Tribunal: CARF
Processo: 17546.000132/2007-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-12-02
Data de publicação: 2021-12-31

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/1999
ALEGAÇÕES APRESENTADAS SOMENTE NO RECURSO VOLUNTÁRIO. NÃO CONHECIMENTO.
Os motivos de fato e de direito em que se fundamenta a irresignação do contribuinte devem ser apresentados na impugnação, não se conhecendo das alegações recursais suscitadas somente nesta fase processual e que não se destinam a contrapor fatos novos ou questões trazidas na decisão recorrida.
DECADÊNCIA
O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, quando não há pagamento antecipado, ou da ocorrência do fato gerador, quando o contribuinte recolhe antecipadamente o tributo devido, ainda que de forma parcial.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO MATERIAL.
O erro na identificação do sujeito passivo da obrigação acessória é vício insanável de natureza material.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
17546.000132/2007-51
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2402-010.686 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
02 de dezembro de 2021
Recorrente
MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ / PREFEITURA MUNICIPAL
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/1999
ALEGAÇÕES
APRESENTADAS
SOMENTE
NO
RECURSO
VOLUNTÁRIO. NÃO CONHECIMENTO.
Os motivos de fato e de direito em que se fundamenta a irresignação do
contribuinte devem ser apresentados na impugnação, não se conhecendo das
alegações recursais suscitadas somente nesta fase processual e que não se
destinam a contrapor fatos novos ou questões trazidas na decisão recorrida.
DECADÊNCIA
O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5
anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, quando não há pagamento antecipado, ou
da ocorrência do fato gerador, quando o contribuinte recolhe antecipadamente
o tributo devido, ainda que de forma parcial.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. ERRO NA
IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO MATERIAL.
O erro na identificação do sujeito passivo da obrigação acessória é vício
insanável de natureza material.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso voluntário, não se conhecendo das alegações de (i) inaplicabilidade da
Instrução Normativa MPS/SRP no 3/2005, (ii) não incidência da retenção para o mês de
fevereiro/1999 e (iii) improcedência quanto à caracterização dos serviços prestados pela empresa
Data City Consultores Associados S/C LTDA, uma vez que tais alegações não foram levadas ao
conhecimento e à apreciação da autoridade julgadora de primeira instância, representando
inovação recursal e, na parte conhecida do recurso, por maioria de votos, dar-lhe provimento,
cancelando-se integralmente o lançamento fiscal, vez que atingido pela decadência. Vencidos os
Conselheiros Francisco Ibiapino Luz e Denny Medeiros da Silveira, que não reconheceram a
ocorrência da decadência.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 17546.000132/2007-51
Fl. 577
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-010.686 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 17546.000132/2007-51

(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior – Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de
Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior,
Márcio Augusto Sekeff Sallem e Renata Toratti Cassini.

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto em 14/09/2009 (p. 399) em face da
decisão da 7a Tuma da DRJ/CPS, consubstanciada no Acórdão no 05-26.294 (p. 371), da qual a
Contribuinte foi cientificada em 13/08/2009 (p. 398), que julgou procedente em parte o
lançamento fiscal.
Nos termos do relatório da r. decisão, tem-se que:
Trata-se de lançamento de crédito previdenciário contra a notificada em referência o
qual tem por objeto as retenções de 11%, estabelecidas pelo artigo 31 da Lei n°
8.212/91, que deveriam ter sido providenciadas pela empresa tomadora de serviços
prestados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra. Os valores das retenções
exigidas foram apurados pela Fiscalização com base nas notas fiscais indicadas nas
planilhas de fls. 16/21.
O lançamento substitui a NFLD n° 35.386.559-1, anulada por erro formal na
identificação do sujeito passivo.
Com relação à prestadora Companhia Informática Jundiaí, informa a Fiscalização que a
retenção devida foi apurada com base no valor total da nota fiscal, visto que, além da
prestação de serviços de desenvolvimento de sistemas informatizados, foram prestados
serviços de digitação, sem que as notas fiscais discriminassem os diversos serviços
prestados.
No que concerne à empresa Tejofran, a retenção incidiu sobre 50% do valor da nota
fiscal, pois não houve discriminação entre os valores dos serviços prestados e dos
equipamentos utilizados.
Informa, ainda, o Auditor-Fiscal notificante que considerou os eventuais recolhimentos
demonstrados.
A notificada apresentou sua impugnação por meio do instrumento de fls. 39/45.
Alega que a Fiscalização presumiu que a retenção não foi realizada sem qualquer
análise a respeito da regularidade fiscal das empresas prestadoras de serviços. Não foi
verificado se as contribuições incidentes sobre as remunerações dos trabalhadores que
prestaram serviços foram recolhidas pelas empregadoras.
Argui que apresentou, por amostragem, em vista do exíguo prazo concedido para se
defender, documentos que demonstram que as retenções foram promovidas, não
merecendo protestar a exação fiscal.
Sustenta que a empresa Cijun - Companhia de Informática de Jundiaí não presta
serviços de digitação e processamento de dados, mas sim serviços de “help desk” e
manutenção de “hardware
Defende que a retenção atinente à empresa Tejofran foi providenciada.
Sustenta que o crédito deveria, primeiramente, ser constituído contra o devedor
principal. Cita doutrina que propugna a necessidade de serem notificados todos os
devedores solidários.
Protesta contra a utilização da taxa SELIC como juros de mora. Tal taxa tem natureza
remuneratória e sua aplicação como juros de mora é, a seu ver, ilegal e inconstitucional.
Fl. 578
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-010.686 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 17546.000132/2007-51

A taxa SELIC não tem previsão legal e é superior à soma da correção monetária e dos
juros de mora anuais de 12%.
Argumenta, ao final, que a Fiscalização cerceou seu direito de defesa ao não indicar a
origem dos valores exigidos.
Os autos foram baixados em diligência para que a Fiscalização demonstrasse a
ocorrência da cessão de mão-de-obra, que ensejaria a retenção de 11%. Foi também
perguntado à Fiscalização se houve algum recolhimento concernente às retenções.
A fls. 347, a Fiscalização apresenta os contratos que a Municipalidade firmou com as
prestadoras em questão e enquadra os serviços conforme o previsto nos artigos 145 e
146 da Instrução Normativa MPS/SRP n° 3, de 14 de julho de 2005.
A respeito da empresa Vésper, informa que há o processo judicial n 1999.61.09.001653-
9 que tramita no Tribunal Regional Federal da 3” Região.
Sobre a Companhia de Informática de Jundiaí, relata que houve prestação de serviços de
digitação. Somou 3421 horas de serviços prestados por empregados cedidos.
Informa que há recolhimentos promovidos para as retenções atinentes à empresa
Tejofran e que devem ser considerados.
Instada a se manifestar, a impugnante alega que a Fiscalização nada acrescentou ao seu
relatório fiscal, ratificando que a cessão de mão-de-obra pode ser constatada com a
simples leitura dos contratos apresentados.
Defende que não houve cessão de mão-de-obra e que os serviços foram contratados por
preço certo. As prestadoras assumiram a responsabilidade direta pela execução dos
serviços, consoante cláusulas citadas.
Assevera que não houve “a colocação à disposição do contratante, em suas
dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos".
Conclui que os serviços contratados são de empreitada.
A DRJ, por meio do susodito Acórdão no 05-26.294 (p. 371), julgou procedente
em parte o lançamento fiscal, conforme ementa abaixo reproduzida:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/1999
CERCEAMENTO DE DEFESA. Não há cerceamento ao direito de defesa quando a
Fiscalização apresenta motivos fáticos suficientes para que a notificada conheça a
matéria tributada.
RETENÇÃO. A retenção de 11% determinada pelo artigo 31 da Lei no 8.212, de 24 de
julho de 1.991, será devida quando demonstrados os pressupostos fáticos de sua
incidência. Quando os serviços prestados estiverem previstos no artigo 145 da Instrução
Normativa MPS/SRP n° 3, de 14 de julho de 2005, a retenção será devida mesmo que o
serviço seja prestado mediante empreitada. Para os serviços arrolados no artigo 146 do
citado ato normativo, a exigibilidade da retenção dependerá da ocorrência de cessão de
mão-de-obra.
ARGUIÇÃO SOBRE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. Não é de competência
do julgador administrativo decidir sobre constitucionalidade de lei.
Lançamento Procedente em Parte
Cientificada da decisão exarada pela DRJ, a Contribuinte apresentou o competente
recurso voluntário (fl. 399), esgrimindo suas razões de defesa nos seguintes pontos, em síntese:
(i) perda do direito de o Fisco constituir o crédito tributário em face do transcurso
do lustro decadencial;
(ii) inaplicabilidade da Instrução Normativa MPS/SRP no3/2005;
(iii) não incidência da retenção para o mês de fevereiro/1999;
Fl. 579
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-010.686 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 17546.000132/2007-51

(iv) improcedência dos débitos apontados contra a não retenção referente às Notas
Fiscais da empresa CIJUN;
(v) impossibilidade da presunção de ausência de recolhimento;
(vi) improcedência quanto à caracterização dos serviços prestados pela empresa
Data City Consultores Associados S/C LTDA; e
(vii) inconstitucionalidade da Taxa SELIC.
Sem contrarrazões.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo. Entretanto, não deve ser integralmente
conhecido pelas razões a seguir aduzidas.
Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de lançamento fiscal
com vistas à exigência de contribuição previdenciária correspondente à retenção legal de 11%
(onze por cento) que deveria ter sido efetuada pela tomadora de serviços prestados mediante
cessão ou empreitada de mão-de-obra.
Cientificada do lançamento fiscal, a Contribuinte apresentou a sua competente
defesa administrativa, esgrimindo suas razões de defesa nos seguintes pontos, em síntese,
conforme destacado pelo órgão julgador de primeira instância:
(i) a Fiscalização presumiu que a retenção não foi realizada sem qualquer análise a
respeito da regularidade fiscal das empresas prestadoras de serviços. Não foi verificado se as
contribuições incidentes sobre as remunerações dos trabalhadores que prestaram serviços foram
recolhidas pelas empregadoras;
(ii) apresentou, por amostragem, em vista do exíguo prazo concedido para se
defender, documentos que demonstram que as retenções foram promovidas, não merecendo
protestar a exação fiscal;
(iii) a empresa Cijun - Companhia de Informática de Jundiaí não presta serviços
de digitação e processamento de dados, mas sim serviços de “help desk” e manutenção de
“hardware”;
(iv) a retenção atinente à empresa Tejofran foi providenciada;
(v) o crédito deveria, primeiramente, ser constituído contra o devedor principal;
(vi) falta de previsão legal para a utilização da Taxa SELIC.
Já em sede recursal, a Contribuinte, além de reiterar o quanto esgrimido na
impugnação apresentada, inova suas razões de defesa, defendendo, em síntese, os seguintes
pontos:
(i) perda do direito de o Fisco constituir o crédito tributário em face do transcurso
do lustro decadencial;
Fl. 580
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-010.686 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 17546.000132/2007-51

(ii) inaplicabilidade da Instrução Normativa MPS/SRP no3/2005;
(iii) não incidência da retenção para o mês de fevereiro/1999;
(iv) improcedência dos débitos apontados contra a não retenção referente às Notas
Fiscais da empresa CIJUN;
(v) impossibilidade da presunção de ausência de recolhimento;
(vi) improcedência quanto à caracterização dos serviços prestados pela empresa
Data City Consultores Associados S/C LTDA; e
(vii) inconstitucionalidade da Taxa SELIC.
É flagrante, pois, a inovação operada em sede de recurso, no que tange às
alegações de (a) inaplicabilidade da Instrução Normativa MPS/SRP no3/2005, (b) não incidência
da retenção para o mês de fevereiro/1999 e (c) improcedência quanto à caracterização dos
serviços prestados pela empresa Data City Consultores Associados S/C LTDA, tratando-se de
matérias preclusas em razão de sua não exposição na primeira instância administrativa, não
tendo sido examinadas pela autoridade julgadora de primeira instância, o que contraria o
princípio do duplo grau de jurisdição, bem como o do contraditório e o da ampla defesa.
A preclusão processual é um elemento que limita a atuação das partes durante a
tramitação do processo, imputando-lhe celeridade, numa sequência lógica e ordenada dos fatos,
em prol da pretendida pacificação social.
Humberto Theodoro Júnior1 nos ensina que preclusão é “a perda da faculdade ou
direito processual, que se extinguiu por não exercício em tempo útil”. Ainda segundo o mestre,
com a preclusão, “evita-se o desenvolvimento arbitrário do processo, que só geraria a balbúrdia,
o caos e a perplexidade para as partes e o juiz”.
Tal princípio busca garantir o avanço da relação processual e impedir o retrocesso
às fases anteriores do processo, encontrando-se fixado o limite da controvérsia, no Processo
Administrativo Fiscal (PAF), no momento da impugnação/manifestação de inconformidade.
O inciso III do art. 16 do Decreto no 70.235/1972, norma que regula o Processo
Administrativo Fiscal – PAF em âmbito federal, é expresso no sentido de que, a menos que se
destinem a contrapor razões trazidas na decisão recorrida, os motivos de fato e de direito em que
se fundamentam os pontos de discordância e as razões e provas que possuir o contribuinte devem
ser apresentados na impugnação.
Decreto n. 70.235/72
Art. 16. A impugnação mencionará:
[...]
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e
as razões a provas que possuir.
No caso em análise, não há qualquer registro na peça impugnatória das matérias
em destaque suscitadas no recurso voluntário, razão pela qual não se conhece de tais argumentos.
Não é lícito inovar no recurso para inserir questão diversa daquela originalmente
deduzida na impugnação/manifestação de inconformidade, devendo as inovações ser afastadas
por se referirem a matéria não impugnada no momento processual devido.

1 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de direito processual civil. vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 225-
226
Fl. 581
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-010.686 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 17546.000132/2007-51

Da Decadência
Conforme exposto linhas acima, a Contribuinte defende a perda do direito de o
Fisco constituir o crédito tributário, destacando que é indubitável que após a publicação n° da
Súmula Vinculante 8 do STF, o julgamento do lançamento deverá se pautar na conformidade
dele com o Código Tributário Nacional (CTN).
Neste espeque, concluiu a Recorrente que, analisando-se o alegado crédito
exigido em consonância com o Código Tributário Nacional (art. 150 § 4°), evidencia-se a
decadência vez que se opera em cinco anos contados a partir da data da ocorrência do fato
gerador, isto, para que o direito do Fisco não se torne perpetuo. A jurisprudência pátria
emprega analogicamente a regra do art. 173, I do CTN, mandando contar a caducidade a partir
do primeiro dia do .exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado.
Tal matéria de defesa não chegou a ser suscitada em sede de impugnação.
Todavia, tratando-se de matéria de ordem pública, cognoscível a qualquer momento e/ou
instância, inclusive de ofício, dela se conhece nessa oportunidade.
E, apesar de não ter sido suscitada na impugnação, a DRJ sobre ela se manifestou,
ainda que de forma indireta, nos seguintes termos:
(...)
Há, entretanto, uma retificação a ser realizada, visto que a Fiscalização exige, na
competência O3/1999 valores superiores aos lançados na NFLD n° 35.386.559-1,
anulada por vício formal. Quando o lançamento em julgamento foi realizado, vigia o
artigo 45 da Lei n° 8.212/91, que previa o prazo decadencial decenal para o Fisco
constituir o crédito:
“Art 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se
após 10 (dez) anos contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido
constituído;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio
formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. "
Todavia, após o lançamento foi publicada a Súmula Vinculante n° 8 do Supremo
Tribunal Federal que determinou a inconstitucionalidade do prazo decadencial decenal:
“São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto-Lei no 1.569/1977
e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de
crédito tributário. ”
Assim, as contribuições previdenciárias devem ser exigidas dentro dos prazos
decadenciais previstos no Código Tributário Nacional (CTN).
O lançamento em julgamento decorre da anulação de anterior por vício formal. Assim, a
decadência está regida pelo inciso II do artigo 173 do CTN:
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício
formal, o lançamento anteriormente efetuado.”
O prazo concedido pelo CTN para que se proceda a novo lançamento a fim de substituir
a anteriormente anulado deve ser visto como uma nova oportunidade dada do Fisco de
corrigir o vício constatado em julgamento. Não é nova oportunidade para que a
Fiscalização revise seus procedimentos e exija crédito não constituído anteriormente.
Fl. 582
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-010.686 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 17546.000132/2007-51

A inovação no novo lançamento deverá observar o inciso I do artigo 173 ou o § 4° do
artigo 150, ambos do CTN. A matéria nova não tem por pressuposto o vício formal
previsto no inciso II do artigo 173 do Diploma Tributário.
Com isso, não posso considerar procedente a majoração da alíquota efetuada pela
Fiscalização no lançamento em julgamento. Se, na NFLD n° 35.386.559-1, a base de
cálculo da retenção (valor do serviço prestado) foi calculada como 50% do valor da nota
fiscal na competência 03/1999, esta alíquota não pode ser aumentada para 100% no
lançamento em julgamento, realizado em 28/04/2006. Logo, a base de cálculo da
retenção deve ser reduzida à metade.
Deixo consignado que o procedimento fiscal estaria correto se o artigo 45 da Lei n°
8.212/91 fosse uma norma válida. Neste caso, a Fiscalização poderia ter inovado, pois
estaria amparada no inciso I do mencionado artigo.
Como se vê, considerando que a presente autuação se trata de lançamento
substituto da NFLD DEBCAD no 35.386.559-1, a qual foi julgada nula pelo antigo Conselho de
Recursos da Previdência Social (CRPS) por erro na identificação do sujeito passivo, nos termos
do Acórdão no 2.310, a DRJ concluiu que, no presente caso, o Fisco tinha o prazo de 05 (cinco)
anos para constituir o crédito tributário, contados da data em que se tornar definitiva a decisão
que houver anulado, por vicio formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.
Pois bem!
No caso em análise, conforme já exposto linhas acima, o órgão julgador de
primeira instância entendeu ser aplicável a regra da contagem do prazo decadencial a partir da
data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento
anteriormente efetuado.
Contudo, não trouxe aos autos cópia da decisão proferida pelo antigo CRPS que
anulou a NFLD DEBCAD no 35.386.559-1.
Para o deslinde da querela, então, impõe-se verificar em quais termos se deu o
julgamento que reconheceu a nulidade da referida NFLD.
Para tanto, confira-se a íntegra do voto objeto do Acórdão CRPS no 2.310, (que
consta nos autos do processo 15922.000328/2009-48, o qual, por sua vez, está anexo ao presente
PAF):
Acórdão CRPS 2.310/2003
(...)
Voto
Considerando o disposto no artigo 14 do Código Civil (Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de
1916) vigente à época do lançamento, o ente que possui personalidade jurídica é o
Município de Jundiaí, o qual deverá constar do pólo passivo deste lançamento, ao invés
da Prefeitura, que é órgão despersonificado.
A IN n° 65/2002, em seu artigo 14, somente vem confirmar este entendimento.
Por conseguinte, de acordo com Portaria n° 357/2002 do MPAS, consoante o seu artigo
28, é nula a notificação fiscal em razão do erro na identificação do sujeito passivo.
CONCLUSÃO: Voto no sentido de ANULAR A NFLD.
Como se vê, em nenhum momento é dito, na decisão em análise, que o vício que
ensejou a decretação da nulidade daquela NFLD é de natureza formal.
É bem verdade que, por outro lado, também não está afirmado – pelo menos não
de forma expressa – que o referido vício seria de natureza material.
Fl. 583
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-010.686 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 17546.000132/2007-51

Todavia, analisando-se a fundamentação do voto supra, não há dúvidas de que o
vício que ensejou a decretação da nulidade daquele lançamento é de natureza material.
De fato, tratando-se de vício consistente em erro na identificação do sujeito
passivo, tal como decidido pelo antigo CRPS, tem-se que a natureza deste é MATERIAL, e não
formal, conforme concluiu o órgão julgador de primeira instância.
Neste sentido, confira-se as razões de decidir do voto vencedor da Conselheira
Tatiana Midori Migiyama, objeto do recentíssimo Acórdão 9303-001.707, de 20 de agosto de
2021, in verbis:
Primeiramente, peço vênia ao nobre conselheiro relator, que tanto admiro, para expor os
fundamentos que direcionaram o colegiado para se negar provimento ao Recurso
Especial interposto pela Fazenda Nacional, firmando que o vício na identificação do
sujeito passivo deve ser considerado como material.
Para tanto, considerando minha concordância com o decidido no acórdão recorrido,
cabe transcrever o irretocável voto do ilustre conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida
constante do acórdão recorrido:
(...)
Há um evidente erro na “identificação jurídica” do sujeito passivo da obrigação
tributária, um típico “erro de direito”, residente no plano da interpretação e aplicação
das normas jurídicas ao caso concreto, na valoração jurídica dos fatos: constituir
crédito tributário face a contribuinte de fato (distribuidora) como se de direito
(indústria) o fosse; clara incorreção dos critérios jurídicos que lastrearam o
lançamento quanto ao aspecto pessoal da regra matriz de incidência tributária,
conforme ensinamentos extraídos do Parecer PGFN/CAT no 278/2014.
Suficientes as razões expostas, voto por dar provimento ao recurso voluntário
interposto pela MAS IMPORT COMÉRCIO E DISTRIBUIDORA LTDA, para
anular o lançamento por vício material, em razão de erro na identificação do sujeito
passivo.
(...)
Inegável e irrefutável que, no presente caso, houve evidente erro na “identificação
jurídica” do sujeito passivo da obrigação tributária - erro de direito – o que entendo se
tratar de vício material, eis que se trata de elemento primordial a ser observado pela
autoridade fiscal, em observância aos arts. 142 do CTN e arts. 10 e 59 do Decreto
70.235/72.
Frise-se o entendimento desse órgão sobre a matéria:
 acórdão 2402-010.135, que trouxe em dispositivo: “Acordam os membros do
colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para, de
ofício, anular o lançamento fiscal por vício material, em face de erro na identificação do
sujeito passivo [...]”;
 acórdão 9303-011.573, que consignou a seguinte ementa:
“AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO.
AUSÊNCIA NO PROCESSO DO SUJEITO PASSIVO CORRETO. VÍCIO
MATERIAL.
A indicação de sujeito passivo com aplicação equivocada da norma de responsabilidade,
restando ausente o sujeito passivo que deveria responder pelo tributo devido, constitui
causa de nulidade, caracterizando-se como vício material.”
 acórdão 9202-009.268, que consignou a seguinte ementa:
“PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
NULIDADE.
ERRO
NA
IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO.
Fl. 584
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 2402-010.686 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 17546.000132/2007-51

É nulo por vício material o lançamento que, não sendo efetuado em nome da empresa
que realizou o fato gerador, elege como contribuinte pessoa jurídica que deveria ser
vinculada como devedora solidária, por integrar o grupo econômico a que pertence o
real contribuinte.”
Em vista do exposto, votamos por negar provimento ao Recurso Especial interposto
pela Fazenda Nacional.
Tratando-se, pois, o erro na identificação do sujeito passivo, de vício de natureza
material, resta afastado o fundamento da decisão de primeira instância, no sentido de que o
direito de o Fisco constituir o crédito extingue-se após o transcurso do lustro decadencial,
contado da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o
lançamento anteriormente efetuado.
Falta agora, então, determinar, qual seria, então, a regra (de contagem da
decadência) aplicável ao caso em análise.
Como regra geral, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é aquele
definido nos incisos I e II, do art. 173 do CTN, nos seguintes termos:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o
lançamento anteriormente efetuado.
Entretanto, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, havendo
pagamento antecipado por parte do sujeito passivo, ainda que parcial, o prazo decadencial conta-
se nos termos do §4o do art. 150 do CTN, que assim dispõe:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da
autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando
conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
(...) § 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Destarte, é primordial verificar a existência ou não de pagamento a fim de ser
fixada qual das duas regras será utilizada para a determinação do termo inicial para a contagem
do prazo decadencial.
Ocorre que, no caso em análise, considerando que a contribuinte foi cientificada
do lançamento fiscal que deu origem ao presente processo administrativo em 28/04/2006 (p. 2) e
que este se refere às competências de 02 a 12/1999, resta configurada a perda do direito de o
Fisco constituir o crédito tributário em análise, em face da consumação da decadência,
independentemente da regra aplicável ao caso concreto.
Fl. 585
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 2402-010.686 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 17546.000132/2007-51

Conclusão
Ante o exposto, concluo o voto no sentido de conhecer em parte do recurso
voluntário, não se conhecendo das alegações de (a) inaplicabilidade da Instrução Normativa
MPS/SRP no3/2005, (b) não incidência da retenção para o mês de fevereiro/1999 e (c)
improcedência quanto à caracterização dos serviços prestados pela empresa Data City
Consultores Associados S/C LTDA, uma vez que tais alegações recursais não foram levadas ao
conhecimento e à apreciação da autoridade julgadora de primeira instância, representando
inovação recursal e, na parte conhecida do recurso, dar-lhe provimento, cancelando-se o
lançamento fiscal, vez que atingido pela decadência.
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior

Fl. 586
DF CARF MF
Documento nato-digital