Tribunal: CARF
Processo: 10746.001196/2004-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDREA DUEK SIMANTOB
Data de julgamento: 2021-03-09
Data de publicação: 2021-04-04

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2001, 2002
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE PARADIGMAS E ACÓRDÃO RECORRIDO.
Deixa de restar demonstrada a divergência jurisprudencial, quando os paradigmas apresentados não tratam de fatos similares aos apreciados no acórdão recorrido, o que impede o conhecimento do recurso especial.

Inteiro teor:
CSRF-T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10746.001196/2004-21
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-005.380 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
09 de março de 2021
Recorrente
VENEZA PLAZA HOTEL LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2001, 2002
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE
FÁTICA ENTRE PARADIGMAS E ACÓRDÃO RECORRIDO.
Deixa de restar demonstrada a divergência jurisprudencial, quando os
paradigmas apresentados não tratam de fatos similares aos apreciados no
acórdão recorrido, o que impede o conhecimento do recurso especial.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em não conhecer do
Recurso Especial, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho
Machado, que conheceram parcialmente do recurso e os Conselheiros Livia De Carli Germano,
Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto, que conheceram do recurso.
Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto as Conselheiras Edeli Pereira Bessa e
Livia De Carli Germano.
Julgamento iniciado na reunião de janeiro/2021 e concluído na sessão do dia
09/03/2021, no período da manhã.

(documento assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Relatora

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10746.001196/2004-21
Fl. 585
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.380 - CSRF/1a Turma
Processo no 10746.001196/2004-21

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
de Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Caio Cesar Nader Quintella, Fernando Brasil de
Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre
Evaristo Pinto, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Adriana Gomes Rêgo (Presidente)

Relatório
Trata-se de recurso especial apresentado por VENEZA PLAZA HOTEL LTDA.
(e-fls. 339/393) contra o Acórdão no 1021-00.322, pelo qual a 1a Turma Ordinária da Segunda
Câmara da Primeira Seção do CARF, em sessão de julgamento de 1 de setembro de 2010,
decidiu, por unanimidade de votos, negar provimento ao seu recurso voluntário, nos seguintes
termos:
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso, nos termos do voto do Relator.
A decisão teve a seguinte ementa:
EXCLUSÃO DO SIMPLES. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE
DIREITO DE DEFESA. A Lei 9.317/96 não exige seja dado ao contribuinte o direito de
defesa antes de sua exclusão do SIMPLES, sendo-lhe, entretanto, possível impugnar sua
exclusão ex post factum, na forma estabelecida no referido diploma legal.
EXCLUSÃO DO SIMPLES POR REITERADA INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO
TRIBUTÁRIA. Deixar de contabilizar conta corrente bancária e omitir a movimentação
financeira do Fisco por dois exercícios consecutivos configura prática reiterada de
infração à legislação tributária, autorizando sua exclusão do SIMPLES com fundamento
no inc. II, art. 14, Lei 9.317/96.
O sujeito passivo foi cientificado dessa decisão, em 28/03/2011, como comprova
o AR à e-fl. 338, e apresentou recurso especial em 11/04/2011, como demonstra o carimbo de
protocolo à primeira folha da peça de defesa. Com o recurso pretende discutir a matéria assim
identificada: “padece de vício de nulidade, por cerceamento de defesa do direito de defesa,
procedimento de exclusão do regime tributário diferenciado sob a denúncia de prática
reiterada de infração à legislação tributária”. Indicou como paradigmas o Acórdão no 303-
34.220 e o Acórdão no 303-33.022.
Ao detalhar os fundamentos para a reforma do acórdão a contribuinte afirma, em
síntese, que “jamais fora autuada e encontra-se em plena regularidade com suas obrigações
fiscais e previdenciárias, conforme certidões, nem seu faturamento extrapolou os limites teto
admitido para enquadramento no regime especial do simples, nem se cogitou na autuação
qualquer outra anomalia, senão a escrituração da movimentação bancária.” Mas que “tal fato,
considerado isoladamente, não pode ser suficiente para exclusão, do SIMPLES, quando não
evidenciado qualquer intuito de burlar a legislação fiscal, constituindo mera irregularidade”.
Entende que devem ser tomadas “como plausíveis, as justificativas apresentadas, posto que não
constituem embaraços à administração fazendária, que dispunha de meios legais para obtenção
das referidas movimentações.”
Fl. 586
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.380 - CSRF/1a Turma
Processo no 10746.001196/2004-21

Considera ter atendido devidamente às intimações para apresentação de livros
contábeis e fiscais, sendo razoável a justificativa da demora pela ausência do sócio na ocasião.
Mas que devem ser tomadas por atendidas as solicitações. No que respeita a forma de
escrituração, aduz que a Receita Federal admite o lançamento por partidas, desde que não
excedam à mensalidade, transportando para o livro diário somente os totais mensais, tudo isso
dentro do processo de escrita simplificada e favorecida às empresas optante pelo SIMPLES, que
enquadram-se no tratamento tributário diferenciado da Constituição Federal.
E sobre a recusa em apresentar os extratos bancários, argumenta:
Ao tempo da notificação acima, a exatoria fiscal, possuía nos seus arquivos toda a
movimentação bancária do contribuinte, externado que fora no Termo de Intimação e
Constatação (13/12/2004), quando se solicitou apresentação dos esclarecimentos sobre a
Movimentação Financeira anexando-as à referida intimação, portanto, não se pode ter
por configurado embaraço à Ao tempo da notificação acima, a exatoria fiscal, possuía
nos seus arquivos toda a movimentação bancária do contribuinte, externado que fora no
Termo de Intimação e Constatação (13/12/2004), quando se solicitou apresentação dos
esclarecimentos sobre a Movimentação Financeira anexando-as à referida intimação,
portanto, não se pode ter por configurado embaraço à fiscalização.
Eventual atraso na entrega da movimentação financeira pelo banco HSBG, noticiado
pela autoridade administrativa, não pode ser creditada ao Contribuinte. Ademais, basta
conferir no Termo de Intimação e Constatação, que o fisco encontrava-se de posse da
movimentação bancária.
Desse modo, nenhum prejuízo restou a agente fazendário, que possuía todas as
informações relativas a movimentação financeira, através meios corriqueiros admitidos
na pratica de fiscalização, não sendo nenhum obstáculo ou embaraço à regular
fiscalização.
Reitera não haver “qualquer movimentação incompatível com os valores
declarados”, pois “os valores indicados na movimentação financeira representam o somatório
de todos e quaisquer valores lançados nas respectivas contas bancárias, obtido através dos
extratos bancários, não sendo suscetível de constituir base de arbitramento de rendas auferidas,
nem denotam qualquer sonegação”. Reafirma que não tem qualquer antecedente fiscal e assim
deve-se considerar sua “primariedade”.
Requer ao final: (i) seja admitido e no mérito provido o recurso, para a reforma da
decisão recorrida, “reconhecendo Afronta ao devido Processo Legal, caracterizando, por
conseguinte o cerceamento de defesa do contribuinte”; (ii) como consequência reconheça
também a improcedência da exigência fiscal contida no auto de infração; (iii) seja-lhe garantido
o direito da parte de realizar sustentação oral.
Pelo despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 570/571, deu-se seguimento
ao recurso, nos seguintes termos:

Trata-se de examinar a admissibilidade de recurso especial de divergência interposto
por VENEZA PLAZA HOTEL LTDA. contra o Acórdão no 1201-00.322, de 16 de
Outubro de 2010, proferido pela 2a Câmara, da 1a Turma Ordinária, do Conselho
Administrativo de Recurso Fiscais - CARF (fls. 331/333), mediante o qual foi negado
provimento ao recurso voluntário interposto pela contribuinte, por unanimidade de
votos.
Fl. 587
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.380 - CSRF/1a Turma
Processo no 10746.001196/2004-21

A contribuinte interpôs recurso especial (fls. 339/353), em 11/04/2011, em relação à
intimação de decisão sobre o não provimento do recurso voluntário datada de
28/03/2011, portanto, tempestivamente, em face do Acórdão no 1201-00.322, assim
ementado:
Assunto: Simples
Ementa:
EXCLUSÃO DO SIMPLES. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE
DIREITO DE DEFESA.
A Lei no 9.317/96 não exige que seja dado ao contribuinte o direito de defesa antes de
sua exclusão do SIMPLES, sendo-lhe, entretanto, possível impugnar sua exclusão ex
post factum, na forma estabelecida do referido diploma legal.
EXCLUSÃO DO SIMPLES POR REITERADA INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO
TRIBUTÁRIA.
Deixar de contabilizar conta corrente bancária e omitir a movimentação financeira do
Fisco por dois exercícios consecutivos configura prática reiterada de infração à
legislação tributária, autorizando sua exclusão do SIMPLES com fundamento no inc.
II, art. 14, Lei 9.317/96.
Da leitura das fls. 339 a 353 do recurso especial, constata-se que a Recorrente trouxe ao
processo paradigmas sobre a questão da nulidade do ato que a exclui do SIMPLES,
além de decisão da Terceira Câmara sobre a matéria em si.
Por considerar atendidos os requisitos de admissibilidade do recurso especial (art. 67 do
RICARF), opino pelo SEGUIMENTO do recurso especial do Contribuinte
A PGFN foi intimada da decisão recorrida, do recurso especial do sujeito passivo
e do despacho que o admitiu e apresentou contrarrazões (e-fls. 573/582). Preliminarmente,
contesta o seguimento do recurso especial por entender que o paradigma, por tratar de situação
fática distinta, não caracterizaria a divergência suscitada. No mérito, lembra a veracidade da
informação fiscal no sentido de que o contribuinte não escriturou toda a sua movimentação
financeira, inclusive bancária, no Livro Caixa, fato que teria sido reconhecido pela própria
contribuinte e não impugnado. Afirma que o legislador determinou a exclusão da empresa da
sistemática simplificada quando inobservada a obrigatoriedade de manutenção de, no mínimo,
Livro Caixa, contendo escrituração de toda movimentação financeira, inclusive bancária. E
prossegue:
[...]
Ocorre que, como já mencionado, o inciso II do art. 14 da Lei no 9.317/96 está a
merecer interpretação lógico-sistemática e de forma não dissociada desse conjunto de
normas e da finalidade do regime. Como já ficou consagrado, os “livros e documentos
a que estiver obrigada” a que alude o referido dispositivo, deve ser interpretado à luz
do que dispõe o art. 7o do mesmo diploma, que estabelece quais são esses livros e
documentos obrigatórios. Reza a norma que “A microempresa e a empresa de pequeno
porte ficam dispensadas de escrituração comercial desde que mantenham, em boa
ordem e guarda e enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas
eventuais ações que lhes sejam pertinentes: a) Livro Caixa, no qual deverá estar
escriturada toda a sua movimentação financeira, inclusive bancária;”.
Ou seja, bastasse a mera existência e apresentação do Livro Caixa, estaria satisfeita a
norma, mas o legislador destacou expressamente que, além de estar em boa ordem e
Fl. 588
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.380 - CSRF/1a Turma
Processo no 10746.001196/2004-21

guarda, o Livro Caixa deverá conter a escrituração de toda a movimentação financeira,
inclusive bancária.
Então, como dissociar a interpretação do inciso II do art. 14 e do art. 7o, inciso I, ambos
da Lei no 9.317/96?
Nesse quadro, fica devidamente demonstrado que a infração descrita pela fiscalização se
subsume ao disposto no inciso II, do art. 14 da Lei no 9.317/96, razão pela qual merece
reforma o acórdão recorrido.
Pede, ao fim, seja não conhecido o recurso ou, acaso conhecido, que no mérito
seja-lhe negado provimento, mantendo-se o acórdão proferido pela eg. Turma a quo por seus
próprios fundamentos, bem como com fundamento nas razões expendidas acima.
É o relatório.

Voto
Conselheira Andrea Duek Simantob, Relatora.
1
Conhecimento
A contribuinte foi cientificada da decisão recorrida, em 28/03/2011, como
demonstra o AR à e-fl. 338, e apresentou recurso especial em 11/04/2011, conforme informa o
carimbo de protocolo da repartição fiscal à primeira folha da peça de defesa, de modo que o
recurso é tempestivo.
A PGFN discorda, em contrarrazões, do conhecimento do recurso em razão de
que o paradigma apresentado não trataria de situação fática semelhante.
O despacho de exame de admissibilidade pronunciou-se pelo seguimento do apelo
sem, contudo, promover, efetivamente, uma análise acerca da observância dos requisitos
regimentais de admissibilidade e da caracterização da divergência, nem sequer pela comparação,
ao menos, com as ementas dos paradigmas.
Portanto, iniciando a análise no tocante ao conhecimento do recurso especial
interposto, vale dizer que a recorrente deduz os seguintes argumentos no intento de demonstrar
divergência jurisprudencial entre a decisão recorrida e o paradigma que indica:
Para cumprir a formalidade da alínea "a" acima, passamos a reproduzir a ementa do
acórdão do presente processo, sob a lavra da 2 a Câmara/1a Turma Ordinária, que está
assim redigida:
EXCLUSÃO DO SIMPLES. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE
DIREITO DE DEFESA. A Lei 9.317/96 não exige seja dado ao contribuinte o direito
de defesa antes de sua exclusão do SIMPLES, sendo-lhe, entretanto, possível
impugnar sua exclusão ex post factum, na forma estabelecida no referido diploma legal.
(grifei)
Fl. 589
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.380 - CSRF/1a Turma
Processo no 10746.001196/2004-21

EXCLUSÃO DO SIMPLES POR REITERADA INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO
TRIBUTÁRIA. Deixar de contabilizar conta corrente bancaria e omitir a movimentação
financeira do Fisco por dois exercícios consecutivos configura prática reiterada de
infração à legislação tributária, autorizando sua exclusão do SIMPLES com
fundamento no inc.II, art.14, Lei 9.317/96. (grifei)
Agora vejamos o Acórdão da Terceira Câmara, onde por UNANIMIDADE, foi nulo o
processo por cerceamento do direito de defesa como adiante se vê:
Câmara: TERCEIRA CÂMARA
Número do Processo10920.002837/2004-05
Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO
Matéria SIMPLES - EXCLUSÃO
Recorrida/Interessado: DRJ-FLORIANOPOLIS/SC
Data da Sessão:29/03/2007 14:00:00
Relator: TARÁSIO CAMPELO BORGES
Decisão Acórdão 303-34220
Resultado APU - ANULADO POR UNANIMIDADE (grifei)
Texto da Decisão :Por unanimidade de votos, declarou-se a nulidade do processo a
partir do primeiro despacho da folha 44.
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2001, 2002, 2003.
Ementa: Simples. Exclusão. Prática reiterada de infração à legislação tributária.
A exclusão de pessoa jurídica do Simples pressupõe certeza quanto ao motivo.
Padece de vício de nulidade, por cerceamento do direito de defesa, procedimento de
exclusão do regime tributário diferenciado sob a denúncia de prática reiterada de
infração à legislação tributária, cujo dies ad quem para inauguração da lide é
antecedente à formalização da exigência fiscal inerente às denunciadas infrações à
legislação tributária. Processo que. se declara nulo a partir do primeiro despacho da
folha 44, inclusive. (grifei)
A divergência de interpretação das normas quanto à exclusão de pessoa jurídica do
Simples pela leitura do acórdão acima, pressupõe certeza quanto ao motivo. Por
unanimidade entendeu os nobres conselheiros que padece de vício de nulidade, por
cerceamento do direito de defesa, procedimento de exclusão do regime tributário
diferenciado sob a denúncia de prática reiterada de infração à legislação tributária.
A ementa do presente processo funda suas razões de que "não exige seja dado ao
contribuinte o direito de defesa antes de sua exclusão do simples..." e a ementa que
serve de paradigma diz que padece de vício de nulidade, por cerceamento de defesa do
direito de defesa, o procedimento de exclusão do simples por denúncia de pratica
reiterada de infração, o que terá que ser pacificado e unificado pela Câmara Superior de
Recursos Fiscais.
"A interessada obedeceu a todos os mandamentos da legislação aplicável às empresas
optantes do SIMPLES, e forneceu à fiscalização todos os documentos exigíveis pela
Fl. 590
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.380 - CSRF/1a Turma
Processo no 10746.001196/2004-21

legislação, pelo que fica claro que jamais incorreu em embaraço à fiscalização. Somente
se caracteriza legalmente como embaraço à fiscalização a negativa não justificada de
apresentar livros e documentos a que a contribuinte estiver obrigada. Se não estiver
obrigada a manter tais livros ou documentos, não cabe ser suscitada a figura do
embaraço, posto que eventual negativa seria justificada. Descaracterizada a causa
excludente deve ser anulado o ADE. Presentes todas as condições para a opção pelo
SIMPLES e, considerando que os atos da empresa, declarações e recolhimentos sempre
deixaram clara sua intenção de opção, nada obsta a sua manutenção no regime
simplificado."(Processo n° 10325.004298/2004/20, Recurso 132902, Acórdão n° 303-
33.022),
De posse dos documentos bancários a exigência adicional de sua apresentação, constitui
um excesso do agente fazendário, no exercício de suas atividades de fiscalização.
Cumpridas todas as demais condições do enquadramento no SIMPLES, mostra-se de
excessivo rigor, impor apresentação dos extratos de que tinha posse a exatoria.
Assim, restou muito bem demonstrada e devidamente fundamentada a divergência do
tribunal administrativo sobre o prazo exclusão do simples, inclusive com a indicação de
dois acórdãos em sentido contrário, cujas cópias de publicação são anexadas ao presente
recurso especial.
Adentrando à analise dos acórdãos recorrido e paradigma, de início, entendo que
deva ser trazido ao conhecimento as duas situações objeto de recurso especial: cerceamento do
direito de defesa do procedimento de exclusão (seja qual fosse o motivo desta exclusão – prática
reiterada ou qualquer outro) e do embaraço à fiscalização.
Como se vê das alegações acima, a recorrente assegura que a decisão recorrida
afirmou que "não exige seja dado ao contribuinte o direito de defesa antes de sua exclusão
do simples...", pretendendo comparar tal “tese” com “a ementa que serve de paradigma que diz
que padece de vício de nulidade, por cerceamento de defesa do direito de defesa, o
procedimento de exclusão do simples por denúncia de pratica reiterada de infração”.
Todavia, como pode-se conferir pelos trechos antes colacionados, a decisão
recorrida não afirmou em nenhum momento que “não exige seja dado ao contribuinte o direito
de defesa antes de sua exclusão do simples...".
Assim dispôs a decisão recorrida sobre a preliminar de cerceamento ao direito de
defesa:
“(...) é necessário afastar a preliminar de cerceamento ao direito de defesa quando da
prolação da decisão que excluiu o recorrente do SIMPLES, em atendimento ao
princípio do devido processo legal.
Analisando os autos, nota-se que o despacho decisório está devidamente fundamentado,
amparado que foi pelas conclusões e recomendações do Parecer SACAT n. 1222/2004.
De tudo foi o interessado cientificado, sendo-lhe facultada a apresentação de
manifestação de inconformidade, processada e julgada pela DRJ.
Regularmente intimado daquela decisão, apresentou o recurso voluntário ora em
julgamento.
Vê-se que o devido processo legal fixado na Lei n. 9.317/1996 foi integralmente
respeitado, tendo o recorrente tido ampla possibilidade de apresentar defesa.
Afasto a preliminar.”
Fl. 591
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.380 - CSRF/1a Turma
Processo no 10746.001196/2004-21

Não tratou a decisão recorrida de mitigação dos efeitos do procedimento de
exclusão, como o contribuinte trouxe em seu recurso especial. O acórdão recorrido,
simplesmente, afastou a preliminar de cerceamento ao direito de defesa pelo fato de o despacho
decisório estar devidamente fundamentado e amparado no Parecer Seort.
Assim, realmente, não vejo como agregar a similitude fática neste contexto entre o
recorrido e o primeiro paradigma. As situações são bem diversas, em que pese a motivação de
ambos (fato subsidiário) estar calcada na prática reiterada.
Ou seja, antes de adentrarmos ao segundo passo (motivo da exclusão) o conjunto
fático entre recorrido e paradigma, a meu ver, são dissonantes.
Um traz como fundamento para negar o cerceamento a fundamentação correta do
respectivo ato e o outro (paradigma) não se chegou sequer a verificar a fundamentação, já
esgotando o caso no descompasso na cronologia dos procedimentos.
Segue trecho do primeiro acórdão paradigma (303-34.220):
(...) As infrações à legislação tributária motivadoras a exclusão da pessoa jurídica do
Simples deram origem ao processo (...), no qual se exige o crédito tributário
relacionado àquelas infrações. No entanto, a própria numeração deste processo
administrativo revela a sua constituição no ano de 2005, quando já esgotado o prazo
para oferecimento de manifestação de inconformidade relativa ao procedimento de
exclusão, em 19 de dezembro de 2004.
Portanto, como a certeza quanto ao motivo da exclusão é dependente do julgamento
daquele processo identificado no parágrafo imediatamente anterior, em sede de
preliminar, entendo caracterizado cerceamento do direito de defesa pelo descompasso
na cronologia dos procedimentos.
Portanto, fica claro, que, naquele caso, o processo administrativo para exclusão do
SIMPLES foi formalizado após a lavratura e a formalização do processo administrativo que
cuidou dos lançamentos para exigência de tributos sob outra forma de apuração em razão da
exclusão do SIMPLES.
Para que não reste dúvida a respeito da distinção entre os fatos apreciados por
cada uma das decisões comparadas, transcreve-se novamente a ementa do paradigma, seguida do
inteiro teor do voto nele proferido:
Muito bem. No caso dos autos a recorrente aponta como divergência o tratamento
do vício de nulidade, por cerceamento ao direito de defesa, ou seja o contribuinte se insurge em
sede de recurso especial sobre o rito de defesa antes da sua exclusão e traz o paradigma 303-
34.220 para confirmar a sua tese.
Repare-se que o voto é claro ao declinar os fundamentos para decretar a nulidade
do procedimento de exclusão do SIMPLES. Aquela turma considerou que o sujeito passivo teve
cerceado o seu direito de defesa em razão de o processo administrativo de exclusão do SIMPLES
ter sido formalizado depois da lavratura dos autos de infração que exigiram tributos sob outra
forma de apuração - o que deveria resultar do processo de exclusão, e não antecedê-lo. E tal
situação não ocorreu no presente caso, de forma que este paradigma não é apto a caracterizar a
divergência arguida pela recorrente.
Fl. 592
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.380 - CSRF/1a Turma
Processo no 10746.001196/2004-21

No tocante à segunda divergência apontada pela interessada: Prática reiterada,
vale dizer que o despacho de admissibilidade sequer a analisou, afirmando apenas que “a
Recorrente trouxe ao processo paradigmas sobre a questão da nulidade do ato que a exclui do
Simples, além de decisão da Terceira Câmara sobre a matéria em si.”
Na verdade, o despacho de admissibilidade do recurso especial (fls. 570/571) não
trouxe a lume qualquer análise sobre a matéria objeto da segunda divergência, até pelo fato de no
especial o contribuinte trazer como paradigma situação adstrita ao embaraço à fiscalização e não
sobre a prática reiterada.
Vejamos, inicialmente, a ementa do segundo paradigma trazido para confirmar a
divergência:
Acórdão no 303-33.022
LEGALIDADE. INDEVIDA EXCLUSÃO POR EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO.
A interessada obedeceu a todos os mandamentos da legislação aplicável às empresas
optantes do SIMPLES, e forneceu à fiscalização todos os documentos exigíveis pela
legislação, pelo que fica claro que jamais incorreu em embaraço à fiscalização. Somente
se caracteriza legalmente como embaraço à fiscalização a negativa não justificada de
apresentar livros e documentos a que a contribuinte estiver obrigada. Se não estiver
obrigada a manter tais livros ou documentos, não cabe ser suscitada a figura do
embaraço, posto que eventual negativa seria justificada. Descaracterizada a causa
excludente deve ser anulado o ADE. Presentes todas as condições para a opção pelo
SIMPLES e, considerando que os atos da empresa, declarações e recolhimentos sempre
deixaram clara sua intenção de opção, nada obsta a sua manutenção no regime
simplificado. Recurso voluntário provido.
Ora, a ementa deste paradigma trata de embaraço à fiscalização e a matéria
arguida em sede de recurso especial é a prática reiterada.
Ou seja, outra temática, que sequer foi abordada pelo recorrido, que apenas tratou
como suficiente o aspecto da prática reiterada, assim como o contribuinte no bojo do seu recurso
especial, ab initio. Contudo, para demonstrar a divergência, traz como paradigma acórdão que
versa unicamente sobre a constatação de embaraço à fiscalização, apesar de se referir à exclusão
do simples, trazendo como problemática questão específica sobre exibição de livros a que não
estava obrigada à época e não acerca da sua movimentação bancária, fato obrigatório, mesmo
para as empresas em regime simplificado.
Vejamos a situação consignada no voto do paradigma:
[...]
Conheço o recurso, que trata de matéria de competência deste Colegiado e é tempestivo.
No caso concreto verifica-se que o ato declaratório foi expedido em 1 6/0 6/2 004.
È princípio geral de direito que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer o que não
esteja expressamente previsto em lei.
Há nos autos a informação de que com relação ao ano-calendário 2000, antes de optar
pelo SIMPLES (em 2002), a empresa apresentou declaração com base no lucro real.
Fl. 593
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.380 - CSRF/1a Turma
Processo no 10746.001196/2004-21

Em 2004, pretendeu a fiscalização que entre os livros de escrituração estivesse o
LALUR. Se o objeto da fiscalização fosse o ano 2000, por certo que seria exigível o
LALUR referente especificamente àquele exercício. Pode até ser que fosse o caso de
se chegar à necessidade de arbitramento do lucro tributável, mas não foi esse o
desdobramento. (grifei)
A exclusão da empresa do regime do SIMPLES, após 2002, pela falta de LALUR para
os exercícios subseqüentes à opção pelo SIMPLES, simplesmente não faz sentido.
As empresas optantes pelo SIMPLES, a partir de sua opção, estão obrigadas a manter os
livros e documentos especificados na lei de regência. A interessada obedeceu a todos os
mandamentos da legislação aplicável às empresas optantes do SIMPLES, e forneceu à
fiscalização todos os documentos exigíveis pela legislação, pelo que fica claro que
jamais incorreu em embaraço à fiscalização.
Somente se caracteriza legalmente como embaraço à fiscalização a negativa não
justificada de apresentar livros e documentos a que a contribuinte estiver
obrigada. Se não estiver obrigada a manter tais livros ou documentos, não cabe ser
suscitada a figura do embaraço, posto que eventual negativa seria justificada. (grifei)
Descaracterizada a causa excludente deve ser anulado o ADE. Estando presentes todas
as condições para a opção pelo SIMPLES e, considerando que os atos da empresa,
declarações e recolhimentos sempre deixaram clara sua intenção de opção, nada obsta a
sua manutenção no regime simplificado.
[...]
No caso dos autos a matéria a ter por análise da divergência jurisprudencial
deveria ser a prática reiterada, para devolver a matéria ao exame da CSRF e não no que concerne
ao embaraço à fiscalização. Na verdade, se assim fosse, deveria o contribuinte opor embargos de
declaração à decisão recorrida, o que não aconteceu.
Portanto, não há como confirmar qualquer semelhança entre as matérias Não há
como saber se o colegiado paradigmático decidiria de forma diversa, se o contribuinte estivesse
obrigado a apresentar documentação, escrituração e livros a que estava obrigada e não o fez. Os
assuntos tratados são diversos.
Por todo o exposto, não conheço do recurso especial.
(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob

Fl. 594
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.380 - CSRF/1a Turma
Processo no 10746.001196/2004-21

Declaração de Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA
O litígio presente nestes autos trata de exclusão do SIMPLES Federal motivada
por: i) embaraço à fiscalização por recusa na entrega de extratos bancários (art. 14, inciso II da
Lei no 9.317/96; ii) prática reiterada de infração à legislação fiscal, por falta de contabilização da
movimentação bancária nos períodos dos anos-calendário 2001 e 2002 (art. 14, inciso V da Lei
no 9.317/96, conforme relatado na Representação às e-fls. 1/2. O ato de exclusão à e-fl. 89/92
teve efeitos a partir de 01/01/2001, na forma do art. 15, inciso V da Lei no 9.317/96.
O Colegiado a quo afastou a preliminar de nulidade por cerceamento ao direito de
defesa e negou provimento ao recurso voluntário reconhecendo a existência de infração reiterada
à legislação tributária por falta de contabilização da movimentação financeira por dois exercícios
consecutivos, e afirmou desnecessário analisar o outro fundamento apontado para exclusão.
Em seu recurso especial, a Contribuinte reproduziu a ementa do paradigma no
303-34.220 e afirmou o dissídio jurisprudencial porque a ementa do presente processo funda
suas razões de que "não se exige seja dado ao contribuinte o direito de defesa antes de sua
exclusão do simples..." e a ementa que serve de paradigma diz que padece de vício de nulidade,
por cerceamento de defesa do direito de defesa, o procedimento de exclusão do simples por
denúncia de pratica reiterada de infração, o que terá que ser pacificado e unificado pela
Câmara Superior de Recursos Fiscais.
Na sequência, a Contribuinte expôs trecho de outro paradigma – Acórdão no 303-
33.022 – consignando que:
[...]
"A interessada obedeceu a todos os mandamentos da legislação aplicável às empresas
optantes do SIMPLES, e forneceu à fiscalização todos os documentos exigíveis pela
legislação, pelo que fica claro que jamais incorreu em embaraço à fiscalização. Somente
se caracteriza legalmente como embaraço à fiscalização a negativa não justificada de
apresentar livros e documentos a que a contribuinte estiver obrigada. Se não estiver
obrigada a manter tais livros ou documentos, não cabe ser suscitada a figura do
embaraço, posto que eventual negativa seria justificada. Descaracterizada a causa
excludente deve ser anulado o ADE. Presentes todas as condições para a opção pelo
SIMPLES e, considerando que os atos da empresa, declarações e recolhimentos sempre
deixaram clara sua intenção de opção, nada obsta a sua manutenção no regime
simplificado."(Processo n° 10325.004298/2004/20, Recurso 132902, Acórdão n° 303-
33.022),
De posse dos documentos bancários a exigência adicional de sua apresentação, constitui
um excesso do agente fazendário, no exercício de suas atividades de fiscalização.
Cumpridas todas as demais condições do enquadramento no SIMPLES, mostra-se de
excessivo rigor, impor apresentação dos extratos de que tinha posse a exatoria.
Assim, restou muito bem demonstrada e devidamente fundamentada a divergência do
tribunal administrativo sobre o prazo exclusão do simples, inclusive com a indicação de
dois acórdãos em sentido contrário, cujas cópias de publicação são anexadas ao presente
recurso especial.
Fl. 595
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.380 - CSRF/1a Turma
Processo no 10746.001196/2004-21

O exame de admissibilidade, de forma sumária, deu seguimento ao recurso
especial com base nos dois paradigmas. A PGFN, de seu lado, prendeu-se a demonstrar a
inexistência de similitude fática apenas em relação ao primeiro paradigma.
Neste cenário, o segundo paradigma deve ser descartado porque trata da
impossibilidade exclusão do SIMPLES por embaraço à fiscalização e esta matéria não foi
abordada no acórdão recorrido. Logo, carece de prequestionamento na forma do art. 67, §3o do
Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF na versão vigente à época da interposição
do recurso especial aprovada pela Portaria MF no 256/2009, assim como no art. 67, §5o do Anexo
II do RICARF atual, aprovado pela Portaria MF no 343/2015.
Já com referência ao primeiro paradigma, tratava-se ali, também, de exclusão do
SIMPLES, com efeitos a partir de 01/01/2001, sob denúncia de prática reiterada de infração à
legislação tributária. O sujeito passivo arguiu a nulidade do ato declaratório de exclusão tanto
pela falta de descrição do fato que constituiu a infração quanto pela falta da produção de
provas de sua ocorrência, e o Colegiado do CARF entendeu que as infrações à legislação
tributária motivadoras da exclusão somente foram constituídas em processo posterior à
exclusão, quando já esgotado o prazo para oferecimento de manifestação de inconformidade
relativa ao procedimento de exclusão. Afirmou-se, assim, o cerceamento do direito de defesa
porque a certeza quanto ao motivo da exclusão é dependente do julgamento do processo
posteriormente formalizado.
No presente caso, a exclusão foi cientificada à Contribuinte em 17/12/2004, ela
apresentou manifestação de inconformidade em 17/01/2005, e a mencionada falta de
contabilização da movimentação bancária nos períodos dos anos-calendário 2001 e 2002 resultou
na presunção de omissão de receitas a partir de depósitos bancários de origem não comprovada e
consequentes exigências tributárias objeto do outro processo em pauta nesta sessão de
julgamento, no 10746.000173/2005-81, cientificado à Contribuinte em 20/04/2005.
É certo que o paradigma não detalha quais foram as infrações que, sob prática
reiterada, motivaram o ato de exclusão e o lançamento posteriormente formalizado, mas deixa
patente que a infração reiterada resultou em crédito tributário passível de questionamento
administrativo. E, no presente caso, há clara correspondência entre a infração de não contabilizar
a movimentação financeira em 2001 e 2002 e a presunção de omissão de receitas a partir de
depósitos bancários de origem não comprovada apontada como infração no lançamento posterior
à exclusão. Ainda que a falta de contabilização de contas bancárias não seja o indício elegido
pela lei para presunção de omissão de receitas, aquela ocorrência, associada à falta de
comprovação da origem dos depósitos bancários por outro meio, conduz à infração que motiva a
exigência tributária. Esta correspondência, portanto, também indicada genericamente no
paradigma, é suficiente para estabelecer a similitude fática entre os casos comparados e
evidenciar o dissídio jurisprudencial acerca da possibilidade de exclusão do Simples Federal por
prática reiterada de infração que somente motiva lançamento tributário depois de expirado o
prazo de defesa administrativa contra o ato de exclusão.
Por tais razões, o recurso especial da Contribuinte deve ser CONHECIDO
PARCIALMENTE, excluindo-se a irresignação quanto à exclusão do por embaraço à
fiscalização.

Fl. 596
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.380 - CSRF/1a Turma
Processo no 10746.001196/2004-21

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheira Livia De Carli Germano
Optei por apresentar a presente declaração de voto para esclarecer as razões pelas
quais, com a devida vênia ao entendimento que acabou por prevalecer na Turma, orientei meu
voto para conhecer do recurso especial.
E isso por ter uma leitura diferente do próprio recurso veiculado pelo sujeito
passivo. É que, diferentemente da i. Relatora, compreendo que não há duas matérias no recurso,
ou seja, compreendo que o Recorrente não pretende discutir duas matérias em seu apelo especial.
Não discordo que o voto condutor do acórdão recorrido, este sim, menciona dois
fundamentos de mérito (cerceamento do direito de defesa do procedimento de exclusão do
SIMPLES e embaraço à fiscalização), mas vejo o recurso do sujeito passivo como estando
exclusivamente baseado em questão preliminar, qual seja, a alegação de nulidade do
procedimento – aventada desde seu recurso voluntário, como bem observou a i. Relatora:
(...)
No recurso voluntário, em um único parágrafo (e-fl. 285), a contribuinte fez menção a
uma possível inobservância do processo legal e do contraditório:
3. Mérito
3.1 - Opção pelo Simples e Regularidade Fiscal
Consoante se verifica pela intimação n° 425/2004 procedeu-se de forma sumária a
EXCLUSÃO do SIMPLES por força da decisão administrativa exteriorizada no ADE n°
35/2004, sem que, para tanto houvesse o processo administrativo de exclusão,
contrariando assim o devido processo legal e o contraditório regular (Art. 15, §3°, lei
9.137/96).
(...)
Sob esse prisma, observo que o voto condutor do acórdão recorrido supera tal
alegação de nulidade do procedimento, e por isso passa à análise das duas situações acima
mencionadas (quais sejam: cerceamento do direito de defesa do procedimento de exclusão e
embaraço à fiscalização).
Especificamente: a decisão recorrida considerou irrelevante, para fins da análise
da alegação de nulidade, a questão de haver ou não processo administrativo anterior. Neste
sentido, considerou que o caso era de prática reiterada, independentemente da verificação acerca
da existência ou não de procedimento prévio.
Por outro lado, o paradigma considerou que, para que se possa falar em prática
reiterada, é necessário que tenha havido procedimento prévio -- e, por isso, foi analisar o caso
concreto ali referido, as datas, etc.
Fl. 597
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.380 - CSRF/1a Turma
Processo no 10746.001196/2004-21

É sob tal perspectiva que, entendo, o Recorrente pretendeu caracterizar o dissenso
jurisprudencial, a meu ver com sucesso.
E, com a devida vênia, entendo que a divergência jurisprudencial também foi
assim compreendida pelo despacho de admissibilidade de fls. 570/571, que ressaltou que a
alegação foi de nulidade do procedimento (grifamos):
Trata-se de examinar a admissibilidade de recurso especial de divergência interposto
por VENEZA PLAZA HOTEL LTDA. contra o Acórdão no 1201-00.322, de 16 de
Outubro de 2010, proferido pela 2a Câmara, da 1a Turma Ordinária, do Conselho
Administrativo de Recurso Fiscais - CARF (fls. 331/333), mediante o qual foi negado
provimento ao recurso voluntário interposto pela contribuinte, por unanimidade de
votos.
A contribuinte interpôs recurso especial (fls. 339/353), em 11/04/2011, em relação à
intimação de decisão sobre o não provimento do recurso voluntário datada de
28/03/2011, portanto, tempestivamente, em face do Acórdão no 1201-00.322, assim
ementado:
Assunto: Simples
Ementa: EXCLUSÃO DO SIMPLES. DEVIDO PROCESSO LEGAL.
CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA.
A Lei no 9.317/96 não exige que seja dado ao contribuinte o direito de defesa
antes de sua exclusão do SIMPLES, sendo-lhe, entretanto, possível impugnar
sua exclusão ex post factum, na forma estabelecida do referido diploma legal.
EXCLUSÃO DO SIMPLES POR REITERADA INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO
TRIBUTÁRIA.
Deixar de contabilizar conta corrente bancária e omitir a movimentação
financeira do Fisco por dois exercícios consecutivos configura prática reiterada
de infração à legislação tributária, autorizando sua exclusão do SIMPLES com
fundamento no inc. II, art. 14, Lei 9.317/96.
Da leitura das fls. 339 a 353 do recurso especial, constata-se que a Recorrente trouxe ao
processo paradigmas sobre a questão da nulidade do ato que a exclui do
SIMPLES, além de decisão da Terceira Câmara sobre a matéria em si.
Por considerar atendidos os requisitos de admissibilidade do recurso especial (art. 67 do
RICARF), opino pelo SEGUIMENTO do recurso especial do Contribuinte
Sob tal perspectiva, compreendo como plenamente caracterizada a divergência
jurisprudencial, quanto à preliminar de nulidade (alegada no recurso voluntário e superada pelo
acórdão recorrido, que só por isso passou à análise de questões de mérito).
Daí porque, novamente pedindo licença aos respeitáveis entendimentos em
contrário, orientei meu voto para conhecer do recurso especial.
É a declaração.
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Fl. 598
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.380 - CSRF/1a Turma
Processo no 10746.001196/2004-21

Fl. 599
DF CARF MF
Documento nato-digital