTN.
A empresa que recolheu indevidamente valores a título de ILL tem
legitimidade para pleitear a restituição do indébito, não se
aplicando ao caso a regra do artigo 166 do Código Tributário
Nacional (Acórdão no 106-16.587, de 07/11/2007)
IMPOSTO DE RENDA SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (ILL).
RESTITUIÇÃO. ARTIGO 166 DO CTN. NÃO APLICAÇÃO.
A regra prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional
somente se aplica aos chamados tributos indiretos. O imposto de
renda previsto no artigo 35, da Lei no 7.713, de 1988, é tributo
direto, não lhe sendo aplicável a aludida condição por ocasião da
apresentação de requerimento de restituição. É pacífica a
Fl. 114
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10880.720795/2006-65

jurisprudência do CARF a respeito da legitimidade da empresa que
tenha recolhido indevidamente valores a título de ILL para pleitear
a restituição do respectivo indébito. (Ac. 2201003.509 –2a
Câmara/1a Turma Ordinária Sessão de 15 de março de 2017-
Relator – Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim)
Deste Acórdão, vale ver o preciso voto condutor do seu I. Relator, aqui adotado
como uma das razões de decidir:
“A questão em discussão nestes autos reside em saber se a
RECORRENTE possui direito à restituição do ILL pleiteada.
Não merece prosperar o entendimento da autoridade julgadora de
primeira instância que negou o direito de restituição do ILL
pleiteada pela RECORRENTE, tendo em vista a não comprovação
da negativa de assunção do ônus do imposto e à falta da
autorização dos terceiros que porventura tenham assumido este
encargo (art. 166 do CTN).
Contudo, o artigo 166 do CTN somente se aplica aos chamados
tributos indiretos, em que há transferência do encargo financeiro.
Os tributos diretos, a exemplo do imposto de que aqui se trata
(ILL), não estão sujeitos ao comando do dispositivo enfocado.
No caso do ILL, não há a chamada transferência do encargo
financeiro a terceiros, na medida em que referido tributo incidia
sobre o lucro líquido das pessoas jurídicas apurado na data de
encerramento do período. Ou seja, nos termos do art. 35, da Lei no
7.713/88, a incidência do ILL ocorria antes mesmo da distribuição,
não havendo que se falar em incidência do ILL sobre valores
recebidos pelos sócios.
A própria RECORRENTE demonstra por meio de suas DIPJs que
não houve distribuição de lucros no período objeto do pedido de
restituição e, mesmo assim, foi recolhido o ILL relativo a cada
ano-calendário”.
No STJ, a linha é a mesma:
RECURSO ESPECIAL ALÍNEAS "A" E "C' IMPOSTO DE
RENDA – RETENÇÃO NA FONTE SOCIEDADE ANÔNIMA –
LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO OU
COMPENSAÇÃO
–
AUSÊNCIA
DE
DISPONIBILIDADE
ECONÔMICA DA RENDA AOS ACIONISTAS DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA
É
legítima
a
sociedade
anônima
para
pleitear
a
repetição/compensação do recolhimento indevido do imposto de
renda na fonte (artigo 35 da Lei n.7.713/88), uma vez que os
acionistas não tiveram disponibilidade econômica dos valores, a
depender de manifestação da assembléia geral. Não se pode invocar
o artigo 166 do CTN em amparo à pretensão fazendária. Nesse
sentido, dentre outros, o REsp 29.579/SC, relator Min. Humberto
Fl. 115
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10880.720795/2006-65

Gomes de Barros, DJU 18.09.00. Recurso especial não conhecido.
(RESP 266.491/RS, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA
TURMA, julgado em 19.11.2002, DJ 19.05.2003 p.159)
TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA LUCRO LÍQUIDO –
SOCIEDADE ANÔNIMA IMPOSTO RECOLHIDO ANTES DE
O LUCRO SER POSTO À DISPOSIÇÃO DO SÓCIO
REPETIÇÃO DO INDÉBITO LEGITIMIDADE DA PESSOA
JURÍDICA – NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 166 DO CTN.
Se a sociedade anônima, antes de autorizada a distribuição de
lucros aos acionistas, recolheu, em atenção ao Art. 35 da Lei
7.713/88, imposto de renda na fonte, ela está legitimada a repetir o
indébito, sem necessidade da autorização prevista no Art. 166 do
CTN. (RESP 229.579/SC, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE
BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.08.2000, DJ
18.09.2000 p. 102).
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE
RENDA.LUCRO
NÃO
DISTRIBUÍDO.
LEI
7.713/1988.
LEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM" DA EMPRESA
RECORRENTE.
I O art. 35 da Lei 7.713/1988 atribui a empresa a retenção do
tributo em analise, fato que a transforma em responsável pelo
pagamento do imposto, conforme dicção do par.único do art. 45,
combinado com o art. 121, II, ambos do CTN. Dessa forma, a
recorrente possui legitimidade para impetrar mandado de
segurança.
II Recurso especial conhecido e provido. (RESP 68.216/MG, Rel.
Ministro ADHEMAR MACIEL, SEGUNDA TURMA, julgado em
03.03.1998, DJ 23.03.1998 p. 61).
TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA LEI 7.713/88, ART. 35 –
LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA. PRECEDENTES.
A pessoa jurídica, sujeito passivo da obrigação tributaria, tem
legitimidade ativa para impugnar a cobrança do imposto a que se
refere o art. 35 da LEI 7.713/88. Recurso provido (RESP
67.409/MG, Rel. MIN. PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 02.06.1997, DJ 18.08.1997 p.37811)
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ARTIGO 35 DA LEI
NUM. 7.713/88. LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA PARA
AFASTAR A EXIGÊNCIA.
Exigindo-se da pessoa jurídica, sujeito passivo da obrigação
tributária, o pagamento do tributo, tem ela legitimidade ativa para
se insurgir contra a cobrança. (RESP101.219/PB, Rel. Ministro
HÉLIO MOSIMANN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21.10.1996,
DJ 18.11.1996 p. 44885.
PROCESSO CIVIL IMPOSTO DE RENDA RETENÇÃO NA
FONTE
–
LUCROS
ATRIBUÍDOS
AOS
SÓCIOS
LEGITIMIDADE DA PESSOA JURÍDICA PARA IMPETRAR
MANDADO DE SEGURANÇA.
A pessoa jurídica obrigada a recolher imposto de renda retido na
fonte, incidente sobre lucros atribuídos a seus sócios, tem
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10880.720795/2006-65

legitimidade para impetrar mandado de segurança impugnando a
exação. Inteligência da Lei 7.713/88 (art. 35) e do CTN (art. 121).
(RESP 79.372/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE
BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07.03.1996, DJ
20.05.1996 p.16676)
Concluindo, penso ser inteiramente coerente e consentâneo com os fatos
narrados e documentos acostados que a recorrente tinha plena legitimidade ativa para propor a
repetição do indébito, sem necessidade da autorização prévia dos acionistas, não se aplicando,
portanto, o disposto no artigo 166, do CTN.
Por fim, apenas como registro e para que não pairem dúvidas, embora seja
matéria já pacificada na jurisprudência no sentido de que o ILL não é tributo indireto, o que
levaria à sua submissão ao mencionado artigo do Código, vale ver a decisão dada pelo STJ ao
antigo e já expurgado do mundo jurídico “Adicional de Imposto de Renda”, em tudo bastante
semelhante ao ILL e igualmente declarado “inconstitucional” pelo STF:
TRIBUTÁRIO. ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA. ART. 166, DO
CTN. REPETIÇÃO DE INDEBITO. JUROS DE MORA. CORREÇÃO
MONETÁRIA.
1- A prova de ausência da translação cogitada no art. 166 do CTN só se
relaciona com tributos que comportam a incorporação direta ao preço,
o que não e o caso do adicional de imposto de renda julgado
inconstitucional pelo colendo STF.
2- Nem todos os tributos, por sua própria natureza, comportam
transferência do respectivo encargo financeiro.
3- A identificação dos tributos que não comportam transferência do
respectivo encargo financeiro dar-se-á com base em critérios
normativos hauridos do ordenamento posto e não em razões de ciência
econômica.
4-
A transferência a que se refere o art. 166 do CTN e a transferência jurídica
do encargo financeiro por agregação a relação subjacente de natureza civil,
comercial ou semelhante, vinculando as partes (transferidor e destinatário
da transferência).
5-
A natureza do tributo é fornecida pelo seu fato gerador (aspecto
material da hipótese de incidência), portanto na Constituição Federal,
no Código Tributário e na legislação ordinária específico e que serão
encontrados os elementos necessários a caracterização do critério a ser
utilizado nessa identificação.
6. Comportam transferência:
6.1 Tributos cujo fato gerador envolve uma dualidade de sujeitos, ou seja, o fato
gerador e uma operação, e
6.2 Cujo contribuinte e pessoa que impulsiona o ciclo econômico podendo
transferir o encargo para o outro partícipe do mesmo fato gerador. (Março
Fl. 117
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10880.720795/2006-65

Aurélio Greco, in "repetição de indébito tributário - o IOF operações de
cambio ou importação de bens", citado por Lindemberg da Mota Silveira,
pg. 77, Caderno de Pesquisas Tributarias, vol. 8, Editora Resenha
Tributária).
7- Os juros de mora, em se tratando de repetição de indébito, devem ser
calculados a partir do trânsito em julgado da decisão que reconheceu
procedente o pedido.
8- A correção monetária dos tributos deve ser feita pelo índice que melhor
reflita o fenômeno inflacionário.
9- Recurso especial parcialmente provido apenas para se determinar a contagem
dos juros de mora a partir do trânsito em julgado do decisório.
(STJ - REsp: 118488 RS 1997/0008688-7, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO,
Data de Julgamento: 04/09/1997, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de
Publicação: DJ 06.10.1997 p. 49888)
Finalmente, lembro que a recorrente é uma sociedade por ações e o decidido
pela Suprema Corte a ela se aplica sem qualquer restrição, que somente permanece em relação às
sociedades limitadas, dependendo do que for disposto em seus contratos sociais, e aos titulares
de firmas individuais:

Precedentes da Câmara Superior do CARF, dentre outros:
IMPOSTO
SOBRE
O
LUCRO
LÍQUIDO
ILL
INCONSTITUCIONALIDADE.
A exação foi declarada inconstitucional pelo STF em relação às
sociedades anônimas porque, nesse caso, não há distribuição
Fl. 118
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-005.586 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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automática de lucros. A mesma decisão foi adotada com relação aos
sócios de sociedades por quotas de responsabilidade limitada,
quando não estiver prevista no contrato social a distribuição
automática de lucros. (Ac. 9101-001.520, Relatoria Conselheiro
Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, unânime)
CONCLUSÃO
Diante do contexto presente nos autos, induvidoso caber direito à recorrente de
buscar a utilização de direito creditório originalmente pertencente a sociedade por ela
incorporada.
Igualmente induvidoso ser parte legítima para requerer o indébito nascido por
força de recolhimentos que fez de tributos indevidos.
Todavia, impossível nesta instância de julgamento validar ou invalidar aspectos
materiais, ou seja, aferir os valores dos créditos, sua contraposição aos débitos, se houve
utilização parcial, se há outro processo envolvendo tais montantes, etc., procedimento afeto
diretamente às Unidades da Receita Federal, que têm acesso a todas as informações e sistemas e
podem intimar a recorrente a apresentar documentos entendidos necessários.
Assim, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário no
sentido anular o Acórdão no 16-25.130, de 29/04/2010, da 3a Turma da DRJ/SP1 e o Despacho
Decisório EQPIR/PJ da DIVISÃO DE ORIENTAÇÃO E ANÁLISE TRIBUTÁRIA –
DIORT/DERAT/SP (fls. 39/41), determinando o retorno dos autos à Unidade de Origem a fim
de que seja analisado o direito creditório pleiteado e a compensação pretendida pela recorrente,
prolatando-se novo Despacho Decisório, retomando-se, a partir daí, o rito procedimental previsto
no Decreto no 70.235/1972 (PAF).
É como voto.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone

Fl. 119
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