Tribunal: CARF
Processo: 13817.000107/2006-07
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-04-08
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2001
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. REINCLUSÃO DO CONTRIBUINTE NO SIMPLES APÓS CESSADA A CAUSA DA EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PRÉ-QUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICAS DOS PARADIGMAS APRESENTADOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA. NÃO CONHECIMENTO.
Se a matéria que a Parte insurgente, por meio de Recurso Especial, pretende tratar não foi previamente apreciada no Acórdão recorrido e, da mesma forma, não foi suscitada em Embargos de Declaração - acatados ou não - configura-se a ausência prequestionamento do tema, não merecendo seguimento o Apelo.
Da mesma forma, quando um Acórdão apresentado como paradigma trata de aspectos específicos e probatórios, que não foram abordados no Acórdão recorrido, não resta instaurado o necessário dissídio jurisprudencial.
Também não deve ser conhecido o Recurso Especial em que, para o seu manejo, apresenta-se como Acórdão paradigma decisão baseada em arcabouçou fático, relevante para a matéria especificamente questionada, diverso daquele que se revela nos autos.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13817.000107/2006-07
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-005.432 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
08 de abril de 2021
Recorrente
CENTER SOLDAS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2001
RECURSO
ESPECIAL.
CONHECIMENTO.
REINCLUSÃO
DO
CONTRIBUINTE NO SIMPLES APÓS CESSADA A CAUSA DA
EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PRÉ-QUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE
SIMILITUDE
FÁTICAS
DOS
PARADIGMAS
APRESENTADOS.
AUSÊNCIA
DE
DEMONSTRAÇÃO
DE
DIVERGÊNCIA
INTERPRETATIVA. NÃO CONHECIMENTO.
Se a matéria que a Parte insurgente, por meio de Recurso Especial, pretende
tratar não foi previamente apreciada no Acórdão recorrido e, da mesma forma,
não foi suscitada em Embargos de Declaração - acatados ou não - configura-se
a ausência prequestionamento do tema, não merecendo seguimento o Apelo.
Da mesma forma, quando um Acórdão apresentado como paradigma trata de
aspectos específicos e probatórios, que não foram abordados no Acórdão
recorrido, não resta instaurado o necessário dissídio jurisprudencial.
Também não deve ser conhecido o Recurso Especial em que, para o seu
manejo, apresenta-se como Acórdão paradigma decisão baseada em
arcabouçou fático, relevante para a matéria especificamente questionada,
diverso daquele que se revela nos autos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Andrea
Duek Simantob.

(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13817.000107/2006-07
Fl. 406
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.432 - CSRF/1a Turma
Processo no 13817.000107/2006-07

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella, Andrea
Duek Simantob (Presidente em exercício).

Fl. 407
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.432 - CSRF/1a Turma
Processo no 13817.000107/2006-07

Relatório
Trata-se de Recurso Especial (fls. 317 a 328) interposto pela Contribuinte em face
do v. Acórdão no 1803-002.111 (fls. 302 a 310), proferido pela C. 3a Turma Especial da 1a Seção
deste E. CARF, em sessão de 13 de março de 2014, que negou provimento ao Recurso
Voluntário apresentado pela Contribuinte, mantendo exclusão do SIMPLES, nos termos do
ADE. Confira-se:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2001
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente para
se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF no
2).
SISTEMA
INTEGRADO
DE
PAGAMENTO
DE
IMPOSTOS
E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE SIMPLES EXERCÍCIO: 2001. LEI No 9.317, DE 1996. LEI
No 9.841, DE 1999. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO.
O tratamento tributário simplificado e favorecido das Microempresa e das
Empresas de Pequeno Porte é o estabelecido pela Lei n. 9.317/96 e alterações
posteriores. Não se aplicando para esse efeito as normas constantes da Lei
9.841/99. Limite excedido.
EXCLUSÃO. ANO CALENDÁRIO SUBSEQUENTE.
Correta a exclusão do Simples a partir do ano calendário subsequente, ou seja,
aquele em que ultrapassado o limite legalmente estabelecido.

Em resumo, a contenda tem como objeto a exclusão da Contribuinte do
SIMPLES, em face da constatação do extrapolamento da receita bruta auferida, legalmente
limitada ao valor de R$ 1.200.000,00, no ano-calendário de 2000, para permanência do regime
do SIMPLES, nos termos do Ato Declaratório Executivo n° 564.924 (fl. 30), de 02/08/2004.

A seguir, para um maior aprofundamento, adota-se trecho do relatório do v.
Acórdão de Recurso Voluntário, ora recorrido:

Trata-se, o presente feito, de exclusão da sistemática do Simples, através do Ato
Declaratório Executivo n° 564.924 (fl. 30), de 02.08.2004, porquanto a
empresa recorrente teria ultrapassado o limite legal de receita b uta no ano-
calendário de 2000.
Devidamente cientificada do indeferimento de sua Solicitação de Revisão da
Exclusão do Simples, a empresa recorrente apresentou manifestação de
inconformidade alegando que não ocorreu a situação excludente descrita no
ADE, posto que o valor de sua receita bruta é compatível com os valores
estabelecidos no Estatuo da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte
(Lei 9841/99). Refere que o limite de R$1.200.000,00 fixado pela Lei no 9.317,
Fl. 408
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.432 - CSRF/1a Turma
Processo no 13817.000107/2006-07

de 1996, deve ser corrigido anualmente pela variação do IGPDI, conforme
determina o art. 2°, §3°, da Lei n°9.841/99 e salienta que nesse sentido há
decisão em mandado de segurança interposto pelo Centro das Indústrias do
Estado de São Paulo (Ciesp) em face na Unido Federal, negando provimento
ao Agravo Regimental n° 2004.03.00.0602945, confirmando o entendimento da
decisão em liminar proferida em primeira instancia.
Aduz ser incabível a aplicação do ADE antes do primeiro dia do exercício
subsequente ao recebimento da respectiva comunicação (08/2004), em razão
dos princípios da irretroatividade das normas, da moralidade, da boa-fé, da
eficiência administrativa, do direito adquirido, da proporcionalidade e da
razoabilidade, bem como dos dispositivos legais e constitucionais que
asseguram tratamento jurídico privilegiado à microempresa e EPP.
Prossegue referindo que tinha efetivamente resguardado pela SRF seu direito
de inclusão/manutenção no Simples. Assim, repisa ser incabível sequer cogitar
de sua inclusão/manutenção indevida nesse sistema, na medida em que seguiu
orientação
da
própria
autoridade
fiscal,
classificada
como
norma
complementar da legislação tributária, nos termos do art. 100 da Lei n°
5.172/66 CTN.
Atenta para o fato de que ao estender os efeitos da exclusão para desde antes
da ciência do ADE, o fisco trouxe um novo critério jurídico de lançamento
fiscal, sendo de se aplicar ao presente caso o disposto no art. 146 do CTN.
Ainda, observa que não se pode alegar que o disposto no art. 15, II da Lei
9.317/96, em sua nova redação, dada pela MP n° 2158/2001, daria guarida ao
procedimento tomado pela Receita Federal, uma vez que tal dispositivo
somente pode ser interpretado conforme a Constituição Federal e o CTN, sob
pena de inconstitucionalidade e ilegalidade.
Nesse caminho, a empresa recorrente salienta que inexistindo fundamentação
fático/jurídica para se considerar uma situação excludente no caso dos autos
em 01.01.2001, dado que o ano-calendário de 2000 a receita bruta da empresa
não ultrapassou o limite legal, considerando-se a correção pelo IGPDI, a única
conclusão possível é a de que a fixação dessa data se deu de forma arbitrária,
quando a alteração do critério jurídico e a sua publicidade ocorreram muito
depois.
Por fim, a empresa recorrente observa que deve ser a mesma eximida de
qualquer penalidade, inclusive moratória, ou juros como a SELIC, uma vez
que, ao cumprir todas as obrigações fiscais, sendo SIMPLES, estava agindo
conforme práticas observadas pelas autoridades administrativas, as quais são
classificadas pelo art. 100, III, CTN como normas complementares da
legislação tributária e cuja observância excluiu a imposição de penalidades, a
cobrança de juros de mora e a atualização do valore monetária de base de
cálculo do tributo.
E requer a manutenção no Simples, a partir do ano calendário de 2002, sem
prejuízo das discussões travadas no presente feito, visto que não pode pleitear a
reinclusão por conta da discussão neste processo.
A autoridade julgadora de primeira instância entendeu por bem manter a
exclusão do sistema Simples, porquanto entender que a exclusão se deu em
razão de ter sido ultrapassado o limite legal de receita bruta no ano calendário
de 2000, atingindo o montante de R$ 1.204.485,22. Ainda, frisa que o limite de
receita bruta para se considerar uma empresa de pequeno porte é o mesmo
previsto pela Lei 9.317/96, ou seja, de R$ 1.200.000,00.
Fl. 409
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.432 - CSRF/1a Turma
Processo no 13817.000107/2006-07

Aduz o julgador a quo que o mandado de segurança, impetrado pela CIESP e
citado pela recorrente, objetiva a aplicação do limite de receita bruta para
empresa de pequeno porte, alterado pelo Decreto n. 5.028/2004, sendo que a
alteração do limite de receita bruta para se considerar uma empresa de
pequeno porte somente ocorreu a partir da publicação desse Decreto em 2004,
não tendo, pois nenhuma implicação no fundamento do ADE que exclui a
interessada do Simples a partir do excesso de receita bruta no ano calendário
de 2000.
Afere que o fato da empresa recorrente ter permanecido no Simples no ano
calendário de 2003, sem que houvesse manifestação do Fisco já naquele
momento, não impede a apreciação posterior da legalidade dos atos da mesma,
haja vista que era dever da empresa recorrente, nos termos do art. 13, inciso II,
alínea a, ter comunicado sua exclusão da sistemática simplificada. Logo, como
não cumpriu esse dever, a contribuinte ficou sujeita à fiscalização posterior da
Receita Federal, tendente a verificar a regularidade de sua permanência no
Simples. Quando o Fisco apura que a empresa permaneceu indevidamente no
regime simplificado pode e deve excluí-la.
Desse modo, somente nesse momento, e não antes, a Receita Federal praticará
ato, comunicando o contribuinte da irregularidade que cometeu, que é
exatamente o ato de exclusão de que trata este processo. Já no que tange aos
efeitos da exclusão, a norma disciplinada no inciso IV, do art. 15 da Lei
9.317/96, determina que, desde a criação do Simples, a exclusão por excesso de
receita bruta tem efeitos a partir do ano calendário subsequente aquele em que
o limite for ultrapassado. Portanto, não há que se falar em retroatividade da
norma e tampouco em novo critério jurídico. Por essa razão, se a empresa
ultrapassou o limite no ano calendário de 2000, correta a exclusão com efeitos
a partir de 01/01/2001.
Afirma o julgador de primeira instância que as alegações da empresa quando
se reportam a princípios ou dispositivos constitucionais, em realidade
questionam a constitucionalidade da fundamentação legal da edição desse ato.
Por essa razão, não podem ser apreciadas pela Turma de Julgamento. Salienta
que, no âmbito do procedimento administrativo tributário, cabe exclusivamente
verificar se o ato praticado pelo agente do Fisco está, ou não, conforme a lei,
sem emitir juízo da legalidade ou constitucionalidade das normas jurídicas que
embasam aquele ato. Observa que o controle da constitucionalidade das leis é
de competência exclusiva do Poder Judiciário e, no sistema difuso, centrado em
chamada instância revisional no Supremo Tribunal Federal — art. 102, inciso
I, alínea "a", e inciso III, da Constituição Federal. Portanto, é defeso aos
órgãos
administrativos,
de
forma
original,
reconhecer
alegada
inconstitucionalidade da lei.
Atenta para o fato de não ser o caso de aplicação do parágrafo único do art.
100 do CTN, pois a empresa não observou nenhuma norma complementar que
justificasse seu procedimento. Pelo contrário, como visto, era dever dela
própria ter se excluído do Simples e não o fez.
E, finaliza, referindo que se a partir do ano calendário de 2001 a receita bruta
da empresa recorrente ficou dentro do limite legal, ela pode solicitar, na
unidade da SRFB de sua jurisdição, a inclusão no Simples com efeitos
retroativos, não cabendo neste processo nenhuma apreciação nesse sentido,
posto que se trata, o feito em comento, tão somente da exclusão efetivada por
meio do ADE n° 564.924/2004.
Fl. 410
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.432 - CSRF/1a Turma
Processo no 13817.000107/2006-07

Devidamente cientificada da decisão de primeira instância, a empresa
recorrente apresenta recurso voluntário de forma tempestiva alegando a
nulidade da decisão de primeira instância por falta de apreciação dos
argumentos (de mérito) da recorrente, trazidos em sua manifestação de
inconformidade. Aduz tratar-se de violação ao direito de defesa e do
contraditório.
A empresa recorrente aduz que a decisão a quo deixou de se manifestar quanto
à atualização do limite de receita global, conforme determina o §3°, do artigo
2° da Lei 9841/99. Atenta para o fato de que a ausência de fundamentação
quanto ao item citado torna nulo o acórdão proferido.
No mérito aduz que o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno
Porte dispõe que o limite de R$ 1.200.000,00/ano de receita global fixado pela
lei n°9.317/96 deve ser corrigido anualmente pela variação do IGPDI.
Cita norma e refere ser a mesma de caráter cogente, devendo ser aplicada para
atualização dos limites fixados pela Lei 9.317/96, sob pena de, por via
transversa, não considerar-se os efeitos da inflação, tratando pequenas
empresas como grandes empresas.
E repisa o fato de que no presente feito não teria existido a configuração da
situação excludente no ano calendário de 2000, porque a receita bruta global
não ultrapassou o limite legal, considerando-se a sua correção pelo IGPDI.
Prossegue frisando que a inércia do Poder Executivo em proceder à
atualização do valor limite, conforme determina o dispositivo legal em hipótese
alguma poderia prejudicar a empresa recorrente. Afere que o valor
ultrapassado é no montante de R$ 4.485,22 (quatro mil, quatrocentos e oitenta
e cinco reais e vinte e dois centavos), e que se houvesse sido atualizado os
valores do limite legal ultrapassariam esse valor, estando pois a empresa
dentro do limite previsto em lei.
Contrapõe-se a exclusão antes do primeiro dia do exercício subsequente ao
recebimento da comunicação da exclusão e cita doutrina e jurisprudência. De
igual forma refuta a aplicação de qualquer penalidade, inclusive moratória e
juros, bem como repisa o pedido de manutenção da empresa no sistema Simples
para os anos seguintes.
É o relatório.

Como visto, a DRJ negou provimento à Manifestação de Inconformidade da
Contribuinte, mantendo o ADE combatido na sua integralidade. Inconformada, a ora Recorrente
apresentou Recurso Voluntário a este E. CARF, reiterando seus argumentos, defendendo, em
suma, a violação de princípios constitucionais, a nulidade do v. Acórdão recorrido e, no mérito,
que o valor que exorbitou o limite é de pouca relevância, podendo ser aplicado ao seu caso o
alargamento de tal limitação, supostamente promovido pelo Decreto no 5.028/2004, bem como
seu direito de recinclusão a partir do ano-calendário 2001, vez que cessada tal causa de exclusão
a partir de tal período.

Quando do julgamento de tal primeiro Apelo, entendeu a C. Turma Extraordinária,
por unanimidade de votos, que eram improcedentes as razões de defesa, mantendo integralmente
aquilo decidido pela DRJ a quo.
Fl. 411
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.432 - CSRF/1a Turma
Processo no 13817.000107/2006-07

Diante de tal revés, a Contribuinte não apresentou Embargos de Declaração,
interpondo diretamente o Recurso Especial ora sob julgamento, demonstrando a suposta
existência de dissídio jurisprudencial, trazendo decisões em que fora determinada a reinclusão
do contribuinte no SIMPLES, partir dos anos-calendários em que o limite de receita bruta não
fora mais extrapolado, pugnando que esta deveria ter sido a solução adotada pelo C. Colegiado.

Processado, o Recurso Especial da Contribuinte teve seu prosseguimento
determinado, através do r. Despacho de Admissibilidade de fls. 370 e 374, entendendo haver, no
caso, substancial identidade fática entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma, na medida
em que em ambos a exclusão foi determinada por excesso de receita bruta ocorrida no ano
calendário anterior. E, em ambos os casos, a receita bruta nos anos calendários em que a
exclusão do Simples surtiria efeitos, manteve-se dentro dos limites legais. Contudo, as decisões
se deram em sentido divergente, pois, enquanto o acórdão recorrido negou provimento ao
recurso, mantendo a exclusão da empresa nos anos seguintes, o acórdão paradigma deu
provimento ao recurso, cancelando os efeitos do ato de exclusão.

Em razão da constatação do dissídio jurisprudencial pela análise do primeiro v.
Acórdão paradigma, expressa e deliberadamente o segundo v. Aresto não foi analisado.

Intimada, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões
(fls. 376 a 384), apenas defendendo a manutenção do v. Acórdão recorrido.

Em seguida, o processo foi sorteado para este Conselheiro relatar e votar.

Incluído o processo regularmente na pauta de 08 de outubro de 2020, foi prolatada
a r. Resolução no 9101-000.100 (fls. 386 a 395), na qual este Relator restou vencido quanto à
conclusão imediata de inocorrência do prequestionamento do tema , sendo determinado que a
Presidência da 4a Câmara da 1a Seção de Julgamento complemente o exame de admissibilidade,
contemplando também o segundo paradigma indicado pela Contribuinte em seu recurso especial
(Acórdão no 1801-001.504).

Dado seguimento à determinação, foi proferido o r. Despacho de Admissibilidade
complementar de fls. 397 a 400, acatando como paradigma válido para o manejo do Recurso
Especial o v. Acórdão no 1801-001.504.

Concedida vistas à Fazenda Nacional, foram apresentadas Petição de reiteração de
Contrarrazões (fls. 402), frisando o não conhecimento do Apelo da Contribuinte e a manutenção
do v. Acórdão recorrido.

Mais uma vez, os autos vieram para este Conselheiro relatar e votar
Fl. 412
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.432 - CSRF/1a Turma
Processo no 13817.000107/2006-07

É o relatório.

Fl. 413
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.432 - CSRF/1a Turma
Processo no 13817.000107/2006-07

Voto
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator.

Admissibilidade

Reitera-se a tempestividade do Recurso Especial da Contribuinte, conforme
atestado anteriormente no primeiro r. Despacho de Admissibilidade e na r. Resolução no 9101-
000.100. Considerando a data de sua interposição, como igualmente antes já registrado, seu
cabimento estava sujeito à hipótese regida pelo art. 67 do Anexo II do RICARF, instituído pela
Portaria MF no 343/2015.

Conforme relatado, a Fazenda Nacional, em sua Petição de fls. 482, trazida após o
r. Despacho de Admissibilidade complementar, consigna que as razões apontadas, em sede de
preliminar, para o não conhecimento do recurso especial do contribuinte, aplicam-se
inteiramente também em relação ao segundo acórdão paradigma, de no 1801-01.058.

Nas Contrarrazões apenas pugnou-se pela ausência de prequestionamento da
matéria tratada no Apelo da Contribuinte e suas consequências processuais.

Porém, conforme relatado, este Conselheiro restou vencido quanto à constatação
imediata da ausência de prequestionamento, sem a apreciação do segundo paradigma, ocorrência
essa que, inclusive, permitiu ter sido prolatada a r. Resolução no 9101.000.100.

Confira-se os termos da conclusão do voto vencedor, que justificaram a
determinação da diligência:

Ainda que os traços comparativos estabelecidos pelo I. Relator com o
paradigma analisado em exame de admissibilidade possam indicar a ausência
de prequestionamento, necessário se faz a análise do segundo paradigma
porque seu contexto, eventualmente, pode guardar maior semelhança com a
forma como se desenvolveu o litígio nestes autos e, assim, evidenciar dissídio
jurisprudencial por alcançar conclusão em direção distinta daquela adotada
pelo Colegiado a quo.
Estas as razões, portanto, para CONVERTER o julgamento em diligência para
que a Presidência da 4a Câmara da 1a Seção de Julgamento complemente o
exame de admissibilidade, contemplando também o segundo paradigma
indicado pela Contribuinte em seu recurso especial (Acórdão no 1801-001.504).

Fl. 414
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.432 - CSRF/1a Turma
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Como se observa, não foi derradeiramente afastada a ausência de
prequestionamento, mas, sim, a maioria deste C. Colegiado entendeu ser necessária a apreciação,
por meio de Despacho de Admissibilidade complementar, o segundo paradigma antes de
apreciar tal ocorrência processual, identificada sumariamente por este Relator.

Assim, incialmente, para a devida completude do julgamento, repete-se, a seguir,
a motivação do não conhecimento do Apelo da Contribuinte por falta de prequestionamento,
constante do voto vencido da r. Resolução no 9101.000.100.

Contudo, verificando o v. Acórdão recorrido em confronto com o primeiro v.
Acórdão trazido como paradigma, entende-se ser cabível aqui uma análise
mais aprofundada.

A matéria que a Recorrente pretende trazer para esta C. 1a Turma da CSRF é o
direito de verse-se reincluída no SIMPLES, após a cessação da causa de sua
exclusão, in casu, ter percebido receita bruta superior ao limite de R$
1.200.000,00, no ano-calendário de 2000.

Em suma, no v. Acórdão no 1801-001.504, acatado como paradigma, realmente
– ainda que com pouca clareza - tratou desse tema da reinclusão do
contribuinte no SIMPLES, quando demonstrado que cessada a causa
excludente do ADE, que, naquele caso era o extrapolamento da receita bruta
global, referente à empresa excluída e outra companhia que seu sócio também
detinha mais de 10% de participação societária. Confira-se:

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE - SIMPLES
Exercício: 2003, 2004,2005
OPÇÃO PELO SIMPLES. CIRCUNSTÂNCIA PERMITIDA.
Pode optar pelo Simples, a pessoa jurídica, cujo titular ou sócio participe com
mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, desde que a receita
bruta global não ultrapasse o limite legal.
(...)

Recorrente optante pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e
Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – Simples
foi excluída de ofício pelo Ato Declaratório Executivo DERAT/RJO no
536.091, de 02 de agosto de 2004, fl. 115, com efeitos a partir de 01.01.2002,
com base nos fundamentos de fato e de direito indicados:
Data da opção pelo Simples: 09/01/1998
Situação excludente: (evento 311):
Fl. 415
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.432 - CSRF/1a Turma
Processo no 13817.000107/2006-07

Descrição: sócio ou titular participa de outra empresa com mais de 10% e a
receita bruta global no ano-calendário de 2000 ultrapassou o limite legal. CPF
105.297.727-87 CNPJ 33.681.750/0001-25
Data da ocorrência: 31/12/2000
Fundamentação legal: Lei no 9.317, de 05/12/1996: art. 9o, IX; art. 12; art. 14, I;
art. 15, II. Medida Provisória no 2.158-34 , de 27/07/2001: art. 73. Instrução
Normativa SRF no 355, de 29/08/2003: art. 20, IX; art. 21; art. 23, I; art. 24, II,
c/c parágrafo único.
(...)
Feitas essas considerações normativas, tem cabimento a análise da situação
fática tendo em vista os documentos já analisados pela autoridade de primeira
instância de julgamento e aqueles produzidos em sede de recurso voluntário.
A partir da diligência realizada, os autos foram DIPJ constantes nos registros
internos da RFB das pessoas jurídicas Avelino Pinto Tapetes Ltda, CNPJ
02.452.952.935/0001-35
e
Abrasivos
Amarante
Ltda,
CNPJ
33.681.750/0001-25, em que foram informados os seguintes totais de receitas
brutas, fls. 380-382:
(...)
O pressuposto é de que pode optar pelo Simples, a pessoa jurídica, cujo titular
ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra
empresa, desde que a receita bruta global não ultrapasse o limite legal.
Analisando os dados explicitados nas DIPJ, restou comprovado que a
Recorrente cumpriu os requisitos legais que lhe permite optar pelo Simples ou
seja, a receita bruta global não ultrapasse o limite legal no período objeto de
litígio nos anos calendário de 01.01.2002 a 31.12.2004. A justificativa arguida
pela defendente, por essa razão, comprova-se.
Em assim sucedendo, voto por dar provimento ao recurso voluntário.
(destacamos)

Por sua vez, ainda que analisado pela DRJ e alegado em Recurso Voluntário, o
v. Acórdão no 1803-002.111, ora recorrido, não apreciou o tema da reinclusão.
Confira-se a ementa e integra dos fundamentos referentes ao mérito da causa:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2001
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente para
se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF no
2).
SISTEMA
INTEGRADO
DE
PAGAMENTO
DE
IMPOSTOS
E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENOPORTE SIMPLES EXERCÍCIO: 2001. LEI No 9.317, DE 1996.
LEI No 9.841, DE 1999. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO.
O tratamento tributário simplificado e favorecido das Microempresa e das
Empresas de Pequeno Porte é o estabelecido pela Lei n. 9.317/96 e alterações
Fl. 416
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.432 - CSRF/1a Turma
Processo no 13817.000107/2006-07

posteriores. Não se aplicando para esse efeito as normas constantes da Lei
9.841/99. Limite excedido.
EXCLUSÃO. ANO CALENDÁRIO SUBSEQUENTE.
Correta a exclusão do Simples a partir do ano calendário subsequente, ou seja,
aquele em que ultrapassado o limite legalmente estabelecido.
(...)
Quanto ao mérito da demanda, tem-se que a empresa foi excluída do Simples
por ultrapassar os limites dispostos na Lei 9.317/96, ou seja, ter como receita
bruta valores maiores que R$1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais).
Ocorre que a empresa recorrente está mesclando assuntos diversos, quais sejam:
Estatuto da Microempresa e das Empresas de Pequeno Porte com as normas que
regem e disciplinam o sistema Simples. No caso em concreto, tem-se que as
normas vigentes na época dos fatos e que permitiram a exclusão do sistema
Simples, encontram-se dispostas na Lei 9.317/96 e esta determina, literalmente,
a exclusão da empresa quanto ultrapassado o limite para receita bruta.
Ainda, tem-se que a empresa não refuta o fato de ter ultrapassado o limite legal,
ao contrário, confirma em seu recurso que ultrapassou o limite no montante de
R$ 4.485,22 (quatro mil, quatrocentos e oitenta e cinco reais e vinte e dois
centavos). Assim, há que prevalecer a norma específica, aplicada ao sistema de
tributação simplificado (Simples), vigente na época e que limitava a
manutenção da empresa no Simples até o limite de R$1.200.000,00 (um milhão
e duzentos mil reais) em receita bruta anual.
Isso tudo sem deixar de considerar a legislação vigente rege o Simples, já
disposta acima, qual seja: Lei 9.317/96 e não a Lei 9.841/99. Ainda que ambas
tratem da microempresa e da empresa de pequeno porte, apenas a Lei 9.317/96
regula as questões tributárias, enquanto a Lei 9841/99 outras questões. Se não
bastasse, temos a Lei Ordinária 9.964/2000, em seu art. 10 que disciplina:
Art. 10. O tratamento tributário simplificado e favorecido das microempresas e
das empresas de pequeno porte é o estabelecido pela Lei no 9.317, de 5 de
dezembro de 1996, e alterações posteriores, não se aplicando, para esse efeito,
as normas constantes da Lei no 9.841, de 5 de outubro de 1999.
Desse modo, verifica-se que as alterações de limite, dispostas pelo Decreto n.
5.028/2004, são aplicadas tão somente para a Lei 9.481/99, tal como expresso
no caput de seu art. 1°:
Art. 1o Os valores dos limites fixados nos incisos I e II do art. 2o da Lei no
9.841, de 5 de outubro de 1999, passam a ser os seguintes:
I - microempresa, a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que tiver
receita bruta anual igual ou inferior a R$433.755,14 (quatrocentos e trinta e três
mil, setecentos e cinquenta e cinco reais e quatorze centavos);
II - empresa de pequeno porte, a pessoa jurídica e a firma mercantil individual
que, não enquadrada como microempresa, tiver receita bruta anual superior a
R$ 433.755,14 (quatrocentos e trinta e três mil, setecentos e cinquenta e cinco
reais e quatorze centavos) e igual ou inferior a R$ 2.133.222,00 (dois milhões,
cento e trinta e três mil, duzentos e vinte e dois reais).
Da exclusão Ano-calendário
Fl. 417
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.432 - CSRF/1a Turma
Processo no 13817.000107/2006-07

A empresa insurge-se quanto aos efeitos da exclusão, aduzindo que somente
poderia passar a valer a partir da data de recebimento da notificação, qual seja:
08/2004.
Ocorre que se olvida a empresa recorrente que a norma é muito clara e expressa
ao determinar o ano subsequente. Em outras palavras, a legislação aplicada ao
Simples e vigente na época dos fatos determinava que a empresa, ao auferir
valores superiores aos limites estabelecidos em lei, no tocante a sua receita
bruta, deveria ela mesma pedir a exclusão do sistema simplificada. Em não o
fazendo deixa a para a fiscalização aplicar a exclusão, através do ADE, a partir
do ano subsequente aquele em que se constatou o descumprimento das normas
do Simples.
No caso em tela, tem-se que a empresa, no ano calendário 2000, ultrapassou os
limites de receita bruta, sendo portanto legal a exclusão a partir do ano
calendário de 2001.
Tudo na conformidade em que procedeu a fiscalização. Isso sem levar em
consideração o fato de que este Conselho está jungido à aplicação das decisões
proferidas pelo STJ no efeito repetitivo (art. 543 C do CPC), quais sejam:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. ALEGAÇÕES
GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. LEI 9.317/96. SIMPLES. EXCLUSÃO.
ATO DECLARATÓRIO. EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE.
INTELIGÊNCIA DO ART. 15, INCISO II, DA LEI 9.317/96. RECURSO
SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543C DO CPC.
1. Controvérsia envolvendo a averiguação acerca da data em que começam a ser
produzidos os efeitos do ato de exclusão do contribuinte do regime tributário
denominado SIMPLES.
Discute-se se o ato de exclusão tem caráter meramente declaratório, de modo
que seus efeitos retroagiriam à data da efetiva ocorrência da situação
excludente; ou desconstitutivo, com efeitos gerados apenas após a notificação
ao contribuinte a respeito da exclusão.
[...].
5. O ato de exclusão de ofício, nas hipóteses previstas pela lei como impeditivas
de ingresso ou permanência no sistema SIMPLES, em verdade, substitui
obrigação do próprio contribuinte de comunicar ao fisco a superveniência de
uma das situações excludentes.
6. Por se tratar de situação excludente, que já era ou deveria ser de
conhecimento do contribuinte, é que a lei tratou o ato de exclusão como
meramente declaratório, permitindo a retroação de seus efeitos à data de um
mês após a ocorrência da circunstância ensejadora da exclusão.
7. No momento em que opta pela adesão ao sistema de recolhimento de tributos
diferenciado, pressupõe-se que o contribuinte tenha conhecimento das situações
que impedem sua adesão ou permanência nesse regime. Assim, admitir-se que o
ato de exclusão em razão da ocorrência de uma das hipóteses que poderia ter
sido comunicada ao fisco pelo próprio contribuinte apenas produza efeitos após
a notificação da pessoa jurídica seria permitir que ela se beneficie da própria
torpeza, mormente porque, em nosso ordenamento jurídico, não se admite
descumprir o comando legal com base em alegação de seu desconhecimento.
Fl. 418
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.432 - CSRF/1a Turma
Processo no 13817.000107/2006-07

8. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao
regime do artigo 543C do CPC e da Resolução 8/STJ.
[...].
(REsp 1.124.507/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 06/05/2010)
Nesse sentido, entendo como irreparável a decisão a quo, posto ter ela
mencionado o equívoco no qual se encontram as argumentações da empresa
recorrente, ou seja, no entendimento equivocado da legislação aplicada, bem
como aplicado a exclusão da recorrente do simples a partir do ano calendário
subsequente aquele em que ultrapassou o limite estabelecido.
Diante do exposto, voto por NEGAR provimento.
(destacamos)

Como se demonstra, o tema da cessação do extrapolamento da receita bruta
após o ano-calendário 2000 e o pleito de reinclusão da Contribuinte a partir de
2001 não foi apreciado, tratando-se de tema que restou à margem do
julgamento procedido pela C. Turma Ordinária a quo.

Nesse sentido, ilustra-se manifesta e didática hipótese de ausência de pré-
questionamento da matéria de Recurso Especial. Ora, como analisar a efetiva
existência de divergência na interpretação de determinado tema da legislação
tributária, se este não foi abordado do r. decisum combatido?

Frise-se que a Recorrente teve a oportunidade de opor Embargos de
Declaração, mas optou por não fazê-lo – medida adequada e apta a sanar tal
omissão do v. Acórdão recorrido.

Diante da ausência de pré-questionamento do matéria tratada no Apelo
Especial da Contribuinte, voto por não conhece-lo.

Nem diga-se que seria o caso de diligência para a apreciação do segundo v.
Acórdão trazido como paradigma, na medida em que, se a matéria recursal não
foi tratada no v. Acórdão recorrido, é inócua a pretensão de análise de
existência de similitude fática e dissídio jurisprudencial em tal julgado.

Agora, demonstrada as razões de ausência de prequestionamento do tema naquela
primeira oportunidade, diante do cotejo apenas com o v. Acórdão no 1801-001.504, primeiro
paradigma, considerando o r. Despacho de Admissibilidade complementar de fls. 397 a 400,
resta confirmar a presteza do v. Acórdão no 1801-001.058 como segundo paradigma,
supostamente válido.

Confira-se sua ementa e trecho das razões de decidir pertinentes ao tema tratado
em Recurso Especial, em tal segundo v. Aresto paradigma:
Fl. 419
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.432 - CSRF/1a Turma
Processo no 13817.000107/2006-07

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE - SIMPLES
Exercício: 2003, 2004,2005
OPÇÃO PELO SIMPLES. CIRCUNSTÂNCIA PERMITIDA.
Pode optar pelo Simples, a pessoa jurídica, cujo titular ou sócio participe com
mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, desde que a receita
bruta global não ultrapasse o limite legal.
(...)
Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe à Recorrente detalhar os
motivos de fato e de direito em que se basear expondo de forma minuciosa os
pontos de discordância e suas razões e instruindo a peça de defesa com prova
documental pré-constituída imprescindível à comprovação das matérias
suscitadas. Por seu turno, a autoridade julgadora, orientando-se pelo princípio
da verdade material na apreciação da prova, deve formar livremente sua
convicção mediante a persuasão racional decidindo com base nos elementos
existentes no processo e nos meios de prova em direito admitidos.
Feitas essas considerações normativas, tem cabimento a análise da situação
fática tendo em vista os documentos já analisados pela autoridade de primeira
instância de julgamento e aqueles produzidos em sede de recurso voluntário.
A partir da diligência realizada, os autos foram DIPJ constantes nos registros
internos da RFB das pessoas jurídicas Avelino Pinto Tapetes Ltda, CNPJ
02.452.952.935/0001-35
e
Abrasivos
Amarante
Ltda,
CNPJ
33.681.750/0001-25, em que foram informados os seguintes totais de receitas
brutas, fls. 380-382:
1) Ano-Calendário de 2002
Abrasivos Amarante Ltda R$1.070.183,80
Avelino Pinto Tapetes Ltda R$118.208,98
Total: R$1.162.269,02
2) Ano-Calendário de 2003
Abrasivos Amarante Lida R$925.098,76
Avelino Pinto Tapetes Ltda R$111.123,31
Total: R$1.033.896,83
3) Ano-Calendário de 2004
Abrasivos Amarante Ltda R$980.722,30
Avelino Pinto Tapetes Ltda R$143.684,85
Total: R$1.124.407,15
O pressuposto é de que pode optar pelo Simples, a pessoa jurídica, cujo titular
ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra
empresa, desde que a receita bruta global não ultrapasse o limite legal.
Analisando os dados explicitados nas DIPJ, restou comprovado que a
Recorrente cumpriu os requisitos legais que lhe permite optar pelo Simples ou
Fl. 420
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.432 - CSRF/1a Turma
Processo no 13817.000107/2006-07

seja, a receita bruta global não ultrapasse o limite legal no período objeto de
litígio nos anos calendário de 01.01.2002 a 31.12.2004.
A justificativa arguida pela defendente, por essa razão, comprova-se.
Em assim sucedendo, voto por dar provimento ao recurso voluntário.

Ora, a simples decisão favorável ao contribuinte, fruto exclusivo de análise de
provas expressa nesse segundo v. Acórdão paradigma não altera a situação de que a matéria que
se pretende, agora, tratar em Recurso Especial (verse-se reincluída no SIMPLES, após a
cessação da causa de sua exclusão, in casu, ter percebido receita bruta superior) não foi aventada
no v. Acórdão recorrido – mesmo podendo a Contribuinte ter embargado tal r. decisum.

A questão da cessação dos efeitos da causa da exclusão, realmente constatada e
certificada pela Fiscalização anteriormente, não foi abordada em momento algum do processo,
de modo que, confirma-se o a ausência de prequestionamento da matéria. Não se pode inaugurar
debate, de maneira deus ex machina, nessa C. Instância especial de jurisdição administrativa.

Por tal motivo, reitera-se o não conhecimento do Recurso Especial pela ausência
de prequestionamento.

Em acréscimo, claramente ambos v. Acórdãos paradigmas não se prestam ao
manejo do Apelo da Contribuinte por falta de similitude fática e impossibilidade de se
estabelecer divergência sobre a mesma legislação, em relação ao v. Aresto combatido.

No v. Acórdão recorrido tratou-se no mérito apenas das alegações de que 1) o
extrapolamento da receita bruta da Contribuinte, reconhecido teria sido de baixa monta (R$
4.485,22), 2) o alcance os efeitos das alterações promovidas pela Lei no 9.841/99 em relação ao
tratamento das microempresa e da empresa de pequeno porte e 3) e que a exclusão do SIMPLES
somente poderia passar a valer a partir da data de recebimento da notificação, qual seja:
08/2004.

Além de nenhum de tais temas se relacionarem às alegações de Recurso Especial,
no primeiro paradigma, v. Acórdão no 1801-001.504 foi dado provimento à pretensão do
contribuinte por constatar que o extrapolamento da receita bruta foi exclusivamente anterior aos
períodos de sua exclusão – fato esse não tratado e muito menos comprovado nas instâncias
ordinárias, neste processo. Não como se estabelecer um dissídio jurisprudencial com o v.
Acórdão recorrido.

E, por sua vez, o segundo paradigma, v. Acórdão no 1801-001.058 versou sobre
matéria exclusivamente de prova, não havendo debate ou análise legislativa capaz de representar
divergência na interpretação de qualquer normal legal, vez que lá simplesmente fez-se prova que
nos anos-calendários colhidos, desde a opção pelo SIMPLES, não houve o extrapolamento que a
Fiscalização acusou.
Fl. 421
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.432 - CSRF/1a Turma
Processo no 13817.000107/2006-07

Desse modo, ambos v. Acórdãos trazidos como paradigmas não atendem aos
requisitos do art. 67 do Anexo II do RICARF.

Diante do exposto, mais uma vez, entende-se por não conhecer do Recurso
Especial da Contribuinte.
(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella

Fl. 422
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