Tribunal: CARF
Processo: 18470.723418/2012-60
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ILIANA ZAVALA DAVALOS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-03-18
Data de publicação: 2021-04-08

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
RETIFICAÇÃO DE ADE. INOVAÇÃO.
Não cabe à autoridade tributária (DRF) publicar outro ADE (ou modificar o anterior), com um novo fundamento, no curso do procedimento administrativo, e com a justificativa de que corrigia o anterior.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18470.723418/2012-60
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-005.156 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
18 de março de 2021
Recorrente
INSTITUTO DE BELEZA DANY RO EIRELI - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
RETIFICAÇÃO DE ADE. INOVAÇÃO.
Não cabe à autoridade tributária (DRF) publicar outro ADE (ou modificar o
anterior), com um novo fundamento, no curso do procedimento administrativo,
e com a justificativa de que corrigia o anterior.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao
Recurso Voluntário, para declarar a nulidade do Ato Declaratório litigado, vencida a Conselheira
Giovana Pereira de Paiva Leite, que rejeitava a referida preliminar de nulidade.
(documento assinado digitalmente)
HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR - Presidente
(documento assinado digitalmente)
LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva
Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges,
Rafael Taranto Malheiros, Mauritania Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada), Bárbara
Santos Guedes (suplente convocada), e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Ausente a
conselheira Bianca Felicia Rothschild.

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário contra Acórdão da DRJ (e-fls. 424 e ss) que
julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade da Recorrente contra ADE de
exclusão do Simples Nacional (e-fls. 188 e 317). Por bem resumir o litígio, peço vênia para
reproduzir o relatório da decisão de base:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18470.723418/2012-60
Fl. 496
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-005.156 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18470.723418/2012-60

O contribuinte acima qualificado foi excluído do Simples Nacional mediante Ato
Declaratório Executivo DRF/RJO-II no 00008, de 07 de maio de 2013, fls. 188, com
ciência em 11/07/2013 (fls. 195).
Apresentou manifestação de inconformidade contra a exclusão do Simples Nacional em
09/08/2013 (fls. 200/211), na qual alega, em síntese, que:
1) A manifestação de inconformidade, apresentada em 09 de agosto de 2013, é
tempestiva.
2) A apresentação da manifestação de inconformidade deve garantir, enquanto não
apreciada até decisão final, a suspensão da exigibilidade dos respectivos créditos
tributários devidos em decorrência da exclusão da Recorrente.
3) Que a fiscalização deixou de observar os dispositivos legais aplicáveis ao caso
concreto, tornando nulo, de pleno direito, por absoluto erro de fato, o Ato Declaratório
que decidiu pela exclusão da Recorrente do Simples Nacional.
4) Que resta demonstrado que José Eduardo Pereira Vaz, cuja participação, como sócio,
em ambas as sociedades, teria motivado a exclusão da Recorrente do Simples Nacional,
detinha apenas 9% (nove por cento) do capital social da BLUMARINE, estando
completamente fora do campo de incidência do inciso IV, do § 4o, do artigo 3o, da Lei
Complementar no 123/2006.
5) Na remota eventualidade de não serem acatados os argumentos anteriormente
formulados, a Recorrente requer que os efeitos da exclusão limitem-se ao ano-
calendário de 2011, conforme disposto no §5o do artigo 31 da Lei Complementar no
123/2006.
Os Membros da Terceira Turma de Julgamento da DRJ/Fortaleza/Ce, em sessão no dia
27/02/2014, resolveram, por unanimidade de votos, converter o julgamento em
Diligência para que a unidade de origem retificasse o Ato Declaratório Executivo no
0008/2013, de maneira que a fundamentação legal nele constante apresentasse sincronia
com o que consta na Informação Fiscal (fls. 153/154), dando ciência ao contribuinte e
reabrindo o prazo para apresentação de Manifestação de Inconformidade.
A unidade de origem efetuou a retificação solicitada pela referida Diligência, com
publicação no Diário Oficial da União em 09/06/2016 (fl. 317). O contribuinte foi
cientificado em 20/12/2016 (fl. 418) e apresentou a manifestação de inconformidade de
fls. 320/335, alegando, em síntese, que:
1) O Ato Declaratório original é NULO, de pleno direito, quanto aos insanáveis vícios
de forma, que não podem ser regularizados por mera retificação publicada no Diário
Oficial, tal como pretendeu a autoridade administrativa.
2) O erro na discriminação dos dispositivos legais ao qual está sujeito o contribuinte
torna o lançamento NULO, pois não permite o exercício dos direitos à ampla defesa e
ao contraditório, garantidos à ora Recorrente pelo artigo 5o, inciso LV, da Constituição
Federal.
3) A fiscalização equivocou-se na apreciação dos fatos, o que levou à tipificação
incorreta das infrações supostamente cometidas, a culminar com a irregular e ilegal
exclusão da Recorrente do Simples Nacional.
4) Tal equívoco caracteriza, inegavelmente, vício formal, tornando absolutamente nulo,
de pleno direito, o Ato Declaratório exarado, situação que afasta ou impossibilita a sua
simples retificação.
Fl. 497
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-005.156 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18470.723418/2012-60

5) O próprio CARF reconhece como absolutamente nula a autuação administrativa
lastreada em erro de fato e de tipificação legal, por caracterizar cerceamento ao direito
de defesa do contribuinte.
6) O Poder Judiciário também já se manifestou sobre a absoluta nulidade dos atos
administrativos lastreados em erros materiais e de tipificação legal equivocada.
7) O erro na discriminação do dispositivo legal supostamente violado pela Recorrente,
tal como se verifica nos presentes autos, configura vício formal e material, ou seja, afeta
o conteúdo do ato administrativo e a norma jurídica veiculada.
8) Não há dúvida de que o vício apontado impõe a decretação da nulidade do
lançamento e, mais ainda, do próprio Processo Administrativo, devendo ser expedido e
publicado novo Ato Declaratório Executivo, respeitando, inclusive, o prazo decadencial
para a cobrança dos tributos supostamente devidos, e declarando, se for o caso, a
extinção do crédito tributário pela ocorrência da decadência.
9) Inaceitável, assim, que prevaleça a tentativa de regularização do ato nulo e, portanto,
irregularmente lavrado pela via torta da simples retificação, sem o devido
reconhecimento de sua nulidade, como forma de escapar da decadência dos tributos.
10) O § 5o do artigo 31 da Lei Complementar no 123/2006 limita ou restringe,
claramente, os efeitos da exclusão das pessoas jurídicas do Simples Nacional ao último
ano-calendário em que deixou de existir o motivo inicial da exclusão.
11) Tendo havido nova alteração societária que eliminou as condições excludentes
previstas na legislação, também se interrompeu o efeito da exclusão do Simples
Nacional em relação à ora Recorrente.
12) A situação excludente apontada pela fiscalização deixou de existir com 3a alteração
societária da Blumarine, devendo também cessar os efeitos da exclusão, na forma do §
5o do artigo 31 da Lei Complementar no 123/2006.
13) Alternativamente, caso entenda a autoridade julgadora que subsistam as situações de
fato ensejadoras da sua exclusão do Simples Nacional, a Recorrente requer seja
parcialmente reformada a r. decisão administrativa, para que a pretendida exclusão
tenha seus efeitos única e exclusivamente limitados ao ano-calendário de 2011, pois a
partir de 01/12/2011, José Eduardo Pereira Vaz saiu da Blumarine, não tendo mais
qualquer participação societária na aludida empresa, conforme se comprova na 3a
alteração contratual respectiva.
É o relatório.
O Acórdão n. 08-39.050 da 5a Turma da DRJ/FOR (e-fls.) julgou procedente em
parte a manifestação de inconformidade para limitar os efeitos da exclusão do contribuinte da
sistemática do Simples Nacional, decorrente do ADE objeto deste processo, ao último dia do
ano-calendário de 2011. (e-fls. 424 e ss).
Cientificada da decisão de primeira instância em 27/06/2017 (e-fls. 435) o
contribuinte apresentou recurso voluntário em 26/07/2017, em que: repete os argumentos
trazidas na manifestação de inconformidade.

Fl. 498
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-005.156 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18470.723418/2012-60

Voto
Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, Relator.
O recurso é tempestivo. Atendidos os demais requisitos de admissibilidade, dele
conheço.
O Recorrente requer a nulidade do despacho decisório por erro na capitulação
legal, por cerceamento do direito de defesa e pelo erro na capitulação legal da decisão.
Reza o artigo 60 do Decreto 70237/72 que as irregularidades, incorreções e
omissões diferentes das referidas no artigo anterior (art. 59) não importarão em nulidade e serão
sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado
causa, ou quando não influírem na solução do litígio.
Os Membros da Terceira Turma de Julgamento da DRJ/Fortaleza/CE resolveram
converter o julgamento em Diligência para que a unidade de origem retificasse o Ato
Declaratório Executivo no 0008/2013, de maneira que a fundamentação legal nele constante
apresentasse sintonia com o que consta na Informação Fiscal (fls. 153/154), dando ciência ao
contribuinte e reabrindo o prazo para apresentação de Manifestação de Inconformidade.
A unidade de origem efetuou a retificação solicitada pela referida Diligência, com
publicação no Diário Oficial da União em 09/06/2016 (fl. 317).
Mas, não se tratava de mera irregularidade. Isto porque a primeira ciência que teve
o contribuinte a respeito da exclusão do Simples foi a do Ato Declaratório Executivo no
0008/2013 (e-fl. 188), que o excluiu do sistema simplificado com base no disposto no inciso IV,
do parágrafo 4o, do artigo 3o, combinado com o inciso I do artigo 29 e inciso IV do artigo 30,
todos constantes da Lei Complementar no 123/2006.
Art. 1o Fica excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional) a pessoa jurídica, a seguir identificada, em virtude do sócio José Eduardo
Pereira Vaz, CPF 875.198.017-72, participar de outra empresa (Blumarine Studio de
Beleza LTDA, CNPJ 08.467.400/0001-13) e a receita bruta global no ano-calendário de
2010 no valor de R$ 5.021.912,75 ter ultrapassado o limite legal, conforme disposto no
inciso IV, do parágrafo 4o, do artigo 3o, combinado com o inciso I do artigo 29 e inciso
IV do artigo 30, todos constantes da Lei Complementar no 123/2006.
Não houve, na oportunidade, ciência da Representação para Exclusão do Simples
Nacional (e-fls. 02/05). Ou seja, o motivo da exclusão, que compõe o Ato Declaratório
Executivo no 0008/2013 (e-fl. 188), considerado pelo Recorrente para a defesa (impugnação), foi
de que o titular ou sócio participara com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra
empresa não beneficiada pela LC 123/2006 (Blumarine Studio de Beleza LTDA, CNPJ
08.467.400/0001-13) e a receita bruta global no ano-calendário de 2010 ultrapassara o limite
legal (inciso IV, do parágrafo 4o, do artigo 3o da Lei Complementar no 123/2006).
§ 4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei
Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para
nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
Fl. 499
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-005.156 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18470.723418/2012-60

(...)
IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra
empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global
ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
Nos termos do art 14 do Decreto 70235, a impugnação inaugura o contencioso
administrativo. E o art. 25, I do mesmo Decreto prescreve que o julgamento do processo de
exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal
compete, em primeira instância, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento, órgãos de
deliberação interna e natureza colegiada da Secretaria da Receita Federal.
Ou seja, não cabia à autoridade tributária (DRF) publicar outro ADE (ou
modificar o anterior), com um novo fundamento, no curso deste procedimento administrativo, e
com a justificativa de que corrigia o anterior. O novo fundamento foi de que sócio José Eduardo
Pereira Vaz, CPF no 875.198.017-72, participava de outra pessoa jurídica, a BLUMARINE
STUDIO DE BELEZA LTDA, CNPJ no 08.467.400/0001-13, na condição de administrador, e
a receita bruta global no ano-calendário de 2010 ter ultrapassado o limite legal previsto,
descumprindo, assim, o que estabelece o inciso V do parágrafo 4o do art. 3o da Lei
Complementar no 123, de 2006.
A autoridade competente, nestes autos, é a DRJ. E compete-lhe (à DRJ) julgar se
o ato de fato impugnado é nulo ou não. Não compete à DRJ diligenciar para que a Unidade de
Origem corrija o ADE no 0008/2013 (e-fl. 188) impugnado, que sabia ser improcedente,
modificando completamente seu fundamento.
Tendo em vista o prescrito no art. 59, I, do Decreto 70235/72, observo que há ato
ou termo lavrado por pessoa incompetente (a retificação do ADE no 0008/2013 perpetrada sob
diligência da DRJ). No mérito, dou provimento ao recurso, tendo-se em vista que não se
comprovou que havia titular ou sócio que participasse com mais de 10% (dez por cento) do
capital de outra empresa não beneficiada pela LC 123/2006.
Pelo exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário, para declarar a
nulidade do Ato Declaratório litigado.
(documento assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa

Fl. 500
DF CARF MF
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