Tribunal: CARF
Processo: 10715.730325/2012-60
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: OSWALDO GONCALVES DE CASTRO NETO
Data de julgamento: 2021-05-27

Ementa:
OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2008
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL.
Não ocorre a prescrição intercorrente no procedimento administrativo fiscal aduaneiro, isto é, na fase pré-contenciosa, da mesma forma que não incide durante a fase litigiosa, inaugurada com a apresentação de impugnação ao Auto de Infração.
RETROATIVIDADE BENIGNA.
A IN RFB 1.096/2010 ao alargar o prazo para apresentação de informações sobre embarque de carga transportada de dois para sete dias, restringiu o campo de incidência da infração e, por tal motivo, deve ser aplicada retroativamente, conforme artigo 5o inciso XL da Lex Maxima.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10715.730325/2012-60
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3401-009.129 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
27 de maio de 2021
Recorrente
DELTA AIR LINES INC
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2008
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE.
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO FISCAL.
Não ocorre a prescrição intercorrente no procedimento administrativo fiscal
aduaneiro, isto é, na fase pré-contenciosa, da mesma forma que não incide
durante a fase litigiosa, inaugurada com a apresentação de impugnação ao Auto
de Infração.
RETROATIVIDADE BENIGNA.
A IN RFB 1.096/2010 ao alargar o prazo para apresentação de informações
sobre embarque de carga transportada de dois para sete dias, restringiu o
campo de incidência da infração e, por tal motivo, deve ser aplicada
retroativamente, conforme artigo 5o inciso XL da Lex Maxima.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento
ao recurso, vencidos os conselheiros Oswaldo Gonçalves de Castro Neto (relator), Fernanda
Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Designado para redigir o voto
vencedor o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Manifestaram intenção de apresentar
declaração de voto os conselheiros Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo
Branco. Votaram pelas conclusões os conselheiros Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo
Ogassawara de Araújo Branco.
(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e Redator Designado
(documento assinado digitalmente)
Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros
Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Ronaldo Souza Dias, Fernanda Vieira Kotzias,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10715.730325/2012-60
Fl. 318
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

Gustavo Garcia Dias dos Santos, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado(a)),
Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente).
Relatório
1.1. Trata-se de auto de infração por registro extemporâneo de embarque de carga
aérea exportada. Isto porque, a Recorrente deixou de informar a chegada das cargas ao
Aeroporto Internacional do Galeão no prazo legal (duas horas após a chegada da embarcação).
1.2. Intimada a Recorrente apresentou Impugnação em que alega:
1.2.1. Ilegitimidade passiva, uma vez que é transportadora e o único sujeito com
perfil para a inclusão dos dados sobre carga transportada no MANTRA é o
Agente de Carga;
1.2.2. Ausência de proporcionalidade e razoabilidade uma vez que os
procedimentos para aplicação da sanção em questão tiveram início quatro anos
após o cometimento da infração;
1.3. A DRJ de Florianópolis manteve integralmente a autuação, pois:
1.3.1. A Autoridade Administrativa não tem poderes para afastar a exigibilidade
de crédito público por razões de razoabilidade ou proporcionalidade;
1.3.2. Não há provas de que cabe apenas ao Agente a Inclusão de dados sobre
carga transportada;
1.3.2.1. “O art. 4o da IN SRF no 102/1994 prevê que cabe ao transportador
ou ao desconsolidador da carga informar no sistema Mantra as cargas
procedentes do exterior.”
1.4. Irresignada, a Recorrente busca guarida neste Conselho reiterando, in totum,
o quanto descrito em sede de impugnação.
Voto Vencido
Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Relator.
2.1. A Recorrente aventa ILEGITIMIDADE PASSIVA por entender ser
responsabilidade exclusiva do Agente de Carga prestar informações sobre a desconsolidação de
carga no MANTRA. Para afastar a tese da Recorrente dispõe a fiscalização que a) não há prova
de ação do Agente de Desconsolidador e b) a responsabilidade para prestar informações sobre a
carga transportada é do transportador, no caso, a Recorrente.
2.1.1. Pois bem, as telas do MANTRA revelam que a infração em questão não
giza sobre informação extemporânea da desconsolidação da carga e sim sobre a chegada da
carga ao Brasil:
Fl. 319
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

2.1.2. Em assim sendo, a responsável pela informação sobre a chegada da carga é
da Recorrente (transportadora) e não do agente de carga, como revela o anexo único da IN
102/94.
2.1.3. De qualquer modo, ainda que tratássemos de desconsolidação de carga, a
responsabilidade ainda seria da Recorrente, uma vez que, até a presente data (por incrível que
pareça) não há perfil próprio para agentes desconsolidadores de carga aérea incluírem dados
sobre as mercadorias, o que transfere o encargo ao transportador, ex vi art. 8° § 2° da IN 102/94:
Art. 8° As informações sobre desconsolidação de carga procedente do exterior ou de
trânsito aduaneiro serão prestadas pelo desconsolidador de carga até três horas após o
registro de chegada do veículo transportador. (...)
§ 2° Enquanto não for implementada função específica para o desconsolidador, a
responsabilidade pela informação de desconsolidação de carga no Mantra é do
transportador.
2.2. A Recorrente descreve em seu arrazoado transcurso de prazo superior a
quatro anos entre a data da infração e da autuação o que nos leva a meditações sobre a
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE nos termos do artigo 1° caput e § 1° da Lei 9.873/99:
Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal,
direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à
legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração
permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três
anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
2.2.1. A norma merece alguns recortes. Em primeiro lugar, sem sombra de dúvida,
o prazo descrito no § 1° acima aplica-se à matéria aduaneira. Isto porque, é por meio do processo
e do procedimento em matéria aduaneira que a fiscalização exerce o controle aduaneiro que,
nada mais é do que “o controle estatal exercido pela Alfândega relativamente ao fluxo de
veículos transportadores, trânsito de pessoas e ingressos ou saídas de mercadorias objeto do
comércio internacional” (BALDOMIR SOSA). Com efeito, o controle aduaneiro é o poder de
polícia em Comércio Exterior, o conjunto de atribuições concedidas à Administração Aduaneira
para disciplinar em favor do controle do Comércio Exterior direitos e liberdades individuais –
parafraseando CAIO TACITO.
Fl. 320
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

2.2.2. No entanto, o § 1° do artigo 1o da Lei 9.873/99 fala em procedimento
administrativo – o que nos leva à segunda parada.
2.2.2.1. Alguns doutrinadores em processo tributário equivalem os conceitos de
processo e procedimento, porém, quando o fazem equiparam a face formal do procedimento
(como conjunto de atos) com a face material do processo (como conjunto de interações entre
partes voltada à pacificação dos conflitos. Justamente por este motivo afirmam em sequência que
todo processo é um procedimento (...) enquanto nem todo procedimento é um processo
(MACHADO SEGUNDO, Processo Tributário... p. 28).
2.2.2.2. Outros autores (JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo... p.
227; MELLO, Curso de Direito Administrativo... p. 416; CONRADO, Processo Tributário...
p.97), embora afastem do âmbito administrativo o Instituto do processo (uma vez que só há
processo quando há duplicação das relações jurídicas e, em uma delas figura o Estado-Juiz),
reconhecem a diferença entre dois procedimentos administrativos: um marcado pela
conflituosidade e outro em que não há conflito de posições.
2.2.2.3. Do antedito temos que os conceitos de processo e procedimento não se
confundem – ainda para aqueles que defendem a equivalência dos conceitos. O que há no
procedimento é o exercício da autotutela do Estado para, ante motivo e oportunidade (no caso,
legais), editar um ato administrativo (o lançamento). Já no processo administrativo, a
arrecadação depara-se com princípio constitucional de igual força, o da propriedade. Com isto
temos que, já em abstrato há um conflito de interesse, que, se convertido em conflito concreto
pela oposição do titular do direito disponível (de propriedade) torna-se concreto, nascendo então
o processo.
2.2.2.3.1. O próprio legislador Constituinte referenda a diferença acima no art. 5°
inciso LV da Magna Charta (o que torna duvidosa a necessidade do Estado Juiz para formação
do processo) ao descrever que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes”. Do mesmo modo, o legislador ordinário emparelhou no artigo 5° da Lei 9.873/99
(mesma que trata da prescrição intercorrente) processo e procedimento ao tratar da
impossibilidade de prescrição intercorrente em matéria tributária:
Art. 5° O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos
processos e procedimentos de natureza tributária.
2.2.2.3.2. Ora, se processo e procedimento são uma e a mesma coisa (como
gênero e espécie, ou como pontos de foco da mesma realidade, ou como conteúdo e continente)
o legislador contentar-se-ia com a indicação de uma dela, apenas.
2.2.2.4. Em verdade, procedimento e processo não coexistem em sede fiscal, (em
regra) um sucede ao outro, “isto é, transmuda-se a atividade administrativa de procedimento
para processo no momento em que o contribuinte registra seu inconformismo com o ato
praticado pela administração” (MARTINS, Direito Processual Tributário... p. 142) – e o rito de
fiscalização aduaneira é um excelente exemplo do antedito.
2.2.3. O artigo 7° inciso III do Decreto 70.235/72 é claro ao dispor que o
procedimento administrativo fiscal (também) tem início com o despacho aduaneiro de
mercadorias. Como sabido, o despacho aduaneiro de mercadorias é o procedimento de
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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processamento da declaração do importador, como descreve o artigo 542 do Regulamento
Aduaneiro:
Art. 542. Despacho de importação é o procedimento mediante o qual é verificada a
exatidão dos dados declarados pelo importador em relação à mercadoria importada, aos
documentos apresentados e à legislação específica.
2.2.3.1. No curso do despacho aduaneiro de mercadorias pode a fiscalização
formular exigências, inclusive que impliquem em recolhimento a maior de tributos, ex vi art. 47
do Decreto-Lei 37/66:
Art.47 - Quando exigível depósito ou pagamento de quaisquer ônus financeiros ou
cambiais, a tramitação do despacho aduaneiro ficará sujeita à prévia satisfação da
mencionada exigência.
2.2.3.2. Caso o contribuinte concorde com a exigência da fiscalização e pague o
tributo - ou caso a fiscalização concorde com o quanto lançado pelo contribuinte – o despacho
segue e a mercadoria é desembaraçada, pois assim diz o artigo 51 do Decreto-Lei 37/66:
Art.51 - Concluída a conferência aduaneira, sem exigência fiscal relativamente a valor
aduaneiro, classificação ou outros elementos do despacho, a mercadoria será
desembaraçada e posta à disposição do importador.
2.2.3.3. Agora bem, caso o contribuinte discorde da exigência da fiscalização
deverá apresentar Manifestação e, em sequência, a autoridade competente lançará de ofício a
exigência, seguindo, a partir daí, o quanto descrito no Decreto 70.235/72:
Regulamento Aduaneiro:
Art. 570. Constatada, durante a conferência aduaneira, ocorrência que impeça o
prosseguimento do despacho, este terá seu curso interrompido após o registro da
exigência correspondente, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável.
§ 3° Havendo manifestação de inconformidade, por parte do importador, em relação à
exigência de que trata o § 2o, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá
efetuar o respectivo lançamento, na forma prevista no Decreto no 70.235, de 6 de março
de 1972.
2.2.3.4. Em assim sendo, ou o procedimento administrativo despacho aduaneiro
se encerra com o desembaraço aduaneiro, ou se encerra com a lavratura de auto de infração.
Após a decisão desembaraço aduaneiro ou lançamento de ofício/auto de infração não há mais
que se falar em procedimento aduaneiro pendente de decisão, tornando-se inaplicável o quanto
disposto no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99. Mais do que o antedito, caso o contribuinte discorde
do quanto descrito no lançamento fiscal apresentando suas razões nasce a controvérsia e o
procedimento administrativo fiscal despacho aduaneiro (se é que ainda existia neste momento)
converte-se em processo administrativo fiscal aduaneiro.
2.2.4. Assim, encerrando a análise em abstrato, a prescrição intercorrente descrita
no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99 aplica-se exclusivamente ao PROCEDIMENTO
administrativo fiscal-aduaneiro, isto é, à fase pré contenciosa - e daí temos a absoluta distinção
da Súmula 11 desta Casa que dispõe que “não se aplica a prescrição intercorrente no
PROCESSO administrativo fiscal”.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

2.2.5. O caso em tela guarda algumas excentricidades. Se bem que procedimento
fiscal aduaneiro, o procedimento Manifesto de Carga é anterior ao registro da Declaração de
Importação. Tendo em mente a seleção de risco necessária ao fluxo contínuo de cargas pelos
terminais de entrada, a fiscalização (forte no artigo 41 do Regulamento Aduaneiro) obriga
transportadores a apresentarem um Manifesto indicando os bens transportados.
2.2.5.1. Em caso de apresentação extemporânea do Manifesto (ou caso o
documento apresente divergências com as mercadorias efetivamente transportadas) há o
bloqueio da carga, com impedimento do registro da Declaração de Importação. Para superar o
bloqueio deve o contribuinte apresentar carta de correção, quer via sistema, quer em papel (art.
46 do Regulamento Aduaneiro). Apresentada a carta a mercadoria é liberada para despacho, sem
prejuízo de análise posterior pelo órgão de fiscalização e, tampouco, de aplicação de multa por
informação incorreta ou extemporânea – tudo conforme Instrução Normativa SRF 102/94:
Art. 4o A carga procedente do exterior será informada, no MANTRA, pelo transportador
ou desconsolidador de carga, previamente à chegada do veículo transportador, mediante
registro: (...)
§ 2o As informações prestadas posteriormente à chegada efetiva de veículo
transportador dependerão de validação pelo AFTN, exceto nos casos de que tratam o
parágrafo seguinte e o art. 8o.
Art. 6o Para todos os efeitos legais, a carga será considerada manifestada junto à
unidade local da SRF quando ocorrer, no MANTRA: (...)
II - a validação pelo AFTN de informações sobre carga procedente do exterior prestadas
após a chegada do veículo transportador e sobre carga procedente de trânsito aduaneiro
incluída após o prazo para encerramento de seu registro, bem como de
descaracterização de remessa expressa. (...)
Art. 21. A conferência final de manifesto informatizado será realizada com base no
processamento automático pelo Sistema dos dados relativos à carga, após visto de
armazenamento pelo AFTN.
§ 1o Na ocorrência de falta ou acréscimo de volume ou mercadoria, o responsável pela
ocorrência estará sujeito ao competente procedimento fiscal.
Art. 22. A baixa no manifesto informatizado processar-se-á mediante registro de:
I - desembaraço, no caso de carga cujo tratamento indicado tenha sido pátio-conexão
imediata;
II - destinação final de carga mantida no Sistema de Mercadorias Apreendidas;
III - desembaraço de carga armazenada em prê-depósito de loja franca;
IV - desembaraço de carga em estabelecimento de importador; e
V - entrega de carga, nos demais casos.
Art. 23. A baixa do manifesto informatizado ocorrerá após verificação da correção das
baixas nele processadas, cabendo ao AFTN adotar as providências decorrentes da
apuração das divergências encontradas.
2.2.5.2. Com isto se quer dizer que, paralelamente ao procedimento de despacho,
o procedimento Manifesto de Carga tem início com a chegada da embarcação e termina ou com
a) a liberação das mercadorias para registro da DI (caso fisco e contribuinte concordem),
Fl. 323
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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conforme artigo 22 acima, ou b) com a impugnação de auto de infração para aplicação de multa
por informação de carga extemporânea (caso discordem), nos termos dos artigos 21 e 23,
também acima.
2.2.6. Transportando o raciocínio para o caso em tela, os procedimentos
Manifesto de Carga tiveram início em 8 de janeiro de 2008, 15 de janeiro de 2008, 28 de janeiro
de 2008 e 13 de fevereiro de 2008 e fim em 11 de janeiro de 2011 (com a impugnação
tempestiva da autuação), logo, entre a infração constatada em 8 de janeiro de 2008 e a
impugnação passaram-se mais de três anos, sendo de rigor o reconhecimento da prescrição
intercorrente do PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
3. Pelo exposto, admito, porquanto tempestivo, e conheço do recurso voluntário,
dando-lhe ex officio parcial provimento para declarar a prescrição intercorrente do procedimento
relativo à infração cometida em 08 de janeiro de 2008.
(documento assinado digitalmente)
Oswaldo Gonçalves de Castro Neto
Voto Vencedor
Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Redator Designado.
Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume muito bem
fundamentado voto do Conselheiro Relator Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, ouso dele
discordar quanto à possibilidade de “aplicação da prescrição intercorrente no procedimento
administrativo fiscal-aduaneiro”. Vejamos, em síntese, o entendimento do Relator:
2.2. A Recorrente descreve em seu arrazoado transcurso de prazo superior a quatro
anos entre a data da infração e da autuação o que nos leva a meditações sobre a
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE nos termos do artigo 1° caput e § 1° da Lei
9.873/99:
Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal,
direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à
legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração
permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três
anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
2.2.1. A norma merece alguns recortes. Em primeiro lugar, sem sombra de dúvida, o
prazo descrito no § 1° acima aplica-se à matéria aduaneira. Isto porque, é por meio do
processo e do procedimento em matéria aduaneira que a fiscalização exerce o controle
aduaneiro que, nada mais é do que “o controle estatal exercido pela Alfândega
relativamente ao fluxo de veículos transportadores, trânsito de pessoas e ingressos ou
saídas de mercadorias objeto do comércio internacional” (BALDOMIR SOSA). Com
efeito, o controle aduaneiro é o poder de polícia em Comércio Exterior, o conjunto de
atribuições concedidas à Administração Aduaneira para disciplinar em favor do controle
do Comércio Exterior direitos e liberdades individuais – parafraseando CAIO TACITO.
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2.2.2. No entanto, o § 1° do artigo 1o da Lei 9.873/99 fala em procedimento
administrativo – o que nos leva à segunda parada.
(...)
2.2.2.4. Em verdade, procedimento e processo não coexistem em sede fiscal, (em regra)
um sucede ao outro, “isto é, transmuda-se a atividade administrativa de procedimento
para processo no momento em que o contribuinte registra seu inconformismo com o ato
praticado pela administração” (MARTINS, Direito Processual Tributário... p. 142) – e
o rito de fiscalização aduaneira é um excelente exemplo do antedito.
2.2.3. O artigo 7° inciso III do Decreto 70.235/72 é claro ao dispor que o procedimento
administrativo fiscal (também) tem início com o despacho aduaneiro de mercadorias.
Como sabido, o despacho aduaneiro de mercadorias é o procedimento de processamento
da declaração do importador, como descreve o artigo 542 do Regulamento Aduaneiro:
Art. 542. Despacho de importação é o procedimento mediante o qual é verificada a
exatidão dos dados declarados pelo importador em relação à mercadoria importada,
aos documentos apresentados e à legislação específica.
(...)
2.2.3.4. Em assim sendo, ou o procedimento administrativo despacho aduaneiro se
encerra com o desembaraço aduaneiro, ou se encerra com a lavratura de auto de
infração. Após a decisão desembaraço aduaneiro ou lançamento de ofício/auto de
infração não há mais que se falar em procedimento aduaneiro pendente de decisão,
tornando-se inaplicável o quanto disposto no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99. Mais do
que o antedito, caso o contribuinte discorde do quanto descrito no lançamento fiscal
apresentando suas razões nasce a controvérsia e o procedimento administrativo fiscal
despacho aduaneiro (se é que ainda existia neste momento) converte-se em processo
administrativo fiscal aduaneiro.
2.2.4. Assim, encerrando a análise em abstrato, a prescrição intercorrente descrita no
artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99 aplica-se exclusivamente ao PROCEDIMENTO
administrativo fiscal-aduaneiro, isto é, à fase pré contenciosa - e daí temos a absoluta
distinção da Súmula 11 desta Casa que dispõe que “não se aplica a prescrição
intercorrente no PROCESSO administrativo fiscal”.
(...)
2.2.6. Transportando o raciocínio para o caso em tela, os procedimentos Manifesto de
Carga tiveram início em 8 de janeiro de 2008, 15 de janeiro de 2008, 28 de janeiro de
2008 e 13 de fevereiro de 2008 e fim em 11 de janeiro de 2011 (com a impugnação
tempestiva da autuação), logo, entre a infração constatada em 8 de janeiro de 2008 e a
impugnação passaram-se mais de três anos, sendo de rigor o reconhecimento da
prescrição intercorrente do PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
Inicialmente, faz-se necessário destacar que a “prescrição” de que trata o art. 1°,
caput, da Lei 9.873/99, se refere, em verdade, a decadência, e não a prescrição, termo utilizado
pelo legislador de forma atécnica, conforme já decidido pelo STJ no Recurso Especial no
1.115.078–RS, Relator Ministro Castro Meira, sob a sistemática dos Recursos Repetitivos
(art. 543-C do antigo CPC), com julgamento em 24/03/2010 e publicação no DJe em
06/04/2010:
EMENTA
ADMINISTRATIVO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
MULTA
ADMINISTRATIVA.
INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO DO MEIO AMBIENTE. PRESCRIÇÃO. SUCESSÃO
Fl. 325
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código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento.

Fl. 9 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

LEGISLATIVA.
LEI
9.873/99.
PRAZO
DECADENCIAL.
OBSERVÂNCIA.
RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC E À
RESOLUÇÃO STJ N.o 08/2008.
1. O Ibama lavrou auto de infração contra o recorrido, aplicando-lhe multa no valor de
R$ 3.628,80 (três mil e seiscentos e vinte e oito reais e oitenta centavos), por
contrariedade às regras de defesa do meio ambiente. O ato infracional foi cometido no
ano de 2000 e, nesse mesmo ano, precisamente em 18.10.00, foi o crédito inscrito em
Dívida Ativa, tendo sido a execução proposta em 21.5.07.
(...)
5. A Lei 9.873/99, no art. 1o, estabeleceu prazo de cinco anos para que a Administração
Pública Federal, direta ou indireta, no exercício do Poder de Polícia, apure o
cometimento de infração à legislação em vigor, prazo que deve ser contado da data da
prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver
cessado a infração.
6. Esse dispositivo estabeleceu, em verdade, prazo para a constituição do crédito, e não
para a cobrança judicial do crédito inadimplido. Com efeito, a Lei 11.941, de 27 de
maio de 2009, acrescentou o art. 1o-A à Lei 9.873/99, prevendo, expressamente, prazo
de cinco anos para a cobrança do crédito decorrente de infração à legislação em vigor, a
par do prazo também quinquenal previsto no art. 1o desta Lei para a apuração da
infração e constituição do respectivo crédito.
7. Antes da Medida Provisória 1.708, de 30 de junho de 1998, posteriormente
convertida na Lei 9.873/99, não existia prazo decadencial para o exercício do poder de
polícia por parte da Administração Pública Federal. Assim, a penalidade acaso aplicada
sujeitava-se apenas ao prazo prescricional de cinco anos, segundo a jurisprudência desta
Corte, em face da aplicação analógica do art. 1o do Decreto 20.910/32.
8. A infração em exame foi cometida no ano de 2000, quando já em vigor a Lei
9.873/99, devendo ser aplicado o art. 1o, o qual fixa prazo à Administração Pública
Federal para, no exercício do poder de polícia, apurar a infração à legislação em vigor e
constituir o crédito decorrente da multa aplicada, o que foi feito, já que o crédito foi
inscrito em Dívida Ativa em 18 de outubro de 2000.
9. A partir da constituição definitiva do crédito, ocorrida no próprio ano de 2000,
computam-se mais cinco anos para sua cobrança judicial. Esse prazo, portanto, venceu
no ano de 2005, mas a execução foi proposta apenas em 21 de maio de 2007, quando já
operada a prescrição. Deve, pois, ser mantido o acórdão impugnado, ainda que por
fundamentos diversos.
10. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao art. 543-C do CPC e à Resolução
STJ n.o 08/2008.
A tese jurídica fixada neste julgamento foi a seguinte:
É de cinco anos o prazo decadencial para se constituir o crédito decorrente de
infração à legislação administrativa.
O prazo decadencial para constituição do crédito decorrente de infração à legislação
administrativa 'conta-se da data da infração', 'caso se trate de ilícito instantâneo'.
O prazo decadencial para constituição do crédito decorrente de infração à legislação
administrativa, 'no caso de infração permanente ou continuada, conta-se do dia em que
tiver cessado' o ilícito.
Fl. 326
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

Interrompe-se o prazo decadencial para a constituição do crédito decorrente de infração
à legislação administrativa: a) pela notificação ou citação do indiciado ou executado,
inclusive por meio de edital; b) por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do
fato; pela decisão condenatória recorrível; por qualquer ato inequívoco que importe em
manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da
administração pública federal.
É de três anos o prazo para a conclusão do processo administrativo instaurado
para se apurar a infração administrativa ('prescrição intercorrente').
Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a
pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por
infração ambiental.
O termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento da ação executória 'é a
constituição definitiva do crédito, que se dá com o término do processo administrativo
de apuração da infração e constituição da dívida'.
São causas de interrupção do prazo prescricional: a) o despacho do juiz que ordenar a
citação em executivo fiscal; b) o protesto judicial; c) qualquer ato judicial que constitua
em mora o devedor; d) qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em
reconhecimento do débito pelo devedor; e) qualquer ato inequívoco que importe em
manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da
administração pública federal.
No presente caso, o procedimento administrativo para apurar infração à legislação
em vigor é aquele previsto no art. 142 da Lei no 5.172/66 – CTN:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente
a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e,
sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
O próprio Regulamento Aduaneiro assim determina expressamente, tanto no art.
659 do Decreto no 4.543, de 2002, quanto no art. 744 do Decreto no 6.759, de 2009 (que revogou
o Decreto no 4.543/2002), litteris:
LIVRO VII
DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, DO PROCESSO FISCAL E DO CONTROLE
ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO
TÍTULO I
DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
CAPÍTULO I
DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO
Art. 659. Sempre que for apurada infração às disposições deste Decreto, sujeita a
exigência de tributo ou de penalidade pecuniária, a autoridade aduaneira competente
deverá efetuar o correspondente lançamento para fins de constituição do crédito
tributário (Lei no 5.172, de 1966, art. 142).
Fl. 327
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

-----------------------------------------------------------
Art. 744. Sempre que for apurada infração às disposições deste Decreto, que implique
exigência de tributo ou aplicação de penalidade pecuniária, o Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil deverá efetuar o correspondente lançamento para fins de constituição
do crédito tributário (Lei no 5.172, de 1966, art. 142, caput; e Lei no 10.593, de 2002,
art. 6o, inciso I, alínea “a”, com a redação dada pela Lei no 11.457, de 2007, art. 9o).
(Redação dada pelo Decreto no 7.213, de 2010).
Para este procedimento, já existe previsão específica de prazo decadencial,
conforme art. 139 do Decreto-lei no 37, de 1966:
TÍTULO VI -
Decadência e Prescrição
(Redação dada pelo Decreto-Lei no 2.472, de 01/09/1988)
CAPÍTULO ÚNICO -
Disposições Gerais
Art. 137. (Revogado pela Lei no 10.833, de 29.12.2003)
Art. 138 - O direito de exigir o tributo extingue-se em 5 (cinco) anos, a contar do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido lançado. (Redação
dada pelo Decreto-Lei no 2.472, de 01/09/1988)
Parágrafo único. Tratando-se de exigência de diferença de tributo, contar-se-á o prazo a
partir do pagamento efetuado. (Redação dada pelo Decreto-Lei no 2.472, de 01/09/1988)
Art. 139 - No mesmo prazo do artigo anterior se extingue o direito de impor
penalidade, a contar da data da infração.
Logo, pelo Princípio da Especialidade, o prazo de que dispõem as Autoridades
Tributárias entre a prática da infração e o lançamento da penalidade é de 05 anos, e não de 03
anos, como entendeu o ilustre Relator. No caso sob análise, segundo consta do voto vencido,
uma vez que as infrações ocorreram em 08/01/2008, 15/01/2008, 28/01/2008 e 13/02/2008, com
apresentação da Impugnação em 11/01/2011, entre as infrações e a autuação não se passaram
mais de 05 anos, razão pela qual não há que se falar em decadência, muito menos em prescrição.
Além disso, ressalto que a própria Lei no 9.873/99 traz norma expressa, em seu
art. 5o, afastando a possibilidade de sua aplicação a processos e procedimentos de natureza
tributária:
Art. 5o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos
processos e procedimentos de natureza tributária.
Ao excepcionar “processos e procedimentos de natureza tributária”, a Lei no
9.873/99 está se referindo diretamente ao Decreto no 70.235/72, que é a única norma jurídica que
se refere a “processos de natureza tributária” em âmbito federal. E ao tratar de “procedimentos
tributários”, se refere claramente àqueles originados da competência privativa das autoridades
administrativas especificadas no art. 142 do CTN.
Fl. 328
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

Assim, a Lei no 9.873/99 já cuida de deixar de fora de sua incidência os
procedimentos tributários originados deste art. 142, ou seja, aqueles créditos constituídos através
de lançamento efetuado pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal. Imaginar que para estes
créditos ditos provenientes de “multas aduaneiras” o procedimento aplicável não seria este
equivaleria a dizer que todos os lançamentos foram realizados por autoridade incompetente.
Em síntese, se o procedimento de constituição do crédito se originou do art. 142
do CTN, ou se está submetido ao rito processual do Decreto no 70.235/72, não há que se falar na
aplicação da Lei no 9.873/99, por expressa disposição do seu art. 5o.
Por fim, mesmo que a Lei no 9.873/99 fosse aplicável aos fatos, a regra a ser
aplicável a este caso seria a do art. 1o, caput, que trata de prazo decadencial, e não a do seu
parágrafo 1o, que trata de prazo de prescrição intercorrente, conforme já decidido pelo STJ, sob o
rito dos Recursos Repetitivos (acima transcrito). Vejamos o texto legal:
Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal,
direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à
legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração
permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três
anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício
ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
Não se nega que a interpretação dada pelo Relator foi muito inteligente e
perspicaz, ao identificar que a localização topográfica do parágrafo 1o levaria à interpretação de
que o prazo de 3 anos seria aplicável ao procedimento administrativo em momento pré-
contencioso pois. segundo conhecida regra hermenêutica, os parágrafos, regra geral, devem ser
interpretados dentro do contexto do caput do artigo.
Contudo, apesar do texto se referir a “procedimento administrativo paralisado
por mais de três anos” fazendo um cotejo entre as possíveis interpretações para esse parágrafo
1o, considerando que não parece fazer muito sentido estabelecer dois prazos decadenciais para
uma mesma fase processual, o STJ decidiu, por meio de julgamento vinculante, que a
interpretação correta é aquela que entende tratar-se de prescrição intercorrente, ou seja, aquela
que incide após o início da fase litigiosa (com a apresentação de Impugnação à autuação) e
perdura até a constituição definitiva do crédito (quando o crédito passa a ser exigível) ou seu
cancelamento.
Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva, acompanho integralmente o Relator.
Tendo sido essas duas preliminares as únicas razões para o inconformismo do
sujeito passivo, conforme consta do seu Recurso Voluntário, decidiu a Turma julgadora, por
maioria de votos, vencido o Relator, negar provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares – Redator Designado

Fl. 329
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

Declaração de Voto
Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco,
Em que pese o como de costume bem fundado voto do relator, ouso dele
discordar, o que faço nos seguintes termos.
Em sede preliminar, ao se perscrutar o caso concreto, observa-se o transcurso de
mais de três anos entre a prática de ato postulatório por parte da contribuinte e a decisão ou
julgamento administrativos, o que implica deva ser reconhecida a prescrição intercorrente
prevista no § 1o do art. 3o da Lei no 9.873/1999, cujo preceptivo normativo deve, por seu turno,
ser interpretado com observância à Súmula CARF no 11, segundo a qual “não se aplica a
prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”.
Antes de fazê-lo, é necessário que se recorde que a súmula, como enunciado que
consolida a orientação dominante em um tribunal, é vertida por meio de um texto. No capítulo
das obviedades, ululantes quando ditas a um colegiado cuja missão institucional é justamente
realizar o direito por meio de mecanismos interpretativos, o entendimento das palavras rumo à
decidibilidade de conflitos é a tarefa da dogmática hermenêutica por excelência. Como
recordaria Tércio Sampaio Ferraz Jr., a súmula, como texto que é, confere ao jurista o propósito
básico não apenas de compreendê-la, mas sobretudo de “(...) determinar-lhe a força e o alcance,
pondo o texto normativo em presença dos dados atuais de um problema”, e isto porque "(...) o
texto normativo constitui, obviamente, uma língua, que deve ser interpretada".1
Não surpreende, ou ao menos não deveria surpreender, o fato tão conhecido hoje
de que “(...) a interpretação é a atividade que se presta a transformar disposições (textos,
enunciados) em normas”2 e, ao fazê-lo, recordaria Eros Grau, o intérprete autêntico produz a
norma decisão. Assim, “(...) o direito reclama interpretação”,3 uma prudência ou saber prático,
pois “(...) interpretar um texto normativo significa escolher uma entre várias interpretações
possíveis, de modo que a escolha seja apresentada como adequada [Larenz 1983/86]”,4 e por
isso a alternativa verdadeiro/falso é estranha ao direito, que se volta ao justificável. Nega-se, por
isso mesmo, a existência de uma única resposta correta “(...) ainda que o intérprete autêntico
esteja (...) vinculado pelo sistema jurídico”, pois “(...) nem mesmo o juiz Hércules (Dworkin
1987/105) estará em condições de encontrar, para cada caso, a única resposta correta”.5
“A concepção dworkniana de one right answer, ademais de tudo, perece
no momento em que sustentada sobre a busca da ‘melhor teoria possível’
como ideal absoluto: na recusa da pretensão a valores absolutos, porque
inserida no quadro de uma teoria dos valores inaceitável, essa ‘melhor
teoria possível’ resulta um postulado filosófico inaceitável (Aarnio
1992/204). Nem os princípios, nem a argumentação segundo um sistema

1 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação Capa comum,
11a. São Paulo: Atlas, 2019., p. 449.
2 GRAU, Eros Roberto, Direito posto e o direito pressuposto, 7a. São Paulo: Malheiros Editores, 2008., p. 39.
3 Ibid. “(...) a interpretação é uma prudência – o saber prático, a phrónesis, a que se refere Aristóteles, na Ética a
Nicômaco (...). O intérprete autêntico, ao produzir normas jurídicas, pratica a juris prudentia”.
4 Ibid., pp. 40-41.
5 Ibid., pp. 41-42.
Fl. 330
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

de regras que funcione como um código da razão prática (...) permitirão
o discernimento da única resposta correta. Essa resposta verdadeira
(única correta) não existe”.6
As súmulas são, neste passo, uma epítome ou síntese de precedentes, ou, dito de
outra forma, o resumo de um conjunto de decisões que precedem o porvir da aplicação (=
realização) do direito. Assim, a habilidade preditiva do futuro advém justamente da escavação
arqueológica das decisões do passado. Por isso mesmo, a súmula é antes um campo a ser
escavado do que canteiro de obras, pois nada constrói ou gesta de novo, apenas ressoa o que
antes foi feito. O trabalho do intérprete é visitar as camadas estratigráficas da memória que elas
preservam para resgatar seus vestígios materiais e, com eles, proferir sua decisão. Antes de tudo,
súmulas são textos a serem observados e essa revisitação acresce à cadeia de sentidos, movendo
o próprio fazer jurídico.
Não sejamos inocentes sobre as dificuldades e as incompreensões desse percurso
argumentativo. Ao tratar da função indexadora das ementas e, em particular, sobre o seu uso
mecanizado, Arruda Alvim e Leonard Schmitz iluminaram a angústia do textualismo que
pretendeu, em algum momento, o monopólio da produção jurídica pelo legislador com as
seguintes palavras: “(...) se até mesmo parte da doutrina que admite que a lei precisa ser
interpretada diz que a fixação de determinada tese jurídica por um tribunal superior supre essa
necessidade interpretativa, há ainda um longo caminho a trilhar para o correto uso do direito
jurisprudencial”.7
A inquietação é pertinente quando instrumentos sumulares ou ementários são
alçados ao espaço asséptico da reprodutibilidade técnica, sem preservar qualquer “(...) espaço
argumentativo para novas possibilidades hermenêuticas”8. É necessário que se estabeleça a
premissa de que “(...) a força normativa dos ‘precedentes’ está no comportamento reiterado de
determinado tribunal, e não no corpo da ementa (ou no enunciado de súmula) que representa
um julgamento”.9 Por isso mesmo, negar aplicação de uma súmula a um caso concreto que não
reste capturado pelo horizonte de eventos das decisões que lhe deram lastro não é negar sua
potencialidade normativa, mas, antes, afirmar justamente a prática costumeira de uma corte que
levou à edição do enunciado. O aplicador, por meio deste expediente, preserva a integridade e a
própria autoridade da súmula, legitimada pela certeza da permanência e não da ruptura. Para
reportar ao escólio de François Ost,10 a súmula remete a uma específica manifestação da
segurança: na perspectiva ex post, a confiabilidade da tradição e da memória do direito que
contrapõe ao esquecimento a tradição e, na dimensão ex ante, a calculabilidade da adaptação e da
promessa do direito que contrapõe à incerteza a promissão.
Ao se negar ao aplicador a possibilidade de formar sua convicção a partir das
normas do sistema jurídico, ou recusar a própria porosidade dos textos sumulares de modo a

6 Ibid.
7 ALVIM, Arruda e SCHMITZ, Leonard. “Ementa. Função indexadora. (Ab)uso mecanizado. Problema
hermenêutico”. In: NUNES, Dierle et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no
CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim, São Paulo, SP, Brasil: Thomson Reuters
Revista dos Tribunais, 2017. pp. 654-676.
8 Ibid., p. 655.
9 Ibid., p. 655-656.
10 OST, François, O tempo do direito, São Paulo, SP, Brasil: Instituto Piaget, 2001.
Fl. 331
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Processo no 10715.730325/2012-60

neles vislumbrar uma pretensa univocidade semântica de maquínico pendor essencialista, ignora-
se a importante advertência de que quem enxerga na súmula ou ementa “(...) a resolução pronta
para seu problema prático passa por cima do momento hermenêutico, e admite desligar-se do
mundo concreto”.11 Assim, a crença cega ou de veneração do conteúdo destes enunciados
consiste em uma profissão insustentável de fé segundo a qual se busca “(...) suprir a vagueza da
linguagem da lei recaindo no mesmo equívoco que se quer superar: acreditando na suposta
precisão linguística das decisões judiciais”,12 de modo a conferir uma convicção superlativa na
habilidade dos juristas.
É igualmente desnecessário temer que a segurança jurídica resulte chagada ou
maculada ao se permitir ao julgador interpretar o espaço da moldura normativa de esforços
sintetizadores como súmulas ou ementas, pois é em Frederick Schauer que se lê: “apelar a um
precedente é uma forma de argumentação, e uma forma de justificação (...). A anatomia básica
da argumentação por precedente é facilmente definida: o tratamento prévio de uma ocorrência
X na forma Y constitui, unicamente por seu caráter histórico, uma razão para tratar X de forma
Y se e quando ocorrer X novamente”.13 E se acaso um julgador entender que X não ocorreu, ruirá
o edifício jurídico do precedentalismo, ou a exceção confirmará a autoridade da regra? As leis
são igualmente vinculantes, tais quais algumas súmulas, e ainda assim são ora aplicadas e ora
não, pois reputa o julgador que o fato decidendo ou problema da vida não reclama que aquele
texto específico seja conjurado naquele momento. Afirmar que uma lei não se aplica a um
determinado caso não deve causar qualquer espanto ou perplexidade; aplicar o texto alheio ao
fato, sim.
Os precedentes têm um papel importante ao adotarem “critérios de
densificação”14 que poderão ser úteis, por seu turno, na solução de casos ulteriores. A
jurisprudência se afigura, portanto, como uma das principais fontes de estabilização de costumes
não-espontâneos ou oficiais da sociedade e dessa forma se apreende o emprego de uma
expressão mediante a prática de interações institucionais que dão lugar a novas regularidades
comportamentais: “(...) essa transformação contínua não desintegra as palavras e expressões;
pelo contrário, segue um curso particular na sua história de interações e mudanças que
desencadeia, de maneira a compor o mosaico da riqueza jurídica de uma sociedade”.15 Por isso,
não há de se estranhar a complexidade ou mesmo as diferentes interpretações acerca dos
vocábulos que compõem as fórmulas e enunciados, pois se constituem vestígios imateriais de
interações igualmente complexas de indivíduos sociais que delas fizeram uso. Na lição lapidar de
José Maria Arruda de Andrade, “(...) conclui-se que não se deve acusar uma teoria de gerar
insegurança quando ela se propõe, apenas, a descrever uma realidade”.16

11 NUNES et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015., p. 655.
12 Ibid.
13 SCHAUER, Frederick. “Precedente”. In: DIDIER JR et al, Precedentes, Salvador: JusPodivm : Coletâneas
ANNEP : Coletânea Internacional, 2015., pp. 49-86.
14 HESPANHA, António Manuel, O caleidoscópio do direito: o direito e a justiça nos dias e no mundo de hoje,
Coimbra: Almedina, 2009., p. 561.
15 BRANCO, Leonardo Ogassawara de Araújo, Argumentação tributária de lógica substancial, Dissertação de
Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil, 2015., p. 122.
16 ANDRADE, José Maria Arruda de, Interpretação da norma tributária, 1. ed. São Paulo: MP Editora/APET,
2006., p. 187.
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Se é possível se interpretar o texto sumulado, facultando-se ao aplicador entender
pela sua convocação a um caso concreto e a outro não, exsurge a questão sobre como promover
o seu enforcement. A leitura dos regimentos internos dos tribunais pátrios revela meios para que
os precedentes prevaleçam, entre os quais se encontra a própria via recursal, ou expedientes
processuais diversos como incidentes e reclamações, evidentemente de provocação e iniciativa
das partes e não dos julgadores, tendo optado este tribunal administrativo pela punição do
julgador que “(...) deixar de observar súmula”.
Sobre este particular, desloca-se a decisão e, logo, parte ou fração da própria
capacidade postulatória para a presidência do colegiado que passa a deter a prerrogativa de
disparar o impulso sancionatório contra seu par que apresentar posicionamento diverso do seu,
cabendo-lhe a decisão sobre se houve ou não o pressuposto de fato caracterizador da pena
máxima de excomunhão. Assim, referiu-se em sessão pública de julgamento à aplicação do
inciso VI do art. 45 do RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015,17 que
determina a perda de mandato ao conselheiro que “deixar de observar enunciado de súmula ou
de resolução do Pleno da CSRF”. A referência à punição como método de convencimento e o
bálsamo da intimidação não podem de modo algum estar presentes em um julgamento, ato que
reclama apoio institucional, lealdade e placidez, predicados que não podem jamais ser
conjugados com constrangimento, temor ou mal-estar daqueles envolvidos no ato de concreção
normativa. O dispositivo, ademais, foi objeto de severas críticas por parte da doutrina, como
Lenio Streck,18 por todos, que nele enxergou a repristinação daquilo que Rui Barbosa apodou
como “crime de hermenêutica”:
“(...) fiquei sabendo que o CARF (Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais) tem um dispositivo em seu Regimento que estabelece algo
similar ao ‘crime de hermenêutica’ denunciado pelo grande Rui, na
especificidade do artigo 45, aprovado pela Portaria MF 343/2015 (já se
pode ver que uma Portaria no Brasil pode valer mais do que a
Constituição) (...).
Ou seja, na visão de parte do Carf, ou você cumpre a súmula de forma
textualista (pensemos no positivismo do século 19) ou você tenta dela
desviar, distinguindo. Mas, pergunto, sempre com lhaneza: não haveria
outras vias para enfrentar imbróglios hermenêuticos? E mais: como se
dá o distinguishing de uma súmula? Como diferenciar um caso de vários
casos que ensejaram a criação da súmula — quando se defende, do outro
lado, que a aplicação da súmula seja à moda textualista? Difícil de
entender.
(...) Uma coisa singela: não deve ser proibido divergir de súmula ou até
deixar de a aplicar, porque, numa súmula, o que é dotado de autoridade
não é a súmula ‘em si mesma’ (e essa é uma questão filosófica), mas as
leis, as diretrizes, os princípios legais que embasam a súmula e aos quais
ela responde. Esse é o ponto. Há sempre uma história institucional a ser

17 Sessão de março de 2021 da 1a Turma da 4a Câmara da 3a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401), São
Paulo, SP, Brasil: CARF/ME, 2021., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>.
18 STRECK, Lenio, O “crime de hermenêutica” ainda vigorante no CARF: chamemos Rui!, Consultor Jurídico -
Conjur, 2021. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/senso-incomum-crime-hermeneutica-
ainda-vigorante-carf-chamemos-rui>, último acesso em 24/01/2021.
Fl. 333
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Fl. 17 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

revolvida e reconstruída. Porque súmula é texto. Como qualquer lei. E
textos são eventos. Há um chão linguístico em que isso tudo está
assetando”.19
A questão é de extrema relevância, como se pôde perceber por meio das inúmeras
manifestações da comunidade jurídica registradas por Laércio Cruz Uliana Junior ao tratar do
tema em seminal artigo, em especial ao questionar: “(...) o caminho para se discutir a correção
de uma decisão fundamentada, concordemos ou não com ela, deve ser a punição do julgador?
Não será a discordância justamente o motor que move e dá sentido ao Direito?”.20 A preleção é
sucedida pela insuplantável afirmação: “(...) as discordâncias devem constar dos autos e jamais
transbordarem, na forma de punição, sobre as vidas dos julgadores (...). Como afirmou o
Ministro Gilmar Mendes ao tratar do tema, a situação é preocupante, devendo, de um lado, o
dispositivo que trata da perda de mandato ser revisto e, de outro, os aplicadores terem
conhecimento da teoria dos precedentes”. Observamos, naquela oportunidade, e reiteramos neste
momento, o desejo de que cada manifestação colabore para a construção de um CARF cada dia
melhor, pois este é o desejo de todos os seus integrantes, não importa a origem de sua
representação, e o conselheiro, ao aplicar uma distinção, está plenamente ciente de sua
responsabilidade institucional, pois as decisões têm, na acepção de Neil MacCormick,21 a
faculdade de contribuir para o desenvolvimento do direito e das instituições.
Em verdade, assente-se ao fato de haver modalidades mais adequadas de se
promover e fazer valer o self restraint que não aquelas voltadas a punir e coarctar o julgador, que
pode se ver pressionado ou constrangido a alterar o seu convencimento motivado para evitar a
inflição da pena máxima. Em outras palavras, incorpora um aspecto de sua vida profissional à
decisão: um evento, ainda que importante para a pessoa do intérprete, extra autos, infenso ao
processo e indiferente ao caso. Evidentemente, trata-se de um vero “excludente de ilicitude” (sic)
o distinguishing fundamentado, como estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de
direito, como se preferir, pois não há como se defender a aplicação de norma, qualquer que seja,
onde ela não se aplica. Caso contrário, seria possível se questionar o motivo de este colegiado
não aplicar ao presente caso as Súmulas CARF no 10 ou 12, sob o pálio da álea, sob pena de
representação, e a resposta seria: por que elas nada têm a ver com o presente caso. E nenhuma
punição advirá de tal comportamento, ainda que desmotivado, assim como se entende que
nenhuma pena deva ser originada da afirmação, motivada, de que tampouco a Súmula CARF no
11 se aplica, assim como a 30 ou 40. Em suma, as súmulas são de cumprimento obrigatório
desde que caibam no contexto fático-concreto em que convocadas, e o papel do julgador
administrativo é justamente decidir se uma norma é ou não aplicável a um determinado caso, e a
isto se chama aplicação.
Ainda assim, apenas se cogitará da perda de mandato se o julgador “deixar de
observar enunciado de súmula”, o que ecoa justamente o caput do art. 927 do Código de

19 Ibid.
20 ULIANA JUNIOR, Laércio Cruz, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade, 2021. Disponível
em:
<https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/para-julgar-e-preciso-ter-coragem-mas-tambem-
liberdade/>, último acesso em 24/01/2021.
21 MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. (Orgs.), Interpreting precedents: a comparative study,
Aldershot ; Brookfield, Vt: Ashgate/Dartmouth, 1997., p. 15: “Judges are well aware that their decisions contribute
to the development of the law, and they do therefore have regard to issues of policy and of principle in working
towards their decisions”.
Fl. 334
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Fl. 18 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

Processo Civil: “(...) os juízes e os tribunais observarão (...) II. Os enunciados de súmula
vinculante”. Aqui "(...) temos de fazer referência a um pressuposto importante da hermenêutica
(...): o legislador racional",22 que atende a um dos princípios básicos da hermenêutica
dogmática, o da inegabilidade dos pontos de partida, devendo haver um sentido básico nas
palavras. E é neste momento que se percebe a possibilidade de se prover ao jurisdicionado
segurança jurídica mesmo diante da admissão (singela, porém poderosa em efeitos práticos) de
que os textos podem ser interpretados: a certeza está na referibilidade ao texto da norma, na
convicção inarredável de que, no fim do dia, o realizador/aplicador deverá apresentar o direito
posto, o lastro positivo de sua asserção.23 Deve, portanto, o conselheiro no âmbito do CARF, ao
proferir um voto, observar a súmula.
A súmula, em outras palavras, não poderá jamais ser ignorada, não há permissão
para se passar ao largo dela, há aqui um sentido de ônus de argumentação, de inexorabilidade.
De um lado, “(...) o âmbito de liberdade de interpretação tem o texto da norma como limite.
Afinal, o significado do texto tem de apontar para um universo material verificável em comum
ou para um uso comum".24 De outro, é possível que ela não caiba naquele caso, mas deverá ser
ao menos visitada: “(...) fala-se em uma referibilidade da norma-decisão ao texto normativo do
qual ela se originou”.25 Se é dever do conselheiro agir com vistas à obtenção do respeito e da
confiança da sociedade, como se insculpe no art. 41 do RICARF, se existe a necessidade de se
observar o devido processo legal, se é imperativo "(...) cumprir e fazer cumprir, com
imparcialidade e exatidão, as disposições legais" a que está submetido, entre elas as leis
processuais, entende-se que seria desleal de nossa parte com as regras a que nos submetemos
deixar de votar conforme nossa convicção fundada; caso o fizéssemos, o vão mandato já estaria
desde a posse perdido. Seria trair a confiança e o respeito a toda a comunidade jurídica que
integramos decidir de maneira claudicante. No CARF, a mais alta corte administrativa federal
tributária deste país, não se claudica, vota-se.
Em prestígio ao textualismo (sic), necessário que se obedeça estritamente ao
dispositivo em apreço, o que se passa a fazer mediante a mais detalhada observância do texto da
Súmula CARF no 11.

DA OBSERVÂNCIA À SÚMULA CARF No 11
1. Prescrição intercorrente em matéria administrativa e edição da Súmula
CARF no 11

22 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação, 11a. São
Paulo: Atlas, 2019., p. 451.
23 BRANCO, Argumentação tributária de lógica substancial., p. 145: E neste ponto reside justamente a
segurança jurídica que se teme perder quando o aplicador deixa de ser seduzido pela subsunção euclidiana e se abre
à postura terapêutica da tópica: a referibilidade ao texto do direito positivo espanca a postura relativista ao mesmo
tempo que não renega o espaço fluido e maleável da vontade. A segurança e a estabilidade do direito “(...) não estão
na certeza de um conteúdo decisório específico, mas de que, em algum momento, haverá uma decisão
comprometida com o ordenamento, o que nos leva ao desenvolvimento da tese da imprescindibilidade do apoio
positivo”, conjugando, assim, razão e volição.
24 FERRAZ JR., Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação., p. 468.
25 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., p. 294.
Fl. 335
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Fl. 19 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

A prescrição intercorrente é a regra geral para a persecução do administrado
diante da omissão da Administração que, ao se quedar inerte deixa de decidir ou julgar a
pretensão resistida do jurisdicionado, fulminando o direito material em disputa, exceto no caso
de “infrações de natureza funcional” e “processos e procedimentos de natureza tributária”.
Assim, necessário se verificar o texto da norma:
Lei no 9.873/1999 - Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da
Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder
de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados
da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou
continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por
mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos
serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte
interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional
decorrente da paralisação, se for o caso.
(...) Art. 5o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza
funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária.

Diante o entendimento pacificado do egrégio Tribunal Regional Federal da 3a
Região de que incide a prescrição intercorrente em caso de sanções não-tributárias, ou seja,
aquelas não excepcionadas pela coleção textual acima transcrita, é necessário que se reflita a
respeito da extensão da Súmula CARF no 11 a partir da lei, em especial o inciso V do § 1o do art.
489 do Código de Processo Civil de 2015, regra que não pode ser ignorada pelo aplicador no
momento da concreção normativa. A este respeito, a análise de todos os acórdãos que levaram à
redação do enunciado sumulado26 conduz à conclusão de que dispuseram exclusivamente sobre
a exceção prevista pelo legislador, sobre a qual não se aplica, por evidente, o instituto
prescricional, o que revela a motivação fundante ou determinante de sua edição. Assim, multas
aduaneiras estariam fora da área de incidência da norma administrativa, restando possível ao
julgador deliberar a matéria sem a amarra sumular.
Observa-se, ainda, que nenhum dos acórdãos deste Conselho houve por bem
analisar, como se passa a fazer, a ratio decidendi dos acórdãos, em desprestígio à norma
processual, sequer para verificar que de fato não se cogitou em nenhum dos precedentes de
sanções não-tributárias, o que por si só já seria suficiente para se aplicar a distinção. Assim,
indica-se, como se verá a seguir, uma aplicação indiscriminada da Súmula CARF no 11, cuja
realização deve ser temperada cum grano salis. Se todos a análise de todos os acórdãos revela
unanimidade e linearidade na sua aplicação, em quantos deles foram analisados os precedentes
que formaram a súmula? A resposta é igualmente linear e uniforme: em nenhum. O presente
voto passa a investigar a hipótese de que a prescrição intercorrente se aplica a processos
sancionatórios de natureza material não-tributária, o que exige um percurso racional ou protocolo
argumentativo regrado, em prestígio à correta observância da súmula.

26 Acórdão no 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão no 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão no 104-19980, de
13/05/2004 Acórdão no 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão no 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão no 202-07929, de
22/08/1995 Acórdão no 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão no 203-04404, de 11/10/1997 Acórdão no 201-73615, de
24/02/2000 Acórdão no 201-76985, de 11/06/2000.
Fl. 336
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Fl. 20 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

2. Como se aplicam as súmulas?
No dia 31/03/2021, foi publicada a Nota Técnica SEI no 15.067/2021/ME com
“Esclarecimentos acerca da aplicação das Súmulas dos Primeiro, Segundo e Terceiro
Conselhos de Contribuintes ao CARF” que, apesar de não inovar, esclareceu que as súmulas,
quando aplicáveis ao caso concreto, são de cumprimento obrigatório mesmo quando originárias
de Seções diversas àquela da competência material da matéria em julgamento, nos termos do art.
72 do Anexo II do RICARF, conteúdo que sempre reputamos irreprochável. De fato, de modo a
ressoar seu correto conteúdo, a Medida Provisória no 449, de 04/12/2008 unificou os antigos
Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes e a Câmara Superior de Recursos
Fiscais em um único órgão, colegiado e paritário, denominado Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais (CARF), subordinado à estrutura do Ministério da Fazenda e instalado
mediante a Portaria MF no 41, de 16/02/2009, tendo sido seu regimento interno vestibular
aprovado pela Portaria MF no 256, de 25/06/2009, com expressa previsão de adoção das súmulas
dos extintos Conselhos, o que passou, ainda, pelo crivo do Pleno e das turmas da CSRF em
dezembro de 2009 para fins de consolidação e renumeração de súmulas. O exímio, hercúleo e
elogioso trabalho resultou na Portaria CARF no 106, tudo em conformidade com o rito
regimental de 2009 reiterado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015, consolidando os textos
como Súmulas do CARF – e, recorde-se, as consolidações não acrescem eficácia normativa. A
nota, de acuidade histórica irretorquível, vem repisar: quando cabíveis, as súmulas serão
aplicadas de maneira mandatória, e não deve haver qualquer dúvida quanto à existência,
vigência, validade e eficácia da Súmula CARF no 11, objeto do presente voto, e, esclareça-se,
jamais se cogitou obstar a aplicabilidade de qualquer enunciado devido ao fato de os
precedentes serem originários de uma única Seção de Julgamento do CARF. Repise-se: tal
argumento, isolado, parece-nos insuficiente e jamais foi, e continua a não ser, motor de nossas
convicções para se concluir a respeito do caso decidendo, pois o texto sob análise, em nosso
entendimento, é aplicável a todas as Seções deste tribunal administrativo, indistintamente.27
Acresce-se, a tal labor histórico, que a Súmula exsurge na experiência brasileira
não como síntese de precedentes, mas como forma limitativa de acesso aos tribunais discutida na
comissão de reforma constitucional de 1957, tendo sido sugerida pelo célebre ministro do
Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal para que se “(...) consolidasse num só documento e
por meio de enunciados as orientações dominantes do tribunal, a fim de facilitar o conhecimento
da jurisprudência da Corte”.28 Em 1963, por meio de emenda ao regimento interno da Corte,
foram criadas as chamadas “súmulas de jurisprudência” e, desde então, outros tribunais
passaram a fixar seu entendimento predominante em textos sumulares. Como observa Daniel
Mitidiero, os instrumentos sumulares foram “(...) inicialmente pensados como métodos de
trabalho (...) objetivavam colaborar na tarefa de identificação”29 constituindo, assim, um “(...)
‘horizonte de interpretação do Supremo Tribunal Federal para a orientação dos seus próprios

27 Sessão de março de 2021 da 1a Turma da 4a Câmara da 3a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401).,
disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>.
28 LIMA, Tiago Asfor Rocha, Precedentes judiciais civis no Brasil, São Paulo, SP: Editora Saraiva, 2013., PP.
185-186.
29 MITIDIERO, Daniel, Precedentes - da persuasão à vinculação, 2a. São Paulo, SP, Brasil: Editora Revista dos
Tribunais, 2017., p. 72.
Fl. 337
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Fl. 21 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

ministros”.30 A conceição das súmulas está ligada, portanto, à ideia de se tornarem “(...)
mecanismos voltados a facilitar a resolução de casos fáceis que se repetem”31 e, neste passo,
cabe o estudo da preleção irretorquível de Luiz Guilherme Marinoni:
“Como as súmulas foram concebidas de modo a apenas facilitar a
resolução dos recursos, foram pensadas como normas com pretensões
universalizantes, ou melhor, como enunciados abstratos e gerais voltados
à solução de casos. Note-se, entretanto, que as súmulas são calcadas em
precedentes e, portanto, não podem fugir do contexto fático dos casos
que lhe deram origem, assim como as proposições sociais que
fundamentaram os precedentes que os solucionaram. Sem a busca da
história, ou, ainda melhor, do DNA – por assim dizer – das súmulas,
jamais será possível tê-las como auxiliares do desenvolvimento do
direito, já que não existirão critérios racionais capazes de permitir a
conclusão de que determinada súmula pode, racionalmente, ter o seu
alcance estendido ou restrito (distinguishing) para permitir a solução
do caso sob julgamento.
Portanto, fora o grave e principal problema de o instituto da súmula não
ter sido atrelado à afirmação da coerência da ordem jurídica e à
garantia da segurança jurídica e da igualdade, as súmulas foram vistas
como normas gerais e abstratas, tentando-se compreendê-las como se
fossem autônomas em relação aos fatos e aos valores relacionados com
os precedentes que as inspiraram. Esqueceu-se, com está claro, que as
súmulas só têm sentido quando configuram o retrato da realidade do
direito de determinado momento histórico e que, assim, não pode deixar
de lado não apenas os precedentes que as fizeram nascer, mas também
os fundamentos e os valores que os explicam num certo ambiente
político e social.
Na verdade, como as súmulas não foram visualizadas, na prática do
direito brasileiro, no amplo contexto dos precedentes, os tribunais não
tiveram sequer oportunidade de realmente confrontá-las com os casos
que lhes eram submetidos. Se a súmula é compreendida como enunciado
geral e abstrato, a sua leitura pode aproximá-la ou afastá-la, sem
qualquer critério racionalmente adequado, do caso sob julgamento.
Nessas condições, torna-se também difícil constatar se os precedentes
que a elegeram estão superados, já que, para tanto, deveria o intérprete
mergulhar no ambiente que lhes era próprio.
Como já dito, ao considerar os fundamentos e valores que basearam os
precedentes, seria possível ao juiz realizar o distinguishing, tomando
em conta situação não prevista quando da promulgação dos
precedentes e da edição da súmula. Bastaria que entre esta nova
situação e a súmula houvesse congruência social, ou seja, que os valores

30 Ibid.
31 MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes obrigatórios, 5a. São Paulo, SP, Brasil: Editora Revista dos
Tribunais, 2016.
Fl. 338
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Fl. 22 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

sociais que estão na base da súmula justificassem a sua aplicação diante
da nova situação concreta” - (g.n.).32
Os precedentes são, neste esteio, “(...) razões necessárias e suficientes para
solução de uma questão devidamente precisada do ponto de vista fático-jurídico obtidas por
força de generalizações empreendidas a partir do julgamento de casos” (g.n.)33 e, neste sentido,
necessário se resgatar de Marinoni a afirmativa de que também as questões preliminares podem
dar origem a decisões que têm plenas condições de formar ratio decidendi,34 ou “motivos
determinantes”, i.e., aquele imprescindível à disposição, o que implica a necessidade de um olhar
detido à fundamentação das decisões que levaram ao seu insulamento dos demais argumentos. E
claramente que o precedente apenas é garantido quando existe a cogência ou vinculação de sua
aplicação, pois “(...) a eficácia vinculante tem o mesmo objetivo da eficácia obrigatória dos
precedentes e, nesta dimensão, do stare decisis”.35 E assim é porque “(...) a parte dispositiva não
é capaz de atribuir significado ao precedente – esse depende, para adquirir conteúdo da sua
fundamentação, ou, mais precisamente, da ratio decidendi ou dos fundamentos determinantes
da decisão”36 (g.n.). E prossegue, de modo a expungir do debate qualquer dúvida: “(...) na
verdade, a eficácia obrigatória dos precedentes é, em termos mais exatos, a eficácia
obrigatória da ratio decidendi”, motivo pelo qual defendemos que o conteúdo eficacial da
súmula do CARF ou de qualquer órgão judicante inserto na lógica processual ocidental e, mais
especificamente, no Brasil, pretende dar estabilidade e força obrigatória ao motivo
determinante, à assim chamada ratio decidendi, pois “(...) é a sua aplicação uniforme – e não o
respeito exclusivo à parte dispositiva – que garante a previsibilidade e a igualdade de
tratamento perante a jurisdição”.37 Afirmar que a vinculação se refere ao dispositivo é “(...) não
ter consciência de que a eficácia vinculante tem o objetivo de preservar a coerência da ordem
jurídica, assim como a previsibilidade e a igualdade”.38
Por este motivo Tércio Sampaio Ferraz Jr. aponta para o conceito de norma que
transparece, hoje, como uma noção marcadamente integradora, e este é precisamente “(...) o caso
das chamadas súmulas (...) que, a rigor, obrigam não porque estão previstas expressamente pelo
sistema normativo, mas porque representam o modo pelo qual certos casos são, via de regra,
julgados (...) assinalando, assim, certa uniformidade na atividade dos órgãos aplicadores do
direito”39. E ainda que uma determinada súmula seja enunciada a partir de vocábulos mais do
que polissêmicos, pois todos assim o são, mas também marcadamente genéricos, a remeter, e.g.,
a um “processo fiscal” sem extremar matérias específicas, persiste o ônus do aplicador que
refazer o curso que levou à sua aprovação, justamente em respeito ao tribunal que integra, de
modo a causar espécie e desconforto se cogitar de sua uma “aplicação literal” dos textos.40

32 Ibid.
33 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação., p. 90.
34 MARINONI, Precedentes obrigatórios., p. 188.
35 Ibid., p. 226.
36 Ibid.
37 Ibid., p. 227.
38 Ibid.
39 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, A ciência do direito, 2a. São Paulo: Atlas, 2010., p. 59.
40 SARMANHO, Fabricio, Súmula 11 do CARF e sua aplicabilidade às infrações aduaneiras - começou-se a debater
a possibilidade de realização de distinguish para determinar a não aplicação da súmula nessas situações, JOTA, p. 1,
2021. “Até março de 2021, a Súmula 11 do CARF era reiteradamente aplicada aos processos de multa aduaneira,
por votações unânimes, talvez até pela clareza do seu texto: ‘Não se aplica a prescrição intercorrente no processo
administrativo fiscal’”.
Fl. 339
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Fl. 23 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

Uma prática de tal jaez teria seu tempo e lugar, talvez na École de L’Exégèse na
França pós-revolucionária,41 em que a lei e a literalidade irromperam como garantias contra o
abuso do Estado no contexto das revoluções liberais e de um jusnaturalismo racionalista,
gerando poder às assembleias e desconfiança com relação aos juízes e a ideia de que as
codificações trariam menor risco de deturpação das leis. Se legalismo e separação dos poderes
emergiram neste tempo como garantidores da liberdade negativa (contra o Estado) e da
propriedade, tomando a interpretação como um ato matemático e neutro (mens legis como mens
legislatoris), afirmá-lo nos dias de hoje seria até mesmo possível,42 mas soaria não apenas falso,
como envelhecido e soterrado pela densa, pesada poeira do anacronismo.
O radical legalismo, na expressão de Castanheira Neves em seu insuperável “O
instituto dos ‘assentos’”, em sua feição textualista, que reduzia a função jurídica a “(...) uma
tarefa de aplicação mecânica, lógico-silogística do texto legal” no qual a “questão de direito”43
se definia “(...) pelo conhecimento literal desse mesmo texto, prevenindo unicamente as suas
contradições flagrantes e formais”,44 tem por base “(...) uma ingênua confiança, na onipotência
da lei, (...) de todo alheios à realidade, e só explicáveis por uma intenção exclusivamente
política”.45 Há de se ter em mente a noção de que “(...) los elementos puramente formales y
lógicos que se ofrecen a los jurisconsultos en el aparato exterior y plástico del derecho positivo
son insuficientes para satisfacer las aspiraciones de la vida jurídica”,46 lição que nos lega
François Gény. Como bem se apercebeu Pedro Adamy, o juiz não é e nem deve ser “(...) um
mero repetidor de palavras (...) a aplicação de Súmulas não é uma atividade automática, que
decorre da mera leitura das palavras consolidadas no texto da súmula”.47 De fato, “(...) fosse
desnecessária a interpretação, fossem as normas tributárias mecanismos de simples e autômata
aplicação, desnecessário seria o Estado-Juiz, desnecessário seria o CARF”,48 e, de fato, aqui
está o papel do julgador em uma sociedade.49 A busca da quimera de se destilar a partir de

41 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., pp. 33-58 e 93-98. Para uma análise de quatro correntes de
interpretação teórico-jurídicas da perspectiva das tensões entre o positivismo e o formalismo: “A supremacia do
texto escrito (...) confirma a desconfiança daquela escola para com os juízes, que, na expressão consagrada de
Montesquieu, deveriam se limitar a ser ‘la bouche qui prononce les paroles de la loi’, ou, nos dizeres de
Robespièrre, ao justificar a função do Tribunal de Cassation, ‘menos juiz dos cidadãos e do que protetor das leis,
com o objetivo de censurar a contravention expresse au texte de la loi”.
42 KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried; HESPANHA, António Manuel, Introdução à filosofia do
direito e à teoria do direito contemporâneas, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009., p. 295: “(...) que se
observe que as indicações dadas por cada um dos cânones de interpretação não vincula o juiz a um certo resultado,
pois não há qualquer meta-regra para as regras de interpretação”.
43 NEVES, A. Castanheira, O instituto dos “assentos” e a função jurídica dos supremos tribunais, 1a. Coimbra:
Coimbra Editora, 2014., pp. 81-82. “Tudo o que só era compreensível com fundamento naquele radical legalismo
que concebia a lei tão absoluta e auto-suficiente que lhe era possível proibir a interpretação, pensar em prescindir
da jurisprudência e ver nos juízes ‘la bouche qui prononce les paroles de la loi’”.
44 Ibid.
45 Ibid.
46 GENY, François; SALEILLES, Raimundo; MONEREO PÉREZ, José Luis, Método de interpretación y fuentes
en derecho privado positivo, Granada: Editorial Comares, 2000., pp. 533-534.
47 ADAMY, Pedro, A boca que pronuncia as palavras da Súmula - Os conselheiros do Carf não são apenas a boca
que pronuncia as palavras da Súmula, JOTA, p. 2, 2021. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-
analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021>.
48 ULIANA JUNIOR, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade.
49 STRECK, O “crime de hermenêutica” ainda vigorante no CARF: chamemos Rui!: “Textos de leis, de súmulas, de
precedentes, só têm sentido quando interpretados à luz da tradição em que inseridos. Em todo seu conjunto. É aí
que o papel do intérprete é o de fit, um ajuste institucional entre caso concreto, lei aplicável, precedentes, à toda a
ordem legal que antecede tudo isso e que tem como condição de possibilidade a moral compartilhada e filtrada pelo
Fl. 340
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Fl. 24 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

métodos hermenêuticos a “descoberta” de um sentido preexistente fracassa diante da constatação
da carga subjetiva do intérprete e da vagueza potencial dos textos – na clareza, inicia-se a
interpretação,50 e a segurança e a certeza,51 repise-se, estarão no compromisso com as normas
postas (direito positivo), não cabendo ao aplicador dispor da súmula a seu talante e alvedrio à
revelia dos dispositivos normativos de seu país.
“(...) a aplicação de Súmulas não é uma atividade automática, que
decorre da mera leitura das palavras consolidadas no texto da Súmula.
Ainda, a aplicação não é ato que se realiza sem qualquer tipo de
intervenção do intérprete ou sem qualquer fenômeno interpretativo, em
maior ou menor grau. Pelo contrário.
A aplicação das Súmulas pressupõe um juízo bastante criterioso entre a
situação fática posta ao exame do CARF, da legislação aplicável ao caso
concreto, bem como, da posição sumulada do Conselho. Para que isso
fique claro, basta analisar as disposições atinentes às Súmulas presentes
no Código de Processo Civil. Os conselheiros do CARF não são apenas a
boca que pronuncia as palavras da Súmula, seres inanimados, que não
podem moderar nem sua força, nem seu rigor.
Se é verdade que os dispositivos legais não podem ser objeto de mera
repetição pelo juiz, transformando os julgadores em meras “bocas da
lei”, também as Súmulas não são passíveis de serem objeto de mera
repetição acrítica pelos conselheiros do CARF, transformando-os em
meras “bocas da Súmula”.
A força de uma Súmula e o seu rigor na aplicação ao caso concreto são
elementos que competem aos julgadores. Presumir que haverá aplicação
acrítica e automática de texto de Súmula a todos os casos que, em maior
ou menor grau, se assemelham ao texto da Súmula é negar a própria
natureza da atividade julgadora que é, de maneira inegável, atividade
interpretativa.

fenômeno jurídico. (...) no Carf parece que vigora a máxima ‘o direito é o que as súmulas do Carf dizem que é’.
Não me parece que seja a melhor forma. (...) Imaginemos uma súmula que diga ‘são proibidos cães em
rodoviárias’. Um textualista proibiria o cão guia do cego e permitiria ursos e jacarés. E proibiria o meu cãozinho
Yorkshire. Aplicaria bem a súmula, não? (...) para quem é textualista, lembro que o artigo 926 do CPC é um texto.
Logo, quem é textualista...”.
50 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., pp. 290-291: “(...) a constatação da vagueza das normas
jurídicas (textos jurídicos) não representa (...) a proclamação de um ideal verificacionista a atribuir ao intérprete a
tarefa de precisar o sentido dos textos jurídicos, o que seria, ao final, estabelecer tão-somente outra pauta
hermenêutica nos moldes da tradicional. Algo como ‘o aplicador deve percorrer todos os métodos hermenêuticos e,
após, precisar os termos vagos’, o que não é o caso”.
51 STRECK, Lenio, A “literalidade” e a falsa disputa entre “letra” e “além da letra”, Consultor Jurídico - Conjur,
p. 4, 2020.: “A todo momento aparecem as (falsas) dicotomias como "literalidade" — "não literalidade" (muitas
vezes travestida de voluntarismo). Não é proibido aplicar a "letra da lei". Mas, por que ponho as aspas? Porque até
o texto literal é interpretável. Despiciendo dizer que, ao menos depois do linguistic turn, já não se pode falar no "in
claris...". Adágio preso no século 19, como aqueles que parecem incapazes de compreender que o mais simples dos
textos é, afinal, interpretado. Não existe uma cisão entre aplicar e interpretar uma lei. Só se aplica... interpretando.
Como dizia Gadamer, no pietismo é que se fazia cisão entre subtilitas (intelligendi, explicando e applicandi). E ele
dizia: está errado. O que há é applicatio.”
Fl. 341
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Fl. 25 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

Ainda, a Súmula e o seu texto não têm natureza autônoma, desprendida
dos casos que ensejaram a sua edição. Como acima mencionado, o
confronto entre os casos que fundamentaram e consolidaram a posição
do Conselho, cristalizado em uma Súmula, é elemento indispensável na
atividade julgadora que pretenda decidir com base em posição
sumulada”.52

Assim, é a partir de regras especialíssimas que se constrói o sentido sumulado
apto a empreender a comparação entre os casos a fim de que se possa aferir se são ou não
suficientemente similares, o que remete a textos que não podem ser deixados ao abandono, em
especial o art. 489, §1o, V, o § 2o do art. 926, o inciso VI do § 1o do art. 927 e o art. 1.037, §
9o da codificação processual de 2015. Acresça-se o Enunciado no 306, do Fórum Permanente dos
Processualistas Civis (FPPC), sob a coordenação, entre outros, de Fredie Didier Jr, que conta
com a seguinte redação “O precedente vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal
distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação
particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa”. Necessário se
ressaltar, portanto, que a súmula não expressa fundamentos, mas realiza um esforço sintetizador
ou indexador, sem apontar justamente para o que há de mais relevante para a sua aplicação, ou
seja, a motivação determinante, seja a ratio decidendi ou, como prefere a tradição norte-
americana, holding, extremada das obter dicta, ou considerações periféricas:
“A súmula não se preocupa com fundamentos, mas apenas em
expressar um enunciado, que é um simples resultado interpretativo. Um
mero enunciado ou resultado interpretativo jamais será capaz de
fornecer aos juízes dos casos futuros as razões da decisão (...). As
razões pelas quais a maioria de um colegiado se posicionou em um
determinado sentido só são compreendidas com a leitura da íntegra do
julgamento, uma vez que a ementa deixa explícito apenas o que
corresponderia, em uma sentença, ao dispositivo. Ementa 'sintetiza a tese
jurídica adotada no julgamento', por meio das razões de decidir
explicitadas pelo relator. E, no que diz respeito à correta compreensão
da força normativa (= da eficácia de precedente) do direito
jurisprudencial, importam muito mais os motivos, até mesmo para o
exercício de universalização pelo intérprete futuro, do que o decisum em
si.
A esse propósito, lembre-se de que as súmulas sofrem das mesmas
patologias descritas neste artigo: são textos genéricos e desprendidos,
pretendem-se autossuficientes sem de fato ostentar essa natureza e têm
sido utilizadas de maneira descontextualizada pela jurisprudência de
modo geral.
Se as ementas, e bem assim as súmulas, são indexadas (isto é, redigidas)
tendo em vista o que foi pedido e julgado, e não com foco na causa de
pedir e no fundamento da decisão, a busca por uma ratio decidendi

52 ADAMY, A boca que pronuncia as palavras da Súmula - Os conselheiros do Carf não são apenas a boca que
pronuncia as palavras da Súmula. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-
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Fl. 26 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

jamais será possível pela mera pesquisa da jurisprudência catalogada.
Assim como pelo título do presente artigo, o leitor consegue ter apenas
uma vaga ideia a respeito do que será abordado (e somente a leitura
integral pode fornecer elementos sobre seu conteúdo), os enunciados
apresentam tão somente a casca daquilo que é a jurisprudência; para
conhecê-la, não basta contentar-se com a aparência. Direito
jurisprudencial, assim, é tema que exige uma caminhada (hermenêutica)
firme, mas sem pressa e sem superficialidade.
A redação da ementa/súmula dá-se após a votação (...) se presta
unicamente a facilitar a identificação dos fundamentos determinantes
de um julgado; não representa os fundamentos em si. Em obra clássica,
o italiano Ugo Rocco reconhece, inclusive, que a redação da
ementa/súmula de uma sentença colegiada é um ato meramente interno
que tende a fixar os dermos da deliberação adotada pelo relator. Daí a
ementa assumir a natureza de índice, e não de conteúdo.
(...) Como a ementa/súmula é uma posterior síntese daquilo que foi
julgado, é inevitável que ela não represente o julgado em si, mas apenas
sirva como uma primeira mostra de seu conteúdo”53 (g.n.).
Aplicar “literalmente” a Súmula CARF no 11, e.g., por remeter a um “processo
administrativo fiscal”, ainda que se grife o vocábulo “fiscal”, é julgar com a casca daquilo que
foi decidido para nos valermos da expressão dos autores, é buscar a ratio decidendi onde ela não
habita. Afirma-se, em coro com Luís Eduardo Schoueri,54 que não apenas os veios ou
entroncamentos aduaneiro ou tributário, mas a própria jusante do fluxo do Direito é movida pela
consciência de que “(...) as normas não se constroem abstratamente, mas à luz de cada caso
concreto. Precedentes jurisprudenciais influem o entendimento do aplicador da lei, do mesmo
modo como as circunstâncias de cada caso podem, qual facho de luz, apontar para um aspecto
da norma antes desconhecido, ou cuja construção antes não era possível”.55 É difícil o caminho
hermenêutico proposto (rectius: determinado) pela lei brasileira, e a prática da vida é difícil. Não
deve, ademais, causar absolutamente qualquer incômodo a afirmação no sentido de que não é
possível ao aplicador se esconder atrás do escudo metodológico do formalismo e da interpretação
literal pautada pela contradição do “tipo cerrado e dado” para decidir, pois este tem sido o vero
leitmotiv de inúmeros recursos fazendários contra planejamentos tributários reputados
indesejados.
Especialmente por desafiar os limites de aplicabilidade da súmula do caso
decidendo é que não deve se constranger o aplicador conjurar o seu enunciado ladeado pelos
seus fundamentos determinantes, de modo a demonstrar por qual motivo, em seu entendimento,
o caso sob julgamento se ajusta ou não à ratio depurada. Tal afirmação é de extrema importância
porque o realizador da norma, sobremaneira o julgador administrativo, não pode flertar com o
legislador positivo, o que decorre da separação das funções do Poder: se leges imperfectae,
interpositivo legislatoris, não sendo aceitável que se avoque como apto a declarar o texto

53 ALVIM, Arruda e SCHMITZ, Leonard. “Ementa. Função indexadora. (Ab)uso mecanizado. Problema
hermenêutico”. In: NUNES et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015., pp.
673-674.
54 SCHOUERI, Luís Eduardo, Direito tributário, 10a edição. São Paulo, SP: Editora Saraiva, 2020.
55 Ibid. Capítulo XVII, 3.
Fl. 343
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Fl. 27 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

faltante, sob pena de se irrogar competência legislativa que não possui em postura
declaradamente contramajoritária e, diga-se, autoritária, devendo sim aquiescer ao fato de que
deve submeter a formação da convicção à metodologia apropriada ao modelo do stare decisis.
É árdua a tarefa de se identificar a motivação determinante e, como constatam
Nina Pencak e Raquel Alves com precisão merecedora de encômios, tal indústria“(...) resulta de
um processo complexo de assimilação baseado no ‘Mootness Principle’ (‘Princípio da
Vinculação ao Debate’), que estabelece que os tribunais não podem discursar abstratamente
sobre regras jurídicas hipotéticas, mas apenas esclarecer as regras que derivam
especificamente da análise de cada caso concreto”.56 De toda sorte “(...) a decisão de aplicar
cada precedente a um novo caso concreto implica um debate prévio acerca de sua ratio
decidendi, por parte dos órgãos de aplicação, não ocorrendo, assim, de forma automática.
Com isso, a técnica do precedente não esvazia o processo argumentativo, mas, ao contrário,
pode vir a reforçá-lo”57 (g.n.). E, no reforço do entendimento segundo o qual as operações de
distinção e de questionamento reforçam a autoridade da súmula, ao invés de derruí-la, as autoras
prelecionam que “(...) a estabilidade do sistema inglês é fruto também desse processo
argumentativo que faz parte da ‘descoberta’ da ratio decidendi, o que resulta na sua própria
legitimação”.58 O que se faz ao afirmar que uma determinada súmula, de acordo com a atenta
leitura dos precedentes que lhe deram forma, açambarca determinadas matérias (eg. créditos
tributários) e outras não (eg. sanções aduaneiras), o que se promove, da melhor maneira possível,
é a busca justamente “(...) de meios de ‘correção’ de teses fixadas de forma equivocada, em
outras palavras, teses que não refletem adequadamente a ratio decidendi dos julgamentos”:59
“(...) parece-nos que o trabalho dos Tribunais (...) é igualmente relevante
para a estabilidade do sistema de precedentes, uma vez que cabe a eles
verificar se a tese firmada efetivamente reflete a ratio decidendi do caso
julgado, para que se evite a perpetuação dos equívocos cometidos (...).
Assim, tanto quanto possível, as teses jurídicas não devem ficar nem
além e nem aquém dos debates que conduziram à conclusão dos
julgamentos, sendo fixadas com o máximo de aderência possível ao
caso concreto, o que requer, para além da máxima atenção dos
julgadores, um trabalho importante das partes e de seus advogados na
instrução e colaboração com a sua construção”60 (g.n.).
Uma vez identificada a ratio decidendi, é necessário que se proceda ao teste de
distinção, que buscará identificar se há ou não diferença entre os casos. Descumpre a Súmula o
Conselheiro deste CARF que deixar de aplica-la nestes casos? Ao traçar o perfil dogmático-
reconstrutivo do precedente, Daniel Mitidiero é claro: “nessas hipóteses, não há que se falar em
exceção ao valor vinculante do precedente. O que há é a pura e simples ausência de incidência

56 PENCAK, Nina; ALVES, Raquel de Andrade Vieira, A ratio decidendi e a fixação de teses em matéria tributária -
duas faces da mesma moeda?, JOTA, p. 3, 2021.
57 Ibid.
58 Ibid.
59 Ibid.
60 Ibid.
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Fl. 28 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

do precedente. O precedente não se aplica, porque ausentes os seus pressupostos de incidência
– o caso sob julgamento simplesmente recai fora do âmbito do precedente”61 (g.n.):
“Nessas hipóteses existe a necessidade de distinção entre os casos (art.
927, § 1o, CPC). Para tanto, o juiz tem o dever de indicar na
fundamentação da decisão a razão pela qual os casos são diferentes, não
bastando a simples invocação de caso diverso (art. 485, § 1o, VI, do
CPC) ou a simples desconsideração do caso invocado como precedente
(art. 485, § 1o, VI do CPC).”62 (g.n.).
Este tribunal administrativo federal optou pelo sistema de súmulas, o que implica
reivindicar a si parte do jargão sedimentado ao longo dos anos pela tradição do direito comum,
incorporando, assim, o overruling como alteração integral e o overturning como alteração parcial
do precedente, que poderá, neste último caso, ser reescrito (overriding) ou transformado
(transformation).63 Por evidente, a superação total da primeira hipótese indica ora o desgaste de
sua congruência institucional, a alteração de posicionamento da corte (o que o direito continental
usou chamar revirement de jurisprudence) ou o simples equívoco: “(...) quando o precedente
carece de congruência e consistência ou é evidentemente equivocado, os princípios básicos que
sustentam a regra do stare decisis – segurança jurídica, liberdade e igualdade – deixam de
autorizar a sua replicabilidade (replicability), com o que deve ser superado”.64 Por sua vez, o
distinguishing tem o desígnio de extremar os casos para aferir se aquele em análise deve ou não
se subordinar ao precedente ou súmula, devendo a distinção ser relevante, de modo a “(...)
revelar uma justificativa convincente, capaz de permitir o isolamento do caso sob julgamento em
face do precedente”.65 E que se observe que a aplicação desta técnica “(...) não quer dizer que o
precedente está equivocado ou que deve ser revogado. Não significa que o precedente constitui
bad law, mas somente inapplicable law”,66 o que apenas ressoa a lição de Neil Duxbury.67
O argumento do distinguishing pode ser venturoso, mas jamais aventureiro. É
uma construção fundada, um verdadeiro non-defiance. Está-se diante da distinção entre um caso
e outro, de modo a se isolar a ratio decidendi e separar os fatos material e substancialmente
relevantes para a decisão.68 A constatação de Duxbury é que os tribunais que adotam súmulas e
precedentes se utilizam do instituto da distinção rotineiramente e, em regra, sem maiores
dificuldades ou controvérsias, o que não significa um “(...) sinal aberto para o juiz desobedecer
precedentes que não lhe convêm”,69 reconhecendo-se na cultura do common law que o juiz é
facilmente desmascarado ao tentar fazê-lo, por exemplo, por meio de fatos irrelevantes. Pode-se

61 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação.
62 PENCAK; ALVES, A ratio decidendi e a fixação de teses em matéria tributária - duas faces da mesma moeda?
63 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação., p. 102.
64 Ibid., pp. 102-103.
65 MARINONI, Precedentes obrigatórios., p. 232.
66 Ibid.
67 DUXBURY, Neil, The nature and authority of precedent, Cambridge: Cambridge University Press, 2008., p.
55: “In the most routine instances, the activity of distinguishing leaves the authority of precedent undisturbed, for a
court is declaring an earlier decision not to be bad law, but to be good but inapplicable law”.
68 Ibid., PP. 130-132. Percuciente em especial a análise realizada pelo autor a respeito do caso House of Lords
Practice Statement de 1966, em que a Corte declarou que, daquele momento em diante, seria possível a superação
do precedente judicial mesmo por meio da técnica do overruling.
69 MARINONI, Precedentes obrigatórios., pp. 231-232.
Fl. 345
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Fl. 29 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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discordar de uma decisão, mas é possível, ainda assim, reconhecer o seu esforço argumentativo,
a fundamentação que confere autoridade ao texto (decisum) e a seu autor (aplicador/realizador):
“‘Distinguishing’ is what judges do when they make a distinction between
one case and another. The point may seem obvious, but it deserves to be
spelt out because we distinguish within as well as between cases.
Distinguishing within a case is primarily a matter of differentiating the
ratio decidendi from obiter dicta – separating the facts which are
materially relevant from those which are irrelevant to a decision.
(...) Most courts will distinguish cases fairly routinely and without
controversy. The task will not always be straightforward because (...) the
discursiveness of common-law judgments can make the identification of
rationes difficult. Nor would it be correct to think that a court
distinguishes cases merely by drawing attention to factual differences
between them: courts are not only drawing a distinction but also
arguing that the distinction is material, that it provides a justification
for not following the precedent. Not just any old difference provides such
a justification: the distinction must be such that it provides a sufficiently
convincing reason for declining to follow a previous decision. Since it is
for judges themselves to identify significant differences – to determine, as
it were, their own criteria of relevance – is it not easy for them to
distinguish away the authority of any precedent? Sometimes it will be
easy, no doubt, but not usually so; for distinguishing appropriately is as
much a judicial norm as is the doctrine of stare decisis itself. The judge
who tries to distinguish cases on the basis of materially irrelevant facts
is likely to be easily found out.
(...) Lawyers and other judges who have reason to scrutinize his effort
will probably have no trouble showing it to be the initiative of someone
who is careless or dishonest, and so his reputation might be damaged and
his decision appealed. That judges have the power to distinguish does not
mean they can flout precedent whenever it suits them”70 (g.n.).
Já defendemos, ademais, em inúmeras oportunidades, o sistema de Súmulas desta
Corte Administrativa, como quando da sessão plenária de 19/11/2019, em que se julgou o
recurso voluntário interposto pelo Município de Olinda/PE, proferindo-se a decisão
consubstanciada no Acórdão CARF no 3401-007.099:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2014
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SEPARAÇÃO DE
PODERES. SÚMULA CARF No 2. ART. 45, II E ART. 72, RICARF. ART.
26-A, DECRETO No 70.235/1972.
No âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.

70 DUXBURY, The nature and authority of precedent., 131-132.
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Fl. 30 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

Assim, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Participaram do julgamento, na ocasião, os Conselheiros Mara Cristina Sifuentes
(presidente em exercício na ausência do Conselheiro Rosaldo Trevisan), Lázaro Antônio Souza
Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Leonardo
Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente), Luis Felipe de Barros Reche (suplente
convocado), Fernanda Vieira Kotzias, e João Paulo Mendes Neto (relator). Naquela
oportunidade, defendemos que o Relator não poderia declarar a inconstitucionalidade de texto de
lei com base no primado da proporcionalidade, vez que fazê-lo colocaria o decisum em rota de
colisão com o comando textual da Súmula CARF no 1 e do art. 26-A do Decreto no 70.235/1972:
“A contribuinte sedia as suas razões recursais em matéria de índole
exclusivamente constitucional, voltando-se ao caráter confiscatório e
desproporcional da pena cominada com fundamento no art. 44, inciso I e
§ 2o da Lei n.o 9.430, de 1996, em desprestígio ao quanto preceituado
pelo inciso IV do art. 150 da Constituição de 1988.
Não se vislumbra a hipótese de o Poder Executivo, no exercício de
função jurisdicional atípica, acatar tal racional, uma vez que fazê-lo
implicaria violação objetiva (i) à separação das funções do Poder, (ii) a
comando textual da lei, (iii) a Súmula de aplicação obrigatória deste
CARF, (iv) a normas complementares e, diga-se, de maneira pontual, (v)
à alínea ‘a’, inciso I do art. 102 e ao § 2o do art. 103 da Constituição:
sob o pretexto de corrigir uma pretensa inconstitucionalidade, o
aplicador incorreria em outra.
Podem a doutrina ou o julgador competente afirmar que o limitador da
norma sancionatória deva ser o valor da obrigação principal. O que não
é admissível é que aquele sem competência para fazê-lo decida, a seu
talante, o critério que reputar mais adequado conforme a sua
consciência, em censurável flerte jusnaturalista, de maneira a assumir o
“(...) risco metodológico de se defender boas intenções por meio de
flexibilizações de fundamentação legal”. Assim, “(...) não é capaz o
intérprete autêntico, no campo do direito, de colocar a sua vontade sobre
o ordenamento, sob o risco de malferir a legalidade e, consequentemente,
a validade da decisão”.
Assim, a vedação ao exame da constitucionalidade dos textos legais e
infralegais como lastro ou ancoramento dispositivo último da decisão no
âmbito administrativo busca justamente dar concretude aos próprios
valores constitucionais.
A partir de um ponto de vista dogmático-objetivo, o Parecer Normativo
CST no 329/1970, dispõe que a arguição de inconstitucionalidade não
pode ser oponível na esfera administrativa por transbordar os limites de
sua competência o julgamento da matéria, mesmo sentido da súmula
obstativa no 02 deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais,
segundo a qual “o CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária”.
Pode o julgador administrativo ressalvar a sua posição e externá-la em
seu voto, e mesmo realizar a crítica fundada à posição do tribunal que
Fl. 347
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Fl. 31 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

integra, mas deverá, necessariamente, curvar-se ao entendimento
sumulado nos termos do inciso VI do art. 45 e ao art. 72, caput, da
Portaria MF no 343, de 09/06/2015 e alterações, o Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF) que ecoa
comando legal preceituado no art. 26-A do Decreto no 70.235/1972:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica
vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou
deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou
decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Assim, inexiste competência a este colegiado para apreciar a matéria, e
fazê-lo implicaria evidente nulidade nos termos do art. 59 do Decreto no
70.235/1972, motivo pelo qual voto por não conhecer do presente
recurso”.

Como ao presente caso se compreende necessário recorrer ao instituto da distinção
entre o caso sob exame e aqueles que originaram a orientação sumular, o chamado por Schauer
de “método de confronto”71, como se busca demonstrar, as peculiaridades do caso concreto
impedem a aplicação da tese jurídica vertida em texto pela Súmula CARF no 11, sendo possível,
por evidente, a discordância de outros aplicadores a respeito do tema, tendo em vista que, como
ensina Michele Taruffo,72 são especificamente as peculiaridades dos casos que podem levar a
interpretações diferentes da mesma regra.

3. Da distinção do caso concreto ao presente caso
3. i.
Construção da regra de prescrição intercorrente no processo
administrativo e o início da análise da ratio decidendi dos precedentes
O art. 1o Lei no 9.873/1999 determina, no § 1o do seu art. 1o, a prescrição da ação
punitiva da Administração Pública federal, direita e indireta, no exercício do poder de polícia
que tenha por objetivo apurar infração à legislação em vigor, no “procedimento administrativo
paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho”, com a exceção prevista
no art. 5o, no sentido de que a previsão “não se aplica às infrações de natureza funcional e aos
processos e procedimentos de natureza tributária”, dispositivo que motivou o seriado de
acórdãos dos Conselhos de Contribuintes utilizados, a posteriori, para a confecção da Súmula
CARF no 11, segundo a qual “não se aplica a prescrição intercorrente no processo
administrativo fiscal”:

71 DIDIER JR et al, Precedentes., p. 78.
72 TARUFFO, Michele, Le funzioni deite Coni Supreme tra uniformità e giustizia, in: DIDIER JR, Fredie et al
(Orgs.), PRECEDENTES, 1. ed. Bahia: Editora JusPodivm, 2015, p. 258: “ln sostanza, è il fatto che determina
l'interpretazione delta regala di diritto che ad esso dev'essere applicata. Non a caso è proprio il rapporto della
norma con il fatto a costituire uno dei problemi fondamentali della teoria dei diritto e dei diritto processuale. Di
conseguenza, sono te peculiarità dei fatti dei vari casi che possono portare a diverse interpretazioni della stessa
regola, e di conseguenza a non applicarla in casi apparentemente simili o ad applicarla in casi apparentemente
diversi”.
Fl. 348
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Fl. 32 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração
Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de
polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor,
contados da data da prática do ato ou, no caso de infração
permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo
paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou
despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante
requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o
caso.
(...) Art. 5o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de
natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza
tributária.

O estudo da motivação determinante dos acórdãos utilizados como precedentes
para a sua formação nos levaram à conclusão de que a matéria aduaneira não se encontra no
horizonte da regra, motivo pelo qual passamos a perscrutar a regra trazida pela lei federal a partir
da seguinte coleção textual, pois a “(...) vinculatividade de um precedente não é prévia e nem é
sintetizada em termos gerais e abstratos, mas é convocada em concreto”,73 como aponta o ex-
conselheiro Diego Diniz Ribeiro. Neste passo, os Acórdãos CARF no 104-19.980 104-19.410, no
201-76.985, no 202-03.600, no 105-15.025, e no 203-02.815 constataram ser pacífico o
entendimento contrário à prescrição intercorrente, devido ao argumento da suspensão da
exigibilidade do crédito tributário em virtude do art. 151 do Código Tributário Nacional,
enquanto que o Acórdão CARF no 103-21.113 reportou ao julgado nos embargos de declaração
do RE no 94.462/SP, para sustentar a prescrição teria seu termo a quo iniciado somente a partir
do momento em que o crédito tributário adquirisse contornos de definitividade. O Acórdão
CARF no 203-04.404, por seu turno, invocou a Súmula no 153 do TFR, editada em 17/4/1984. O
Acórdão CARF no 201-73.615 entendeu não haver legislação que trouxesse previsão normativa
para sustentar a existência de prescrição intercorrente para o Direito Tributário, e o Acórdão
CARF no 107-07.733 rejeitou a prescrição intercorrente com supedâneo na exceção inserta no
artigo 5o da Lei no 9.783/1999 especificamente para matéria tributária.
O caso deste aresto em especial, que julgou caso de IRPJ e de CSL, é digno de
exemplo da motivação da Súmula em debate, pois a própria ementa utilizada pelo relator, o
Conselheiro Octávio Campos Fischer, utiliza o vocábulo “fiscal” como sinônimo de “tributário”:
“PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – LEI N.o 9873/99 – INAPLICABILIDADE. A
jurisprudência do e. Conselho de Contribuintes entende que não se tem como admitir a
prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Ademais, a Lei no 9.873/99, utilizada
como argumento pela Recorrente, explicitamente, dispõe, em seu art. 5o, que o prazo de
prescrição intercorrente nela consignado não se aplica aos processos administrativos fiscais”.
Note-se que a remissão ao artigo expresso da lei é textual, e esta específica escolha de palavras
acaba por ser perpetuada. Qual a motivação determinante deste precedente específico? Que todos

73 RIBEIRO, Diego Diniz, Precedentes em matéria tributária e o novo CPC, in: CONRADO, Paulo Cesar (Org.),
Processo tributário analítico, São Paulo, SP, Brasil: Editora Noeses, 2016, v. III, p. 111–140.
Fl. 349
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Fl. 33 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

os casos submetidos ao rito do Processo Administrativo Fiscal serão excepcionados, ou que
somente os tributários? A remissão, feita a punho pelo próprio relator, não permite espeço para
dúvidas. Não é porque se valeu a súmula desta exata formulação que devemos cegar à leitura dos
precedentes que ela visa sintetizar.
Diante do entendimento pacificado do egrégio Tribunal Regional Federal da 3a
Região de que incide a prescrição intercorrente em caso de sanções não-tributárias, ou seja,
aquelas não excepcionadas pelos preceptivos normativos acima transcritos, é necessário que se
reflita a respeito da extensão da Súmula CARF no 11 a partir da lei, em especial o inciso V do §
1o do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, regra que não pode ser ignorada pelo
aplicador no momento da concreção normativa. A este respeito, a análise de todos os acórdãos
que levaram à redação do enunciado sumulado74 conduz à conclusão de que dispuseram
exclusivamente sobre a exceção prevista pelo legislador, sobre a qual não se aplica, por
evidente, o instituto prescricional, revelador da motivação fundante ou determinante de sua
edição. Assim, multas aduaneiras estariam fora da área de incidência da norma administrativa,
restando possível ao julgador deliberar a matéria sem a amarra sumular. Observa-se, ainda, que
nenhum dos acórdãos deste Conselho houve por bem analisar, como se passa a fazer, a ratio
decidendi dos acórdãos, em desprestígio à norma processual, sequer para verificar que de fato
não se cogitou em nenhum dos precedentes de sanções não-tributárias, o que por si só já seria
suficiente para se aplicar a distinção.
O presente voto passa a investigar a hipótese de que a prescrição intercorrente
se aplica a processos sancionatórios de natureza material não-tributária, o que exige um percurso
racional codificado, como se percebe, em prestígio à correta observância da súmula. Para tal
tarefa, cabe se iniciar pelo estudo da sentença concessiva de segurança julgada em 11/12/2020,
no Mandado de Segurança no 5038789-82.2020.4.04.7000/PR pela Juíza Federal Vera Lúcia Feil
Ponciano, titular da 6a Vara Federal de Curitiba da Seção Judiciária do Paraná, a primeira vara
especializada em direito aduaneiro do país, cujas razões de decidir são merecedoras de
encômios pela clareza e correção:
“A controvérsia consiste em analisar se a parte impetrada tem direito ou
não à declaração de nulidade de multas administrativas originadas nos
processos
administrativos
de
no
10907.720607/2013-82
e
10907.722234/2013-84, em razão da prescrição intercorrente.
Verifica-se que foi aplicada penalidade prevista pelo artigo 107, inciso
IV, alínea “e”, do Decreto-Lei no 37/66, com a redação data pelo artigo
77 da Lei no 10.833/03, apurando, na época, o crédito de R$ 5.000,00
(cinco mil reais) para cada autuação, cujo valor perfaz a quantia de R$
110.000,00 (cento e dez mil reais), relativos aos Processos
Administrativos
Fiscais
(PAF)
n.o
10907.720607/2013-82
e
10907.722234/2013-84. Após a intimação referente ao Processo
Administrativo Fiscal no 10907.720607/2013-82, a empresa impetrante
apresentou a sua regular impugnação em 29 de abril de 2013; em
relação ao Processo Administrativo Fiscal n.o 10907.722234/2013-84, a

74 Acórdão no 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão no 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão no 104-19980, de
13/05/2004 Acórdão no 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão no 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão no 202-07929, de
22/08/1995 Acórdão no 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão no 203-04404, de 11/10/1997 Acórdão no 201-73615, de
24/02/2000 Acórdão no 201-76985, de 11/06/2000.
Fl. 350
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Fl. 34 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

impetrante apresentou a sua regular impugnação em 13 de março de
2014; a impugnação apresentada foi improvida pela autoridade
impetrada, em sessão de julgamento realizado em 07 de julho de 2020,
ou seja, transcorridos mais de 7 (sete) anos após a apresentação das
impugnações, tendo ela determinado a intimação da impetrante para
recolhimento da multa ou apresentação de novo recurso para o CARF;
apenas em julho de 2020, mais de 7 (sete) anos após a instauração dos
processos, a impetrante realizou o julgamento da impugnação, rejeitando
referida defesa e, consequentemente, aplicando as multas aduaneiras.
Desse modo, a impetrante afirma que se operou a "prescrição
intercorrente incidente no processo administrativo", conforme artigo
1o, § 1o, da Lei Federal no 9.873/99 (prescrição trienal). Acaso seja outro
o entendimento, a impetrante afirma que deve ser aplicada a prescrição
intercorrente quinquenal com fundamento no Decreto n.o 20.910/32.
Assiste razão à impetrante.
A multa em apreço não tem natureza tributária. Ela foi aplicada pela
fiscalização aduaneira em decorrência do exercício do poder de polícia
estatal consistente no controle sobre o comércio exterior, e não por
conta do inadimplemento de uma obrigação tributária. Embora
também seja inscrita em dívida ativa, na forma do art. 39, § 2o, da Lei
no 4.320/64 (multa de qualquer origem ou natureza) e do art. 2o, da Lei
6.830/80), e o recurso final seja julgado pelo CARF - Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, mantém sua natureza de multa
administrativa ao controle aduaneiro.
Nesse contexto, aplica-se ao caso o art. 1o da Lei no 9.873/1999, que não
trata de matéria tributária, mas sim da prescrição da pretensão punitiva
e da pretensão executória relativas ao poder de polícia sancionador da
Administração Pública Federal (...). Assim, a cobrança da multa em
referência não se sujeita ao prazo prescricional previsto no Código
Tributário Nacional, mas aos prazos prescricionais estabelecidos pela
Lei no 9.873/99.
Portanto, a pretensão punitiva da Administração Pública prescreve em
cinco anos, contados da data do fato punível. Instaurado o
procedimento administrativo, incide a prescrição intercorrente de que
trata o §1o do artigo 1o, que é de três anos, devendo-se observar as
causas interruptivas da prescrição estabelecidas no artigo 2o da Lei no
9.873/99.
No caso, após a intimação referente ao Processo Administrativo Fiscal
no 10907.720607/2013-82, a impetrante apresentou impugnação em 29
de abril de 2013; quanto ao PAF no 10907.722234/2013-84, apresentou
impugnação em 13 de março de 2014; a impugnação foi improvida pela
autoridade impetrada, em sessão de julgamento realizado em 07 de julho
de 2020, ou seja, transcorridos mais de 7 (sete) anos após a
apresentação das impugnações, tendo sido determinado a intimação da
impetrante para recolhimento da multa ou apresentação de novo recurso
para o CARF; apenas em julho de 2020, mais de 7 (sete) anos após a
instauração dos processos, a impetrante realizou o julgamento da
Fl. 351
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Fl. 35 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

impugnação, rejeitando referida defesa e, consequentemente, aplicando
as multas aduaneiras.
Dessa forma, já se encontrava extrapolado em muito o prazo de 3 (três)
anos do § 1o do artigo 1o da Lei no 9.873/99, sendo evidente a
ocorrência da prescrição intercorrente.
(...) Diante do exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, julgo
procedente o pedido e concedo a segurança, para declarar a nulidade e a
inexigibilidade das multas administrativas aplicadas nos processos
administrativos (...)” (g.n.).
Necessário se afirmar que a Súmula CARF na 11 permanece hígida, válida e
intocada quando o aplicador desvelar a natureza tributária da matéria em julgamento, tendo por
base os precedentes que a informam, acórdãos paradigmas estes, por sua vez, que extraem seu
fundamento de validade diretamente do art. 5o da Lei no 9.783/1999. Desta feita, entendemos
que, para casos tributários, não cabe se cogitar de prescrição intercorrente, pois o feito estará
impactado pela atração gravitacional da norma. É lapidar o escólio da magistrada ao discriminar
dois antecedentes, cada qual com seu próprio consequente normativo. A regra geral é
determinada pelo caput, havendo prazo de 5 anos para o exercício da pretensão punitiva
(prescrição quinquenal). Uma vez instaurado o procedimento administrativo, desloca-se a
aplicação para o § 1o (prescrição trienal): "(...) a pretensão punitiva da Administração Pública
prescreve em cinco anos, contados da data do fato punível. Instaurado o procedimento
administrativo, incide a prescrição intercorrente de que trata o §1o do artigo 1o, que é de três
anos" (g.n.).
Assim, é possível se extraírem ao menos três regras de estrutura lógico-
implicacional ou sancionatória, cada qual com um antecedente específico, mas todas com um
mesmo consequente, i.e., a prescrição a atingir o direito material: (i) regra geral de prescrição
do caput do art. 1o que tem como antecedente: 5 anos contados data do fato punível sem
exercício da pretensão punitiva (e.g. auto de infração); (ii) regra especial de prescrição
intercorrente do § 1o do art. 1o que tem como antecedente: 3 anos sem despacho ou julgamento
uma vez instaurado o procedimento administrativo (daí se falar em intercorrência de um
procedimento); e (iii) desdobramento da regra geral de prescrição da pretensão punitiva (caput)
quando o fato constituir crime: prazo da lei penal. Quanto a este tertium genus, é importante que
não se confunda: o diferencial específico do § 2o é “fato que constitua crime”, enquanto que o do
§ 1o é “procedimento instaurado” (mais amplo). Assim, a discussão respeitante à multa de
perdimento que tenha como pressuposto de fato o descaminho ou a falsidade ideológica
conhecerá o prazo prescricional para exercício da “ação punitiva” (expressão utilizada tanto no
caput como no § 2o) previsto na lei penal. Uma vez instaurado o procedimento, o prazo passa a
ser outro, pois agora na intercorrência de um iter procedimentalizado, revelando o legislador a
preocupação em tutelar a efetividade e razoável duração do processo, garantindo ao
jurisdicionado meios que estimulem a celeridade de sua tramitação, de modo a estimular a
Administração a não quedar-se inerte.
Perceba-se que o legislador, no § 1o, ao estabelecer a regra de que o
procedimento parado por três anos sem “despacho” (o que poderia remeter a um procedimento
aduaneiro anterior a qualquer manifestação da contribuinte, contado a partir do termo de início
da fiscalização) ou “julgamento” (o que implica necessariamente um tipo específico de
procedimento, i.e., um processo com pretensão resistida), abre uma senda interpretativa mais
Fl. 352
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Fl. 36 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

ampla. Deseja que a interação, com ou sem contencioso instaurado, caminhe sem inércia
superior ao interregno trienal. Assim, é possível se contemplar a seguinte hipótese: (a) a
autoridade aduaneira formula exigência com supedâneo no art. 47 do Decreto-Lei no37/1966,
permanecendo a tramitação do despacho aduaneiro sujeito à sua satisfação, e o importador
apresenta manifestação discordando de algum dos elementos que levaram à demanda objurgada
(classificação fiscal, peso da mercadoria, valor aduaneiro ou qualquer outro relevante para o
desembaraço). Caso o lançamento previsto no § 3o do art. 570 do Regulamento Aduaneiro leve
mais de três anos para ser concluído, opera-se a prescrição (na intercorrência do procedimento).
A correção do raciocínio deve ser reconhecida, sobretudo a se ter em vista que o procedimento
tem início com o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado
o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto, pela a apreensão de mercadorias,
documentos ou livros, ou pelo começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada, nos
termos do art. 7o do Decreto no 70.235/1972.
Contudo, será igualmente possível se cogitar da segunda hipótese: (b) uma vez
instaurada a fase litigiosa do procedimento (art. 14 da norma processual: “A impugnação da
exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”), o processo stricto sensu, é possível se
falar em pretensão resistida apta a gerar o “julgamento” a que se refere o legislador – observe-se
que o radical “julgar” sequer é mencionado entre os arts. 7o e 14. Assim, uma vez instaurado o
processo (espécie de um discurso racional procedimentalizado específico), deverá ser
reconhecida a prescrição (em sua intercorrência) caso não se profira despacho (conteúdo
decisório) ou julgamento (de pretensão resistida, necessariamente) no prazo de três anos.
Profilático se extremar, neste momento, processo e procedimento, questão já
envelhecida e engastada entre processualistas e administrativistas. Na lição de Cândido Rangel
Dinamarco, o processo é “(...) o efeito direto e imediato da demanda”,75 que implica “(...) uma
série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir a tutela jurisdicional justa, a
serem realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento a deveres ou ônus
(...) é uma entidade complexa integrada por esses dois elementos associados – procedimento e
relação jurídica processual” (g.n.). Por outro lado, o procedimento “(...) é o elemento visível do
processo”76 e, assim, o contraditório, como participação e garantia, é instrumentalizado pelo
processo e, logo, o ato de julgar é uma específica decisão fundada que resolve o conflito de
interesses. Para Cássio Scarpinella Bueno, está-se diante da “(...) função do Estado destinada à
solução imperativa, substitutiva e com vocação de definitividade de conflitos intersubjetivos. O
exercício dessa atuação do Estado, contudo, não se limita à declaração de direitos, mas também
à sua realização prática, isto é, à sua concretização”77.
Não deve causar qualquer dificuldade se constatar que “procedimento” foi
utilizado pelo legislador na Lei no 9.783/1999 como gênero de discurso racional do qual o
processo é espécie, que, por seu turno, é conceito que organiza a sucessão de atos por meio de
um iter codificado por textos (Decreto no 70.235/1972, Lei no 9.784/1999, Código de Processo
Civil). E essa forma genérica de redação é ressoada em diversos momentos da legislação.
Ninguém terá dúvida sobre ser “processo” o momento a partir do qual há pretensão resistida. E o

75 DINAMARCO, Cândido R., Instituições de direito processual civil, 3a. ed., rev.atualizada e com remissões ao
Código civil de 2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2003., p. 28.
76 Ibid. pp. 23-28.
77 BUENO, Cassio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 9a. São Paulo, SP, Brasil:
Editora Saraiva, 2018.
Fl. 353
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Fl. 37 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

teor do art. 14 do decreto de 1972 remete a procedimento: “(...) a impugnação da exigência
instaura a fase litigiosa do procedimento”. Se a fase litigiosa é procedimento, como realizar a
separação dos institutos? Parte-se de um procedimento de fiscalização para um processo
contencioso, e aqui reside, como se sói saber, toda uma discussão respeitante à jurisdição
(voluntária ou contenciosa), mas o que importa para o deslinde do nó górdio interpretativo da
regra da prescrição intercorrente é que ambos são procedimentalizados. Assim sendo, o § 1o do
art. 1o é genérico, mas se torna claro ao dispor: “julgamento” ou “despacho” (típico ato distinto
de julgamento). Seja na fase procedimental por excelência, ou na sua manifestação como
processo, aplica-se o instituto. De fato, a disciplina do processo civil se espraia hoje a refletir
justamente sobre a centralidade do procedimento, como demonstra Maria Carolina Silveira
Beraldo:78
“A nenhum estudioso do direito processual civil é dado desconhecer que
essa disciplina da ciência jurídica passou, em sua linha evolutiva, por
três fases metodológicas fundamentais: sincretista, autonomista e
instrumentalista. Iniciando pela praxis, e tendo passado pelo chamado
período do procedimentalismo, o direito processual civil ganhou
densidade científica com a teoria da relação processual, o que se deve
aos processualistas alemães, seguidos pelos italianos, estes a partir dos
estudos de Chiovenda.
É imperioso reconhecer, hoje, que é a evolução dessa mesma ciência que
permite aferir que é o procedimento - e não o processo - que avulta de
importância no desenho das técnicas procedimentais que garantam de
forma efetiva um processo civil tanto de celeridade como de resultados.
Analisando-se o histórico do direito processual civil, pretende-se
demonstrar que a evolução científico-conceitual deve mirar, uma vez
mais e agora, o procedimento, já que é dele que depende, em larga
medida a efetiva concretização do direito material”79 (g.n.).
A forma genérica vem a se espargir por diversas outras normas, como, v.g., o
próprio Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Não haverá
quem duvide que um julgamento de recurso voluntário ou de um recurso de ofício por parte de
turma ordinária de uma das Seções de Julgamento do CARF configure processo. Contudo, a
leitura do Título II do RICARF, que inicia com o art. 46, se vale do vocábulo “procedimento”. A
este respeito ainda, aponta-se para a leitura dos arts. 23 e 69-A da Lei n. 9.784/1999,80 que,
apesar de regular o processo administrativo fiscal, remetendo, inclusive, no caput do art. 23 aos
“atos do processo”, não se constrange em remeter a “procedimento”. E, para que não reste
qualquer dubiedade, a exposição de motivos da Lei no 9.783/1999, que trata justamente da
prescrição intercorrente, esclarece que ela se aplica a “(...) inquéritos e processos

78 BERALDO, Maria Carolina Silveira, Processo e procedimento à luz da Constituição Federal de 1988 -
normas processuais e procedimentais civis, Tese de doutorado, Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo, São Paulo, SP, Brasil, 2015., pp. 13-14.
79 Ibid.
80 Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição
na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo
adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração (...). Art.
69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que
figure como parte ou interessado: I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II - pessoa portadora
de deficiência, física ou mental (...)
Fl. 354
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Fl. 38 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos” que a ação
punitiva do Estado objetiva apurar, “pendentes de julgamento ou despacho”, como se refere o §
1o do art. 1o:

Chega a ser curioso que tal questão sequer exista diante de tais argumentos,
salvo se o intérprete com eles se banhar nas frias águas do rio Léthê. Contra a acrimônia do
esquecimento, serve-se o fresco gole da rememoração ao se evocar a posição defendida pela
própria Administração, como se denota da leitura do Parecer AGU no 991/2009. No
documento, para que se atire a pá de cal sobre a consumição, a Advocacia Geral da União, ao
analisar especificamente o caso do instituto prescricional previsto na Lei no 9.873/1999,
identifica, em seu parágrafo 42, que “(...) o início do procedimento é elemento necessário, diante
da própria natureza da prescrição intercorrente, uma vez que esta se dá dentro do próprio
processo” (g.n.). E continua: “(...) a prescrição referida no dispositivo mencionado tem como
termo inicial o estado de paralisia do processo punitivo (...) a prescrição intercorrente apenas
incide se o processo ficar paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou
despacho, de modo que, caso seja praticado qualquer ato que corte o estado de paralisia do
processo, será iniciado novo prazo”. Não é mais possível, diante de tais argumentos, e diante de
tal parecer, persistir-se no erro de se compreender que a regra prevista na Lei no 9.873/1999 se
restrinja unicamente ao momento do procedimento, anterior à instauração do contencioso:
“46. É importante destacar que, para compreender o significado da
expressão "processo paralisado", bem como descobrir quais atos
afastariam esse tipo de situação (cortariam o estado de paralisia do
processo, impulsionando-o), deve-se conferir atenção à forma
empregada pelo legislador quando elaborou a redação do dispositivo.
Fl. 355
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Fl. 39 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

47. Consta da lei que "incide a prescrição no procedimento
administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de
julgamento ou despacho". Dessa forma, ao perceber que a expressão
"pendente de julgamento ou despacho" foi utilizada entre vírgulas,
conclui-se que o objetivo dessa expressão foi o de explicar o que a Lei n°
9.873/99 entende por "processo paralisado".
48. Vale dizer: processo paralisado não é aquele que passou mais de um
dia sem que qualquer ato fosse praticado, mas sim o processo cujo
momento processual subsequente é a realização de julgamento ou de
despacho, sem empecilho algum à realização destes atos (situação de
pendência).
49. Essa explicação é coerente com os pressupostos da prescrição, haja
vista que, no âmbito dos processos administrativos sancionatórios, os
atos de despacho e de julgamento são proferidos pela própria
Administração Pública, que corresponde ao sujeito de direito que arcará
com o prejuízo da omissão na prática desses atos ou de sua realização
tardia” (g.n.).
Por fim, além de tudo quanto fora dito, necessário se apontar que o Superior
Tribunal de Justiça reconheceu a prescrição intercorrente em caso em que se apure o
cometimento de infração à legislação, tendo entendido o instituto prescricional do caput como
decadência, uma vez que a prescrição apenas poderia ter lugar diante da dívida definitivamente
constituída, tendo-se esgotado o processo administrativo, e jamais no curso de sua apuração. No
Recurso Especial no 1.115.078/RS, de 24/03/2010, que obedeceu à sistemática dos recursos
repetitivos nos termos dos arts. 543-B e 543-C do Código de Processo Civil, de modo a
desvelar, em resumo, a existência de três prazos na Lei no 9.873/1999, cabendo-se destacar que
aquele que importa ao caso sob análise foi entendido como de três anos para conclusão do
processo administrativo:
“(...) a Lei 9.873/99, modificada pela Lei 11.941/09, determinou a
observância de três prazos: (a) cinco anos para a constituição do crédito
por meio do exercício regular do Poder de Polícia - prazo decadencial,
pois relativo ao exercício de um direito potestativo; (b) três anos para a
conclusão do processo administrativo instaurado para se apurar a
infração administrativa - prazo de "prescrição intercorrente"; e (c)
cinco anos para a cobrança da multa aplicada em virtude da infração
cometida - prazo prescricional” (g.n.).
Fala-se, pois, a respeito de um rito, mas, como a modalidade extintiva reporta
diretamente ao direito material, é de todo importante a distinção empreendida pelo Superior
Tribunal de Justiça, em sintonia com o esclarecedor escólio de Edmir Netto de Araújo a respeito
da sutil premissa de que a extinção é da pretensão punitiva, vez que ainda não definitiva a pena,
“(...) motivo pelo qual muitos cultores do Direito menos avisados empreguem uma noção pela
outra”,81 sendo de todo inegável a relação com o direito substantivo em disputa, havendo

81 ARAUJO, Edmir Netto de, A Prescrição em Abstrato no Processo Administrativo Disciplinar, Revista de Direito
Administrativo, v. 244, p. 103–110, 2007. “No Direito Penal (...) a doutrina (...) afirma que prescrição é a perda
do direito de punir. Pelo decurso de certo tempo, a inação do Estado em apurar e punir infrações penais lhe obsta o
exercício do jus puniendi (...). Já na esfera do Direito Civil, a noção de prescrição se dirige mais à ação necessária
para fazer valer o direito subjetivo em questão: a prescrição atinge a ação e, como diziam os civilistas clássicos
Fl. 356
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Fl. 40 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

previsão dos institutos, v.g., no Código Civil (arts. 189 a 211), no Código Tributário Nacional
(arts. 156, 173 e 174) ou no Código Penal (arts. 107 a 119). Seja uma ou outra a denominação, o
fato é que o Decreto no 70.235/1972 se trata de um "processo que versa sobre direito tributário"
ou "processo que versa sobre direito aduaneiro”, não importando a alcunha que se confira ao
processo. A prescrição atinge a ação ou intento punitivos daquilo que está em disputa (o direito)
e, logo, não é possível se cogitar de “processo fiscal” ou “processo aduaneiro”, e não haveria de
ser diferente, pois não é o procedimento que define a substância jurídica – o procedimento ou
processo administrativo, seja qual for, que não fizer concessão ao seu impulso por três anos,
tem por consequência a extinção da pretensão sobre o direito material substantivo quando tratar a
respeito de sanção não-tributária.
Há, portanto, processos ou procedimentos, “(...) uma sucessão itinerária e
encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”82 que,
caso versem sobre matéria de sanção aduaneira, estarão potencialmente suscetíveis à prescrição
intercorrente. O reconhecimento institucional pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
da existência de matérias tipicamente tributárias e tipicamente aduaneiras, ademais, adveio com
a edição da Portaria ME no 260/2020 que disciplinou que o voto de qualidade continua aplicável
aos casos aduaneiros. Assim, sabe-se que esta corte atrai competência jurisdicional sobre
matérias distintas, como direito tributário, direito antidumping, e direito aduaneiro, havendo, no
entanto, um rito comum para a discussão de direitos materiais distintos.
Quando a turma decide pela aplicação do voto de qualidade a um caso após a
questão ser submetida à votação pela presidência, tendo em vista que a ata deve refletir o
posicionamento da turma e que a proclamação do resultado não se trata de ato autônomo, mas
parte integrante do ato administrativo complexo do julgamento que tem como efeito não apenas
prover de transparência e publicidade o ato, que se aperfeiçoará posteriormente com a
publicação, mas também de estabelecer o marco temporal preclusivo a partir do qual não é mais
possível aos julgadores a alteração do posicionamento individual (§ 3o, art. 58 RICARF e art.
941, CPC), pois, a partir da execução de tal ato solene, a decisão vigente é aquela do colegiado
(órgão julgador) e não mais do conselheiro que o integra.
Neste sentido, não se conclui o julgamento até que todas as questões de ordem,
colocadas ou supervenientes, materiais ou processuais, levantadas sejam devidamente
enfrentadas com a respectiva deliberação, cuja inobservância seria motivo de não aprovação da
ata da sessão (art. 61, RICARF), motivo pelo qual é da competência jurisdicional do órgão
colegiado a definição do resultado que o presidente (locutos, voz do corpus coletivo) proclama
na forma de ato meramente declaratório de exteriorização. Tal consideração, que exsurge da
leitura da lei e demais normas aplicáveis à espécie, dá-se não obstante a necessidade de
fundamentação das decisões, sobretudo quanto à prenotação do resultado, cuja ausência

(...), por via oblíqua, faz desaparecer o direito tutelado (...). Neste caso, quando o direito deve ser exercido dentro
de certo prazo e isso não ocorre, o direito é que se extingue, extinguindo obliquamente a ação. Prescrição
também se distingue de noções similares, como a preclusão (perda, extinção ou consumação de faculdade
processual - no curso do processo, portanto (...), como a perempção (extinção do processo por abandono de sua
movimentação pelo autor), ou ainda a deserção (perecimento de recurso por falta de preparo pelo recorrente) (...) o
que se impede é que a parte (Estado ou particular) use dos meios legais – processuais que o ordenamento jurídico
prevê para que esse direito (...) seja operacionalizado, sendo essa sutil diferença motivo pelo qual muitos cultores
do Direito menos avisados empreguem uma noção pela outra” (g.n.).
82 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, São Paulo, SP, Brasil: Malheiros, 2010.,
p. 487.
Fl. 357
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Fl. 41 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

implicará vício por omissão e, no limite, a sua nulidade em virtude de vera preterição do direito
das partes de se defenderem (inciso II do art. 59 do Decreto no 70.235/1972), pois o
desconhecimento sobre os fundamentos últimos que levaram a turma a aplicar o chamado “voto
de qualidade” é impeditivo do exercício da ampla defesa. Assim, não se cogita a prenotação de
resultado de julgamento que não reflita o ocorrido em sessão: os votos proferidos pelos
conselheiros, inclusive aqueles sobre conhecimento e preliminares, bem como sustentação
oral dos patronos e demais eventos juridicamente relevantes, independentemente da conclusão
do recurso devem estar consignados em ata (§ 4o do art. 58, RICARF), sob pena de ofensa ao
devido processo legal e clara situação de nulidade, o que é facilmente aferível pela visitação
aos registros audiovisuais das sessões, conquista que acresceu a toda comunidade jurídica no
sentido da transparência dos atos administrativos.
O art. 19-E da Lei no 10.522, de 19/07/2002, inserido pelo art. 28 da Lei no
13.988, de 14/04/2020, determina que, em caso de empate no julgamento do processo
administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de
qualidade a que se refere o § 9o do art. 25 do Decreto no 70.235, de 06/03/1972, resolvendo-se
favoravelmente ao contribuinte. A previsão, inserta por meio heterodoxo no curso do processo
legislativo de aprovação da Medida Provisória no 899/2019, em descompasso com a disciplina da
transação tributária (modalidade extintiva do crédito tributário prevista nos arts. 156 e 171 do
Código Tributário Nacional, no contexto da inserção de modelos não adjudicativos de resolução
de conflitos), foi aprovada em contrariedade à Lei Complementar no 95/1998, em posição
firmada pelo Supremo Tribunal Federal firmada na ADI 5127, em que se decidiu que o Poder
Legislativo não pode incluir em lei de conversão matéria estranha à Medida Provisória,
sobretudo por meio de emenda aglutinativa ou de mero expediente que não guarda qualquer
identidade com as emendas que buscava aglutinar, perdendo-se, assim, o pacto silencioso no
sentido de que o empate operava em favor do fisco, mas que a decisão favorável ao contribuinte
ungia a palavra final da Administração de intangibilidade, tendo sido a questão submetida ao
controle concentrado de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal.
Em paralelo ao debate sobre a validade da alteração, e diante das discussões a
respeito da aplicação efetiva da norma, que prossegue hígida e válida no ordenamento até
ulterior e eventual declaração em contrário pela Suprema Corte, a Procuradoria da Fazenda
Nacional produziu resposta a consulta formulada pela Presidente deste Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais em que concluiu que o novel dispositivo alcançaria as decisões com
conteúdo de mérito proferidas no julgamento do processo de determinação e exigência de crédito
tributário, situações em que o empate em julgamento deverá ser resolvido em favor do
contribuinte, destinatário do “tratamento especial” (sic) definido pela norma em análise, que não
contemplou os seguintes casos: (i) decisões proferidas em processos que não envolvem o
julgamento do processo de determinação e exigência do crédito tributário (eg. restituição,
ressarcimento, reembolso e compensação, processos de exigência de multas aduaneiras, direitos
antidumping e medidas compensatórias, de suspensão de imunidade ou isenção, de exclusão do
Simples, de representação de nulidade); (ii) julgamento dos recursos de responsáveis tributários
(exclusivos ou solidários); (iii) deliberações de índole processual (análise dos requisitos de
admissibilidade dos recursos de ofício, voluntário, especial e dos embargos de declaração, como
a tempestividade ("perempção") e os requisitos específicos das modalidades recursais, análise de
concomitância entre o processo administrativo e processo judicial, decisão interlocutória na
forma de resolução); e (iv) julgamento de embargos de declaração sem efeitos infringentes, bem
como de embargos inominados. Em atendimento ao item 5 da Nota SEI no
Fl. 358
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Fl. 42 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

6/2020/ASTEJ/CARF-ME, no sentido de que o art. 19-E seja disciplinado através de portaria
específica, foi editada a Portaria ME no 260, de 01o/07/2020, abaixo transcrita:
Portaria ME no 260, de 01o/07/2020 - Art. 1o Esta portaria disciplina a
proclamação de resultado do julgamento, nas hipóteses de empate na
votação no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais -
CARF.
Art. 2o O resultado do julgamento, constatado empate na votação, após
colhidos os votos nos termos do art. 58 da Portaria MF no 343, de 9 de
junho de 2015, será proclamado com o voto de qualidade do presidente
de turma, na forma do § 9o do art. 25 do Decreto no 70.235, de 6 de
março de 1972.
§ 1o O resultado do julgamento será proclamado em favor do
contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei no 10.522, de 19 de julho de
2002, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo
de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido
aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de
infração ou de notificação de lançamento.
§ 2o O disposto no § 1o se aplica, também, no julgamento do auto de
infração ou da notificação de lançamento formalizados nos termos do §
4o do art. 9o do Decreto no 70.235, de 1972.
Art. 3o A proclamação de resultado do julgamento favorável ao
contribuinte nos termos do § 1o do art. 2o:
I - aplicar-se-á exclusivamente:
a) aos julgamentos ocorridos nas sessões realizadas a partir de 14 de
abril de 2020, considerando tratar-se de norma processual;
b) em favor do contribuinte, não aproveitando ao responsável tributário;
e
II - não se aplica ao julgamento:
a) de matérias de natureza processual, bem como de conversão do
julgamento em diligência;
b) de embargos de declaração; e
c) das demais espécies de processos de competência do CARF,
ressalvada aquela prevista no § 1o do art. 2o.
§ 1o O disposto na alínea "b" do inciso I do caput não impede a
proclamação de resultado do julgamento a favor do responsável
solidário, por relação de prejudicialidade, quando exonerado o crédito
tributário.
§ 2o Observar-se-á o disposto no § 1o do art. 2o no julgamento de:
Fl. 359
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Fl. 43 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

I - preliminares ou questões prejudiciais que tenham conteúdo de mérito,
tais como:
a) decadência; ou
b) ilegitimidade passiva do contribuinte;
II - embargos de declaração aos quais atribuídos efeitos infringentes.
Art. 4o Esta portaria entra em vigor da data de sua publicação. ́

Observa-se que a portaria em evidência ultrapassa a regulamentação do
processo administrativo e acaba por usurpar competência dos órgãos julgadores no ato de
concreção normativa, uma vez que a enunciação de ementa, resultado e efeitos da decisão
pertencem à turma julgadora, autoridade competente para decidir, e tampouco a nenhum de seus
componentes individualmente considerados, sejam eles o relator, o presidente ou o vice-
presidente. Ademais, o 19-E da Lei no 10.522/2002 não se trata de norma de exceção, pois
matérias como exclusão do contribuinte do Simples Nacional, aplicação de direitos antidumping
ou de direitos compensatórios, ou processos decorrentes da não homologação de pedido de
compensação, perdimento, glosa de prejuízo fiscal, entre outros, não estão e nunca estiveram no
Decreto no 70.235/1972, que se refere à especialíssima determinação do crédito tributário e
processos de consulta sobre aplicação da legislação tributária federal. Correta, portanto, a
diagnose de Diogo Olm Arantes Ferreira: “(...) a técnica legislativa adotada na elaboração do
artigo 19-E, de fato, é imperfeita e propícia a dúvidas. No anseio de esclarecê-las, a Portaria
ME 260 contraria o artigo 19-E e, por consequência, é ilegal”.83
Na verdade, toma-se de empréstimo o rito estabelecido pelo processo
administrativo fiscal por questão não apenas de costume e de praticabilidade, mas por expressa
determinação legal – o que não implica qualquer posicionamento a respeito da necessidade da
existência de um processo específico para a solução de questões aduaneiras, iniciativa, ademais,
que deve ser estimulada tendo em vista a adesão do Brasil a acordos multilaterais e à sua
participação em organismos internacionais como OMC ou OMA. Assim, quando reportamos
especificamente à regulamentação expansiva do voto de qualidade pela texto de julho de 2020 do
Ministério da Economia, vislumbra-se flagrante insubmissão à legislação brasileira, em
desacordo com o Congresso Nacional, mas, por questão de rigor técnico, não se está diante de
ilegalidade da portaria ora combalida diante do Decreto no 70.235/1972 ou da Lei no
10.522/2002, mas com relação às normas expressas de remissão (como as leis no 9.430/1996,
à 9.317/1995, à 9.019/1995, entre outras). Neste sentido, ademais, de que o processo
administrativo fiscal abrange créditos não tributários, necessário o escólio de Carlos Augusto
Daniel Neto:
“Com a devida vênia, o PAF, original e diretamente, abrange
“processos de determinação e exigência de crédito tributário”,
conforme o art. 1o do Decreto no 70.235/724 , vindo a ter seu rito
aplicado a diversos outros âmbitos (de caráter tributário ou não), por

83 FERREIRA, Diogo Olm Arantes, A extensão do ‘fim’ do voto de qualidade, JOTA, p. 4, 2020., disponível em
<https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-extensao-do-fim-do-voto-de-qualidade-10072020>.
Fl. 360
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Fl. 44 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

meio de remissões legais estabelecidas em leis específicas, que adotam
aquele procedimento para outros âmbitos (e.g. multas decorrentes
infrações administrativas ao controle de importações - art. 3o, II da Lei
no 6.562/78).
Vale observar, que o art. 785 do Decreto no 6.759/09, mencionado em
seu artigo, relativo aos direitos antidumping, não diz respeito ao
processo administrativo de julgamento dos autos de infração (regido pelo
Dec. 70.235/72, por força do art. 7o, §5o, da lei no 9.019/95), mas sim o
processo de determinação da margem de dumping, regulado nos arts. 1o
a 5o da Lei no 9.019/95”.

Especificamente nos casos aduaneiros, como o presente, para além das regras
que remetem à aplicação do processo administrativo fiscal (§3o do art. 23, Decreto-lei no
1.455/1976, §1o do art. 60, Decreto-lei no 37/1966), há, ainda, uma segunda dificuldade, neste
caso insuperável do ponto de vista da aplicação unitária do Direito: o próprio Decreto no
70.235/1972 determina, no inciso III do art. 7o, que o procedimento fiscal tem início com o
começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. Aponta-se, por fim, para ainda outra
inconstitucionalidade e ilegalidade da norma editada pelo Ministério da Economia, uma vez que
a Portaria ME no 260/2020 interpreta a regra como "processual", e não "material", distinção
marcadamente problemática, cuja admissão implicaria usurpação de competência privativa
da União para legislar sobre matérias processuais, conforme inciso I do art. 22 da Constituição,
havendo, portanto, reserva (qualificada) de lei neste caso.
Em que pese tal posicionamento pessoal, também a Portaria sob análise se
encontra em vigor no ordenamento e este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em que
pese não estar vinculado aos entendimentos externados pela Receita Federal do Brasil ou pela
Procuradoria da Fazenda Nacional, e apesar de ter como desígnio o controle de legalidade do
crédito tributário, encontra-se sob a estrutura do Ministério da Economia, caracterizando-se
venire contra factum proprium a decisão que contrarie as normas a que se encontra
hierarquicamente submetido (quando aplicáveis), nos precisos termos do parágrafo único do art.
30 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que determina que instrumentos de tal
jaez terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam até ulterior
revisão, único motivo pelo qual venho votando com a reserva de entendimento, no sentido da
aplicação do voto de qualidade em desfavor do contribuinte nestes casos.
Assim, uma vez extremados, seja do ponto de vista dos diferentes corpus
textuais normativos, das diferentes tradições didático-pedagógicas, do diferente tratamento
doutrinal e jurisprudencial, dos diferentes objetos e, por fim, do reconhecimento de toda esta
diferença a partir de um ponto de vista institucional entre o direito tributário e o direito
aduaneiro, passa-se a constatar que todos os casos citados no debate desfavoráveis à
aplicação da prescrição intercorrente no Superior Tribunal de Justiça se referem a
matérias tributárias e, neste sentido, corretas. A jurisprudência, ao nos voltarmos
especificamente para o direito substantivo referente a sanções aduaneiras, por outro lado, vem
reconhecendo, de maneira remansosa no Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região a
aplicação do instituto quando observados os requisitos do antecedente. No Processo no
50027630420174000000, da 6a Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Luis Antonio
Johonsom Di Salvo, proferido em 05/03/2021,que tratou de ação ordinária ajuizada objetivando
a anulação das multas objeto dos autos de infração indicados na inicial, que lhe foram impostas
Fl. 361
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Fl. 45 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

com esteio no art. 107, IV, alínea "e", do Decreto-Lei no 37/1966, decidiu-se nos seguintes
termos:
“O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois,
diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a
incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1o do art. 1o da Lei
no 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo no
10814008859/2007-21. Ressalta-se que a União, em momento algum,
argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por
mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao
caso concreto” (g.n.).

É com idêntica precisão que a Corte Federal da 3a Região vem afastando a
aplicação da norma para créditos de natureza tributária, como no Processo no 000518-
71.2018.4.03.6104, da 3a Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Nery da Costa
Junior, proferido em 11/12/2020: “(...) a prestação tempestiva de informações relativas às
cargas está inserta nos deveres instrumentais tributários, que decorrem de legislação própria e
têm por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação
ou da fiscalização dos tributos, nos termos do § 2o, do artigo 113, do Código Tributário
Nacional, sendo que a responsabilidade pelo cometimento de infrações à legislação tributária
independe da intenção do agente ou responsável e da efetividade e extensão dos efeitos do ato
infracionário (art. 136 do CTN). Não obstante o crédito tributário esteja constituído,
apresentada impugnação na via administrativa o crédito não pode ser cobrado (art. 151, inc.
III, do CTN), razão pela qual também não se pode cogitar na ocorrência da prescrição
intercorrente” (g.n.).
Neste sentido, impende destacar que decisões de mero expediente não são
reconhecidas para interromper o prazo da prescrição intercorrente, como se extrai do
posicionamento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4a Região, no Processo no 5002013-
95.2016.4.04.7203, da 1a Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Francisco Donizete
Gomes, proferido em 28/08/2019, entendeu que, como tratava, naquela oportunidade, da multa
prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza seria não tributária e, neste
sentido: “A Lei no 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da
pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública
Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1o, § 1o da lei no procedimento administrativo
paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito
de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de
encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva
do prazo prescricional” (g.n.).
Assim, é necessário se explicitar que a remissão à jurisprudência “pacífica” do
Superior Tribunal de Justiça tem sido realizada de maneira incorreta à luz da aplicação da
Súmula Carf no 11, pois a citação por ementa não reflete necessariamente, como se demonstrou,
a fundamentação, a ratio decidendi. Ao se compararem as motivações determinantes dos
acórdãos proferidos pela Corte da Cidadania, o que se constata é que os arestos tiveram por
supedâneo matéria tributária. Assim, até mesmo o chamado “precedente persuasivo” tem sido
apontado sem a devida atenção às motivações determinantes. Repita-se: não é precedente do
caso em apreço, que se volta a sanção aduaneira, matéria de natureza jurídica diversa à qual se
Fl. 362
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Fl. 46 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

aplica um regime que lhe é próprio, com princípios específicos, amadurecimento institucional
específico, tradições específicas e um corpus textual específico, nos exatos termos apontados
pelo insigne voto do Desembargador Federal Nery da Costa Junior no caso acima. A constatação
da discrepância das matérias, aliás, vem sendo feita com precisão, e.g., pelo Egrégio Tribunal
Regional Federal da 4a Região, no Processo no 0010648-12.2013.4.04.9999, da 1a Turma, sob a
relatoria do Desembargador Federal Maury Chaves de Athayde: “(...) tratando-se da cobrança
de multa decorrente de infração de natureza administrativo-aduaneira, é inaplicável o Código
Tributário Nacional, por não ter natureza tributária”.

3. ii.
Instauração do processo administrativo, suspensão da exigibilidade e
actio nata, suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras e diferença substantiva entre
“prescrição” (CTN) e “prescrição intercorrente” (Lei no 9.783/1999)
A discussão a respeito da aplicabilidade da Súmula CARF no 11 a casos de
sanções aduaneiras foi provocada pelo ex-conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto em um dos
artigos mais comentados pela comunidade jurídica no corrente ano de 2021,84 publicado em
fevereiro e que levou este colegiado a revisitar o dispositivo, tendo culminado com a discussão a
respeito de ainda outro tema, i.e., a possibilidade de realização de distinção na reunião mensal de
março desta turma85 e, enfim, à presente assentada, neste mês de abril. De fato, o olhar atento do
autor aos precedentes, como aquele que neste momento se empreende, desfraldou o fato de que
as decisões que levaram à consolidação sumular ora se limitaram a afirmar um posicionamento
pacífico contrário à prescrição intercorrente, ora remeteram a um específico julgado de 1982
sobre o qual nos debruçaremos a seguir, ora afirmaram não haver previsão legal para o
reconhecimento do instituto, ora o fizeram em virtude do art. 5o da Lei no 9.783/1999 (este
último argumento limitado a um único caso, consubstanciado no Acórdão CARF no 107-07.733,
proferido em 11/08/2004), todos, sem exceção, diga-se, respeitantes a matéria tributária. Passa-se
a revolver as camadas estratigráficas das decisões, como deve ser feito em um caso de distinção,
e descobre-se que o intento postulatório dos contribuintes na maioria dos casos utilizados como
paradigmas foi no sentido de aplicação analógica do art. 174 do Código Tributário Nacional a
fim de se criar uma prescrição no curso do processo administrativo, que tem como pressuposto a
constituição definitiva do crédito tributário para o início de sua contagem e, por evidente, foram
rechaçados pelos Conselhos de Contribuintes.
É de redobrado interesse o raciocínio acima, pois alguns dos acórdãos reportam
ao Recurso Extraordinário no 94.462, de relatoria do insigne Ministro Moreira Alves, que
constata que a decadência apenas é admissível no período anterior ao lançamento, pois, depois
deste momento, até a constituição definitiva do crédito tributário, momento a partir do qual é
possível se cogitar do prazo prescricional, nada há que aluda à extinção do crédito por inércia da
Administração, que poderia procrastinar sua decisão ao longo do processo administrativo. Alude
que, caso “(...) quisesse criar prazo extintivo para coibir essa procrastinação, mister seria que a
lei se socorresse de outra modalidade de prazo que não o de decadência ou de prescrição, pois
a natureza de ambos não se amolda a esse fim”. Esta arqueologia das decisões que funcionaram

84 DANIEL NETO, Carlos Augusto, É hora de refletir sobre a Súmula no 11 do Carf, Consultor Jurídico - Conjur,
p. 4, 2021., disponível em <https://www.conjur.com.br/2021-fev-17/direto-carf-hora-refletir-sumula-11-carf>.
85 Sessão de março de 2021 da 1a Turma da 4a Câmara da 3a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401).,
disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>.
Fl. 363
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Fl. 47 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

como supedâneo do texto sumular, de forma a explorar um argumento comum e central a muitos
acórdãos, é importante se o desígnio é construir a ratio decidendi apta a ser utilizada como proxy
de comparação com o caso concreto. E qual a relevância deste texto? Prescrição é perda de
pretensão executória enquanto decadência a perda do direito-dever de constituição do crédito.
Não obstante, ao se vasculhar o campo normativo da tributação, ali não se encontra, como
constatou Moreira Alves, um símile extintivo a estes institutos que atinja o crédito durante o iter
do processo administrativo.
Diga-se, ademais, que, no Parecer AGU no 991/2009, a Advocacia Geral da
União se manifestou sobre o dispositivo em análise admitindo, a um lado, que a prescrição
intercorrente da norma se trata de uma extinção do "direito de punir" e, além disso, toma o
cuidado de extremar diferentes tipos de prescrição. Assim, não há de se confundir “pretensão
punitiva”, que é exercida com o ato administrativo que impõe a multa, com a “pretensão
executória”, de exercer o direito de ação do Estado perante o Judiciário: a prescrição
intercorrente ocorrerá na pendência de julgamento, pois, como se perceber, não havendo
processo administrativo, instauração de contencioso, a pretensão punitiva não exercida cede
espaço para a pretensão executória. Não se confunda: a prescrição do caput do art. 1o da Lei no
9.873/1999 é semelhante à prescrição do Código Tributário Nacional na medida em que não
fulmina o direito de ação, mas a própria pretensão punitiva substancial. Diga-se, ademais, que
todas as sanções administrativas federais, decorrentes dos exercício do poder de policia, ficam
suspensas durante o processo administrativo em decorrência do art. 1-A da Lei no 9.873/1999
(ANP, ANATEL, DNIT e outros) e isso não impacta a prescrição intercorrente, mas sim o inicio
da contagem da prescrição da pretensão executória da sanção. Para que se solape qualquer
dúvida, remata-se com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em recurso que
obedeceu à sistemática dos repetitivos, o Recurso Especial no 1.115.078/ RS, de 24/03/2010,
em que se concluiu pela natureza de processo para fins específicos de aplicação da lei em
referência.
Como a decadência ou a prescrição são regimes de direito material, natureza
infensa ao rito por meio do qual são processados e, como demonstrado neste voto, o Decreto no
70.235/1972 é o rito de eleição por decorrência de ritos remissivos, há um “processo
administrativo fiscal”, mas inúmeros direitos materiais e, para cada natureza jurídica, um regime
que lhe é próprio e particular. Por este mesmo motivo é que a Portaria ME no 260/2020
extremará os casos de compensação ou de exclusão de Simples Nacional: em que pese serem
tipicamente tributários, não são tipicamente “fiscais”. Aquilo que se rotula de “prescrição
intercorrente”, como referi em meu voto vogal proferido na última sessão,86 após a sustentação
oral da representante da contribuinte, da leitura do voto do relator e do voto da conselheira
Fernanda Vieira Kotzias, tendo sido acompanhado na divergência, ainda, pela conselheira Mariel
Orsi Gameiro, pode até ter o mesmo nome, mas não se trata do mesmo instituto, como
demonstrou a não mais poder o Ministro Moreira Alves. Que se diga de maneira clara: o
pressuposto para a assim chamada prescrição intercorrente é a existência de um procedimento ou
processo. Este instituto se distancia da decadência e da prescrição previstos no Código Tributário
Nacional. E de qual matéria se trata quando se fala em sanções aduaneiras? Não se trata de
tributos; merecem um tratamento próprio. E, quando nos voltamos à Lei no 9.873/1999, fala-se
em prescrição (e poderia haver aqui outra palavra para descrever este instituto) da ação
punitiva do Estado no caso de infração (este é o direito material atingido pela norma). Por isso

86 Ibid., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>.
Fl. 364
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Fl. 48 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

mesmo, desfeito o nó-górdio da confusão, a tese da actio nata levantada pelo Ministro Aldir
Passarinho se volta para a prescrição (regida pelo Código Tributário Nacional), e não para a
prescrição intercorrente (regida pela Lei no 9.873/1999), que fulmina a inércia do Estado, como
bem pontuou Carlos Augusto Daniel Neto em texto recente, no qual conjura o didático
ensinamento de Arruda Alvim:87
“A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência
da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para
tanto (...) prescrição intercorrente pressupõe a existência de um
processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição
intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção
ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado,
expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica
pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento
temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”.
Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente
distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e
definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. Os
acórdãos precedentes vão todos, de forma mais ou menos clara, na linha
do precedente do STF no ED no RE no 94.462/SP, julgado em 1982, com
base no voto do Ministro Moreira Alves, que consignou que a prescrição
tributária correria apenas após a constituição definitiva do crédito
tributário, nos termos do art. 1747 , que estabelece o seu dies a quo com
o encerramento do processo administrativo (entendimento este refletido
também na Súmula no 153 do TFR). Não obstante, vale observar que o
Ministro consigna a inexistência de regra que estabeleça um prazo
extintivo para a Administração proferir sua decisão final após a
impugnação, no âmbito do CTN, mas que tal prazo poderia ser criado
pelo legislador.
O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos
créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a
prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde
completamente o sentido para análise de créditos não tributários,
sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei no
9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. São
regimes de direito material distintos, que trazem ao argumento regras
próprias não apenas de prescrição, mas também de prescrição
intercorrente, e já evidenciam a absoluta inadequação da ratio decidendi
dos precedentes que analisaram créditos tributários.

É justamente por este motivo, ademais, que o argumento invocado pelo
Ministro Aldir Passarinho referente à actio nata, não prospera em um caso aduaneiro, pois
remete à prescrição para “(...) o exercício do direito de ação perante o Judiciário, que pressupõe

87 DANIEL NETO, Carlos Augusto, Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do
argumento, Consultor Jurídico - Conjur, p. 4, 2021., disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr-
08/direto-carf-eficacia-sumula-11-carf-entre-argumento-autoridade-autoridade-argumento>.
Fl. 365
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Fl. 49 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

o término do processo administrativo”88 (g.n.). Observe-se que sequer há sentido em se falar em
prescrição nestes termos durante o curso do processo. Assim, a “(...) prescrição intercorrente,
ao contrário, pressupõe a existência de um processo, e a inércia do Estado julgá-lo durante um
prazo determinado na lei” (g.n.):89
“De simples leitura, verifica-se três prazos distintos: i) o prazo
prescricional do art. 1o, de cinco anos, para o exercício da pretensão
punitiva do Estado, contado da data da infração (ou do dia da sua
cessação em caso de infração permanente ou continuada), por meio de
auto ou notificação de infração; ii) o prazo §1o, que estabelece a
prescrição intercorrente no curso de procedimento administrativo
parado por três anos, pendente de julgamento ou despacho; e iii) o prazo
prescricional do art. 1a-A, que conta da constituição definitiva do crédito
não tributário, após o término do processo administrativo, que diz
respeito ao exercício do direito de ação perante o Judiciário, no prazo de
cinco anos. A tese da actio nata diz respeito ao prazo para exercício do
direito de ação executória (item “iii”), e não ao prazo da prescrição
intercorrente (item “ii”), que, por sua própria natureza, corre durante o
curso do processo ou procedimento administrativo, e tem como
finalidade expressa, em sua exposição de motivos, de “dar fim aos
embaraços a que são submetidos os administrados quando, em razão da
ausência de norma legal que preveja a extinção do direito de punir do
Estado, são indiciados em inquéritos e processos administrativos
iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos”. Ou seja,
pugnar pela aplicação da tese da actio nata ao presente caso é
confundir duas figuras absolutamente distintas (prescrição e prescrição
intercorrente) não apenas na doutrina, mas também nos dispositivos
legais próprios. A confluência terminológica parcial (“prescrição”) não
define os institutos” 90 (g.n.).

Nos mesmos termos, quando se remete acriticamente ao Recurso Especial no
840.111/RJ do Superior Tribunal de Justiça, afirmando-se que não haveria que se falar em
prescrição intercorrente em virtude da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, alguns
pontos precisam ser levantados para que se desfaça o engano deste percurso racional, e, ab initio,
necessário se repetir que o julgado em referência tratou de matéria tributária e não de sanção
aduaneira. Para estes casos, tributários, inexiste previsão legal de prescrição intercorrente e,
diante desta afirmação, não há dissenção doutrinal: o coro de vozes, ao qual nos reunimos, é
uniconcorde. E tampouco haveria de se esperar absolutamente qualquer previsão do Decreto no
70.235/1972 a respeito de matérias como prescrição, decadência ou base de cálculo, ou conceito
de propriedade ou domínio útil, pois são todos estes institutos de direito material. Como
recorda o ex-conselheiro desta Corte Administrativa, seria o mesmo que buscar o regime
prescricional do Código de Processo Civil, e não no Código Civil,91 o que remete à “(...)

88 Ibid.
89 Ibid.
90 Ibid.
91 Ibid.: “(...) a decadência e a prescrição (seja ela intercorrente ou não), são questões de direito material, pois se
conectam com o direito material em discussão, tanto que processualmente, elas enquadradas como questões
preliminares de mérito (v. art. 487, II do CPC/201512). Daí a relevância brutal de se considerar, para fins de
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Fl. 50 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

absoluta inaplicabilidade do REsp no 840.111/RJ (...): não considerou o regime de direito
material dos créditos não tributários (que inclui a prescrição intercorrente), mas sim de créditos
tributários”. A definição do direito substantivo altera o regime a ele aplicável e, se tal aresto não
encontra previsão legal para prescrição intercorrente em matéria tributária é porque não há;
tarefa inglória será a daquele que buscar fazê-lo.
Por este motivo, se a questão é diversa, então há instrumentos próprios para
abordá-lo: a matéria prisma o olhar do intérprete para um plexo normativo diverso sempre
específico, o que nos leva à questão a respeito da suspensão da exigibilidade das multas
aduaneiras, que decorre não do art. 151 do Código Tributário Nacional por se tratar de regra
específica, mas devido à defecção, à lacuna normativa colmatada pelo instrumento analógico-
integrativo, sobretudo a se ter em vista que se está a tratar de ação punitiva do Estado, devendo
estar concluído o processo para que se proceda à inflição da pena, em virtude de comando
constitucional, proveniente do altiplano do Direito, e, em segundo lugar, porque há comando
específico. Não pode se olvidar que as sanções aduaneiras, como se referiu, em virtude de regra
de remissão, serão processadas pelo rito do decreto de 1972. E, nele, recorde-se, o § 3o do art. 21
(“esgotado o prazo de cobrança amigável sem que tenha sido pago o crédito tributário, o órgão
preparador declarará o sujeito passivo devedor remisso e encaminhará o processo à autoridade
competente para promover a cobrança executiva”), e o art. 33 (“da decisão caberá recurso
voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da
decisão”) estabelecem o efeito suspensivo das impugnações e recursos administrativos:
“(...) a conclusão (...) de que a suspensão da exigibilidade das multas
aduaneiras decorreria do “Decreto-Lei n. 70.235/1972 c/c 151, III, do
CTN”, que seria regra específica em relação à Lei no 9.873/99, não
subsiste. A suspensão da exigibilidade das sanções administrativas
(crédito não tributário) no curso dos processos administrativos não
decorre do art. 151, III, do CTN, como é afirmado. Pelo contrário, o STJ
esclareceu no REsp no 1.381.254, de maneira categórica, “não subsistir
previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário
no arcabouço jurídico brasileiro.”, entretanto, entendeu que dia diante
dessa lacuna normativa, caberia a aplicação, por analogia, das
hipóteses de suspensão de exigibilidade do CTN aos casos concretos.
Ora, como poderia existir uma antinomia entre um dispositivo e uma
lacuna normativa? Parece-nos que a suspensão da exigibilidade dos
créditos não tributários, de caráter sancionatório, decorreria também
de outra circunstância evidenciada no precedente acima, e usada como
fundamento da analogia aplicada, qual seja, “a natureza jurídica
sancionadora da multa administrativa deve direcionar o Julgador de
modo a induzi-lo a utilizar técnicas interpretativas e integrativas
vocacionadas à proteção do indivíduo contra o ímpeto simplesmente

análise do cabimento ou não da prescrição intercorrente, o regime jurídico a que se submete o crédito em
discussão! Ora, alguém poderia indicar um dispositivo do Decreto no 70.235/72 que trate sobre os prazos de
decadência ou prescrição? Óbvio que essa missão é impossível, por se tratar de questões de direito material,
abordadas no CTN, e não processuais. Seria o mesmo que procurar o regime prescricional de determinado direito
subjetivo no âmbito do CPC/2015, e não no Código Civil, onde está disposto. Essa lógica é a mesma com os
créditos de caráter não tributário: o seu regime jurídico prescricional, incluindo a prescrição intercorrente, foi
integralmente estabelecido na Lei no 9.873/99, já analisada, apesar de eles adotarem o rito do Decreto no
70.235/72”.
Fl. 367
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punitivo do poder estatal (ideologia garantista)”. Não há que se punir o
administrado enquanto a própria ocorrência da infração ou outros
aspectos relacionados estão sendo discutidos perante a União .
Além disso, há que se relembrar que o rito do Decreto no 70.235/72 é
adotado, por remissão, para as multas administrativas aduaneiras, e que
os arts. 21, §3o e 33 desse diploma legal estabelecem o efeito suspensivo
das
impugnações
e
recursos
administrativos,
apresentados
tempestivamente, o que é fundamento suficiente para sustentar a
inexigibilidade das multas aduaneiras durante o curso do procedimento
administrativo.
E indo além, a suspensão da exigibilidade judicial da multa decorre
também do art. 1o-A, da Lei no 9.873/99 (citado acima), que estabelece
que o prazo prescricional para a ação de execução da administração
pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por
infração à legislação em vigor só se inicia a partir da constituição
definitiva do crédito não tributário, após o término regular do processo
administrativo.
Aqui sim, cabe perfeitamente o argumento do “princípio da actio nata”
(...). Se o prazo da prescrição (e não da prescrição intercorrente) se
encontra essencialmente atrelado ao nascimento do direito do ente
público de executar (...), o contrário será igualmente válido: a
possibilidade do exercício da pretensão executória se inicia junto à
prescrição correspondente. Anote-se que o raciocínio encontra respaldo
na própria Constituição Federal, que estabelece a imprescritibilidade
apenas em específicas situações, como exceção (e.g. prática de
racismo). Desse modo, cogitar a possibilidade do exercício da pretensão
executória de crédito não tributário desvinculada do início do prazo
prescricional, seria o mesmo que a incluir no rol das imprescritibilidades
constitucionais” 92 (g.n.).

3. iii. O conselheiro do CARF pode fazer distinguishing?
É evidente, por tudo que se expôs, que as súmulas, no âmbito desta Corte, são
de cumprimento obrigatório aos conselheiros que a integram ao fundamentarem as suas decisões,
mas restou igualmente claro que o microcosmos processual do tribunal tampouco se encontra
insulado com relação ao restante da comunidade jurídica e do próprio sistema jurídico brasileiro.
Em reconhecimento a este fato, a Portaria CARF no 120/2016 introduziu norma de caráter
orientativo (art. 1o, § 1o), o Manual do Conselheiro, cujo Capítulo V explicita textualmente a
possibilidade de não aplicação de súmula com a condição de que se expresse o entendimento no
voto de maneira justificada. Em primeiro lugar, trata-se de texto meramente pedagógico, que
vem a explicitar a construção em torno da correta aplicação dos precedentes. Em segundo lugar,
trata-se de disposição voltada a orientar, e não poderia ser diferente. Observe-se que também há
um manual voltado a orientar a presidência do colegiado das turmas, iniciativa em tudo elogiosa
no intento de conferir a maior impessoalidade possível às decisões. Nele, lê-se: "Por fim, os

92 Ibid.
Fl. 368
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Fl. 52 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

conselheiros devem observar os enunciados de súmula do CARF (...). Usualmente, é durante os
debates que surge a necessidade de observação das regras acima. Caso o relator deixe de
aplicar alguma delas à matéria sob julgamento, deve ficar consignado em seu voto o motivo
pelo qual entende ser inaplicável ao caso concreto” (g.n). O Manual, de maneira escorreita,
além de recordar que se trata de algo usual e de maneira alguma extraordinário, aponta à
necessidade de se “observar” a súmula e, mais, reitera que a discordância, havendo, deverá ser
fundamentada, não cabendo se desafiar a súmula mas demonstrar os motivos pelos quais ela não
se aplica àquele caso:

Fl. 369
DF CARF MF
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Fl. 53 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

O conflito entre a obrigação de seguir precedentes e a independência da
decisão fundada conduz à conclusão de que “(...) o empréstimo de efeito vinculante ao
precedente judicial não altera substancialmente a tarefa do juiz de interpretar a regra, para que
se alcance seu melhor significado, inclusive interessando aferir sobre sua efetiva adequação ao
caso concreto”93, havendo autores, com os quais não comungamos, que vislumbram a
possibilidade de uma liberdade quase incontida do aplicador,94 arredado de contornos no
processamento dos feitos e nos julgamentos sob sua batuta. O fato é que "(...) não é incomum,
seja no CARF ou no Poder Judiciário, afastar-se a aplicabilidade de uma súmula, justamente
porque sua confecção é pautada por casos concretos”.95 De fato, “(...) afastar a aplicabilidade
de súmulas, de leis, de decretos, de portarias e de outras normas complementares é o
quotidiano, é o corpo e a alma do exercício jurisdicional".96 Já na Reclamação Constitucional no
2.126, de 19/08/2002, discernia o Ministro Gilmar Mendes que “(...) o efeito vinculante (...) das
decisões não pode estar limitado à sua parte dispositiva, devendo, também, considerar os
chamados ‘fundamentos determinantes’”, o que é rotineiro mesmo na Câmara Superior de
Recursos Fiscais desta corte administrativa, como se pode perceber da leitura do Acórdão CSRF
no 9303-01542, que afastou a aplicação da Súmula CARF no 01 em virtude do fato de que a ação
judicial teria experimentado o advento da extinção sem o julgamento do mérito por conta de
desistência, tendo entendido a relatora que a disposição apenas seria aplicável nos casos “(...) em
que existe realmente (sic) concomitância”.
No Acórdão CARF no 3402-003.012, a conselheira Thais de Laurentiis
Galkowicz apresentou declaração de voto, vera preleção encomiosa, na qual explicou os motivos
pelos quais realizaria o distinguishing da Súmula CARF no 20, segundo a qual “Não há direito
aos créditos de IPI em relação às aquisições de insumos aplicados na fabricação de produtos
classificados na TIPI como NT”: as razões determinantes que conduziram à aprovação do
enunciado eram dissonantes do fato concreto, que tratava de derivados de petróleo alcançados
pela imunidade conferida pelo art. 155, § 3°, da Constituição Federal de 1988. Segundo a
relatora, a “(...) imunidade, como é consabido, é categoria jurídica que não se confunde com a
figura jurídica da ‘não incidência’”. Não se afere deste momento a correção da asserção, mas a
afirmação é prenhe em constatações: em primeiro lugar, não há nenhuma novidade no recurso ao
instituto da distinção, pois é justamente esta a tarefa daquele que se investe do mandato de
Conselheiro, em segundo lugar, não se infirma a validade do predicado sumulado, apenas a sua
condição de fundamento para o dado concreto, e o aplicador pode (= deve) fazê-lo de modo a
apresentar as suas razões. E cabe questionar como seria objeto de punição ou desforra o regular
exercício da função lecionada da seguinte forma:
“Primeiramente, ao contrário do teor do voto do Ilustre Relator, entendo
não ser aplicável a Súmula 20 do CARF ao caso. Isto porque, a presente
discussão não se restringe ao fato de os produtos da Recorrente estarem
classificados na TIPI como NT, mas sim ao entendimento, expresso na

93 MARINHO, Hugo Chacra Carvalho e, A independência funcional dos juízes e os precedentes vinculantes, in:
DIDIER JR, Fredie et al (Orgs.), , 1. ed. São Paulo, SP, Brasil: JusPodivm : Coletaneâs ANNEP : Coletaneâ
Internacional, 2015, p. 87–98.
94 Ibid.
95 ULIANA JUNIOR, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade.
96 Ibid.
Fl. 370
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Fl. 54 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

acusação fiscal, de que os produtos da Recorrente não são derivados de
petróleo (imunes) e que por isso adota-se a notação NT. Tendo isso tem
vista, é preciso lembrar que a vinculação da súmula aos precedentes
que a motivaram é obrigatória, ou seja, são os fundamentos dos
precedentes que suportam a aplicação da súmula.
O artigo 489, §1o, do Novo CPC, já em vigor, impõe nulidade a decisão
que aplicar ou deixar de aplicar súmula sem que demonstre a
pertinência ou impertinência dos seus precedentes ao caso concreto
(...).
Vê-se que o inciso V acima transcrito afirma que não corresponde a
fundamentação a decisão que simplesmente invoca um precedente ou
súmula sem demonstrar a sua pertinência com o caso concreto. Ou
seja, não basta ao julgador citar o precedente ou enunciado sumular. É
imprescindível a análise da correspondência da sua tese com o caso
debatido em juízo.
O inciso VI prevê que, para a refutação de um precedente alegado em
uma demanda, é preciso a demonstração de que os pressupostos de fato
e de direito não são os mesmos do caso concreto. Os dois incisos
trabalham o fenômeno da “distinção” ou “distinguishing”. A
“distinção” pode ser analisada com base em dois focos. O primeiro é o
método de verificar os pressupostos de fato e de direito de um
precedente ou súmula e a sua eventual correspondência com os do caso
concreto. Já o segundo é o resultado ou conclusão pela aplicação ou
pela distinção (daí o termo “distinguishing”).
No presente processo, parece-me que há consenso dessa Turma de que
são derivados de petróleo, ou seja, os lubrificantes industrializados pela
interessada, objeto da presente autuação, enquadram-se no conceito de
derivados de petróleo, e são alcançados pela imunidade conferida pelo
art. 155, § 3°, da Constituição Federal de 1988.
A imunidade, como é consabido, é categoria jurídica que não se
confunde com a figura jurídica da ‘não incidência’” (g.n.).

A Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se referiu, aplica distinguishing.
No Acórdão CSRF no 9202-006.580 os conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira,
Patrícia da Silva, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta
Cardozo, no exercício da presidência, deixaram de aplicar, à unanimidade e sem absolutamente
qualquer ressalva, a Súmula CARF no 66, segundo a qual “Os órgãos da Administração Pública
não respondem solidariamente por créditos previdenciários das empresas contratadas para
prestação de serviços de construção civil, reforma e acréscimo, desde que a empresa
construtora tenha assumido a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato
integralmente”, por entenderem que a uma fundação estadual pertenceria à administração
indireta. Qual o fundamento para extrair a administração indireta quando o comando textual
expresso do enunciado da súmula não o faz? A análise das razões determinantes dos paradigmas
que levaram à sua edição: “(...) tendo em vista que, ao editar os enunciado de súmula, os
Fl. 371
DF CARF MF
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Fl. 55 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação,
nos termos do art. 926, § 2o, do CPC, para melhor avaliar a subsunção do presente caso ao
disposto na Súmula CARF no 66, foi realizado o distinguishing entre o caso concreto
analisado e os paradigmas que orientaram a formação da Súmula mencionada. Um dos
paradigmas relevantes é o Acórdão n.o 20600.611, da Fundação Clóvis Salgado e Outros, que
nega provimento a Recurso de Ofício em razão da inexistência de responsabilidade solidária na
construção civil” (g.n.).
De igual sorte a Súmula CARF no 105, segundo a qual “A multa isolada por
falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei
no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de
pagamento de IRPJ e CSL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício”,
desafiada no caso de infrações posteriores à superveniência da Lei no 11.488/2007, como, e.g.,
no Acórdão CSRF no 9101-005.080, em que a Conselheira Andréa Duek realiza percuciente
análise da ratio decidendi dos precedentes que originaram a norma e, após a leitura de todos os
sete casos que lhe deram origem, apercebe-se que se voltaram a casos anteriores à edição da lei
em referência, restringindo-se à aplicação da multa isolada sobre estimativas relativas aos anos
de 1998 e 2003, o que implicaria, sob este raciocínio, a não incidência da súmula após a novação
legislativa:
“Ressalto que o dispositivo legal citado na súmula foi expressamente
revogado pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007, a qual conferiu
nova redação ao art. 44 da Lei no 9.430/1996.
A Lei no 11.488/2007 não apenas reduziu o percentual da multa (de 75%
para 50%) como também alterou a sua hipótese de incidência: a multa
deixou de ser exigida sobre “a totalidade ou diferença de tributo ou
contribuição” — expressão que constava no caput do art. 44 na redação
anterior, e que em grande medida foi relevante (ao menos até antes da
Lei no 11.488/2007) para assentar a jurisprudência do CARF favorável à
tese da concomitância, uma vez que vinculava a interpretação do
parágrafo 1o àquela redação do caput — para passar a ser exigida sobre
“o valor do pagamento mensal devido”. (sem mais nenhuma vinculação
ao valor do imposto ou contribuição devidos).
Ao analisarmos ainda os precedentes que deram origem à referida
súmula, editada em dezembro de 2014, vemos que todos eles (sete, ao
total) são acórdãos que analisaram a aplicação da multa isolada em
anos anteriores à edição da Lei no 11.488/2007 (mais precisamente, são
casos em que se analisou a aplicação da multa isolada sobre estimativas
relativas a anos entre 1998 e 2003).
Este fato, aliado à expressa menção, na súmula, ao dispositivo legal que
então amparava, nos autos de infração lavrados, a exigência da multa
isolada, e ao fato de que tal dispositivo encontra-se hoje revogado, me
conduzem à conclusão de que a Súmula CARF 105 não se presta a
amparar a exoneração da exigência das multas isoladas lançadas após
a citada alteração legislativa.

Fl. 372
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Fl. 56 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

É possível se discordar da relatora, a Conselheira Andréa Duek, mas o racional
do voto é hialino e busca revolver, de maneira em nosso sentir irreprochável, as entranhas dos
precedentes para neles encontrar o sentido da súmula, a sua gramática ou anatomia profunda, em
prestígio às técnicas de decisão determinadas pela legislação processual brasileira, ainda que não
se valha expressamente do jargão originário do direito comum. A eventual discordância quanto
ao mérito não macula a decisão, pois parte indissociável da própria dinâmica e razão de ser da
colegialidade, como se extrai do voto vencedor do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella que,
ademais, continua a aplicar a ratio decidendi dos precedentes informadores a todos os casos,
indistintamente, assim identificada como a censura à saturação punitiva consistente na
coexistência de duas penalidades sobre idêntica exação, comportamento revelador de que o
caminho para a expressão do dissenso é invariavelmente o voto e jamais o opróbrio ignominioso
e proditório da vergasta:
“(...) há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de
que a alteração procedida por meio da Lei no 11.488/2007 não modificou
o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei no 9.430/96,
apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal
dispositivo e alterar algumas de suas características
Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos
do § 1o do art. 44 da Lei no 9.430/96 e deslocou o item que carrega a
previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do
contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples
inadimplemento do IRPJ e da CSL (que somadas, montam em 125%
sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007,
subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal.
E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da
coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária –
uma supostamente justificada pela inocorrência de sua própria
antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo
inadimplemento,
desse
mesmo
tributo
devido
–,
que
restou
sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos
v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF no 105”.
A prática é corriqueira e não deveria causar qualquer espécie, tendo em vista
que mesmo antes da própria codificação de 2015 era praticada de maneira expressa, como no
Acórdão CARF no 2802-003.123, proferido em sessão de 10/11/2014, sob a relatoria do
Conselheiro Ronnie Soares Anderson:
SÚMULA CARF No 29. AFASTAMENTO DIANTE DA
PECULARIEDADE DO CASO CONCRETO. CO-TITULAR DE
CONTA CONJUNTA NÃO RESIDENTE.
Não obstante os termos da Súmula CARF no 29, os precedentes
que ampararam seu enunciado não se aplicam diante da
peculiaridade do caso concreto, no qual um dos cotitulares é não
residente no país.
(...) Importa ressaltar, aliás, ser inaplicável no particular os termos
da Súmula CARF no 29, segundo o quais todos os cotitulares de conta
Fl. 373
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Fl. 57 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos
nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com
base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos,
sob pena de nulidade do lançamento. Em nenhuma das decisões
que ampararam tal Súmula, a saber, os acórdãos de nos
106-17009, 102-48460, 102-48163, 104-22117, e 104-22049, foi
analisada situação similar à enfrentada nos presentes autos, qual
seja, a presença de não residente no Brasil como cotitular de conta
conjunta.
Impende, desse modo, ser realizada a devida distinção (o
“distinguishing” da common law) entre o caso concreto sob julgamento
e aqueles que ampararam a aprovação do referido enunciado, pois,
não obstante a aproximação existente entre eles, há no presente a
importante peculiaridade de que um dos co-titulares da conta no
2.152.541 não reside no Brasil. A legislação do imposto de renda, em
harmonia com o disposto no caput do art. 5o da Constituição Federal,
não diferencia os nacionais dos estrangeiros, mas sim os residentes
dos não residentes, independentemente da nacionalidade.
(...) Portanto, deve ser afastado no caso em foco a aplicação da
multicitada Súmula, por estarem presentes peculiaridades que tornam
inaplicável a tese jurídica ali firmada (‘restrictive distinguishing’)”
(g.n.).
É correto afirmar que, ao se prestigiar a distinção da previsão de uma súmula
do caso concreto com relação aos precedentes que lhe deram forma, afastando a sua aplicação
dos casos dissonantes, afirma-se, alternativamente, que ela se aplica aos casos semelhantes. Este
fenômeno da dupla componencialidade do direito que ao mesmo tempo que exclui determinados
fatos da hipótese da norma (negativo), e inclui outros (positivo), confere-lhe autoridade. Retira-
lhe a autoridade a obrigação de fazê-la cumprir sob vara, ainda que diante da discordância
fundada daquele que detinha competência para fazê-lo e, por este motivo, as dissenções devem
estar restritas aos autos. Por outro lado, o ato de declarar o espaço positivo, ou a base de
incidência da súmula, provê uma aura de validade no respeitante a seus limites, dentro dos quais,
em termos marcadamente kelsenianos, a vontade não é oponível à razão, pois nesta área
normada, sobre a qual se projeta a sombra da coleção de precedentes densificados no texto
sumular, a decisão já está posta e vincula. Porém, ultrapassada esta fronteira hermenêutica, o
aplicador é livre para desbravar o direito conforme suas convicções fundadas, liberto desta
especialíssima amarra. Assim, é possível se afirmar que, na verdade, a distinção visa, mais do
que a observância, a proteção da integridade da Súmula.
À questão sobre se o Conselheiro do CARF pode ou não fazer distinguishing,
responde-se com firmeza: o Conselheiro do CARF, aplicador/realizador de normas, faz
distinguishing desde o primeiro processo que pauta até o último dia de seu mandato.

Conclusão
Desta feita, uma vez realizada a observância estrita e detalhada da Súmula
CARF no 11, entendo que não deva ser aplicada ao presente caso. Reitero, para que reste claro,
que a súmula continua hígida e válida no ordenamento, porém, após longo arrazoado a respeito
Fl. 374
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Fl. 58 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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de como se interpretam as Súmulas, em estrito respeito e prestígio ao Regimento Interno deste
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) que integro, após a leitura atenta do
manual de julgamento do Conselheiro e do manual do Presidente de Turma e dos dispositivos do
Código de Processo Civil, e depois de estudo tão exauriente quanto possível a respeito do tema,
valendo-me do melhor de minhas faculdades e de minhas capacidades, com a mais respeitosa
vênia àqueles que entenderem de maneira contrária, entendi, após observá-la à exaustão, que seu
texto não se coaduna ao caso concreto em disputa, não se tratando O presente voto de um
“overruling”, mas de um “distinguishing” que, segundo creio, existe não para derruir, mas para
robustecer e reafirmar a autoridade da Súmula CARF no 11. Sendo esta a minha convicção, voto
com a certeza de estar a aplicar o bom direito não apenas com isenção e honestidade intelectual,
mas, sobretudo, com a coragem e a liberdade que, sei, terão o amparo institucional desta Corte
Administrativa.
Assim, conheço do recurso voluntário interposto para acolher a preliminar de
mérito de prescrição intercorrente, para lhe dar provimento, restando prejudicados os demais
argumentos.
(documento assinado digitalmente)
Leonardo Ogassawara de Araújo Branco

Declaração de Voto

Conselheira Fernanda Vieira Kotzias.
Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume bem fundamentado voto
do Conselheiro Relator Ronaldo Souza Dias, ouso dele discordar.
Nos termos da declaração de voto ora apresentada, indico as razões processuais e
materiais que me levam a concluir pela necessidade de tratamento específico aos casos de
prescrição intercorrente em casos de multa aduaneira, tal qual é o caso em apreço, os quais
ensejam, a meu ver, na não aplicação da Súmula CARF n.11.

1) Da Prescrição Intercorrente

1.1)
Do direito a não aplicação de súmula em razão de distinguishing
Antes de adentrar na análise do caso concreto, sobre a possibilidade ou não de aplicação da
prescrição intercorrente ao processo administrativo em matéria aduaneira, em razão dos eventos
ocorridos em março/2021 por ocasião do início deste julgamento, me vejo forçada a tecer alguns
esclarecimentos para amparar o direito dos julgadores deste Conselho de apresentar
distinguishing enquanto parte das prerrogativas de seu exercício funcional.
Fl. 375
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Primeiramente, cabe lembrar que o conceito de súmula, conforme ensina Fredie Didier Jr.,
nada mais é do que “o enunciado normativo (texto) de ‘ratio decidendi’ (norma geral) de uma
jurisprudência dominante, que é a reiteração de um precedente”, havendo assim “uma
evolução: precedente → jurisprudência → súmula”. Trata-se, portanto, de mecanismo para
trazer celeridade e previsibilidade ao julgamento, garantindo uma forma de tratamento uniforme
a questões análogas. Todavia, por ser a súmula apenas a “positivação” de precedentes pelo
próprio órgão julgador, esta não pode criar nada novo (para além do que os precedentes
decidiram), tampouco ser equiparada a lei.
Essas características estão explicitamente dispostas no CPC/2015, senão vejamos:
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
(...).
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória,
sentença ou acórdão, que: (...)
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
àqueles fundamentos.

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra
e coerente. (...).
§ 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias
fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Assim, resta claro que a súmula existe para trazer segurança jurídica na medida que
confere tratamento igual aos iguais, mas precisa ser analisada à luz do caso concreto para que
não implique em tratamento igual aos desiguais. Caso sua aplicação fosse mecânica e desprovida
de análise particular, casos sujeitos a enunciados de súmula poderiam ser dispensados de
julgamento por conselheiros, sendo tratados sob modalidade eletrônica, o que se sabe não ser o
caso.
Conforme muito bem constatado pela Ministra Rosa Weber por ocasião do julgamento do
RE n. 592.891 pelo plenário do STF, em que se afastou a aplicação de súmula no caso de
créditos de IPI decorrentes de insumos adquiridos da Zona Franca de Manaus, a existência de
súmula não implica em decisão pré-formulada e aplicável de forma generalizada, cabendo, ainda
assim, supera-la em razão de peculiariedades e excepcionalidades por meio de distinguishing:
“E, exatamente por se tratar, consoante já asseverado, de caso líder, cujo elemento de
distinção é a região denominada Zona Franca de Manaus – a qual se qualifica pelo
constitucional comando de incentivo ao desenvolvimento -, submetida a regime jurídico
especialíssimo e não permanente, modelo exclusivo na federação brasileira, de
inestimável relevância para a República, é imperioso, a meu juízo, emprestar à espécie
solução consentânea com as particularidades de que se reveste.
A máxima de Aristóteles de que “devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente
os desiguais, na medida de sua desigualdade”, bem como o magistral discurso Oração
aos Moços de Rui Barbosa, no sentido de que a “regra da igualdade não consiste senão
em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam”,
conduzem em percurso retilíneo à inferência de que não comportam dois fenômenos
essencialmente díspares idêntica e geral solução, sem que se incorra em contradição
lógica.
Fl. 376
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Fl. 60 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

Ensina Robert Alexy que, dentre as variantes da ideia de igualdade, a fórmula que
melhor a expressa é a de que “o substancialmente igual não pode ser tratado
desigualmente”, enquanto Ingo Wolfgang Sarlet observa “que o princípio da igualdade
encerra tanto um dever jurídico de tratamento igual do que é igual quanto um dever
jurídico de tratamento desigual do que é desigual.”
Assim, com apoio no sempre lembrado magistério de Celso Antônio Bandeira de Melo,
de que vedadas as “desequiparações fortuitas ou injustificadas” , porquanto reputo
presente fator de discrímen justificador racional da desigualação, eventual
afastamento à espécie da regra gênero da vedação do creditamento de tributo não
cumulativo quando não houver cobrança na etapa anterior não tem o condão de
afrontar o princípio da igualdade, desde que o distinguishing – incentivo ao
desenvolvimento da Zona Franca de Manaus – seja igualmente justificável à luz do
arcabouço jurídico-constitucional.
[...]
Nessa esteira, reconhecida a desigualação, não é suficiente a justificação racional ao
tratamento diverso, incumbindo ao Estado Juiz apresentar razão orientada pelo
ordenamento jurídico, a afastar a arbitrariedade. É dizer, cabe verificar se há vetor
constitucional que informe solução própria ao caso em apreço, viabilizando, a um só
tempo, uma resposta adequada – justa – e harmônica ao ordenamento jurídico, sem
que se cometa, com relação ao tratamento dispensado aos demais casos,
arbitrariedade – injusto à luz do ordenamento jurídico.
[...]
Lembro que toda regra é feita para situações gerais normais, de modo que, adotada
essa perspectiva, consideradas as excepcionalidades e peculiaridades, à luz do
postulado da razoabilidade, esta regra pode ser superada se em conflito com a
igualdade. Com efeito, a generalização da norma, diante de especificidades de um
caso concreto, pode levar à quebra do princípio da igualdade. É o caso dos autos
[...]”.

De maneira bastante semelhante, ainda que trazendo critérios mais claros à utilização do
distinguishing, o Ministro Gilmar Mendes igualmente conclui pela necessidade de afastamento
de súmula diante de alguma peculiaridade do caso em julgamento. Conforme se depreende de
sua decisão no AR 2702 AgR/PB, também levado ao plenário do STF, a análise para aplicação
ou não da regra geral do precedente ao caso concreto se baseia na verificação de quatro questões:
(i) fato relevante do caso; (ii) pretensão das partes; (iii) fundamentos justificadores; e (iv) normas
e valores incidentes. Tais critérios restam apresentados no trecho do voto abaixo transcrito:
“A distinção, ou distinguishing (ou distinguish), consiste na confrontação entre os
fatos materiais de dois casos, de modo a afastar a aplicação da ratio decidendi do
precedente ao caso em julgamento em virtude da diversidade fática. Segundo as lições
de Fredie Didier Jr, Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira:
‘Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso
concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre
os fatos concretos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à
ratio decidendi (tese jurídica) constante do precedente, seja porque, a despeito
de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade do caso em
julgamento afasta a aplicação do precedente. (...) Muito dificilmente haverá
identidade absoluta entre as circunstâncias de fato envolvidas no caso em
julgamento e no caso que deu origem ao precedente. Sendo assim, se o caso
concreto revela alguma peculiaridade que o diferencia do paradigma, ainda
assim é possível que a ratio decidendi (tese jurídica) extraída do precedente lhe
seja aplicada.’
Assim, é necessário que as partes apresentem os motivos pelos quais o precedente não
se aplicaria ao caso delas. É necessário que os autores demonstrem,
Fl. 377
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Fl. 61 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta
ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução ao caso.
[...]
A partir dos elementos de ambos os julgados, podemos concluir que: a) os fatos
relevantes dos acórdãos são os mesmos: candidatos que foram aprovados fora do
número de vagas previsto no edital do certame; b) a pretensão das partes é a mesma,
qual seja: a nomeação em concurso público; c) os fundamentos justificadores também
são os mesmos, porquanto se discute em quais hipóteses haveria direito subjetivo à
nomeação, obrigando a nomeação dos candidatos pela Administração Pública; e d) as
normas e os valores incidentes também são os mesmos, relativos ao princípio do
concurso insculpido no art. 37, inciso II, da Constituição Federal. Considerando essas
premissas, verifica-se que havia elementos, no RE 1.041.292, justificadores da
aplicação do precedente firmado no RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux, tema 784,
sendo que a mera previsão no edital de que o concurso se destinaria ao provimento de
vagas que viessem a surgir durante o seu prazo de validade não é suficiente para
afastar o paradigma do tema 784 da repercussão geral.”

Desta feita, resta claro que, tanto do ponto de vista legal, quanto pelo entendimento do
próprio STF, é legítima a apresentação de dinstinguishing e, consequentemente, afastamento de
súmula, quando verificada situação fática distinta (elemento de desigualação).
Trazendo à questão para o CARF, o art. 45, VI do Regimento Interno (RICARF) merece
especial atenção:
Art. 45. Perderá o mandato o conselheiro que:
[...]
VI - deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, bem
como o disposto no art. 62.

Pelo texto acima, verifica-se que o termo utilizado para indicar atuação punível com a
perda de mandato é “não observar”. Consultando o dicionário, tem-se como significado no
termo observar as seguintes definições: (i) fixar os olhos em; (ii) considerar com atenção,
estudar; (iii) fazer observação científica de algo.
A partir de tal esclarecimento, resta claro que o RICARF está em linha com o disposto no
art. 489, § 1o, V do CPC, visto que não pode o julgador simplesmente ignorar a súmula, sendo a
sua observação, enquanto estudo e análise científica, sempre obrigatória. Todavia, deve-se
verificar que o termo escolhido (observar) implica na conclusão de que não há obrigação do
julgador em aplicar a súmula ao concreto quando verificado que não se trata de situação fática
idêntica a dos precedentes que amparam a regra generalizadora.
Corrobora para este entendimento a instrução contida no Capítulo V do Manual do
Conselheiro (Portaria CARF n. 120/2016, p.51), que determina que “quando a matéria
tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não
se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento”.
Em adição, o RICARF traz ainda, em seu art. 71, VI, o reconhecimento expresso da
possibilidade de não aplicação de enunciado de súmula diante de análise do caso concreto:
Fl. 378
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Fl. 62 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

Art. 71. Cabe agravo do despacho que negar seguimento, total ou parcial, ao recurso
especial.
[...]
§ 2o O agravo não é cabível nos casos em que a negativa de seguimento tenha
decorrido de:
[...]
VI - observância, pelo acórdão recorrido, de súmula de jurisprudência dos Conselhos
de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, bem como das
decisões de que tratam os incisos I a IV do § 12 do art. 67, salvo nos casos em que o
recurso especial verse sobre a não aplicação, ao caso concreto, dos enunciados ou
dessas decisões.

Avaliando a jurisprudência recente do CARF, verifica-se que o entendimento que
prevalece está em perfeita sintonia com o que é aqui defendido. A verificar pelos casos recentes
em que Conselheiros puderam sustentar seu convencimento pela não aplicação de súmula ao
caso concreto – sendo, inclusive, vencidos em alguns deles –, sem que isto implicasse em
qualquer procedimento disciplinar ou cerceamento ao efetivo exercício do cargo. São exemplos
disso os casos registrados nos julgamentos dos Acórdãos 9101-005.080, 9202.006.580, 9303-
01.542, 1201-004.762, 2802-003.123, 3402-004.689 e 3402-004.614.
Na mesma esteira, deve-se lembrar que a presente Turma também utiliza do distinguishing
para afastar súmulas em determinados casos concretos, a exemplo do que frequentemente vem
ocorrendo nos casos de ação judicial coletiva não transitada em julgado em que se afasta a
aplicação da Súmula CARF n.1, conforme se verifica no Acórdão n. 3401-007.831, cujo relator
foi o atual presidente, Cons. Lázaro Soares.
Inclusive, visitando a doutrina especializada, é patente a preocupação de que a aplicação
das súmulas sejam amparadas pela atividade racional do julgador, que deve se comprometer com
a situação real do caso sob análise, por ser esta o verdadeiro elemento de produção do Direito.
Conforme pontuam Georges Abboud, Guilherme Lunelli e Leonard Schmitz em reflexão sobre
os desafios da aplicação de súmulas no Brasil, a utilização de súmulas como um super-
argumento de autoridade, confere uma falsa legitimidade e racionalidade às decisões, situação
perigosa, que compromete a legitimidade da decisão e desafia o propósito do próprio instituto:
“Sem dúvida, a súmula na maioria das vezes terá um objetivo bem delineado e
específico. Isso contudo não quer dizer que ela prescinda de interpretação (e, ainda
menos, que não seja recomendada a sua interpretação!), pois o mero aplicar
subsuntivo, mecânico, quase algorítmico de um texto é uma porta aberta ao que
chamaremos de uso estratégico da jurisdição.
O uso estratégico decorre de alguns problemas apontados neste estudo: a ideia de que
a súmula é já a norma extraída do texto; a confiança na legitimidade de uma decisão
que se limita e mencionar uma súmula, desapegada do contexto fático do caso; a
aposta na desnecessidade de interpretação de súmulas. [...]
É daí que decorrem os problemas da aplicação mecanizada – e não discursiva – de um
enunciado de súmula: pelo fato de o texto não conseguir aprisionar sentidos unívocos,
a simples transcrição de uma ementa pode dar margens a interpretações mais ou menos
elásticas do que de fato quer significar uma súmula. E, como consequência, um texto
desconexo pode ser invocado para cobrir com um véu de pretensa legitimidade um
argumento que na realidade é falho, ou até falacioso. Estaremos diante de ativismos
disfarçados.
Fl. 379
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Fl. 63 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

O equívoco, repitamos, é de paradigma, de base teórica. A comunidade jurídica admite
que o silogismo não é método decisório, mas não se dá conta do que verdadeiramente
implica essa afirmação. [...]
Trata-se de problema grave. Isso porque enquanto não houver plena convicção, entre a
comunidade jurídica, de que é necessário inserir as ementas e súmulas como parte
integrante do discurso jurídico fundamentado, haverá a possibilidade de julgamentos
exclusivamente políticos, ideológicos, pessoais, travestidos de jurídicos. Tratam-se de
julgamentos a-históricos, descomprometidos com os fatos e com a realidade.”97

Ainda que tais razões sejam mais do que suficientes para amparar o direito do julgador em
apresentar dintinsguisihng diante das peculiaridades do caso concreto, deve-se ainda mencionar a
existência de inúmeras contribuições acadêmicas relevantes sobre a questão, a exemplo do
recente artigo publicado pelo Prof. Lenio Streck sobre o perigo de penalização da análise
concreta da súmula por suposto “crime de hermenêutica” e da aula concedida pelo Min. Gilmar
Mendes ao IDP em que destacou a necessidade de não generalização das “fórmulas acabadas”
sob pena de que o direito deixe de ser pensado e sobre a importância de consideração dos
precedentes que sustentam a súmula por serem o lastro de sua aplicação.
Nestes termos, reafirmado o direito de apresentação do distinguing pelo conselheiro como
prerrogativa funcional nos termos do que determina o art. 41 do RICARF, passo à análise do
caso concreto, apresentando as razões que levam, a meu ver, a não aplicação da Súmula CARF
n. 11 ao presente processo.
1.2)
Da prescrição intercorrente em matéria aduaneira
A título preliminar, a recorrente alega ter ocorrido prescrição intercorrente no processo,
visto que o período transcorrido entre a apresentação do Recurso Voluntário e a distribuição dos
processos para o relator no CARF foi de 6 (seis) anos, tempo em que não restou realizado
nenhum ato processual.
A prescrição intercorrente caracteriza-se como uma forma de sancionar a própria
Administração que, em face de sua inércia, deixa de promover os atos necessários ao
impulso dos autos administrativos por período igual ou maior que três anos. As únicas exceções
a esta regra são taxativamente trazidas pelo art. 5o da Lei no 9.873/99, quais sejam: (i) infrações
de natureza funcional e (ii) processos e procedimentos de natureza tributária:
Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal,
direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à
legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração
permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três
anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou

97 ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme; SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Como trabalhar – e como não
trabalhar – com súmulas no Brasil: um acerto de paradigmas. In: MENDES, Aluisio; MARINONI, Luiz Guilherme,
ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (orgs.). Direito jurisprudencial II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
vol. 2, p. 645-688.
Fl. 380
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Fl. 64 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
[...]
Art. 5o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos
processos e procedimentos de natureza tributária.

A este respeito, cabe iniciar a análise do § 1o, art. 1o da lei n. 9.873/99 pelo esclarecimento
que processo e procedimento devem ser aqui encarados sem distinção. Isto porque se deve
conceber o procedimento como um gênero, de que o processo seria uma espécie, tal qual o
tratamento conferido pela Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo fiscal, a exemplo
do disposto em seus arts. 23 e 69-A:
Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de
funcionamento da repartição na qual tramitar o processo.
Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo
adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado
ou à Administração.

Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os
procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado:
I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;
II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental;
[...]

De acordo com a provocação trazida, e que repercute na discussão em voga nos círculos
jurídicos e meios de comunicação especializados, desafia-se a aplicação da Súmula CARF n.11
nos casos cuja matéria de fundo seria eminentemente aduaneira, sob os seguintes fundamentos:
(i) que a análise pautada no art. 489, §1o, V, do CPC/2015 – que indica como requisito
fundamental para aplicação da súmula deve ser a verificação de seus fundamentos determinantes
– permite verificar que todos os acórdãos que suportam a referida Sumula CARF são de natureza
tributária, referindo-se a créditos tributários, reforçando que existe diferença material que
impediria a extensão do entendimento para casos aduaneiros; e (ii) que a recém publicada
Portaria ME no 260/2020, de forma vinculante, diferencia as espécies de processos julgados pelo
CARF, aplicando tratamento diferenciado ao processo aduaneiro em relação ao tributário.
Em que pese tais argumentos, entendo que o segundo argumento não é correto. Isso porque
a Portaria ME n. 260/2020, que restringe o afastamento do voto de qualidade como critério de desempate
em votação do CARF, não deve ser vista como uma fixação de critério jurídico para diferenciação das
espécies de processos submetidos a julgamento. Isto porque tal Portaria é bastante contestável do ponto
de vista conceitual e apenas assevera a inadequação das regras atuais quanto ao universo do direito
aduaneiro. Além de inovar ao impor tratamento diferenciado para casos de empate em razão da matéria
sob votação sem que haja autorização legal para isto, a mesma não possui sequer envergadura hierárquica
adequada para esse tipo de decisão.
Fl. 381
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Fl. 65 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

Lembrando os ensinamentos do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello98, as portarias são
instrumentos administrativos próprios para produzir efeitos apenas no interior da administração, os
chamados atos internos, de forma que não deveriam se confundir com atos externos, estes sim capazes de
produzir efeitos sobre terceiros. Portanto, minhas razões de decidir não serão pautadas neste argumento.
Quanto ao primeiro ponto, sobre o conteúdo da Súmula CARF n. 11, deve-se lembrar que
seu entendimento não foi fixado pelo CARF, mas pelo antigo Conselho de Contribuintes, de
forma que foi apenas recepcionada aqui. Em termos de conteúdo, verifica-se que os problemas
de aplicação derivam da sua redação, visto que a expressão utilizada quanto a caracterização do
processo administrativo foi “fiscal” e não “tributário” – que, considerando a redação do art. 5o da
Lei no 9.873/99, seria a adequada – senão vejamos:
Súmula CARF no 11
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.

Ora, ao tratar “tributário” e “fiscal” como expressões sinônimas, a Súmula distorce as
palavras do legislador e aumenta, sem fundamento legal, as exceções à prescrição intercorrente,
o que jamais poderia ocorrer.
Ademais, analisando a base legal dos precedentes que dão ensejo à Sumula CARF n. 11,
bem como as matérias sob julgamento99, verifica-se que todos, sem exceção, tratam
exclusivamente de questões tributárias, inexistindo qualquer menção ou análise sobre processos
de natureza aduaneira. Portanto, da análise dos fundamentos determinantes (ratio decidendi),
conforme preceitua o art. 489, §1o, V, do CPC/2015, não é justificado o afastamento da
prescrição intercorrente para casos aduaneiros (e não tributários).
Neste sentido, cabe destacar que, seja pela sustentação oral da PGFN, seja no voto do
douto relator, os argumentos favoráveis a aplicação da Súmula CARF n. 11 pautam-se tão
somente nas ementas dos precedentes, não sendo explorado o contexto fático dos mesmos. Do
contrário, restaria clara a sua completa incompatibilidade com o caso concreto.
Não é demais lembrar que, enquanto o processo administrativo tributário trata
exclusivamente da cobrança e recolhimento de tributos e cumprimento de suas normas diretas, o
processo administrativo fiscal possui abrangência muito maior, englobando questões não
tributárias relativas a outros tipos de regras e obrigações impostas pelo Fisco, como é o caso do
controle aduaneiro – cujo objetivo, já pacificado neste Conselho, vai muito além da defesa dos
cofres públicos. Portanto, ainda que todo processo tributário seja fiscal, nem todo processo fiscal
será tributário.
Deve-se reconhecer que tal confusão ocorre, entre outros motivos, pela inexistência de um
procedimento administrativo aduaneiro aplicável às autuações objeto de análise pelo CARF. Tal

98 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 431.
99 Acórdãos Precedentes: 103-21113, 104-19410, 104-19980, 105-15025, 107-07733, de 11/08/2004, 202-07929,
203-02815, 203-04404, 201-73615, 201-76985.
Fl. 382
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Fl. 66 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

lacuna é objeto de fortes e contundentes críticas por parte dos especialistas na área e, de fato,
deveria ser sanada.
Contudo, o que prevalece até então é a regra disposta pelo Decreto-Lei n. 37/66, que -
apesar de defasado e problemático -, é o principal diploma legal sobre a sistemática aduaneira.
Conforme se verifica pelo disposto em seu Título V, cuja denominação já é “procedimento
fiscal”, penalidades e infrações de natureza aduaneira são subordinadas ao rito procedimental
tributário, senão vejamos:
TÍTULO V - Processo Fiscal
CAPÍTULO I - Disposições Gerais

Art.118 - A infração será apurada mediante processo fiscal, que terá por base a
representação ou auto lavrado pelo Agente Fiscal do Imposto Aduaneiro ou Guarda
Aduaneiro, observadas, quanto a este, as restrições do regulamento.
Parágrafo único. O regulamento definirá os casos em que o processo fiscal terá por
base a representação.

Ato reflexo, o Regulamento Aduaneiro, Decreto n. 6.759/2009 vai na mesma linha,
reiterando que o processo fiscal aplica-se, inclusive, para penalidades puramente aduaneiras, sem
qualquer reflexo tributário, como é o caso da pena de perdimento, em que a infração pode se dar
exclusivamente ao controle aduaneiro, sem qualquer prejuízo ao recolhimento de tributos:

Art. 707. As infrações de que trata o art. 706 (Lei no 6.562, de 1978, art. 3o):
I - não excluem aquelas definidas como dano ao Erário, sujeitas à pena de perdimento;
e
II - serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, em conformidade com o
disposto no art. 768.
[...]

TÍTULO II - DO PROCESSO FISCAL
CAPÍTULO I - DO PROCESSO DE DETERMINAÇÃO E EXIGÊNCIA DE CRÉDITO
TRIBUTÁRIO

Art. 768. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração
às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na
forma do Decreto no 70.235, de 1972 (Decreto-Lei no 822, de 5 de setembro de 1969,
art. 2o; e Lei no 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único).
§ 1o O disposto no caput aplica-se inclusive à multa referida no § 1o do art. 689.
§ 2o O procedimento referido no § 2o do art. 570 poderá ser aplicado ainda a outros
casos,
na
forma
estabelecida
pela
Secretaria
da
Receita
Federal
do
Brasil.

A ausência de um processo verdadeiramente aduaneiro faz com que todos os processos que
cheguem ao CARF, independente da natureza da matéria que serviu de base para seu
lançamento, sejam processos fiscais, o que, ainda que não seja o ideal, não pode se confundir
como se processos tributários fossem.
Fl. 383
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Fl. 67 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

Ainda sobre este ponto, vale esclarecer que, apesar do processo fiscal – seja ele aduaneiro
ou tributário – ser regido pelo Decreto n. 70.235/72, esta não é justificativa para que o CARF
deixe de aplicação a prescrição para temas não autorizados pelo legislador. Ainda que o título da
referida norma e o art. 1o possam parecer contraditórios – já que o primeiro trata de processo
fiscal e o segundo de processo tributário – resta claro que fiscal e tributário não são sinônimos e
que, as normas aduaneiras determinam o seguimento do rito do processo fiscal em razão de
conveniência e oportunidade, diferente da matéria tributária, cuja submissão ao Decreto n.
70.235/72 é explícita.
Mais do que isso, não se pode olvidar que prescrição é instituto de direito material, de
maneira que a mera utilização, “emprestada” por assim dizer, de procedimento que se diz
tributário (segundo o art. 1o do Decreto n. 70.235/72), não pode alterar a natureza da matéria sob
julgamento. O legislador, corretamente, por meio do art. 5o da Lei no 9.873/99, excepcionou duas
matérias à possibilidade de ocorrência de prescrição intercorrente, as de origem disciplinar e
tributária, não incluindo neste rol questões aduaneiras. Portanto, indiferente é o rito processual
pelo qual a questão será julgada, devendo prevalecer interpretação literal e restritiva sobre tal
exceção.
Considerando as regras da teoria moderna de precedentes, bem como o art. 489, § 1.o, VI,
do CPC/2015, entendo que o presente caso deve ser objeto de distinguishing, haja vista as
distinções devidamente apontadas (caso puramente aduaneiro), visto não ser situação análoga a
dos precedentes que sustentam que dão ensejo à Súmula (todos exclusivamente tributários).
Portanto, necessária a sustentação de distinção para não aplicação da Súmula CARF n. 11.
Voltando à metodologia fixada pelo Ministro Gilmar Mendes para verificar a aplicação ou
não da regra geral do precedente ao caso concreto, se realizarmos tal exercício à situação dos
autos, tem-se que, ainda que a pretensão das partes seja relativamente a mesma – ver encerrado o
contencioso fiscal em razão da inércia da Administração por período superior a três anos –, os
demais critérios demonstram diferenças essenciais entre os fundamentos determinantes que
amparam a Súmula e o caso sob julgamento. São eles: (i) o fato relevante é lançamento de multa
aduaneira, ao passo que os fatos dos acórdãos paradigma são todos tributários; (ii) os
fundamentos justificadores consistem na equivocada aplicação de súmula em desacordo com o
estabelecido no CPC, bem como, na conclusão de que o direito tributário e o direito aduaneiro
possuem a mesma natureza, quando é explícita a separação entre tais matérias, a começar pelo
fato de que o DL 37/66 é a fonte primordial de interpretação do direito aduaneiro e não o CTN; e
(iii) as normas e valores incidentes giram em torno de a redação da Súmula CARF n. 11 não ser
fiel ao art. 5o da Lei no 9.873/99, apesar de utiliza-la como fundamento, já que o legislador não
incluiu matéria aduaneira nas exceções à prescrição intercorrente, ao passo que nos acórdãos
paradigma, por serem integralmente tributários, a regra do art. 5o da Lei no 9.873/99 é
diretamente aplicável. Portanto, demonstrada a existência de situação particular e que, como tal,
precisa de tratamento adequado/individualizado.
Fl. 384
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Fl. 68 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

Caso, apesar de tudo o que foi dito, ainda subsista dúvida quanto a existência de dissenso
sobre o tema, o que, no mínimo, justifica o presente voto, ofereço a título de último argumento a
visão do Poder Judiciário (TRFs 2, 3 e 4) que já decidiu em mais de uma oportunidade pela
ocorrência de prescrição intercorrente a matéria aduaneira:

TRIBUTÁRIO.
ADUANEIRO.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO.
MULTA
SUBSTITUTIVA
DA
PENA
DE
PERDIMENTO.
NATUREZA
ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI 9.873/99. OCORRÊNCIA.
DESPROVIMENTO.
HONORÁRIOS
RECURSAIS.
1. O débito tem origem em multa administrativa substitutiva da pena de perdimento de
mercadoria, aplicada no exercício do poder de polícia pela Administração Aduaneira
por infração à legislação aduaneira. Não tem natureza tributária, portanto, aplicando-
se as normas da Lei 9.873/99 que estabelece prazo de prescrição para o exercício de
ação
punitiva
por
parte
da
Administração
Pública
Federal.
2. A prescrição em relação ao poder sancionador da Administração Púbica Federal
está disciplinada na Lei 9.873/1999, que estabelece três prazos que devem ser
observados: (a) cinco anos para o início da apuração da infração administrativa e
constituição da penalidade; (b) três anos para a conclusão do processo administrativo;
e (c) cinco anos contados da constituição definitiva da multa, para a cobrança judicial.
3. A prescrição intercorrente pressupõe a inércia da autoridade administrativa em
promover atos que impulsionem de maneira eficiente o procedimento administrativo de
apuração do ato infracional e constituição da respectiva multa, em período superior a
três anos. O § 1o do art. 1o da Lei 9.873/1999 reputa paralisado o processo
administrativo
desprovido
de
julgamento
ou
despacho.
4. Verificado que o processo administrativo em questão ficou paralisado por prazo
superior a três anos, reputa-se consumada a prescrição intercorrente no caso concreto.
5. Recurso de apelação desprovido. Honorários advocatícios majorados na forma do
art. 85, § 11 do CPC.
(TRF4. AC n. 5006066-10.2020.4.04.7000/PR. Rel. Roger Raupp Rios. Dj 14/04/2021)

Por fim, independentemente do resultado da presente votação, entendo que esta discussão
é altamente construtiva no sentido de apontar as lacunas e falhas do sistema atual e de provocar
autoridades e operadores do direito a buscarem soluções e modernizações às regras materiais e
processuais aduaneiras, o que é uma necessidade antiga no Brasil. Sobretudo, trata-se do
momento adequado para tanto, visto as recentes obrigações internacionais a que o Brasil se
submeteu no âmbito do Acordo sobre Facilitação do Comércio (AFC) da Organização Mundial
do Comércio (OMC) e da Convenção de Quioto Revisada da (CQR) da Organização Mundial
das Aduanas (OMA), ambas contendo claros dispositivos que obrigam os signatários a
adequarem seus procedimentos administrativos aduaneiros para serem acessíveis, transparentes e
trazerem a segurança jurídica necessária às atividades do comércio internacional.
Nestes termos, restando caraterizado que infrações e penalidades aduaneiras não possuem
natureza tributária e, portanto, estão foram do alcance da exceção contida no art. 5o da Lei no
9.873/98, por escolha do próprio legislador, bem como por todos os esclarecimentos e elementos
de desigualação aqui apresentados, entendo que a Súmula CARF n.11 não pode ser aplicada os
caso concreto, o que implica no reconhecimento de que se operou a prescrição intercorrente no
caso concreto.
Fl. 385
DF CARF MF
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Fl. 69 do Acórdão n.o 3401-009.129 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10715.730325/2012-60

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Fernanda Vieira Kotzias

Fl. 386
DF CARF MF
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DE CASTRO NETO em 26/07/2021, LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO em 26/07/2021 e FERNANDA
VIEIRA KOTZIAS em 22/07/2021.

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