Tribunal: CARF
Processo: 10865.003097/2008-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SONIA DE QUEIROZ ACCIOLY
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-05
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2007
ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS. SÚMULA CARF N 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
APLICAÇÃO DA TAXA SELIC SOBRE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. POSSIBILIDADE LEGAL. SÚMULAS CARF 04 E 108.
Os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS PELA RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DA NOTA FISCAL OU DA FATURA.
O art. 31 da Lei no 8.212/1991 impõe ao tomador de serviços a obrigação exclusiva de reter e recolher o valor correspondente a 11% sobre o montante pago ao cedente da mão de obra.
RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991. com a redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício.

Inteiro teor:
S2-C2T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10865.003097/2008-51
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-008.731 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
05 de outubro de 2021
Recorrente
CERAMICA LANZI LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2007
ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS OU ATOS
NORMATIVOS. SÚMULA CARF N 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
APLICAÇÃO DA TAXA SELIC SOBRE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS.
POSSIBILIDADE LEGAL. SÚMULAS CARF 04 E 108.
Os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela
Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos
federais
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DO
TOMADOR DE SERVIÇOS PELA RETENÇÃO DE 11% SOBRE O
VALOR DA NOTA FISCAL OU DA FATURA.
O art. 31 da Lei no 8.212/1991 impõe ao tomador de serviços a obrigação
exclusiva de reter e recolher o valor correspondente a 11% sobre o montante
pago ao cedente da mão de obra.
RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO
DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991. com a redação dada pela Lei n°
11.941. de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%,
em relação aos lançamentos de ofício.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
das alegações de inconstitucionalidade, e, na parte conhecida, dar provimento parcial ao recurso
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10865.003097/2008-51
Fl. 452
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-008.731 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10865.003097/2008-51

para determinar a aplicação da retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com
a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%.
(documento assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Sonia de Queiroz Accioly - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares
Campos, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro
de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Samis Antônio de Queiroz , Sonia de Queiroz Accioly
e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário (fls. 378 e ss) interposto contra R. Acórdão
proferido pela 8a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em
Ribeirão Preto (fls. 352 e ss) que manteve parcialmente o lançamento pelo Auto de Infração de
obrigação principal, no montante de R$ 596.459,56 (valor consolidado em 09/09/2008),
incidente sobre as notas fiscais de prestação de serviços emitidas pela empresa Bonifácio &
Bonifácio Eventos e Serviços Ltda, referentes aos serviços de promoção de vendas, prestados à
autuada mediante cessão de mão-de-obra.
Segundo o Acórdão:
Trata se de auto de infração de obrigação principal lavrado em relação ao contribuinte
acima identificado, no montante de R$ 596.459,56 (valor consolidado em 09/09/2008),
incluindo a retenção de 11% prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação
dada pela Lei n° 9.711/97, incidente sobre as notas fiscais de prestação de serviços
emitidas pela empresa Bonifácio & Bonifácio Eventos e Serviços Ltda., referentes aos
serviços de promoção de vendas, prestados à autuada mediante cessão de mão-de-obra.
Por não concordar com os termos da autuação a empresa, por seu procurador
constituído, apresentou defesa tempestiva alegando, em síntese, a decadência dos fatos
geradores que ocorreram antes de 10/09/2003, tendo em vista a aplicação do artigo 150,
§4° do Código Tributário Nacional.
Aduz a nulidade da autuação devido à ausência de documentos aptos a comprovar a
efetiva ocorrência dos fatos geradores descritos pela autoridade fiscal.
Aduz, ainda, a improcedência da autuação, por entender que não houve a cessão de mão
de obra para ensejar a retenção de 11%. Que no caso da contratação da empresa
Bonifácio & Bonifácio, houve de fato o emprego de trabalhadores, mas esses não são
cedidos ao tomador; que em momento algum os empregados da prestadora de serviços
ficam de maneira continua a serviço do tomador, mediante hierarquia e subordinação.
Que o fato dos promotores usarem uniformes e identificação com o nome da
impugnante não pode ensejar a caracterização da cessão de mão de obra.
Que o próprio prestador entendeu não prestar serviços mediante cessão de mão de obra,
já que não destacou a retenção em nenhuma de suas notas. Nesse sentido, entende que é
o prestador de serviços que possui o dever de averiguar a natureza jurídica do serviço e
verificar se é o caso ou não de cessão de mão de obra.
Fl. 453
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-008.731 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10865.003097/2008-51

Afirma que a obrigação imposta pela lei n° 9.711/98 é ilegítima, já que fez surgir nova
espécie de contribuição social incidente sobre o faturamento da empresa prestadora de
serviços, sem o preenchimento das formalidades previstas na Constituição Federal.
Que a situação em pauta não se amolda ao disposto no artigo 121, parágrafo único e
inciso I do Código Tributário Nacional, porquanto não há qualquer vinculação entre a
empresa contratante com a situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária
da empresa cedente de mão de obra, qual seja, o pagamento da folha de salário e demais
rendimentos do trabalho.
Que, enquanto a antecipação refere-se ao recolhimento das contribuições
previdenciárias incidentes sobre a folha de salários, a retenção ocorre sobre grandeza
totalmente estranha àquele fato gerador. Além disso, menciona que os serviços
disponibilizados pela prestadora envolvem custos muito mais elevados que a mera mão
de obra neles envolvida.
Conclui que a nova redação do artigo 31 da Lei n° 8.212/91 encontra-se eivada de vicio
de inconstitucionalidade.
Alega, ainda, a existência de bis in idem em sua cobrança, já que possui a mesma base
de cálculo da COFINS.
Aduz não ser aplicável à retenção a presunção estabelecida no §5° do artigo 33 da Lei
n° 8.212/91, por não se tratar de substituição tributária propriamente dita, mas de mera
antecipação do recolhimento da contribuição previdenciária devida pelo prestador de
serviços. Que somente caberia alguma responsabilidade ao tomador se restasse
comprovado o abatimento, pelo prestador, dos valores (mesmo que não destacados ou
retidos), quando da apuração da contribuição devida. E mesmo aplicando tal presunção,
a mesma não é absoluta, cabendo prova em contrário. Apresenta CND da empresa
prestadora de serviços, com a intenção de comprovar o integral recolhimento das
contribuições devidas pela mesma e eximir-se da responsabilidade de efetuar a retenção.
Entende, assim, que os valores ora lançados já foram quitados pelo real sujeito passivo
da obrigação tributária, configurando bis in idem.
Que a cobrança da multa e dos juros ora lançados possui caráter confiscatório. Além
disso, insurge-se contra o tratamento diferenciado entre as contribuições, já que para a
COFINS, aplica-se a multa estabelecida no artigo 61 da Lei n° 9.430/96, à taxa de trinta
e três centésimos por cento ao dia, limitada a 20%.
Em relação aos juros, afirma que a utilização da SELIC, com índices definidos
exclusivamente pelo Poder Executivo, afronta o princípio da legalidade, devendo
prevalecer a incidência dos juros de 1% estabelecidos no artigo 161, §1° do Código
Tributário Nacional.
Requer, finalmente, a procedência dos argumentos expostos na impugnação.
Protesta pela juntada de novos documentos e declarações, bem como a produção de
outras provas, como perícias, ofícios, declarações, constatações e diligências, em
atendimento ao princípio da verdade material.
O R. Acórdão foi proferido com a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2007
CESSÃO
DE
MAO-DE-OBRA.
RETENÇAO
DE
l1%.
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTARIA.
A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra devera
reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço e recolher a
importância retida em nome da empresa cedente da mão-de-obra.
DECADÊNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DO
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
Fl. 454
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-008.731 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10865.003097/2008-51

Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, existindo antecipação do
pagamento, ainda que parcial, a decadência opera-se com o transcurso do prazo de cinco
anos, contados da ocorrência do fato gerador, mediante aplicação do artigo 150, §4“ do
Código Tributário Nacional.
MULTA DE MORA. CONFISCO NÃO CONFIGURADO.
Não caracteriza confisco a multa de mora aplicada em consonância com a legislação
previdenciária.
MULTA DE MORA. MEDIDA PROVISÓRIA N” 449/08 CONVERTIDA NA _LEI
N° 11.941/09. RETROATIVIDADE BENEFICA. INOCORRENCIA.
Deve ser mantida a multa aplicada com fundamento na lei vigente no momento da
ocorrência do fato gerador, quando constatada que a multa estabelecida pela nova
legislação não importa em benefício ao contribuinte.
TAXA DE JUROS. APLICAÇÃO DA SELIC.
E válida a taxa de juros cobrada pela SELIC por ser amparada pelo artigo 34 da lei n°
8.212/91.
Impugnação Procedente em Pane
Crédito Tributário Mantido em Parte
Extrai-se do R. Acordão recorrido que:
A presente autuação foi lavrada e 09/09/2008, cientificada ao contribuinte em
10/09/2008, abrangendo o descumprimento e obrigação principal referente a período de
01/2003 a 12/2007. Considerado o prazo de cinco anos para a constituição do credito
previdenciário, contados a partir da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária,
vislumbra-se a decadência dos valores lançados no período de 01/2003 a 08/2003.
Cientificado da decisão de 1a Instância, aos 17/11/2009, (fls. 374), o contribuinte
apresentou o presente recurso voluntário em 14/12/2009 (fls. 378 e ss), insurgindo-se, contra o R
Acórdão ao enfoque que:
1 – há nulidade no lançamento, em razão da falta de comprovação dos valores
apurados como devidos. Segundo alega a defesa: “Da leitura da auto de infração e dos
documentos que o instruem não se vê uma só prova documental de que os fatos geradores em
concreto da contribuição previdenciária tenha efetivamente ocorrido. Há apenas planilhas
elaboradas pelo Auditor Fiscal, mas nada há de concreto comprovando a ocorrência do fato
gerador das contribuições. Disso se conclui que o lançamento é nulo de pleno direito, por
transbordar qualquer espécie de presunção de liquidez e certeza que poderia eventualmente
gozar, eis que de fato não se tomou por base nenhum documento da Recorrente capaz de
transmitir a realidade da contabilidade da empresa”.
2 – o Colegiado de Piso não examinou as alegações de inconstitucionalidade e
ilegalidade, motivo pelo qual pleiteia o exame pelo Colegiado de 2a Instância;
3 –não houve cessão de mão de obra, não sendo o caso de se lhe impor a retenção
de 11%.
Ressalta ter contratado “a empresa Bonifácio & Bonifácio Eventos e Serviços
Ltda. para lhe prestar serviços de promoção de vendas. Ocorre que o serviço contratado de
modo algum pode ser caracterizado como prestado mediante cessão de mão-de-obra, como
entendeu a r. decisão recorrida!(...) Nesse tipo de serviço há de fato o emprego de
trabalhadores, mas esses de modo algum são “cedidos” ao tomador. Em nenhum momento os
empregados da prestadora de serviços ficam de maneira contínua a serviço do tomador,
mediante hierarquia e subordinação. Ao contrário, os promotores de vendas apenas anunciam
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-008.731 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10865.003097/2008-51

os produtos da Recorrente, revelando caráter meramente publicitário. Não há subordinação
nem hierarquia!
Assinala que: “é o prestador de serviço, e não o tomador, que tem o dever de
averiguar a natureza jurídica do serviço e verificar se é caso ou não de cessão de mão-de-obra.
Tanto isso é verdade que a retenção dos 11% se faz MEDIANTE DESTAQUE NA NOTA
FISCAL DO VALOR RETIDO. Essa obrigação formal - que vai determinar se há ou não
retenção - cabe ao prestador do serviço, quando da emissão da nota fiscal. (...)Ou seja, é o
prestador que, antes de receber pelo serviço prestado, deverá destacar na nota fiscal a retenção
dos 11%, além das retenções do Imposto de Renda (1,5%) e depois de 2004, a retenção dos
4,65% (contribuições sociais retidas na fonte - CSRF). Como já dito, no caso concreto, nas
notas fiscais emitidas pelo prestador não houve esse destaque, dg maneira que o Recorrente
pagou a integralidade do montante da nota fiscal. retendo apenas o IRPJ e a CSRF. E assim o
fez acolhendo o entendimento do próprio prestador de que tal serviço não estaria sujeito aos
11%.”
4 – é ilegítima a retenção na fonte da contribuição previdenciária sobre faturas.
Afirma que: “ao contrário do que entendeu a r. decisão administrativa, forçoso concluir que a
retenção na fonte imposta pela Lei n° 9.711/98 nada mais é do que uma nova contribuição
incidente sobre o faturamento das empresas cedentes de serviço de cessão de mão-de-obra,
retida na fonte pela empresa tomadora. Assim concluindo, deflui da análise da nova redação do
art. 31 da Lei 8.212/91, trazida pela Lei n° 9.711/98, que a nova contribuição criada encontra-
se eivada de vício de inconstitucionalidade (...) Além disso, a Lei n° 9.711/98 acarreta
inadmissível bis in idem, na medida em que, em incidindo sobre o faturamento do contribuinte,
tem base de cálculo e materialidade idêntica à Contribuição para Financiamento da Seguridade
Social - COFINS -, de onde emerge outra inconstitucionalidade na nova exação (...) Acima se
demonstrou que a sistemática da retenção dos 11% trazida pela Lei 9711/98, além de não ser
aplicável ao caso concreto, por não se tratar de cessão de mão-de-obra, tampouco é válida
perante as normas constitucionais e do Código Tributário Nacional”.
5 – não houve inadimplemento de contribuição previdenciária. A presunção a que
alude o referido art. 33, § 5° da Lei 8212/91 trata exclusivamente da substituição tributária
efetiva, tal como aquela prevista no art. 30, inciso I, da Lei 8212/91.(...) feito o pagamento do
salário, presume-se feito o desconto, justamente porque 3 partir desse momento os empregados,
como substituídos tributários, perdem a relevância para a obrigação tributária pela imputação
ao substituto do dever de recolher as contribuições.(...) Já o desconto dos 11% do art. 31 não
tem natureza de contribuição._ muito menos revela a ocorrência de uma efetiva substituição
tributária. Como já visto, a natureza jurídica dos 11% É de mera ANTECIPAÇÃO provisória do
recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre folha de salários do prestador de
serviços. Ou seja, o valor retido não tem natureza tributária, não é efetivamente a contribuição
previdenciária do prestador que foi recolhida por substituição tributária. Trata-se apenas de
mera antecipação monetária aos cofres da previdência, valor esse que será utilizado pelo
prestador do serviço, no mesmo mês de competência, para abatimento via compensação do
valor que vier a apurar como devido, daí sim, a título de contribuição previdenciária”.
6 – o prestador do serviço ofereceu integralmente a folha de salários à tributação,
inexistindo responsabilização possível pela falta de retenção. “Assim sendo, a manutenção da
cobrança dessas mesmas contribuições previdenciárias em face da ora Recorrente constituirá
não só odioso e inconstitucional bis in idem, como verdadeira cobrança indevida de débito que
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DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-008.731 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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já foi pago, ilegalidade dúplice que merece ser afastada através do provimento do presente
recurso”.
7 – a retenção trata-se apenas de dever instrumental, sendo permitido apenas
imposição de multa por obrigação acessória.
8 – não há possibilidade jurídica de responsabilização do Recorrente pelas
obrigações principais, ao enfoque que “ao tomador de serviços não cabe responsabilidade
concorrente na consecução do fato gerador, que se dá, ‘in casu’, com o pagamento dos
empregados, mas, quando muito, apenas uma ainda assim duvidosa responsabilidade residual
no caso da inadimplência do contribuinte originário (sujeito passivo direto), como penalidade
pela falta de retenção (...) O que a Fiscalização fez foi tão somente punir a Recorrente pela falta
de retenção, fazendo com que essa mera infração formal fosse suficiente para dar origem à
hipótese de incidência da regra matriz tributária da contribuição previdenciária, o que não se
pode admitir, merecendo, pois, ser integralmente afastado o auto de infração”.
9 – a multa é inconstitucional/ilegal e que deve-se aplicar a retroatividade benigna
ao caso. A r. decisão recorrida afirmou que a multa aplicada está pautada na lei e não
representa confisco. No entanto, este não é o melhor entendimento.(...) Diante desses fatos,
verifica-se que as verbas cobradas a título de multa deverão ser excluídas, sob pena de se
caracterizar verdadeiro confisco, o que é vedado pela Constituição Federal.(...) Portanto,
totalmente ilegal a cobrança da multa ao patamar aplicado no auto de infração, eis que fere o
principio da vedação ao confisco e o da capacidade contributiva, sendo o caso, assim, de se
reduzir a multa aplicada a patamares razoáveis, ou então, ao menos, que se reduza a
mencionada multa ao percentual não superior àquele previsto no artigo 61 da Lei n° 9.430/96,
em atendimento à isonomia. No entanto, caso este C. Conselho não entenda pela redução da
multa sob o argumento acima explanado, então deverá fazê-lo em atenção ao princípio da
retroatividade da lei posterior que cominou multa mais benéfica ao contribuinte.
10 – a utilização da taxa SELIC é ilegal. Assinala que “(...), em relação à Taxa
Selic, a r. decisão entendeu pela sua legalidade, posto que prevista em lei válida. No entanto,
este não é o melhor entendimento. A Taxa SELIC vem sendo utilizada pelo INSS como juros
moratórios incidentes sobre créditos tributários em atraso, com fundamento no art. 34 da Lei
8.212/91, com nova redação dada pela Lei 9.528/97. (...)a SELIC configura-se como verdadeiro
juro remuneratório do capital investido pelos adquirentes de títulos públicos, não se adequando
com o instituto dos juros moratórios. Os juros moratórios visam a indenizar o credor que não
obteve seu crédito a tempo, e também atuam como punição ao contribuinte faltoso. Ora, é essa
natureza mista do juro moratório que, por constituir em verdadeira majoração do crédito
tributário, deve sua incidência ser de conhecimento prévio do contribuinte e veiculado por
lei.(...) O contribuinte fica submetido ao exclusivo arbítrio das decisões administrativas do
Comitê de Política Monetária, que pode aumentar ou diminuir tal Taxa, sem que, de antemão,
possa vislumbrar o quanto progride sua dívida. E de fato não há mesmo tal possibilidade, haja
vista que o passado recente dá notícia de decisões do COPOM elevando a Taxa SELIC a
patamares próximos a 45% ao ano, sem qualquer previsão aos contribuintes. E essas
ilegalidades que envolvem a aplicação da Taxa SELIC ao crédito tributário, como juros
moratórios, foram detectadas pela Jurisprudência, especialmente pelo C. STJ, conforme se
verifica da decisão proferida no RESP 215881/PR, relatado pelo MINISTRO FRANCIULLI
NETTO. Essas considerações são suficientes para demonstrar a ilegalidade que envolve a
aplicação da Taxa SELIC que, por isso, deve ser afastada, fazendo-se prevalecer a incidência
Fl. 457
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-008.731 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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dos juros moratórios de 1% (um por cento) previstos no art. 161, parágrafo 1°, do Código
Tributário Nacional”.

De todo o exposto, a Recorrente requer seja dado provimento ao presente recurso
administrativo, reformando-se a r. decisão recorrida, para o fim de que seja anulado
integralmente o auto de infração n° 37.152.270-6 diante da sua evidente nulidade e
iliquidez, uma vez que í) houve falta de fundamentação probatória apta a demonstrar a
efetiva ocorrência dos fatos geradores das contribuições cobradas; ou então, que seja
julgado improcedente o auto de infração, para o fim de que: ii) seja integralmente
afastado o crédito tributário constituído, na medida em que não era o caso de se fazer a
retenção dos 11%, por não ser serviço prestado através de cessão de mão-de-obra, por
ser ilegítima a retenção dos 11%, por ser ilegítima a presunção de que foi feita a
retenção, pela comprovação de que os créditos foram quitados pelo prestador de serviço,
por se tratar de mero descumprimento de dever formal e por inexistir responsabilidade
da Recorrente pelo pagamento da contribuição previdenciária do prestador de serviço; e
ainda, ííí) sejam excluídos os percentuais discriminados no lançamento a título de
penalidades tributárias ou, subsidiariamente, seja reduzida a multa para 20%, por
isonomia, nos termos do art. 61, da Lei n° 9.430/96, ou então, com fundamento no art.
35, da Lei n° 8.212/91, com redação dada pela Lei n° 11.941/09 c/c art. 106, II, “a”, do
CTN; e por fim, iv) seja substituída a taxa SELIC pelos juros moratórios previstos no
artigo 161, § 1° do Código Tributário Nacional, na ordem de 1% ao mês, por ser medida
de JUSTIÇA!
Esse, em síntese, o relatório.

Voto
Conselheira Sonia de Queiroz Accioly, Relatora.
Sendo tempestivo, conheço, parcialmente, do recurso e passo ao seu exame.
É preciso ressaltar a vedação a órgão administrativo para declarar
inconstitucionalidade de norma vigente e eficaz.
Nessa linha de entendimento, dispõe o enunciado de súmula, abaixo reproduzido:
Súmula CARF No 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Também ressalto que este Colegiado falece de competência para se pronunciar
sobre a alegação de ilegalidade de ato normativo vigente, uma vez que sua competência resta
adstrita a verificar se o fisco utilizou os instrumentos legais de que dispunha para efetuar o
lançamento.
Nesse sentido, art. 62, do Regimento Interno do CARF, e o art. 26-A, do Decreto
70.235/72.
Isso porque o controle efetivado pelo CARF, dentro da devolutividade que lhe
compete frente à decisão de primeira instância, analisa a conformidade do ato da administração
tributária em consonância com a legislação vigente.
Nesse sentido, compete ao Julgador Administrativo apenas verificar se o ato
administrativo de lançamento atendeu aos requisitos de validade e observou corretamente os
elementos da competência, finalidade, forma e fundamentos de fato e de direito que lhe dão
Fl. 458
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-008.731 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10865.003097/2008-51

suporte, não havendo permissão para declarar ilegalidade ou inconstitucionalidade de atos
normativos.
Assim, a alegação de ilegalidade na cobrança e inconstitucionalidade da Lei n°
9.711/98, bem como afirmação de inconstitucionalidade da multa imposta, ao entendimento de
confiscatória, não podem ser conhecidas.
Da mesma forma, alegação no sentido da ilegalidade da aplicação da SELIC não
pode ser conhecida.
Não obstante, considerando entendimento dessa Turma de Julgamento e
ressalvado meu posicionamento relativo ao não conhecimento a respeito da matéria relativa a
ilegalidade da aplicação da taxa SELIC, passo a examinar essa alegação,
Relativamente à aplicação das SELIC sobre débitos tributários, é preciso
esclarecer que a questão encontra-se pacificada no âmbito deste Conselho, tendo sido inclusive
editadas a respeito dos temas as Súmulas abaixo reproduzidas:
Súmula CARF no 4:
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários
administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC
para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).
Súmula CARF 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Sendo assim, não se conhecem das alegações dos itens 2, 4, 9 e afasta-se a
alegação do item 10 do relatado nesse voto, no que toca ao Recurso apresentado.
Das nulidades
O Recorrente alega vício na autuação decorrente de falta de comprovação dos
valores apurados como devidos, sob a ótica de que Da leitura da auto de infração e dos
documentos que o instruem não se vê uma só prova documental de que os fatos geradores em
concreto da contribuição previdenciária tenha efetivamente ocorrido. Há apenas planilhas
elaboradas pelo Auditor Fiscal, mas nada há de concreto comprovando a ocorrência do fato
gerador das contribuições. Disso se conclui que o lançamento é nulo de pleno direito, por
transbordar qualquer espécie de presunção de liquidez e certeza que poderia eventualmente
gozar, eis que de fato não se tomou por base nenhum documento da Recorrente capaz de
transmitir a realidade da contabilidade da empresa
Em que pese o R. Acórdão recorrido tenha deixado de abordar diretamente a
temática, observa-se que, na medida em examinou a ocorrência do fato gerador, indiretamente
afastou a alegação, apresentada também em sede de impugnação.
O Relato Fiscal, acostado a fls. 45 e ss, descreve pormenorizadamente a regra
matriz de incidência tributária.
Vejamos trecho do Relato Fiscal:
1.2. O sujeito passivo identificado em epígrafe que tem como atividade a fabricação de
pisos e azulejos, está sendo notificado através do presente Auto de Infração - AI, a
recolher à Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB débito no montante de R$
Fl. 459
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-008.731 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10865.003097/2008-51

596.459,56 (Quinhentos e noventa seis mil, quatrocentos e cinquenta nove reais e
cinquenta seis centavos) consolidado em 09/09/2008, referente à contribuição social
prevista no art. 31 da Lei n.° 8.212 de 24/07/1991 e diferença de acréscimos legais
apuradas nas GPS - Guia da Previdência Social.
(...)
1.3. O lançamento do débito apurado, correspondente ao período fiscalizado nos meses
de 01/2003 a 12/2007, foi calculado com base no valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços, relativamente a serviços prestados, mediante cessão de mão-de-
obra, de promoção de vendas, conforme disposto no art. 31, combinado com o § 5° do
art. 33, ambos da lei 8.212, de 24 de julho de 1991.
(...)
2.1. Cabe a empresa, na condição de CONTRATANTE de serviços executados
mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, reter
onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher
a importância retida até o dia dois do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota
fiscal ou fatura, conforme disposto no art. 31, da lei 8.212, de 24 de julho de 1991.
2.2. O desconto de consignação legalmente autorizada sempre se presume feito
oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar
omissão para se eximir do recolhimento, ficando esta diretamente responsável pela
importância que deixou de arrecadar em desacordo com a lei de custeio da previdência
social, conforme disposto no § 5° do art. 33, da lei 8.212, de 24 de julho de 1991.
3.1. Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante,
em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços
contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da
natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma
da lei n 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros (§ 3° do art. 31, da lei 8.212/91, §
1° do art. 219, do decreto 3.048/99)
3.2. Enquadram-se na situação na qual a empresa contratante deverá reter onze por
cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a
importância retida em nome da empresa contratada, o serviço de promoção de vendas
realizado mediante cessão de mão de obra, conforme disposto no § 2° do art. 219, do
decreto 3.048, de 06 de maio de 1999.
(...)
3.4. Diante o exposto anteriormente, e com base na análise da documentação
apresentada pelo sujeito passivo no decorrer da auditoria-fiscal, foram constatados
serviços de promoção de vendas, prestados mediante cessão de mão-obra pela empresa
BONIFACIO
&
BONIFACIO
EVENTOS
E
SERVIÇOS
LTDA
CNPJ:
02.778.206/0001-72, dos quais a CERAMICA LANZI LTDA deixou de efetuar a
retenção de onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação
de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada.
4.1. Analisando os contratos apresentados pela empresa, constatou-se que:
4.2. A CERAMICA LANZI LTDA na condição de CONTRATANTE e a BONIFACIO
& BONIFACIO EVENTOS E SERVIÇOS LTDA, na condição de CONTRATADA
celebraram entre si o CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
4.3. As cláusulas a seguir retiradas do CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
vigoraram até a presente data, conforme declaração em anexo.
CLÁUSULA 1 - OBJETO DO CONTRATO
1.1 - “Os serviços, objeto deste Contrato, serão de responsabilidade e coordenação da
CONTRATADA, e tem por escopo a Prestação de Serviços de demonstração de vendas,
por intermédio de promotoras de Vendas, nas principais lojas de materiais para
construção e demais lojas que a CONTRATANTE necessitar”
Fl. 460
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-008.731 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10865.003097/2008-51

CLÁUSULA 2 DOS PONTOS DE DEMONSTRAÇÃO DAS PROMOTORAS
2.1 - “Os trabalhos da CONTRATADA serão executados por PROMOTORAS DE
VENDAS, nos pontos de vendas indicados pela CONTRATANTE, em conjunto com a
CONTRATADA, ........"
(...)
4.1. A CONTRATADA obriga-se a elaborar e executar serviços de demonstração de
vendas, por intermédio de promotoras, nos pontos de vendas dos produtos da
CONTRATANTE, .... .., portando crachás de identificação e uniformes cedidos pela
CONTRATANTE.
4.7. Coordenar e supervisionar operacionalmente as Promotoras sob sua
responsabilidade.
4.9. Fazer uma reunião mensal para avaliação do Projeto e desempenho das
Promotoras a ser realizada em São Paulo ou Mogi Guaçu, na sede da
CONTRATANTE.
(...)
4.4 A colocação à disposição da CERAMICA LZANZI LTDA de promotora de vendas
para prestar serviços de forma continua nos pontos de vendas e horários por ela
determinados, portando crachás de identificação e uniformes cedidos pela
CONTRATANTE, caracteriza a cessão de mão de obra.
4.5. Dado o exposto acima, fica evidenciado que no contrato de prestação de serviços
celebrado entre a CERAMICA LANZI LTDA e a CONTRATADA, BONIFACIO &
BONIFACIO EVENTOS E SERVIÇOS LTDA a presença de todos os elementos
caracterizadores da modalidade de serviços prestados com cessão de mão-de-obra:
colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de
terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com
sua atividade fim, qualquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por
meio de trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019, de 1974. e sujeitos ao instituto
da retenção disposto no “caput” do art. 31, da lei 8.212/91. e no “caput” do art. 219, §
2° item XXII do Decreto 3.048/99.
5.1. Portanto estes lançamentos de débitos referem-se à retenção de 11% (onze por
cento) incidente sobre as notas fiscais de prestação de serviços emitidos pela empresa
BONIFACIO & BONIFACIO EVENTOS E SERVIÇOS LTDA.
5.2. Também estão inclusos valores referente à diferença de acréscimos legais sobre o
recolhimento de GPS nos meses 01/2007; 08/2007 e 11/2007.
6.1. Serviram de base para o levantamento do débito o Contrato de Prestação de
Serviços, Notas Fiscais, GPS - Guia da Previdência Social e os arquivos da
Contabilidade em meio digital e os Livros Diários n° 41 a 50 do período de 01/2003 a
12/2007.
7.2. Para a determinação da Base de Cálculo utilizou-se o valor bruto da nota fiscal ou
fatura de prestação de serviços, conforme disposto no Art. 151. da IN SRP N° 03, de 14
de julho de 2005, que encontram-se relacionadas no anexo: RL - Relatório de
Lançamentos levantamento CM1 Retenção 11 Bonifácio Ltda, , que faz parte integrante
deste Auto-de-Infração.
Anexo ao Auto de Infração, a D. Autoridade Lançadora acostou:
1 - relatório que fornece ao sujeito passivo orientações, entre outros assuntos de
seu interesse, sobre as providências para regularização de sua situação perante a Previdência
Social, por meio de recolhimento, parcelamento ou apresentação de defesa ou recurso, quando
for o caso - IPC;
2 - relatório que discrimina, por estabelecimento, levantamento, competência e
item de cobrança, os valores originários das contribuições devidas pelo sujeito passivo, as
Fl. 461
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-008.731 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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alíquotas utilizadas, os valores já recolhidos, anteriormente confessados ou objeto de notificação,
as deduções legalmente permitidas e as diferenças existentes – DAD;
3 - relatório que discrimina sinteticamente, por estabelecimento, competência e
levantamento, as contribuições objeto da apuração, atualização monetária, multa e juros - DSD;
4 - relatório que relaciona os lançamentos efetuados nos sistemas específicos para
apuração dos valores devidos pelo sujeito passivo, com observações, quando necessárias, sobre
natureza ou fonte documental - RL;
5 - relatório discrimina, por levantamento e por estabelecimento, as diferenças
decorrentes de recolhimento a menor de atualização monetária, juros ou multa de mora, com
indicação dos valores que seriam devidos e dos valores recolhidos, considerando-se como
competência para lançamento do acréscimo legal aquela em que foi efetuado o recolhimento a
menor - DAL;
6 - relatório que relaciona, por estabelecimento e por competência, as parcelas que
foram deduzidas das contribuições apuradas, constituídas por recolhimentos, valores
espontaneamente confessados pelo sujeito passivo e, quando for caso, por valores que tenham
sido objeto de notificação anteriores - RDA;
7 - relatório que informa ao contribuinte os dispositivos legais que fundamentam o
lançamento efetuado, de acordo com a legislação vigente à época de ocorrência dos fatos
geradores – FLD, dentre outros documentos;
A robusta peça de defesa, e o recurso apresentado, noticiam o pleno conhecimento
dos fatos elencados como infração tributária.
A autuação decorreu da análise da documentação apresentada pelo Recorrente no
decorrer da auditoria-fiscal, ocasião em que foram constatados serviços de promoção de vendas,
prestados mediante cessão de mão-obra pela empresa Bonifacio & Bonifacio Eventos e Serviços
LTDA CNPJ: 02.778.206/0001-72, e constatado que o Recorrente deixou de efetuar a retenção
de onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e
recolher a importância retida em nome da empresa contratada, conforme bem apontou a
Autoridade Lançadora e a Decisão do Colegiado de 1a Instância.
Sendo assim, não se observa a falta de comprovação dos valores apurados ou a
ausência de prova documental da ocorrência dos fatos geradores da contribuição previdenciária,
ou a falta de liquidez e certeza alegados pelo Recorrente.
Não constatada preterição ao direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido
processo legal do Recorrente e tendo o lançamento sido lavrado por autoridade competente, além
da ausência de mínimo prejuízo demonstrado, viga mestre das situações ensejadoras de nulidade,
não se verifica nos autos possibilidade capaz de nulificar o lançamento, respeitado que fora o art.
59 do Decreto no 70.235/72.
Não há, pois, aqui, nulidade a ser declarada/decretada, restando afastada a
alegação do item 1 relatado nesse voto, no que toca ao Recurso apresentado.
Do Mérito
O presente lançamento diz respeito à ausência de retenção e falta de recolhimento
de 11% sobre o valor dos serviços contidos em Notas Fiscais, exigíveis da empresa tomadora dos
serviços que se refere às obrigações decorrentes da responsabilidade solidária “cessão de mão de
obra”.
Fl. 462
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-008.731 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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A Lei 8.212/91, fixou de forma taxativa a responsabilidade solidária do
contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em
regime de trabalho temporário com o executor, pelas obrigações decorrentes da Lei de Custeio
da Seguridade Social, em relação aos serviços prestados, não se aplicando, em qualquer hipótese,
o benefício de ordem.
Lei no 8.212/91
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa
cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao
da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se
não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33
desta Lei.
§ 1o O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá ser destacado na nota
fiscal ou fatura de prestação de serviços, poderá ser compensado por qualquer
estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, por ocasião do recolhimento das
contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos
seus segurados.
(...)
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
§ 4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros
estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - empreitada de mão-de-obra;
IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de
1974.
O Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 1999,
ao tratar do assunto, dispôs:
Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada
de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por
cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a
importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5o do art.
216.
§ 1o Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão-
de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de
terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a
atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação,
inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de
1974, entre outros.
§ 2o Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados
mediante cessão de mão-de-obra:
(...)
XXII - promoção de vendas e eventos;
Fl. 463
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-008.731 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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A Lei de Custeio da Seguridade Social, ao estabelecer a hipótese de solidariedade
em seu art. 31, culminou por atribuir ao contratante de serviços prestados mediante cessão de
mão de obra a obrigação acessória de auxiliar o Fisco na fiscalização das empresas prestadoras
dessa modalidade de serviços, fazendo com que aquele exija deste cópias autenticadas das
individualizadas guias de recolhimento e respectivas folhas de pagamento, acenando, inclusive,
com a possibilidade de retenção das importâncias devidas pelo executor para a garantia do
cumprimento das obrigações previdenciárias.
Acerca da solidariedade entre contratante/tomador e cedente/executor, o Egrégio
Superior Tribunal de Justiça já irradiou interpretação que deve prevalecer, consoante se
depreende do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2002/00892216, da Relatoria do
Min. Luiz Fux, assim ementado:
Processo AgRg no Ag 463744 / SC
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2002/00892216
Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122)
Órgão Julgador TI PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 20/05/2003
Data da Publicação/Fonte DJ 02.06.2003 p. 192
Ementa:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS PELO RECOLHIMENTO DOS
VALORES
DEVIDOS
PELO
PRESTADOR
DE
SERVIÇOS.
AGRAVO
REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA INFIRMAR A DECISÃO
AGRAVADA. DESPROVIMENTO.
I. O artigo 31 da Lei 8.212/91 impõe ao contratante de mão-de-obra a solidariedade com
o executor em relação às obrigações de recolhimento das contribuições previdenciárias,
bem como outorga o direito de regresso contra o executor, permitindo, inclusive, ao
tomador a retenção dos valores devidos ao executor para impor-lhe o cumprimento de
suas obrigações.
2. Para a empresa tomadora de serviços isentar-se da responsabilidade pelo não
pagamento das contribuições previdenciárias devidas pela prestadora de serviço, é
necessário que demonstre o efetivo recolhimento destas contribuições.
3. O Agravante não trouxe argumento capaz de infirmar o decisório agravado, apenas se
limitando a corroborar o disposto nas razões do Recurso Especial e no Agravo de
Instrumento interpostos, de modo a comprovar o desacerto da decisão agravada.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
Nesse panorama, verificando o auditor fiscal a ocorrência de prestação de serviços
executados mediante cessão de mão de obra e não restando elidida a responsabilidade solidária
pela via fixada pela lei, estabelece-se definitivamente a solidariedade em estudo entre prestador e
tomador, podendo o fisco, ante a inexistência do beneficio de ordem, efetuar o lançamento do
crédito tributário em face do contribuinte (o executor), ou diretamente em desfavor do
responsável solidário (o contratante), ou contra ambos, sendo certo que o pagamento efetuado
por um aproveita o outro.
Nesse mesmo sentido, o Acórdão no 9202-009.428, da 2a Turma da CSRF, de
23/03/2021, relatado pelo Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/1995 a 31/12/1996
Fl. 464
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2202-008.731 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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(...)
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
APURAÇÃO
PRÉVIA
JUNTO
AO
PRESTADOR. DESNECESSIDADE. BENEFICIO DE ORDEM. INEXISTÊNCIA.
Em se tratando de responsabilidade solidária o Fisco tem a prerrogativa de constituir os
créditos no tomador de serviços mesmo que não haja apuração prévia no prestador.
A responsabilidade solidária não comporta beneficio de ordem. Não havendo
comprovação, por parte do tomador, de que o prestador efetivou os recolhimentos
devidos, a autoridade fiscal poderá efetuar o lançamento contra quaisquer dos
solidários.
Extrai-se da fundamentação do Acórdão 9202-009.428, da 2a Turma da CSRF:
Resumindo-se, à luz das disposições normativas colacionadas, tem-se que os sujeitos
passivos de obrigações tributárias, expressamente designados por lei na condição de
responsáveis solidários, não estão sujeitos ao benefício de ordem. Assim, desnecessária
qualquer verificação prévia junto aos coobrigados para que o lançamento possa ser
efetuado contra o sujeito passivo a quem a lei tenha atribuído a solidariedade pelo
crédito previdenciário originado de serviços prestados por cessão de mão de obra.
Aliás, é exatamente nesse sentido o Enunciado no 30 do Conselho de Recursos da
Previdência Social:
Enunciado n° 30. Em se tratando de responsabilidade solidária o fisco previdenciário
tem a prerrogativa de constituir os créditos no tomador de serviços mesmo que não
haja apuração prévia no prestador de serviços.
A despeito disso, o § 3o do art. 31 da Lei no 8.212/1991, na redação vigente à época dos
fatos geradores, estabeleceu a possibilidade de o contratante de serviços se elidir da
responsabilidade solidária, desde que exigisse do executor a comprovação do
recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados
incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando de sua
quitação, na forma do § 4o do mesmo artigo.
A apresentação de folhas de pagamento e guias de recolhimento especificas era a forma
que a tomadora tinha de se elidir de imediato da responsabilidade solidária por
contribuições devidas pelo prestador de serviços, cabendo salientar que no caso de o
salário de contribuição correspondente às guias apresentadas ser inferior aos percentuais
estabelecidos pelo órgão, a tomadora deveria exigir também a comprovação de que a
prestadora possuía contabilidade formalizada.
Convém destacar que ao Sujeito Passivo, na condição de responsável solidário, era
facultado o afastamento dessa responsabilidade, mediante a exigência de comprovação
do recolhimento prévio das contribuições por parte dos executores de serviços. Se não
adotou tal providência, é porque optou por permanecer na condição responsável,
sujeitando-se ao lançamento das contribuições decorrentes de contratos dessa natureza.
De se ressaltar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais já se manifestou, de forma
unânime, nesse mesmos sentido em inúmeras outras situações, conforme se verifica, por
exemplo, da ementa do Acórdão 9202-008.072, proferido em julgamento realizado na
sessão de 25/07/2019, de relatoria da Ilustre Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz,
relativo inclusive a essa mesma Contribuinte. Vejamos
Feita essas considerações acerca da validade do lançamento, resta, portanto,
somente analisar as situações em que o recorrente traz alegações quanto à inexistência da
caracterização da cessão de mão-de-obra.
Segundo o R. Acórdão Recorrido (fls. 357/358):
Nos termos do §3° do artigo 31 da Lei n° 8.212/91, entende-se como cessão de mão-de-
obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros,
Fl. 465
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2202-008.731 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim
da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
Depreende-se da leitura do relatório elaborado pela autoridade autuante, assim como do
contrato de prestação de serviços firmado entre as partes (fls. 63/68) que os requisitos
acima mencionados para o enquadramento do serviço como cessão de mão de obra
foram devidamente comprovados.
Nesse sentido, restou demonstrado que empregados cedidos pela empresa contratada
executam os serviços em locais e horários previamente determinados pela empresa
contratante, utilizando, inclusive, crachá de identificação e uniforme da autuada.
Ressalte-se que a subordinação e a hierarquia não constituem requisitos para a
configuração da cessão de mão-de-obra, tratando-se de características inerentes à
relação de emprego.
Demonstrada, ainda, a continuidade na execução dos serviços. O contrato foi firmado
entre as partes em 01/09/1998, e encontrava-se vigente até a data da lavratura da
autuação, como relatado pela fiscalização, demonstrando, assim, tratar-se de
necessidade permanente da empresa contratante.
Tratando-se, portanto, de serviço prestado nos moldes descritos no artigo 31 da Lei n°
8.212/91, revela-se obrigatória a retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal ou fatura
de prestação de serviços, cabendo à empresa contratante o seu recolhimento. Ressalte-se
que, nos termos do §5° do artigo 33 do mesmo diploma legal, o desconto de
contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna
e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se
eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou
de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. Não assistindo razão à
impugnante ao alegar a inaplicabilidade da presunção ora transcrita; isso porque a
substituição tributária estabelecida pelo artigo 31 amolda-se perfeitamente à disposição
supra.
Conforme depreende-se do excerto encimado, em total consonância com o Relato
Fiscal e demais documentos da autuação, todos os requisitos para a caracterização da cessão de
mão-de-obra estão presentes nos serviços prestados quais sejam: a mão-de-obra esteve à
disposição do contratante, em suas dependências, de forma continua.
Neste diapasão, estando o serviço no rol da legislação e comprovada a
caracterização da cessão da mão-de-obra, mantêm-se o lançamento.
Alegação de que não houve inadimplemento de contribuição previdenciária e que
prestador do serviço ofereceu integralmente a folha de salários à tributação (inexistindo
responsabilização possível pela falta de retenção) também não restou minimamente comprovada.
Alegar e não provar é o mesmo que não alegar.
Assim, afastam-se as alegações dos itens 3, 5, 6, 7 e 8 relatados nesse voto, no que
toca ao Recurso apresentado.
Da Retroatividade Benigna
Quanto ao pedido relativo à aplicação das disposições da Lei 11.941/09 no cálculo
da exação, necessário ressaltar que essa matéria estava sujeita à observância da Súmula CARF no
119, revogada pela 2a Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021, conforme Ata da Sessão
Extraordinária de 06/08/2021, DOU de 16/08/2021.
Em verdade, a jurisprudência do STJ pacificou a matéria conferindo tratamento
diverso do preconizado naquele enunciado sumular, o que resultou seu cancelamento.
Fl. 466
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2202-008.731 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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Por sua vez, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional já incluiu o tema em lista
de dispensa de contestar e recorrer do tema 1.26, alínea ‘c’, com amparo nas conclusões do
Parecer SEI no 11.315/220/ME e Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, nos seguintes
termos:
Tema 1.26
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei n° 8.212/1991,
com a redação dada pela Lei n° 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício
relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei n° 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991. com a redação dada pela Lei n° 11.941. de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
n° 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias. por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei n° 11.941, de 2009. sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: Aglnt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, Aglnt no AREsp
941.577/SP, Aglnt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI n° 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, Parecer SEI N°
11315/2020/ME
Diante da revogação da Súmula no 119 do CARF, não há motivos a não
observância da jurisprudência do STJ quanto à aplicação da retroatividade benigna da regra do
art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício das obrigações principais:
Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas
alíneas a, b, e c, do parágrafo único do art. II desta Lei. das contribuições instituídas a
titulo de substituição e das contribuições de\idas a terceiros, assim entendidas outras
entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de
multa de mora e juros de mora. nos termos do art. 61 da Lei n° 9.430, de 27 de
dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009)
CONCLUSÃO.
Pelo exposto, voto por não conhecer das alegações de inconstitucionalidade, e, no
mérito, por dar parcial provimento ao recurso para determinar aplicação da retroatividade
benigna da regra do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991. com a redação dada pela Lei n° 11.941. de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Sonia de Queiroz Accioly

Fl. 467
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 2202-008.731 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10865.003097/2008-51

Fl. 468
DF CARF MF
Documento nato-digital