Tribunal: CARF
Processo: 11128.723987/2016-90
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO DA SILVA ESTEVES
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-04-13
Data de publicação: 2021-06-01

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 28/05/2013
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AÇÃO COLETIVA. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA.
A existência de Medida Judicial Coletiva interposta por associação de classe não tem o condão de caracterizar renúncia à esfera administrativa por concomitância.
Recurso Voluntário Provido em Parte.

Inteiro teor:
S3-TE02
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
11128.723987/2016-90
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
3002-001.875 – 3a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
13 de abril de 2021
Recorrente
SCHENKER DO BRASIL TRANSPORTES INTERNACIONAIS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 28/05/2013
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
AÇÃO
COLETIVA.
CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA.
A existência de Medida Judicial Coletiva interposta por associação de classe
não tem o condão de caracterizar renúncia à esfera administrativa por
concomitância.
Recurso Voluntário Provido em Parte.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao Recurso Voluntário, afastando a concomitância e determinando o retorno
dos autos à DRJ para que profira novo julgamento, analisando todas as alegações da
Impugnação.

(assinado digitalmente)
Carlos Alberto da Silva Esteves – Relator e Presidente.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11128.723987/2016-90
Fl. 272
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3002-001.875 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11128.723987/2016-90

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sabrina Coutinho Barbosa,
Lara Moura Franco Eduardo e Carlos Alberto da Silva Esteves (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário contra o Acórdão 16-76.606 da DRJ/SPO, que
manteve integralmente o Crédito Tributário lançado pelo Auto de Infração, que exige da
contribuinte a multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele
transportada, penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei no 37, de
1966, cuja redação foi alterada pela Lei 10.833, de 2003.
A partir desse ponto, transcrevo o relatório do Acórdão recorrido por bem retratar
as vicissitudes do presente processo:

"Trata o presente sobre exigência de crédito tributário no valor de R$ 5.000,00
contra SCHENKER DO BRASIL TRANSPORTES INTERNACIONAIS LTDA. a
título de multa prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei no 37/66, com a
redação dada pelo art. 77 da Lei no 10.833/03, formalizada em 07/12/2016.
Conforme a Fiscalização, procede-se à a presente ação fiscal para o efeito de
constituir o crédito tributário e impedir a ocorrência de decadência – art. 156,
V, do CTN c/c art 139 do Decreto-lei no 37/66, com suspensão da exigibilidade
do crédito tributário por força de decisão judicial – antecipação de tutela
concedida pelo Juízo da 14a Vara Civil da Subseção Judiciária de São Paulo -
TRF 3a Região, nos autos do Processo 0005238-86.2015.4.03.6100; relata que,
em procedimento fiscal de verificação do cumprimento das obrigações
tributárias pelo sujeito passivo supra citado apurou ocorrência da infração –
NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE VEÍCULO OU CARGA
TRANSPORTADA, OU SOBRE OPERAÇÕES QUE EXECUTAR, prevista no
art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-lei no 37/66, com a redação dada
pelo art. 77 da Lei no 10.833/2003, regulamentado pelo art. 728, inciso IV,
alínea “e” do Decreto no 6.759/09, porque a autuada deixou de prestar
referidas informações, no Sistema Carga, conforme art. 22 da IN SRF no
800/2007, relativa ao cohecimentos eletrônicos (CE) MBL 151305101074240 a
destempo, cuja carga chegou ao Porto de Santos acondicionada no(s)
container(es) AMFU8420493, pelo Navio M/V MAERSK LINS, em sua viagem
1307, com atracação registrada em 27/05/2013 10:03hs., e a inclusão do house
agregado HBL 151305104995605 deu-se em tempo inferior a 48 horas
anteriores ao registro da atracação; aplicou-se, então, a multa de R$ 5.000,00;
às fls. 39/42, encontra-se acostada cópia de decisão da 14a vara Cível Federal
de São Paulo, exarada nos autos do processo no 0005238-86.2015.4.03.6100,
da Associação Nacional das Empresas Transitarias, Agentes de Carga Aérea,
Comissárias de Despachos e Operadores Intermodais (ACTC), que concedeu
antecipação dea tutela no sentido de se abster de exigir das associadas a
penalidade de que se trata; às fls. 44/89, cópia da petição inicial da ACTC e às
fl. 90, cópia da relação das associadas da ACTC.
Regularmente intimada em 13/12/2016 (fl. 156), a autuada apresentou
impugnação de fls. 94/114, em 13/12/2016 (fl. 93), alegando, em preliminar,
insubsistência do auto por decisão judicial em razão da tutela antecipada
concedida nos autos do processo 0005238-86.2015.4.03.6100, 14a Vara Cível
Federal de São Paulo, da da Associação Nacional das Empresas Transitarias,
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3002-001.875 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11128.723987/2016-90

Agentes de Carga Aérea, Comissárias de Despachos e Operadores Intermodais
(ACTC), que impede de exigir penalidades, quando as empresas tenham
prestado ou retificado informações durante o exercício de seu direito de
denúncia espontânea previsto no Dec-lei 37/66 – art 102; aponta erro de
formação da ação fiscal por deficiência na descrição dos fatos, nos termos do
art. 10 do Decreto no 70.235/72, porque a fiscalização limitou-se a juntar
tabela que não descreve a suposta conduta irregular ensejadora da autuação;
nega a não prestação de informações, porquanto efetivamente prestadas;
quanto ao direito, argumenta que a partir da modificação da IN 800/07 pela IN
RFB no 1473/2014, ficou ratificado o entendimento de que o atraso na
prestação de informação do artigo 22 é imputável somente ao armador
transportador que manifesta a carga; aduz, mais que a autuação fere o
princípio da proporcionalidade e da isonomia porque a multa é nitidamente
desproporcional, além de flagrante desrespeito ao art. 729, II, do Decreto no
6.759/2009, dizendo que referida multa não poderia superar o valor de R$
5.000,00 por navio; prossegue afirmando que eventual atraso na prestação de
infomações não causa qualquer dano à fiscalização, tanto que existe a
denúncia espontânea; além disso, existe limite nas multas so SISCARGA e que
não há tipificação da penalidade, porque não há dolo específico de embaraçar,
como exige o Decreto-lei n 37/66; aponta ofensa ao princípio da motivação de
que trata a Lei no 9.784/99, bem como afronta o princípio da razoabilidade
tendo em conta a alteração efetuada pela IN 1473/2014; cita o Ato
Declaratório COREP no 3/2008, segundo o qual qualquer agente
desconsolidador representante do NVOCC no país, pode promover alteração
ou exclusão de informações; requer os efeitos da denúncia espontânea, nos
termos do art 138 do CTN, bem como do art. 102 do Decreto lei no 37/66 e cita
jurisprudência ra respeito; pede, afinal insubsistência da autuação e
cancelamento da multa."

Analisando as argumentações da contribuinte, a Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento em São Paulo (DRJ/SPO) julgou a Impugnação de modo a não conhecê-la,
quanto à matéria objeto de ação judicial, e julgá-la improcedente, quanto à matéria diferenciada,
por Acórdão que possui a seguinte ementa:

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 28/05/2013
Prestação de Informação sobre Veículo ou Carga Transportada for a do prazo
legal
Processo Administrativo Fiscal. Concomitância.
O recurso ao Poder Judiciário para discussão de matéria coincidente com
aquela objeto do lançamento de ofício, antes ou após a lavratura do Auto de
Infração, importa renúncia de discutir a matéria objeto da ação judicial na
esfera administrativa, uma vez que as decisões judiciais se sobrepõem às
administrativas, sendo analisados apenas os argumentos não levados à
apreciação judicial.

Impugnação Improcedente
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3002-001.875 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11128.723987/2016-90

Crédito Tributário Mantido

Em sequência, após ser cientificada dessa decisão, a contribuinte apresentou
Recurso Voluntário (233/248), no qual requereu a reforma do Acórdão recorrido, repisando e
reforçando argumentos jurídicos já apresentados e argumentando que não há concomitância entre
o processo judicial e o administrativo, pois a recorrente figuraria apenas como substituída
naquele.

É o relatório, em síntese.

Voto
Conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves - Relator
O direito creditório envolvido no presente processo encontra-se dentro do limite
de alçada das Turmas Extraordinárias, conforme disposto no art. 23-B do RICARF.
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os requisitos formais de
admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento.
A principal controvérsia posta sob análise cinge-se à existência ou não de
concomitância entre o processo administrativo e o judicial em casos de ações coletivas propostas
por associações de classe, da qual o contribuinte faça parte.
Essa matéria se mostra, atualmente, pacificada no âmbito desta Corte, como
demonstram os recentes Acórdãos:

Acórdão 1402-001.629:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL
Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1997
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. NULIDADE.
PROCESSO
TRIBUTÁRIO.
CONCOMITÂNCIA.
MANDADO
DE
SEGURANÇA COLETIVO. INOCORRÊNCIA.
A impetração de mandado de segurança coletivo por associação de classe não
impede que o contribuinte associado pleiteie individualmente tutela de objeto
semelhante ao da demanda coletiva, já que aquele (mandado de segurança)
não induz litispendência e não produz coisa julgada em desfavor do
contribuinte nos termos da lei. A renúncia à instância administrativa de que
trata o art. 38 da Lei n. 6.830/80 pressupõe ato de vontade do contribuinte
expressado mediante litisconsórcio com a associação na ação coletiva ou
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3002-001.875 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11128.723987/2016-90

propositura de ação individual de objeto análogo ao processo administrativo, o
que não se verifica na hipótese.
CERCEAMENTO
DO
DIREITO
À
AMPLA
DEFESA.
NÃO
ENFRENTAMENTO DE TODOS OS ARGUMENTOS DE DEFESA.
NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.
Afastadas a concomitância e a renúncia à discussão administrativa, é de se
reconhecer a nulidade da decisão de primeira instância que deixou de apreciar
todos os argumentos de impugnação. Nova decisão deve ser proferida, em
atenção ao duplo grau de jurisdição previsto nas regras de regência do
processo administrativo fiscal.

Acórdão 9303-005.472:

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/10/1999 a 30/09/2004
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA
COLETIVO. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA.
A impetração de mandado de segurança coletivo, por substituto processual,
não se configura hipótese em que se deva declarar a renúncia à esfera
administrativa.
Recurso Especial do Procurador negado.

Acórdão 9303005.057

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 31/10/1995 a 31/10/1998
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA
COLETIVO. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA.
A impetração de mandado de segurança coletivo por associação de classe não
impede que o contribuinte associado pleiteie individualmente tutela de objeto
semelhante ao da demanda coletiva, já que aquele (mandado de segurança)
não induz litispendência e não produz coisa julgada em desfavor do
contribuinte nos termos da lei.
Ainda que haja alcance dos efeitos jurídicos da decisão para os representados
da entidade, não se materializa a identidade entre os sujeitos dos processos, ou
seja, autor da medida judicial e recorrente no âmbito administrativo, diante da
qual é possível aferir a manifestação de vontade (critério subjetivo) que exige a
renúncia.
Assim, a existência de Medida Judicial Coletiva interposta por associação de
classe não tem o condão de caracterizar renúncia à esfera administrativa por
concomitância.

Fl. 276
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3002-001.875 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11128.723987/2016-90

Embora seja certo que as entidades de classe, quando propõem ações coletivas,
estão agindo no interesse de seus filiados, também é correto supor que estes podem não ter
manifestado sua concordância com a propositura daquelas ações. Mesmo quando assembleias
aprovam o caminho judicial a ser seguido pela entidade, ainda assim, devemos ter em conta que
a decisão da maioria não reflete, necessariamente, a vontade de todos os filiados.
Creio oportuno trazer a colação as Súmulas do Supremo Tribunal Federal que
ratificam a independência das entidades de classe, quanto à propositura de ações coletivas:

Súmula STF no 629 A impetração de mandado de segurança coletivo por
entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

Súmula STF no 630 A entidade de classe tem legitimação para o mandado de
segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte
da respectiva categoria.
(grifos nossos)

Assim, parece-me não ser razoável o reconhecimento da concomitância somente
pela existência de uma ação coletiva movida por entidade de classe, da qual o contribuinte faça
parte, sem que esteja clara a vontade deste, pois diferentemente das ações individuais, nas quais
resta cristalina a intenção de o contribuinte optar pela via judicial, nas coletivas, isto, em
princípio, não ocorre.
Ademais, quando o sujeito passivo impetra uma ação individual versando sobre a
mesma matéria discutida em processo administrativo, ocorre uma presunção legal absoluta da
desistência tácita ao contencioso administrativo. Contudo, em ações coletivas, ajuizadas por
substitutos processuais, não se aplica tal presunção, pois do contrário, estaria se violando os
Direitos Constitucionais ao Contraditório e à Ampla Defesa.
Desta forma, entendo não existir concomitância no presente caso.
Assim sendo, por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao
Recurso Voluntário, afastando a concomitância e determinando a devolução do processo à
instância a quo para que profira novo julgamento, analisando todas as alegações da Impugnação.

(assinado digitalmente)
Carlos Alberto da Silva Esteves

Fl. 277
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