Tribunal: CARF
Processo: 13840.000604/99-74
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Paulo Mateus Ciccone
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-05-20
Data de publicação: 2021-06-23

Ementa:
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 1990,1991
ILL. COMPENSAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO DIRETO. ARTIGO 166, DO CTN. NÃO APLICAÇÃO.
Como a recorrente é uma sociedade empresária por quotas de responsabilidade limitada e seu contrato social não estipula que os lucros apurados sejam automaticamente distribuídos aos seus sócios, antes dependem de reunião entre eles para decidir sobre sua destinação, não se sujeita ao disposto no artigo 35, da Lei no 7.713/1988, tendo em vista o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 172.058-1-SC.
No mesmo sentido, a Resolução do Senado Federal no 82/96 que suspendeu, em parte, a execução do mencionado dispositivo.
Tendo comprovadamente efetuado, às suas expensas, o recolhimento do tributo declarado inconstitucional, a recorrente é parte legítima para pleitear a repetição do indébito, via compensação com obrigações tributárias de sua responsabilidade perante a Fazenda Federal, não se lhe aplicando as disposições do artigo 166, do CTN, posto enquadrar-se o Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido (ILL) na categoria dos tributos diretos, não atingidos pelo dispositivo do Código, conforme pacificado na jurisprudência do CARF e do STJ.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
null
DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.
Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE. COMPETÊNCIA.
Afastado o óbice imposto pelo Despacho Decisório inicial e ratificado pela decisão recorrida, imperioso que os autos voltem à unidade de origem competente para a análise do direito creditório pleiteado e prolatação de nova decisão, retomando-se, a partir daí, o rito procedimental previsto no PAF (Decreto no 70.235/1972).

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13840.000604/99-74
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.587 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
20 de maio de 2021
Recorrente
POSTO RIO BRANCO LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 1990,1991
ILL. COMPENSAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO
DIRETO. ARTIGO 166, DO CTN. NÃO APLICAÇÃO.
Como a recorrente é uma sociedade empresária por quotas de responsabilidade
limitada e seu contrato social não estipula que os lucros apurados sejam
automaticamente distribuídos aos seus sócios, antes dependem de reunião entre
eles para decidir sobre sua destinação, não se sujeita ao disposto no artigo 35,
da Lei no 7.713/1988, tendo em vista o decidido pelo Supremo Tribunal
Federal no RE no 172.058-1-SC.
No mesmo sentido, a Resolução do Senado Federal no 82/96 que suspendeu,
em parte, a execução do mencionado dispositivo.
Tendo comprovadamente efetuado, às suas expensas, o recolhimento do tributo
declarado inconstitucional, a recorrente é parte legítima para pleitear a
repetição do indébito, via compensação com obrigações tributárias de sua
responsabilidade perante a Fazenda Federal, não se lhe aplicando as
disposições do artigo 166, do CTN, posto enquadrar-se o Imposto de Renda
Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido (ILL) na categoria dos “tributos
diretos”, não atingidos pelo dispositivo do Código, conforme pacificado na
jurisprudência do CARF e do STJ.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.
Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da
composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional
para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa,
na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE. COMPETÊNCIA.
Afastado o óbice imposto pelo Despacho Decisório inicial e ratificado pela
decisão recorrida, imperioso que os autos voltem à unidade de origem
competente para a análise do direito creditório pleiteado e prolatação de nova
decisão, retomando-se, a partir daí, o rito procedimental previsto no PAF
(Decreto no 70.235/1972).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13840.000604/99-74
Fl. 198
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar
provimento parcial ao recurso voluntário no sentido anular o Acórdão no 05-20.620, de
20/12/2007, da 2a Turma da DRJ/CPS e os Despachos Decisórios da DRF/CPS (24/10/2002 - fls.
49/50) e DRF/LIM (04/11/2008 - fls. 114/116), determinando o retorno dos autos à Unidade de
Origem a fim de que seja analisado o direito creditório pleiteado e a compensação pretendida
pela recorrente, prolatando-se novo Despacho Decisório, retomando-se, a partir daí, o rito
procedimental previsto no Decreto no 70.235/1972 (PAF).

(assinado digitalmente)

Paulo Mateus Ciccone - Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iágaro
Jung Martins, Luciano Bernart, Marcelo Jose Luz de Macedo (suplente convocado) e Paulo
Mateus Ciccone (Presidente).

Fl. 199
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

Relatório
POSTO RIO BRANCO LTDA – EPP recorre a este Colegiado em face de
decisão prolatada pela 2a Turma da DRJ/CPS em sessão de 20 de dezembro de 2007 (fls. 87/99)
que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada (fls. 55/70) contra o
Despacho SEORT/DRF/CPS de 24/10/2002 (fls. 49/50) que indeferiu, por decadência, o pedido
de restituição acostado pela interessada, cujo valor, após sua conversão para “Reais”, na forma
da N.E. SRF/COSIT/COSAR no 08/97 – já que o recolhimento do tributo (ILL) foi feito em
moeda da época dos fatos (1990 e 1991) – somava R$ 2.724,48 o qual, corrigido pela SELIC até
outubro de 1999 atingiu R$ 5.232,36, conforme PER abaixo (fls. 3)1:

Para melhor compreensão, dado o largo lapso de tempo entre o pleito
formulado (1999) e o presente julgamento (2021) – ou seja, quase 21 anos!! - faz-se o seguinte
resumo dos fatos:
a) O pedido de restituição da contribuinte funda-se em recolhimentos que fez em
30/04/1990 e 30/04/1991 do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido
(ILL), devidamente comprovados pelos DARF acostados (fls. 5).
b) Em 24/10/2002, a DRF/Campinas, então jurisdição da interessada, prolatou decisão
indeferindo o pleito sob argumento de decadência, na forma da ementa abaixo (fls.
49/50):

1 A numeração referida das fls., quando não houver citação em contrário, é sempre a digital do e-
processo.

Fl. 200
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

c) Inconformada, a contribuinte interpôs manifestação de inconformidade (fls. 55/70)
aduzindo, no mérito, a inexistência da decadência sustentada pelo DD, tendo em vista a
decisão do STF proclamando a inconstitucionalidade do artigo 35, da Lei no 7.713/88 no
RE no 172.058-1 (SC), posteriormente expurgado do mundo jurídico pela Resolução no
82/96, do Senado Federal e reconhecida pela própria Receita Federal mediante a IN
(SRF) no 63/97; citou jurisprudência do então Conselho de Contribuintes que entendeu
lhe aproveitar e finalizou aduzindo que o STJ firmou posição de que o prazo para
requerer restituição seria de dez anos (tese dos “cinco + cinco”).
d) Apreciando a lide, a 2a Turma da DRJ/CPS improveu o pleito da interessada sob os
seguintes e principais argumentos de mérito: i) decadência para formular o pedido, feito
além do quinquênio legal. ii) ser o ILL tributo que comportaria transferência do ônus para
os sócios, o que exigiria, a teor do artigo 166, do CTN, expressa autorização destes para
que a contribuinte buscasse sua repetição; iii) finalmente, que o contrato social da pessoa
jurídica (sociedade limitada) não previa que os lucros apurados estariam sujeitos a
qualquer condicionante de sua destinação, de modo que inaplicável a decisão de
inconstitucionalidade da Corte Suprema, ou seja, sendo a disponibilização dos resultados
automática, a incidência do ILL estaria caracterizada.
e) Resumindo, a decisão a quo indeferiu o pedido e não homologou as compensações dos
débitos de IRPJ e de CSLL do mês de junho/2000 (fls. 47) e declarou ter havido
homologação tácita das compensações elencadas no pedido de compensação:

Fl. 201
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

f) Decisão com o seguinte dispositivo de acórdão:

g) Entre a prolação do Acórdão pela DRJ/CPS (20/12/2007) e a sua execução (24/07/2008),
houve alteração nas jurisdições da Receita Federal, passando a contribuinte a subordinar-
se à DRF/Limeira que, mediante peça nominada como “embargos”, suscitou a presença
nos autos da Autoridade Julgadora a quo a fim de que esclarecesse o quanto abaixo
resumido (fls. 110/111):

h) Em 08/08/2008, mediante o Despacho no 2.246, a presidente da 2a Turma da DRJ/CPS
reconheceu a procedência dos “embargos” e assentou (fls. 112/113):

Fl. 202
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

i) Na sequência, a agora Autoridade Tributária jurisdicionante da pessoa jurídica
(DRF/Limeira/SP) veio aos autos para assentar (fls. 114/116):

Fl. 203
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

(...)

(...)

j) A contribuinte foi cientificada em 24/11/2008 da decisão da DRF/Limeira/SP (fls. 126),
sendo-lhe permitidas as seguintes ações (fls. 121):

Fl. 204
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

k) Todavia, ignorando a possibilidade de nova discussão na primeira instância recursal
(DRJ) e a eventual interposição de recurso hierárquico ao Superintendente da Receita
Federal em São Paulo, a contribuinte manejou RECURSO VOLUNTÁRIO ao CARF
(fls. 127/155) no qual discorreu longamente sobre todos os temas que entendeu
pertinentes, focando, principalmente, nas decisões prolatadas pelas DRF e pela DRJ e
combatendo a decadência assumida pelos órgãos, o possível silêncio do contrato social
acerca da distribuição e disponibilização dos lucros e a repercussão do ônus do tributo
nas pessoas físicas dos sócios e a necessidade de serem por elas autorizada a restituição
buscada pela pessoa jurídica recorrente. Trouxe doutrina e jurisprudência.
É o relatório do essencial, em apertada síntese.

Fl. 205
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

Voto
Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Relator
Prefacialmente, cabem alguns esclarecimentos acerca da instrução processual
deste processo:
1. NÃO CONSTA destes autos que a recorrente tenha tomado ciência da
decisão da DRJ após sua prolação em 20/12/2007;
2. Ao que parece, ao invés de ser encaminhada à contribuinte, a decisão foi
encartada neste processo, sendo o mesmo enviado ao SEORT da
DRF/Limeira para seu cumprimento (sem que a contribuinte tivesse
tomado ciência da decisão prolatada pela DRJ/CPS);
3. A Autoridade Tributária da DRF/Limeira (como visto no relatório), ao
tentar executar o acórdão, nele encontrou contradições, levando à
interposição de “embargos” contra a decisão de 1o Piso (fls. 110/111),
devidamente encaminhada com o processo e ainda sem ciência alguma da
contribuinte, à DRJ/CPS;
4. Referidos “Embargos” foram devidamente acolhidos pela presidência da 2a
Turma da DRJ/CPS (fls. 112/113) e determinado o saneamento das
contradições observadas; tal reconhecimento deu-se pelo Despacho no
2.246, de 08/08/2008
5. Na sequência, em 04/11/208, cumprindo a decisão, agora devidamente
saneada, o SEORT da DRF/Limeira concluiu na seguinte linha (fls.
115/116):

6. FOI DESTA DECISÃO que a contribuinte teve ciência em 24/11/2008 (fls.
126), devendo ser destacado que na “Intimação no 13840/460/2008”,
emitida pela ARF/Mogi-Guaçu/SP em 17/11/2008 consta, expressamente,
o seguinte:
Fl. 206
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

7. Com a seguinte determinação:

Pois bem, feitas estas transcrições, o quadro estampado nos autos era o seguinte:
a) A decisão de 1a Instância só foi encaminhada para ciência da interessada em 12/11/2008
(recebida em 24/11/2008), ou seja, quase um ano depois, já que o Acórdão data de
20/12/2007;
b) Esse fato não teria maior relevância por não causar prejuízo direto à defesa (ainda que
não devesse ter havido tanta demora em se proceder à cientificação da referida decisão
de 1o Grau), não fossem as ocorrências que permearam o processo neste intervalo
temporal, passando pelos “embargos” opostos pela DRF/Limeira ao Acórdão da
DRJ/CPS, o seu acolhimento pela presidência da 2a Turma daquela Unidade Julgadora e
Fl. 207
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

o “novo” Despacho Decisório emitido pelo SEORT daquela DRF (Limeira), em
detrimento ao primeiro, lavrado pelo SEORT/DRF/Campinas;
c) Certamente foi em razão deste novel fato (a prolação de um novo Despacho Decisório),
que a ARF/Mogi-Guaçu/SP ao dar ciência à contribuinte dos eventos abriu prazo para
apresentação de “manifestação de inconformidade” (que já havia sido interposta em
23/12/2002 fls. 55 e devidamente julgada em 20/12/2007 - Ac. fls. 87/99). Atente-se que
ESTA decisão só foi enviada à contribuinte JUNTAMENTE com todas as demais peças
processuais que foram juntadas aos autos neste interregno temporal;
d) Ocorre que, ainda que tenha havido “embargos” à decisão e seu acolhimento, fato é que
NÃO HOUVE REFORMA NEM ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO DA DRJ, ou seja, a
decisão, com os ajustes e efeitos dos embargos que a sanearam, permaneceu vigente e
incólume, irradiando seus efeitos.
e) Após a juntada do RV, provavelmente dando-se conta da aparente confusão gerada pelas
mensagens constantes na intimação, a ARF/Mogi-Guaçu/SP, emitiu o “Comunicado no
13840/077/2009”, de 05/02/2009 (fls. 173) do qual a recorrente teve ciência em
11/02/2009 (fls. 176), quando , além de “re-ratificar” a Intimação anterior (de
17/11/2008), literalmente informou à interessada que “após este prazo [15 dias] o processo
será encaminhado ao Conselho de Contribuinte para julgamento do Recurso Voluntário
interposto”. Ou seja, NOVA determinação.
f) Seguindo, a mesma ARF manifestou-se novamente nos autos em 09/03/2009 (fls. 177):

Fl. 208
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

g) Suscitada a se posicionar pelo referido expediente da ARF/Mogi-Guaçu, a DRF/Limeira
laconicamente se manifestou (fls. 195):

h) Enfim, resumo de todos estes fatos e eventos: de uma forma ou outra, foi reconhecida a
procedência do recurso voluntário.
Então, pelo que acima se mostrou, aliado ao exposto no relatório e o que mais
consta dos autos e robustecido pela previsão legal do § 3o, do artigo 59, do PAF (Decreto no
70.235, de 6 de março de 1972)2, entendo perfeitamente cabível aceitar-se a interposição do
recurso voluntário como feito pela recorrente (fls. 127/155), posto que a decisão recorrida não
foi anulada.
Desse modo, constatada sua tempestividade (ciência do acórdão recorrido em
24/11/2008 – fls. 126, protocolização da peça recursal de 2a Instância em 23/12/2008 – fls. 127),
confirmado que a representação da recorrente está corretamente formalizada (fls. 156/165), e que
os demais pressupostos para sua admissibilidade foram atendidos, o recebo e dele conheço.
Feitas estas observações – relevantes para o prosseguimento do julgamento -,
passo à apreciação da lide.
Em resumo, a matéria comporta pedido de restituição (conjugado com
compensação) formulado pela recorrente e relativo ao Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o
Lucro Líquido (ILL) recolhido em 30/04/1990 e 30/04/1991 (fls. 3), cujo montante, convertido
para “Reais”, na forma da N.E. SRF/COSIT/COSAR no 08/97, somava R$ 2.724,48 e que,
corrigido pela SELIC até outubro de 1999 atingiu R$ 5.232,36, conforme PER abaixo (fls. 3):

2 § 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a
pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.(Redação dada
pela Lei no 8.748, de 1993)

Fl. 209
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

Para comprovar os recolhimentos foram juntados os DARF correspondentes
(fls. 5), confirmados pelo documento emitido pela ARF/Mogi-Guaçu/SP (fls. 43).
Portanto, incontroversos os recolhimentos.
Também incontroverso que o ILL foi declarado inconstitucional pela Suprema
Corte e expungido do mundo jurídico pela Resolução no 82/1996, do Senado Federal, com
efeitos erga omnes, de modo que comprovado indébito, cabe a repetição a favor da parte que
arcou com o recolhimento do tributo indevido, desde que, óbvio, se observem e cumpram os
requisitos exigidos para tanto.
Abstraindo a especificidade de cada caso, nestes autos foram suscitados ou
arguidos os seguintes pontos (pela interessada, pelas autoridades fiscais e pela decisão recorrida):
1.
ter decaído (prescrito) o direito à repetição.
2.
tratando-se a recorrente de pessoa jurídica constituída na forma de sociedade limitada,
cabe verificar se o contrato social prevê expressa previsão de que os lucros serão
automaticamente distribuídos (disponibilizados), sem qualquer ressalva.
3.
autorização dos sócios para que a sociedade questione a repetição e peça a restituição do
tributo indevidamente recolhido.
Passo à análise de cada um deles.
1.
Sobre a decadência suscitada pelo DD do SEORT/DRF/CPS, mantida pela DRJ e
ratificada pelo SEORT/DRF/LIM
Bateram-se as decisões prolatadas no sentido de que, protocolizado o pedido de
restituição em 23/12/1999, já estaria decaído o direito da repetição, posto que os recolhimentos
ocorreram em 30/04/1990 e 30/04/1991, portanto, há mais de cinco anos.
Fl. 210
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

Embora como regra geral esse seja o entendimento a ser assumido (de que o
direito de repetir-se de indébito tributário se esvai em cinco anos, seja por decadência, como se
posicionaram as decisões prolatadas nos autos, seja por prescrição, como entendem outros,
corrente com a qual me filio), fato é que, ESPECIFICAMENTE neste caso, milita a favor da
recorrente a conhecida tese dos dez anos (ou, mais claramente, a famosa tese dos “cinco + cinco
anos) assumida pelo STJ e objeto de Súmula deste Tribunal Administrativo Tributário Federal de
2a Instância:
Súmula CARF no 91:
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes
de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento
por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez)
anos, contado do fato gerador.
Portanto, havendo Súmula (de observância obrigatória pelos Conselheiros do
CARF, Anexo II, artigo 72, do Regimento Interno), nem há que se discutir de sua aplicação,
restando aferir o período transcorrido entre os recolhimentos efetuados e o pedido de restituição
protocolizado (se está abaixo de dez anos).
No caso, como mostram os autos, o recolhimento mais antigo fez-se em
30/04/1990 e o PER foi protocolizado em 23/12/1999, portanto MENOS de dez anos. Assim,
NÃO HOUVE DECADÊNCIA (ou prescrição). Já o outro recolhimento é de período mais
recente ainda, pelo que, igualmente, afasta-se a restrição imposta pelas decisões combatidas.
Finalmente, a respeito do que diz o verbere “no caso de tributo sujeito a
lançamento por homologação”, a melhor exegese que se pode tirar (sem embargo de outras) está
na decisão prolatada pela E. 1a Turma da CSRF em 20/11/2012, Ac. 9101-001.520, Relatoria
Conselheiro Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, unânime:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário:1991
DECADÊNCIA
-
IMPOSTO
DE
RENDA
RETIDO
NA
FONTE/IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO ILL ART. 35
DA LEI No 7.713/1988. A incidência do ILL dava-se na apuração
do lucro liquido, distribuído ou capitalizado, constituindo-se, pois,
em atividade obrigatória do sujeito passivo, efetuar a apuração e o
pagamento do tributo tão logo o apurasse.
Excertos do voto do I. Relator bem resumem o tema:
“Com relação ao IRRF, a decadência também teria se operado, porquanto a
incidência do art. 35 (Imposto sobre o Lucro Liquido – ILL) da Lei 7.713, de 1988,
dava-se na apuração do lucro liquido, distribuído ou capitalizado, constituindo-se,
pois, em atividade obrigatória do sujeito passivo, efetuar a apuração e o pagamento
do IRRF tão logo o apurasse.
Sendo assim, a jurisprudência administrativa, espelhada em reiteradas decisões
judiciais, considera tratar-se de lançamento por homologação, sendo, portanto,
Fl. 211
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

regido pelo § 4o, do art. 150, do CTN, a exemplo do que foi decidido pela extinta 7.a
Câmara do 1.o Conselho de Contribuintes, na decisão recorrida”.
Assim, neste tomo, afasto os óbices impostos pelas decisões prolatadas.
Passo ao item seguinte:
2.
Previsão contratual da destinação dos lucros.
A decisão recorrida fulminou a pretensão da recorrente ao afirmar (Ac. DRJ –
fls. 96 e 98):

(...)

Data vênia, faço uma leitura diferente da citada cláusula.
Explico.
Consta do Instrumento Contratual vigente à época dos fatos (fls. 161/165),
cláusula com redação quase idêntica à presente no Contrato assumido pela decisão recorrida
(posterior aos eventos tratados - fls. 13/20).

Tomando apenas a segunda parte da cláusula e que trata da destinação dos
lucros ou assunção dos prejuízos, é nítido que se está, gramaticalmente, diante de um período
composto, onde há uma oração principal e uma subordinada que se integram e permitem a
construção linguística daquilo que se quer exprimir.
Fl. 212
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

Traduzindo em linguagem redacional e eliminando as referências aos
“prejuízos”, por desnecessárias ao que aqui se aprecia:
“Os lucros (...) serão divididos (...) pelos sócios na proporção de suas quotas-partes de capital,
exceto se, havendo lucro, deliberarem (...) levá-lo ao Patrimônio Líquido (...) para posterior
utilização”.
Então, enquanto a oração principal dita que “os lucro serão divididos aos
sócios”, a subordinada cria uma condicionante restritiva e obrigatória: “EXCETO se
deliberarem os sócios [os mesmos que seriam os beneficiários da distribuição] incorporar tais lucros
ao PL da sociedade”.
Em outra formatação, a conclusão é mais flagrante ainda, mostrando a
dependência da decisão dos sócios para a disponibilização, destinação e distribuição dos
resultados positivos.
Veja-se nesta redação, mudando a forma, mantendo a essência gramatical:
“EXCETO não havendo decisão dos sócios de incorporar os lucros ao Patrimônio Líquido da
sociedade, eles serão distribuídos na proporção de suas quotas”.
Em suma, sob qualquer ângulo que se analise, não há disponibilidade
automática dos lucros a favor dos sócios. Antes, é preciso que, em reunião entre eles, se decida
primeiramente se serão incorporados ao PL da sociedade e só depois disso, em caso negativo, é
que haverá a liberação para que sejam distribuídos aos sócios.
Linha em conformidade com o decidido pela Corte Maior no RE-172.058-1
SC:

Fl. 213
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

Decisão da qual se extrai o seguinte excerto de voto do Ministro Sydney
Sanches, em tudo aplicável ao caso concreto aqui apreciado:

E do I. Relator, Ministro Marco Aurélio:

Sintetizando, não havendo previsão de disponibilização e distribuição
automática dos lucros, descabida a tributação pelo ILL.
Precedentes do CARF, dentre outros:
IMPOSTO
SOBRE
O
LUCRO
LÍQUIDO
ILL
INCONSTITUCIONALIDADE.
A exação foi declarada inconstitucional pelo STF em relação às
sociedades anônimas porque, nesse caso, não há distribuição
automática de lucros. A mesma decisão foi adotada com relação aos
sócios de sociedades por quotas de responsabilidade limitada,
quando não estiver prevista no contrato social a distribuição
automática de lucros. (Ac. 9101-001.520, Relatoria Conselheiro
Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, unânime)
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
ILL
RESTITUIÇÃO
SOCIEDADE
POR
QUOTAS
DE
RESPONSABILIDADE LIMITADA.
Nos casos de sociedades por quotas de responsabilidade limitada, o
Egrégio Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a
exigência do ILL quando o contrato social da empresa não tivesse
previsão de distribuição automática de lucros. Na hipótese em
exame, o contrato social do contribuinte (corroborado pelos
documentos contábeis), não previa que os lucros apurados seriam
automaticamente distribuídos.
(Ac.no 2801-02.086 – 1a Turma Especial - Sessão de 30 de novembro
de 2011 Rel. Sandro Machado dos Reis)
Cenário reconhecido, acatado e sufragado pela própria Receita Federal:
Fl. 214
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF No 63, DE 24 DE JULHO DE
1997
(Determina a dispensa da constituição de créditos da Fazenda
Nacional e o cancelamento do lançamento nos casos que especifica.
O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas
atribuições, e em vista do que ficou decidido pela Resolução do
Senado No 82, de 18 de novembro de 1996, e com base no que
dispõe o Decreto No 2.194, de 7 de abril de 1997, resolve:
Art. 1o Fica vedada a constituição de créditos da Fazenda Nacional,
relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, de
que trata o art. 35 da Lei No 7.713, de 22 de dezembro de 1988, em
relação às sociedades por ações.
Parágrafo único. O disposto neste artigo se aplica às demais
sociedades nos casos em que o contrato social, na data do
encerramento do período-base de apuração, não previa a
disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio cotista,
do lucro líquido apurado.
Com essas considerações, elimino a barreira que foi oposta ao
reconhecimento do direito da recorrente em relação a este tópico.
Passo ao terceiro item.
3.
Repetição do indébito. Autorização dos sócios para que a sociedade a promova.
Aplicação do artigo 166, do CTN
Prescreve o dispositivo:
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza,
transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a
quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo
transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a
recebê-la
Segundo a decisão a quo (fls. 95/96):

Fl. 215
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

Pois bem, em relação ao tratado neste tópico (exigência de que os sócios
tivessem que dar autorização específica para que a sociedade propusesse ação visando a
repetição do indébito, por se estar diante de tributo (ILL) que comportaria transferência do
respectivo encargo financeiro - art. 166, do CTN)3, cabe a análise abaixo.
Dispõe o artigo 35 acerca da instituição do nominado Imposto de Renda Retido
na Fonte sobre o Lucro Líquido (popularmente, “ILL”), naquilo que é pertinente:
Art. 35. O sócio quotista, o acionista ou titular da empresa
individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à alíquota de
oito por cento, calculado com base no lucro líquido apurado pelas
pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base. (Vide
RSF no 82, de 1996)
§ 1o Para efeito da incidência de que trata este artigo, o lucro
líquido do período-base apurado com observância da legislação
comercial, será ajustado pela:
a) adição do valor das provisões não dedutíveis na determinação do
lucro real, exceto a provisão para o imposto de renda;
b) adição do valor da reserva de reavaliação, baixado no curso do
período-base, que não tenha sido computado no lucro líquido;
c) exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões
adicionadas, na forma da alínea a, que tenham sido baixadas no
curso do período-base, utilizando-se a variação do BTN Fiscal.
(Redação dada pela Lei no 7.799, de 1989)
d) compensação de prejuízos contábeis apurados em balanço de
encerramento de período-base anterior, desde que tenham sido
compensados contabilmente, ressalvado do disposto no § 2o deste
artigo.
e) exclusão do resultado positivo de avaliação de investimentos pelo
valor de patrimônio líquido; (Incluída pela Lei no 7.959, de 1989)
f) exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos
avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados
como receita; (Incluída pela Lei no 7.959, de 1989)
g) adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo
valor de patrimônio líquido. (Incluída pela Lei no 7.959, de 1989)
Pois bem, taxativamente a imposição (incidência) dar-se-ia sobre “o lucro
líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base (...) com observância
da legislação comercial (...) ajustado (...)”.

3 Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo
encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de
tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Fl. 216
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

Ou seja, a tributação ocorreria: i) sempre que houvesse lucro líquido (ajustado,
conforme citado nas alíneas do § 1o); ii) independentemente de sua distribuição.
Então, passou-se a ter uma figura presuntiva de “obtenção de renda”, isto é,
mesmo que “o sócio, no caso de o contrato não prever distribuição automática do lucro” não
recebesse um centavo ou não lhe fosse creditado qualquer valor em conta corrente no
passivo da empresa para futura distribuição, haveria incidência do IRRF à alíquota de 8%.
Em outras palavras, só o fato de a pessoa jurídica obter lucro já era motivo da
tributação, independentemente do animus de sua distribuição (isso foi depois reparado com a
decisão do Supremo ao considerar inconstitucional parte do dispositivo).
Todavia, abstraindo esta decretação de inconstitucionalidade (para fins de
desenvolvimento do raciocínio) e firmando posição apenas na situação fática que se estampava
na entrada em vigor e vigência de tal dispositivo, o que se tinha era uma tributação sem que
houvesse um “plus” no patrimônio do beneficiário, muito ao contrário, na esmagadora maioria
das vezes não havia esse acréscimo patrimonial porque não havia distribuição do lucro, que era
levado a “Reservas” da sociedade (no PL) e no futuro incorporado ao capital social,
procedimentos sem qualquer tributação.
Em contraparte, CASO a companhia optasse por DISTRIBUIR lucros ou
dividendos, haveria tributação na fonte das pessoas físicas beneficiárias às alíquotas de 23% a
25%, dependendo de quem fizesse a distribuição e 15% se as fontes pagadoras fossem empresas
rurais; sendo beneficiária uma pessoa jurídica, a alíquota básica era de 23%, com exceções
pontuais (bases legais – Decreto-lei no 1790/1980, artigos 1o e 2o e Decreto-lei no 2065/1983,
artigo 1o, I).
Nesta hipótese (acima elencada), por haver efetiva disponibilização dos lucros
e dividendos aos beneficiários, i) a tributação na fonte era imperativa, ii) à fonte pagadora cabia
efetuar a retenção e iii) ao interessado competia dar-lhe o tratamento de antecipação do imposto
devido na sua declaração de ajuste ou, alternativamente, optar pela tributação exclusiva (pessoas
físicas) e compensá-lo com o que tivesse de reter na distribuição que fizesse a título de
dividendos, bonificações em dinheiro, lucros e outros interesses (pessoas jurídicas).
Então, naquele contexto, precedente ao ILL, era indiscutível que o
contribuinte do tributo era o beneficiário, posto que recebia o rendimento (lucro/dividendos) JÁ
COM DESCONTO NA FONTE.
Assim, tencionasse a pessoa jurídica (fonte pagadora) repetir-se de eventual
indébito tributário por qualquer motivo (recolhimento a maior, por exemplo), necessitaria de
expressa autorização do contribuinte que arcou com o ônus da imposição tributária, consoante
disposto no artigo 166, do CTN:
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza,
transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a
quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo
transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a
recebê-la.
Fl. 217
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Em claro dizer, o beneficiário recebia (ou lhe era creditado) o valor do
lucro/dividendo, seu patrimônio aumentava e, naturalmente, na forma do art. 43, do CTN, a
tributação do Imposto de Renda, na fonte e/ou na declaração anual, era impositiva.
Sendo assim, só ele é que poderia autorizar um terceiro a pugnar pela
repetição.
Diferentemente ocorreu com a mudança trazida pelo artigo 35, da Lei no
7.713/1988 que não impunha distribuição alguma (efetiva ou mediante crédito a favor do
beneficiário) para exigir o tributo. Quer dizer, bastava a empresa obter lucro para se impor
uma tributação na fonte! E sobre valores que poderiam JAMAIS ser distribuídos!
Nesta estampa, era irrelevante a efetiva distribuição dos lucros, bastando para a
incidência do imposto a sua simples apuração pela companhia e que poderia nunca distribuí-lo,
pois dependente de uma decisão dos acionistas ou sócios.
Tanto assim era que, na sequência, dispôs o artigo 36, da Lei no 7.713/1988:
Art. 36. Os lucros que forem tributados na forma do artigo
anterior, quando distribuídos, não estarão sujeitos à incidência do
imposto de renda na fonte.
Então,
i)
Os lucros (apurados pela entidade);
ii) Que fossem tributados na forma do artigo anterior (art. 35, por
simples apuração de lucro da empresa);
iii) QUANDO (e SE) DISTRIBUÍDOS;
iv) , não estariam sujeitos à incidência do imposto de renda na
fonte.
Ou seja, para a legislação que criou o ILL, não haveria tributação quando
EFETIVAMENTE o beneficiário recebesse os lucros e assim tivesse realmente um “plus” em
seu patrimônio (artigo 43, do CTN) e tudo pelo simples fato de que, antes e presuntivamente, já
sofrera uma tributação sem que lhe fosse distribuída/creditada qualquer importância.
Então, na dicção do artigo 36, ocorrendo a efetiva distribuição já não haveria o
que se tributar, posto que tributado antes e ainda que o beneficiário não houvesse recebido
valor algum; em resumo, consoante artigo 35, havendo lucro, automaticamente a empresa
deveria calcular 8% sobre ele e recolher como IRRF às suas expensas, posto que a ela foi
imposta tal obrigação.
Em suma, quem apurava o imposto de renda na fonte e o recolhia era a pessoa
jurídica.
Pois bem, no caso tratado, temos como fonte pagadora uma sociedade
empresária limitada, cujos partícipes são “sócios”, os quais, por força da decisão do Supremo,
não poderiam sofrer a imposição de fonte SE no contrato social não houvesse previsão de
distribuição automática dos lucros.
Fl. 218
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

Então, nesse cenário, sem nunca ter recebido qualquer valor de lucros ou
dividendos, sem nunca ter arcado ou despendido um único centavo a título de Imposto de Renda
na Fonte (totalmente assumido e recolhido pela Fonte Pagadora, às suas expensas), sem nunca
ter sofrido o ônus de um tributo que não pagou, de uma renda que não recebeu, seria
obrigatória a autorização deste sócio para que a fonte pagadora, que recolheu o imposto, às suas
expensas, intentasse uma repetição de indébito? Penso que não.
Na verdade, e já caminhando para a conclusão do pensamento e para o
desfecho do caso concreto, neste caso do ILL, não houve distribuição de lucro ou dividendo, os
beneficiários não foram contemplados com verba alguma e não arcaram com nenhum tributo, ao
revés, quem o assumiu foi integralmente a recorrente, como mostram os documentos encartados
aos autos.
A ela, por raciocínio lógico, cabe a legitimidade de buscar a repetição de tal
indébito expurgado do mundo jurídico.
A propósito e dando mais suporte a este entendimento, veja-se o disposto no
artigo 1o, da Instrução Normativa (SRF) n.o 63, de 24 de julho de 1997, que tratou da matéria
após a decisão do STF:
“Art. 1.o Fica vedada a constituição de créditos da Fazenda
Nacional, relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro
líquido, de que trata o art. 35 da Lei n.o 7.713, de 22 de dezembro de
1988, em relação às sociedades por ações.
Parágrafo único. O disposto neste artigo se aplica às demais
sociedades nos casos em que o contrato social, na data do
encerramento do período-base de apuração, não previa a
disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio cotista,
do lucro líquido apurado.
Pois bem, se o próprio Órgão Tributário determinou ficasse “vedada a
constituição [a partir de 1997] de créditos em relação às sociedades limitadas quando inexistisse
disponibilidade imediata dos lucros, em razão da decisão do STF, óbvio que, antes disso, tal
lançamento poderia ser feito (e deve tê-lo sido pela Receita Federal), de modo que, se a fonte
pagadora poderia ser autuada por não ter retido o imposto, na mesma senda e mesmo
raciocínio, dele pode se repetir se o reteve, recolheu e sua imposição foi declarada
inconstitucional.
Em síntese, se era o sujeito passivo para arcar com um auto de infração pela
não retenção, igualmente é parte legítima para requerer o quanto recolheu de tributo
inconstitucional.
Precedentes do CARF conduzem nesta linha:
IMPOSTO
DE
RENDA
SOBRE
O
LUCRO
LÍQUIDO
RESTITUIÇÃO ARTIGO 166 DO CTN NÃO APLICAÇÃO
A regra prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional
somente se aplica aos chamados tributos indiretos. O imposto de
renda previsto no artigo 35, da Lei no 7.713, de 1988, é tributo
direto, não lhe sendo aplicável a aludida condição por ocasião da
Fl. 219
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

apresentação de requerimento de restituição (Acórdão no 104-
18.984, de 18/09/2002)
ILL – RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS POR SOCIEDADE
ANÔNIMA
–
LEGITIMIDADE
PARA
PLEITEAR
A
RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – INAPLICABILIDADE DO
ARTIGO 166 DO CTN.
A empresa que recolheu indevidamente valores a título de ILL tem
legitimidade para pleitear a restituição do indébito, não se
aplicando ao caso a regra do artigo 166 do Código Tributário
Nacional (Acórdão no 106-16.587, de 07/11/2007)
IMPOSTO DE RENDA SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (ILL).
RESTITUIÇÃO. ARTIGO 166 DO CTN. NÃO APLICAÇÃO.
A regra prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional
somente se aplica aos chamados tributos indiretos. O imposto de
renda previsto no artigo 35, da Lei no 7.713, de 1988, é tributo
direto, não lhe sendo aplicável a aludida condição por ocasião da
apresentação de requerimento de restituição. É pacífica a
jurisprudência do CARF a respeito da legitimidade da empresa que
tenha recolhido indevidamente valores a título de ILL para pleitear
a restituição do respectivo indébito. (Ac. 2201003.509 –2a
Câmara/1a Turma Ordinária Sessão de 15 de março de 2017-
Relator – Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim)
Deste Acórdão, vale ver o preciso voto condutor do seu I. Relator, aqui adotado
como uma das razões de decidir:
“A questão em discussão nestes autos reside em saber se a
RECORRENTE possui direito à restituição do ILL pleiteada.
Não merece prosperar o entendimento da autoridade julgadora de
primeira instância que negou o direito de restituição do ILL
pleiteada pela RECORRENTE, tendo em vista a não comprovação
da negativa de assunção do ônus do imposto e à falta da
autorização dos terceiros que porventura tenham assumido este
encargo (art. 166 do CTN).
Contudo, o artigo 166 do CTN somente se aplica aos chamados
tributos indiretos, em que há transferência do encargo financeiro.
Os tributos diretos, a exemplo do imposto de que aqui se trata
(ILL), não estão sujeitos ao comando do dispositivo enfocado.
No caso do ILL, não há a chamada transferência do encargo
financeiro a terceiros, na medida em que referido tributo incidia
sobre o lucro líquido das pessoas jurídicas apurado na data de
encerramento do período. Ou seja, nos termos do art. 35, da Lei no
7.713/88, a incidência do ILL ocorria antes mesmo da distribuição,
não havendo que se falar em incidência do ILL sobre valores
recebidos pelos sócios.
Fl. 220
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

A própria RECORRENTE demonstra por meio de suas DIPJs que
não houve distribuição de lucros no período objeto do pedido de
restituição e, mesmo assim, foi recolhido o ILL relativo a cada
ano-calendário”.
No STJ, a linha é a mesma:
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE
RENDA.LUCRO
NÃO
DISTRIBUÍDO.
LEI
7.713/1988.
LEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM" DA EMPRESA
RECORRENTE.
I O art. 35 da Lei 7.713/1988 atribui a empresa a retenção do
tributo em análise, fato que a transforma em responsável pelo
pagamento do imposto, conforme dicção do par.único do art. 45,
combinado com o art. 121, II, ambos do CTN. Dessa forma, a
recorrente possui legitimidade para impetrar mandado de
segurança.
II Recurso especial conhecido e provido. (RESP 68.216/MG, Rel.
Ministro ADHEMAR MACIEL, SEGUNDA TURMA, julgado em
03.03.1998, DJ 23.03.1998 p. 61).
TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA LEI 7.713/88, ART. 35 –
LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA. PRECEDENTES.
A pessoa jurídica, sujeito passivo da obrigação tributaria, tem
legitimidade ativa para impugnar a cobrança do imposto a que se
refere o art. 35 da LEI 7.713/88. Recurso provido (RESP
67.409/MG, Rel. MIN. PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 02.06.1997, DJ 18.08.1997 p.37811)
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ARTIGO 35 DA LEI
NUM. 7.713/88. LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA PARA
AFASTAR A EXIGÊNCIA.
Exigindo-se da pessoa jurídica, sujeito passivo da obrigação
tributária, o pagamento do tributo, tem ela legitimidade ativa para
se insurgir contra a cobrança. (RESP101.219/PB, Rel. Ministro
HÉLIO MOSIMANN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21.10.1996,
DJ 18.11.1996 p. 44885.
PROCESSO CIVIL IMPOSTO DE RENDA RETENÇÃO NA
FONTE
–
LUCROS
ATRIBUÍDOS
AOS
SÓCIOS
LEGITIMIDADE DA PESSOA JURÍDICA PARA IMPETRAR
MANDADO DE SEGURANÇA.
A pessoa jurídica obrigada a recolher imposto de renda retido na
fonte, incidente sobre lucros atribuídos a seus sócios, tem
legitimidade para impetrar mandado de segurança impugnando a
exação. Inteligência da Lei 7.713/88 (art. 35) e do CTN (art. 121).
(RESP 79.372/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE
BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07.03.1996, DJ
20.05.1996 p.16676)
Concluindo, penso ser inteiramente coerente e consentâneo com os fatos
narrados e documentos acostados que a recorrente tinha plena legitimidade ativa para propor a
repetição do indébito, sem necessidade da autorização prévia dos sócios, não se aplicando,
portanto, o disposto no artigo 166, do CTN.
Fl. 221
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13840.000604/99-74

Por fim, apenas como registro e para que não pairem dúvidas, embora seja
matéria já pacificada na jurisprudência no sentido de que o ILL não é tributo indireto, o que
levaria à sua submissão ao mencionado artigo do Código, vale ver a decisão dada pelo STJ ao
antigo e já expurgado do mundo jurídico “Adicional de Imposto de Renda”, em tudo bastante
semelhante ao ILL e igualmente declarado “inconstitucional” pelo STF:
TRIBUTÁRIO. ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA. ART. 166, DO
CTN. REPETIÇÃO DE INDEBITO. JUROS DE MORA. CORREÇÃO
MONETÁRIA.
1- A prova de ausência da translação cogitada no art. 166 do CTN só se
relaciona com tributos que comportam a incorporação direta ao preço,
o que não e o caso do adicional de imposto de renda julgado
inconstitucional pelo colendo STF.
2- Nem todos os tributos, por sua própria natureza, comportam
transferência do respectivo encargo financeiro.
3- A identificação dos tributos que não comportam transferência do
respectivo encargo financeiro dar-se-á com base em critérios
normativos hauridos do ordenamento posto e não em razões de ciência
econômica.
4-
A transferência a que se refere o art. 166 do CTN e a transferência jurídica
do encargo financeiro por agregação a relação subjacente de natureza civil,
comercial ou semelhante, vinculando as partes (transferidor e destinatário
da transferência).
5-
A natureza do tributo é fornecida pelo seu fato gerador (aspecto
material da hipótese de incidência), portanto na Constituição Federal,
no Código Tributário e na legislação ordinária específico e que serão
encontrados os elementos necessários a caracterização do critério a ser
utilizado nessa identificação.
6. Comportam transferência:
6.1 Tributos cujo fato gerador envolve uma dualidade de sujeitos, ou seja, o fato
gerador e uma operação, e
6.2 Cujo contribuinte e pessoa que impulsiona o ciclo econômico podendo
transferir o encargo para o outro partícipe do mesmo fato gerador. (Março
Aurélio Greco, in "repetição de indébito tributário - o IOF operações de
cambio ou importação de bens", citado por Lindemberg da Mota Silveira,
pg. 77, Caderno de Pesquisas Tributarias, vol. 8, Editora Resenha
Tributária).
7- Os juros de mora, em se tratando de repetição de indébito, devem ser
calculados a partir do trânsito em julgado da decisão que reconheceu
procedente o pedido.
8- A correção monetária dos tributos deve ser feita pelo índice que melhor
reflita o fenômeno inflacionário.
Fl. 222
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-005.587 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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9- Recurso especial parcialmente provido apenas para se determinar a contagem
dos juros de mora a partir do trânsito em julgado do decisório.
(STJ - REsp: 118488 RS 1997/0008688-7, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO,
Data de Julgamento: 04/09/1997, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de
Publicação: DJ 06.10.1997 p. 49888)
Nessa linha, não há que se exigir autorização dos sócios para que a pessoa
jurídica intente a repetição.
De qualquer modo, porém, preventivamente a recorrente providenciou e
acostou aos autos as necessárias autorizações (fls. 166/167), pelo que suprida qualquer omissão.
Portanto, igualmente afasto neste item as objeções impostas pela decisão
de 1o Piso.
CONCLUSÃO
Diante do contexto presente nos autos, induvidoso que os três obstáculos
opostos pela DRJ para negar provimento ao pleito da recorrente devem ser afastados.
De outro lado, impossível nesta instância de julgamento validar ou invalidar a
matéria de mérito, ou seja, a existência (ou não) do direito creditório requerido referente à
repetição de indébito do ILL (fls. 3) e, mais ainda, homologar (ou não) as compensações
intentadas neste e no processo em apenso, posto ser imperativo que a Unidade de origem, no
caso, a DRF/Limeira/SP (ou quem lhe faça as vezes), aprecie, analise e prolate decisão acerca do
pleito formulado pela contribuinte.
Assim, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário no
sentido anular o Acórdão no 05-20.620, de 20/12/2007, da 2a Turma da DRJ/CPS e os Despachos
Decisórios da DRF/CPS (24/10/2002 - fls. 49/50) e DRF/LIM (04/11/2008 - fls. 114/116),
determinando o retorno dos autos à Unidade de Origem a fim de que seja analisado o direito
creditório pleiteado e a compensação pretendida pela recorrente, prolatando-se novo Despacho
Decisório, retomando-se, a partir daí, o rito procedimental previsto no Decreto no 70.235/1972
(PAF).
É como voto.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone

Fl. 223
DF CARF MF
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