Tribunal: CARF
Processo: 12719.720982/2012-94
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-05-13
Data de publicação: 2021-06-21

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. REVELIA DO CONTRIBUINTE EM AUTUAÇÃO COM APREENSÃO DE MERCADORIA E PENA DE PERDIMENTO. INOCORRÊNCIA DE MATERIALIZAÇÃO DE CRIME DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO. INOCORRÊNCIA DA HIPÓTESE LEGAL DE EXCLUSÃO.
O inciso VII, do art. 29, da Lei Complementar no 123/2006 prevê a exclusão do contribuinte optante pelo do SIMPLES Nacional quando este comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
As figuras do contrabando e do descaminho são tipos penais, cuja ocorrência e materialidade não se pode presumir pela prevalência de Autuação com apreensão de mercadorias e pena de perdimento, em razão exclusiva da revelia do contribuinte.
Logo, é improcedente o Ato Declaratório Executivo de exclusão do SIMPLES Nacional que é gerado automaticamente diante de tais circunstâncias processuais administrativas fiscais.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12719.720982/2012-94
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-005.478 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
13 de maio de 2021
Recorrente
GUILHERME PEREIRA VELHO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. REVELIA DO CONTRIBUINTE EM
AUTUAÇÃO COM APREENSÃO DE MERCADORIA E PENA DE
PERDIMENTO. INOCORRÊNCIA DE MATERIALIZAÇÃO DE CRIME
DE
CONTRABANDO
OU
DESCAMINHO.
INEXISTÊNCIA
DE
PRESUNÇÃO. INOCORRÊNCIA DA HIPÓTESE LEGAL DE EXCLUSÃO.
O inciso VII, do art. 29, da Lei Complementar no 123/2006 prevê a exclusão do
contribuinte optante pelo do SIMPLES Nacional quando este comercializar
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
As figuras do contrabando e do descaminho são tipos penais, cuja ocorrência e
materialidade não se pode presumir pela prevalência de Autuação com
apreensão de mercadorias e pena de perdimento, em razão exclusiva da revelia
do contribuinte.
Logo, é improcedente o Ato Declaratório Executivo de exclusão do SIMPLES
Nacional que é gerado automaticamente diante de tais circunstâncias
processuais administrativas fiscais.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento. Vencidos
os Conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa
Duek Simantob que votaram por negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões, quanto ao
mérito e por fundamentos distintos, as Conselheira Edeli Pereira Bessa e Livia De Carli
Germano. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os Conselheiros Edeli Pereira
Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Luis Henrique Marotti Toselli.

(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.720982/2012-94
Fl. 187
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.478 - CSRF/1a Turma
Processo no 12719.720982/2012-94

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea
Duek Simantob (Presidente em exercício).

Fl. 188
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.478 - CSRF/1a Turma
Processo no 12719.720982/2012-94

Relatório
Trata-se de Recurso Especial (fls. 153 a 161) interposto pela Contribuinte em face
do v. Acórdão no 1301-004.719 (fls. 146 a 149), da sessão de 11 de agosto de 2020, proferido
pela C. 1a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção deste E. CARF, que negou provimento ao
Recurso Voluntário apresentado pela Contribuinte. Confira-se sua respectiva ementa:

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
HIPÓTESE DE EXCLUSÃO DE OFÍCIO.
Exclui-se de ofício do SIMPLES, dentre outras hipóteses, a pessoa jurídica que
comercializar objeto de contrabando e descaminho (artigo 29, VII, da Lcp
123/2006). Exclusão efetuada após a aplicação da pena de perdimento de
mercadoria.
Recurso Voluntário conhecido e não provido.

Em resumo, a contenda tem como objeto a exclusão da Contribuinte do SIMPLES
Nacional, procedida pela constatação da comercialização de mercadorias supostamente fruto de
contrabando, com base no artigo 29, VII, da Lei Complementar no 123/2006, com efeitos a partir
de 01/06/2012, consequência de Autuação com pena de perdimento, objeto dos Autos no
12719.720820/2012-56 e no 12719.720823/2012-90.

A seguir, para um maior aprofundamento, adota-se trecho do relatório do v.
Acórdão de Recurso Voluntário, ora recorrido:

GUILHERME PEREIRA VELHO - ME recorre a este Conselho Administrativo
pleiteando a reforma do acórdão proferido pela 2a Turma de Julgamento da
DRJ/BEL que NEGOU PROVIMENTO à Manifestação de Inconformidade
apresentada.
Trata o presente processo de exclusão do Simples, mediante Ato Declaratório
Executivo da DRF de origem, com base no artigo 29, VII, da Lei Complementar
123/2006, com efeitos a partir de 01/06/2012, pelo motivo de comercialização
de mercadorias objeto de contrabando, conforme auto de infração (com
apreensão de mercadoria), lavrado em 08/06/2012, objeto dos processos
12719.720820/2012-56 – 12719.720823/2012-90.
Quando da lavratura do Auto de Infração com apreensão de mercadoria objeto
de contrabando, foi oportunizado ao autuado impugnar a autuação no prazo de
vinte dias da data da ciência (conforme artigo 27, §1o, do Decreto-Lei
1.455/76) o que, entretanto, não foi feito, tendo sido o contribuinte declarado
revel, com a aplicação da pena de perdimento que resultou na expedição do
Ato Declaratório Executivo no 117, de 13 de maio de 2014, ora em análise.
Fl. 189
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.478 - CSRF/1a Turma
Processo no 12719.720982/2012-94

Cientificado da exclusão, o contribuinte apresentou manifestação de
inconformidade alegando questões relacionadas à autuação de apreensão de
mercadorias, a saber:
As alegações do Auto de Infração demonstram-se precárias e sem fundamentos,
posto que inicialmente, a Impugnante cumpriu com todas as determinações
emanadas pela fiscalização, conforme relatado inclusive no corpo do
documento denominado "Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias" n°
XR00859 Na "Relação de Mercadorias", parte integrante do Auto de Infração,
constam 39 bolsas descritas de forma unilateral pela RFB, compostas ao final
com o termo "China", sem relatos de quais parâmetros adotados para a
descrição inserida no ato fiscal, tão pouco a origem da presunção que gerou a
pena de perdimento à Impugnante.
Os atos praticados pela Receita Federal, por meio de sua equipe de Ordem de
Vigilância e Repressão não tem embasamento fático ou legal.
No documento fiscal de aquisição de mercadorias apresentado pela
Impugnante, constam, dentre outras mercadorias, 47 (quarenta e sete) unidades
do produto denominado "BOLSA" com códigos diversos, inclusive sendo
inserida pelo emitente as devidas classificações fiscais das mercadorias,
conforme se extrai da Tabela TIPI sob os código 4202.22.10 (30 unidades),
4202.29.00 (17 unidades) quantidade que supre com distância os produtos
retidos pela fiscalização.
Esclareça-se que a descrição dos fatos também não se coaduna com a
capitulação do "Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias", posto que
apesar do DANFE apresentado, emitido por terceiros (fornecedor), conter os
requisitos exigidos para emissão de documento fiscal eletrônico, foi dado pela
fiscalização como contendo descrição genérica de produtos.
Antes de ser permitida a exclusão de ofício do Simples Nacional nos termos do
dispositivo supra é necessário que se percorra todas as regras do Direito Penal
positivo, visto que ocorre sob a presunção de uma ação criminosa, quando na
verdade seria necessária uma sentença penal condenatória transitada em
julgado.
Inexistindo o fato gerador que ocasionou a exclusão do SIMPLES Nacional,
outra medida não se ajusta, senão o cancelamento do Ato Declaratório
Executivo 117/2014, por inexistência de infração fiscal.
Ao se debruçar sobre a questão, a DRJ/BEL julgou improcedente o pleito do
contribuinte, sob o entendimento, em síntese, de que:
- o ato de exclusão preenche todos os requisitos formais e materiais
estabelecidos pela legislação, constando a descrição clara e precisa dos fatos
que deram origem ao ato, não havendo que se falar em nulidades, portanto.
- no mérito, a exclusão do simples se deu em razão da comercialização de
mercadorias objeto de contrabando; a verificação da infração se deu nos
processos 12719.720820/2012-56 e 12719.720823/2012-90, que foram julgados
em desfavor do contribuinte, resultando na pena de perdimento aplicada após a
verificação da revelia; tendo em vista que as alegações do contribuinte se
referem à autuação sofrida pela comercialização de mercadoria objeto de
contrabando ou descaminho, essas deveriam ter sido apresentadas naqueles
processos e não no presente, que trata da sua exclusão do Simples.
-
Como
conseqüência
da
manutenção
da
autuação
no
processo
No12719.720820/2012-56
-
12719.720823/2012-90,
que
apurou
a
Fl. 190
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.478 - CSRF/1a Turma
Processo no 12719.720982/2012-94

comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, a
exclusão tratada no presente processo, é igualmente procedente.
Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário repisando os
argumentos já trazidos aos autos, requerendo o cancelamento do ato executivo
que o excluiu do Simples.
É o relatório.

Como visto, a DRJ negou provimento à Manifestação de Inconformidade
apresentada (fls. 100 a 103), entendendo que estava caracterizada e prevaleceu a consumação da
conduta pela Contribuinte de comercialização de mercadoria, objeto de contrabando.
Inconformada, a ora Recorrente apresentou Recurso Voluntário a este E. CARF, reiterando seus
argumentos, defendendo diversas falhas no ato de exclusão e a ausência de materialidade
criminal de sua conduta.

Quando do julgamento de tal Apelo, entendeu a C. Turma Ordinária a quo pela
sua improcedência, mantendo a exclusão procedida.

Posteriormente, foi interposto pela Contribuinte o Recurso Especial, ora sob
julgamento, demonstrando a suposta existência de dissídio jurisprudencial, trazendo decisão
singular em que se entendeu pela insuficiência do silêncio da contribuinte no processo de
Autuação e Apreensão de mercadorias para a caracterização dessa motivação excludente do
regime do SIMPLES Nacional, sendo necessária a prova específica do crime.

Processado, o Apelo Especial do Contribuinte, este teve seu seguimento
determinado por meio do r. Despacho de Admissibilidade fls. 175 a 179, entendo que
devidamente configurado o dissenso jurisprudencial defendido pelo contribuinte a partir do
cotejo entre o Acórdão no 1301-004.719, ora recorrido, e o Acórdão paradigma no 1201-
003.900.

Em seguida, a Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões (fls. 182 a 184), não
questionando o conhecimento do Recurso Especial da Contribuinte, mas apenas a manutenção do
v. Acórdão recorrido.

Em seguida, o processo foi sorteado para este Conselheiro relatar e votar.

É o relatório.

Fl. 191
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.478 - CSRF/1a Turma
Processo no 12719.720982/2012-94

Voto
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator.

Admissibilidade

Inicialmente, reitera-se a tempestividade do Recurso Especial do Contribuinte.
Considerando a data de sua interposição, seu conhecimento está sujeito à hipótese regida pelo
art. 67 do Anexo II do RICARF vigente.

Conforme relatado, a Fazenda Nacional não questiona o conhecimento do Apelo
da Contribuinte em Contrarrazões.

Assim, considerando o silêncio quanto ao conhecimento do Apelo da
Contribuinte, uma simples análise do v. Acórdão no 1201-003.900, trazido como paradigma para
questionar a matéria da possibilidade de exclusão do SIMPLES Nacional, com base no artigo 29,
inciso VII, da Lei Complementar no 123/2006, como consequência de revelia em face de
Autuação com pena de perdimento, objeto de expediente específico, evidencia a certa similitude
fática e a notória presença de divergência com o entendimento estampado no v. Acórdão no
1301-004.719, ora recorrido.

Registre-se que em ambos os v. Arestos o contribuinte foi revel nos processos
referentes às Autuações com pena de perdimento, prevalecendo as exigências e as penas pela
inércia dos contribuintes.

Arrimado também na hipótese autorizadora do §1o do art. 50 da Lei no 9.784/99,
entende-se por conhecer do Apelo interposto, nos termos do r. Despacho de Admissibilidade de
fls. 182 a 184.

Mérito

Adentrando ao mérito do Recurso Especial interposto pela Contribuinte, passa-se
a apreciar a matéria submetida a julgamento, qual seja, o silêncio do contribuinte no processo
administrativo que cuida da apreensão de mercadorias supostamente objeto de contrabando ou
descaminho é suficiente para provocar o perdimento de tais mercadorias, mas não para
fundamentar a exclusão do contribuinte do Simples Nacional.

Fl. 192
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.478 - CSRF/1a Turma
Processo no 12719.720982/2012-94

A Recorrente, em suma, alega que os efeitos decorrentes da exclusão do regime
especial de tributação só podem ser aplicados se o agente fiscal comprovar a efetiva prática da
conduta que resta consignada no tipo legal, sob pena de não subsunção do lato à norma.

E acrescenta que no caso em apreço, para fins da exclusão da ora Recorrente, o
Fisco deveria ter comprovado a efetiva ocorrência de contrabando ou descaminho nos autos do
próprio processo administrativo que trata da exclusão.

Esclarece que não foi o que ocorreu. O Ato Declaratório Executivo foi emitido,
em caráter automático, em virtude da aplicação da pena de perdimento no âmbito do processo
administrativo n. 12719.72820/2012-56, no qual houve a lavratura de Auto de Infração com
apreensão mercadorias, em que o contribuinte foi considerado revel.

Concluindo que não houve a comprovação da ocorrência do ilícito, para fins de
exclusão da Recorrente do Simples Nacional. Não houve qualquer demonstração de que as
mercadorias comercializadas eram objeto de contrabando ou descaminho, para além das
circunstâncias já verificadas no procedimento próprio que acarretou no perdimento de tais
mercadorias.

Posto isso, temos que no v. Acórdão recorrido se alcançou o entendimento de que
a prevalência da Autuação que aplicou a pena de perdimento, ainda que por revelia da
Contribuinte, bastaria para, satisfatoriamente, acionar a hipótese legal do artigo 29, inciso VII, da
Lei Complementar no 123/2006.

Confira-se a íntegra do voto prevalecente do I. Relator:

O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual, dele conheço.
Analisando o que dos autos constam, entendo que não merece guarida a
pretensão do recorrente, haja vista que toda a sua peça recursal intenta, sem
sucesso, descaracterizar a suposta comercialização de mercadorias objeto de
contrabando, discussão alheia à lide.
Os tópicos do recurso são:
3.2. DA SUPOSTA COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS OBJETO DE
CONTRABANDO OU DESCAMINHO
3.2.1. Da falta de identificação perfeita dos produtos inseridos no documento
fiscal de aquisição de mercadorias
3.3. DA DISPARIDADE ENTRE A CAPITULAÇÃO E O SUJEITO PASSIVO
(do auto de infração)
3.4. DA RESPONSABILIDADE PELA EMISSÃO DA NOTA FISCAL
3.5. DOS EFEITOS DA EXCLUSÃO DA EMPRESA DO SIMPLES
Fl. 193
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.478 - CSRF/1a Turma
Processo no 12719.720982/2012-94

3.6. DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Com exceção do item 3.5., onde o recorrente menciona que a sua exclusão do
Simples lhe acarretaria em graves problemas de ordem tributária e financeira,
todos os demais tópicos de defesa dizem respeito ao auto de infração de
comercialização de mercadoria objeto de contrabando.
Entretanto, o recorrente menciona no início do Recurso Voluntário que optou
por não apresentar recurso ao ato fiscal, por entender que não haveria
alegações suplementares que pudessem contrapor a pena aplicada.
Ora, não havendo a descaracterização da infração, nos processos em que
foram autuadas, não há outra medida a ser tomada no presente, senão a
manutenção da exclusão do Simples, por expressa previsão legal, vide artigo
29, VII, da Lcp 123/2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
[...]
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, para no mérito, negar-
lhe provimento. (destacamos)

Pois bem, analisando as circunstâncias do caso em tela, especificamente o
Relatório Fiscal da Autuação referente à apreensão de mercadorias (fls. 9 e 10), temos que assim
foi motivada a retenção dos bens da Contribuinte:

Quando perguntados sobre se todas as mercadorias expostas a venda tinham
comprovação de sua entrada por Nota Fiscal, o proprietário respondeu que a
maioria tinha Nota Fiscal de Aquisição. Declarou ainda que adquiria muitas
mercadorias diretamente em São Paulo, com pagamento à vista e efetuava o
transporte diretamente em ônibus.
Isto posto, ficou evidente que algumas mercadorias poderiam não apresentar
cobertura de Nota Fiscal de Entrada, embora naquele momento, houvesse
dificuldade em identificar as mercadorias e as Notas Fiscais correspondentes.
Na continuação dos trabalhos a Equipe de Repressão, decidiu promover a
retenção de um pequeno conjunto de bolsas, para as quais não foi possível com
as Notas Fiscais apresentadas fazer a vinculação entre a mercadoria e a
correspondente nota fiscal, tendo sido o interessado Intimado para junto à RFB
as Notas Fiscais correspondentes.

E, como vastamente noticiado nos autos, a Contribuinte não se defendeu de tal
acusação, subsistindo o Auto de Infração e a pena de perdimento dos bens, gerando,
automaticamente, a exclusão da Contribuinte do SIMPLES Nacional pelo motivo de
comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.

Fl. 194
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.478 - CSRF/1a Turma
Processo no 12719.720982/2012-94

Entende este Conselheiro que, certamente, não houve qualquer prova, cabal e
definitiva, que a Contribuinte praticou a comercialização de mercadorias objeto de contrabando
ou descaminho.

Não há dúvidas que a sua revelia naquele outro processo administrativo referente
à infração apurada, em nome da presunção de legitimidade dos atos administrativos, fez
prevalecer a exação e as penalidades correspondentes – nada mais correto e lícito, dentro da
ordem jurídica vigente.

Porém, tal prevalência não é capaz de gerar uma verdadeira presunção da prática
de contrabando e descaminho.

Ora, contrabando e descaminho são tipos penais delineados nos arts. 334 e 334-A
do Código Penal vigente, que abarcam uma séria de condutas e práticas para a sua materialização
(lembrando que os fatos apurados nessa demanda ocorreram antes da vigência da Lei no
13.008/14). Constatar a ocorrência de tipos penais demanda a comprovação específica,
construída pelo agente acusador, de modo que a exprimir, satisfatoriamente, a concretude da
ocorrência das hipóteses legais previstas como crime.

Data maxima venia, não é o que se verifica no Relatório Fiscal e nas demais
provas colhidas nos autos do processo administrativo no 12719.72820/2012-56, onde se
apreendeu mercadorias as quais a Contribuinte não conseguiu, naquele momento, fazer a
demonstração satisfatória para a Autoridade Fiscal que constavam, individualmente, das Notas
Fiscais apresentadas.

A Lei Complementar no 123/2006, no inciso VII do seu art. 29 não trouxe a
previsão de lavratura e manutenção de Auto de Infração com apreensão de mercadorias, com a
aplicação de pena de perdimento, como hipótese de exclusão do contribuinte; o Legislador foi
claro em tal item: é necessário que o contribuinte seja flagrado comercializando mercadorias
fruto dos crimes de contrabando ou descaminho.

Não há identidade, confusão ou fungibilidade entre tais ocorrências, juridicamente
distintas em sua natureza e efeitos, de modo que não houve, no presente caso, a prova satisfatória
de prática dos crimes de contrabando e descaminho, sendo improcedente o ADE no ADE no 117
DRF Florianópolis/SC, de 13 de maio de 2014 - produzido automaticamente em face da
Autuação sofrida e não combatida.

Nessa esteira, alinha-se com aquilo registrado no v. Acórdão no 1201.003.900,
paradigma, proferido pela C. 2a Turma Ordinária da 1a Câmara da 1a Seção desse E. CARF, de
relatoria do I. Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, publicado em 04/08/2020:

Fl. 195
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.478 - CSRF/1a Turma
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ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. REVELIA DO CONTRIBUINTE NA
DISCUSSÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO COM APREENSÃO E PENA DE
PERDIMENTO DE MERCADORIAS DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA.
CRIME DE DESCAMINHO PRESUMIDO. IMPROCEDÊNCIA.
Não tendo a fiscalização comprovado a autoria do ilícito, insubsistente é o ato
de exclusão do Simples Nacional fundado na comercialização ou exposição à
venda de mercadorias objeto de descaminho ou contrabando.

Diante do exposto, voto por dar provimento ao Recurso Especial da Contribuinte,
reformando o v. Acórdão no 1301-004.719, para cancelar o ADE no 117, de 13 de maio de 2014,
prolatado pela N. Delegacia da Receita Federal do Brasil em Florianópolis/SC.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella

Declaração de Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA
Esta Conselheira acompanhou o I. Relator em suas conclusões para dar
provimento ao recurso especial, mas discordando de suas premissas, em especial quanto à
impossibilidade de a revelia no processo administrativo de apreensão de mercadorias, afirmadas
como oriundas de contrabando ou descaminho, autorizar a exclusão do Simples Nacional. Isto
porque, conforme as características da acusação fiscal nos autos da apreensão, a revelia pode,
sim, evidenciar a prática que autoriza a exclusão, qual seja, a comercialização de mercadorias
objeto de contrabando ou descaminho, nos termos do art. 29, inciso VII da Lei Complementar no
123/2006.
Veja-se que a lei não estabelece a prática de contrabando ou descaminho como
motivo para exclusão, mas apenas a comercialização de mercadorias com esta origem, do que
decorre a obrigação do comerciante, também imposta por outras normas tributárias, de manter
documentação regular da aquisição dos produtos a serem revendidos. Desnecessário, assim, que
o Fisco prove a efetiva ocorrência de contrabando ou descaminho, o que demandaria, inclusive,
a identificação do agente do crime. Deve o sujeito passivo, para usufruir do regime simplificado
de recolhimento, demonstrar que as mercadorias por ele comercializadas foram regularmente
adquiridas no mercado interno ou externo e, na ausência desta prova, resta caracterizada a
hipótese de exclusão.
Fl. 196
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.478 - CSRF/1a Turma
Processo no 12719.720982/2012-94

Neste contexto, a aplicação da pena de perdimento do processo de apreensão de
mercadorias de origem estrangeira pode autorizar a conclusão, sim, que o sujeito passivo estava
comercializando mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, provando-se por indícios
consistentes e convergentes esta condição.
Frise-se: a exigência aqui em debate é dirigida ao sujeito passivo que pretende
usufruir de regime favorecido de tributação. Não está em debate a qualidade da prova para
caracterização dos crimes de contrabando ou descaminho.
Como bem consignado no paradigma, na pena de perdimento, a infração é
aduaneira, mais ampla e impõe ao contribuinte o ônus de comprovar a regular importação de
mercadorias por ele colocadas à venda ou mantidas em sua posse. Decorrência lógica dessa
premissa é, na hipótese de não ser desconstituída a pena de perdimento, restar incomprovado,
pelo sujeito passivo, a regular importação das mercadorias apreendidas. Assim, se tais
mercadorias têm origem estrangeira, pode haver indícios consistentes e convergentes de que o
sujeito passivo, comerciante e optante pelo Simples Nacional, operava com mercadorias objeto
de contrabando ou descaminho.
A Lei Complementar no 123/2006 não exige a prova cabal de que o contribuinte
de fato tenha importado ou adquirido mercadoria importada irregularmente, como expresso no
paradigma. A exigência legal é de demonstração de que mercadorias com esta origem,
independentemente de quem tenha praticado o crime de contrabando ou descaminho, foram
expostas a venda por sujeito passivo comerciante e optante e pelo Simples Nacional. Assim,
discorda-se aqui, também, da afirmação posta na sentença confirmada pela Primeira Turma do
TRF da 4a Região na Apelação no 5003946-75.2017.4.04.7104, referida no paradigma, no sentido
de que a causa jurídica para a decretação da exclusão do regime do SIMPLES nacional ,
diferentemente do perdimento – em que basta o silêncio do contribuinte – deve ser a constatação
da prática do ilícito de contrabando ou descaminho. Basta a autoridade fiscal provar que as
mercadorias comercializadas têm origem estrangeira e que não seja provada a sua importação
regular.
Por certo, como também referido nessa sentença, o sujeito passivo pode avaliar se
tem interesse em questionar a apreensão das mercadorias, especialmente considerando o seu
valor e o custo da defesa, e preferir perdê-las, a sofrer o encargo de provar administrativamente a
importação regular. Contudo, ao fazer esta escolha, sua revelia soma-se como indício da prática
impeditiva da permanência no regime simplificado de recolhimentos e lhe impõe o ônus de
demonstrar, no âmbito do processo administrativo de exclusão do Simples Nacional, que não
realizou a prática prevista no art. 29, inciso VII da referida Lei.
Assim, é neste labor que deve ser avaliado se sujeito passivo logrou sucesso.
Como alegado em recurso voluntário, a apreensão em tela se deu em relação a
produtos considerados sem cobertura de documento fiscal idôneo sob a tese de conterem
indícios de importação irregular, infração punível com pena de perdimento e, embora ele tenha
comparecido ao órgão fiscalizador em posse dos documentos fiscais relativos aos produtos
apreendidos, na sua confrontação com os volumes apreendidos a autoridade fiscal concluiu que
não restaram “perfeitamente indicados” no documento fiscal de aquisição pela recorrente,
posto que não informava a marca e modelo dos produtos, promovendo a aplicação da pena de
perdimento, contra a qual a Contribuinte optou não recorrer.
Fl. 197
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.478 - CSRF/1a Turma
Processo no 12719.720982/2012-94

Ocorre que, desde a manifestação de inconformidade, a Contribuinte argumenta
que as mercadorias apreendidas não tem origem ilícita, e especificamente reiterou, em recurso
voluntário, que:
Porém ao confrontar os produtos com as descrições contidas nas notas fiscais de
aquisição, emitidas por terceiros, foi detectado pelo agente fiscal a ausência de alguns
dados inseridos no documento fiscal, relativos à marca e modelo das mercadorias
apreendidas, alegando que as descrições estariam incompletas e não se alinhariam com
as descrições determinadas pela própria fiscalização.
Desse simples fato, surgiu a presunção de que as mercadorias teriam sido ingressadas no
território nacional por origem clandestina e, portanto, seria aplicada à Recorrente a pena
de perdimento.
Ao dispensar análise ao presente caso, é de fácil verificação que o SIMPLES fato de ter
o agente fiscal entendimento diferente sobre a marca e modelo dos produtos, levou a
Recorrente a ser julgada e condenada na Receita Federal de São José/SC, por crime
devidamente tipificado em lei penal, sem observância dos critérios atinentes ao
procedimento condenatório, que posteriormente serviria, em continuidade à
discricionariedade da fiscalização como capitulação para fundamentar a Exclusão de
ofício da Recorrente do regime simplificado de Tributação – SIMPLES Nacional.
Mais à frente, a Contribuinte se estende em afirmar a correspondência entre as
mercadorias apreendidas e a descrição consignada pelo fornecedor na nota fiscal apresentada à
Fiscalização, contendo 47 (quarenta e sete) bolsas, em número superior às 39 (trinta e nove)
apreendidas, questionando a presunção de irregularidade pautada no simples fato do produto ser
descrito em parte com a denominação “China” pela própria RFB e as consequências que lhe
são atribuídas por divergência originada entre as descrições realizadas pela fiscalização e
aquelas contidas no documento fiscal de aquisição do contribuinte (emitido por terceiro), além
de referir a conformidade da descrição contida na nota fiscal com as regras do Sistema Público
de Escrituração Digital impostas às empresas com maior número de operações e faturamento
mais elevado que a Recorrente ou seu fornecedor.
Confirma-se no Auto de Infração às e-fls. 04/06 que a autoridade fiscal pautou
suas conclusões nas exigências do Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto no 7.212/2010 –
RIPI/2010, acerca da descrição exigida em nota fiscal para “Dados do Produto”, concluindo que:
A descrição genérica dos produtos (BOLSA) na nota fiscal apresentada não ampara os
produtos de origem estrangeira (China) retidos que apresentam indicação de marca e/ou
modelo, ainda mais, porque no dia da fiscalização, conforme Relatório Fiscal anexo,
quando o proprietário foi perguntado se todas as mercadorias expostas à venda tinham
comprovação de sua entrada por nota fiscal, respondeu que a maioria tinha nota fiscal
de aquisição, ou seja, nem todas as mercadorias expostas à venda foram adquiridas com
nota fiscal. Outra informação relevante neste contexto é o fato de que o fornecedor em
questão não tem nenhum registro de importação de mercadorias, conforme se observa
no dossiê RADAR anexo;
Ou seja, sem caracterizar o emitente da nota fiscal como importador, a autoridade
fiscal concluiu que a descrição nela consignada era insuficiente, frente às exigências do
RIPI/2010, para correlacioná-la com as mercadorias de origem estrangeira apreendidas, também
suscitando que poderia haver correspondência deste documento fiscal com outras mercadorias de
origem nacional que estavam expostas no estabelecimento. Sob esta premissa, concluiu que o
interessado não logrou comprovar a regular importação/aquisição das mercadorias
estrangeiras retidas, o que demonstra que estas mercadorias de origem estrangeira,
encontradas nas dependências do estabelecimento comercial e retidas pela fiscalização,
Fl. 198
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.478 - CSRF/1a Turma
Processo no 12719.720982/2012-94

entraram no território nacional de forma clandestina, estando, portanto, sujeitas à apreensão
para aplicação da penalidade de perdimento.
Como dito, o sujeito passivo optou por não discutir o perdimento, e na sequência
foi proposta a sua exclusão do Simples Nacional em decorrência da constatação de existência de
mercadorias objeto do contrabando ou descaminho sendo comercializadas no estabelecimento
da pessoa jurídica em questão.
Diz o Código Tributário Nacional em seu art. 112 que a lei tributária que define
infrações deve ser interpretada da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida
quanto, dentre outros aspectos à natureza ou às circunstâncias materiais do fato (inciso II). E,
no presente caso, há dúvida razoável quanto ao fato de as mercadorias apreendidas serem objeto
de contrabando ou descaminho. Restou provado tratar-se de mercadorias de origem estrangeira
mas, assim como há a possibilidade de a nota fiscal de aquisição corresponder a mercadorias
presentes no estabelecimento e que não foram apreendidas, há também a possibilidade de o
fornecedor das mercadorias ter adquirido as mercadorias de um importador, e assim interpretar
que não estava obrigado à descrição exigida para os produtos, do que decorre a dúvida se as
mercadorias apreendidas corresponderiam, ou não, aos produtos adquiridos daquele fornecedor.
Estas as razões para concluir que, nestes autos, o sujeito passivou logrou suscitar
dúvida razoável acerca da infração que lhe foi imputada e ensejou sua exclusão do SIMPLES
Nacional, e assim DAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA

Declaração de Voto

Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto.

Quanto ao conhecimento do Recurso Especial, acompanhei o voto do ilustre
Relator, Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella.
Entretanto, quanto ao mérito, peço vênia para discordar do bem fundamentado
voto.
Conforme relatado, nos presentes autos discute-se as exclusão do contribuinte do
Simples Nacional em razão da comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho.
Para o ilustre Conselheiro Relator, “não houve qualquer prova, cabal e definitiva,
que a Contribuinte praticou a comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho”.
Ocorre que o Ato Declaratório Executivo de exclusão do contribuinte do Simples
Nacional foi emitido em razão do que ficou consolidado no processo administrativo no
12719.72820/2012-56, no qual, após lavratura de Auto de Infração com apreensão mercadorias,
o contribuinte, devidamente intimado, foi considerado revel.
Fl. 199
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.478 - CSRF/1a Turma
Processo no 12719.720982/2012-94

Em razão da definitividade do Auto de Infração lavrado, assim como da aplicação
da pena de perdimento das mercadorias apreendidas, a Representação Fiscal para Fins Penais de
que trata o processo no 12719.720823/2012-90 foi encaminhada ao Ministério Público Federal,
comunicando ao Parquet a “ocorrência de fatos que, em tese, configuram crime de Descaminho,
definido pelo art. 334 do Código Penal”. (fl. 3 daqueles autos)
Considerando-se que o inciso VII do art. 29 da Lei Complementar no 123/20061
elenca como razão suficiente para exclusão do Simples Nacional o ato de “comercializar
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho”, não se exigindo condenação ou qualquer
outras consequências para que a exclusão seja realizada, entendo que a matéria encontra-se
definitivamente decidida no âmbito administrativo, não mais cabendo sua rediscussão nos
presentes autos.
Admitir-se a análise dos fatos tratados em outro processo administrativo, com a
devida vênia, abre a possibilidade, em tese, de termos decisões conflitantes sobre os mesmos
fatos. Explico.
No caso concreto, o contribuinte não se defendeu no processo relativo ao Auto de
Infração e em que foi aplicada a pena perdimento de bens apreendidos, mas poderia tê-lo feito.
A possibilidade de análise das provas ou circunstâncias que redundaram nas
penalidades aplicadas no processo principal (com decisão definitiva no âmbito administrativo)
ser analisada em processo decorrente possibilita, em tese, que, sobre os mesmos fatos, hajam
decisões conflitantes no âmbito administrativo, não passíveis de uniformização de entendimento,
o que, com as escusas devidas aos que pensam em sentido contrário, demonstra a incorreção do
procedimento adotado.
Por essas razões, encaminho meu voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso
Especial.

(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto

Declaração de Voto

Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli
Manifestei interesse em apresentar a presente declaração de voto a fim de
evidenciar o critério jurídico que venho utilizando para julgar casos de exclusão de Simples
oriundos da aplicação da pena de perdimento de bens considerados objeto de contrabando ou
descaminho.
Registre-se, aqui, que em Sessão de julho de 2020, fui relator de três processos
que envolviam exatamente essa matéria, sendo que em um deles o recurso voluntário foi provido

1 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
[...]
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
[...]
Fl. 200
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.478 - CSRF/1a Turma
Processo no 12719.720982/2012-94

(Acórdão 1201-003.900 – paradigma do recurso especial ora em análise) e os outros dois
improvidos (Acórdãos 1201-003.899 e 1201-003.901).
Em linhas gerais, a controvérsia diz respeito à legitimidade ou não da exclusão do
contribuinte no Simples Nacional ante a caracterização de prática de venda de mercadorias
objeto de crime de contrabando ou descaminho previstos na época dos fatos no artigo 334 do
Código Penal, dispositivo este que possuía a seguinte redação:

Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o
pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de
mercadoria:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
§ 1o - Incorre na mesma pena quem:
[...]
c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em
proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial,
mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou
importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no
território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;

Aos olhos da fiscalização, a aplicação da pena de perdimento de bens encontrados
no estabelecimento de contribuinte inscrito no Simples em procedimento que culminou na
lavratura de Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias consideradas objeto de
contrabando ou descaminho, tramitado sob revelia, por si só já seria suficiente para excluir a
empresa do regime tributário simplificado com fundamento no art. 29, VII, da LC 123/06, in
verbis:

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;

Já os contribuinte costumam alegar, como preliminar, que a exclusão do Simples
com base na regra do inciso VII em questão pressupõe a existência de sentença penal
condenatória transitada em julgado, bem como que devem os Julgadores ainda levarem em conta
o princípio da insignificância do Direito Penal. No mérito, não raramente costumam argumentar
a nulidade do ato de exclusão por falta de motivação adequada acerca da subsunção do fato
(conduta) à norma excludente (comercializar bem objeto de crime de descaminho ou
contrabando) e, a depender do caso, ainda questionam a materialidade do crime a partir do
confronto entre os elementos fáticos expostos e as provas apresentadas.
Nesse contexto, cumpre observar que o presente Julgador segue a “posição
intermediária”, entendendo que a procedência ou não do ato de exclusão fundado no art. 29, VII,
deve ser aferida, caso a caso, com base nos elementos fáticos e provas constantes dos autos.
Assim, se o relatório fiscal e o auto de apreensão apresentarem indícios que, somados, permitam
ao Julgador criar a convicção de que de fato a contribuinte comercializou mercadorias objeto de
descaminho ou contrabando, correta a exclusão. Por outro lado, caso as circunstâncias não
Fl. 201
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.478 - CSRF/1a Turma
Processo no 12719.720982/2012-94

permitam que essa convicção seja criada, de forma que não seja passível constatar a conduta
criminosa com um mínimo de segurança, incorreta a exclusão.
Isso significa dizer que a “revelia” no processo de pena de perdimento, a
“ausência de sentença penal condenatória transitada em julgado” e/ou a “significância ou não do
que foi apreendido” a meu ver não constituem elementos determinantes para solucionar a lide2,
podendo, a depender da situação, servir como meros indícios.
Pois bem.
Nesse caso específico, decidiu o Colegiado a quo que a revelia constituiria sim
causa hábil a excluir a contribuinte do Simples. Nas palavras do voto condutor da decisão
recorrida:

Com exceção do item 3.5., onde o recorrente menciona que a sua exclusão do Simples
lhe acarretaria em graves problemas de ordem tributária e financeira, todos os demais
tópicos de defesa dizem respeito ao auto de infração de comercialização de mercadoria
objeto de contrabando.
Entretanto, o recorrente menciona no início do Recurso Voluntário que optou por não
apresentar recurso ao ato fiscal, por entender que não haveria alegações suplementares
que pudessem contrapor a pena aplicada.
Ora, não havendo a descaracterização da infração, nos processos em que foram
autuadas, não há outra medida a ser tomada no presente, senão a manutenção da
exclusão do Simples, por expressa previsão legal, vide artigo 29, VII, da Lcp 123/2006:

Como se nota, o silogismo empregado foi o seguinte: como houve apreensão de
mercadorias estrangeiras no estabelecimento da empresa sem que ela apresentasse defesa contra
a pena de perdimento, a revelia não mais lhe permite questionar a materialidade do crime,
ensejando, assim, a exclusão do Simples em face da prática do ilícito.
Conforme já exposto, não concordo com esse racional.
Primeiro porque tal entendimento implicaria em um uso de presunção absoluta
que, além de não possuir base em lei, o próprio Direito Tributário repudia.
E segundo porque a aplicação da pena de perdimento de bens em razão da não
impugnação do contribuinte ao Auto de Infração de Apreensão de Mercadorias em nada interfere
no direito à ampla defesa contra o ato de exclusão do Simples. Uma coisa é uma coisa, outra
coisa é outra coisa.
Lá, na perda de perdimento, a infração é aduaneira, mais ampla e impõe ao
contribuinte o ônus de comprovar a regular importação de mercadorias por ele colocadas à venda
ou mantidas em sua posse. Aqui, no crime de descaminho/contrabando para fins de exclusão do
Simples, o ônus de motivar a tipificação é do fisco, que deve comprovar a materialidade de que o
contribuinte de fato tenha importado ou adquirido mercadoria importada irregularmente e, mais
ainda, que essas mercadorias tivera sido colocada por ele à venda.

2 Quanto ao princípio da insignificância, convém ainda salinetar que ele não tem aplicação, conforme Súmula 599
do STJ: “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública”.
Fl. 202
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.478 - CSRF/1a Turma
Processo no 12719.720982/2012-94

Nesse ponto, digna de nota é a decisão3 do TRF4 que afastou a exclusão de
determinado contribuinte no Simples em caso análogo, justamente por contrariar a lógica do
raciocínio fiscal empregado, corroborado pelo acórdão recorrido. Veja-se:

(...) o mero fato de que houve o perdimento de bens - que, frise-se, deu-se pela falta de
insurgência do autuado - não é suficiente para caracterizar a hipótese de exclusão
prevista no inciso VII do artigo 29 da Lei do Simples Nacional, porquanto a
circunstância de as mercadorias serem objeto de contrabando ou descaminho não pode
ser presumida. Não há elementos nos autos que provem de modo cabal que a autora
cometeu tal infração.
Quanto ao ponto, adoto os fundamentos da sentença, que examinou com acerto a
questão:
A causa jurídica para a decretação da exclusão do regime do SIMPLES nacional,
diferentemente do perdimento - em que basta o silêncio do contribuinte -, deve ser a
constatação da prática do ilícito de contrabando ou descaminho. Ocorre que, embora
se possa justificar a perda de mercadorias pela inação do contribuinte, a presunção
decorrente do silêncio não se presta a justificar a exclusão do regime tributário. Em
casos tais, é imprescindível que a administração demonstre a prática ilícita, não
presuma a sua ocorrência, inclusive porque não é dado, nem administrativa, nem
judicialmente, exigir que alguém prove a não ocorrência de algo como forma de evitar
que recaia sobre si punições que somente se pode aplicar pela constatação de ilicitude,
não de inação.
Veja-se que, ao ser intimado de uma aprensão que pode levar à perda das mercadorias,
o contribuinte pode escolher entre a conveniência de se esforçar para demonstrar a
regularidade de sua obtenção ou de se manter silente, com a consequente perda. No
caso, a própria empresa autora confessou que entendeu conveniente, à época, não
empreender esforços para recuperar as mercadorias, tendo em vista "se tratar de
mercadoria de baixo valor, cerca de R$ 600,00 (seiscentos reais), e considerando que o
trâmite corria em Joinvile - SC, cidade situada há 600 Km de distância da sede da
empresa." (INIC1, E1).
No entanto, algo extremamente diferente é escolher entre a conveniência de se manter
ou não em regime tributário. Não pode a administração, em uma situação tal, partir de
um fato administrativo simples e potestativo do contribuinte - escolher entre perder ou
não a mercadoria - e chegar a uma conclusão muito mais grave - exclusão do Simples
nacional. Para isso, deve, necessariamente, oportunizar de forma clara a atuação do
imputado em sua própria defesa e trazer evidências claras da prática ilícita. Não foi o
que aconteceu no presente caso.
Da análise do processo administrativo, verifica-se que a conclusão da hipótese de
revenda de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho deu-se apenas pela
consumação da pena de perdimento (PROCADM2, E17, pág. 21). Ora, deixar de
apresentar documentação comprobatória de internalização de bens é conduta
materialmente diversa de internalizar irregularmente produtos ou bens. Embora a
primeira conduta possa servir de indício da segunda, somente a demonstração da
internalização irregular é que poderia justificar a decisão administrativa.
Assim, considerando que motivo determinante do ato administrativo de exclusão da
empresa autora do regime do SIMPLES nacional não restou devidamente comprovado,
somado à presunção de veracidade trazida pela nota fiscal de que os bens apreendidos
foram adquiridos dentro do território nacional, é de se dar procedência ao pedido da
empresa autora para declarar a nulidade do processo administrativo RFB no
10920.723170/2016-11, determinando que a empresa autora seja reincluída no regime
do SIMPLES nacional, estabelecendo-os todos os efeitos desde a sua exclusão.

3 TRF4, AC 5003946-75.2017.4.04.7104, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS.
Fl. 203
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.478 - CSRF/1a Turma
Processo no 12719.720982/2012-94

Os elementos constantes do procedimento administrativo não permitem concluir, de
maneira segura, que as mercadorias em questão eram objeto de descaminho. Como bem
mencionado nas razões acima transcritas, a causa jurídica para decretação do
perdimento é bem mais simples do que a exigida para exclusão da pessoa jurídica do
regime de tributação do Simples Nacional; bastando, para a primeira hipótese, o silêncio
do contribuinte no processo administrativo fiscal.

E como bem notou o Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque em sua
declaração de voto no referido Acórdão 1201-003.899:

Entendo que o processo criminal por contrabando e descaminho, o processo
administrativo de perda de mercadoria e o processo administrativo de exclusão do
Simples são autônomos, salvo quando o processo criminal aponta a inexistência do fato
ilícito ou a negativa da autoria, levando à absolvição do réu no processo criminal e, por
reflexo, nos referidos processos administrativos, conforme reiteradas decisões do
Supremo Tribunal Federal, por exemplo, no MS 23.188, cujo acórdão recebeu a
seguinte ementa:
O Plenário do Supremo Tribunal Federal tem reiterado a independência das instâncias
penal e administrativa afirmando que aquela só repercute nesta quando conclui pela
inexistência do fato ou pela negativa de sua autoria. (MMSS 21.708, rel. Min. Maurício
Corrêa, DJ 18.05.01, 22.438, rel. Min . Moreira Alves, DJ 06.02.98, 22.477, rel. Min.
Carlos Velloso, DJ 14.11.97, 21 .293, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 28.11.97). Segurança
denegada.
No que diz respeito especificamente ao processo administrativo de exclusão do Simples,
é de se salientar que a conduta que dá ensejo à exclusão é “comercializar mercadorias
objeto de contrabando ou descaminho” (art. 29, VII, da Lei Complementar no 123/06),
ou seja, não se exige a prática do “crime” que também é caracterizado pela mesma
conduta (artigos 334 e 334-A do Código Penal Brasileiro) e não se exige a apreensão e
perda da mercadoria por parte da Administração Aduaneira, também motivada pela
mesma conduta.
Ainda que a conduta seja determinante para o crime, não se deve confundir os dois, pois
a conduta é apenas um elemento do crime. O mesmo de diz da infração administrativa
que resulta em dano ao erário. Assim, não é lícita a vinculação do processo de exclusão
do Simples a outro processo, seja criminal ou aduaneiro, sem embargo de as evidências
colhidas em algum desses processos poderem instruir o processo de exclusão do
Simples. Assim, a revelia do comerciante no processo de perdimento da mercadoria não
afasta a necessidade de a Administração Tributária comprovar a conduta que dá ensejo à
exclusão do Simples e não afasta a necessidade de a autoridade julgadora de primeira
instância apreciar a impugnação, abordando os argumentos da defesa.

Com efeito, a exclusão do Simples com fundamento no art. 29, VII, da LC
123/06, exige mais do que a revelia da contribuinte em relação a Auto de Infração com
Apreensão de Mercadorias estrangeiras, devendo o ADE estar amparado, sob pena de sua
ilegitimidade, de elementos concretos adicionais e que sejam capazes de caracterizar a
comercialização de mercadoria objeto de descaminho ou contrabando, o que não ocorreu nesse
caso concreto.
Ressalte-se, aqui, que a contribuinte, no momento da fiscalização aduaneira,
apresentou notas fiscais para a maioria dos produtos que estavam expostos no seu ponto
comercial, tendo sido a pena de perdimento aplicada apenas para parte de seu “estoque”.
E especificadamente em relação ao que foi apreendido, o próprio Auto de Infração
registra que:
Fl. 204
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.478 - CSRF/1a Turma
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O Sr. Guilherme apresentou à Receita Federal o Documento Auxiliar da Nota Fiscal
Eletrônica – DANFE referente à NF-e no 000.001.006, de 10/05/2012, emitida pela
empresa L & C PRESENTES LTDA – ME, CNPJ 08.081.658/0001-87. Este documento
apresentado à Receita Federal com o intuito de comprovar a regular origem das
mercadorias estrangeiras retidas apresenta os seguintes produtos: 10 (dez) "BOLSA” do
código “LB”; 39 (trinta e nove) “CARTEIRA” do código “2100002016448”; 17
(dezessete) “BOLSA” do código “86801123006014”; e 20 (vinte) “BOLSA FEM MAT
SIN (PLASTICO)” do código “0435”. Ora, basta comparar a descrição dos produtos
retidos e descritos no Termo de Deslacração e Retenção de Mercadorias com os
descritos na nota fiscal apresentada para se constatar que os produtos retidos não se
encontram amparados nesta nota fiscal ou não estam perfeitamente identificados, sem
indicação da marca e do modelo, em desobediência ao que determina a Lei no 4.502/64,
art. 48, inc. VI e art. 53, regulamentados pelo Decreto no 7.121/2010, art. 413, inc. IV,
alínea “b” e art. 427, inc. II:

Como se percebe, a Recorrente apresentou documentação fiscal para fins de
comprovar a regularidade das mercadorias que acabaram sendo apreendidas, mas esta
documentação acabou não sendo considerada apta a fazer prova da regular aquisição sob a
justificativa de ausência de vinculação clara entre os descritivos constantes das notas e do termo
de lacração.
Ocorre que esse fato definitivamente não permite criar a convicção de que as
mercadorias apreendidas realmente estavam sendo comercializadas no contexto de crime de
contrabando ou descaminho, podendo este, na verdade, sugerir um potencial descumprimento de
obrigação acessória que deveria ter sido melhor investigado pela fiscalização.
Diante, então, dos elementos colhidos, entendo que não é possível concluir que a
Recorrente de fato tenha comercializado mercadoria objeto de descaminho, fato este que
compromete a eficácia do próprio ato de exclusão.
São essas as razões, portanto, que me levaram a dar provimento ao recurso
voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 205
DF CARF MF
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