Tribunal: CARF
Processo: 11707.721213/2018-75
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-05-13
Data de publicação: 2021-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11707.721213/2018-75
Recurso
Voluntário
Resolução no
1003-000.302 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
13 de maio de 2021
Assunto
SIMPLES NACIONAL
Recorrente
TACCOLINIS RESTAURANTE E PIZZARIA EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, para que esta informe se
débitos que deram causa à exclusão da Recorrente do Simples Nacional (Ato Declaratório
Executivo DRF/RJO no 3441558, de 31/08/2018) se encontravam com a exigibilidade suspensa,
em decorrência da anterior prolação sentença (e-fls. 114 a 116), no Processo no 0177269-
95.2016.4.02.5101 (2a Vara Federal do Rio de Janeiro -TRF 2o Região), nos termos do voto da
relatora.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes, Carlos Alberto Benatti Marcon e Mauritânia Elvira de
Sousa Mendonça.

Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de no 07-43.950, proferido pela 4a
Turma da DRJ/FNS (e-fls. 45-47), que julgou improcedente a manifestação de inconformidade
da Recorrente, mantendo sua exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir de 1o de janeiro
de 2010.
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 11707.721213/2018-75
Fl. 176
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 da Resolução n.o 1003-000.302 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11707.721213/2018-75

Por bem relatar os fatos, adoto o relatório da decisão de piso, complementando-o
adiante:
“Trata o presente processo de manifestação de inconformidade ao Ato Declaratório
Executivo DRF/RJO no 3441558, de 31/08/2018, de fls. 122 e 123, por meio do qual a
Interessada foi excluída de ofício do Simples Nacional, com efeitos a partir de
01/01/2019.
A exclusão foi motivada pela existência de débitos em cobrança na Secretaria da
Receita Federal do Brasil, a seguir relacionados, com exigibilidade não suspensa.

Inconformada, a interessada apresentou manifestação de inconformidade de fls. 02 a 29,
por meio da qual alega, em síntese, que:
“(...) Consciente das dificuldades que atravessamos no país ajuizou ação com a
finalidade de reconhecer o seu direito de excluir da incidência do Simples Nacional os
valores recebidos por ela a título de gorjetas destinadas aos seus funcionários.
O processo foi distribuído à 2a Vara Federal do Rio de Janeiro - TRF 2, sob o n9
0177269-95.2016.4.02.5101 e teve reconhecido o pedido de suspensão da exigibilidade
do crédito tributário sobre os valores recolhidos a título de gorjetas espontâneas e
compulsórias, devendo as mesmas deixarem de ser cobradas pela fiscalização da
entidade Requerida.
O processo reconhece tal suspensão não somente sobre os tributos de competência da
União, como também do Estado do Rio de Janeiro - ICMS - cobrado conjuntamente
através do PGDAS. A fundamentação é simples e acatada em recursos repetitivos dos
tribunais superiores.
(...)”
Bem como, a partir das informações acima, a contribuinte faz um arrazoado de 20
páginas sobre: I) a natureza jurídica das gorjetas; II) o convênio ICMS 113, de 28 de
setembro de 2012; e III) a vinculação dos órgãos de persecução do crédito tributário; as
quais não serão aqui sintetizadas em virtude da decisão prolatada.
No item IV - Compensação dos créditos de valores recebidos indevidamente pela
empresa consta as seguintes alegações:
Conforme demonstrado acima, a empresa foi vitoriosa no processo em questão, gozando
de suspensão do crédito tributário incidente em valores recolhidos como gorjetas, fato
este que impede que os valores lançados na ADE sejam cobrados, sem que sejam, antes,
retificados.
Reconhecendo a vinculação dos entendimentos, deve ser o crédito apurado utilizado
para quitação dos valores em aberto, nos termos do art. 170, do CTN, devidamente
atualizado pela Taxa Selic. Considerando tais fatos, obviamente, ainda que não esteja
regular com o pagamento de alguns meses apontados, também não está a douta
fiscalização corretamente embasada, com cobranças indevidas sobre a empresa por mais
de cinco anos de incidência de tributos sobre valores de terceiros, no caso, valores
destinados a receitas dos empregados da empresa.
Fl. 177
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 da Resolução n.o 1003-000.302 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11707.721213/2018-75

Por fim, diante do exposto, a manifestante requer que seja acolhida a decisão judicial;
que os valores das gorjetas sejam excluídos da base de cálculo; e que seja autorizada a
compensação dos valores pagos indevidamente.”
Por sua vez, a DRJ, ao apreciar a manifestação de inconformidade, decidiu por
sua improcedência, cujo acórdão restou assim ementado:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL. HIPÓTESE.
Acarreta a exclusão de ofício do Simples Nacional, a existência de débitos com
exigibilidade não suspensa.
Manifestação de Inconformidade
Improcedente Sem Crédito em Litígio
Irresignada com o acórdão de piso, a Recorrente interpôs recurso voluntário
reproduzindo os argumentos, já aduzidos em sede de manifestação de inconformidade, que
podem ser assim resumidos:
a) enquanto pender o julgamento, deverá o crédito ser considerado inexigível pela
Requerida, nos termos suscitados acima, com a mantença do Simples Nacional à Recorrente;
b) que ajuizou ação com a finalidade de reconhecer o seu direito de excluir da
incidência do Simples Nacional os valores recebidos por ela a título de gorjetas destinadas aos
seus funcionários, cujo processo foi distribuído à 2a Vara Federal do Rio de Janeiro - TRF 2
(Processo no 0177269-95.2016.4.02.5101), no qual foi proferido sentença para “para declarar a
inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a inclusão do valor das gorjetas
recebidas em nome dos empregados na base usado para o cálculo de IRPJ, ICMS, CSLL, PIS e
COFINS. Fica garantido à autora o direito de realizar compensação tributária valendo-se dos
montantes indevidamente recolhidos, na forma estabelecida na legislação de regência, após o
trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), observado o prazo de cinco anos (CTN, art.
168, inciso I), ficando a operação sujeita ao regramento e à conferência da RFB”;
c) fez um longo arrazoado acerca das alegações que fundamentaram ação judicial
e afirmou que a Lei no 10.522/2002 impõe a vinculação das unidades da Secretaria da Receita
Federal do Brasil e deverão reproduzir, em suas decisões sobre as matérias a que se refere o
caput, o entendimento adotado nas decisões definitivas de mérito, que versem sobre essas
matérias, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos
IV e V do caput, conforme parágrafo 5o, da lei. Destarte, a fiscalização está autorizada e
vinculada à retificação de ofício dos valores de ofício;
d) que quanto aos valores lançados, o parágrafo 7o impõe que créditos tributários
já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar
total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso, após manifestação da Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput; e)
Fl. 178
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 da Resolução n.o 1003-000.302 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11707.721213/2018-75

e) deverão os valores ser todos retificados de acordo com o julgado epigrafado,
posto que, conforme apresentados na ADE, encontram-se manifestamente não abrangidos pela
incidência dos tributos em questão e não estão amparados pela lei;
f) deve ser acolhido o pedido de retificação de lançamentos e reconhecido, em
sede administrativa, o direito à compensabilidade dos créditos tributários a favor da contribuinte
Recorrente, nos últimos cinco anos;
E, por fim, requereu:
I. Seja acolhida a decisão judicial que versa sobre o tema epigrafado, uma vez que esta
deferiu pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário sobre valores de
gorjetas, devendo os valores apresentados na ADE serem integralmente retificados,
posto que cobrados sobre valores de manifesta inclusão de gorjetas em sua base de
cálculo à monta de 10% sobre o faturamento declarado e obtido pela própria entidade
fazendária, mantendo-se a empresa em questão no Simples Nacional, nos termos do art.
151, do CTN, da lei 123/2006;
II. Sejam os valores retificados pela Autoridade Fiscal em questão, a fim de que possam
ser corretamente adimplidos, sem a incidência de tributos sobre valores de terceiros, no
caso, os empregados da Recorrente;
III. Seja autorizada a compensabilidade dos valores pagos indevidamente sobre gorjetas
recebidas pela Ré, nos últimos cinco anos, conforme entendimento dos tribunais
superiores, que devem ser acolhidos pelas autoridades fiscais, nos termos das leis
12.844/2013 e 10.522/2002 e art. 142, parágrafo único, do CTN;
IV. Seja, POR MANIFESTA IRREGULARIDADE DOS LANÇAMENTOS sobre as
gorjetas em questão, mantida a empresa contribuinte em questão no simples nacional,
posto que a sua exclusão indevida importará na quebra da empresa. Assim, para que seja
regularizado o valor, requer sejam retificados, com a exclusão dos valores indevidos,
para posterior pagamento devido e adequado ao processo judicial que concedeu à
contribuinte o direito de excluir e recuperar os valores de gorjetas;
V. Sejam juntados, com este Recurso Voluntário, as provas documentais, quais sejam,
novos andamentos e julgamentos do presente caso em sede de recurso repetitivo.
É o relatório.
Voto
Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III, do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Conforme já relatado, trata o presente processo de representação para exclusão do
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, em virtude pela existência de
débitos sem exigibilidade suspensa (art.17, caput, inciso V, da Lei Complementar n° 123, de 14
de dezembro de 2006).
Fl. 179
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 da Resolução n.o 1003-000.302 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11707.721213/2018-75

A Recorrente discorda do procedimento fiscal sob o argumento de que seria
beneficiária de sentença que lhe concedeu o direito de excluir e recuperar os valores de gorjetas
recebidas, e uma vez aplicada com a consequente compensação dos valores pagos
indevidamente, os débitos motivadores da exclusão, em comento, deveriam ser retificados com a
supressão dos valores indevidos para posterior pagamento devido.
Quanto à questão, instância julgadora “a quo” decidiu que, embora em 27/03/2017
tenha proferida sentença proferida (e-fls. 114 a 116), no Processo no 0177269-95.2016.4.02.5101
(2a Vara Federal do Rio de Janeiro - TRF 2 ), declarando a inexistência de relação jurídica-
tributária que autorize a inclusão do valor das gorjetas, recebidas em nome dos empregados pela
empregadora, na base de cálculo do IRPJ, ICMS, CSLL, PIS e COFINS, não consta nos autos
que tenha sido deferida tutela jurisdicional, com o fim de suspender a exigibilidade dos tributos
objeto da ação.
Considerando a ausência de tal decisão, bem como que a Recorrente não
comprovou a regularização de todos os débitos apurados pela autoridade competente, o ADE ora
combatido, foi mantido pelo acórdão de piso.
Segue trecho transcrito da sentença em questão:
Desse modo, conclui-se que as gorjetas não integram a base de cálculo dos tributos em
exame.
A compensação há de ser feita com base na Lei no 9.430/96 (art. 74) e a SELIC deve
incidir desde quando efetuados os recolhimentos indevidos (Lei no 9.250/95), a título de
juros e de atualização.
Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação deve
observar a disposição do art. 168, inciso I, do CTN com a interpretação que lhe deu a
norma do art. 3o da LC no 118/2005 (prazo de cinco anos a contar de cada pagamento).
Por isso, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar a inexistência de relação
jurídico-tributária que autorize a inclusão do valor das gorjetas recebidas em nome dos
empregados na base usado para o cálculo de IRPJ, ICMS, CSLL, PIS e COFINS. Fica
garantido à autora o direito de realizar compensação tributária valendo-se dos montantes
indevidamente recolhidos, na forma estabelecida na legislação de regência, após o
trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), observado o prazo de cinco anos
(CTN, art. 168, inciso I), ficando a operação sujeita ao regramento e à conferência da
RFB.
Custas de Lei. Condeno a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios a
serem fixados, tão somente, após a liquidação da sentença, com base nos percentuais do
art. 85, §3o do CPC.
Vale destacar que, consoante consulta efetuada no sítio da Justiça Federal do Rio
de Janeiro (https://procweb.jfrj.jus.br/portal/consulta), verifica-se que a referida sentença foi
publicada na impressa oficial em 03/04/17:
Fl. 180
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 da Resolução n.o 1003-000.302 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11707.721213/2018-75

Em seguida, os autos foram encaminhados ao TRF/2a Região para apreciação da
apelação interposta pela União e em razão da remessa de ofício e julgados que pela Quarta
Turma Especializada, em 16 de Julho de 2019 houve a prolação de acórdão (ocorrendo sua
publicação em 26/07/2019), nos seguintes termos:
“TRIBUTÁRIO. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL.
NÃO INCIDÊNCIA. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA A PARTIR DE 31/01/2013.
1. Cinge-se o objeto da controvérsia à legalidade da cobrança do PIS, COFINS, IRPJ,
CSLL e ICMS incidentes sobre os valores recebidos a título de gorjeta.
2. Os valores devidos pelos optantes do SIMPLES Nacional são recolhidos de modo
unificado a partir de um determinado percentual de sua receita bruta, distribuindo-se os
valores arrecadados de acordo com percentuais previamente definidos para cada tributo.
3. O pedido formulado pela parte autora não é incompatível com a adesão ao SIMPLES,
pois os tributos indicados na petição inicial são aqueles relativos aos bares e
restaurantes, no âmbito do SIMPLES (IRPJ, CSLL, Cofins, PIS e ICMS), substituídos
pela tributação sobre a receita bruta (LC n. 123/2006). Assim, a hipótese seria de
exclusão das gorjetas da receita bruta submetida à tributação, já que, no caso, não há
tributação específica sobre a circulação de mercadoria (ICMS), receita ou faturamento
(PIS e COFINS) e lucro (IRPJ e CSLL).
4. As "gorjetas compulsórias" cobradas e pagas por clientes de hotéis e restaurantes, em
percentual sobre o valor do serviço/mercadoria da nota fiscal, constituem valores
destinados aos funcionários dos estabelecimentos, que não ingressam de forma
definitiva no patrimônio da pessoa jurídica nem constituem acréscimo patrimonial
desta. O IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS têm como fato gerador a apuração da receita
e do lucro pelas pessoas jurídicas. No caso do SIMPLES, esses tributos são calculados
sobre a receita, de modo que não há incidência sobre os valores que pertencem aos
funcionários. Precedentes do STJ e da 2a Seção Especializada deste Tribunal.
5. A Lei no 13.419, de 13/05/2017, disciplinando o rateio entre empregados da cobrança
adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares,
alterou a redação originária do §3o do art. 457 da CLT, acrescentando, ainda, o §4o,
dispondo.
6. A norma citada no item anterior, insculpida no §4o do art. 457 da CLT, tem
repercussão tributária, na medida em que, não sendo a gorjeta considerada como receita
própria dos estabelecimentos, os valores dela decorrentes não devem integrar a base de
cálculo do PIS, da COFINS, da CSLL e do IRPJ.
Fl. 181
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 da Resolução n.o 1003-000.302 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11707.721213/2018-75

7. Desse modo, conclui-se ser indevida a tributação em questão sobre as denominadas
gorjetas, mormente diante do que restou positivado pela Lei no 13.419/2017, ao
estabelecer que tais verbas não constituem receita própria dos empregadores, sejam elas
cobradas de forma obrigatória ou não.
8. No tocante à exigência da cobrança do ICMS, o Regulamento do aludido tributo
previa que a gorjeta estava incluída na base de cálculo do ICMS, sendo que, em 2011,
foi firmado o Convênio 125/2011 CONFAZ, dispondo que não recai ICMS sobre as
gorjetas, respeitado o limite de 10% sobre o valor da conta. Esse convênio foi
incorporado à legislação tributária do Estado do Rio de Janeiro através da Resolução
SEFAZ no 588, de 31 de janeiro de 2013.
9. A partir de 31/01/2013 é possível a exclusão da gorjeta da base de cálculo do ICMS
incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes,
hotéis e estabelecimentos similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor
da conta.
10. A compensação tributária deverá ser realizada após o trânsito em julgado da
sentença (art.
170-A do CTN), na esfera administrativa, observada a regulamentação específica sobre
tributos recolhidos no âmbito do SIMPLES (art. 21, §§ da LC n. 123/2006 e respectivos
atos normativos, inclusive do CGSN, que a regulamentam), observada a prescrição
quinquenal.
11. Honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), na forma do art.
20, § 4o, do CPC/73, aplicável ao caso.
12. Remessa necessária e apelação parcialmente providas”.
Ademais, tendo em vista que o Recurso Especial interposto pela União foi
inadmitido (25/09/2019) e o respectivo agravo em recurso especial não recebido (13/02/2020,
conforme pesquisa no sítio https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa), os autos retornaram ao
juízo de origem e ocorreu a certificação do trânsito em julgado do acórdão do TRF2aRegião em
(publicado no e-DJF2R 09/07/2020 (https://procweb.jfrj.jus.br/portal/consulta):

Fl. 182
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 da Resolução n.o 1003-000.302 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11707.721213/2018-75

Feita esta retrospectiva, é possível concluir que o Ato Declaratório Executivo
DRF/RJO no 3441558 (e-fls. 122 e 123) que excluiu a Recorrente do Simples Nacional data de
31/08/2018, sendo anterior à sentença procedente em favor da Recorrente (03/04/2017).
Logo, é bastante plausível concluir que tal sentença, determinando que o valor
relativo às gorjetas recebidas não devem ser incluídos na base de cálculo para cômputo dos
tributos devidos mesmo no caso do Simples Nacional, teria reflexos nos débitos que deram
origem à exclusão, em questão, descritos às e-fls. 116 e adiante reproduzidos:

Desta forma, considerando que a sentença judicial foi prolatada antes da emissão
do ADE, que tal decisão pode ter impacto no ato de exclusão reduzindo o valor dos débitos nele
constantes e que o julgador orientando-se pelo princípio da verdade material na apreciação das
provas para formar livremente sua convicção mediante a persuasão racional, entendo ser
necessária a realização de uma diligência para que a Unidade de Origem averigue possível
equívoco naquele ADE.
Ante o exposto, em observância ao disposto no art. 18 do Decreto no 70.235/72,
voto por converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, para
que esta informe se débitos que deram causa à exclusão da Recorrente do Simples Nacional (Ato
Declaratório Executivo DRF/RJO no 3441558, de 31/08/2018) se encontravam com a
exigibilidade suspensa, em decorrência da anterior prolação sentença (e-fls. 114 a 116), no
Processo no 0177269-95.2016.4.02.5101 (2a Vara Federal do Rio de Janeiro - TRF 2o Região),
nos termos do voto da relatora.
Por fim, destaco que, em razão do princípio da ampla defesa, que seja o
contribuinte intimado do resultado da diligência para, querendo, manifestar-se sobre os
resultados alcançados.
Fl. 183
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 da Resolução n.o 1003-000.302 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11707.721213/2018-75

Após que os autor retornem ao CARF para continuidade de julgamento.
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

Fl. 184
DF CARF MF
Documento nato-digital