Tribunal: CARF
Processo: 11020.723304/2014-31
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Gustavo Guimarães da Fonseca
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-03-18
Data de publicação: 2021-03-30

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
EXCLUSÃO. EMPRESA CONSTITUÍDA POR INTERPOSTAS PESSOAS.
Consoante o disposto no inciso IV, do art. 29 da Lei Complementar no 123, de 2006, é cabível a exclusão de ofício das pessoas jurídicas do Simples Nacional quando constatada a sua constituição por interpostas pessoas.
PROVAS INDICIÁRIAS. ANÁLISE CONJUNTA. PROVA CONCRETA
A produção de provas indiciárias, isoladamente consideradas, é improfícua; sua análise conjunta e concatenada, inclusive, com o diálogo travado no curso do processo, convola-as em provas efetivas da prática dos atos investigados no processo administrativo.
NULIDADE. PRESSUPOSTOS.
Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11020.723304/2014-31
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.306 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
18 de março de 2021
Recorrente
GUSTAVO ALFREDO FUCKS & CIA LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
EXCLUSÃO. EMPRESA CONSTITUÍDA POR INTERPOSTAS PESSOAS.
Consoante o disposto no inciso IV, do art. 29 da Lei Complementar no 123, de
2006, é cabível a exclusão de ofício das pessoas jurídicas do Simples Nacional
quando constatada a sua constituição por interpostas pessoas.
PROVAS INDICIÁRIAS. ANÁLISE CONJUNTA. PROVA CONCRETA
A produção de provas indiciárias, isoladamente consideradas, é improfícua;
sua análise conjunta e concatenada, inclusive, com o diálogo travado no curso
do processo, convola-as em provas efetivas da prática dos atos investigados no
processo administrativo.
NULIDADE. PRESSUPOSTOS.
Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente
e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Voluntário, e quanto à parte conhecida, em rejeitar a preliminar de
nulidade, e, em relação ao mérito, em negar provimento ao citado Recurso, nos termos do
relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11020.723304/2014-31
Fl. 1564
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.306 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.723304/2014-31

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva
Figueiredo (Presidente), Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andreia
Lucia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Sérgio Abelson (suplente convocado), Fabiana
Okchstein Kelbert e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Relatório
Cuida o feito de questionamentos sustentados pela ora recorrente buscando a
invalidação do Ato Executivo Declaratório de no 172, de 22 de outubro de 2014, por do qual a
empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda. foi excluída do SIMPLES a partir de 1o de janeiro
de 2009, ante a constatação dos fatos descritos, concomitantemente, nos incisos IV e I do art. 29
da Lei Complementar de no 129/06.
Como se extrai do extenso relatório fiscal juntado à e-fl. 1.162/1.202, a D.
Fiscalização, provocada pelo Ministério Público Federal, teria constatado, após profundo
procedimento investigativo, que a recorrente e a empresa Cristais Gramados seriam, em verdade,
um empreendimento único, com total confusão patrimonial e de gestão. Outrossim, e ante esta
“unicidade operacional” e, mais importante, a verificação da interposição de pessoas na
constituição da insurgente, promoveu-se o somatório dos faturamentos das entidades em testilha
os quais, já no ano de 2010, extrapolaram os limites previstos pelo regramento legal do
SIMPLES Nacional.
Houve, para tanto, a coleta de uma miríade de elementos, em sua maioria,
voltados para a comprovação da confusão patrimonial ou da unicidade operacional anteriormente
aventada, destacando-se, dentre tais, o uso comum, pelas preditas empresas, de uma mesma
razão social, de um mesmo endereço eletrônico e de mesma caixa postal. Mais que isso, foi
apontada a confusão entre os empregados de uma e de outra (há exemplos de notas fiscais
emitidas contra a Recorrente que foram assinadas por funcionários da Cristais e vice-e-versa) e
entre a própria escrituração contábil. Há, ainda, casos de documentos diversos de titularidade de
uma empresa, mas emitidos pela outra (como, por exemplo, a existência de notas fiscais emitidas
pela Gustavo, das quais constam dados – endereço, nome de fantasia, etc. – relativos à Cristais) .
Noutro giro, e quanto ao problema da interposição de pessoas, a acusação fiscal
traz evidências de que a própria gestão da insurgente era feita pela Sócia da Cristais gramados,
calcando tal conclusão, v.g., em sentenças condenatórias trabalhistas, cujo relatório apresenta a
Sra. Irane Sônia Land (sócia-administradora da Cristais), como sócia da recorrente. Foram
considerados, também, contratos de locação do estabelecimento da sede da interessada e de uma
filial sua, assinada pela já referida Sra. Land, além dos próprios depoimentos retirados das
demandas trabalhistas referidas anteriormente (em que a Sra. Irane e o Sr. Telmo de Freitas
Gomes – também sócio gerente da empresa Cristais - figuravam como representantes legais da
autuada).
Esse breve resumo não faz justiça ao Relatório Fiscal que, insista-se, é
substancial, mas, em certa medida, deixa clara a motivação para a prática do ADE ora
examinado .
Cientificado de sua exclusão, a empresa opôs a sua impugnação administrativa em
que, ao longo de suas 89 páginas, alegou a nulidade do ato de exclusão em razão de:
Fl. 1565
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.306 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.723304/2014-31

a) pretensos e “diversos procedimentos irregulares (vícios formais) como (sic)
deficiente descrição dos fatos arrolados e omissão de análise”;
b) uma alardeada “análise parcial, incompleta e infundada de documentos e da
situação das empresas”;
c) “Indevida caracterização de unicidade de empresas”;
d) indevida exclusão “das empresas do Simples Nacional”; e
e) “erros de cálculos e omissão de créditos, os quais se considerados zerariam
os valores dos Autos de Infração”.
Instada a se pronunciar sobre o caso, a DRJ de São Paulo decidiu por, conforme
se extrai do dispositivo do acórdão respectivo (juntado à e-fls. 1.338.1365), julgar improcedente
a manifestação apresentada pela empresa. Contraditoriamente, contudo, e particularmente pelo
que se extrai do trecho final do voto condutor daquele aresto, houve, sim, uma reforma parcial do
ADE, ainda que em pequena monta.
Realmente, além de afastar a exclusão com base nos preceitos do inciso I do art.
29 da LC 123/06 (por entender inexistente a unicidade de operações), a decisão a quo modificou
os próprios efeitos da exclusão que, nos termos do ADE, perdurariam até o ano de 2021 (31
dezembro). Em síntese, o D. Relator, no que foi acompanhado à unanimidade por seus pares,
retificou a data do ocaso dos efeitos da exclusão para 31/12/2020.
No mais, aquele Colegiado, como já dito, manteve a exclusão da empresa do
SIMPLES, ainda que, e tão somente, em decorrência da constatação da interposição de pessoas
na constituição da empresa (seja por conta existência de uma procuração outorgada, ainda no
início de suas atividades, ao Sr. Telmo, com poderes gerenciais amplos, seja em face das provas
trazidas quanto ao exercício efetivo da administração da recorrente pela Sra. Irane).
A ciência do resultado do julgamento acima se deu em 17 de agosto de 2015 (AR
de e-fl. 1.317), tendo, a contribuinte, interposto o seu recurso voluntário em 14/09/2015 (e-fl.
1.369) em que, desta feita em 194 páginas, deduziu a nulidade do acórdão recorrido por pretensa
omissão, reprisando, quanto ao mais, os demais argumentos que já haviam sido apresentados por
ocasião de sua defesa (destaque-se que, no recurso, a empresa repete, por três vezes, cada um de
seus argumentos – daí a extensão destacada da aludida peça).
Este é o relatório.
Voto
Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, Relator.
I
ADMISSIBILIDADE.
O recurso é tempestivo e, no mais, preenche, em parte, os pressupostos de
cabimento.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.306 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.723304/2014-31

Digo que preenche em parte os requisitos de admissibilidade porque, como se vê
de suas razões, a empresa reprisou argumentos já deduzidos em primeira instância, os quais
nunca tiveram absolutamente nada há ver com o objeto da lide.
Com efeito, quanto as matérias descritas como “deficiência na descrição dos fatos
arrolados e omissão de análise do período de 04/2011 a 12/2011” e “erros de cálculos das
contribuições e omissões de créditos que zerariam a exigência e descaracterizariam a vantagem
fiscal”, o que pretendeu a contribuinte foi discutir ato de lançamento que não está sendo, aqui,
examinado. A demanda, insista-se, versa, tão só, sobre a exclusão da empresa do SIMPLES
Nacional, não havendo, neste feito, qualquer litígio concernente à exigência de tributos.
Neste diapasão, tomo conhecimento do recurso, exceção feita aos dois temas
acima apontados.
II
DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
Em suas razões de insurgência, a contribuinte afirma que o acórdão recorrido teria
se limitado a reproduzir trechos da Representação Fiscal, emitido juízo “ parcial e tendencioso
da impugnação” e, ainda que com “novos elementos”, mantido a exclusão da empresa (mesmo
que tenha considerado equivocada a invocação do motivo descrito no art. 29, I e, outrossim,
retificado o período em que perdurariam os efeitos da retirada da empresa do SIMPLES). A
partir daí, então, sustenta que a DRJ teria deixado de se pronunciar sobre os seguintes temas
deduzidos em sua defesa:
I – “Preliminarmente”:
a) Deficiência na descrição dos fatos arrolados e omissão de análise do
período de 04/2011 a 12/2011;
b) Análise parcial, incompleta e infundada de documentos e da situação dos
contribuintes;
c) Erros de cálculos das contribuições e omissões de créditos que zerariam a
exigência e descaracterizariam a vantagem fiscal;
II -
“Do mérito”:
a) Indevida caracterização de unidade de estabelecimentos e soma dos
faturamentos.
Como já apontado no tópico I, deste voto, tudo o que foi afirmado no item I, “a” e
“c” descritos acima, nada têm a ver com o processo em exame. Tais alegações, destaque-se,
foram erigidas pela recorrente para refutar a acuidade de ato de lançamento de contribuições
algo que, reprise-se, não é objeto da demanda que, frise-se, se limita à exclusão da empresa do
SIMPLES Nacional.
Vale lembrar que os vícios que não causarem prejuízos às partes serão tratados
como meras irregularidades passíveis de saneamento, conforme art. 60 do Decreto 70.235/72
(que, aliás, nada mais faz que positivar o brocardo e, quiçá, princípio geral de direito, “pas de
nullité sans grief”). Neste passo, se é verdade que sobre os argumentos supra mencionados, de
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.306 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.723304/2014-31

fato, a DRJ nada disse, é igualmente acurado se afirmar que sobre eles, efetivamente, descabia
qualquer decisão, por se tratarem de matérias estranhas à lide.
E o fato da decisão recorrida não fazer menção a eles, que seja para os inadmitir,
não impõe qualquer nulidade ao aresto porque, sem sombra de dúvidas, semelhante lapso não
traz máculas à defesa da empresa. Ora, como já destacado inclusive no tópico da admissibilidade
erigido por este Relator, estas matérias não teriam de toda forma que ser conhecidas e eventual
anulação do acórdão ora examinado não modificará esta situação.
No que tange, outrossim, à alegada “análise parcial, incompleta e infundada de
documentos e da situação dos contribuintes”, o próprio título inserto pela insurgente em suas
razões deixa extreme de dúvidas que houve, sim, análise por parte da D .Autoridade Fiscal, ainda
que, aos olhos da insurgente, tal exame tenha sido feito contrariamente aos seus interesses. Esta
alegação, assim, não se volta para a validade formal do ADE, tratando-se, neste passo, de
inadvertido argumento de mérito.
Agora assentado não se tratar de hipótese de nulidade mas, isto sim, de caso de
procedência/improcedência do ato de exclusão, está mais que claro que o acórdão recorrido se
debruçou sobre os elementos coletados pela D. Fiscalização e, mais importante, exerceu juízo
explicito sobre a sua suficiência. Inclusive, destaque, foi por entender e concordar com as razões
deduzidas pela insurgente em sua manifestação de inconformidade, que a turma a quo afastou os
motivos constantes do inciso I do art. 29 para justificar a exclusão da empresa do SIMPLES:
Sob tais considerações, compreende-se equivocada a exclusão do Contribuinte do
Simples Nacional debaixo do normativo expresso no art. 3o, § 4o, inciso V, da LC no
123, de 2006. Mas o ato excludente que se discute pautou-se, também, no quadro do art.
29, inciso IV, da LC no 123, de 2006.
E, notem, que, para assim decidir, a Turma a quo entendeu, precisamente,
despiciendo todo o raciocínio desenvolvido pela D. Auditoria para tentar caracterizar a predita
“unidade de estabelecimentos”, afirmando, textualmente que, “a referida exclusão do Simples
Nacional” não estaria condicionada “à caracterização de unicidade de operação econômica
entre Contribuinte e Cristais de Gramado Ltda. EPP”. Houve, sim, um exame claro e suficiente
dos argumentos da empresa, tendo, inclusive, acolhido parte deles.
E quanto a manutenção da exclusão intentada pela Turma a quo, a simples leitura
do voto condutor da decisão recorrida deixa extreme de dúvidas que houve um exame exaustivo
dos elementos de prova trazidos ao feito, tratando-se, neste passo, de ato decisório
suficientemente fundamentado e motivado. Se a forma pela qual a Turma a quo procedeu à
análise dos fatos desatende aos anseios da recorrente, isto, por certo, não encerra a nulidade do
aresto, como, aliás, vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça:
[...] Na forma da jurisprudência desta Corte, "o enfrentamento dos argumentos capazes
de infirmar o julgado, mas de uma forma contrária ao buscado pela parte, não
caracteriza o defeito previsto no art. 489, § 1.o, inciso IV, do CPC/2015" (STJ, AREsp
1.229.162/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, DJe de 07/03/2018). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp
1.683.366/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de
30/04/2018) (AgInt no AREsp 1454011/SP, publicado no DJe em 30/09/2019).
Fl. 1568
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.306 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.723304/2014-31

Por fim, e em relação ao argumento declinado no item II, “a” da manifestação de
inconformidade, já se o disse, este foi, inclusive, acolhido pelo Colegiado de primeira instância...
Assim, não se vendo quaisquer vícios que possam culminar com a anulação do
acórdão recorrido, há que se afastar esta preliminar.
III
MÉRITO.
Quanto ao mérito, a discussão que persiste é uma e apenas uma: a empresa
Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. ME teria sido constituída por interpostas pessoas, a fim de
caracterizar a hipótese de exclusão preconizada pelo art. 29, IV, da LC 123/06?
E sobre isso, é importante frisar desde logo, que são irrelevantes as alegações da
contribuinte atinentes à inocorrência de uma factível vantagem tributária observada na
conformação da estrutura empresarial descrita pela Representação Fiscal - a contribuinte afirma
que, a partir de 2010, adotou o regime de lucro presumido e que, já no ano de 2011, a própria
Cristais Gramado não renovou a opção pelo SIMPLES, o que comprovaria que uma possível
estrutura materialmente única por ventura instituída não traria benefícios fiscais aos envolvidos1.
É que a regra encartada no predito art. 29, IV, é objetiva! Se houve evidências de
que os sócios que compunham o quadro societário da Micro Empresa ou da Empresa de Pequeno
Porte eram meros títeres dos proprietários de fato destas empresas, percebendo ou não vantagens
de cunho econômico ou tributário, a exclusão do regime tratado pela LC 123/06 se operará.
A ocorrência de fraude fiscal, neste passo, somente teria alguma importância para
os fins da fixação do prazo a que alude o art. 29, § 2o, da LC 123/06; todavia, como se vê das
razões recursais, a interessada nunca se opôs especificamente à aplicação da regra retro,
limitando-se a acusar a improcedência do ADE quanto à exclusão em si, nada mais.
Quanto ao mais, e principalmente no que toca aos argumentos trazidos em relação
a (in)consistência da acusação fiscal (por se lastrear em provas indiciárias), ainda se faz
premente trazer algumas premissas.
III.1 A construção da norma concreta individual, a dialética processual e as provas
indiciárias.
O positivismo jurídico se assentava na ideia de que a norma seria um ente dotado
de autonomia, mergulhado num ambiente estéril, que não admitia iterações e, por isso mesmo, se
afastava de tudo o que não fosse extraível do seu próprio conteúdo prescritivo. Neste diapasão,
refutava-se a própria influência do estudioso (ou do aplicador do direito) sobre o objeto
estudado, não admitindo qualquer tipo de instrumento interpretativo que se propusesse buscar a

1 Ad argumentandum, o que a insurgente insiste em esquecer, ao longo de toda a sua extensa, confusa e repetida
exposição, é que durante o período examinado - isto é, entre 2004 e 2009 -, ambas empresas apuraram seus tributos
com base no regime tratado pela LC 123/06. Em linhas gerais, até 2009, ela e a empresa Cristais Gramado gozaram,
sim, de uma carga tributária reduzida, evidenciando, assim, a possível vantagem econômica que, tão avidamente
tenta descaracterizar.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.306 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.723304/2014-31

solução dos casos difíceis fora dos contornos da norma (a moldura a que se referia Kelsen2) para
se construir a norma concreta e individual:
Sob a ótica do direito positivo não existe critério pelo qual uma das dadas possibilidades
de aplicação da norma possa ser preferida à outra. Simplesmente não existe –
caracterizável como juspositivo – um método, relativamente ao qual, dentre os vários
significados linguísticos de uma norma, só se possa salientar um como “correto” [...]3.
Para Kelsen, a adoção de métodos interpretativos – que não se destinassem,
exclusivamente, à emolduração da norma positiva – equivaleria à externação da própria vontade
do operador do direito que, assim, justificaria a sua aplicação a partir de “comentários jurídicos”
de “caráter absolutamente jurídico-políticos”4, sobre os quais a teoria pura erigida pelo pensado
Alemão nada teria a dizer5. A preconcepção Kelseniana acerca dos limites de aplicação da
norma, recusando, pois, a relevância (para o positivismo jurídico) da própria construção
argumentativa tendente à demonstração da melhor solução possível para o caso concreto, revela
o que a doutrina chamou de decisionismo Kelseniano, como bem lembra Streck:
[...] que as normas jurídicas de um ordenamento não “cobrem” todas as hipóteses de
aplicação: isto quer dizer que haverá “casos difíceis” que não serão solucionáveis pelas
normas jurídicas existentes; daí o recurso à discricionariedade, poder “delegado” aos
juízes [...]. Tais questões, de um modo ou de outro, estão presentes em Kelsen e Hart,
que constituem, assim, o “ovo da serpente do positivismo contemporâneo”, embora
realistas jurídicos, como Alf Ross, tem, sob outro viés, parcela significativa de
responsabilidade nesse affair. Kelsen “desiste” de enfrentar o problema dos “casos
difíceis” (embora deles não fale, na especificidade), deixando a cargo dos juízes tal
solução, a partir de um “ato de vontade” (daí se falar do “decisionismo Kelseniano”) 6.
Ainda que em tempos atuais, o emprego de argumentos de política para a
justificação das decisões judiciais não seja pacificamente aceito – e, quando o são (os
argumentos políticos), devem ser apenas quando testados contra os princípios vetores do direito
(como defende Ronald Dworkin, citado por Neil Maccormick7) – o decisionismo proposto pelo
juspositivismo não pode ser aceito e nem se tornar muleta para delegar aos aplicadores o mister
de, nos chamados casos difíceis, aplicar o resultado que melhor lhe aprouver (a partir de valores
absolutos e subjetivos), sem a necessária justificação:
Oponho-me à teoria popular de que os juízes têm poder discricionário para decidir casos
difíceis. Admito que os princípios de direito sejam às vezes tão equilibrados que os que
favorecem o demandante parecerão tomados em conjunto, mais fortes a alguns
advogados, mas a outros, mais fracos. Sustento que mesmo assim faz sentido que cada
uma das partes reivindique a prerrogativa de sair vencedora e, em decorrência disso, de
negar ao juiz o poder discricionário de decidir em favor da outra8.

2 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito: introdução à problemática científica do direito. Tradução de J. Cretella Jr.
e Agnes Cretella, 4a ed., rev. da tradução, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 116-117.
3 Op. cit. p. 117.
4 Op. cit. p. 119.
5 Op. loc. cit.
6 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, heremenêutica e teorias discursivas – da possibilidade à
necessidade de respostas corretas em direito. 3a Ed., Rio de Janeiro. Lumen Juris , 2009, p. 5-6.
7 MACCORMICK, Neil. On Legal Decisions and Their Consequences – From Dewey to Dworkin. New York
University Law Review, vol. 58, n. 2, 1983, p. 245.
8 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 430.
Fl. 1570
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.306 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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A norma jurídica individual e concreta, resultante do exercício silogístico que a
aplicação da norma abstrata pressupõe, é construída não pela simples fixação da moldura
normativa, mas, isto sim, pela dialética. Tal moldura, diga-se, estabelece de fato os limites
materiais do antecedente normativo e, outrossim, fixa as consequências possíveis, que, todavia,
devem ser aplicadas de acordo com o caso concreto – e não conforme os humores do juízes e
aplicadores. É o discurso desenvolvido pelas partes e pelo aplicador da lei que permite erigir,
fundamentadamente, a norma concreta individual:
Essas considerações levam ao entendimento de que atividade do intérprete – quer
julgador, quer cientista – não consiste em meramente descrever o significado
previamente existente dos dispositivos. Sai atividade consiste em constituir esses
significados. Em razão disso, também não é plausível aceitar a ideia de que a aplicação
do Direito envolve uma atividade de subsunção entre conceitos prontos antes mesmo do
processo de aplicação9.
O caso em exame revolve norma que predispõe, em seu antecedente, situação que,
in abstrato, não aparenta dificuldades de compreensão. A Lei Complementar de no 123/06
estabelece que as empresas constituídas por “interpostas pessoas” não podem optar pelo regime
tratado pelos seus arts. 12 e ss (e nem, nele, podem permanecer). A expressão em testilha
conforma a moldura normativa a que alude Kelsen de sorte que, constatada a predita situação,
impor-se-á a consequência igualmente clara contida no mencionado regramento (a vedação à
opção ou a exclusão da ME ou EPP do SIMPLES). Mas no plano fático (ou no mundo
fenomênico), a resolução do caso, nem de longe, se torna tão “simples”.
A mera subsunção dos fatos à prescrição legal não é suficiente porque, mesmo
que o elemento material do antecedente não revolva maiores dificuldades conceituais, a
circunstância “interposição de pessoas” não é constatável (ao menos via de regra) por uma prova
direta sobre o fato. Quase sempre, tal situaçaõ pressupõe a sua demonstração, isto sim, a partir de
um conjunto de elementos que, isoladamente, não tem o condão de provar a materialidade
descrita abstratamente na hipótese de incidência. A interposição de pessoas é utilizada (via de
regra, insista-se), no caso de empresas optantes pelo SIMPLES, como forma de planejamento
tributário ilícito (evasivo); a sua implementação, portanto, é, não maioria das vezes, permeada
por estratagemas tendentes à ocultação daquela realidade, a fim de retardar ou impedir o
conhecimento da estrutura concreta que se encontra dissimulada pela organização societária
simulada. Em linhas gerais, o que se vê normalmente em casos tais é a formação de um conjunto
de provas indiciárias.
E porque, nesta hipótese, tais provas seriam suficientes para demonstrar a
concretização do antecedente da norma, se os fatos abstratos por ela descritos não se encontram,
de forma direta, demonstrados?
Se as premissas do juspositivismo estivessem corretas, particularmente quando
nega a interrelação entre objeto e observadores, ou entre o aplicador, as partes e o direito posto,
os casos cuja solução pressuponha a produção de provas indiciárias não teriam uma solução.
Como defendido por Kelsen, qualquer solução adotada estaria jungida à discricionariedade do
julgador que teria, para tanto, apenas que se ater ao contorno normativo abstratamente definido.

9 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 18a ed., São Paulo:
Malheiros, 2018, p. 52.
Fl. 1571
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.306 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.723304/2014-31

Daí porque se afirma (a fim de se fugir do decisionismo Kelseniano) que o
discurso dialético é o único meio pelo qual a valoração deste tipo prova pode ser justificado, já
que os contornos da própria lide permitirão verificar a suficiência destes elementos para se
concluir pela materialização da situação prevista in abstrado no antecedente normativo. Calha
trazer a colação, as ponderações propostas pelo Ministro Luiz Fux quando do julgamento da
Ação Penal de no 470, cujo objeto era, precisamente, a análise da concretização de crime de
lavagem de dinheiro, em que a comprovação, pela própria natureza deste tipo penal, revolve a
conjunção de indícios coletados ao longo do procedimento investigativo:
Assim, a prova deve ser, atualmente, concebida em sua função persuasiva, de permitir,
através do debate, a argumentação em torno dos elementos probatórios trazidos aos
autos, e o incentivo a um debate franco para a formação do convencimento dos sujeitos
do processo. O que importa para o juízo é a denominada verdade suficiente constante
dos autos; na esteira da velha parêmia quod non est in actis, non est in mundo. Resgata-
se a importância que sempre tiveram, no contexto das provas produzidas, os indícios,
que podem, sim, pela argumentação das partes e do juízo em torno das circunstâncias
fáticas comprovadas, apontarem para uma conclusão segura e correta10
A força da prova indiciária é, portanto, verificada a partir do diálogo travado no
curso do processo, participando, pois, de forma decisiva para a construção da norma concreta
individual, a iteração, conjunta, do aplicador e das partes nesse exercício lógico-jurídico. Como
destacado pelo Ministro Fux, a prova, no caso, tem uma função de persuasão e serve, nesta
esteira, de suporte ao livre convencimento do julgador que, não obstante revelar um atributo da
atividade judicante, ainda está vinculado ao dever de motivar as decisões.
Se o conjunto de provas indiciárias, a partir das análise dos argumentos e contra-
argumentos postos no feito, permitir o desvelamento da verdade material contida na demanda,
mesmo que a míngua de provas diretas da concretização do fato, a sua força deve ser
reconhecida. Não se estará, então, se propondo uma solução dentre as possíveis, mas,
efetivamente, decidindo-se o caso da melhor forma possível.
III.2 O caso concreto e as provas produzidas.
No que tange às provas coletadas, e a sua suficiência para a caracterização da
situação prescrita pelo inciso IV do art. 29 da Lei Complementar123/06 (lembrando que a DRJ
afastou a possibilidade de materialização da hipótese prevista pelo inciso I do aludido
preceptivo), é preciso destacar alguns pontos.
A Turma a quo, destaque-se, fundamentou o seu entendimento em quatro
elementos trazidos ao longo da fiscalização, a saber:
a) a existência de uma procuração outorgada pela Recorrente ao Sr. Telmo (sócio
da empresa Cristais Gramado), juntada à e-fl. 1.077, concedendo-lhe
amplíssimos poderes para, efetivamente, a administrar;

10 Ação Penal 470, Plenário, disponível em ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf; acessada em
22/09/2020.

Fl. 1572
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-005.306 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.723304/2014-31

b) a Sra. Jeri Adriane Molinete, não obstante sócia administradora da
insurgente, não recebe pro labore desta última, além de ser também,
empregada da Cristais Gramado;
c) a Sra. Irane Sônia Land assina os projetos de segurança do trabalho da
empresa Gustavo Fucks (PPRA) e se apresenta, em reclamatórias trabalhistas
movidas contra esta última, como sua sócia ou, em alguns casos, como
preposta, sendo ela, ainda, quem assina contratos e rescisões trabalhistas em
nome da contribuinte, ora interessada; e
d) a Sra. Irane, não obstante não dispor de poderes outorgados via procurações,
movimenta valores em contas bancárias de instituições financeiras, conforme
se vê dos documentos trazidos à e-fls. 1.017/1.047.
A insurgente por sua vez, tenta refutar cada uma destas constatações, sustentando,
quanto a procuração citada em “a” que esta vigera tão só até 2004. Noutro ponto, afirma que a
Sra. Jeri não recebia pro labore pelo exercício de cargo de gerência na Gustavo Fucks porque já
percebia salários na sua empregadora, Cristais Gramado (?1?). Por fim, quanto aos apontamentos
feitos em “c” e “d”, acima, não negando o relacionamento familiar e, mais, a proximidade entre
as duas empresa, afirmou que a Sra. Land auxiliou a interessada em momentos de dificuldade
financeira e de caos administrativo, que se seguiram ao seu despejo do imóvel em que estava
instalada a sua sede.
Muito bem. No que toca à procuração outorgada ao Sr. Telmo, sócio
administrador da Cristais Gramado (como se extrai do contrato social juntado à e-fls. 18 e ss –
cláusula oitava), ainda que o aludido instrumento tivesse, realmente, perdido a sua validade, ante
a alteração da forma societária da insurgente (que passou de firma individual para sociedade de
responsabilidade limitada), é fato que ela foi outorgada em julho de 2004, um mês após o início
das atividades da insurgente (como se vê do “requerimento de empresário” trazido à e-fl. 56).
Neste passo, vale a insistência de que a acusação que remanesce aqui é “constituição de empresa
por interpostas pessoas”, ou seja, é abertura de uma entidade de fins comerciais das quais
constem de seus atos constitutivos, apenas formalmente, pessoa(s) que não detém o seu efetivo
comando.
Como cirurgicamente apontado pelo D. Relator do acórdão recorrido, “claro que
no trato negocial é comum o instrumento de mandato”, não o sendo, entretanto, “o alcance do
particular instrumento que se cuida”. Ora, pelo que se vê da procuração de e-fl. 1.077, o Sr.
Telmo no primeiro mês subsequente ao início das atividades da ora recorrente, tinha poderes
“amplos e ilimitados” para fazer tudo o que uma empresa precisa no seu dia-a-dia; desde a
compra e venda de mercadorias, à assinatura de contratos, movimentação de contas bancárias, a
assunção de compromissos, contratação e demissão de funcionários, além de tantos outros.
Em outras palavras, a empresa foi constituída por quem, logo de cara, não possuía
as suas rédeas.
De outra sorte, e em relação à Sra. Jeri, as justificativas apresentadas pela
recorrente são, quando menos, inusitadas! Ora, se esta Sra. Jeri ainda mantinha para com a
empresa Cristais Gramados uma relação de emprego, recebendo, portanto, dela, salário, isto não
significa dizer que não precisa ser remunerada pelo seu empenho na Gustavo Fuks, em
Fl. 1573
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-005.306 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.723304/2014-31

decorrência do seu cargo de gerência, salvo, é claro, se esta gerência nunca foi exercida (o que,
por tudo o que esta sendo, e será ainda mais, exposto, é o caso dos autos).
Finalmente, e quanto a Sra. Land, a falta de facticidade dos argumentos deduzidos
pela contribuinte é tão ou mais palpável que aqueles deduzidos quanto às constatações
anteriores. Se, realmente, a empresa passou por dificuldades administrativas e financeiras, que,
inclusive, culminaram com a perda de sua sede, é razoável que seu sócio busque auxílio, quiçá
junto a seus familiares e conhecidos. Mas o que se comprova pelos elementos destacados,
principalmente, pelo acórdão recorrido, é que a Sra. Land não deu, apenas, uma “mãozinha” ao
recorrente. Ela, inadvertidamente, dirigiu, em sua plenitude, a contribuinte, exercendo, assim
com o fez o Sr. Telmo (quiçá enquanto perduraram os poderes descritos na procuração de e-fl.
1.070), a sua gerência. A Sra. Land, diga-se, representava judicialmente a insurgente;
movimentava suas contas bancárias; contratava e demitia funcionários, e tudo o mais já apontado
no próprio acordão recorrido:
17. Disso tudo, então, como já dito, há de se concluir que o Sr. Gustavo Alfredo
Fucks, bem que a Sra. Jeri Adriane Molinete, figuram como sócios de palha no
Contribuinte Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. ME, são interpostas pessoas a soldo
da Sra. Irane Sônia Land e do Sr. Telmo de Freitas Gomes, sócios administradores em
Cristais de Gramado Ltda. EPP. Perfeito portanto e sob esse fundamento, a dizer, o do
art. 29, inciso IV, da LC no 123, de 2006, o Ato Declaratório Executivo DRF/CXL no
175, de 2014 (fls. 1205/1206), que determinou a exclusão do Contribuinte Gustavo
Alfredo Fucks & Cia. Ltda. ME do Simples Nacional.
Mas mais que isso! O contrato de locação apresentado à e-fl. 1.078 e seguinte, dá
conta de que a Sra. Irane Land já representava e assinava pela Gustavo Fucks desde a sua
criação. Tal contrato, diga-se, teve por objeto a locação do imóvel situado na Av. Borges de
Medeiros, no 2.950 que viria a ser, precisamente, a sede da empresa Gustavo Alfredo Fucks &
Cia Ltda. (docs. de e-fls. 63 e ss, cláusula segunda, parágrafo único), constituída, por
transformação em 2009. Só que este contrato de locação foi assinado em 2004!
Vale repisar que, cada um dos elementos acima, quando tomados isoladamente,
conformam, quando muito, um indício, desprovido de força suficiente à formação de um
convencimento. Quando, entretanto, tais elementos são conjugados e, mais, contrapostos pelos
argumentos trazidos pela Autoridade Fiscal, pela DRJ e pela própria Recorrente, alcançam uma
robustez quase inafastável; mais que isso, ao contextualizá-los a partir, também, da realidade
descortinada pela D. Auditoria, que dava conta da relação de cumplicidade e interdependência
entre as duas empresas, tais elementos alcançam o status decerteza.
A verdade é que, ao longo deste voto, tentou se demonstrar a admissibilidade das
provas indiciárias para a implementação de consequências de natureza sancionadora. Nesta
esteira, é verdade que os elementos trazidos, vale a insistência, quando examinados
separadamente, não tem a força probandi necessária à convalidação das conclusões adotadas
pela Fiscalização e pelo acórdão recorrido. Todavia, ao considerá-los conjuntamente e, mais,
submetê-los ao diálogo travado no curso deste processo (diálogo este fincado nas premissas
trazidas no tópico III.1, supra), as constatações feitas pela D. Auditoria e destacadas pela DRJ se
tornam provas quase inexpugnáveis da tipificação da hipótese de exclusão tratada pelo art. 29,
IV, da LC 123/06.
Fl. 1574
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-005.306 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11020.723304/2014-31

Fica claro que a recorrente foi, pelos elementos trazidos ao feito e não
contrapostos de forma eficaz, constituída por pessoas que não exerciam, de fato, o seu comando,
o que impõe a manutenção, tanto do ADE, como da decisão ora recorrida.
III
CONCLUSÃO.
Por todo o exposto, conheço em parte do apelo e, na parte conhecida, voto por
afastar a preliminar de nulidade e, no mérito, por NEGAR PROVIMENTO ao recurso
voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca

Fl. 1575
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