Tribunal: CARF
Processo: 11080.005402/2004-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Sérgio Magalhães Lima
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2022-01-17

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002
NULIDADE. OFENSA À COISA JULGADA
Não ofende a coisa julgada a alteração da parte final da ementa da decisão de primeira instância, realizada em segundo julgamento, pela verificação da existência de erro material.
NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ACESSO AOS AUTOS.
Não há cerceamento de defesa quando não comprovada a impossibilidade de acesso aos autos.
PERÍCIA. VALORES INDEVIDAMENTE INSERIDOS NO AUTO DE INFRAÇÃO.
Não há necessidade de perícia para exame de fatos contábeis ou fiscais de natural conhecimento dos julgadores. A perícia não deve ser utilizada como meio para produção de provas.
MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. SÚMULA CARF No 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2002
MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. SÚMULA CARF No 96
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF No 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.

ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2002
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a serem apreciados, aplica-se a mesma decisão sobre o lançamento de IRPJ para os demais lançamentos decorrentes.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS E COFINS. MERCADORIAS DE ESTOQUE. DAÇÃO EM PAGAMENTO. FATURAMENTO. PIS E COFINS
A receita decorrente da dação em pagamento, por meio da entrega de mercadorias em estoque para abatimento de dívidas, constitui o faturamento, base de cálculo do PIS e da COFINS.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO.
O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, devendo ser deduzido da base de cálculo destes tributos pelo montante dos valores destacados nas notas fiscais componentes do faturamento.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.005402/2004-14
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-005.539 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
7 de dezembro de 2021
Recorrente
TEXTIL CAMBURZANO S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002
NULIDADE. OFENSA À COISA JULGADA
Não ofende a coisa julgada a alteração da parte final da ementa da decisão de
primeira instância, realizada em segundo julgamento, pela verificação da
existência de erro material.
NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ACESSO AOS AUTOS.
Não há cerceamento de defesa quando não comprovada a impossibilidade de
acesso aos autos.
PERÍCIA. VALORES INDEVIDAMENTE INSERIDOS NO AUTO DE
INFRAÇÃO.
Não há necessidade de perícia para exame de fatos contábeis ou fiscais de
natural conhecimento dos julgadores. A perícia não deve ser utilizada como
meio para produção de provas.
MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. SÚMULA CARF No 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2002
MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. SÚMULA CARF No 96
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica,
por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o
arbitramento dos lucros
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF No 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2002
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.005402/2004-14
Fl. 540
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-005.539 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.005402/2004-14

Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a
serem apreciados, aplica-se a mesma decisão sobre o lançamento de IRPJ para
os demais lançamentos decorrentes.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS E COFINS. MERCADORIAS DE
ESTOQUE. DAÇÃO EM PAGAMENTO. FATURAMENTO. PIS E COFINS
A receita decorrente da dação em pagamento, por meio da entrega de
mercadorias em estoque para abatimento de dívidas, constitui o faturamento,
base de cálculo do PIS e da COFINS.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DE ICMS DA
BASE DE CÁLCULO.
O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS,
devendo ser deduzido da base de cálculo destes tributos pelo montante dos
valores destacados nas notas fiscais componentes do faturamento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial
provimento ao recurso voluntário para afastar o agravamento da multa, reduzindo-a de 112,5%
para 75%, e para determinar a dedução dos valores de ICMS das bases de cálculo mensais do
PIS e da COFINS, conforme tabela constante do voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Magalhães Lima - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior,
Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Sergio
Magalhaes Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca (suplente
convocada), Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra decisão de primeira instância que julgou
improcedente a impugnação a lançamentos de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e
reflexos de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Programa
de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
(COFINS), relativos a ao ano-calendário de 2002.
Fl. 541
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-005.539 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.005402/2004-14

Consta do relatório do acórdão recorrido as seguintes informações acerca do
procedimento fiscal
A autuação diz respeito a (a) arbitramento do lucro face à não apresentação dos livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal (ver art. 530, III, do Decreto n° 3.000/99
— Regulamento do Imposto de Renda — RIR/99) e (b) omissão de receitas (art. 537 do
RIR199), determinada em função da existência de saídas de mercadorias registradas nos
livros do ICMS sob código 5.99 ("outras saídas e/ou prestações de serviços não
especificados"), que, segundo a fiscalização, configuram venda de mercadorias.
Houve aplicação da multa de ofício de que trata o art. 44, I, da Lei n° 9.430/1996,
agravada para 112,5%, nos termos do parágrafo segundo do mesmo artigo, em face do
não atendimento de intimações por parte da contribuinte.
A autuação reflexa de CSLL, PIS e COFINS ocorreu em conformidade com o art. 24,
§2°, da Lei n° 9.249/1995.
A descrição dos fatos que levaram ao arbitramento do lucro e ao agravamento da
penalidade está apresentada no item 3 do relatório fiscal, sob o título "Da execução da
fiscalização e do domicílio fiscal do sujeito passivo".
O agente fazendário evidencia, em detalhada narrativa, as circunstâncias que
circunscreveram as intimações encaminhadas à contribuinte no curso da fiscalização,
bem como a conduta adotada pela fiscalizada no curso do procedimento. Conclui a
autoridade fazendária à fl. 37, em caixa alta, que "foram concedidas todas as
oportunidades possíveis para que o contribuinte atendesse ao requerido nas intimações,
e o que resultou de tudo isso é que o contribuinte não atendeu às intimações e jamais
prestou esclarecimentos no sentido de informar se pretendia ou não atender e se possuía
ou não os livros e documentos requisitados".
Já os fatos relativos ao lançamento de omissão de receitas estão descritos no item 4 do
relatório fiscal, nominado "Das irregularidades encontradas". Essa parte da autuação diz
respeito às saídas de mercadorias listadas na planilha de fl. 38, relativas a quinze notas
fiscais emitidas com código de operação 5.99, que totalizam um valor total de
R$2.167.407,32.
Segundo alegado pela contribuinte no curso da fiscalização, essas mercadorias foram
entregues à sociedade FABRIL SHARLENE S/A em dação em pagamento, em
conformidade com o contrato de fls. 95/97. A fiscalização não contesta que tenha
havido, no caso concreto, dação em pagamento. Todavia, registra que "a dação em
pagamento, nos termos do direito civil, é parte de uma operação de compra e venda,
como explicitado no art. 357 do Código Civil (...)" (ver fl. 41). Adiante (fl. 43), conclui
que "a operação de dação em pagamento equiparou-se, como vimos, a uma operação de
compra e venda", de maneira que para os efeitos de cálculo do montante da receita bruta
a ser tributada, todos os valores constantes das referidas notas fiscais, registradas com
código 5.99, devem ser incluídos na apuração da receita bruta da pessoa jurídica".
A contribuinte apresentou impugnação tempestiva em 21/09/2004. Os argumentos
apresentados são, em resumo, os seguintes:
a) "o contribuinte possui escrita contábil regular, fato que de per si desautoriza o
arbitramento" (fl. 246);
b) "(...) os valores que a fiscalização considerou equivocadamente como uma suposta
omissão de receita, tratam-se de operações de dação em pagamento de mercadorias
existentes à época no estoque da impugnante que foram utilizadas para pagamento de
dívida contraída, que jamais podem ser consideradas como vendas de mercadorias e,
conseqüentemente, não geram qualquer tipo de tributação (...)" (fl. 249); e adiante: "não
Fl. 542
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-005.539 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.005402/2004-14

há no caso concreto a incidência de IRPJ nestas operações por total falta de previsão
legal" (fl. 250);
c) é inconstitucional a aplicação da multa de ofício de 112,5%, que apresenta caráter
confiscatório (fls. 253/357);
d) é ilegal e inconstitucional a utilização da taxa SELIC para a apuração dos juros
moratórios (fls. 258/266); e
e) são inaplicáveis os juros sobre a multa cominada e sobre valores acessórios, como a
correção monetária (fl. 264);
f)houve indevida capitalização dos encargos (fl. 265);
g) requer "a produção da prova pericial, imprescindível e indispensável para a
verificação completa e final dos fatos" (fl. 266);
h) o auto de infração incluiu, indevidamente, na base de cálculo do PIS e da COFINS,
valores estranhos ao conceito de faturamento, tais como a receita financeira e o ICMS
(fls. 287 e 374);
i)totalmente descabida a base de cálculo utilizada para apuração do PIS e da COFINS,
visto que as alterações trazidas pela Lei n° 9.718/98 são inconstitucionais, devendo ser
observada apenas a base de cálculo conforme definição constante da redação original
das Leis Complementares n° 07/70 e IIP 70/91 (fls. 302 e 386);
j) a exigência da alíquota majorada da COFINS de 3% demonstra-se contrária aos
princípios constitucionais da capacidade contributiva e da isonomia (fl. 386).
Em sessão de 10/07/2008, a 1a Turma da Delegacia Regional de Julgamento em
Porto Alegre (DRJ/POA), por meio do Acórdão no 10-16.595, decidiu pela manutenção das
exigências conforme a seguinte parte dispositiva: “Acordam os membros da 1a Turma de
Julgamento, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de perícia, por desnecessário, e, no
mérito, JULGAR PROCEDENTE O LANÇAMENTO DE OFÍCIO, nos termos do voto do
relator” (e-fls. 446)
Todavia, em decorrência de erro material na reprodução da decisão em ementa,
foi incluída ao final do registro das teses sobre os principais pontos do acórdão a seguinte
expressão “Lançamento Improcedente” (e-fls. 445). Confira-se:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2002
Ementa:
IRPJ E REFLEXOS. ARBITRAMENTO. O imposto será determinado com base nos
critérios do lucro arbitrado, quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade
tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal.
OMISSÃO DE RECEITAS. BASE DE CÁLCULO. A liquidação de passivos por meio
de fornecimento de mercadorias configura geração de receita, devendo integrar as bases
de cálculo para fins de lançamento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.
OMISSÃO DE RECEITAS. CSLL, PIS E COFINS. Há expressa determinação legal (§
2o do art. 24 da Lei n° 9.249/1995) de que o valor da receita omitida deva integrar a
base de cálculo da CSLL, COFINS e PIS/PASEP.
Fl. 543
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-005.539 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.005402/2004-14

INCONSTITUCIONALIDADE. PIS. COFINS. MULTA DE OFÍCIO. TAXA SELIC.
A arguição de ilegalidade e inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal não é
oponível na esfera administrativa.
PEDIDO DE PERÍCIA. O pressuposto para realização de perícia é a insuficiência de
conhecimento do julgador a respeito de algum elemento que compõe o litígio. Tal não
ocorre em qualquer dos itens que são objeto do pedido.
Lançamento Improcedente
Apesar do comando registrado naquele Acórdão para que o sujeito passivo fosse
intimado para pagamento do crédito mantido, no prazo de 30 dias, salvo interposição de recurso
voluntário ao CARF, a informação contida ao final da ementa induziu a Unidade Administrativa
Preparadora a proceder ao encerramento do processo com a extinção total dos débitos (e-fls.
456/459), e a encaminhar a seguinte comunicação ao sujeito passivo “Encaminhamos a V.Sa.
cópia da decisão proferida pelo senhor Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento,
que extingue totalmente o(s) debito(s) constante do processo acima identificado”, com ciência
em 24/10/2008 (e-fls. 454/455).
Contudo, em 2010, a Unidade Preparadora, ao perceber o erro, encaminhou os
autos à DRJ/POA para “providências cabíveis” (e-fls. 460), o que levou à realização, em
18/02/2010, de novo julgamento, materializado no Acórdão no 10-24.028, cuja parte dispositiva
foi assim redigida:
Acordam os membros da 1a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, retificar a
parte dispositiva da ementa do Acórdão n° 10-16.595, adotado em 10 de julho de 2008,
constante da folha 437 dos autos, para que passe a conter a expressão "Lançamento
Procedente", tendo em vista a existência de erro manifesto, nos termos do voto do
relator.
Por sua vez, a decisão foi ementada nos seguintes termos:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002
Erro Manifesto.
O erro evidente, verificado à primeira vista, pode e deve ser corrigido a qualquer tempo,
ainda que a decisão tenha transitado em julgado.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Após ciência dessa nova decisão, em 04/03/2010, o sujeito passivo interpôs
recurso voluntário, em 31/03/2010, em que expõe a síntese dos fatos, alega preliminarmente
nulidade da decisão por ofensa à coisa julgada, nulidade por cerceamento do seu direito de
defesa, e, no mérito, renova as alegações apresentadas em sua impugnação.

É o relatório.

Fl. 544
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-005.539 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.005402/2004-14

Voto
Conselheiro Sérgio Magalhães Lima, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo, e atende aos demais requisitos, razão porque
dele tomo conhecimento.
O Recorrente, preliminarmente alega nulidade da decisão por ofensa à coisa
julgada.
Alega que a União, por meio do Acórdão no 10-16.595, referente ao primeiro
julgamento, acolheu o entendimento da impugnação da Recorrente, motivo pelo qual não
apresentou recurso contra a improcedência do lançamento. E, em decorrência, com essa primeira
decisão desfavorável ao Fisco formou-se coisa julgada.
Cita doutrina do professor Alberto Xavier acerca dos efeitos das decisões
definitivas proferidas em processo administrativo e a força similar que possuem a de “coisa
julgada formal”, cita também o art, 5o, inciso XXXVI da Carta Magna de 1988, e os arts. 421 e
452 do Decreto 70.235/72, para afirmar a impossibilidade de revisão de processo transitado em
julgado, de ofício, pela própria autoridade julgadora.
Controverte o entendimento da decisão do segundo julgamento de que houve erro
manifesto, e, portanto, passível de ser corrigido a qualquer tempo conforme disciplina do art. 32
do Decreto 70.235/1972. Para clarear a compreensão da turma julgadora aquo sobre o tema,
confira-se o inteiro teor do voto condutor daquela decisão:
Os erros manifestos podem e devem ser corrigidos a qualquer tempo, consoante
disposto no art. 32 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972. Confira-se a
redação da norma:
"Art. 32. As inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou
de cálculos existentes na decisão poderão ser corrigidos de oficio ou a requerimento
do sujeito passivo. "
No entendimento do Ministro Leitão de Abreu do Supremo Tribunal Federal,
exarado na apreciação do Recurso Extraordinário n° 79.400/GB, lapso
manifesto é "o erro, engano ou equívoco de caráter notório, patente, irrecusável,
que se verifica ictu oculi, à primeira vista. Esse caráter de evidência ou de
irrecusabilidade tanto pode se verificar nas inexatidões materiais ou nos erros de
escrita ou de cálculo".

1 Art. 42. São definitivas as decisões:
I - de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto;
II - de segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo sem sua interposição;
III - de instância especial.
Parágrafo único. Serão também definitivas as decisões de primeira instância na parte que não for objeto de recurso
voluntário ou não estiver sujeita a recurso de ofício.

2 Art. 45. No caso de decisão definitiva favorável ao sujeito passivo, cumpre à autoridade preparadora exonerá-lo, de
ofício, dos gravames decorrentes do litígio.
Fl. 545
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-005.539 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.005402/2004-14

O art. 32 do Decreto n° 70.235, de 1972, não fixa prazo para a retificação dos
erros evidentes. A retificação pode, portanto, ser procedida a qualquer tempo,
tendo por objetivo tornar as decisões mais claras para os seus destinatários
(contribuintes e agentes públicos). Perfeitamente plausível, assim, a correção de
uma decisão transitada em julgado.
Como verifico a existência de erro patente na indicação do resultado do
julgamento junto à ementa, uma vez que o acórdão e o voto apontam claramente
no sentido da manutenção da cobrança do crédito tributário, voto por retificar de
ofício a expressão "Improcedente", de sorte que passe a constar "Lançamento
Procedente" ao pé da folha dos autos, tornando assim a ementa harmônica com
o acórdão e o voto.
Reclama que “o novo Acórdão aponta apenas como motivação para a
"retificação" desarmonia da parte dispositiva da ementa com o restante do documento. Não fala
em erro de escrita, claramente não se discute que a parte dispositiva da decisão declarou o
Lançamento fiscal improcedente.”(Grifei)
Em seguida cita Liebman (2005, p. 309) para quem “a doutrina pátria há muito já
consolidou o entendimento de que somente faz coisa julgada a parte dispositiva da sentença,
porque aí reside o elemento mais importante da decisão judicial...” (Grifei)
A partir deste ponto a Recorrente apresenta outras alegações que derivam do seu
principal argumento, qual seja: que a parte dispositiva da decisão faz coisa julgada. E de fato, há
que se concordar com a Recorrente acerca dessa premissa. No entanto, confunde-se ao entender
que a parte dispositiva do acórdão foi modificada.
Basta uma simples leitura da parte dispositiva do Acórdão no 10-16.595, que foi
assim elaborada: “Acordam os membros da 1a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos,
indeferir o pedido de perícia, por desnecessário, e, no mérito, JULGAR PROCEDENTE O
LANÇAMENTO DE OFÍCIO, nos termos do voto do relator”.
Resta claro, sem a necessidade de detalhado exame, que apenas a reprodução
resumida dos efeitos da parte dispositiva que as turmas julgadoras de primeira instância
costumam colocar ao final da ementa, e que se restringem a três (Lançamento Procedente;
Lançamento Procedente em Parte; e Lançamento Improcedente), foi erroneamente redigida.
Convém ressaltar, que a ementa, no caso, representa uma mera reprodução
sintética da tese sobre a qual se apoiaram os julgadores em suas razões de decidir, e o resumo da
decisão ao seu final, sobre o qual recaiu o erro ora discutido, uma mera informação acessória,
indicativa do resultado do julgamento para fins de controle e pesquisa, e portanto, considerado
dispensável por muitos órgãos de julgamento.
Com efeito, enxergo como erro principal a equivocada leitura da decisão
retificada por parte dos servidores da Unidade Preparadora, uma vez que não há margem de
dúvidas sobre a manutenção da exigência, e especialmente sobre o comando para que o sujeito
passivo fosse intimado para pagamento do crédito mantido, no prazo de 30 dias, salvo
interposição de recurso voluntário ao CARF.
Fl. 546
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-005.539 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.005402/2004-14

Nesse sentido, entendo que realmente houve uma simples inexatidão material da
ementa do primeiro Acórdão, com a mera correção formal efetuada por meio do segundo
Acórdão, de forma que tais atos foram incapazes, no seu conjunto, de invalidar a decisão pela
manutenção da exigência dos créditos tributários lançados.
Em seguida, alega a recorrente “nulidade do processo por cerceamento de
defesa”.
Afirma que, após a ciência do segundo Acórdão, em 04/03/2010, requereu cópia
do Processo Administrativo, pois não conseguiu resgatar em seus arquivos a documentação
referente a este processo, já que o havia considerado encerrado, com mudança, inclusive, de seu
representante (Procurador).
Informa que, “em 19 de março de 2010 voltando ao órgão foi informado que
deveria pagar uma taxa para retirada das cópias, o que fez em DARF próprio, retornou diversas
vezes para buscar o Processo, sem qualquer sucesso. A única informação que recebe é que não
há previsão para entrega dos documentos, que não foram encontrados”.
Considera que ocorreu um ato de recusa da entrega do processo administrativo,
motivo pelo qual entende que restou configurado cerceamento de seu direito de defesa.
Cita lição de James Marins acerca do direito ao contraditório e da “facilitação ao
contribuinte de sua defesa”, para asseverar que o prejuízo é manifesto, vez que a impediu de
proceder à comparação de nova decisão com a anterior, a qualquer verificação da origem do
novo julgado, e a qualquer formulação de mérito a respeito da matéria impugnada.
Colaciona jurisprudência dos Tribunais em defesa de sua tese, para, ao final,
afirmar que “o cerceamento de defesa torna nulo o processo administrativo fiscal”.
Sobre a questão levantada, verifico que consta do formulário de solicitação de
cópia de documentos (e-fls. 488) a assinatura da Representante Legal no campo de recebimento
das cópias do processo (rodapé do formulário), sendo a mesma assinatura efetuada para a
solicitação das cópias, conforme se verifica em campo anterior. Confira-se:
Fl. 547
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-005.539 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.005402/2004-14

Ainda que se possa imaginar a existência de erro no campo referente ao
recebimento das cópias requeridas, observa-se também no centro do formulário, que
aparentemente houve, no curso de processamento do pedido, comunicação com o representante,
mas que foi frustrada conforme anotação “Liguei para o Diego, em 24/03. Passei o valor. Não
houve manifestação do interessado”.
Todos esses fatos conduzem no sentido contrário à alegação da Recorrente. Em
verdade, não somente inexiste comprovação do alegado, como também o formulário juntado aos
autos denuncia que ou foram entregues às cópias ao sujeito passivo (com base na assinatura
final), ou os documentos não foram entregues por inércia do interessado.
Por tal motivo, não há que se acolher a nulidade requestada.
Passo à análise de mérito.
A recorrente solicita, caso as nulidades arguidas não sejam acolhidas, a
reapreciação das razões de defesa apresentadas em sua impugnação. Alega como motivo que não
mais possui em seus arquivos os documentos referentes ao processo, e que não obteve sucesso
no requerimento das cópias dos autos, conforme já aludido anteriormente.
Requer “especialmente manifestação sobre os pontos apontados no Acordo ora
combatido, no que se refere ao voto do relator no processo anterior quanto as matérias
Fl. 548
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-005.539 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.005402/2004-14

descritas como sendo: -"Do arbitramento"; -"Das dações em pagamento"; Da base de cálculo
do PIS e COFINS"; "Da multa de ofício e dos juros de mora"; "Do pedido de perícia"”.
Entendo que o pedido de reapreciação das razões de impugnação sejam
equivalentes à dedução por escrito em recurso dos mesmos termos contidos na primeira peça, o
que se admite pela alegada, mas não provada, falta de acesso aos autos.
Da leitura da decisão referente ao Acórdão no 10-16.595, não enxergo reparos a
serem feitos em relação às razões de decidir sobre a higidez do arbitramento, pois, conforme
exposto no voto condutor, “é fato incontestável — e incontroverso —, que não houve
apresentação dos livros e documentos contábeis e fiscais à autoridade fazendária no curso do
procedimento de fiscalização, não obstante a contribuinte ter sido intimada a fazê-lo por
diversas vezes”.
Sobre o pedido de perícia, alinho-me à negativa contida naquela decisão, assim
justificada: “o pressuposto para realização de perícia é a insuficiência de conhecimento do
julgador a respeito de algum elemento que compõe o litígio. Tal não ocorre em qualquer dos
itens que são objeto do pedido, quais sejam, a "comprovação dos valores indevidamente
inseridos no auto de infração" e a "controvérsia acerca dos juros aplicados".
Em relação aos juros de mora sobre a multa de ofício, é mansa e pacífica a
jurisprudência deste Conselho no sentido de que é válida essa incidência, tendo sido a matéria
assim sumulada:
Súmula CARF no 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de
02/04/2019).
Quanto à questão levantada sobre a tributação de receitas decorrentes de “dação
em pagamento”, inicialmente, convém esclarecer que essa questão se refere à omissão de receitas
(art. 537 do RIR199) apurada pela autoridade fiscal, “em função da existência de saídas de
mercadorias registradas nos livros do ICMS sob código 5.99 ("outras saídas e/ou prestações de
serviços não especificados"), que, segundo a fiscalização, configuram venda de mercadorias”
Para melhor conhecimento da questão, renovo os excertos reproduzidos no
relatório acima, que traduzem, em síntese, (a) os fatos no curso do procedimento fiscal, e (b) a
manifestação da Recorrente em sua impugnação:
(a) Segundo alegado pela contribuinte no curso da fiscalização, essas mercadorias
foram entregues à sociedade FABRIL SHARLENE S/A em dação em pagamento,
em conformidade com o contrato de fls. 95/97. A fiscalização não contesta que
tenha havido, no caso concreto, dação em pagamento. Todavia, registra que "a
dação em pagamento, nos termos do direito civil, é parte de uma operação de
compra e venda, como explicitado no art. 357 do Código Civil (...)" (ver fl. 41).
Adiante (fl. 43), conclui que "a operação de dação em pagamento equiparou-se,
como vimos, a uma operação de compra e venda", de maneira que para os
efeitos de cálculo do montante da receita bruta a ser tributada, todos os valores
constantes das referidas notas fiscais, registradas com código 5.99, devem ser
incluídos na apuração da receita bruta da pessoa jurídica".
Fl. 549
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-005.539 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.005402/2004-14

(b) "(...) os valores que a fiscalização considerou equivocadamente como uma suposta
omissão de receita, tratam-se de operações de dação em pagamento de
mercadorias existentes à época no estoque da impugnante que foram utilizadas
para pagamento de dívida contraída, que jamais podem ser consideradas
como vendas de mercadorias e, conseqüentemente, não geram qualquer tipo de
tributação (...)" (fl. 249); e adiante: "não há no caso concreto a incidência de IRPJ
nestas operações por total falta de previsão legal" (fl. 250);
A decisão recorrida se manifestou pela improcedência das reclamações quanto aos
valores tomados como base de cálculo para fins de lançamento dos créditos tributários. Todavia,
conquanto concorde com essa conclusão, necessário que reparos sejam feitos ao fundamento
pelo qual restaram mantidos os lançamentos a título de PIS e da COFINS.
Aquela decisão entendeu que a dação em pagamento constitui receita, não apenas
pelo fato de que representa uma “compra e venda”, mas que, segundo a Norma Brasileira de
Contabilidade NBC T 1 — Estrutura Conceitual para a Elaboração e Apresentação das
Demonstrações Contábeis —, aprovada pela Resolução CFC N°. 1.121/08, do Conselho Federal
de Contabilidade, “Receita” também pode surgir da liquidação de passivo, e cita o seguinte
exemplo: “a entidade pode fornecer mercadorias e serviços a um credor em liquidação da
obrigação de pagar um empréstimo”.
Contudo, merece correção a afirmação de que “as hipóteses de incidência dos
tributos lançados de ofício têm como fato gerador a existência de receita, seja ela operacional,
ou não, sendo inclusive irrelevante o tipo de atividade exercido pela pessoa jurídica, conforme
explicita o art. 30, §1°, da Lei n° 9.718/1998.”
Isso, porque um dos argumentos apresentados pela Recorrente se refere à
expressão “receita bruta”, compreendida como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa
jurídica, em confronto com a expressão faturamento presente no art. 195, I, da CF/88, antes da
entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 20, de dezembro de 1998. E com a declaração da
inconstitucionalidade do parágrafo 1o do art. 3o da Lei 9.718/98, restou assentado que a
contribuição para o PIS e a COFINS somente podem incidir sobre o faturamento, entendido
como o produto da venda de mercadorias e da prestação de serviços.
No entanto, uma vez que a operação de dação em pagamento se deu pela entrega
de “mercadorias de seu estoque”, ativo destinado à geração ao faturamento da Recorrente, é de
se concluir que os valores apurados a esse título devem compor a base de cálculo da contribuição
do PIS e da COFINS. Veja-se a conclusão da autoridade fiscal em seu TVF (e-fls. 44):
“O mero encontro de contas, efetuado com a baixa do estoque em contrapartida da
quitação da dívida, não descaracteriza as operações de locação e de venda. Isso porque o
objeto da dação foram mercadorias, ou seja, bens produzidos ou adquiridos para
revenda e não outro ativo qualquer, como bens do imobilizado.”
Em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, verifica-
se, em consulta ao sítio do Supremo Tribunal Federal (STF), que o acórdão/decisão referente ao
recurso Extraordinário 574706 transitou em julgado em 09/09/2021, sendo acolhida a tese de
exclusão do “ICMS destacado” da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.
Confira-se a decisão de 13/05/2021.
Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para
modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em
Fl. 550
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-005.539 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.005402/2004-14

que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não
compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as
ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o
julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por
maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou
contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das
contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS
destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário,
13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (grifei)
No caso em tela, o arbitramento foi efetuado a partir das informações do Livro
Registro de Saídas no 52 e das notas fiscais emitidas pela Recorrente, sendo confirmadas as
receitas declaradas na DIPJ 2003, com base nos valores registrados com cód. CFOP 5.11, e
constatada a omissão de receitas analisadas anteriormente decorrentes de “dação em
pagamento”, identificadas com base em notas fiscais emitidas com cód. CFOP 5.99 (e-fls.
175/189). Veja-se:
Ainda nos procedimentos iniciais de diligência, citados no item 2, examinando o livro Registro de
Saídas n° 52, do ano-calendário de 2002 (fls. 161 a 174), verificamos que a receita da revenda de
mercadorias informada na DIPJ 2003, no valor de R$ 1.159.065,91, coincidia com os valores
registrados com Códigos Fiscais de Operações e Prestações - CFOP números 5.11 (venda de
produto do estabelecimento) e 5.12 (venda de produto adquirido de terceiro). Na planilha abaixo,
estão reproduzidos os valores registrados no respectivo livro com os códigos mencionados:
(Planilha de e-fls. 40/41)
Em continuidade, verificamos que constavam também, no referido livro, outros valores, a maior
parte deles expressivos, registrados com código 5.99. Por essa razão, com a finalidade de se apurar a
efetiva receita auferida no decorrer do ano-calendário de 2002, e em complemento ao livro Registro
de Saídas n° 52, o contribuinte foi intimado (fls. 82 e 85 a 86) a apresentar os talonarios com vias de
todas as notas fiscais emitidas pela empresa, qualquer que tenha sido a natureza da operação que deu
origem.
Analisando as notas fiscais entregues pela interessada e como já se confirmara pelo exame do livro
Registro de Saídas n° 52, apuramos a existência de várias delas emitidas com código 5.99 (dação em
pagamento), as quais são reproduzidas na planilha abaixo e cujas cópias se encontram anexas às fls.
175 a 189:
(Planilha de e-fls. 41)
Verifico que nos documentos anexados pela autoridade fiscal, constam as
informações acerca do ICMS destacado em cada uma das notas fiscais (cód. 5.11, 5.12 e 5.99), e
que foram incluídos no total das receitas mensais que serviram de base de cálculo da
contribuição pra o PIS e da COFINS, conforme pode ser observado nas seguintes planilhas:
Data de Emissão
da Nota Fiscal
N° da Nota
Fiscal
CFOP
Valor bruto
ICMS
Destacado
Valor
líquido do
ICMS
Folhas dos
autos
31/01/2002
20296
512
345.000,00
58.650,00
286.350,00
e-fls. 168
19/01/2002
20332
512
350.000,00
59.500,00
290.500,00
e-fls. 169
28/02/2002
20333
512
9.290,02
1.579,30
7.710,72
e-fls. 169
28/02/2002
20334
512
4.598,94
781,82
3.817,12
e-fls. 169
Fl. 551
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-005.539 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.005402/2004-14

31/03/2002
20336 (*)3
511
299.000,00
50.830,00
248.170,00
e-fls. 170
01/04/2002
20340
511
12.633,14
2.147,63
10.485,51
e-fls. 171
01/04/2002
20341
511
2.515,30
427,60
2.087,70
e-fls. 172
30/04/2002
20345
511
20.268,82
3.445,70
16.823,12
e-fls. 173
31/05/2002
20354
511
27.391,23
4.656,51
22.734,72
e-fls. 174
31/05/2002
20355
511
1.210,95
205,86
1.005,09
e-fls. 174
28/06/2002
20370
511
32.707,55
5.560,28
27.147,27
e-fls. 175
28/06/2002
20371
511
10.245,71
1.741,77
8.503,94
e-fls. 175
31/07/2002
20381
511
28.101,51
4.777,26
23.324,25
e-fls. 176
31/07/2002
20382
511
8.780,28
1.492,65
7.287,63
e-fls. 176
31/07/2002
20383
511
5.156,63
876,63
4.280,00
e-fls. 176
31/07/2002
20384
511
2.165,83
368,19
1.797,64
e-fls. 176
Total
1.159.065,90
197.041,20
962.024,70

Data de
Emissão da
Nota Fiscal
N° da Nota
Fiscal
CFOP Valor bruto
ICMS
Destacado
Valor
líquido do
ICMS
Folhas dos
autos
30/04/2002
20346
5.99
340.500,00
57.885,00
282.615,00
e-fls. 171
31/05/2002
20358
5.99
225.000,00
38.250,00
186.750,00
e-fls. 172
30/06/2002
20372
5.99
18.900,00
3.213,00
15.687,00
e-fls. 173
31/07/2002
20385
5.99
336.999,00
57.289,83
279.709,17
e-fls. 174
30/08/2002
20397
5.99
10.748,61
1.827,26
8.921,35
e-fls. 175
30/08/2002
20398
5.99
144.299,94
24.530,99
119.768,95
e-fls. 175
30/09/2002
20411
5.99
2.419,05
411,24
2.007,81
e-fls. 176
30/09/2002
20412
5.99
134.700,00
22.899,00
111.801,00
e-fls. 176
31/10/2002
20419
5.99
7.320,78
1.244,53
6.076,25
e-fls. 177
31/10/2002
20420
5.99
277.495,40
47.174,22
230.321,18
e-fls. 177
29/11/2002
20428
5.99
23.827,60
4.050,69
19.776,91
e-fls. 178
29/11/2002
20433
5.99
164.500,05
27.965,01
136.535,04
e-fls. 193
24/12/2002
20441
5.99
175.000,05
29.750,01
145.250,04
e-fls. 194
31/12/2002
20442
5.99
6.696,84
1.138,46
5.558,38
e-fls. 195
Total
2.167.407,32
368.459,24 1.798.948,08

A partir dos dados acima reproduzidos, e com base no demonstrativo das bases de
cálculo mensais da contribuição para o PIS e da COFINS constante do Termo de Verificação
Fiscal de fl. 42, torna-se possível a apuração dos valores, descontados do “ICMS destacado”,
que representam os faturamentos mensais que deverão ser considerados para fins de apuração
das exigências a título dessas contribuições. Veja-se a planilha abaixo com o resultado final:
Demonstrativo de Apuração da Receita Bruta Mensal - 2002

3 *Valor lançado no Livro Registro de Saídas, e declarado em DIPJ. Contudo consta na nota fiscal o cód. 5.99.
Fl. 552
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-005.539 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.005402/2004-14

Mês de
Apuração
Receita Informada na
DIPJ 2003
Receita
Adicional
Apurada na
Fiscalização
Receita
Bruta Total
Total
ICMS
Destacado
Faturamento
sem o ICMS
Janeiro
695.000,00
0
695.000,00 118.150,00
576.850,00
Fevereiro
13.888,96
0
13.888,96
1.579,30
12.309,66
Março
299.000,00
0
299.000,00
50.830,00
248.170,00
Abril
35.417,26
340.500,00
375.917,26
63.905,93
312.011,33
Maio
28.602,18
225.000,00
253.602,18
43.112,37
210.489,81
Junho
42.953,26
18.900,00
61.853,26
10.515,05
51.338,21
Julho
44.204,25
336.999,00
381.203,25
64.804,55
316.398,70
Agosto
0
155.048,55
155.048,55
26.358,25
128.690,30
Setembro
0
137.119,05
137.119,05
23.310,24
113.808,81
Outubro
0
284.816,18
284.816,18
48.418,75
236.397,43
Novembro
0
188.327,65
188.327,65
32.015,70
156.311,95
Dezembro
0
181.696,89
181.696,89
30.888,47
150.808,42
Total
1.159.065,91
1.868.407,32 3.027.473,23

Sobre a aplicação de multa agravada, registra a autoridade fiscal, de forma
detalhada, um denso histórico que passa por informações sobre mudança de sede, respostas sobre
a impossibilidade física e legal para apresentação dos livros fiscais e contábeis, retardamento de
respostas às solicitações da fiscalização, para ao final apresentar informações ineficazes, tal
como a “não localização da diretora” (e-fls. 34/39). Segundo o auditor fiscal, o sujeito passivo
não apresentou esse comportamento durante o procedimento prévio de diligência. Passou a
adotar postura de recusa na medida em que se inaugurou a ação de fiscalização.
Em resposta, a Recorrente, com base na renovação das razões de defesa
apresentadas em primeira instância, alega tão somente que é inconstitucional a aplicação da
multa de ofício de 112,5%, dado o seu caráter confiscatório, controvérsia essa já pacificada neste
Conselho, uma vez que argumentos principiológicos e/ou valorativos que se destinam a afastar a
aplicação de lei, por decorrerem de matriz constitucional, não são passíveis de apreciação em
razão da incompetência do Órgão para tal mister. Confira-se a súmula CARF no 2, aprovada pelo
Pleno em 2006:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão no 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão
no 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão no 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão no 102-
46146, de 15/10/2003 Acórdão no 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão no 201-77691, de
16/06/2004 Acórdão no 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão no 201-78180, de
27/01/2005 Acórdão no 204-00115, de 17/05/2005
Verifica-se, contudo, que, seja por receio, por falha no fluxo de informações
internas, ou mesmo, embora não provada, por deliberada conduta com o fim de retardar a ação
fiscal, a autoridade autuante obteve do próprio sujeito passivo as informações necessárias para o
Fl. 553
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 1201-005.539 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.005402/2004-14

lançamento por arbitramento, o que, não constitui, aos olhos deste julgador, embaraço à
fiscalização. Embora, essa conduta tenha retardado a conclusão da ação fiscal, observo que não
havia risco de decadência, visto que os fatos geradores são do ano de 2002, e o procedimento
fiscal se encerrou em 2004.
Nesse sentido, por não enxergar outro motivo pelo qual pudesse haver um
prejuízo concreto capaz de trazer óbices à apuração da infração ou ao lançamento, o que não
ocorreu no presente caso, uma vez que para essas situações a legislação de regência permite que
o lucro seja arbitrado, entendo que a multa agravada deve ser afastada à luz da súmula CARF no
96, ora reproduzida:
Súmula CARF no 96
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 09/12/2013
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o
agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos
lucros.
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 9101-001.468, de 16/08/2012; Acórdão no 9101-000.766, de 13/12/2010;
Acórdão no 101-97.110, de 04/02/2009; Acórdão no 107-07.922, de 27/01/2005;
Acórdão no 1202-000.990, de 12/06/2013; Acórdão no 1301-001.202, de 07/05/2013;
Acórdão no 1301-001.233, de 12/06/2013; Acórdão no 1302-000.993, de 03/10/2012;
Acórdão no 1302-000.393, de 10/11/2010; Acórdão no 1401-000.788, de 09/05/2012;
Acórdão no 1402-001.416, de 10/07/2013; Acórdão no 103-23.005, de 26/04/2007;
Acórdão no 107-08.642, de 26/7/2006; Acórdão no 101-95.544, de 24/05/2006; Acórdão
no 101-94.147, de 19/3/2003
Quanto às demais alegações, concluo que não são capazes de infirmar as infrações
levantadas pela autoridade fiscal, motivo pelo qual devem ser mantidas as exigências
constituídas pelo lançamento, exceto quanto à exclusão dos valores correspondentes ao ICMS
destacado nas notas fiscais das bases de cálculo mensais do PIS e da COFINS, bem como ao
afastamento do agravamento da multa, reduzindo-a de 112,5% para 75% .
CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, conheço do recurso, rejeito as preliminares de nulidade, e, no
mérito, DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL para afastar o agravamento da multa, reduzindo-a
de 112,5% para 75%, e para dedução dos valores de ICMS das bases de cálculo mensais do PIS e
da COFINS conforme tabela abaixo.
Fl. 554
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1201-005.539 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.005402/2004-14

É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Sérgio Magalhães Lima

Mês de
Apuração
Valores de ICMS a excluir
Base de cálculo reajustada
(PIS/COFINS)
Janeiro
118.150,00
576.850,00
Fevereiro
1.579,30
12.309,66
Março
50.830,00
248.170,00
Abril
63.905,93
312.011,33
Maio
43.112,37
210.489,81
Junho
10.515,05
51.338,21
Julho
64.804,55
316.398,70
Agosto
26.358,25
128.690,30
Setembro
23.310,24
113.808,81
Outubro
48.418,75
236.397,43
Novembro
32.015,70
156.311,95
Dezembro
30.888,47
150.808,42
Fl. 555
DF CARF MF
Documento nato-digital