Tribunal: CARF
Processo: 11020.002103/2009-39
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SONIA DE QUEIROZ ACCIOLY
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-02
Data de publicação: 2021-09-17

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 30/11/2008
RECURSO DE OFÍCIO/REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CONHECIMENTO.
Com a publicação do Decreto no 70.235/1972, art. 34, inc. I e da Portaria MF no 63, de 9/2/2017, o limite de alçada para que se recorra de oficio da decisão tomada pela DRJ passou para R$ 2.500.000,00, o que impede o conhecimento de recurso de oficio no qual a desoneração do sujeito passivo tenha sido inferior a este novo valor. Nos termos da Súmula CARF no 103, para fins de conhecimento de recurso de oficio, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em sede recursal.
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO.
Independentemente do art. 116 do CTN, os arts. 118, cc art. 121, art. 142, todos do CTN, outorgam à Administração Tributária a competência para autuar o verdadeiro sujeito passivo em casos de fraude ou simulação
A apuração de prática de atos com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador autoriza o lançamento de ofício.
PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. AVALIAÇÃO DO JULGADOR. NECESSIDADE E VIABILIDADE.
Como destinatário final da perícia, compete ao julgador avaliar a prescindibilidade e viabilidade da produção da prova técnica, não tendo ela por finalidade suprir as deficiências probatórias das partes. Não demonstrada a necessidade de conhecimento técnico e especial para a produção de prova, a realização de exame pericial é dispensável.

Inteiro teor:
S2-C2T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11020.002103/2009-39
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
2202-008.635 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
02 de setembro de 2021
Recorrentes
RODOTECNICA - INDUSTRIA DE IMPLEMENTOS RODOVIÁRIOS
LTDA

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 30/11/2008
RECURSO
DE
OFÍCIO/REEXAME
NECESSÁRIO.
NÃO
CONHECIMENTO.
Com a publicação do Decreto no 70.235/1972, art. 34, inc. I e da Portaria MF no
63, de 9/2/2017, o limite de alçada para que se recorra de oficio da decisão
tomada pela DRJ passou para R$ 2.500.000,00, o que impede o conhecimento
de recurso de oficio no qual a desoneração do sujeito passivo tenha sido
inferior a este novo valor. Nos termos da Súmula CARF no 103, para fins de
conhecimento de recurso de oficio, aplica-se o limite de alçada vigente na data
de sua apreciação em sede recursal.
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO.
Independentemente do art. 116 do CTN, os arts. 118, cc art. 121, art. 142, todos
do CTN, outorgam à Administração Tributária a competência para autuar o
verdadeiro sujeito passivo em casos de fraude ou simulação
A apuração de prática de atos com a finalidade de dissimular a ocorrência do
fato gerador autoriza o lançamento de ofício.
PROVA
PERICIAL.
INDEFERIMENTO.
AVALIAÇÃO
DO
JULGADOR. NECESSIDADE E VIABILIDADE.
Como destinatário final da perícia, compete ao julgador avaliar a
prescindibilidade e viabilidade da produção da prova técnica, não tendo ela por
finalidade suprir as deficiências probatórias das partes. Não demonstrada a
necessidade de conhecimento técnico e especial para a produção de prova, a
realização de exame pericial é dispensável.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do recurso de ofício, e em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11020.002103/2009-39
Fl. 1446
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-008.635 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.002103/2009-39

(documento assinado digitalmente)
Sonia de Queiroz Accioly - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares
Campos, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro
de Oliveira, Thiago Duca Amoni (Suplente Convocado), Samis Antônio de Queiroz, Sonia de
Queiroz Accioly e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Ausente o Conselheiro Leonam Rocha
Medeiros, substituído pelo Conselheiro Thiago Duca Amoni (Suplente Convocado).
Relatório
Trata-se de Recurso de Ofício (fls. 1303) apresentado após exclusão de crédito
tributário e de Recurso Voluntário (fls. 1325 e ss) interposto contra R. Acórdão proferido pela 3a
Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria (fls. 1.303
e ss) que manteve parcialmente o lançamento relativo ao crédito tributário do processo principal
(R$ 942.910,18), do processo n° 11020.002105/2009-28/DEBCAD n° 37.201.956-0 (R$
243.976,54) e R$ 109.02 no processo apensado n° 11020.002101/2009-40 (DEBCAD n°
37.201.955-2), por considerar que a parte do patrimônio oferecida à tributação na forma do
SIMPLES sujeita-se às regras de tributação aplicável ao todo (unicidade patrimonial),
totalizando crédito remanescente de R$ 1.186.995,70, na data da consolidação dos documentos
(24/06/2009).
Segundo o Acórdão:
A empresa acima identificada foi notificada a recolher (processo principal e apensados)
as contribuições previdenciárias e de terceiros ( INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE)
incidentes sobre as remunerações informadas nas folhas de pagamento e GFIPs da
empresa MG MECANICA SUPORT LTDA, optante do sistema de tributação
simplificado
-
SIMPLES,
no
período
compreendido
entre
janeiro/2004
a
novembro/2008.
No processo principal n° 11020.002103/2009-39 (DEBCAD n° 37.201.954-4) a
exigência fiscal é relativa à quota patronal, no processo n° 11020.002101/2009-40,
DEBCAD n° 37.201.955-2 (processo apensado), foram lançadas as contribuições dos
empregados e no processo n° 11020.002105/2009-28, DEBCAD n° 37.201.956-0
(processo apensado) as contribuições de terceiros (INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE),
decorrentes de obrigações inadimplidas pela empresa MG MECÂNICA SUPORT
LTDA e de contribuições que seriam por ela devidas se não houvesse a substituição na
forma do SIMPLES.
A sujeição passiva da RODOTECNICA - INDÚSTRIA DE IMPLEMENTOS
RODOVIARIOS LTDA (empresa autuada) se deve ao fato de a autoridade
administrativa considerar a MG MECÂNICA SUPORT LTDA como extensão daquela,
isto é, tê-las como uma única empresa.
Em
razão
desse
entendimento,
a
RODOTECNICA
–
INDUSTRIA
DE
IMPLEMENTOS RODOVIARIOS LTDA foi também autuada por descumprimento de
obrigações acessórias, a saber:
-processo n° 11020.002152/2009-71 (DEBCAD n° 37.201.951-0 - por apresentar de
forma deficiente os documentos/livros contábeis;
-processo n° 11020.002148/2009-11 (DEBCAD n°37.201.952-8) - por deixar de
inscrever como seus empregados os trabalhadores registrados e declarados em GFIP
pela empresa MG MECANICA SUPORT LTDA (período 01/2004 a 11/2008);
Fl. 1447
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-008.635 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.002103/2009-39

- processo n° 11020.002154/2009-61 (DEBCAD n° 37.201.950-1) - em relação aos
mesmos trabalhadores, por deixar de incluí-los nas suas folhas de pagamento; e
- processo n° 11020.002145/2009-70 (DEBCAD n° 37.201.953-6) - por não incluí-los
em GFIP.
Esses Autos de Infração de Obrigações Acessórias – AIOA também foram apensados ao
processo principal (11020.002103/2009-39) em razão da íntima relação de causa e
efeito que os vincula.
A exigência fiscal (processo principal mais apensados) é de R$ 2.642.132,05 (dois
milhões, seiscentos e quarenta e dois mil, cento e trinta e dois reais e cinco centavos),
compreendendo R$ 1.023.468,18 de penalidades administrativas por descumprimento
de obrigações acessórias e R$ 1.618.663 de obrigações principais, incluída a multa de
mora (legislação de regência) e juros até 24/06/2009, data da consolidação dos
documentos.
A adoção criterial da autoridade lançadora de chamar a empresa RODOTECNICA -
INDUSTRIA DE IMPLEMENTOS RODOVIARIOS LTDA a responder pelas
obrigações inadimplidas da empresa MG MECANICA SUPORT LTDA e por aquelas
que seriam devidas se não houvesse a substituição na forma do SIMPLES, bem como de
reclamar o cumprimento das obrigações acessórias advindas dessa medida, cumpridas
na origem, tem por supedâneo a caracterização das duas empresas como uma só a partir
das seguintes considerações:
- MESMA LOCAL1ZAÇÃO - CONFUSÃO PATRIMONIAL: em Caxias do Sul, as
empresas estavam localizadas em pavilhões de imóveis contíguos (rua Antônio Ribeiro
Mendes, n° 2890 e 3016). Atualmente, desde 07/2004, localizam-se em Bento
Gonçalves, na RST 470, KM 207, s/n, na linha São Valentin, em dois pavilhões, não
havendo qualquer separação entre eles. Pelo contrário, tudo é uma coisa só, sendo o
acesso único.
Em Caxias do Sul a ligação de água era única. Apenas um hidrômetro utilizado, sendo
que a MG não apresentou qualquer gasto de água no período, ressalvado o ano de 2003
em que as despesas foram contabilizados ora em uma ora em outra empresa. (Uma das
contas faturadas pela RGE - Rio Grande Energia S/A para a Rodotécnica (conta do
medidor 27896624) identifica como unidade consumidora o endereço da empresa MG.
Outra conta, também faturada para a Rodotécnica (conta dos medidores 6833149 e
1091361). A empresa MG não apresenta qualquer gasto com energia elétrica por
ocasião de sua atividade em Caxias do Sul.
A transferência das duas empresas de Caxias- do Sul para Bento Gonçalves ocorreu
simultaneamente, em meados de 06/2004. A Rodotécnica iniciou a operar no prédio de
propriedade da MG sem qualquer contrato, sem pagar absolutamente nada. Por ocasião
do pedido de importação, a Rodotécnica apresenta Contrato de Locação, onde se afigura
como Iocatária a partir de 01/07/2005.
-DO OBJETO SOCIAL: os objetos sociais das empresas se complementam: o da
RODOTÉCNICA é indústria de implementos rodoviários, sua recuperação e reforma,
bem como, sua importação e exportação. O da MG é mecânica de reparação, e
adaptação de implementos rodoviários.
-DA CAIXA POSTAL E LOGO COMUNS: o "logo" utilizado é o mesmo, alterando
somente o nome. Tal fato é contatado nas notas fiscais das empresas (fl.51 a 61). A
utilização da caixa postal de n° 295 é para as duas empresas, constando nos documentos
emitidos por elas, tais como duplicatas, notas fiscais, cadastros, etc...
-DOS TELEFONES E FAX COMUNS: uma só telefonista para as duas empresas, que
utilizam o mesmos números de telefones, inclusive nas notas fiscais e duplicatas por
elas emitidas. IguaImente, a linha do fax é utilizada em comum;
-DO SÍTIO NA INTERNET COMUM: as duas empresa utilizam o mesmo sítio na
internet, ou seja: www.rodotecnica.com.br;
Fl. 1448
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-008.635 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.002103/2009-39

-DO ENDEREÇO ELETRÔNICO(E-MAIL) COMUM: rdtecnica@terra.com.br é
utilizado tanto para rodotécnica como pela MG mecânica;
-DOS ADMINISTRADORES COMUNS: Valeri Antônio Pertile, administrador da
Rodotécnica, tem procuração com poderes para representar a MG Mecânica,
especificamente para movimentar determinado número de conta no Banco do Brasil
(fl.40). Ainda assim, verifica-se, pelos fatos a seguir descritos,que ele é administrador
das duas empresas, com presença física diária e de comando constante, a saber: _
a) nos convênios celebrados com o Banco do Brasil para a concessão de empréstimos e
financiamentos de bens de consumo aos empregados das duas empresas, mediante
consignação em folha de pagamento, Valeri Antônio Pertile assina como responsável
pela Rodotécnica e Maria da Glória Coghetto Pertile assina pela MG Mecânica sobre a
linha pontilhada identificada com o nome de Valeri Antônio Pertile (fl.192). Outro
detalhe importante é a data dos convênios, celebrados no mesmo dia (08/11/2005);
b) Nos recibos de 21/10/2003, no valor de R$ 5.000,00 e R$ 8.000,00, correspondentes
à retirada de lucros da empresa MG Mecânica em nome de Gladis Carmem Milani
Stringhini e Maria Glória Pertile, respectivamente(fl.193 e 194 do processo principal),
as assinaturas são de Valeri Antônio Pertile, acusando, portanto, o recebimento dos
valores;
c) Valeri Antônio Pertile contrata, altera salários e demite os empregados da MG.
Documento denominado “Planilha para Informações Gerais" datada de 17/07/2006 da
MG possui anotação de que “aumentos salariais para Raquel, Lucimar e Anderson-
empregados da MG - deve ser falado com Valeri (fl.195 do processo principal);
d) Os documentos que originam os valores contabilizados a título de pró-Iabore a Maria
da Glória Coghetto Pertile, sócia da MG, não se coadunam com a rubrica contabilizada.
O controle de Caixa “cópia de Cheque" registra que os documentos foram utilizados
para pagamento de salário (fl.196 a 199) e não de pró-Iabore;
e) Gastos e despesas dos sócios da MG são pagos pela empresa Rodotécnica. Em
11/08/2005 a sócia da MG, Maria Glória C. Pertile adquire armação de metal na ótica
Venetto ltda. Tal produto é faturado e pago pela empresa Rodotécnica;
- DA ATIVIDADE OPERACIONAL - A empresa MG no ano de 2008, em que pese ser
prestadora de serviços, não possui qualquer despesa ou custo industrial (exceção dos
gastos de salário e encargos), inclusive em relação aos veículos que possui. As
informações declaradas através das Guias de informações e Apuração do ICMS (GIA)
mensal demonstram haver no período de julho/2005 a julho/2007 o mesmo consumo de
energia elétrica nas duas empresas.
- DA UTILIZAÇÃO DO MESMO QUADRO DE PESSOAL – o departamento de
pessoal é único para as duas empresa. Nas fichas pontos, observa-se que a Sra. Raquel
Bortoncello assina como responsável pela MG e pela Rodotécnica (fl.203 a 207 do
processo principal). Constatou-se “in loco" que o departamento administrativo,
recepção, departamento de vendas inexiste no pavilhão dito da MG. Todas essas
atividades reportam-se ao estabelecimento da Rodotécnica. A Sra. Raquel Bortoncello,
registrada na MG, exerce atividade na Rodotécnica, recebendo as correspondências e
prestando informações da área aos setores da empresa e ao escritório Orteca,
informando-o, inclusive, no caso de rescisão de contrato de trabalho, a empresa do
empregado, o que em circunstâncias normais seria desnecessário. Outro exemplo da
unicidade das empresas, é o fato da Sra. Zuleima Rech, empregada registrada na
Rodotécnica com o cargo de analista financeira, assinar correspondências em nome das
duas empresas. Exemplifica-se com aquela emitida em 21/01/2003 pela MG e em
08/05/2003 pela Rodotécnica, em que é determinado a alteração de salários de diversos
empregados das duas empresas. Vários outros fatos a ilustrar esse tópico foram trazidos
aos autos pela autoridade lançadora (folhas 113 a 115 do processo principal - relatório
fiscal);
- DA UTILIZAÇAO DOS MESMOS VEÍCULOS - os veículos constantes do ativo
imobilizado são utilizados por ambas as empresas. Como exemplo, cita-se o veículo
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-008.635 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.002103/2009-39

ICX 0084 (caminhão M/Benz 709) de propriedade da Rodotécnica que foi vendido a
MG em 19/02/2004. Os fatos demonstram que o veículo era utilizado diariamente pelas
duas empresas, o que se prova pelas notas fiscais das empresas, com a identificação da
placa do veículo transportador, citando-se, por amostragem, as de n° 2956, 015779,
93231, 93802 e 019455 .
- DA CIRANDA NA ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS CONTÁBEIS E FISCAIS -
centenas de documentos fiscais de uma empresa são registrados nos livros fiscais e de
caixa de outra e vice-versa. E não se trata de engano, mas sim de empresas que se
confundem. Não há qualquer separação de custos, despesas e gastos. A confusão é
permanente. E comum a emissão pelos fornecedores de documentos destinados a uma
empresa com o endereço de outra e vice-versa. Situação evidenciada nos elementos
apresentados nas folhas 119 a 133 do processo principal.
Diante de tais fatos, a autoridade fiscal conclui que a criação da MG é uma simulação,
objetivando vantagem tributária, já que com a divisão em duas, a receita bruta de uma
delas possibilitava a inclusão no SIMPLES e o consequente benefício da redução dos
encargos previdenciários sobre a mão de obra empregada.
No prazo regulamentar de defesa, a empresa se insurge contra as autuações, apresentado
as razões consubstanciadas no instrumento de impugnação em que alega, em síntese:
1 - NULIDADES
1.1 - Da autuação à empresa errada (equivocada desconsideração da personalidade
jurídica e anulação dos negócios jurídicos) ;
1.2 - da absoluta nulidade dos autos de infração em razão da não ciência do mandado de
procedimento fiscal – em 29/04/2009 foi lavrado o Termo de intimação Fiscal cujo
RPF/MPF é o de número 1010600/00068/2009, tendo sido solicitados documentos da
empresa. Naquele Termo não há qualquer menção ao código de acesso ao contribuinte,
ou seja, não se teve condições de acessar o conteúdo do MPF. Somente no dia da
ciência da autuação (26/06/2009) essa informação foi dada. Tardiamente, portanto, pois
já se encontrava autuada. A Portaria RFB n° 11.371/2007 é peremptória ao exigir a
necessária ciência ao sujeito passivo:
(...)
Também não 'houve ciência à interessada da prorrogação do MPF, o que também
deveria ter sido realizado, a teor da referida Portaria:
(...)
Verifica-se também afronta ao art. 26 da lei Federal n° 9.784/99:
(...)
Portanto, em razão da omissão de formalidade essencial, devem ser anulados os Autos
de Infração.
2 - Do MÉRITO
2.1 - Do direito de as pessoas e empresas buscarem as melhores opções tributárias (é
defeso ao fisco proceder esse tipo de desconsideração dos atos e negócios jurídicos);
2.2 - -Do parágrafo único do art. 116 do CTN (norma antielisão) e do art. 167 do
Código Civil, citados pelo fisco de forma a respaldar a desconsideração da empresa MG
Mecânica Suport - a impugnante pontua que não houve qualquer tentativa de simulação
ou dissimulação, pois as constituições das empresas pelos seus proprietários foram
devidamente registradas na Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul, cada qual
com seu objeto social.
2.3 - Do uso de indícios para realizar presunções equivocadas;
2.4 - Das respostas às acusações do relatório fiscal: do objeto social, do quadro social e
administradores das empresas envolvidas - A livre iniciativa é um bem maior que deve
ser respeitado pelo fisco (art. 170 da CF/88). Enquanto a impugnante está focada na
produção de implementos rodoviários, a empresa MG, Mecânica tem por objeto
Fl. 1450
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-008.635 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.002103/2009-39

essencial a mecânica de reparação de implementos rodoviários, inclusive aqueles
porventura produzidos. Há uma perversa reflexão do fisco quando quer imputar
responsabilidade tributária indevida à impugnante pelo fato de os sócios serem
cônjuges;
2.5 -Das respostas às acusações do relatório fiscal: da localização das empresas, da
caixa postal, do logo, dos telefones e dos endereços eletrônicos, todos comuns às duas
empresas - o fato de as duas empresas terem pontos em comum de contato com seus
clientes não significa que sejam uma só sociedade. Não há proibição nesse sentido. Em
relação ao endereço das mesmas, o digno fiscal falta com a verdade, pois ambas,
embora perto uma da outra, encontram-se em estabelecimentos diferentes. O mais grave
é quando o fiscal acusa que em Bento Gonçalves ambas “sequer estão separadas
fisicamente uma de outra". Elas estão em pavilhões absolutamente separados, ao
contrário do que afirma o fisco. Sabe-se que em um distrito praticamente não existe
nome, nem número de rua, por isso a inexistência de numeração diferente ente as
empresas. Para provar que as atividades são realizadas separadamente, juntam-se fotos
das duas empresas em Bento Gonçalves (fl. 1053 a 1074).
2.6 - Das respostas às acusações do relatório fiscal: administradores comuns - por
questão de racionalidade em função do alto grau de especialização do Sr. Valeri, sócio
administrador da impugnante, determinadas atividades administrativas ( não todas) da
MG foram-lhe transferidas mediante procuração específica. O fato de ele atuar, junto
com sua esposa, na administração da MG Mecânica não revela crime societário, muito
menos fraude tributária. Quanto ao contrato firmado pela empresa MG com o Banco do
Brasil em que consta como signatário o nome do Sr. Valeri e a assinatura de sua esposa,
Maria da Glória, trata-se de um lapso da instituição financeira. E obvio que sendo o
senhor Valeri o procurador da empresa MG, o funcionário do Banco o confundisse com
o proprietário da MG Mecânica. O Sr. Fiscal prende-se a minudências que chegam às
raias do absurdo. Ele denuncia que o Sr. Valeri recebeu, em nome das duas sócias da
MG Mecânica, retiradas de lucros. Ou seja, em seis anos de atividades, que
correspondem a 72 meses, o procurador assinou os recebimento somente uma vez. O
fisco proclama ter descoberto que em quatro momentos, sendo dois em 2005 e dois em
2006, havia cópias de cheques com anotações de salário e não de pró-labore. De igual
forma, em 72 meses fiscalizados, apenas em quatro deles houve erros, equívocos de
expressões. Isso é suficiente para revelar crime de sonegação fiscal? Por fim, colaciona
documentos que dão conta que o grupo Randon também possui administrações em
comum, devidamente registradas junto à Receita Federal do Brasil e no mesmo
endereço (fl.783). Possui logos iguais e sistema de prevenção iguais. Então, esse grupo
empresarial, a teor das conclusões do fisco, também estaria praticando fraude? Espera-
se igualdade no tratamento tributário;
2.7 - Das respostas às acusações do relatório fiscal: da atividade operacional - A
autoridade administrativa, com base no ano de 2008, denuncia que a empresa MG não
possui qualquer despesa ou custo industrial, juntando seu DRE na folha 619 do processo
principal. Acontece que nos custo dos serviços prestados (CSP) estão a mão-de-obra e
demais gastos ligados àqueles serviços. E esses gastos com materiais estão plenamente
demonstrados na própria DRE sob o título sintético de Materiais e Suprimentos - SERV,
que é composto pelas contas Alimentação do Trabalhador e MATERIAL DE
CONSERTO E REPARAÇAO. Em uma empresa industrial existem os custos dos
produtos vendidos (CPV); para uma empresa comercial, são os custos das mercadorias
vendidas (CMV); e em uma empresa prestadora de serviços (que é o caso da MG),
ocorrem os custos dos serviços prestados(CSP). Portanto, a empresa MG teve, sim, em
2008, custos com materiais. A autoridade lançadora, provavelmente por não possuir
formação contábil, fez uma informação totalmente inverídica. Com relação à declaração
de imponderabilidade das despesas com pessoal sobre o faturamento das empresas,
acusando a MG (empresa do SIMPLES) de fraude e sonegação por possuir custos com
pessoal bastante significativos em relação à receita, o que não ocorre com as despesas
com pessoal da impugnante, cumpre observar que os custos com mão-de-obra em uma
empresa prestadora de serviços é proporcionalmente muito superior aos gasto com mão-
de-obra em uma indústria. Ou seja, enquanto que o custo preponderante em uma
Fl. 1451
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-008.635 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.002103/2009-39

prestadora de serviços é a mão-de-obra, o custo maior em uma indústria é a matéria-
prima, com nível baixo de gastos com pessoal.
2.8 - Das respostas às acusações do relatório fiscal: da confusão nos documentos fiscais
- Ora, não se pode esquecer que as empresas, sob direções comuns e com endereços
parecidos ( um ao lado do outro), podem gerar confusões em alguns fornecedores. Isso,
por si só não pode justificar qualquer irregularidade.
O fisco quando chama de ciranda de documentos fiscais e contábeis, ao tentar
desclassificar a escrita fiscal das empresas, ligou uma O.S. a funcionário da
Rodotécnica a uma nota fiscal de fornecedor contra a MG e correspondente
contabilização na mesma MG. Ora, leitura técnica e atenta dá conta que a nota fiscal foi
corretamente contabilizada na escrita da MG.
Em relação às contas de água e energia elétrica, o senhor fiscal faz referências ao ano de
2003, o qual não é parte da autuação, portanto prejudicada está qualquer análise em
relação a esse ano. No entanto, embora essa impropriedade fiscal, é de se referir que,
como o controle pela companhia de água era único, natural que houvesse, entre as
empresas uma forma de rateio de pagamentos. Ademais, o fisco não considerou a
existência de poço artesiano existente.
De igual forma, a companhia de energia elétrica manteve somente um medidor para as
duas empresas.
Quando o fiscal acusa que as; notas fiscais da impugnante são escrituradas nos livros
fiscais da MG, é de observar que não foram trazidas provas de que efetivamente isto
tenha ocorrido. Se acaso isso tenha ocorrido, como era o mesmo escritório contábil que
prestava serviços de contabilidade para as duas empresas, poderá ter ocorrido equívoco
do mesmo, o que somente se provará por meio de perícia.
No que diz respeito às reclamatórias trabalhistas, o fisco preocupou-se com uma
anotação a caneta com o nome da Rodotécnica em documento judicial contra a MG.
Isso a nada leva. Também entendeu como prova cabal o fato de um e-mail de advogado
trabalhista perquirir contra quem deve emitir a nota fiscal. Ora, tal documento e esse
tipo de relacionamento é normal ocorrer entre prestador de serviços e cliente.
O fisco, ao denunciar que existe nos documentos/relatórios de programas de controle
sobre riscos ambientais situações muito comuns às empresas, esquece que ambas
trabalham com materiais que apresentam perfll similar, assim sendo, não poderia ser
diferente.
2.9 - Das respostas às acusações do relatório fiscal: da visita na empresa e outras provas
e evidências - o fisco denuncia que embora as empresas estejam em pavilhões
separados, não há qualquer objeto de separação entre eles. Ora, como se para separar
duas empresas fossem necessários estes aparatos. O Grupo Randon, por exemplo,
possui diversas empresas dentro do mesmo pátio. Não há nenhuma irregularidade nisso.
3.0 - Das respostas às acusações do relatório fiscal: da imprestabilidade e
desclassificação da contabilidade e da desconsideração dos atos e negócios jurídicos –
as jurisprudências administrativa e judicial são definidoras de que um arbitramento é
medida extrema e só deve ser utilizado quando foram realizados todos os esforços na
busca do resultado real. Ora, como se vê, o fisco catou irregularidade que, se existentes,
não são motivadoras para o arbitramento. E, chamando isso de amostragem, criou uma
lógica perversa no sentido de levar a que se conclua que a contabilidade da empresa é
imprestável, o que não corresponde à verdade.
3.1 - Das respostas às acusações do relatório fiscal: do saldo credor de caixa - O Sr.
Fiscal trouxe quatro situações envolvendo a acusação de saldo credor da conta caixa,
dentre as milhares de operações que existiram ao longo dos cinco anos.
Ademais, o saldo credor de caixa não é justificativa suficiente, por si só, de
desclassificação da contabilidade e da desconsideração da personalidade jurídica. As
técnicas de fiscalização ,dão conta de que a autoridade tributária deveria
Fl. 1452
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-008.635 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.002103/2009-39

tributar os saldos credores detectados. Por outro lado, a partir de uma premissa
equivocada da desconsideração dos atos e negócios jurídicos, o fisco aceitou as receitas
informadas nas duas empresas e desconsiderou os custos e despesas apresentados na
contabilidade.
3.2 - Dos juros moratórios - é flagrante a inconstitucionalidade e ilegalidade da SELIC;
3.3 - Do requerimento de perícia - pede-se que seja realizada perícia nas duas empresas.
Quesitos:
(...)
Como
defesa
exclusiva
apresentada
à
exigência
fiscal
do
processo
n°
11020.002101/2009-40, DEBCAD n° 37.201.955-2, em que a autuada é chamada a
responder pelas contribuições dos trabalhadores da MG Mecânica Suport Ltda, CNPJ n°
04.727.743/0001-19, a impugnação é no sentido de que a fiscalização não se deu conta
de que a empresa MG Mecânica Suport Ltda efetuou o recolhimento das contribuições
lançadas, apresentando o demonstrativo dos pagamentos (fl.118) e cópia das GPS
(fl.409/474).
O Colegiado decidiu, em um único acórdão (Acórdão no 18-12.682, proferido pela
3a Turma de Julgamento da DRJ em Santa Maria), no sentido das ementas abaixo reproduzidas:
DESCONSIDERAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA PARA CONS1DERÁ-LA COMO
PARTE DE EMPRESA. REFLEXO NA TRIBUTAÇÃO.
Com a desconsideração de uma sociedade para tomá-la como parte de outra (unicidade
de empresas), em razão do que se sucede no terreno dos fatos (primado da realidade),
não é destruída sua personalidade jurídica, ou seja, despersonalizada, mas tão somente,
suspensos, para fins tributários, os efeitos da separação dos patrimônios que se
confundem.
Nesse contexto, a parte do patrimônio tributado na forma do SIMPLES se sujeita às
regras. de tributação aplicável ao todo.
Inadmissibilidade de se reclamar as obrigações principais e acessórias já adimplidas.
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO.
Não é vedado o planejamento tributário, mas sim a prática abusiva, como a
dissimulação da ocorrência de violação às normas antielisivas da lei n° 9.317/96.
MANDATO DE PROCEDIMENTO FISCAL
A atuação da autoridade Iançadora se deu em conformidade com o estabelecido pela
administração tributária, na forma do Mandato de Procedimento Fiscal - MPF. Portanto,
o ato de lançamento foi praticado por autoridade competente, no exercício regular de
sua atividade. Código de acesso ao MPF informado no Termo de Início do
Procedimento Fiscal.
ACRÉSCIMOS LEGAIS
Na forma do art. 34 da Lei n° 8.212/91, as contribuições sociais incluídas em
lançamento fiscal ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n° 9.065,
de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de
caráter irrelevável.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Cientificado da decisão de 1a Instância, aos 10/09/2010 (fls. 1.322), o contribuinte
apresentou o presente recurso voluntário em 06/10/2010 (fls. 1.325 e ss), insurgindo-se, contra o
R Acórdão ao enfoque que o art. 116, do CTN, não regulamentado, não poderia ter sido utilizado
para a finalidade de requalificar os fatos. Sustenta a precariedade da desconsideração da MG
Fl. 1453
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-008.635 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.002103/2009-39

Mecânica. Busca o cancelamento da autuação, e caso não seja esse o entendimento, pleiteia
acolhimento do pedido de perícia.
O Colegiado de 1ainstância julgou esse processo, juntamente com os outros 6 PAF
instaurados. Proferiu uma só decisão para os 7 processos.
O Recorrente apresentou recursos no processo principal e nos 6 expedientes
apensados.
Nos autos de no 11020.002101/2009-40, aos 10/09/2010 (fls. 538 daquele
processo), o contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 06/10/2010 (fls. 540 e ss
daquele processo), apresentou as mesmas insurgências juntadas neste processo.
Nos autos de no 11020.002105/2009-28, aos 10/09/2010 (fls. 450 daquele
processo), o contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 06/10/2010 (fls. 452 e ss
daquele processo), apresentou as mesmas insurgências juntadas neste processo.
Nos autos de no 11020.002152/2009-71, aos 10/09/2010 (fls. 417 daquele PAF), o
contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 06/10/2010 (fls. 419 e ss daquele PAF),
insurgindo-se, contra o R Acórdão ao fundamento do descabimento do Recurso de Ofíciopara o
processo. Sustenta que o Acórdão 18-12.682, proferido nos autos de no 11020.002103/2009-39
pela 3a Turma da DRJ/STM, e relativos a autuação, considerou improcedente o presente
lançamento.
Nos autos de no 11020.002148/2009-11, aos 10/09/2010 (fls. 377 daquele PAF), o
contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 06/10/2010 (fls. 379 e ss daquele PAF),
insurgindo-se, contra o R Acórdão ao fundamento do descabimento do Recurso de Ofício para o
processo. Sustenta que o Acórdão 18-12.682, proferido nos autos de no 11020.002103/2009-39
pela 3a Turma da DRJ/STM, e relativos a autuação, considerou improcedente o presente
lançamento.
Nos autos de no 11020.002154/2009-61, aos 10/09/2010 (fls. 393 daquele PAF), o
contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 06/10/2010 (fls. 396 e ss daquele PAF),
insurgindo-se, contra o R Acórdão ao fundamento do descabimento do Recurso de Ofício para o
processo. Sustenta que o Acórdão 18-12.682, proferido nos autos de no 11020.002103/2009-39
pela 3a Turma da DRJ/STM, e relativos a autuação, considerou improcedente o presente
lançamento.
Nos autos de no 11020.002145/2009-70, aos 10/09/2010 (fls. 399 daquele PAF), o
contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 06/10/2010 (fls. 401 e ss daquele PAF),
insurgindo-se, contra o R Acórdão ao fundamento do descabimento do Recurso de Ofício para o
processo. Sustenta que o Acórdão 18-12.682, proferido nos autos de no 11020.002103/2009-39
pela 3a Turma da DRJ/STM, e relativos a autuação, considerou improcedente o presente
lançamento.
Juntou documentos.
Antes da distribuição a essa turma de julgamento, a Procuradoria da Fazenda
Nacional peticionou (fls. 1357/1358), informando que a temática em discussão no presente
processo foi objeto de decisão judicial, em processo instaurado para questionar autuações de
IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, pelos mesmos fatos descritos nessa autuação e em igual
periodo.
Fl. 1454
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-008.635 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.002103/2009-39

A PGFN trouxe ao processo a R. Decisão Judicial de 1a Instância, mantida
integralmente peloTRF-4.
Conforme petição:
A UNIÃO (Fazenda Nacional), por seu Procurador infrafirmado, vem, respeitosamente,
perante Vossa Excelência, informar que os fatos julgados no presente processo já foram
objeto de análise por este Conselho por meio dos Acórdãos no 1401-001.819 e 9101-
004.033. Tais acórdãos foram prolatados no âmbito do processo administrativo fiscal no
11020.002030/2009-85, que trata dos efeitos fiscais decorrentes dos mesmos fatos e
período (2004 a 2008) apurados no presente auto, mas relativos à apuração dos tributos
IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.
Nesse sentido, vale registrar que o Acórdão no 1401-001.819 (em anexo) manteve
parcialmente a autuação, reconhecendo a existência de simulação na criação da empresa
MG Mecânica Suport Ltda, contudo afastou a qualificação da multa de ofício e, como
consequência, reconheceu a extinção de parte dos débitos pela decadência.
Após a interposição de recurso especial pela Fazenda Nacional, a Câmara Superior de
Recursos Fiscais, por meio do Acórdão no 9101-004.033 (em anexo), reestabeleceu a
qualificação da multa de ofício, uma vez que a existência de simulação havia sido
confirmada pela decisão recorrida, e afastou a decadência.
Além dos acórdãos do CARF citados, vale mencionar a existência de duas decisões
judiciais que também reconheceram a existência de simulação na constituição da
empresa MG Mecânica, assim como o ilícito tributário pretendido. Tais decisões foram
prolatadas no âmbito no processo judicial instaurado pelo contribuinte a fim de anular o
auto de infração constituído definitivamente no processo no 11020.002030/2009-85
(Procedimento Comum no 500.2745-84.2018.4.04.7113/RS).
Nesse sentido, após o contribuinte questionar judicialmente as autuações relativas ao
IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, a 1a Vara Federal de Bento Gonçalves manteve os débitos
apurados a partir do reconhecimento da simulação constatada pela Receita Federal
(sentença em anexo). Após a interposição de apelação, o Tribunal Regional Federal da
4a Região manteve a decisão recorrida (acórdão em anexo).
Desta feita, pelo exposto, a Fazenda Nacional requer que as decisões administrativas e
judiciais ora citadas sejam levadas em consideração quando do julgamento do presente
processo a fim de manter integralmente a autuação fiscal.
Esse, em síntese, o relatório.

Voto
Conselheira Sonia de Queiroz Accioly, Relatora.
Do Reexame Necessário/Recurso de Oficio
Antes de adentrar ao mérito, é preciso verificar o preenchimento dos pressupostos
de admissibilidade do recurso de ofício.
Examinando os autos, verifica-se que o reexame necessário foi interposto após
exoneração de crédito tributário, somado crédito constituído dos 7 processos (este principal e dos
apensados – considerando apenas uma Decisão do Colegiado de 1a Instância, proferida para
todos os PAF) em valor superior a R$ 1.000.000,00 (imposto mais multa), limite então
estabelecido pelo art. 1o da Portaria MF no 03/08, com amparo no inciso I do art. 34 do Decreto
no 70.235/72.
Fl. 1455
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-008.635 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.002103/2009-39

A exigência fiscal que era originalmente de R$ 2.642.132,05 (dois milhões,
seiscentos e quarenta e dois mil, cento e trinta e dois reais e cinco centavos), compreendendo R$
1.023.468,18 de penalidades administrativas por descumprimento de obrigações acessórias e R$
1.618.663,87 de obrigações principais, incluída a multa de mora (legislação de regência) e juros
até 24/06/2009, data da consolidação dos documentos, passou a ser de R$ 1.186.995,70.
Observa-se que o Colegiado de 1a Instância findou por exonerar crédito
tributário da ordem de R$ 1.455.136,35.
O limite para o reexame de ofício foi majorado pela Portaria MF no 63, de
10/2/2017, que revogou a Portaria MF no 03/08:
Art. 1o - O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito
passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$
2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais).
Tratando-se de norma de ínsito caráter processual, deve ser aplicada de imediato
aos julgamentos em curso, nos termos da Súmula no 103 do CARF:
Súmula CARF no 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite
de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância.
Considerando que a exoneração fiscal foi inferior ao atual limite de alçada, o que
implica a ausência do preenchimento dos requisitos legais, não se conhece do presente reexame
necessário.
Do Recurso Voluntário
O recurso é tempestivo.
Sendo tempestivo, conheço do recurso e passo ao seu exame.
Recorrente pleiteia o cancelamento dos lançamentos ao argumento de que o art.
116, do CTN, não regulamentado, não poderia ter sido utilizado para a finalidade de requalificar
os fatos. Sustenta a precariedade da desconsideração da MG Mecânica.
Vejamos.
Como bem apontou a PGFN, os fatos que ensejaram os lançamentos em
julgamento já foram objeto de exame pelo Poder Judiciário, em razão do lançamento de IRPJ,
CSLL, PIS e COFINS no processo administrativo fiscal no 11020.002030/2009-85, que trata
dos efeitos fiscais decorrentes dos mesmos fatos e período (2004 a 2008).
O R. Acórdão proferido pelo TRF4, na Apelação Cível no 5002745-
84.2018.4.04.7113/RS, de 18/08/2020, assim considerou (fls. 1426):
De fato, restou comprovado que a apelante agiu fraudulentamente, ao valer-se de outra
pessoa jurídica - a "empresa" MG Mecânica Suport Ltda. - , sem autonomia de
comando, totalmente subordinada ao gestor da apelante, com o fim exclusivo de reduzir
o pagamento de tributos. No Relatório Fiscal, lê-se:
(...)
Os fatos são mais eloquentes que argumentos. É induvidosa a incidência no caso
examinado da norma do inciso VII do artigo 149 do Código Tributário Nacional (CTN):
(...)
Manifesto, assim, o planejamento tributário abusivo, à luz do que dispõe o artigo 187 do
Código Civil:
Fl. 1456
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-008.635 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes.
Agiu acertadamente, pois, o juiz da causa, ao rejeitar a demanda.
(...)
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação
A sentença proferida em 1a instância (fls. 1406 e ss), mantida integralmente pelo
TRF-4, bem descreveu e acolheu os argumentos da fiscalização.
Assim é que o assunto relativo à aplicação do art. 116, do CTN para os fatos
descritos na presente autuação (em que pese a análise tenha decorrido de outras autuações) foi
devidamente analisado pelo Poder Judiciário.
Correta a fundamentação no sentido de que a apuração de prática de atos com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador autoriza o lançamento de ofício.
O art. 116, do CTN reforça as medidas cabíveis, já autorizadas pelo art. 149, VII,
do CTN, em face de redução indevida de tributos.
No caso dos autos, observa-se que os lançamentos não decorreram de meros
indícios, mas de inúmeras provas que analisadas em conjunto evidenciam a simulação entre as
empresas, com a finalidade de reduzir carga tributária.
Neste ponto, relevante transcrever excerto do Acórdão no. 1402-002.325,
proferido em 04/10/2016 pela 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção de julgamento do
CARF que trata do abuso da forma:
“Em outras palavras, é possível que cada um dos atos praticados pelo contribuinte,
individualmente considerado, esteja de acordo com as exigências formais de alguma
norma específica, mas que, em seu conjunto, não surta os efeitos esperados pelo
ordenamento jurídico.
Nesse sentido leciona Marco Aurélio Greco, in Planejamento Tributário, 2a Edição,
Dialética, pag. 123:
"A questão fundamental é saber como devemos enxergar a realidade, pois ela comporta
mais de uma perspectiva. Pode ser vista fotograficamente, quadro a quadro, e com isto
chegaremos a uma conclusão positiva ou negativa em relação a cada quadro isolado.
Mas também pode ser vista cinematograficamente, vale dizer, o filme inteiro.
Qual das perspectivas adotar? Normalmente só sabemos qual é a história quando
chegamos ao final, só no final entendemos o significado real de tudo o que aconteceu.
Esta é uma pergunta-chave porque fotograficamente determinada opção pode ser
plenamente protegida e até mesmo querida pelo ordenamento jurídico, mas da
perspectiva do filme ela pode aparecer como instrumento para um planejamento
inaceitável."
Portanto, a discussão acerca da licitude da conduta adotada pelos contribuintes na busca
da economia fiscal não está restrita ao campo do legal ou ilegal, mas deve ser balizada
pelos demais valores que permeiam o ordenamento jurídico.”
Ensina o referido autor (pag. 194):
"(...) cumpre analisar o tema do planejamento tributário não apenas sob a ótica das
formas jurídicas admissíveis, mas também sob o ângulo da sua utilização concreta, do
seu funcionamento e dos resultados que geram à luz dos valores básicos igualdade,
solidariedade social e justiça.
Partindo dessa abordagem, embora reconheça que o contribuinte tem o direito de
organizar sua vida (desde que o faça atendendo aos requisitos da licitude dos meios,
Fl. 1457
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-008.635 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.002103/2009-39

previedade em relação ao fato gerador, inexistência de simulação sem distorções ou
agressões ao ordenamento), sou imediatamente conduzido à conclusão (aliás, aceita de
forma praticamente unânime nos países ocidentais) de que um direito absoluto e
incontrastável no seu exercício é figura que repugna à experiência moderna de convívio
em sociedade, fundamentalmente informada pelo princípio da solidariedade social e não
pelo individualismo exacerbado”
Nesse contexto, o autor traz à baila a figura do abuso do direito e sua inoponibilidade
em face de terceiros, dentre os quais o Fisco, conforme considerações à pág. 195 da
citada obra:
"É preciso distinguir entre critérios ligados à existência do direito e critérios ligados ao
seu uso. A doutrina até aqui se preocupou com os primeiros, bem identificando os
requisitos da existência do direito. Cabe agora examinar se há limites ligados ao plano
do exercício desse direito, e se existirem (como é minha opinião), quais as
consequências que advirão na hipótese de os limites serem ultrapassados e se estes
efeitos consistem na ilegalidade do ato, ou então, na ineficácia fiscal dos atos realizados
no exercício desse direito, independentemente de haver ilegalidade ou ilicitude de
conduta.
Neste passo, tem pertinência o tema do 'abuso do direito', categoria construída para
inibir práticas que, embora possam encontrar-se no âmbito da licitude (se o
ordenamento positivo assim tratar o abuso), implicam, no seu resultado, uma distorção
no equilíbrio do relacionamento entre as partes, (i) seja pela utilização de um poder ou
de um direito em finalidade diversa daquela para a qual o ordenamento assegura sua
existência, (ii) seja pela sua distorção funcional, por implicar inibir a eficácia da lei
incidente sobre a hipótese sem uma razão suficiente que a justifique. De qualquer modo,
seja o ato abusivo considerado lícito ou ilícito a consequência perante o Fisco será
sempre a sua inoponibilidade e de seus efeitos."
Merece registro o fato de que, com o advento do Código Civil veiculado pela Lei n°
10.406, de 2002, o abuso do direito passou a ser considerado um ato ilícito, nos termos
de seu artigo 187:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes.
Assim, a doutrina que defendia a legitimidade de ações e estruturas elaboradas pelo
contribuinte com finalidade exclusiva de economizar tributos ao fundamento de estar
atuando sob permissivo legal foi posta em xeque pela mudança da concepção de
licitude, que já era inferida do estudo do texto constitucional, mas que foi explicitada
pela lei civil, tendo o prestigiado autor registrado essa mudança de paradigma, conforme
lição de pag. 199:
"Depois do Código Civil de 2002, como o abuso de direito passou a ser expressamente
qualificado como ato ilícito, a questão tributária é muito mais relevante, pois o abuso
faz desaparecer um dos requisitos básicos do planejamento, qual seja, o de se apoiar em
atos lícitos. Vale dizer, a configuração de um ato ilícito (por abusivo) implica não
estarmos mais diante de um caso de elisão, mas sim de evasão."
Infere-se que a liberdade de auto-organização e de exercício de atividade empresarial,
ou seja, de o contribuinte conduzir sua vida, encontra limites nos demais princípios que
informam nossa matriz constitucional, em especial, o da capacidade contributiva, da
isonomia fiscal e da função social do contrato, valendo dizer que o negócio jurídico
entabulado ou o planejamento tributário efetuado devem estar assentados em
fundamentos econômicos que não se restrinjam à pretensão de fugir de tributação.
Assim, mesmo sob a hipótese de os atos praticados pelo contribuinte estarem
devidamente formalizados, se não se vislumbra um propósito negocial em seu conjunto,
ou se identifica a presença de simulação, com distorções ou agressões ao ordenamento,
seus efeitos não podem ser admitidos pelo Fisco” (g.n.).
Fl. 1458
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2202-008.635 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.002103/2009-39

Nesse sentido, e por todas as considerações acima, independentemente do art. 116
do CTN, os arts. 118, cc art. 121, art. 142, todos do CTN, já outorgam à Administração
Tributária a competência para autuar o verdadeiro sujeito passivo em casos de fraude ou
simulação.
No caso dos presentes autos, as situações e circunstâncias fáticas afastam
quaisquer dúvidas quanto ao liame que vincula a Recorrente e a MG. São, de fato, uma só
empresa.
O trabalho da fiscalização foi bastante minucioso, com a produção de várias
provas que foram devidamente analisadas por meio de atividade cognitiva, chegando-se à
conclusão da existência de manobras abusivas e dissimuladas, com a finalidade de reduzir a
carga tributária.
Nesses casos, é dever da autoridade lançadora investigar a realidade dos fatos e,
esse dever decorre do disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional, segundo o qual a
autoridade administrativa que vai realizar o lançamento de ofício deve “verificar a ocorrência do
fato gerador” e “determinar a matéria tributável”. Evidentemente, quando o legislador
estabeleceu esse dever, teve como objetivo a identificação do verdadeiro fato gerador, a fim de
determinar a verdadeira matéria tributável, não ficando a autoridade fiscal limitada aos aspectos
formais dos atos praticados.
Ainda sobre a simulação, a utilização de interposta pessoa jurídica com o fim de
dissimular a ocorrência do fato gerador, constitui prática de negócio simulado, sobre o qual
convém tecer alguns comentários, conforme entendimento doutrinário acerca desse assunto.
De início, traz-se o conceito de simulação, extraído da obra de Orlando Gomes:
Há simulação quando em um negócio jurídico se verifica intencionalmente divergência
entre a vontade real e a vontade declarada, com o fim de enganar terceiros. É uma
deformação voluntária para escapar à disciplina normal do negócio, prevista na lei.
(Introdução ao Direito Civil, 7. ed Rio de Janeiro: Forense, 1983)
Sílvio de Salvo Venosa também define a simulação, da seguinte forma:
Juridicamente, é a prática de ato ou negócio que esconde a real intenção. A intenção dos
simuladores é encoberta mediante disfarce, parecendo externamente negócio que não é
espelhado pela vontade dos contraentes. As partes não pretendem originalmente o
negócio que se mostra à vista de todos; objetivam tão-só produzir aparência. Trata-se de
declaração enganosa de vontade. (Direito Civil, 3. ed., São Paulo: Atlas 2003. v.1)
Por sua vez, Hermes Marcelo Huck assim trata a matéria:
A par da fraude, a simulação serve como instrumento constantemente utilizado na
elaboração dos planos e práticas de natureza evasiva. Vicio do ato jurídico, a simulação
consiste na celebração de um ato com aparência jurídica normal, mas que, na verdade,
não visa ao efeito que juridicamente deveria produzir.
Poderá ser então definida a simulação como a declaração de vontade irreal, emitida
conscientemente, mediante acordo entre as partes, objetivando a aparência de negócio
jurídico que não existe ou que, se existe, é distinto daquele que efetivamente se realizou,
com o fito de iludir terceiros. No ato simulado ocorre uma divergência entre a
declaração aparente e externa feita pelo sujeito ou sujeitos, que pretendem as partes seja
visível em relação a terceiros (ou ao Fisco), e a vontade ou declaração interna, que
pretendem seja a vigente entre elas, declaração essa necessária para que tenha eficácia a
real intenção das partes, escondidas por trás da declaração aparente. Há um contraste
entre a forma extrínseca do ato praticado e a vontade intima (e real) das partes que o
praticam. No processo de simulação há uma deformação da declaração de vontade das
Fl. 1459
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2202-008.635 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.002103/2009-39

partes, conscientemente desejada, com o objetivo de induzir terceiros ao erro ou engano.
No caso de planejamento tributário ou estratagemas fiscais com objetivos evasivos, o
processo simulatório visa a enganar e iludir o Fisco. (Evasão e Elisão - Rotas Nacionais
e Internacionais do Planejamento Tributário, São Paulo: Saraiva, 1997)
Nesse contexto, resta caracterizada a simulação, impondo-se a requalificação dos
atos e fatos ocorridos, de forma a privilegiar a real vinculação do Recorrente com os
trabalhadores contratados pela MG, não obstante o registro laboral.
Com efeito, como já apontado, respaldada na legislação, não há óbice para que a
autoridade lançadora requalifique certos negócios ou situações jurídicas, formalmente existentes
entre os trabalhadores das empresas envolvidas, vez que os arts. 118, 121 e 142 do CTN
permitem a busca da realidade subjacente a quaisquer formalidades jurídicas, com fulcro na
constatação concreta e material da situação legalmente necessária à ocorrência do fato gerador,
visando à apuração e cobrança do tributo efetivamente devido.
Apesar do fato de inexistir concomitância propriamente dita, acolho os
argumentos do R. Acórdão e da R. Decisão Judicial exarada no Processo no 5002745-
84.2018..4.04.7113/RS, pela 1a Vara Federal de Bento Gonçalves, para manter os lançamentos e
afastar os argumentos de falta de provas da simulação entre as empresas, e do descabimento da
aplicação do art. 116, do CTN.
Do Pedido de Perícia
Por fim, quanto ao pedido de perícia, não se vislumbra a necessidade de
conhecimentos técnicos especializados para a formação de convicção acerca dos fatos,
Ressalta-se ademais, que o Recorrente não formula quesitos referentes aos exames
que pleiteia, nem indica profissional para a sua realização, desatendendo os termos do inciso IV
do art. 16 do Decreto no 70.235/72.
E como bem considerou a R. Decisão Colegiada (fls. 1.317):
A técnica por amostragem se prestou a indicar erros na contabilidade, mormente, a
confusão patrimonial entre a MG e a Rodotécnica, com o propósito de demonstrar que
se trata de uma mesma empresa. Assim, não julgo necessário, frente ao conjunto
probatório, apurar a representatividade das inconsistências verificadas. Cumpre observar
que a aferição indireta junto à Rodotécnica se traduz, para fins previdenciários, na
própria folha de pagamento da MG. Assim, por imprescindível ao feito, INDEFIRO O
PEDIDO DE PERICIA.
Ora, o Decreto 70.235 de 1972 dispõe em seu artigo 14 que a impugnação da
exigência instaura a fase litigiosa do procedimento e, em seu artigo 15, que a impugnação deve
ser apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias a contar da data em que for feita a
intimação da exigência.
A respeito do pedido do Recorrente para a realização de perícia, ressalte-se, nesse
ponto, que o princípio do ônus da prova é inerente a todo ordenamento jurídico, sendo que deve
ser obedecido também na esfera administrativa. Assim, incumbe ao Recorrente apresentar
tempestivamente, ou seja, junto com a impugnação, as provas em direito admitidas, precluindo o
direito de fazê-lo em outra ocasião, ressalvada a impossibilidade por motivo de força maior,
quando se refira a fato ou direito superveniente ou no caso de contrapor fatos ou razões
posteriormente trazidos aos autos, conforme disposições contidas no art. 16 do Decreto 70.235,
de 1972, abaixo transcritas:
"Decreto 70.235/1972 Art. 16. A impugnação mencionará:
Fl. 1460
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2202-008.635 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.002103/2009-39

(...)
IV - as diligências, ou perícias que a impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os
motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames
desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação
profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei n° 8.748, de 1993)
(...)
§ 4° A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de a
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela
Lei n° 9.532, de 1997)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior; (Redação dada pela Lei n°9.532, de 1997)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente^ Redação dada pela Lei n° 9.532, de 1997)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. ( Redação
dada pela Lei n° 9.532, de 1997)
§ 5° A juntada de documentos após a impugnação de\ferá ser requerida á autoridade
julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de
uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei
n°9.532, de 1997)
A deficiência da defesa na apresentação de provas, sob sua responsabilidade, não
implica a necessidade de realização de diligência com o objetivo de produzir essas provas, eis
que tanto a diligência quanto a perícia destinam-se à formação da convicção do julgador,
devendo limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas
no processo ou ao confronto de elementos de prova também já incluídos nos autos, não podendo
ser utilizada para suprir a ausência de provas que já poderiam ter sido juntadas à impugnação.
No que diz respeito à perícia, prescreve o art. 18, do Decreto 70.235/72 que:
Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las
necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o
disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
Da leitura do dispositivo, verifica-se que o deferimento de pedido de perícia
somente ocorrerá se comprovada a necessidade à formação de convicção.
Nesse sentido, não basta que o sujeito passivo deseje a realização da perícia.
O sujeito passivo deverá comprovar o caráter essencial da perícia para o deslinde
da questão pela autoridade administrativa, nos termos da legislação aplicável.
Ocorre
que
o
Recorrente
não
logrou
demonstrar,
minimamente,
a
imprescindibilidade da perícia à compreensão dos fatos nem na impugnação, nem agora em grau
recursal.
Assim, indefere-se o pedido de perícia.
CONCLUSÃO.
Pelo exposto, voto por NÃO CONHECER do recurso de ofício e, conhecer e
NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.

É como voto.
Fl. 1461
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2202-008.635 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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(documento assinado digitalmente)
Sonia de Queiroz Accioly

Fl. 1462
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