Tribunal: CARF
Processo: 13819.908822/2012-18
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-20
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 30/04/2003
PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4o DO CTN. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO.
Tratando-se de tributos sujeitos à homologação e comprovada a ocorrência de antecipação de pagamento, aplica-se, quanto à decadência, a regra do art. 150, § 4 o do CTN. Ainda que constatada a ocorrência de recolhimento parcial.
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. IMPOSSIBILIDADE.
Conforme legislação vigente a homologação tácita somente se aplica ao pedido de compensação e não ao pedido de restituição, sendo aplicável o prazo de cinco anos previsto no art. 74, §5o, da Lei 9.430/96 apenas para o pedido de compensação.
ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. RESTITUIÇÃO. PIS/PASEP. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. DESCABIMENTO.
A decisão judicial, proferida pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática de repercussão geral, que reconhece a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins, promovido pelo art. 3o, §1o da Lei no 9.718, de 1998, não possui influência nas solicitações de restituição de PIS ou de Cofins calculados no regime da não cumulatividade, com base nas Leis no 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003.
DIREITO CREDITÓRIO. RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. AUSÊNCIA DE PROVA
O direito à restituição/ressarcimento/compensação deve ser comprovado pelo contribuinte, porque é seu o ônus. Na ausência da prova, em vista dos requisitos de certeza e liquidez, conforme art. 170 do CTN, o pedido deve ser negado.
ÔNUS DA PROVA DO CRÉDITO RECAI SOBRE O CONTRIBUINTE.
Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus da prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito.

Inteiro teor:
S3-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13819.908822/2012-18
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3002-002.106 – 3a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
20 de outubro de 2021
Recorrente
WICKBOLD & NOSSO PAO INDUSTRIAS ALIMENTICIAS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 30/04/2003
PRELIMINAR
DE
DECADÊNCIA.
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO.
APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4o DO CTN. COMPROVAÇÃO DE
PAGAMENTO.
Tratando-se de tributos sujeitos à homologação e comprovada a ocorrência de
antecipação de pagamento, aplica-se, quanto à decadência, a regra do art. 150,
§ 4 o do CTN. Ainda que constatada a ocorrência de recolhimento parcial.
PEDIDO
DE
RESTITUIÇÃO.
HOMOLOGAÇÃO
TÁCITA.
IMPOSSIBILIDADE.
Conforme legislação vigente a homologação tácita somente se aplica ao pedido
de compensação e não ao pedido de restituição, sendo aplicável o prazo de
cinco anos previsto no art. 74, §5o, da Lei 9.430/96 apenas para o pedido de
compensação.
ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. RESTITUIÇÃO. PIS/PASEP.
COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. DESCABIMENTO.
A decisão judicial, proferida pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática
de repercussão geral, que reconhece a inconstitucionalidade do alargamento da
base de cálculo do PIS e da Cofins, promovido pelo art. 3o, §1o da Lei no 9.718,
de 1998, não possui influência nas solicitações de restituição de PIS ou de
Cofins calculados no regime da não cumulatividade, com base nas Leis no
10.637, de 2002 e 10.833, de 2003.
DIREITO CREDITÓRIO. RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO A MAIOR OU
INDEVIDO. AUSÊNCIA DE PROVA
O direito à restituição/ressarcimento/compensação deve ser comprovado pelo
contribuinte, porque é seu o ônus. Na ausência da prova, em vista dos
requisitos de certeza e liquidez, conforme art. 170 do CTN, o pedido deve ser
negado.
ÔNUS DA PROVA DO CRÉDITO RECAI SOBRE O CONTRIBUINTE.
Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus da
prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13819.908822/2012-18
Fl. 132
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3002-002.106 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13819.908822/2012-18

do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser
detentor do crédito.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a
preliminar de decadência e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Régis Venter - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Régis Venter, Anna
Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Carlos Delson Santiago e Mariel Orsi Gameiro.

Relatório
Trata-se o presente processo de PERDCOMP de no 22933.03392.170408.1.2.04-
4552, na qual o recorrente solicita restituição utilizando crédito decorrente de COFINS não
cumulativa, o qual acredita que exista referente ao período de apuração de julho/2003, relativo a
COFINS - código de receita 6912.
O despacho decisório de fls.64-68, proferido em 05/05/2015, homologou
parcialmente o pedido de restituição, tendo em vista que o pagamento apontado como origem do
direito creditório já havia sido parcialmente utilizado para extinção do débito relativo ao período
de apuração a que se referia, restando somente crédito disponível no valor de R$13,06.
A Quarta Turma da DRJ/FNS proferiu acórdão no 07-43.492, em 27 de fevereiro
de 2019 (fls. 72/81) não reconhecendo o direito creditório, o qual possui ementa dispensada
conforme o artigo 2o, II, da Portaria RFB no 2.724/2017, mas que transcrevo trecho da decisão
que analisou a manifestação de inconformidade, para melhor aclarar o entendimento desta Turma
de Julgamento:
Em preliminar, a contribuinte alega homologação do crédito pela decadência, em razão
de que passaram mais de cinco anos entre a transmissão do PER e o DD, devendo ser
homologado o crédito pleiteado. Em sua defesa, cita ementa de Acórdão do Carf, acerca
do prazo decadencial para homologação de créditos de compensação.
Diante da argumentação da contribuinte, é de se esclarecer que não há dispositivo na
legislação tributária que determine prazo para apreciação de Pedido de Restituição. A
previsão legal se refere tão-somente à Declaração de Compensação (Dcomp).
Isto porque a compensação declarada extingue o crédito tributário, sob condição
resolutória de sua ulterior homologação (Lei n.o 9.430, de 1996, art. 74, § 2o). O mesmo
artigo determina que o prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito
Fl. 133
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 3002-002.106 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13819.908822/2012-18

passivo é de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação
(§ 5o).
Transcorrido esse prazo, o fisco não pode mais apreciar a compensação efetuada. Assim
sendo, depois de cinco anos da transmissão da Dcomp sem que o fisco tenha se
manifestado, considera-se definitivamente extinto o débito nele confessado.
O Pedido de Restituição, entretanto, não tem nenhum efeito imediato e necessita de
manifestação expressa da RFB. Portanto, não havendo previsão legal, é de se afastar a
argumentação da contribuinte.
Note-se, ademais, que a ementa do acórdão do Carf citado pela contribuinte, refere-se à
declaração de compensação e não a pedido de restituição.
(...)
No caso que aqui se tem, entretanto, não há nos autos qualquer comprovação ou
alegação de que a contribuinte tenha retificado a DCTF do período, de modo que não
restou juridicamente firmada a existência do pagamento indevido alegado, o que retira
do aludido crédito requisito essencial que a lei impõe a ele para que possa ser objeto de
repetição. Ressalte-se que a certeza e liquidez do crédito é requisito essencial para o
deferimento da restituição, devendo restar comprovado o efetivo pagamento indevido
ou a maior que o devido.
(...)
Concluindo, não tendo ainda sido determinada pelo STF a forma de aplicação da
referida decisão de Repercussão Geral e a sua modulação temporal, e também por não
haver expressa manifestação da PGFN sobre o caso, não cabe à DRJ definir
procedimento ou expor interpretação sobre o assunto, ficando impossibilitada de adotar
de imediato a decisão do STF à situação em causa.
Portanto, resta impossibilitada qualquer posição administrativa no sentido de excluir o
ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (ressalte-se, inclusive, que mesmo na
hipótese de o entendimento defendido vir a ser efetivamente confirmado, o processo
carece de provas acerca da existência do crédito pleiteado, ou seja, o processo não
contém demonstração efetiva, com apoio na escrituração contábil e fiscal, da certeza e
liquidez do valor pleiteado).
(...)
Ainda em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições - PIS/Pasep
e
Cofins,
a
contribuinte
defende,
por
alegações
de
variada
ordem,
a
inconstitucionalidade das Leis nos 9.715/98 (conversão da MP 1.212/95), 9.718/98,
10.637/2002 e 10.833/2003.
A legislação aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins, no regime
cumulativo (Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998) e no regime não cumulativo
(Leis no 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e no 10.833, de 29 de dezembro de 2003,
respectivamente), define os elementos constitutivos da base de cálculo das referidas
contribuições, na qual se incluem, nas duas modalidades de incidência, os tributos sobre
ela (a receita mensal) incidentes, conforme insculpido no art. 12 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977.
Assim, como a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, que dispõe sobre a não
cumulatividade do PIS, vigia no período de apuração em análise, não pode este juízo
afastá-la, sob pena de, com isto, estar ultrapassando seus limites legais de competência.
(...)
Fl. 134
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 3002-002.106 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13819.908822/2012-18

Por todo exposto, voto pela improcedência da manifestação de inconformidade e não
reconhecimento do direito creditório.
A recorrente tomou ciência da decisão em 15 de abril de 2019, e interpôs Recurso
Voluntário em 29 de abril de 2019 (fls. 87/103), no qual solicita a restituição dos créditos de
PIS/COFINS, decorrentes da indevida inclusão nas bases de cálculo das referidas contribuições.
É o relatório.
Voto
Conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Relatora.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende os requisitos de admissibilidade
devendo, portanto, o reconheço.
Em
apertada
síntese,
a
recorrente
buscou
através
de
PERDCOMP
no22933.03392.170408.1.2.04-4552, transmitido em 17/04/2008, a restituição de créditos de
PIS/COFINS, no período de 30/06/2003, em razão de recolhimento a maior do que o devido.
Passemos a análise da peça recursal.
PRELIMINAR- DA DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
Em sede de preliminar, a recorrente alega a decadência quinquenal para restituir
os pretensos créditos, ocorrendo a homologação tácita do PERDCOMP.
Fato incontroverso é a emissão do despacho decisório após 5 anos da data do
protocolo de transmissão do Pedido Eletrônico de Restituição, já que o PERDCOMP foi
transmitido em 2008 e o despacho decisório apenas em 2015. Contudo, o litígio reside na
caracterização, ou não, deste fato como homologação tácita.
O instituto da compensação encontra-se previsto no art. 170 do CTN. No âmbito
administrativo, a Instrução Normativa RFB no 1717 de 17/07/2017 disciplina a restituição e a
compensação de quantias recolhidas a título de tributo administrado pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil.
Após a entrega da Declaração de Compensação (PER/DCOMP), a Secretaria da
Receita Federal deverá analisar o pedido de compensação em um prazo máximo de 5 (cinco
anos), contados da data da entrega da Declaração de Compensação. Este é o texto do §2o do
artigo 73 da Instrução Normativa RFB no 1717 de 17/07/2017, in verbis:
“§2o O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de
5(cinco) anos, contados da data da entregada Declaração de Compensação.” (grifos
nossos)
Como visto, a homologação tácita da compensação se dá após decorrido o prazo
de cinco anos contados da data de transmissão do PERDCOMP.
Fl. 135
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 3002-002.106 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13819.908822/2012-18

De fato, o STF aprovou a Súmula Vinculante no 8, de 12 de junho de 2008,
publicada no Diário Oficial da União de 20 de junho de 2008, declarando inconstitucionais os
artigos 45 e 46 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 2008.
Por força do artigo 146, III, b, da Constituição Federal de 1988, cabe à lei
complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre
prescrição e decadência tributária.
Destarte, aplicam-se às contribuições sociais as regras de decadência e prescrição
da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional (CTN), recepcionado
pela Constituição Federal com força de lei complementar.
No entanto, diferentemente da declaração de compensação, o pedido de
restituição à Receita Federal não é satisfeito desde logo. Isso porque a compensação se
viabiliza por via de um regime declaratório, enquanto que a restituição se viabiliza por um
regime de requerimento. E mais, não há previsão legal para homologação tácita de pedido
de ressarcimento, pois o §5o do art. 74 da Lei 9.430/96 apenas se refere às declarações de
compensação.
Nesse mesmo sentido, este Tribunal Administrativo possui precedentes através
dos acórdãos 3302-009.280 e 3402-004.523 corroborando a explanação supracitada, os quais
aqui transcrevo:
No caso das análises de pedidos de restituição, não há que se falar em sujeição ao prazo
de homologação de compensação, uma vez que, por óbvio, restituição não se confunde
com declaração de compensação, razão pela qual não se aplica a norma inscrita no
parágrafo 5o, art. 74 da Lei no. 9.430/96: o dispositivo expressamente se refere à
declaração de compensação, não se aplicando aos pedidos de restituição ou
ressarcimento.
(...) Explico.
Na compensação, o sujeito passivo promove o encontro de contas que caracteriza a
compensação, requerendo a sua homologação pela Administração Tributária. No caso
em que o encontro de contas não é homologado, os valores compensados são
imediatamente exigidos nos termos do artigo 74 da Lei no 9.430/1996. Tal análise do
procedimento adotado pelo sujeito passivo está, naturalmente, sujeita a prazo, uma vez
que envolve a cobrança de um débito que o interessado pretende extinguir. Logo, é de
se esperar que a lei que regulamenta o pedido de compensação também preveja um
prazo para o Fisco decidir sobre o direito pleiteado - assim como existe prazo para
lançamento (decadência) ou cobrança (prescrição) de um tributo.
No caso de ressarcimento e restituição, o sujeito passivo requer que seja declarada a
existência de um crédito. Não existe procedimento anterior a ser objeto de
homologação. O indeferimento do pedido de restituição/ressarcimento, mesmo que
ocorrido após o decurso do prazo decadencial, não atinge a segurança jurídica, pois não
implicará a cobrança de débitos confessados (Trecho do Acórdão de no.3302-009.208.
Grifos nossos)
Como se vê, por disposição legal expressa, a homologação tácita é aplicável unicamente
à Declaração de Compensação, não havendo possibilidade de sua aplicação aos Pedidos
de Restituição e Ressarcimento(PER).
Isto ocorre porque quando o contribuinte realiza um pedido de compensação, nada mais
está fazendo do que um lançamento por homologação: apura o tributo devido, realiza a
Fl. 136
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 3002-002.106 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13819.908822/2012-18

declaração, e substitui o pagamento em espécie, por um pagamento com crédito
tributário que possui junto ao ente tributante . E é por essa razão que, quando não há a
apreciação expressa do pedido de compensação, passados 5 anos após a sua
apresentação, ocorre a respectiva homologação. Em última análise, o que há é a
homologação do lançamento realizado pelo contribuinte, sendo que o pagamento da
obrigação tributária se dá com a utilização do seu direito creditório.(Trecho do acórdão
de n°3402-004.523. Grifos nossos).
De fato, não posso deixar de registrar que deve haver um prazo para que a
fazenda se manifeste sobre pedidos de restituição dentro de um prazo razoável. Inclusive em
concordância com o princípio da duração razoável do processo, o qual abrange os processos
administrativos, expresso no art.5o, LXXVIII, da Constituição Federal.
Entretanto, a legislação é carente de uma norma que estabeleça período específico
para que a Fazenda Nacional se posicione a respeito de pedidos de restituição ou ressarcimento e
o CARF, em virtude de seu regimento, observa a estrita legalidade.
Ante a falta de guarida legal, não acolho o pedido de preliminar.
Passemos, então, a análise de mérito.
DO MÉRITO
Não obstante, a recorrente alegar, de fato, existe a comprovação do crédito
tributário da Recorrente e, para tanto, os autos necessitam de diligências fiscais para verificação
de documentação fiscal e contábil que atestam o indevido recolhimento da contribuição com o
efeito do ICMS. E, para tanto, em nome da verdade material, deveria haver, por parte da Receita
Federal, a análise de DIPJ, DCTF, DARF e documentação contábil da época, ou seja 06/2003,
para se aferir a legitimidade do crédito pleiteado pela Recorrente, é necessário que essas provas
sejam apresentadas pelo próprio contribuinte.
Concordo que a análise do rol de documentos citados pelo contribuinte deve ser
realizada, mas ,em casos de repetição/ressarcimento, cumulado ou não com declaração de
compensação, o ônus da prova é do contribuinte. E isso tem como fundamento jurídico o art. 373
do vigente CPC, que dispõe:
Art.373. O ônus da prova incumbe:
I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
O fato de o processo administrativo ser informado pelo princípio da verdade
material em nada macula o que foi até aqui dito. É que o referido princípio destina-se a busca da
verdade que está para além dos fatos alegado pelas partes , mas isto em um cenário dentro do
qual as partes trabalharam proativamente no sentido de cumprir o seu onus probandi. Como já
dito anteriormente, a parte é a responsável pelo ônus de provar o que alega. E, em uma
percepção analítica do processual, não há material a ser analisado pela DRJ, vez que nenhum
material probatório foi acostado aos autos.
Por fim, alega a recorrente na inconstitucionalidade do alargamento da base de
cálculo do PIS/COFINS. No entanto, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal sob a
sistemática de repercussão geral, que reconhece a inconstitucionalidade do alargamento da base
Fl. 137
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 3002-002.106 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13819.908822/2012-18

de cálculo do PIS e da COFINS, promovido pelo art. 3o, § 1o da Lei no 9.718, de 1998, não
possui influência nas solicitações de restituição de PIS ou de COFINS calculados no regime da
não cumulatividade, com base nas Leis no 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003.
Sendo assim, tendo em vista que o contribuinte não apresentou qualquer prova da
liquidez e da certeza do direito de crédito, nada justifica a reforma da decisão recorrida, porque,
ao contrário do sustentado pelo Recorrente, cabe ao sujeito passivo o ônus da prova nos pedidos
de restituição do crédito pleiteado.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de decadência e, no mérito, nego provimento
ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta

Fl. 138
DF CARF MF
Documento nato-digital