Tribunal: CARF
Processo: 15983.000950/2008-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE DIAS LIMA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-05-10
Data de publicação: 2021-06-21

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2004
MATÉRIA NÃO ADUZIDA EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECURSO VOLUNTÁRIO. CONHECIMENTO PARCIAL.
Não é passível de conhecimento matéria consignada no recurso voluntário e não aduzida na impugnação, vez que caracteriza inovação recursal, estando, portanto, preclusa.
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE PRÁTICA DOLOSA.
Descaracterizada a ocorrência de dolo por parte do sujeito passivo e havendo pagamento antecipado do tributo, o prazo decadencial rege-se pela regra do §4o do artigo 150 do CTN e não do artigo 173, I, do CTN.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
15983.000950/2008-51
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
2402-009.853 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
10 de maio de 2021
Recorrente
BURGER COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2004
MATÉRIA NÃO ADUZIDA EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO. INOVAÇÃO
RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECURSO VOLUNTÁRIO.
CONHECIMENTO PARCIAL.
Não é passível de conhecimento matéria consignada no recurso voluntário e
não aduzida na impugnação, vez que caracteriza inovação recursal, estando,
portanto, preclusa.
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO.
DECADÊNCIA.
INOCORRÊNCIA DE PRÁTICA DOLOSA.
Descaracterizada a ocorrência de dolo por parte do sujeito passivo e havendo
pagamento antecipado do tributo, o prazo decadencial rege-se pela regra do §4o
do artigo 150 do CTN e não do artigo 173, I, do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso voluntário, não se conhecendo da alegação de que a multa de ofício de
75% teria caráter confiscatório, uma vez que tal alegação não foi levada ao conhecimento e à
apreciação da autoridade julgadora de primeira instância, representando inovação recursal, e, na
parte conhecida do recurso, por determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo
art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento, acolher parcialmente a
prejudicial de decadência, cancelando-se o lançamento até a competência 08/2003, inclusive, nos
termos do voto do redator. Vencidos os Conselheiros Luís Henrique Dias Lima (relator), Márcio
Augusto Sekeff Sallem, Francisco Ibiapino Luz e Denny Medeiros da Silveira, que não
acolheram a prejudicial de decadência, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Gregório
Rechmann Junior.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luís Henrique Dias Lima – Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15983.000950/2008-51
Fl. 123
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-009.853 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15983.000950/2008-51

(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior – Redator designado
Participaram do presente julgamento os conselheiros Marcio Augusto Sekeff
Sallem, Gregorio Rechmann Junior, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini, Rafael
Mazzer de Oliveira Ramos, Francisco Ibiapino Luz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Denny
Medeiros da Silveira (Presidente).
Relatório
Cuida-se de recurso voluntário em face de decisão de primeira instância que
julgou improcedente a impugnação e manteve o crédito tributário constituído em 26/09/2008
mediante o Auto de Infração (AI) – DEBCAD 37.178.810-2 – valor R$ 25.156,13 – com fulcro
em contribuições destinadas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa e
financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade
laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, nas competências de 01/2003 a
12/2004, cujos fatos geradores de prestação de serviço remunerado a segurados empregados
(levantamento FP - Folha de Pagamento) e prestação de serviços de contribuintes individuais
(levantamento CI - Contribuinte Individual) foram apurados conforme folhas de pagamento,
termos de rescisão de contrato de trabalho, livro Caixa e Rais, na forma descrita no relatório
fiscal.
Cientificada da decisão de primeira instância em 25/05/2010, a Impugnante, agora
Recorrente, interpôs recurso voluntário em 23/06/2010, aduzindo, em apertada síntese,
preliminarmente, nulidade do processo fiscal por vício formal – pressupostos de validade –
cerceamento de defesa; prejudicial de decadência; e, no mérito, que no procedimento fiscal
(relatório, levantamento, fundamentação, dispositivo, etc.) falta o principal requisito para
validade do auto de infração, ou seja, o ato administrativo que determinou a exclusão da opção
do SIMPLES, fatos e objeto constitutivos da pretensão de tributar; e caráter confiscatório da
multa de 75% aplicada.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Luís Henrique Dias Lima, Relator.
Não obstante a tempestividade do recurso voluntário, dele conheço parcialmente,
vez que trata de matéria não manejada em sede de impugnação, a saber, caráter confiscatório da
multa de 75% aplicada, caracterizando inovação recursal, tornando-a, portanto, matéria preclusa
a teor do art. 17 do Decreto n. 70.235/1972.
Passo à análise.
Por bem contextualizar este contencioso, resgato o relatório da decisão recorrida:
Trata-se de Auto de Infração relativo a contribuições destinadas à Seguridade Social,
correspondentes à parte da empresa e financiamento dos benefícios concedidos em
razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos
ambientais do trabalho, como descrito no Relatório Fiscal da Infração de fls. 21/31, nas
competências de 01/2003 a 12/2004, cujos fatos geradores de prestação de 'serviço
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-009.853 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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remunerado a segurados empregados (levantamento FP - Folha de Pagamento) e
prestação de serviços de contribuintes individuais (levantamento CI- Contribuinte
Individual) foram apurados conforme folhas de pagamento, termos de rescisão de
contrato de trabalho, livro Caixa e Rais. O lançamento totalizou o valor de R$25.l56,13
(Vinte e cinco mil, cento e cinqüenta e seis reais, e treze centavos), com consolidação
em 25/09/2008.
Informa ainda o Relatório Fiscal que o valor integral da remuneração dos segurados
empregados e contribuintes individuais foi considerado como não declarado em Guias
de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social - GFIP, pois, embora tenham sido incluídas essas remunerações nas
GFIP’s, a autuada informou indevidamente no documento que se tratava de empresa
optante pelo Simples, quando o correto teria sido como empresa não optante. Este fato
configura em tese a prática de ilícito penal e será objeto de Representação Fiscal para
Fins Penais.
Enfim relata que a opção pelo Simples feita pela empresa apenas foi considerada pela
Receita Federal a partir de 01/2005, sendo que no período de 01/2003 a 12/2004 a
empresa não preencheu os requisitos para seu enquadramento.
O contribuinte contestou o lançamento através do instrumento de fl. 34/48, descrevendo
sucintamente os fatos, requerendo o arquivamento do Auto, e alegando em síntese o
seguinte:
A fiscalização compareceu à empresa trazendo consigo o Auto de Infração em apreço
impresso e pronto, lavrado fora do estabelecimento da autuada, em desacordo com o art.
10 do Decreto n° 70.235/72.
O procedimento fiscal não guarda conformidade com as normas que regem os atos
administrativos vinculados, pois a fiscalização não indica a existência de
desenquadramento ou o Ato Declaratório que excluiu a empresa do Sistema' Integrado
de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de
Pequeno Porte - SIMPLES. O procedimento adotado afronta o princípio do
contraditório e da ampla defesa, criando receitas fictícias com base em GFIP e códigos
se era optante ou não pelo Simples, além de “ofensa direta ao art. 150, IV da
Constituição Federal, confisco a' exigência de um tributo indevido”. Desta forma, o ato
apresenta-se viciado.
O crédito relativo aos fatos geradores ocorridos de 01 a 08/2003 não foi regularmente
constituído, visto que seu lançamento ultrapassou o prazo decadencial de cinco anos,
nos termos do art. 150 e parágrafos do Código Tributário Nacional - CTN. Assim, “a
Contribuição Social, período de 01/2003 a 08/2003, alcançado pela decadência, bem
como os respectivos acessórios e encargos correspondentes (multa e juros de mora),
devem ser excluídos do auto de infração”.
A alegação da fiscalização de que a opção pelo Simples apenas foi considerada pela
Receita Federal a partir de 01/2005, e que durante 01/2003 a 12/2004 a empresa não
preencheu os requisitos para seu enquadramento não procede, haja vista que:
somente em agosto de 2003 a impugnante foi comunicada que estava excluída do
Simples;
o desenquadramento ocorreu em 08/2003 e seus efeitos a partir de 31/12/2001;
não houve informação prévia para que a empresa pudesse impugnar a decisão;
a impugnante ficou impedida de fazer a opção referente ao ano calendário de 2004.
Ademais o procedimento foi imotivado e sem fundamento, pois não demonstrou a
origem do débito apurado, os dispositivos legais e sua fundamentação legal.
A impugnante nunca deixou de cumprir com suas obrigações fiscais como optante do
Simples, pois conforme relatórios as contribuições foram recolhidas de acordo com o
regime simplificado. Assim, a autuação fiscal não guarda conformidade com a
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-009.853 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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legislação e a verdade jurídica e contábil-fiscal, devendo todo o procedimento fiscal ser
nulo, por desvio de finalidade.
Além disso, falta no Auto de Infração fatos e objetos constitutivos da pretensão de
tributar, pois não há informações por que a empresa está impedida de integrar o regime
jurídico simplificado.
Requer enfim o arquivamento do Auto de Infração, protestando pela apresentação de
todas as provas em direito admitidas.
No julgamento de primeira instância a DRJ decidiu pela improcedência da
impugnação e manteve integralmente o crédito tributário.
Na parte conhecida do recurso voluntário, a Recorrente aduz, preliminarmente,
nulidade do processo fiscal por vício formal – pressupostos de validade – cerceamento de defesa;
prejudicial de decadência; e, no mérito, que no procedimento fiscal (relatório, levantamento,
fundamentação, dispositivo, etc.) falta o principal requisito para validade do auto de infração, ou
seja, o ato administrativo que determinou a exclusão da opção do SIMPLES, fatos e objeto
constitutivos da pretensão de tributar.
Pois bem.
Destarte, como na parte conhecida do recurso voluntário a Recorrente reitera, em
linhas gerais, os argumentos esgrimidos na impugnação, sem aduzir novas razões de defesa
perante a segunda instância, utilizo-me do permissivo regimental do art. 57, § 3o., do Anexo II do
RICARF, aprovado pela Portaria MF n. 343, de 09 de junho de 2015, para confirmar e adotar as
razões de decidir da decisão recorrida:
[...]
Com relação ao desenquadramento da impugnante do Simples, na verdade a fiscalização
foi clara sobre a empresa não estar neste regime no período da autuação, quando
mencionou em seu Relatório, no item 9, o seguinte: “A opção pelo SIMPLES feita pela
empresa apenas foi considerada pela Receita Federal a partir de 01/2005, sendo que no
período de 01/2003 a 12/2004, a empresa não preencheu os requisitos para seu
enquadramento”.
Ora, a partir desta informação entende-se perfeitamente o motivo da autuação, conforme
se lê do Relatório Fiscal, no seu item 8.1.1, in verbis:
(..) embora tenham sido incluídas as remunerações em Guia de Recolhimento do FGTS
e Informações à Previdência - GFIP, a autuada informou indevidamente no referido
documento que tratava-se de empresa optante pelo SIMPLES - Lei n° 9.317/96 (código
02 - empresa optante), quando o correto teria sido a declaração do código 01 - empresa
não optante. A informação indevida implica na alteração dos valores das contribuições
devidas, tendo em vista que as empresas optantes pelo Simples devem proceder tão
somente ao recolhimento da contribuição descontada dos segurados, pois tem as
contribuições patronais substituídas. Tal fato acarretou também na lavratura do AI n°
37.178.811-0.
Desta forma, com base neste fato, a fiscalização discriminou no anexo RL - Relatório de
Lançamento, do Auto de Infração, as bases de cálculo constantes das folhas de
pagamento, Livro Caixa e Rais - Relação Anual de Informações Sociais, como
mencionado no item 7 do seu Relatório, e no anexo FLD - Fundamentos Legais do
Débito foram descritos os dispositivos legais que embasaram o Auto de Infração,
explicitando-se assim a origem do débito apurado.
Portanto, tendo em vista o que foi descrito pela fiscalização, não se faz imprescindível a
menção expressa sobre o Ato Declaratório Executivo de Exclusão para a compreensão
do ocorrido, tendo em vista que a própria impugnante o recebeu quando de sua exclusão
do Simples. E tanto isso não cerceou o direito de defesa da impugnante, que na própria
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-009.853 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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peça impugnatória é feita a descrição no seu item 21 que em agosto de 2003 a empresa
foi comunicada que estava excluída do regime do Simples.
De fato foi emitido o Ato Declaratório Executivo DRF/STS, n° 474464, de 07/08/2003
(doc. fl. 89), o qual foi por ela recebido em 26/08/2003, conforme cópia do A.R. - Aviso
de Recebimento n° 131405547, juntada à fl. 86. Assim, a impugnante, como informou a
fiscalização, não se encontrava no Simples no período do lançamento (de 01/2003 a
12/2004), em vista do efeito do seu desenquadramento ter ocorrido a partir de
01/01/2002. E esta decisão lhe havia sido formalmente comunicada. Portanto, correto o
procedimento fiscal, uma vez que a autuação se baseou na legislação pertinente,
conforme descrito no Auto de Infração.
E quanto à arguição de que não houve informação prévia para que a empresa pudesse
impugnar a decisão que a excluiu do Simples, não é o que se observa da leitura do Ato
Declaratório Executivo que formalizou a exclusão, que menciona expressamente no seu
art. 3° o seguinte:
Art. 3°. Poderá o contribuinte, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da data do
recebimento deste Ato, manifestar sua inconformidade, por escrito, nos termos do
Decreto n° 70.235, de 7 de março de 1972, e suas alterações posteriores, relativamente à
exclusão do Simples, ao Delegado da Receita Federal de sua Jurisdição, por meio do
formulário Solicitação de Revisão da Exclusão do Simples (SRS), disponível na página
da
Secretaria
da
Receita
Federal
na
Internet
(www.receita.fazenda.gov.br
/publico/formulários/srs.ry), ou em suas unidades, assegurados o contraditório e a ampla
defesa.
Assim, caso o contribuinte não tivesse concordado com a decisão, foi-lhe dado prazo
para apresentar sua manifestação de inconformidade. Tal porém não ocorreu, conforme
verificado nos sistemas informatizados da RFB (fl. 88). Portanto, não tem fundamento a
argumentação da impugnante de que não procede “A alegação da Agente Fiscal de que
a opção pelo SIMPLES feita pela empresa apenas foi considerada pela Receita Federal a
partir de 01/2005, e que durante o período de 01/2003 a 12/2004 a empresa não
preencheu os requisitos para seu enquadramento (...)”.
E quanto à alegação de que a impugnante nunca deixou de cumprir com suas obrigações
fiscais como optante do Simples, a autuação foi efetuada exatamente porque, como já
visto, houve o enquadramento indevido da empresa como optante, quando na realidade
ela não era mais considerada incluída no regime simplificado, o que ocasionou o
recolhimento a menor das contribuições a que estava legalmente obrigada. Portanto, a
autuação, ao contrário do que é afirmado, está de acordo com a legislação descrita pela
fiscalização.
Com relação ao argumento da impugnante sobre a necessidade de se mencionarem os
motivos por que a empresa está impedida de estar incluída no Simples, não cabe neste
processo este tipo de discussão, uma vez que ele deveria ter sido apresentado quando do
recebimento do Ato Declaratório, no qual foi aberto prazo para manifestação de
inconformidade quanto a esta exclusão, conforme visto anteriormente. O presente
processo discute apenas a autuação descrita no Relatório Fiscal, e tem por base a
cobrança das diferenças relativas às contribuições patronais, correspondentes à parte da
empresa e financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de
incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, já que as
empresas optantes pelo Simples recolhem apenas a parte descontada dos segurados
empregados. Desta forma, o lançamento já possuía como pressuposto o não
enquadramento da impugnante no regime do Simples, conforme anteriormente decidido
em outra instância administrativa, de acordo com o ADE n° 474464/2003.
Com relação à discussão quanto aos fatos geradores ocorridos de 01 a 08/2003 terem
ultrapassado o prazo decadencial do art. 150 e parágrafos do Código Tributário
Nacional- CTN, deve-se observar as ponderações que se seguem.
Em relação ao presente processo, há que se considerar que, conforme descrição do
Relatório Fiscal do Auto de Infração em estudo, foram relatados fatos que em tese
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-009.853 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15983.000950/2008-51

caracterizam sonegação de contribuições previdenciárias, por não ter havido declaração
do fato gerador aqui discutido em guias GFIP, motivo pelo qual foi objeto de
Representação Fiscal para Fins Penais/RFFP.
A Representação Fiscal para Fins Penais é formalizada na presença de fato que possa
configurar crime em tese, sendo dever de oficio da fiscalização, sob pena de
responsabilidade funcional, conforme determina a Portaria RFB n° 665 de 24/04/2008,
verbis:
Portaria RFB n° 665 de 24/04/2008:
Do Dever de Representar
Art. 1o Os Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil deverão formalizar
representação fiscal ` para fins penais, perante 0 Delegado ou Inspetor-Chefe da Receita
Federal do Brasil responsável pelo controle do processo administrativo-fiscal, sempre
que no exercício de suas atribuições ídentificarem situações que, em tese, conƒigurem
crime relacionado com as atividades da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).
(...)
Art. 6o A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a Previdência
Social, definidos nos arts. 168-A e 33 7-A do Código Penal, acrescentados pela Lei no
9.983, de 14,de julho de 2000, será formalizada e protocolizada em até 10 (dez) dias
contados da data da constituição de crédito tributário, devendo ser remetida pelo
Delegado da Receita Federal do Brasil responsável pelo controle do processo
administrativo-fiscal em até dez dias, contados da data de sua protocolização, ao órgão
do Ministério Público Federal que for competente para promover a ação penal.
(...)
Art. 9o O servidor que descumprir o dever de representar, nos termos estabelecidos
nesta Portaria, fica sujeito às sanções disciplinares previstas na Lei no 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, sem prejuízo do disposto na legislação
criminal.
Ainda que não demonstrado nestes autos, a existência de Representação Fiscal/RFFP
pressupõe a ocorrência do elemento subjetivo do tipo, em tese, o dolo na intenção da
prática do delito, portanto, inadmissível argüir a decadência com base nas disposições
constantes do art. 150, § 4°., do CTN, neste caso, devendo seguir a regra de contagem
disposta no art. 173, inciso I, do CTN: `
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado;(..)
Disto resulta que em 25/09/2008, quando da lavratura do auto em comento o direito de a
Fazenda Pública constituir os créditos tributários correspondentes às competências
01/2003 em diante não estava extinto, pois o prazo qüinqüenal estipulado pela
legislação, que no caso seria 31/12/2008, não havia sido ultrapassado. Assim, não há
como se acolher a alegação de decadência parcial, considerando-se que a ciência do
lançamento se deu em 26/09/2008.
Enfim, deve-se observar que quanto à multa aplicada, com o advento da Medida
Provisória n° 449, de 03/12/2008, convertida na Lei n° 11.941, de 27/05/2009, alterou-
se o regime de aplicação da multa aqui discutida, devendo ser aplicada a legislação mais
benéfica ao contribuinte de acordo com o artigo 106, inciso II, “c”, do Código
Tributário Nacional (CTN), conforme orientação contida no Parecer PGFN/CAT n°
433/2009, comparando-se a multa imposta pela legislação vigente à época da ocorrência
do fato gerador e a imposta pela legislação superveniente.
[...]
Fl. 128
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-009.853 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Acrescente-se que, uma vez caracterizado o dolo específico conforme consta do
relatório fiscal, no que foi corroborado pela DRJ, há de se observar o prescrito no Enunciado 72
de Súmula CARF, de natureza vinculante, verbis:
Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo
decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria MF
no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Isto posto, voto por conhecer parcialmente do recurso voluntário e negar-lhe
provimento.
(documento assinado digitalmente)
Luís Henrique Dias Lima

Voto Vencedor
Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Redator Designado.
Em que pese as bem fundamentadas razões de decidir do voto do ilustre relator,
peço vênia para delas discordar, especificamente em relação à prejudicial de decadência, pelas
razões a seguir expostas.
Conforme exposto linhas acima, trata-se o presente caso de Auto de Infração
relativo a contribuições destinadas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa e
financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade
laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, como descrito no Relatório Fiscal da
Infração de fls. 21/31, nas competências de 01/2003 a 12/2004.
De acordo com a autoridade administrativa fiscal, tem-se que o valor integral da
remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais foi considerado como não
declarado em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social - GFIP, pois, embora tenham sido incluídas essas
remunerações nas GFIP’s, a autuada informou indevidamente no documento que se tratava de
empresa optante pelo Simples, quando o correto teria sido como empresa não optante (...) a
opção pelo Simples feita pela empresa apenas foi considerada pela Receita Federal a partir de
01/2005, sendo que no período de 01/2003 a 12/2004 a empresa não preencheu os requisitos
para seu enquadramento. (destaquei)
Em sede de impugnação, a Contribuinte defende, dentre outras teses, a perda do
direito de o Fisco constituir o crédito tributário referente às competências de janeiro a agosto de
2003, em face do transcurso do lustro decadencial, à luz do art. 150, §4o, do CTN.
Sobre o tema, o órgão julgador de primeira instância, seguido pelo d. Relator do
presente acórdão, destacou e concluiu que:
Em relação ao presente processo, há que se considerar que, conforme descrição do
Relatório Fiscal do Auto de Infração em estudo, foram relatados fatos que em tese
caracterizam sonegação de contribuições previdenciárias, por não ter havido
declaração do fato gerador aqui discutido em guias GFIP, motivo pelo qual foi
objeto de Representação Fiscal para Fins Penais/RFFP.
(...)
Fl. 129
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-009.853 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15983.000950/2008-51

Ainda que não demonstrado nestes autos, a existência de Representação Fiscal/RFFP
pressupõe a ocorrência do elemento subjetivo do tipo, em tese, o dolo na intenção da
prática do delito, portanto, inadmissível argüir a decadência com base nas disposições
constantes do art. 150, § 4°, do CTN, neste caso, devendo seguir a regra de contagem
disposta no art. 173, inciso I, do CTN.
Como se vê, e em resumo, a DRJ afastou a aplicação da regra especial para a
contagem do lustro decadencial prevista no art. 150, §4o, do CTN, com base nas seguintes
premissas e fundamentos:
(i) não houve a declaração dos fatos geradores em GFIP, o que caracteriza, em
tese, sonegação de contribuições previdenciárias;
(ii) a existência de Representação Fiscal para Fins Penais pressupõe a ocorrência
do elemento subjetivo do tipo, em tese, o dolo na intenção da prática do delito.
Ocorre que, o dolo não se presume, não se pressupõe; o dolo se demonstra,
comprova-se. Essa é a inteligência, inclusive, do próprio §4o, art. 150, do CTN, in verbis:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da
autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando
conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
No caso em análise, não houve, por parte da fiscalização, nem do órgão julgador
de primeira instância, da necessária comprovação da ocorrência de dolo. Ao contrário, dos
excertos supra transcritos da decisão de primeira instância, resta claro e evidente que a
ocorrência do dolo foi presumida.
Registre-se, pela sua importância que, ao contrário do quanto afirmado pela DRJ,
no sentido de que não houve a declaração dos fatos geradores em GFIP, a Fiscalização, em seu
relatório fiscal expressamente informou que embora tenham sido incluídas essas remunerações
nas GFIP’s, a autuada informou indevidamente no documento que se tratava de empresa
optante pelo Simples, quando o correto teria sido como empresa não optante.
Neste espeque, impõe-se afastar os fundamentos da decisão de primeira instância
que concluiu ser inadmissível a arguição de decadência com base nas disposições constantes do
art. 150, § 4°, do CTN, devendo, neste caso, seguir a regra de contagem disposta no art. 173,
inciso I, do CTN, restando aferir a ocorrência de pagamento antecipado (ou não) para se
estabelecer qual a regra aplicável no caso concreto.
Sobre o tema, a DRJ destacou que a autuação foi efetuada exatamente porque,
como já visto, houve o enquadramento indevido da empresa como optante, quando na realidade
ela não era mais considerada incluída no regime simplificado, o que ocasionou o recolhimento
a menor das contribuições a que estava legalmente obrigada.
De fato, conforme fartamente exposto ao longo do presente acórdão, a autuação
fiscal em tela se refere à cobrança da diferença de contribuições previdenciárias em decorrência
da exclusão da empresa do regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de
tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, previsto na Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.
Fl. 130
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 2402-009.853 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15983.000950/2008-51

Nos termos do art. 13 da Lei Complementar no 123/2006, tem-se que o Simples
Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos
seguintes impostos e contribuições:
I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;
II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI;
III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;
IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS;
V - Contribuição para o PIS/Pasep;
VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo
da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991,
exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às
atividades de prestação de serviços referidas no § 5o-C do art. 18 desta Lei
Complementar;
VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação -
ICMS;
VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.
Neste espeque, tendo em vista que o lançamento tributário só se considera
definitivamente constituído após a ciência (notificação) do sujeito passivo da obrigação tributária
(art. 145 do CTN), que no caso concreto ocorreu em 26/09/2008 (p. 3), resta configurada a
perda do direito de o Fisco constituir o crédito tributário até a competência de 08/2003, inclusive,
em face da consumação da decadência, nos termos acima declinados.
Conclusão
Ante o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário,
reconhecendo-se a perda do direito de o Fisco constituir o crédito tributário até a competência
08/2003, inclusive, vez que atingido pela decadência.
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior

Fl. 131
DF CARF MF
Documento nato-digital