Tribunal: CARF
Processo: 16561.720071/2017-63
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Data de julgamento: 2021-10-08
Data de publicação: 2021-10-29

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012, 2013
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃO COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO.
A ausência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos confrontados (recorrido e paradigmas) impede a caracterização da alegada divergência jurisprudencial, ensejando, assim, o não conhecimento recursal.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720071/2017-63
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.790 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
08 de outubro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
TNT MERCURIO CARGAS E ENCOMENDAS EXPRESSAS LTDA.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012, 2013
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE
FÁTICA
ENTRE
OS
ACÓRDÃO
COMPARADOS.
NÃO
CONHECIMENTO.
A ausência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos confrontados
(recorrido e paradigmas) impede a caracterização da alegada divergência
jurisprudencial, ensejando, assim, o não conhecimento recursal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial, vencidos os conselheiros Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek
Simantob que votaram pelo conhecimento. Votou pelas conclusões da divergência a conselheira
Andréa Duek Simantob.

(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício

(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa
Duek Simantob (Presidente em exercício).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720071/2017-63
Fl. 1727
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.790 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720071/2017-63

Relatório
Trata-se de recurso especial (fls. 1.490/1.511) interposto pela Procuradoria Geral
da Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão no 1302-003.434 (fls. 1.470/1.488), por
meio do qual a Turma Julgadora deu provimento ao recurso voluntário.
Transcreve-se a seguir a ementa desse julgado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2012, 2013
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
A utilização de empresa veículo que viabilize o aproveitamento do ágio, por si só, não
desfigura a operação e invalida a dedução do ágio, se ausentes a simulação, dolo ou
fraude.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA
Sendo a tributação decorrente dos mesmos fatos e inexistindo razões que ensejem
tratamento diverso, aplica-se à CSLL o quanto decidido em relação ao IRPJ.
Por bem resumir o litígio, reproduzo o relatório constante do acordão ora
recorrido:
Cuida o feito de auto de infração lavrado em face da recorrente, tendo por objeto a
"glosa" de despesas incorridas com a amortização de ágio, registradas na apuração do
IRPJ e da CSLL nos anos-calendários de 2012 e 2013, tendo sido lavrado "Termo de
Representação para Fins Penais".
A par da aparente complexidade das operações, como descritas pelo TVF, o caso em
testilha se resume pela aquisição da empresa nacional Expresso Mercúrio S/A por uma
Holding, também nacional, denominada TNT Participações Two Ltda., qualificada pela
Fiscalização como "empresa de passagem", e a posterior incorporação (reversa) desta
última que, ao fim e ao cabo, gerou o ágio cuja amortização fora criticada e autuada no
feito.
Basicamente, o grupo internacional TNT, capitaneado pela empresa TNT Spain,
adquiriu a predita Holding (TNT Two) em 2006 (7 de dezembro, especificamente), e,
num curto espaço de tempo (em 08/01/2007), aumentou o seu capital social
(originariamente fixado em R$ 100,00), integralizando-o, na mesma data, mediante
remessa de valores em espécie ao Brasil (doc. de efl. 886/893), no importe de
R$ 390.000.100,00.
Também em 08 de janeiro de 2007, os acionistas da empresa Expresso Mercúrio
pactuaram com a TNT Two um Contrato de Compra de Ações (efl. 796 e ss), cujo valor
estabelecido foi de R$ 434.686.495,00. Este valor foi justificado a partir de laudo
lavrado pelo Banco ABN AMRO, elaborado em 18 de janeiro de 2007, com data base
de 31/12/2006, juntado à efls. 837/867, em que se avaliou o predito investimento no
montante de R$ 444 milhões.
Tal como frisado pela D. Auditoria Fiscal, o preço ajustado era superior aos recursos
detidos pela TNT Two de sorte que, para efetuar o pagamento integral avençado, foi
contraído um empréstimo junto à empresa TNT Post Finance Group BV (informação
esta obtida a partir da resposta apresentada pela empresa à efls. 880/882; não há nos
autos quaisquer documentos que comprovem a contratação deste empréstimo, o que, de
toda sorte, não foi criticado pela Autoridade Lançadora).
Do TVF ainda se extrai a informação de que a TNT Spain detinha, no Brasil, uma outra
holding, denominada TNT One; após a formalização do contrato social acima, a
Fiscalização informa a ocorrência de uma nova operação societária em que a empresa
internacional, em 31 de janeiro de 2007, promove o aumento do capital social deste
Fl. 1728
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.790 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720071/2017-63

última empresa e o integraliza com as cotas da empresa TNT Two (que passa, pois, a ser
controlada pela TNT One).
Finalmente, em 30/03/2007, a TNT Two e a Mercúrio, por meio suas respectivas
assembléias, deliberam pela efetivação da incorporação reversa (da TNT Two, pela
Mercúrio), operação esta lastreada em Laudo Técnico da lavra da KPMG, em que o PL
da incorporada foi avaliado em R$ 384.692.915,41, "com data base de 28/02/2007 (efls.
978/982)".
Cabem algumas observações: diz-se, acima, que o TVF trouxe uma descrição mais
complexa das operações realizadas, porque, de fato, antes do evento de aquisição da
Mercúrio, foram pactuadas algumas operações que, contudo, deixa-se de reportar dado
que a própria fiscalização, sobre elas, não teceu maiores críticas. O cerne fático da glosa
intentada neste processo está na aquisição da Expresso Mercúrio por uma holding
utilizada exclusivamente para a concretização da operação em análise e não diretamente
pelo empresa TNT Spain ou por outra empresa nacional havida pelo grupo TNT no
Brasil, denominada TNT Express Brasil Holding. Objetivamente, a Fiscalização não
teria identificado substância econômica na interposição, no negócio, da TNT Two (além
de sustentar, como consentâneo, a inocorrência da necessária confusão patrimonial entre
a real adquirente e a investida).
Considerando, neste passo, simuladas as operações, porque ausentes, na opinião da
Autoridade Lançadora, um claro intento negocial, lavrou-se o auto de infração em
exame, sem a constituição de crédito tributário (determinando-se, outrossim, a
recomposição dos saldos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativo).
A recorrente, regulamente cientificada dos termos da imposição fiscal, opôs a sua
impugnação por meio da qual sustentou, em apertada síntese:
a) em preliminar de mérito, a nulidade do auto de infração por deficiência de
fundamentação legal e fática, dividindo o seu argumento em duas partes:
a.1) a falta de declinação dos motivos de direito a justificar a imposição fiscal (já que do
auto de infração não constaria a menção aos dispositivos específicos que versam sobre a
formação do ágio e a sua amortização);
a.2) a falta de apontamento dos motivos de direito e fato necessários à tipificação das
hipótese legais que autorizam a qualificação da multa de ofício, mormente por, além de
não apontar o dispositivo específico da Lei 9.430/96, a Fiscalização teria deixado de
descrever as razões que a teriam convencido da prática dos atos descritos nos artigos 71
a 72 da Lei 4.502/64;
b) quanto ao mérito, o efetivo preenchimento dos requisitos preconizados pela Lei
9.532/97; em seguida, deduz as razões que, entende, afastariam as acusações fiscais, a
saber:
b.1) a impossibilidade de se desconsiderar a personalidade jurídica da empresa TNT
Two (para considerar, como verdadeira adquirente do investimento, a companhia
espanhola TNT Spain), premendo pela inaplicabilidade dos preceitos do art. 116,
parágrafo único, do CTN (que, afirma, não foi sequer citado pela Fiscalização), seja
pela falta de regulamentação deste preceito, seja pela própria legalidade da constituição
das ditas empresas de passagem para a realização de negócios societários;
b.2) houve, efetiva e concretamente, a concentração das empresas investida e
investidora (confusão patrimonial), calcando seus argumentos nos preceitos do art. 8, II,
da Lei 9.532; e b.3) as operações pactuadas detinham substância econômica,
justificando tal assertiva a partir de resposta já apresentada a fiscalização, em que
explicara, além de motivos concernentes ao intento de expandir, no Brasil, a sua
atividade, que não poderia ter promovido a aquisição da Mercúrio por meio de sua
Holding em razão de vedação regulatória preconizada pela legislação nacional,
particularmente, os preceitos do art. 7o, I, da IN/SRF de no 560/2005;
c) por fim, deduz não haver motivos para a qualificação, em tese, da multa de ofício,
seja por não existir crédito tributário propriamente, seja por não ter incorrido em
Fl. 1729
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.790 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720071/2017-63

qualquer ato que possa tipifica uma ou alguma das hipóteses versadas pelos já
mencionados arts. 71 a 73 da Lei 4.502/64.
Instada a se pronunciar sobre o caso, a DRJ desta Capital Federal, houve por bem
afastar as preliminares suscitadas e, no mérito, julgar improcedente a impugnação.
(...)
O contribuinte foi intimado do resultado do julgamento acima em 10/04/2018 (doc. de
efl. 1.415), tendo interposto o seu recurso voluntário em 08 de maio daquele mesmo ano
(efl. 1.416), por meio do qual, de início, argui a nulidade do acórdão combatido por
pretensa inovação do critério jurídico adotado pela fiscalização para qualificar os fatos
do processo. Passo seguinte, reprisa as preliminares e argumentos de mérito já trazidos
em sua impugnação.
Em Sessão de 20 de março de 2019 o Colegiado a quo, por meio do referido
Acórdão no 1302-003.434 e por unanimidade de votos, rejeitou a preliminar de nulidade da
decisão recorrida e acolheu a nulidade parcial da autuação, relativa à aplicação de multa de ofício
qualificada; e, no mérito, por maioria de votos, decidiu por dar provimento ao recurso voluntário,
afastando a glosa em questão.
Intimada, a PGFN apresentou o recurso especial (fls. 1.490/1.511), que foi assim
admitido (fls. 1.677/1.681):
(...)
Acórdãos paradigma - aspectos formais
Acórdão no 9101-002.188 – (IRPJ/CSLL anos-base 2006, 2007, 2008, 2009) – processo
16643.720001/2011-18 – publicado em 13/04/2016
Acórdão no 9101-002.186 – (IRPJ/CSLL anos-base 2001, 2002, 2003, 2004, 2005,
2006) - processo 19647.010151/2007-83 – publicado em 11/04/2016
Os paradigmas apresentados foram prolatados por colegiado distinto do que proferiu o
acórdão ora recorrido. Consulta ao site do CARF indica que não foram reformados até a
data de interposição do Recurso Especial. Entendemos que os paradigmas não
contrariam Súmula do CARF ou decisão definitiva vinculante.
III – Exame da admissibilidade do Recurso Especial
O Recurso Especial é instrumento de cognição restrita, destinado à solução de conflitos
interpretativos para promoção da segurança jurídica, em matéria tributária. A
admissibilidade do Recurso Especial está condicionada aos requisitos impostos pelos
arts. 67 e 68 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09
de junho de 2015, sendo o principal a demonstração de dissídio jurisprudencial, vale
dizer, de divergência na interpretação da lei aplicável a situações fáticas semelhantes. A
demonstração do dissídio demanda confronto entre o acórdão recorrido e decisão(ões)
originada(s) de outras Turmas e Câmaras do CARF, ou da CSRF.
Em alguns casos a similitude das situações fáticas e a divergência entre as decisões
cotejadas são tais que não demandam exame aprofundado; outros casos demandam
análise mais detida. Distinções porventura existentes entre as situações fáticas julgadas
podem ou não ser relevantes, no sentido de determinantes para as decisões cotejadas; da
mesma forma, as datas das decisões e as alterações legislativas podem ou não ser
relevantes para a caracterização do dissídio jurisprudencial.
Feitas estas considerações, passamos ao exame da matéria de divergência invocada.
A Recorrente propõe a divergência nos seguintes termos:
“(...) o colegiado a quo admite amortização de ágio na hipótese de ausência de confusão
patrimonial entre a investida e o real investidor ou investidor inicial (TNT SPAIN), que
adquiriu originariamente o investimento, posteriormente transferido para o contribuinte.
Fl. 1730
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.790 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720071/2017-63

Diversamente decidiu a 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais no acórdão
n° 9101-002.188, cuja ementa segue integralmente transcrita:
(...)
Evidente, pois, a divergência jurisprudencial acerca da interpretação da legislação
tributária (arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532/97 e arts. 385, 386 e 391 do Decreto n°
3.000/99), no que toca ao aproveitamento do ágio transferido.
A 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais exige o encontro do investimento
com o ágio no mesmo patrimônio mediante a incorporação entre a investida e sua
investidora original, real adquirente da participação societária.
Diversamente, o colegiado a quo se manifestou no sentido da possibilidade da
amortização do ágio pelo contribuinte, ainda que não tenha ocorrido a necessária
confusão patrimonial entre investida e o investidor original.
A partir de todo o exposto, resta clara a divergência jurisprudencial. O acórdão
paradigma considera que o ágio só pode ser deduzido por quem participou da operação
original como investidor ou investido, e desde que haja a "confusão patrimonial" entre
os participantes da operação que gerou o ágio. Por outro lado, o acórdão recorrido
entende ser possível a amortização do ágio sem que houvesse a confusão patrimonial
entre a investida e o real adquirente da participação societária, o investidor original.
Na configuração da divergência, apresenta-se ainda o acórdão n° 9101-002.186, cuja
ementa segue integralmente transcrita:
(...)
Evidente, pois, a divergência jurisprudencial acerca da interpretação da legislação
tributária (arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532/97 e arts. 385, 386 e 391 do Decreto n°
3.000/99), no que toca ao aproveitamento do ágio transferido.
A 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais exige o encontro do investimento
com o ágio no mesmo patrimônio mediante a incorporação entre a investida e sua
investidora original, real adquirente da participação societária.
Diversamente, o colegiado a quo se manifestou no sentido da possibilidade da
amortização do ágio pelo contribuinte, ainda que não tenha ocorrido a necessária
confusão patrimonial entre investida e o investidor original.
Assinale-se que no próprio acórdão recorrido, o Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho
Machado confirma a ausência de confusão patrimonial entre a investida e os reais
detentores do investimento, empresa do grupo TNT situada no exterior, conforme se
confere do seguinte trecho:
(...)
A partir de todo o exposto, resta clara a divergência jurisprudencial. O acórdão
paradigma considera que o ágio só pode ser deduzido por quem participou da operação
original como investidor ou investido, e desde que haja a "confusão patrimonial" entre
os participantes da operação que gerou o ágio. Por outro lado, o acórdão recorrido
entende ser possível a amortização do ágio sem que houvesse a confusão patrimonial
entre a investida e o real adquirente da participação societária, o investidor original ou
inicial.
Verifica-se claramente a divergência jurisprudencial acerca da interpretação da
legislação tributária (arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532/97 e arts. 385, 386 e 391 do Decreto
n° 3.000/99) no tratamento do ágio.”
(destaques da Recorrente)
A Recorrente transcreve as Ementas e trechos dos votos condutores dos acórdãos
paradigma, no 9101-002.186 e no 9101-002.188.
Consideramos desnecessária a reprodução, neste despacho, dos excertos selecionados
pela Recorrente. Para efeito do presente exame de admissibilidade, basta registrar que,
após a leitura integral do acórdão recorrido e dos paradigmas, e comparando-se os
fundamentos das três decisões cotejadas, entendemos claramente demonstrado o
dissídio quanto à possibilidade de amortização do ágio, quando presentes os seguintes
elementos:
Fl. 1731
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.790 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720071/2017-63

- aquisição de participação societária (investida) com ágio, por meio de empresa
“veículo” (chamada “adquirente de direito”);
- recursos utilizados na aquisição fornecidos por terceira, empresa estrangeira, que de
fato suportou o ônus do sobrepreço (chamada “adquirente de fato”);
- posterior confusão patrimonial entre a investida e a empresa veículo, seguida de
amortização do ágio.
De fato, o acórdão recorrido admite a amortização do ágio nas condições acima, sem
que haja a confusão patrimonial entre a investida e o real adquirente da participação
societária (que forneceu os recursos para a aquisição e suportou o ônus do ágio
propriamente dito), possibilidade esta refutada pelos dois paradigmas.
Assim sendo, resta devidamente comprovada a divergência suscitada.
IV - Conclusão
Propomos que SEJA DADO SEGUIMENTO ao Recurso Especial da Procuradoria da
Fazenda.
(...)
Chamada a se manifestar, a contribuinte ofereceu contrarrazões (fls. 1.690/1.714).
Não questiona o conhecimento recursal, pugnando apenas pela manutenção da decisão recorrida.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.

Conhecimento
O recurso especial é tempestivo.
Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o conhecimento
recursal, os quais estão previstos no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015) e parcialmente transcrito a
seguir:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
(...) (grifamos)
Como se percebe, é imprescindível, sob pena de não conhecimento do recurso,
que a parte recorrente demonstre, de forma analítica, que a decisão recorrida diverge de outra
decisão proferida no âmbito do CARF.
Fl. 1732
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.790 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720071/2017-63

Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial
está condicionada à existência de similitude fática das questões enfrentadas pelos arestos
indicados e a dissonância nas soluções jurídicas encontrada pelos acórdão comparados.
Como, aliás, já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência
jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias
que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e
jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre
os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a
pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente,
não se presta esta modalidade recursal”.
Pois bem.
Nesse caso específico, cumpre observar que a discussão se restringiu a
legitimidade ou não de uma holding (empresa-veículo) adquirir o investimento com ágio e, ato
seguinte, ser incorporada pela empresa investida, de forma a reunir as condições para a dedução
fiscal do ágio que foi por ela pago.
Aos olhos do voto vencedor do acórdão ora recorrido:
O fundamento único, diga-se, utilizado pela D. Auditoria para inquinar de ilegalidade as
operações acima, e, consentaneamente, para glosar as despesas deduzidas pela
recorrente a título de amortização de ágio, foi o uso de uma "empresa de passagem", de
vida curta, para efetuar-se a aquisição do investimento mencionado alhures; ao ver da
fiscalização, e da DRJ, a criação da aludida empresa veículo não teria, em si, um
fundamento econômico suficiente para justificar os negócios pactuados, tal qual como
concebidos, identificando-se, assim, um intuito exclusivamente fiscal.
Venia concessa, na minha opinião e com o devido respeito aos que dela divergem, a
criação de uma empresa de passagem para a aquisição, por empresas estrangeiras, de
investimento lotado em território nacional está adstrita à liberdade de reorganização
empresarial, embasada, inclusive, na garantia constitucional posta no art. 170 da CF88.
Dizer-se, neste particular, que determinadas companhias estrangeiras estão obrigadas à
efetuar a compra de ativos instalados no Brasil de forma direta e sem interposição de
qualquer outra entidade, revela, insisto, na minha visão, pretensão de pautar a estrutura
societária e institucional de entes privados.
E da declaração de voto do I. Presidente da Turma a quo, Conselheiro Luiz Tadeu
Matosinho Machado extrai-se que:
Com relação ao fundamento principal da autuação, concernente à utilização de empresa
veículo como forma de viabilizar a posterior amortização do ágio pago, entendo que
estando devidamente comprovado nos autos que houve o efetivo pagamento (sacrifício
patrimonial) para a aquisição do investimento por parte da empresa adquirente e tendo a
própria lei reguladora permitido a incorporação reversa para fins de amortização da
despesa, a forma utilizada pela recorrente para a realização do negócio encontra-se
dentro dos limites da liberdade de organização de seus negócios, não lhe sendo vedado
utilizar aquela que lhe propicie, dentro do ordenamento legal, o menor custo tributário
(maior vantagem tributária, em verdade).
É oportuno registrar que não estou entre aqueles que defendem que os contribuintes
podem fazer tudo que a lei não veda.

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de
04/05/2018.
Fl. 1733
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.790 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720071/2017-63

Entendo que os negócios jurídicos realizados devem respeitar os princípios da boa-fé e a
função social da empresa. Assim, não se admitem negócios puramente formais, sem
qualquer substância, que visam unicamente a obtenção de benefícios fiscais, como os
observados na criação de ágio em operações internas ao grupo econômico.
No presente caso, entendo que a operação se amolda à previsão legal que autoriza a
amortização do ágio. Existe um valor efetivamente pago que supera o valor patrimonial,
amparado na expectativa de rentabilidade futura. Por outro lado, a adquirente foi
absorvida por incorporação pela adquirida, verificando-se a confusão patrimonial
exigida por lei para viabilizar a amortização da despesa.
Neste passo, com a devida vênia do entendimento fiscal e do adotado pelo i. relator, o
meu entendimento é o de que a utilização da empresa chamada "veículo" para a
aquisição do investimento encontra respaldo no ordenamento societário e fiscal e,
efetivamente, encontra-se dentro da esfera de liberdade que a empresa tem para
conduzir os seus negócios, inclusive de modo a lhe propiciar o menor custo ou a maior
vantagem tributária.
Note-se que o negócio de compra e venda é real. O que se discute é se o contribuinte
poderia adotar a estrutura societária que utilizou para a sua concretização.
(...)
A possibilidade legal de aproveitamento do ágio (uma vez que este tenha ocorrido e sido
demonstrado legitimamente) decorre da absorção do patrimônio de um pessoa jurídica
pela outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio apurado na forma do § 2o. Inc II do art. 385 do
RIR/1999, inclusive quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que
detinha a participação.
Assim dispõe o art. 386 do RIR/1999:
(...)
Analisando o dispositivo acima, verifica-se que a confusão patrimonial decorre da
absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É este o requisito que,
uma vez atendido, permite a utilização do benefício de amortização antecipada do ágio
pago.
E, no caso, concreto, a pessoa jurídica que detinha a participação era,
indubitavelmente, a empresa holding que foi a responsável pela aquisição da
participação societária no Brasil, ainda que os recursos tenham vindo, confessadamente,
de empresas situadas no exterior.
Portanto, os reais detentores do investimento no Brasil eram a empresa do grupo TNT
situada no exterior, mas ao contrário do entendimento fiscal a lei não estabelece a
confusão patrimonial entre investidora (de fato) e investida, mas, sim e expressamente,
entre a "pessoa jurídica" que detém a participação societária na outra "pessoa
jurídica" adquirida com ágio com esta última, ou vice-versa, por meio de processos de
incorporação, fusão ou cisão.
Como se nota, a circunstância fática da TNT-Two (a holding ou empresa veículo)
ter efetuado o pagamento do preço do negócio, ou seja, ter sido a adquirente de direito, foi
determinante para a decisão do Colegiado em sentido contrário à glosa da dedução do ágio.
Os paradigmas (Acórdãos n°s 9101-002.188 e 9101-002.186), por sua vez,
analisaram os requisitos de dedutibilidade do ágio à luz de situação fática diversa, qual seja, em
aquisição de investimento com ágios que foram transferidos para empresas veículos.
Vale dizer, diferentemente daqui, naqueles casos o preço do negócio não foi pago
pela empresa veículo que se envolveu no evento de incorporação, mas sim por terceiro.
Fl. 1734
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.790 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720071/2017-63

Tratam-se, portanto, de situações fático-jurídica incomparáveis para a finalidade
pretendida pela Recorrente, fato este que impede a caracterização do dissídio, conforme acima
apontado.

Conclusão
Pelo exposto, não conheço do Recurso Especial.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 1735
DF CARF MF
Documento nato-digital