Tribunal: CARF
Processo: 13609.000175/2008-85
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003
ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. NÃO INCLUSÃO.
O montante a ser excluído da base de calculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal.

Inteiro teor:
S3-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
13609.000175/2008-85
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
3302-012.105 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
27 de outubro de 2021
Recorrente
TRANSPORTADORA E DISTRIBUIDORA FINESS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003
ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. NÃO INCLUSÃO.
O montante a ser excluído da base de calculo mensal da contribuição é o valor
mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no
julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal
Federal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar arguida. No mérito, por unanimidade de votos em dar provimento parcial ao recurso
para excluir da base de cálculo da Cofins os valores referentes ao ICMS destacado nas vendas de
mercadorias, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker
Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente
convocado), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho
(Presidente). Ausente o conselheiro Vinicius Guimaraes, substituído pelo conselheiro Carlos
Delson Santiago.
Relatório
Como forma de elucidar os fatos ocorridos até a decisão da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento, colaciono o relatório do Acórdão recorrido, in verbis:
Lavrou-se contra o contribuinte acima identificado o Auto de Infração de fls. 176/184
relativo à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, totalizando
um crédito tributário de R$ 387.425,44, incluindo multa de oficio e juros de mora,
correspondente aos períodos de 01/2003 a 12/2003 (fl. 177).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13609.000175/2008-85
Fl. 264
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-012.105 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13609.000175/2008-85

A autuação ocorreu em virtude de divergências verificadas entre os valores da
contribuição escriturados e os declarados em DCTF, nos períodos acima identificados,
pelo que o fisco promoveu o lançamento tributário da Cofins, conforme descrito no
Termo de Verificação Fiscal de fls. 168/175, cuja apuração encontra-se discriminada
nos demonstrativos de fls. 173/174.
Como enquadramento legal, citaram-se os artigos 1° da Lei Complementar n° 70, de 30
de dezembro de 1991; artigos 2°, 3° e 8° da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998,
(Decreto n° 4.524, de 2002, arts. 2°, 3°, 10, 22 e 51.
Irresignado, tendo sido cientificado em 28/02/2008 (fl. 176), o autuado apresentou, em
31/03/2008, acompanhadas dos documentos de fls. 192/200, as suas razões de
discordância (fls. 186/191), a seguir resumidas.
Preliminarmente, argui a nulidade da autuação por entender que houve o
descumprimento, quando da lavratura do Auto de Infração, do disposto no “caput” do
art. 10 do Decreto n° 70.235, de 1972, porquanto esta ocorrera em local diverso do
domicilio do sujeito passivo.
No mérito, propugna pela exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição, a
exemplo do entendimento exarado pelo STF, em face de sua indevida e inconstitucional
inclusão, uma vez que não guarda relação com o faturamento.
Requer também a exclusão do ICMS, conforme determina o art. 3° , § 2°, item I, da Lei
n° 9.718, de 1998.
Prossegue em seu arrazoado, insurgindo-se contra a possibilidade de aplicar-se a taxa
Selic, seja como índice de atualização de tributos, seja como taxa de juros, em face de
sua manifesta inconstitucionalidade, pelo fato de esta possuir caráter estritamente
remuneratório de capital, porquanto criada e regulamentada pelo Banco Central do
Brasil, regulamentação essa sem força legal, o que contraria o principio da legalidade,
contido no art. 150, I da Constituição Federal, pelo que requer a sua exclusão.
Transcreve jurisprudência acerca do assunto.
Por fim, em face dos argumentos expostos, propugna pela nulidade da autuação ou que
sejam retificados os cálculos e excluídos o ICMS e os juros moratórios baseados na taxa
Selic.
A 1a Turma da DRJ em Belo Horizonte (MG) julgou a impugnação procedente em
parte, nos termos do Acórdão no 02-26.092, de 22 de março de 2010, cuja ementa foi vazada nos
seguintes termos:
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 31/01/2003 a 31/12/2003
Os valores correspondentes ao ICMS, por expressa falta de previsão legal, não podem
ser excluídos da base de cálculo da contribuição.
As normas reguladoras dos juros de mora que determinam a aplicação do percentual
equivalente à taxa Selic encontram-se disciplinadas em lei.
A arguição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa, por
transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria.
Impugnação Procedente em Parte
Inconformado com a decisão da DRJ, o sujeito passivo apresentou recurso
voluntário ao CARF, no qual repisa os argumentos da impugnação. Em suma, requer a nulidade
do auto de infração por ter sido lavrado em local diverso da infração, a exclusão do ICMS da
base de cálculo da Cofins e a não incidência da Selic.
O processo foi sorteado a este relator na forma regimental.
É o breve relatório.
Fl. 265
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-012.105 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13609.000175/2008-85

Voto
Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator.
O recurso é tempestivo e apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, de
forma que dele conheço e passo à análise.
Preliminar de nulidade do auto de infração
Reclama a interessada que o auto de infração é nulo pois não observou a regra
contida no art. 10 do Decreto no 70.235/72, o qual determina que o auto de infração deverá ser
lavado por servidor competente, no local da verificação da falta.
Ocorre que essa questão encontra-se pacificada no âmbito da Administração
Tributária Federal em virtude do Enunciado de Súmula Vinculante CARF no 06, que assim
dispõe:
Súmula CARF no 6:
É legítima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração,
ainda que fora do estabelecimento do contribuinte. (Vinculante, conforme Portaria MF
no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Sendo assim, afasto a preliminar de nulidade do auto de infração.
Mérito
A recorrente alega que a Fiscalização apurou a base de cálculo da Cofins sem
excluir o ICMS das vendas realizadas. Assevera que a inclusão do ICMS na base de cálculo do
da COFINS representa desvirtuamento do conceito de faturamento a que alude o art.195, inciso
I, da Constituição Federal/88, já que o ICMS é na verdade receita de competência dos Estados e
do Distrito Federal e, portanto, não pode ser considerado faturamento da empresa.
A discussão encontra-se superada no âmbito do CARF, tendo em vista que o
Supremo Tribunal Federal já proferiu decisão acerca desta matéria, em sede de recurso com
repercussão geral reconhecida, na sistemática prevista no art. 1.036 da Lei no 13.105/2015.
No RE no 574706 - Tema 069 - ficou consignado que o ICMS não integra a base
de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE
FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO
CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a
correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a
recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de
aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise
contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar
ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o
princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração
da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de
faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a
base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
Fl. 266
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-012.105 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13609.000175/2008-85

3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo
daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve
ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime
de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS.
(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em
15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-
10-2017).
Com o julgamento dos embargos de declaração, foram resolvidas as questões
referentes à modulação dos efeitos e de qual ICMS deverá ser excluído do PIS e da Cofins.
Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para
modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data
em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não
compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas
as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que
proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco
Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade
ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das
contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS
destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário,
13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Diante da obrigação de observar decisões definitivas de mérito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal, na sistemática prevista no art. 1.036 da Lei no 13.105/2015, me curvo
ao entendimento de que o ICMS destacado deve ser excluído da base de cálculo das
contribuições para a Cofins.
Neste norte, dou provimento ao capítulo recursal para excluir da base de cálculo
da Cofins o valor referente ao ICMS destacado.
Taxa Selic
A questão de fundo deste capítulo está petrificada na Administração Tributária
Federal por intermédio do Enunciado de Súmula vinculante CARF no 4.
Súmula CARF no 4:
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários
administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC
para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).
Ex positis, nego provimento ao capítulo recursal.
Conclusão
Por todo exposto, afasto a preliminar de nulidade do auto de infração e no mérito,
dou provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo da Cofins os valores referentes
ao ICMS destacado nas vendas de mercadorias.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho
Fl. 267
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-012.105 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13609.000175/2008-85

Fl. 268
DF CARF MF
Documento nato-digital