Tribunal: CARF
Processo: 10783.723186/2011-23
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Pedro Paulo Pereira Barbosa
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-09-20
Data de publicação: 2021-12-31

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 01/01/2009
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. NÃO INCIDÊNCIA. REQUISITOS.
Com o advento da Lei Complementar no 109/2001, somente no regime fechado de previdência complementar, a empresa está obrigada a oferecer o benefício à totalidade de seus empregados e dirigentes.
No caso de plano de previdência complementar em regime aberto, poderá o empregador eleger como beneficiários grupos de empregados e dirigentes pertencentes a determinada categoria, desde que a vantagem não seja caracterizada como instrumento de incentivo ao trabalho e não esteja vinculada a produtividade.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/GFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benigna da multa prevista no art. 35, da Lei no 8.212, de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, no caso de lançamento de ofício relativo a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212, de 1991.

Inteiro teor:
CSRF-T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10783.723186/2011-23
Recurso
Especial do Procurador e do Contribuinte
Acórdão no
9202-009.877 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
20 de setembro de 2021
Recorrentes
FAZENDA NACIONAL E

AGUIA BRANCA PARTICIPAÇÕES S/A

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 01/01/2009
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. NÃO INCIDÊNCIA. REQUISITOS.
Com o advento da Lei Complementar no 109/2001, somente no regime fechado
de previdência complementar, a empresa está obrigada a oferecer o benefício à
totalidade de seus empregados e dirigentes.
No caso de plano de previdência complementar em regime aberto, poderá o
empregador eleger como beneficiários grupos de empregados e dirigentes
pertencentes a determinada categoria, desde que a vantagem não seja
caracterizada como instrumento de incentivo ao trabalho e não esteja vinculada
a produtividade.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. PENALIDADE.
RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/GFN-
ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a
retroatividade benigna da multa prevista no art. 35, da Lei no 8.212, de 1991, com
a redação da Lei no 11.941, de 2009, no caso de lançamento de ofício relativo a
fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212, de 1991.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento. Acordam ainda,
por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, em
dar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Pedro Paulo Pereira Barbosa - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Pereira de Pinho
Filho, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Marcelo Milton da Silva
Risso, Mauricio Nogueira Righetti, Martin da Silva Gesto (suplente convocado), Rita Eliza Reis
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10783.723186/2011-23
Fl. 931
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.877 - CSRF/2a Turma
Processo no 10783.723186/2011-23

da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício). Ausente a
conselheira Ana Cecilia Lustosa da Cruz, substituída pelo conselheiro Martin da Silva Gesto.

Relatório
Cuida-se de Recursos Especiais interpostos pela FAZENDA NACIONAL e por
ÁGUIA BRANCA PARTICIPAÇÕES S/A em face do Acórdão no 2803-002.827, proferido em
19 de novembro de 2013, que deu provimento parcial ao Recurso Voluntário, nos termos do
dispositivo a seguir reproduzido:
ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento
parcial ao recurso, visando o recálculo da multa do AIOP DEBCAD 37.324.7826 e
relação aos levantamentos P21 Previdência Privada Diretoria e PP1 Previdência Privada
com multa de 75%, devem ter aplicado a eles, os percentuais de multa do artigo 35, da
Lei 8.212/91 na redação anterior a MP 449 e sua lei de conversão, observando-se, que
se tal multa ultrapassar o porcentual de 75% da MP 449 deve ser limitada a este novo
limite, bem como que em relação a multa punitiva do AIOA 37.324.7818 esta seja
recalculada, levando em consideração apenas o artigo 32 A, I, da Lei 8.212/91
introduzido pela Lei 11.941/2009. Vencido o Conselheiro Helton Carlos Praia de Lima
que entende que a multa foi aplicada corretamente pela fiscalização.
O Acórdão foi assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 01/01/2009
DISTRIBUIÇÃO DE RESULTADO E PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA.
REALIZADOS E FORNECIDOS FORA DAS DETERMINAÇÕES LEGAIS.
VIOLAÇÃO A LEIS TRIBUTÁRIAS. VERBAS QUE ADQUIREM CARÁTER
REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
MULTA MORATÓRIA X MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DE CADA QUAL
EM SUA ÉPOCA PRÓPRIA. MULTA BENÉFICA. APLICAÇÃO.
O recurso da Fazenda Nacional visa rediscutir a seguinte matéria: procedimento
a ser utilizado para aferição da multa mais benéfica ao contribuinte.
Em exame preliminar de admissibilidade, a presidência da Câmara de origem deu
seguimento ao apelo.
Em suas razões recursais a Fazenda Nacional aduz, em síntese, que antes das
inovações da MP 449/2008, atualmente convertida na Lei no 11.941/2009, o lançamento do
principal era realizado separadamente, incidindo a multa de mora prevista no art. 35, II da Lei no
8.212, de 1991, além da lavratura do auto de infração com base no artigo 32 da mesma lei (multa
isolada); que o advento da MP 449/2008 introduziu uma nova sistemática de constituição dos
créditos tributários; que o atual regramento não criou maiores inovações aos preceitos do artigo
32 da |Lei no 8.212/91, exceto no que tange ao percentual máximo da multa que, agora, passou a
ser de 20%; que a infração antes penalizada por meio do art. 32, passou a enquadrar-se no art.
32-A, com a multa reduzida; que, contudo, a MP 449/2008 também introduziu o art. 35-A, que
remete ao art. 44, da Lei no 9.430, de 1.996; que o art. 44, I da Lei no 9.430, de 1996 abarca as
duas condutas: o descumprimento da obrigação principal (totalidade ou diferença do tributo) e o
descumprimento da obrigação acessória (falta de declaração ou de declaração inexata); que a
multa isolada, prevista no art. 32-A somente será aplicável quando houver tão-somente o
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.877 - CSRF/2a Turma
Processo no 10783.723186/2011-23

descumprimento da obrigação acessória; que, por outro lado, toda vez que houver o lançamento
da obrigação principal, além do descumprimento da obrigação acessória, a multa lançada será
única, a prevista no art. 35-A, da Lei no 8.212, de 1.991.
Cientificada do Acórdão de Recurso Voluntário, do Recurso Especial da
Procuradoria e do despacho que lhe deu seguimento, a contribuinte apresentou Contrarrazões nas
quais, preliminarmente, sustenta a inexistência de divergência entre os acórdãos recorrido e
paradigmas. Após transcrever excertos de um e outros julgados, afirma que não foi demonstrada
de forma objetiva a legislação que está sendo interpretada de forma divergente. Daí, propugna
pelo não conhecimento do recurso. Quanto ao mérito, rebate os fundamentos do recurso e
defende que a multa aplicável é a do art. 32-A, I da Lei no 8.212, de 1.991.
O Recurso Especial do contribuinte visa rediscutir a seguinte matéria: Salário
indireto/previdência complementar.
Em exame preliminar de admissibilidade, a presidência da Câmara de origem deu
seguimento ao apelo.
Em suas razões recursais a contribuinte contesta o fundamento da autuação e do
recorrido de que o plano de previdência privada não é disponibilizado à totalidade dos seus
empregados e dirigentes. Afirma que é assegurada a adesão aos empregados e dirigentes que
receberem remuneração inferior ao valor do teto do salário de contribuição praticado pela
Previdências Oficial; que tais regras são próprias dos regulamentos de previdência privada.
Argumenta que a não incidência da contribuição previdenciária sobre a verba em questão foi
estabelecida pela própria Constituição e que a conclusão da autoridade fiscal pela incidência da
contribuição tendo em vista que o auxílio de custeio é disponibilizado aos empregados c é
equivocada; om salário superior ao teto praticado pela previdência, o que não atenderia ao
requisito da não disponibilização à totalidade dos empregados e dirigentes. Sobre este ponto,
insiste que o benefício era disponibilizado à totalidade dos empregados. Argumenta que a
Constituição determina que o regime de previdência privada é de caráter complementar à
previdência social oficial, e que o termo complementar remete à remuneração que supera o teto,
na medida em que estas não estão acobertadas pela previdência oficial, Traz outros argumentos
para tentar justificar a restrição apontada na autuação.
A Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões nas quais defende a manutenção do
Acórdão Recorrido quanto ao ponto, com base, em síntese, nos seus próprios fundamentos.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, Relator.
Antes de examinar os recursos, inclusive quanto a suas admissibilidades, convém
fazer breve resumo das autuações e das imputações que são objeto da presente lide, bem como
do que decidido pelo Acórdão Recorrido. Foram lavrados três autos de infração e que
constituíram o presente processo, a saber: DEBCAD no 37.324.782-6 – Participação nos
resultados e previdência privada, DEBCAD no 37.324.783-4 - Participação nos resultados e
previdência privada (terceiros) e DEBCAD no 37.324.781-8 – Multa obrigação acessória. O
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.877 - CSRF/2a Turma
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Acórdão Recorrido deu provimento parcial ao recurso apenas para alterar a multa aplicável em
relação a parte do lançamento, conforme conclusão do voto condutor. Confira-se:
Pelo exposto voto por conhecer do recurso, para no mérito dar-lhe provimento parcial,
visando o recálculo da multa do AIOP DEBCAD 37.324.782-6 em relação aos
levantamentos P21 – Previdência Privada Diretoria e PP1 – Previdência Privada com
multa de 75%, devem ter aplicado a eles, os percentuais de multa do artigo 35, da Lei
8.212/91 na redação anterior a MP 449 e sua lei de conversão, observando-se, que se tal
multa ultrapassar o porcentual de 75% da MP 449 deve ser limitada a este novo limite,
bem como que em relação a multa punitiva do AIOA 37.324.781-8 esta seja
recalculada, levando em consideração apenas o artigo 32 A, I, da Lei 8.212/91
introduzido pela Lei 11.941/2009.
Foram mantidos os lançamentos, portanto, quanto às obrigações principais e parte
das multas.
Dito isso, passo ao exame de admissibilidade, a começar pelo recurso do
contribuinte.
O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade.
Anoto que tanto o recorrido quanto o paradigma tratam da incidência da Contribuição social
sobre valores correspondentes a gastos com previdência privada complementar, e com desfechos
distintos entre ambos, configurando-se a meu juízo, a similitude fática entre os julgados e a
divergência de interpretação de norma. Conheço do Recurso.
Quanto ao mérito, diga-se, de início, por relevante, que se trata neste caso de
plano de Previdência Complementar aberto, contratado com Brasilprev Seguros e Previdência
S/A. Tratando-se de previdência complementar aberta, consolidou-se na jurisprudência
administrativa o entendimento de que, observados os requisitos exigidos pela Lei Complementar
no 109/2001, nos termos do caput do art. 68 e § 1o, do art. 69, fica afastada a incidência de
Contribuição Social Previdenciária sobre essa vantagem, aplicando-se a alínea “p”, do § 9o, do
art. 28, da Lei no 8.212/1991 somente naquilo que não contraria o disposto na Lei
Complementar. Cito, como exemplo, o recente julgado, proferido na Sessão de 20 de agosto de
2019, de Relatoria da Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo,
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. NÃO INCIDÊNCIA. REQUISITOS.
Com o advento da Lei Complementar n° 109/2001, somente no regime fechado de
previdência complementar, a empresa está obrigada a oferecer o benefício à totalidade
de seus empregados e dirigentes.
No caso de plano de previdência complementar em regime aberto, poderá o empregador
eleger como beneficiários grupos de empregados e dirigentes pertencentes a
determinada categoria, desde que a vantagem não seja caracterizada como instrumento
de incentivo ao trabalho e não esteja vinculada a produtividade.
É que, a partir da Emenda Constitucional no 20, a própria Constituição criou a
possibilidade de que esses pagamentos deixassem de integrar a remuneração dos trabalhadores.
Confira-se:
Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de
forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo,
baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por
lei complementar.(Redação dada pela Emenda Constitucional no 20, de 1998) (Vide
Emenda Constitucional no 20, de 1998)
§ 1° A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de
benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.877 - CSRF/2a Turma
Processo no 10783.723186/2011-23

gestão de seus respectivos planos.(Redação dada pela Emenda Constitucional no 20, de
1998)
§ 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas
nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada
não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos
benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da
lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)
§ 3o É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas,
sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de
patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá
exceder a do segurado.(Incluído pela Emenda Constitucional no 20, de 1998) (Vide
Emenda Constitucional no 20, de 1998)
§ 4o Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou
Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e
empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades
fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência
privada.(Incluído pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)
§ 5o A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às
empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços
públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada.
(Incluído pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)
§ 6o A lei complementar a que se refere o § 4° deste artigo estabelecerá os requisitos
para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência
privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão
em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação. (Incluído pela Emenda
Constitucional no 20, de 1998)
Ou seja, o regime de previdência privada é regulado por lei complementar (art.
202, caput) e as condições para que as contribuições ao custeio dos planos de benefícios deixem
de integrar a remuneração dos trabalhadores fica reservado a lei ordinário.
Antes mesmo da Emenda Constitucional no 20/1998, a Lei no 8.212/1991 já previa
que as contribuições destinadas à previdência complementar, pagas pela empresa em benefícios
de empregados e dirigentes a regimes abertos e fechados, não integravam a base de cálculo das
exações destinadas ao custeio do Regime Geral de Previdência Social, desde que atendidos os
requisitos previstos na alínea “p” do § 9o de seu art. 28. Vejamos:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
[...]
§ 9o Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
[...]
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa
de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de
seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9o e 468 da
CLT;(Incluída pela Lei no 9.528, de 10.12.97)
Sobreveio, todavia, a Lei Complementar no 109, de 2001, que também estabeleceu
condições para que as contribuições pagas a regimes privados de previdência deixassem de estar
incluídas entre as hipóteses de incidência das contribuições destinadas à previdência oficial,
derrogando a alínea “p” do § 9o do art. 28 naquilo que não lhe é compatível. Vejamos o que reza
o os artigos 68 e 69 da Lei Complementar no 109, de 2001:
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-009.877 - CSRF/2a Turma
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Art. 68. As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais
previstos nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de
previdência complementar não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim
como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos
participantes.
§ 1o Os benefícios serão considerados direito adquirido do participante quando
implementadas todas as condições estabelecidas para elegibilidade consignadas no
regulamento do respectivo plano.
§ 2o A concessão de benefício pela previdência complementar não depende da
concessão de benefício pelo regime geral de previdência social.
Art. 69. As contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar,
destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária, são
dedutíveis para fins de incidência de imposto sobre a renda, nos limites e nas condições
fixadas em lei.
§ 1o Sobre as contribuições de que trata o caput não incidem tributação e contribuições
de qualquer natureza.
§ 2o Sobre a portabilidade de recursos de reservas técnicas, fundos e provisões entre
planos de benefícios de entidades de previdência complementar, titulados pelo mesmo
participante, não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza. (Grifou-se)
E neste ponto, é importante frisar que a Lei Complementar no 109, de 2001
distingue a Previdência Privada Complementar fechada da aberta. O art. 16 dessa lei, ao tratar
especificamente da Previdência Complementar Fechada reza o seguinte:
CAPÍTULO II
DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS
[...]
Seção II
Dos Planos de Benefícios de Entidades Fechadas
[...]
Art. 16. Os planos de benefícios devem ser, obrigatoriamente, oferecidos a todos os
empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores.
§ 1o Para os efeitos desta Lei Complementar, são equiparáveis aos empregados e
associados a que se refere o caput os gerentes, diretores, conselheiros ocupantes de
cargo eletivo e outros dirigentes de patrocinadores e instituidores.
§ 2o É facultativa a adesão aos planos a que se refere o caput deste artigo.
§ 3o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos planos em extinção, assim
considerados aqueles aos quais o acesso de novos participantes esteja vedado. (Grifou-
se)
Como se vê, o art. 16 da Lei Complementar no 109/2001 reproduz, quanto ao
ponto, aquilo que já constava da alínea “p” do § 9o do art. 28 da Lei no 8.212/1991.
Já sobre a Previdência Complementar Aberta, a questão é tratada no art. 26.
Confira-se:
CAPÍTULO II
DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS
[...]
Seção III
Dos Planos de Benefícios de Entidades Abertas
Art. 26. Os planos de benefícios instituídos por entidades abertas poderão ser:
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-009.877 - CSRF/2a Turma
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I - individuais, quando acessíveis a quaisquer pessoas físicas; ou II - coletivos, quando
tenham por objetivo garantir benefícios previdenciários a pessoas físicas vinculadas,
direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante.
§ 1o O plano coletivo poderá ser contratado por uma ou várias pessoas jurídicas.
§ 2o O vínculo indireto de que trata o inciso II deste artigo refere-se aos casos em que
uma entidade representativa de pessoas jurídicas contrate plano previdenciário coletivo
para grupos de pessoas físicas vinculadas a suas filiadas.
§ 3o Os grupos de pessoas de que trata o parágrafo anterior poderão ser constituídos por
uma ou mais categorias específicas de empregados de um mesmo empregador, podendo
abranger empresas coligadas, controladas ou subsidiárias, e por membros de associações
legalmente constituídas, de caráter profissional ou classista, e seus cônjuges ou
companheiros e dependentes econômicos.
§ 4o Para efeito do disposto no parágrafo anterior, são equiparáveis aos empregados e
associados os diretores, conselheiros ocupantes de cargos eletivos e outros dirigentes ou
gerentes da pessoa jurídica contratante.
§ 5o A implantação de um plano coletivo será celebrada mediante contrato, na forma,
nos critérios, nas condições e nos requisitos mínimos a serem estabelecidos pelo órgão
regulador.
§ 6o É vedada à entidade aberta a contratação de plano coletivo com pessoa jurídica cujo
objetivo principal seja estipular, em nome de terceiros, planos de benefícios coletivos.
(Grifou-se)
Note-se que, embora o art. 26 refira-se a grupos de pessoas constituídos por uma
ou mais categorias específicas, em momento algum exige que o benefício seja estendido a todos
os empregados ou dirigentes da empresa, diferenciando-se neste ponto da Lei no 8.212/1991.
Cuidando-se agora do caso em apreço, o fundamento do Recorrido é de que o
plano de previdência não foi oferecido à totalidade dos empregados e dirigentes, restrição
constante da alínea “p”, do § 9o, do art. 28. Tal fundamento, entretanto, não procede. É que,
como dito acima, neste ponto, o referido dispositivo foi derrogado pela Lei Complementar no
109, de 2001 que estabeleceu novo disciplinamento, mais especificamente no art. 26, o qual,
como se viu, não se refere à restrição de que o plano deva ser oferecido à totalidade dos
empregados, como faz no caso de previdência fechada.
Portanto, a partir da edição da Lei Complementar no 109, de 2001, para que os
benefícios conferidos a empregados e dirigentes não se sujeitem a incidência de tributos,
tratando-se de planos de entidades fechadas, a empresa deverá oferecê-lo à totalidade de seus
empregados, diretores, conselheiros ocupantes de cargo eletivo e outros dirigentes; tratando-se
de planos de entidades abertas, esse pode ser destinado a grupos de empregados ou dirigentes
pertencentes a determinada categoria.
É de se afastar, portanto, a incidência da contribuição sobre as verbas
correspondentes aos planos de previdência complementar.
Passo ao recurso da Procuradoria.
O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade. Dele
conheço.
Quanto ao mérito, tratando-se de retroatividade benigna de multa convém
explicitar de início, por relevante, que da autuação fiscal resultou lançamentos para exigência de
obrigação principal e de obrigação acessória.
Fl. 937
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-009.877 - CSRF/2a Turma
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O auto de infração aplicou as multas previstas no art. 35, § 2o, acrescentado pela
Lei no 9.528, de 1.997 e art. 35, I, II e III, da Lei no 8.212, de 1991, com redação dada pela Lei no
9.876, de 1999. O Acórdão Recorrido alterou a penalidade que passaria a ser calculada com base
no art. 35, da Lei no 8.212, de 1.991, na redação anterior à MP 449 e sua lei de conversão, com a
observação de que, caso essa multa ultrapasse o limite de 75%, deve ser reduzida até esse valor;
isso para os AIOP 37.324.782-6 e 37.324.783-4; e, no caso do AIOA no 37.324.781-8, para a
multa do art. 32A, I da Lei no. 8.212/91, introduzido pela Lei no 11.941, de 2009. A Fazenda
Nacional pede a aplicação do art. 35-A, da Lei no 8.212, na nova redação.
O pedido da Fazenda Nacional, contudo, contraria a orientação que ela própria
expediu por meio da Nota SEI no 27/2019/SRJ/PGACET/PGFN-ME, que não admite como
benigna a retroatividade do art. 35-A, da Lei no 8.212, de 1991, que prevê a aplicação da multa
de ofício no percentual de 75%. Confira-se a ementa da citada nota:
Retroatividade benéfica do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela
Lei no 11.941, de 2009. Multa moratória incidente sobre contribuições previdenciárias
em atraso. Percentual que se aplica aos casos de lançamento de ofício relativo a fatos
geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212, de 1991 (incluído pela
Lei no 11.941, de 2009).
Jurisprudência consolidada do STJ em sentido desfavorável à Fazenda Nacional.
Inclusão na lista de dispensa de contestação e recursos de que trata o art. 2o, VII e §4o,
da Portaria PGFN no 502, de 2016.
A citada nota assim registra:
A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
(...)
Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ,
é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público no
sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
(...)
Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de mora
e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna
(CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de penalidade.
Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei no
11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei no 8.212, de
1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei no
11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449, de 2008).
Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei
8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20%
para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
(...)
Tendo em vista a pacificação da jurisprudência no âmbito do STJ e a consequente
inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à União, o tema ora apreciado
Fl. 938
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-009.877 - CSRF/2a Turma
Processo no 10783.723186/2011-23

enquadra-se na previsão do art. 2o, inciso VII, da Portaria PGFN no 502, de 2016, que
dispensa a apresentação de contestação, o oferecimento de contrarrazões, a interposição
de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, em temas sobre os quais exista
jurisprudência consolidada do STF em matéria constitucional ou de Tribunais
Superiores em matéria infraconstitucional, em sentido desfavorável à Fazenda Nacional.
(...)
1.26. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Assim, conforme a citada nota, é incabível a aplicação retroativa da multa de
ofício de 75%, o que inviabiliza a aferição da retroatividade benigna mediante a comparação do
somatório das penalidades anteriores à Lei no 11.941, de 2009, com o percentual estabelecido no
art. 35-A desse diploma legal, que é a pretensão da Fazenda Nacional em seu apelo, de sorte que
a ele deve ser negado provimento.
Ante o exposto, conheço do Recurso Especial da Procuradoria e, no mérito, nego-
lhe provimento, e conheço do Recurso Especial interposto pelo contribuinte e, no mérito, dou-lhe
provimento.
(Documento assinado digitalmente)
Pedro Paulo Pereira Barbosa

Fl. 939
DF CARF MF
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