Tribunal: CARF
Processo: 10675.721336/2018-68
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCAS ESTEVES BORGES
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-11
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/01/2018
OPÇÃO. TERMO DE INDEFERIMENTO. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA.
A existência de atividade econômica vedada no contrato social e no CNPJ impõe o indeferimento da opção pelo Simples Nacional.
Recurso Voluntário conhecido e não provido.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10675.721336/2018-68
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-005.100 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
11 de fevereiro de 2021
Recorrente
SUBSOLO EMPREENDIMENTOS, PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS
LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/01/2018
OPÇÃO. TERMO DE INDEFERIMENTO. ATIVIDADE ECONÔMICA
VEDADA.
A existência de atividade econômica vedada no contrato social e no CNPJ
impõe o indeferimento da opção pelo Simples Nacional.
Recurso Voluntário conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao Recurso Voluntário.

Heitor de Souza Lima Junior - Presidente

Lucas Esteves Borges - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva
Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges,
Rafael Taranto Malheiros, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocada, Barbara
Santos Guedes (suplente convocada), Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Ausente a
conselheira Bianca Felicia Rothschild.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10675.721336/2018-68
Fl. 35
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-005.100 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10675.721336/2018-68

Relatório
SUBSOLO EMPREENDIMENTOS, PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS LTDA.,
recorre a este Conselho Administrativo pleiteando a reforma do acórdão proferido pela 6a Turma
da DRJ/POA que NEGOU PROVIMENTO à Manifestação de Inconformidade apresentada.
Por bem descrever os fatos, colaciono relatório da decisão recorrida a seguir:
Do indeferimento da opção
Trata-se de empresa que fez a opção pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação
de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
– Simples Nacional em 16/01/2018.
O pedido do interessado foi indeferido em razão da identificação da seguinte atividade
econômica vedada à opção: CNAE 6463-8/00-Outras sociedades de participação, exceto
holdings.
Conforme Termo de Indeferimento à fl. 4, a fundamentação legal para o indeferimento é
o artigo 3o, § 4o, inciso VII, da Lei Complementar no 123/2006.
Da manifestação de inconformidade
Cientificado do Termo de Indeferimento em 16/02/2018 (fl. 14), o contribuinte
apresentou em 12/03/2018, tempestivamente, a manifestação de inconformidade de fl. 2.
Alega que, desde 08/03/2017, quando se retirou do quadro societário da empresa
Ecobrix Britagem e Usinagem Ltda., CNPJ 18.675.364/0001-37, conforme consta da
segunda alteração do contrato social desta empresa, passou a ter como única atividade a
prestação de serviços a outras empresas, CNAE: 82.11-3/00, e aquela atividade
impeditiva - participação no capital social de outra pessoa jurídica - passou a constar do
seu objeto social como secundária e meramente figurativa.
Ao final, considerando que a fundamentação legal do indeferimento da opção já não se
aplicava à empresa na data da adesão, requer a revisão da decisão com o consequente
deferimento da sua opção pelo regime tributário Simples Nacional a partir de
01/01/2018.
Requer, ainda, que os feitos concernentes à impugnação sejam comunicados ao
representante legal, no endereço que indica.
Ao tratar da questão, a DRJ/POA julgou improcedente a Manifestação de
Inconformidade em decisão assim ementada:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do Fato Gerador: 01/01/2018
INTIMAÇÃO
NO
ENDEREÇO
DO
PROCURADOR.
IMPOSSIBILIDADE.
No processo administrativo fiscal é incabível a intimação dirigida ao
endereço de advogado do sujeito passivo.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/01/2018
OPÇÃO.
TERMO
DE
INDEFERIMENTO.
ATIVIDADE
ECONÔMICA VEDADA.
Fl. 36
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-005.100 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10675.721336/2018-68

A existência de atividade econômica vedada no contrato social e no
CNPJ impõe o indeferimento da opção pelo Simples Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Irresignado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário alegando, em síntese,
que:
[...]
Ora, a redação do inciso VII, retro, é clara e inconfundível: o impeditivo legal à opção
é a efetiva participação no capital de outra empresa, não a simples menção de tal
atividade no contrato social; se a Recorrente, ao exercer a opção tributária, já não
exercia tal atividade há nove meses, como provado nos autos, razão não havia, e não há,
para o indeferimento do seu pedido. Tal postura da Receita Federal do Brasil, de
flexibilizar a interpretação da lei ao seu alvedrio, fragiliza a segurança jurídica,
deixando os contribuintes num autêntico limbo durante todo o transcurso do processo
administrativo fiscal, diante da possibilidade de criação de um passivo tributário contra
si.
[...]
Por fim, requer o provimento do seu recurso para reformar a decisão de primeira
instância e determinar o deferimento da opção pelo Simples Nacional a partir de 01/01/18.

É o relatório.

Voto
Conselheiro Lucas Esteves Borges, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual, dele conheço.
Trata-se de indeferimento ao Simples Nacional em razão da existência de
atividade econômica vedada no Contrato Social do contribuinte, nos termos do artigo 17, §4o,
VII, da Lcp 123/2006:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
[...]
§4o. Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei
Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para
nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
[...]
VII – que participe do capital de outra pessoa jurídica.
Fl. 37
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-005.100 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10675.721336/2018-68

Entende o recorrente que a previsão legal se limita a efetiva participação no
capital de outra pessoa jurídica, não podendo a mera previsão no contrato social ser suficiente
para o indeferimento do seu pedido.
De fato, a legislação traz o termo participe em seu excerto, porém, se faz
necessário observar além do mero texto literal e buscar qual o objetivo da norma.
Adentrando no conceito e na razão de existir da norma se verifica que não deve
participar da sistemática simplificada de apuração, pessoas jurídicas que participem do capital de
outra pessoa jurídica.
Vale ressaltar que não se trata aqui de exclusão da sistemática simplificada, mas
de termo de indeferimento da opção. Se exclusão fosse, a norma aplicável seria o artigo 30, §3o,
II, da Lcp 123/2006:
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou
das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
[...]
§3o A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da Receita
Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do Simples
Nacional nas seguintes hipóteses:
[...]
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;
O artigo retro-mencionado traz a previsão de que caso haja a inclusão de atividade
vedada no CNPJ da pessoa jurídica, a exclusão ocorrerá por comunicação obrigatória do
contribuinte.
Nas situações de exclusão, há divergência na jurisprudência deste Conselho
Administrativo no sentido de se seria aplicável a Súmula CARF 134, que prescreve:
Súmula CARF no 134
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.
Há entendimento no sentido de que o racional da Súmula, que se refere ao
Simples Federal, deveria ser a aplicável também nos casos do Simples Nacional.
A Súmula CARF no 134 diz respeito ao Simples Federal tratado pela Lei 9.317/96
que era silente quanto a mera previsão nos dados cadastrais do sujeito passivo e, por tal razão,
permitiu a interpretação legislativa através da formalização da referida súmula.
Em se tratando do Simples Nacional, entendo que para suprir a lacuna existente o
legislador foi expresso e literal no sentido de que a inclusão de atividade econômica vedada à
opção pelo Simples Nacional equivalerá a comunicação obrigatória de exclusão do Simples (vide
artigo 30, §3o, II, Lcp 123/2006.
Frise-se que a previsão legal não afasta a ampla defesa e o contraditório do sujeito
passivo, capaz de produzir prova que ateste eventual erro no preenchimento da guia ou, até
mesmo, erro na exclusão por a atividade incluída não se tratar de atividade vedada, porém o
texto legal é cristalino quanto a necessária exclusão quando da inclusão da atividade vedada no
CNPJ.
Fl. 38
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-005.100 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10675.721336/2018-68

Nesse sentido, se a inclusão de atividade vedada no CNPJ é elemento suficiente
para excluir o contribuinte da sistemática de apuração do Simples Nacional, não teria qualquer
fundamento aceitar o ingresso do contribuinte que não cumpra tal exigência legal para apurar no
regime simplificado.
Se assim o fosse, no momento em que o contribuinte fosse aceito na sistemática,
caberia a autoridade fiscal restar acompanhando suas atividades para o caso de um dia praticar a
atividade que consta nos seus cadastros, porém que, em tese, não pretende realizar.
Ora, se o contribuinte não possui o intuito de realizar tal atividade, caberia a ele
no prazo da impugnação do termo de indeferimento ter procedido a imediata retirada da
atividade do seus cadastros, o que demonstraria sua boa-fé e real intenção de atender a todas as
exigências legais para participar do regime simplificado de tributação. Não o fazendo, entretanto,
não há como afastar a negativa do seu pedido.
Em síntese, não faz sentido aceitar que ingresse no Simples Nacional pessoa
jurídica que possui em seu contrato social atividade vedada (ainda que secundária). Deve o
contribuinte regularizar a situação antes de solicitar seu ingresso, caso contrário, se estaria
autorizando o ingresso na sistemática de atividade vedada, cabendo ao fisco, de antemão, a
fiscalização para que, em que pese a existência no contrato, a pessoa jurídica nunca vá
efetivamente realizar a atividade. Não me parece coerente com o sistema posto.
Vale ressaltar que, o recorrente alega que não exerce a atividade ensejadora do
indeferimento desde março/2017, mencionando ter acostado aos autos:
a) a 3a alteração do seu contrato social para a mudança de ramo de atividades,
que passou a ser exclusivamente a prestação de serviços, embora continue
constando em seu CNPJ a participação societária como atividade secundária; e
b) a 2a alteração do contrato social da Ecobrix Britagem e Usinagem Ltda., que
comprovaria a sua retirada do quadro societário desta empresa em 08/03/2017.
Em relação ao item b, não se localiza em qualquer folha dos autos a referida
alteração contratual da Ecobrix Britagem e Usinagem Ltda., entretanto, tal comprovação não
seria suficiente, posto que, o item a não condiz com a alegação recursal, já que na consolidação
da 3a alteração do seu contrato social, continua a constar a participação societária em
empreendimentos econômicos e em outras sociedades empresarias, veja (e-fls 11):
Fl. 39
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-005.100 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10675.721336/2018-68

Nesse contexto, entendo não assistir razão ao recorrente para reforma do seu
Termo de Indeferimento, em razão de que está pautado em expressa previsão legal, não tendo o
recorrente demonstrado qualquer elemento capaz de justificar sua alteração.

Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, negar-lhe
provimento.

Lucas Esteves Borges

Fl. 40
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