Tribunal: CARF
Processo: 15586.001202/2009-59
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: André Severo Chaves
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-18
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2005
EXCLUSÃO DO SIMPLES. CONSTITUIÇÃO DA PESSOA JURÍDICA POR INTERPOSTAS PESSOAS.
Comprovada a utilização de interpostas pessoas no quadro societário, nos termos do art. 14, IV, c/c art. 15, V, ambos da Lei no 9.317/96, exclui-se de ofício a pessoa jurídica a partir do mês da ocorrência do fato apurado.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
null
NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. ATIVIDADES COMERCIAIS. REVENDA DE BENS. IMPOSSIBILIDADE.
Somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. Para fins de apuração de créditos da referida contribuição, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda.
PENALIDADES. NATUREZA CONFISCATÓRIA.
A arguição da natureza confiscatória dos percentuais de multa envolve matéria de caráter constitucional. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula CARF no 2).

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15586.001202/2009-59
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
1401-006.060 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
18 de novembro de 2021
Recorrentes
FAZENDA NACIONAL

BOREALLIS TRANSPORTE DE CARGAS LTDA ME

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2005
EXCLUSÃO DO SIMPLES. CONSTITUIÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
POR INTERPOSTAS PESSOAS.
Comprovada a utilização de interpostas pessoas no quadro societário, nos
termos do art. 14, IV, c/c art. 15, V, ambos da Lei no 9.317/96, exclui-se de
ofício a pessoa jurídica a partir do mês da ocorrência do fato apurado.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS.
ATIVIDADES COMERCIAIS. REVENDA DE BENS. IMPOSSIBILIDADE.
Somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da
Contribuição para o PIS/Pasep nas atividades de produção de bens destinados à
venda e de prestação de serviços a terceiros. Para fins de apuração de créditos
da referida contribuição, não há insumos na atividade de revenda de bens,
notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em
relação aos bens adquiridos para revenda.
PENALIDADES. NATUREZA CONFISCATÓRIA.
A arguição da natureza confiscatória dos percentuais de multa envolve matéria
de caráter constitucional. O CARF não é competente para se pronunciar sobre
a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula CARF no 2).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, (i) não conhecer
dos recursos interpostos pelo Sr. José Anselmo da Rocha Ferreira e pela sra. Maria de Lourdes
Costa, (ii) conhecer do recurso voluntário da empresa autuada e, no mérito, negar-lhe
provimento e (iii) conhecer parcialmente do recurso de ofício, no que tange a responsabilidade
solidária dos sócios de fato e, no mérito, negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15586.001202/2009-59
Fl. 2546
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

(documento assinado digitalmente)
André Severo Chaves - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar
Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah e Luiz Augusto de
Souza Goncalves (Presidente).
Relatório
Tratam-se de recursos voluntário e de ofício, interpostos contra o acórdão no 12-
32.237 da 2a Turma da DRJ/RJ1, que julgou parcialmente procedente a Impugnação apresentada
para:
I - rejeitar as preliminares de cerceamento de direito de defesa e vícios de formalidade o
auto de infração;
II - manter a exclusão do SIMPLES levada a efeito a partir de 05/05/2005, nos termos
do Ato Declaratório DRF/VTA no 146/2009;
III - considerar devidos os tributos abaixo elencados, acrescidos de multa de ofícios de
75% e 150% e encargos moratório.

IV - Excluir a responsabilidade solidária dos Srs. JOSÉ ANSELMO DAVID
FERREIRA e LUIZ DAVID FERREIRA.

Transcreve-se o relatório da DRJ que resume o presente litígio:
Fl. 2547
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

Fl. 2548
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

Fl. 2549
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

Fl. 2550
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

Fl. 2551
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

Fl. 2552
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

Fl. 2553
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

Ao julgar o caso, a DRJ destacou as seguintes razões, por tópicos:
Fl. 2554
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

31 – Da nulidade. Neste tópico, o julgador argumenta que a nulidade do
lançamento só corre quando do descumprimento dos requisitos de validade
previstos no art. 142, CTN, o que não aconteceu no presente caso.
33 – Dos vícios de formalidade do auto de infração. Neste tópico, o julgador
entende o TEAF no 717/2008 (e-Fls. 1.269/1.321), parte integrante do auto, ao
longo de 53 páginas a fiscalização relata toda a ação fiscal empreendida, identifica
as páginas em que foram acostados os documentos comprobatórios, bem como
cada uma das infrações e os respectivos enquadramentos legais.
37 – Do cerceamento de defesa em face do prazo exíguo para vista dos autos.
Neste tópico, o julgador destaca que não obstante a contribuinte ter sido capaz de
defende-se do mérito do lançamento, fora reaberto novo prazo para apresentação
de novos argumentos e documentos que entendesse necessários, entretanto,
limitou-se a reiterar o pedido de perícia. Conclui que restou sanada a alegação de
cerceamento do direito de defesa.
40 – Do pedido de perícia. Neste tópico, o julgador indeferiu o pedido de perícia,
por entender estarem presentes nos autos todos os elementos necessários para
formar a sua convicção.
42. Da quebra do sigilo bancário. Neste tópico, o julgador defende a legalidade
do acesso às informações financeiras da contribuinte, por haver previsão legal.
49. Da receita não declarada. Neste tópico, o julgador sintetiza que a
contribuinte não questiona o valor das receitas não declaradas, mas insurge-se
apenas quanto ao regime de tributação utilizado: SIMPLES (janeiro a abril) e
lucro real (a partir de maio de 2005). Conclui que no entender da contribuinte, a
apuração sob a sistemática do SIMPLES no período de janeiro a abril é ilegal e
inconstitucional.
54. Da exclusão do SIMPLES FEDERAL. Neste tópico, o julgador defende que
a fundamentação para exclusão do SIMPLES não foi o fato de o interessado ter
ultrapassado o limite de receita bruta estabelecido em lei, mas sim pela utilização
de interpostas pessoas que não os verdadeiros sócios. Assim, entende que cabe ao
julgador tão somente apreciar se, de fato, houve a utilização de interpostas
pessoas, e que a ilegalidade da apuração pelo SIMPLES até o mês de abril de
2005 não matéria de competência do órgão julgadores.
61. Das interpostas pessoas. Neste tópico, o julgador faz uma aprofundada
análise dos elementos apurados no Termo de Fiscalização, principalmente os
depoimentos e procurações juntadas aos autos, e conclui que o sr. JOSÉ
ANSELMO DA ROCHA FERREIRA e a sra. MARIA DE LOURDES COSTA,
Fl. 2555
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

não são sócios de fato, o que caracteriza a utilização de interpostas pessoas, sendo
devida a exclusão do SIMPLES, nos termos do Ato Declaratório.
80. Dos tributos apurados na sistemática do SIMPLES. Neste tópico, entende
que não merece qualquer reparo o lançamento no que diz respeito à apuração dos
tributos devidos até 30/04/2005.
82. Dos tributos apurado com base no lucro real. Quanto a este tópico,
transcreve-se alguns dos argumentos do julgador:
(...)
84. Conforme consta no TEAF, às fls. 1.297/1.302, diante da documentação colocada à
disposição, a fiscalização conclui que os elementos apresentados forneceram subsídios
suficientes para que se empreendesse a apuração do crédito tributário devido pela
sistemática do lucro real trimestral (iniciando-se em maio de 2005). Foram utilizados
dados obtidos nos livros Diário e Razão, assim como o documento intitulado “apuração
IRPJ/CSLL/PIS/COFINS”, elaborado a partir de balancetes trimestrais de verificação
(fls.377/387), como referência básica para o entendimento da contabilidade do
interessado.
85. Em face de divergências de valores na apuração do custo de mercadorias vendidas, o
interessado foi intimado a prestar alguns esclarecimentos, bem como apresentar a
apuração do estoque de mercadorias relativas ao 2o trimestre.
86. Com base nos dados apresentados, a fiscalização elaborou planilha de apuração
trimestral do lucro real, assim discriminada:

87. O interessado alega em sua impugnação que a fiscalização deixou de deduzir da
receita bruta os tributos incidentes na operação: ICMS, PIS e o COFINS. Alega, ainda,
que nas planilhas constantes do auto de infração foram utilizados valores inexistentes
para serem deduzidos da receita bruta, muito inferiores aos comprovados pelos
documentos apresentados.
88. Outra alegação diz respeito à dedução de despesas operacionais, posto que a
fiscalização teria considerado valores infinitamente inferiores, sendo impossível
identificar como concluiu por valores tão pequenos e discrepantes das despesas
comprovadas por notas fiscais e livros disponibilizados. O interessado apresenta nova
apuração do lucro real (1.356/1.361), com base no balancete de verificação, em que
deduz todas as despesas operacionais, com exceção daquelas contabilizadas na conta
contábil no 4.2.2.04-017 (Despesas Gerais), por serem compostas de diversas espécies
de despesas.
Fl. 2556
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

89. De plano, cabe destacar que improcede a alegação de que não foram deduzidos da
receita bruta os tributos incidentes sobre vendas. Basta observar o demonstrativo de
apuração do lucro real acima.
90. Destaque-se também que os valores deduzidos como impostos incidentes sobre as
vendas não são inexistentes, ainda que indevidos. Na verdade, correspondem à soma
dos valores informados mês a mês a este título na planilha de fl.1387, elaborada pelo
próprio interessado, subsidiando a planilha intitulada “ Apuração pelo Lucro Real
(Trimestral), juntada às fls. 381/386.
91. O erro da fiscalização foi não ter percebido que os valores ali registrados não
correspondiam aos impostos contabilizados pelo interessado em contas de resultado
(3.1.2.03- Impostos Incidentes sobre Vendas e Serviços – fls. 199, 406 e 412), como
abaixo demonstrado, mas sim de passivo (ICMS, PIS e COFINS a Recolher), apurados
após a subtração dos créditos relativos às aquisições efetuadas no período.

92. No que diz respeito às despesas operacionais, o interessado insurge-se quanto aos
valores infinitamente inferiores considerados na apuração do lucro real, conquanto
tenha sido ele quem os quantificou nas planilhas intituladas “Apuração pelo Lucro Reais
(Trimestral)”, juntada às fls. 381/386.
93. Nestas planilhas, apenas informou as despesas com vendas e gerais, muito embora,
conforme balancete de verificação de fls. 395/399 e 402/413 e livro Razão de fls.
1.544/1.578 e 1.581/1.655, tenha incorrido em outras despesas operacionais, tais como:
despesas com pessoal administrativo, tributárias, financeiras.
94. Nos termos do art. 299 do RIR/1999, para efeito de apuração do lucro real, são
operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa
e à manutenção do respectiva fonte pagadora.
95. Em sendo assim, há que se considerar como dedutíveis as demais despesas
operacionais contabilizadas que guardam correlação com a sua atividade e, por
consequência, mister se faz alterar a apuração do lucro real, como a seguir demonstrado:
Fl. 2557
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

96. Ante o exposto, é devido o IRPJ, no 4o trimestre de 2005, no valor de R$ 6.290,68
(R$ 41.937,87 x 15%).
97. Relativamente à CSLL, na medida em que não há fatos novos a ensejarem
conclusões diversas, igual sorte colhe o que tenha sido decidido em relação ao IRPJ.
Portanto, é devida a CSLL no valor de R$ 3.775,41 (R$ 41.937,87 x 9%) no 4o trimestre
de 2005.
98. Da apuração do PIS e da COFINS não cumulativos. Neste tópico, o
julgador entende que a empresa, à época da ocorrência dos fatos geradores, tinha
como objeto social o “comércio varejista e atacadista de produtos com
predominância em embutidos em geral, importação e exportação de produtos
alimentícios”. Argumenta que, como não produzia ou fabricava bens, apenas os
revendia, inexiste fundamentação legal para excluir da base de cálculo do PIS e da
COFINS os valores pagos a título de combustíveis e lubrificantes, manutenção de
veículos, pneus e câmaras e manutenção de equipamentos de refrigeração.
Conclui por manter incólume a exigência de PIS e COFINS.

108. Da cobrança simultânea de juros moratórios e multa moratória. Neste
tópico, o julgador inicialmente alega que no processo não fora exigida multa de
mora, mas sim multa de ofício. Em seguida, apresenta a fundamentação legal do
art. 161 do CTN, e conclui afirmando que multa e indenização não se confundem.
116. Do efeito confiscatório da multa qualificada de 150%. Neste tópico, o
julgador deixa de apreciar as alegações da contribuinte, por entender que a via
Fl. 2558
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

administrativa não é apropriada para se arguir a inconstitucionalidade de ato
legislativo formalmente editado.
121. Da incorreta capitulação da multa aplicada de 150%. Neste tópico, o
julgador aprecia o argumento da contribuinte de que a aplicação da multa de
150% foi baseada em dispositivo modificado da Lei no 9.430/1996, e que o atual
inciso II, determina a aplicação de multa de 50, e não de 150%. Entende a DRJ
que, inobstante o auto de infração prever a multa com base nesse dispositivo, fato
é que o TEAF além de constar descrição minudente dos fatos que motivaram a
qualificação da multa, a fiscalização reproduziu corretamente o dispositivo legal
já alterado. Ao analisar aplicação da multa para o caso, entende que a
comprovação do evidente intuito de fraude infere-se do fato de que muito embora
tenha emitido notas fiscais em valor superior a 20 milhões, apresentou declaração
simplificada informando valores padronizados de receita bruta, no valor de R$
100.000,00 em todos os meses do anos, para permanecer no regime tributário do
SIMPLES, optando por lesar o fisco ao omitir informações e fraudar declarações.
Além disso, entende que a alteração do quadro societário da empresa para a
utilização de interpostas pessoas, constitui simulação e fraude, o que também
justifica a aplicação da multa qualificada.
134. Dos juros de mora. Neste tópico, o julgador defende a legalidade da taxa
SELIC para atualização dos créditos tributários.
143. Da responsabilidade tributária do Srs. JOSÉ ANSELMO DAVID
FERREIRA e LUIZ DAVID FERREIRA. Neste tópico, o julgador observa que
a responsabilidade solidária dos sócios de fato foi fundamentada com os art. 121,
II e 135, III, do CTN. Observa que ao longo do voto ficou comprovado que houve
simulação dos atos societários, mas que no caso de utilização de interposta pessoa,
os administradores ocultos respondem pessoalmente pelo crédito tributário com
base no art. 124, I, tendo em vista o interesse comum dos sócios ocultos no
resultado da sociedade.

Fl. 2559
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

Cientificada da decisão de primeira instância em 22/12/2010 (Aviso de
Recebimento à e-Fl. 2.389), inconformada, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário em
19/01/2011 (e-Fls. 2.394 a 2.427).
Em sede recurso, a contribuinte apresenta os seguintes argumentos:
i.
Alega a ilegalidade da inclusão dos sócios como devedores solidários, com
fundamento no art.135, III, CTN, por entender que não houve qualquer ato
ilegal por parte dos sócios;
ii.
Aduz que o ato administrativo é necessariamente vinculado a lei, e que não
poderia a fiscalização lançar tributo pelo Simples, vez que desde
janeiro/2005 teria estourado o limite de faturamento deste regime.
iii.
Complementa que deveria a fiscalização ter tributado pelo Lucro Real
desde janeiro/2005, e apresenta uma nova apuração pelo lucro real para os
1o e 2o trimestres de 2005;
iv.
Quanto ao PIS e a COFINS, defende que devem ser incluídos em todas as
apurações de janeiro a dezembro os valores de serviços de terceiros como
créditos a serem deduzidos, com fundamento no inciso II, do art. 3o, da Lei
no 10.637/02, e na SC no 109/2005;
v.
Apresenta apurações de PIS e COFINS de janeiro/2005 a dezembro de
2005;
vi.
Novamente contesta a natureza confiscatória da multa de 150%, e a
limitação inconstitucional ao exercício da atividade econômica;
vii.
Por fim, reitera a incorreta capitulação legal da multa de 150%, com
fundamento no inciso II, do art. 44, da Lei no 9.430/96;

O sr JOSÉ ANSELMO DA ROCHA FERREIRA e a sra. MARIA DE LOURDES
COSTA apresentaram recurso voluntário às e-Fls. 2.460/2.496 e 2.498/2.537, contendo os
mesmos argumentos do recurso da empresa.
É o relatório.

Fl. 2560
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

Voto
Conselheiro André Severo Chaves, Relator.
Do Exame de Admissibilidade dos Recursos
Inicialmente, como relatado, verifica-se que foram apresentados nos autos três
recursos voluntários, sendo um da empresa autuada, e dois dos sócios formais da empresa a
partir de maio/2005.
No que se refere ao recurso da contribuinte BOREALLIS TRANSPORTE DE
CARGAS LTDA ME, verifico que é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade do
Processo Administrativo Fiscal, previstos no Decreto no 70.235/72. Razão, pela qual, dele
conheço.
Já no que tange aos recursos do sr JOSÉ ANSELMO DA ROCHA FERREIRA e
da sra. MARIA DE LOURDES COSTA, entendo que não devem ser conhecidos, vez que os
mesmos sequer são partes do processo. Haja vista que não lhes fora atribuída responsabilidade
solidária, não havendo, portanto, interesse de agir, nem legitimidade processual.
Quanto ao recurso de ofício interposto pelo presidente da DRJ, entendo que deve
ser parcialmente conhecido. Isto porque, o valor do crédito tributário exonerado não atinge o
limite de alçada previsto na Portaria MF no 63/2017, não devendo ser conhecido quanto a esta
parte do litígio.
Contudo, como houve por parte da DRJ a exclusão da responsabilidade solidária
dos srs. JOSÉ ANSELMO DAVID FERREIRA e LUIZ DAVID FERREIRA, o recurso de ofício
deve ser conhecido neste ponto.
Passa-se, portanto, a análise da matéria devolvida a este órgão julgador.

Da Exclusão do Simples e das Arguições de Ilegalidade dos Lançamentos
Observa-se no recurso voluntário que, quanto à exclusão do Simples, a recorrente
basicamente contesta a ilegalidade da exclusão a partir de abril/2005, vez que a empresa teria
extrapolado o limite do regime simplificado já a partir de janeiro/2005, com um faturamento
acima de 2 milhões de reais.
Fl. 2561
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

No que se refere a esta matéria, até concordo com o entendimento da contribuinte,
no sentido de que a fiscalização poderia tê-la excluído a partir de janeiro/2005, em razão de ter
ultrapassado o limite da receita bruta do regime.
Contudo, a fundamentação do Ato Declaratório de exclusão não foi o fato da
contribuinte ter ultrapassado o limite de faturamento, mas sim a utilização de interpostas pessoas
que não os verdadeiros sócios (art. 14, IV, da Lei no 9.317/96), cujos efeitos ocorrem a partir do
mês da ocorrência dos fatos. Assim, com base neste fundamento, a fiscalização atribuiu
corretamente a exclusão a partir de maio/2005.
Faz-se necessário consignar que a contribuinte estava no Simples por opção
própria. E caso verifica-se que a sua receita iria ultrapassar o limite de faturamento, a legislação
previa a obrigatoriedade de comunicação pela própria pessoa jurídica da exclusão, nos termos do
Art. 13, II, b, da Lei no 9.317/96.
Ou seja, caso a empresa tivesse declarado as suas receitas corretamente, esta
deveria ter comunicado à Receita Federal a sua exclusão do regimente simplificado, e assim
poderia ter alterado a tributação para o lucro real, como agora pretende.
Entretanto, o que se verifica no presente caso é uma situação em que a recorrente
notadamente omitiu mais de 20 milhões de receita, e agora pretende beneficiar-se da própria
torpeza ao tentar imputar a ilegalidade do lançamento com base no regime de tributação ao qual
optou.
Desse modo, em que pese ter passado desapercebido pela fiscalização que a
contribuinte teria extrapolado o limite do Simples a partir de janeiro/2005, como já mencionado,
o ato de exclusão que fora expedido, e está sendo apreciado, é a utilização de interpostas pessoas,
cujos efeitos se deram a partir de maio/2005.
Assim sendo, não vislumbro qualquer ilegalidade no lançamento efetuado de
Simples para o período de janeiro/2005 a abril/2005.
Nesse sentido, também não merece guarida o pleito da contribuinte de ter o
lançamento modificado para o lucro real a partir de janeiro/2005. Até mesmo porque, este órgão
julgador sequer possui competência para alterar o lançamento efetuado pela fiscalização.

Da Apuração de PIS e COFINS não-cumulativos
Fl. 2562
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

Como relatado, quanto ao PIS e a COFINS, a recorrente basicamente repisa os
argumentos da Impugnação, no sentido de que devem ser incluídos em todas as apurações de
janeiro a dezembro os valores de serviços de terceiros como créditos a serem deduzidos, com
fundamento no inciso II, do art. 3o, da Lei no 10.637/02, e na SC no 109/2005.
Por concordar com as razões de decidir da DRJ, adoto-as como fundamento deste
voto, com embasamento legal no Art. 57, §o3, Anexo II, do Regimento Interno do CARF,
estando a conclusão alcançada pelo órgão julgador de 1a instância em consonância com o
entendimento deste Relator, conforme transcrição a seguir:

Fl. 2563
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

Fl. 2564
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

Por fim, aponta-se recentes Soluções de Consulta no mesmo sentido:
Solução de Consulta Cosit no 34, de18 de março de 2021
(Publicado(a) no DOU de 25/03/2021, seção 1, página 64)
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
NÃO
CUMULATIVIDADE.
INSUMOS.
APROPRIAÇÃO
DE
CRÉDITOS.
ATIVIDADES COMERCIAIS. REVENDA DE BENS. IMPOSSIBILIDADE.
Somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para
o PIS/Pasep nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de
Fl. 2565
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

serviços a terceiros. Para fins de apuração de créditos da referida contribuição, não há
insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi
reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda.
(...)
Solução de Consulta Cosit no 84, de 29 de junho de 2020
(Publicado(a) no DOU de 02/07/2020, seção 1, página 25)
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
NÃO CUMULATIVIDADE. DESPESA DE PUBLICIDADE. REVENDA DE BENS.
INSUMOS. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE.
Não há créditos da Cofins sobre insumos na atividade de comercialização de bens, já
que a hipótese de apuração de créditos sobre insumos está relacionada às atividades de
fabricação ou produção de bens e de prestação de serviços. As despesas de propaganda
relacionadas à atividade de revenda de bens não geram direito a crédito da Cofins, em
razão de não serem consideradas insumos nem se enquadrarem em qualquer outra
hipótese de creditamento prevista na legislação vigente.
(...)

Portanto, nego provimento ao recurso voluntário quanto a este ponto.

Da Natureza Confiscatória Da Multa De 150% E Da Limitação Inconstitucional Ao Exercício
Da Atividade Econômica
Verifica-se, ainda, no recurso voluntário, que a recorrente apresenta argumentos
de cunho constitucional, alegando o caráter confiscatório da multa lançada, bem como uma
suposta limitação ao exercício da atividade econômica.
Contudo, como visto, os atos praticados pela fiscalização decorrem da própria
legislação vigente.
E os órgãos de julgamento administrativos não podem afastar a aplicação da lei
tributária sob o argumento de inconstitucionalidade, a vista do que dispõe o Art. 26-A, do
Decreto no 70.235/72.
No mesmo sentido, tem-se cristalizado a Súmula no 02 do Carf:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.

Desta feita, não acolho os argumentos da contribuinte.
Fl. 2566
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

Da Incorreta Capitulação Legal da Multa Aplicada de 150%
Em sede recursal, a contribuinte repisa o argumento de que houve um erro na
capitulação legal da multa qualificada de 150%, vez que o auto fora fundamentado com o inciso
II, do art. 44, da Lei no 9.430/96, que trata da multa isolada de 50%.
Quanto a este ponto, também concordo com a análise feita pela DRJ, ao destacar
que não há que se falar em falha de capitulação legal.
Isto porque, não obstante constar no auto de infração o enquadramento legal do
inciso II, do art. 44, sem levar em consideração que a Lei no 11.488/07 alterou a redação do
referido artigo, fato é que o Termo de Encerramento da Ação Fiscal, além de constar a descrição
minudente dos fatos que motivaram a qualificação da multa, transcreveu corretamente o
dispositivo legal já alterado, indicando que se tratava da multa prevista no §1o, do Art. 44.
Desse modo, entendo pela manutenção da multa aplicada.

Da Responsabilidade Solidária Dos Srs José Anselmo David Ferreira E Luiz David Ferreira
(Recurso de Ofício)
Como inicialmente delimitado no exame de admissibilidade, tem-se o
conhecimento do Recurso de Ofício para fins de apreciação da responsabilidade solidária dos
apontados como sócios de fato da empresa, os srs José Anselmo David Ferreira e Luiz David
Ferreira.
A DRJ entendeu por afastar a responsabilidade solidária dos sócios por entender
que no caso de utilização de interposta pessoa, os administradores ocultos respondem
pessoalmente pelo crédito tributário com base no art. 124, I, tendo em vista o interesse comum
dos sócios ocultos no resultado da sociedade.
Com a devida vênia, tenho por discordar do posicionamento da DRJ.
Numa relação entre sócio e sociedade, há um interesse coincidente, mas não
“comum” sob o aspecto do CTN. Para que o interesse se constitua como comum é necessária a
participação direta dos interessados na concretização do fato gerador.
Fl. 2567
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

Entendo que para que os sócios possam assumir a responsabilidade tributária da
empresa é por meio da aplicação do artigo 135 do CTN.
Este entendimento decorre da premissa de que o artigo 124 não é hipótese de
responsabilidade por transferência a ser aplicada pelo fisco, para atribuir sujeição passiva ao
diretor da empresa.
Mas, por outro lado, isso não significa que terceiros não-formalmente “sócios-
diretores/gerentes” não possam ser responsabilizados tributariamente.
O disposto no artigo 126 do CTN trata justamente daquelas sociedades de fato
que, mesmo não devidamente registradas nos órgãos de comércio, atraem para si as obrigações
tributárias de uma pessoa jurídica regular e, consequentemente, surte o mesmo efeito para os
sócios dessas mesmas sociedades.
Assim, no caso dos operadores ocultos, o fato de não serem formalmente
registrados no contrato social ou estatutos, não os afasta de eventual responsabilidade, pois o
artigo 124 (interesse comum) associado ao art. 126, III (sociedades de fato) confere a eles
inexoravelmente a condição de prepostos, num sentido mais amplo, suficientes para a aplicação
do artigo 135, III, do CTN
Em outras palavras, a responsabilidade nesses casos, decorre da aplicação do
artigo 135 do CTN, e para que a pessoa em questão seja enquadrada no dispositivo, é preciso
prova robusta de que a mesma é sócio oculto, ou integrante de uma sociedade de fato e age como
seu gerente ou diretor, de fato.
Assim, entendo que o argumento da DRJ para afastar a responsabilidade não
poderia proceder.
Contudo, ao examinar detidamente os autos no que tange à responsabilidade
tributárias dos sócios, tenho que esta deve continuar afastada, mas por outras razões.
Isto porque, ao analisar os Autos de Infração (e-Fls. 1582 a 1652), verifiquei que
não consta nos documentos constitutivos do lançamento qualquer menção à responsabilidade
pessoal dos sócios de fato. O único sujeito passivo discriminado nos autos é a empresa
BOREALLIS TRANSPORTE DE CARGAS LTDA ME.
Fl. 2568
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

Também não consta dos autos que a fiscalização tenha lavrado Termo de Sujeição
passiva para fins de atribuição da responsabilidade pessoal. O contribuinte somente fora
cientificado dos seguintes documentos:

Assim, em que pese reconhecer a importância dos fatos discriminados no Termo
de Encerramento da Ação Fiscal, que complementam as informações do Auto de Infração,
entendo que o mesmo isoladamente não é instrumento hábil a atribuir a responsabilidade
tributária aos sócios.
Desse modo, ainda que sob fundamentos distintos, entendo por manter a exclusão
da responsabilidade pessoal dos srs. José Anselmo David Ferreira e Luiz David Ferreira, razão
pela qual nego provimento ao Recurso de Ofício.

Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de:
- não conhecer dos recursos interpostos pelo sr. JOSÉ ANSELMO DA ROCHA
FERREIRA e pela sra. MARIA DE LOURDES COSTA;
- conhecer do Recurso Voluntário da empresa autuada e, no mérito, negar-lhe
provimento;
- conhecer parcialmente do Recurso de Ofício, no que tange a responsabilidade
solidária dos sócios de fato e, no mérito, negar-lhe provimento.
Fl. 2569
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-006.060 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.001202/2009-59

É como voto.

(documento assinado digitalmente)
André Severo Chaves

Fl. 2570
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