Tribunal: CARF
Processo: 11516.006581/2009-46
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Francisco Nogueira Guarita
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-08
Data de publicação: 2021-12-07

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007
AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGA DE GFIP COM OMISSÕES OU INCORREÇÕES NOS DADOS RELACIONADOS AOS FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CFL 68.
Constitui infração à legislação previdenciáría a entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com incorreções ou omissão de informações relativas a fatos geradores de contribuições previdenciárias.
MULTA DE OFICIO. AIOA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Para fins de aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte, as multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP devem ser comparadas, de forma individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212791, com a redação dada pela Lei 11.941/09.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS.
As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.006581/2009-46
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-009.395 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
08 de novembro de 2021
Recorrente
IONICS INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007
AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGA DE GFIP
COM OMISSÕES OU INCORREÇÕES NOS DADOS RELACIONADOS
AOS FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
CFL 68.
Constitui infração à legislação previdenciáría a entrega de Guia de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com
incorreções ou omissão de informações relativas a fatos geradores de
contribuições previdenciárias.
MULTA DE OFICIO. AIOA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Para fins de aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte, as multas
de mora e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração
em GFIP devem ser comparadas, de forma individualizada, com aquelas
previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212791, com a redação
dada pela Lei 11.941/09.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS.
As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos
de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal
Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas
gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer
ocorrência, senão àquela objeto da decisão.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao Recurso Voluntário para determinar a aplicação ao presente, dos reflexos
decorrentes de exonerações levadas a termo nos processos em que se discutiram as exigências de
obrigações principais correspondentes e, ainda, para determinar a aplicação da retroatividade
benigna mediante a comparação da multa aplicada no presente com a que seria devida a partir da
aplicação do art. 32-A da Lei 8.212/91.
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.006581/2009-46
Fl. 178
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.006581/2009-46

Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Francisco Nogueira Guarita - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu
Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Sávio Salomão de Almeida
Nóbrega (suplente convocado) e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Relatório
O presente processo trata de recurso voluntário em face do Acórdão no 03-40.283
– 5a Turma da DRJ/BSB, fls. 134 a 142.
Trata de autuação referente a contribuições sociais destinadas à Seguridade Social
e, por sua precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo
ao julgamento de 1a Instância.
Trata-se de auto de infração de obrigação acessória - AIOA DEBCAD n" 37.197.503-4,
lavrado por infringência ao art. 32. inciso IV, da Lei 8.212/91, acrescentado pela Lei n°
9.528/97, uma vez que, segundo o Relatório Fiscal da Infração de fls. 40/53, a autuada -
IONICS INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO LTDA, nas competências 01/2006 a
12/2007, apresentou as GFIP com informações omissas ou inexatas correspondentes à
remuneração dos segurados empregados, por serviços prestados à empresa autuada, mas
que, formalmente, encontravam-se registrados nas empresas: IONICS SERVICES
LTDA E IONICS TECHNOLOGY LTDA, empresas optantes pelo Sistema Integrado
de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de
Pequeno Porte - Simples, a partir de 2006.
Segundo o Relatório Fiscal da Infração de fls. 40/53, da análise documental e dos
procedimentos de auditoria fiscal, ficou configurado que, a despeito da aparente
distinção formal entre o sujeito passivo IONICS INFORMÁTICA e as empresas
IONICS SERVICES LTDA E IONICS TECHNOLOGY LTDA., trata-se, na realidade,
de uma única empresa, com atividade econômica voltada para a produção ou circulação
de bens e serviços. Explora-se a mesma atividade econômica, no mesmo
estabelecimento, com quadro único de empregados, sob gestão centralizada.
DA PENALIDADE
Em decorrência da infração ao dispositivo legal acima descrito, foi aplicada a multa no
valor de R$ 114.309,48 (Cento e quatorze mil trezentos e nove reais e quarenta e oito
centavos), em conformidade com o disposto no art. 32, inciso IV, § 5°, da Lei n°
8.212/91, correspondente a 100% do valor devido relativo à contribuição não declarada,
limitada, por competência, a duas e cinco vezes o valor mínimo (empresa na faixa de 16
a 50 e 51 a 100 segurados), que, na data da lavratura do auto, correspondia a R$
1.329,18 (Portaria MPS/MF - n° 48, de 12/03/2009).
Quanto ao cálculo do valor da multa aplicada, nos termos do artigo 106 do CTN, foi
feita, à fí. 56, a comparação entre a legislação da época do fato gerador e a nova
sistemática adotada pela Lei 11.941/09, sendo aplicada a multa mais benéfica em cada
competência, restando mais benéfica a multa estabelecida pela legislação da época, nas
Fl. 179
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.006581/2009-46

competências 01/2006 a 09/2007 e, para as competências 10 a 13/07, a da legislação
atual, conforme planilha de fls, 57.
Informa que a quantidade de segurados da empresa foi definida considerando-se o
somatório dos vínculos informados em GFIP, mensalmente, pelas três pessoas jurídicas
envolvidas, conforme demonstrado no anexo, de fl. 55 - "Cálculo do limite mensal para
aplicação de multa".
DA IMPUGNAÇÃO
Tempestivamente, a autuada apresentou a impugnação de fls. 63/88, com as mesmas
alegações apresentadas nos processos decorrentes de descumprimento de obrigação
principal e que são, em síntese:
- o AI é completamente nulo por ter sido lavrado sem cumprimento de qualquer
procedimento administrativo de desconsideração da personalidade jurídica das
sociedades IONICS SERVICES LTDA E IONICS TECHNOLOGY LTDA e sem que
ditas empresa sequer tenham sido chamadas para participar do processo (visto que tem
existência autônoma e consequentemente, direito de defesa), sem a descrição da
fundamentação legal que
teria levado a fiscalização a desconsideração da personalidade jurídica das sociedades
citadas e sem a descrição do fundamento legal para a aplicação da multa;
- não houve cometimento de qualquer ato ilegal praticado pela autuada, apenas
planejamento tributário - elisão fiscal, sem violação à lei ou ato simulado, de forma que
só pode ser considerado válido;
- descreve sobre a distinção entre elisão e evasão fiscal para demonstrar que existe o
direito legal do contribuinte de fazer planejamento tributário a fim de reduzir a sua
carga tributária, utilizando-se, para tanto, de meios lícitos, não podendo tal
comportamento ser considerado ilegítimo;
- a desconsideração de uma situação de fato, por parte de autoridade fiscal, estendendo a
cobrança de tributos de uma pessoa jurídica para outra viola cabalmente os princípios da
legalidade, tipicidade e segurança jurídica;
- e mesmo que fosse considerada legitima a autuação, ainda assim teriam de ser
considerados todos os pagamentos realizados pelas outras duas sociedades nas suas
devidas competências, sob pena de confisco e de cobrança em duplicidade (bis in idem),
como também teria que ser aplicada a multa mais benéfica.
Ante o exposto, requer a nulidade do presente AI.
É o relatório.
Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1a instância, decidiu que não
assiste razão à contribuinte, de acordo com a seguinte ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007
AIOA-DEBCAD 37.197.503-4 (CFL 68)
OMISSÃO/INCORREÇÃO DE DADOS EM GFIP.
Fl. 180
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.006581/2009-46

Determina a lavratura de auto de infração apresentar a empresa GFIP com
informações incorretas ou omissas nos dados relacionados aos fatos geradores
de contribuição previdenciária.
MULTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Tratando-se de auto de infração decorrente do descumprimento de obrigação
tributária acessória não definitivamente julgado, aplica-se a lei superveniente,
na ocorrência do pagamento, quando cominar penalidade menos severa que a
prevista naquela vigente ao tempo de sua lavratura.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
A contribuinte interpôs recurso voluntário às fls. 144 a 173, refutando os termos
do lançamento e da decisão de piso.
Voto
Conselheiro Francisco Nogueira Guarita, Relator.
O presente Recurso Voluntário foi formalizado dentro do prazo a que alude o
artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, daí por
que devo conhecê-lo e, por isso mesmo, passo a apreciá-lo em suas alegações meritórias.
No geral, à exceção dos questionamentos relacionados à lavratura do auto de
infração sem a descrição do fundamento legal correto para a aplicação da multa, que seria o art.
32-A da Lei 8.212/91, observa-se que a recorrente insiste nos mesmos argumentos apresentados
por ocasião dos processos relacionados à obrigação principal.
Portanto, percebe-se que a empresa recorrente, igualmente o fez em sua
impugnação junto ao órgão julgador de primeira instância, em vez de apresentar provas ou
elementos que refutassem a autuação, desenvolve seu recurso, sem adentrar nas questões
meritórias ou fáticas da autuação referente à obrigação principal, questionando inicialmente a
suposta falta de ataque do acórdão em debate em relação aos argumentos trazidos perante a sua
impugnação, o valor da multa através da falta de análise pormenorizada da retroatividade
benigna, a irregularidade da desconsideração da personalidade jurídica e do não aproveitamento
dos valores pagos com a utilização da sistemática do Simples. Nas demais questões, termina por
repisar os mesmos argumentos apresentados por ocasião de sua impugnação.
Analiticamente, tem-se que a recorrente apresentou as seguintes alegações:
1 – DA INEXISTÊNCIA DE MATÉRIA CONTROVERSA
A recorrente demonstra insatisfação em relação ao fato de que a relatora do
acórdão afirmou que a então impugnante não teria contestado os fatos geradores, pois segundo a
recorrente, esta colocação é absurda, pois a mesma teria impugnado o auto de infração em sua
totalidade, visto que a autuada impugnou totalmente o auto de infração lavrado, contestando não
só os métodos e fundamentos legais, como também a aplicação das alíquotas e os cálculos
específicos, especialmente por três motivos, que seriam, o fato da autuada não ser responsável
Fl. 181
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.006581/2009-46

por dívidas previdenciárias de terceiros, a não concordância da aplicação das alíquotas, pois
deveriam ter sido apuradas através da sistemática do Simples e que deveriam ter sido
considerados os valores já pagos pela citada sistemática e por ter sido aplicado as multas de
forma equivocada, não utilizando a legislação mais benéfica.
Inicialmente, vale lembrar que ao falar sobre a matéria incontroversa, a decisão
recorrida estaria se referindo ao fato de que a contribuinte não teria contestado as alíquotas e
bases de cálculo conforme apurado pela fiscalização ao excluir a empresa da sistemática de
apuração do Simples. Neste caso, analisando a impugnação, e também este recurso, percebe-se
que a contestação da recorrente relacionada aos valores da autuação, foi um tanto genérica no
sentido de desmerecer os valores e alíquotas utilizadas pela fiscalização. Portanto, entendo que,
além da então impugnante não ter suscitado as questões de fato apuradas pela fiscalização, e, ao
fazer alguns questionamentos, fez de forma genérica, não questionando de forma específica os
enquadramentos utilizados na autuação.
Portanto, mesmo que a presente solicitação se enquadrasse nas situações
suscitadas pela recorrente, esta não deve ser acatada, haja vista o fato de que a contribuinte não
as suscitou explicitamente por ocasião da impugnação, tornando-a preclusa administrativamente,
conforme preleciona no artigo 17 do Decreto 70.235/72:
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente
contestada pelo impugnante.
Vale lembrar que o Recurso Voluntário deve ater-se às matérias expressamente
mencionadas na impugnação ou suscitadas na decisão recorrida, impondo-se o não conhecimento
em relação àquelas que não tenham sido impugnadas ou mencionadas no acórdão de primeira
instância administrativa em decorrência da preclusão processual.
No que diz respeito à menção da autuada de que não é responsável por dívidas
previdenciárias de terceiros, com a não concordância com a aplicação das alíquotas, pois
deveriam ter sido apuradas através da sistemática do Simples, não utilizando a legislação mais
benéfica, entendo que não assiste razão à recorrente, pois a partir do momento em que é
demonstrado nos autos o subterfúgio da contribuinte de se utilizar de artifícios para fugir da
tributação através de mecanismos fora dos ditames legais, não tem porque atribuir as dívidas
tributárias levantadas pela fiscalização às demais empresas, pois o cerne basilar da autuação, foi
exatamente a desconsideração dos negócios jurídicos criados através das pessoas jurídicas
envolvidas para burlar a administração tributária, não tendo inclusive, porque se manter as
alíquotas de forma beneficiada, como o quer a recorrente.
Quanto ao pedido de que sejam considerados os recolhimentos pagos pelas
empresas consideradas inexistentes, através da utilização da sistemática do SIMPLES,
considerando a súmula 76 do CARF, entendo que o referido pedido deve ser acolhido, pois, uma
vez desconsiderada a existência das demais empresas para a tributação beneficiada, nada mais
justo do que considerar como pagos pela recorrente os valores recolhidos pelas empresas em
questão.
Senão, veja-se a seguir, a transcrição da súmula CARF no 76:
Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a
exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza
Fl. 182
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.006581/2009-46

efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o
montante pago de forma unificada.
No tocante à argumentação referente à natureza das multas e os seus comparativos
específicos (multa moratória na legislação antiga X multa de ofício + multa de mora na
legislação nova, e multa por declaração inexata), onde a recorrente argumenta que, para efeito de
comparação entre tais multas, deve-se considerá-las individualmente, comparando a multa da
legislação antiga com a correspondente na legislação atual e o cálculo realizado pela
fiscalização, juntando as antigas multas administrativas e moratórias em um único cálculo, frente
à nova multa de oficio, entendo que, no caso em apreço, impõe-se afastar a aplicação do art. 35-A
da Lei no 8.212/91, devendo ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação, de forma
segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91.
Já em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o, inciso
IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, esta deverá ser
comparada com o que seria devida a partir do art. art. 32-A da mesma Lei 8.212/91.
Este entendimento está de acordo com o acórdão de no 2201-008.973, desta turma
de julgamento, datado de 09 de agosto de 2021, onde seus fundamentos utilizo como razões de
decidir, cujas partes pertinentes, transcrevo a seguir:
Diante da inovação legislativa objeto da Lei 11.941/09, em particular em razão do que
dispõe o inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), que trata da retroatividade da
multa mais benéfica, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do
Brasil manifestaram seu entendimento sobre a adequada aplicação das normas acima
colacionadas, pontuando:
Portaria Conjunta PFGN;RFB n° 14/2009
( ... )
Art. 3o A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será
realizada pela comparação entre a soma dos valores das mullas aplicadas nos
lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei n°
8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei n° 11.941, de 2009, e de
obrigações acessórias, conforme §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei n" 8.212, de 1991, em sua
redução anterior à dada pela Lei n° 1 1.941, de 2009. e da mulla de oficio calculada na
forma do art. 35-A da Lei n° 8.212. dc 1991, acrescido pela Lei ri* 11.941, de 2009.
§ 1o Caso as multas previstas nos & 4° e 5° do art. 32 da Lei n° 8.212. de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei n° 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas
isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumpri mento dc
obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A
da Lei n° 8.212. de 1991. com a redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009.
§ 2° A comparação na forma do capul deverá ser efetuada em relação aos processos
conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não-
impugnados, os inscritos cm Dívida Ativa da União c os ajuizados após a publicação da
Medida Provisória n° 449, de 3 de dezembro de 2008.
Art. 4o O valor das mullas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei n" X.212. de 1991. em
sua redação anterior à dada pela Lei n" 1 1.941. de 2009. sobre as contribuições devidas
a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o
valor das multa dc oficio previsto no art. 35-A daquela Lei. acrescido pela Lei n°
11.941. de 2009. c. caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele
patamar.
Fl. 183
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.006581/2009-46

Art. 5o Na hipótese de ter havido lançamento de oficio relativo a contribuições
declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social GFIP, a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista no
art. 35 da Lei n" 8.212. de 1991. com a redação dada pela Lei n" 11.941. de 2009.
Tais conclusões foram amplamente acolhidas no âmbito deste Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais, o qual, ainda, sedimentou seu entendimento no sentido de que,
embora a antiga redação dos artigos 32 e 35, da Lei n° 8.212, de 1991, não contivesse a
expressão "lançamento de ofício", o fato dc as penalidades serem exigidas por meio de
Auto de Infração c NFLD não deixaria dúvidas acerca da natureza material de multas de
ofício de tais exações.
No caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, para os fatos
geradores contidos em sua vigência, entendo correta a imposição das duas penalidades
previstas na legislação anterior, já que tutelam interesses jurídicos distintos, uma
obrigação principal, de caráter meramente arrecadatório e outro instrumental, acessório.
Naturalmente, em razão de alinhamento pessoal à tese majoritária desta Corte acerca da
natureza material dc multas de ofício dc tais exações, entendo, ainda, como correto o
entendimento de que, para fins de aplicação da retroatividade benigna, deve-se
comparar o somatório das multas anteriores com a nova multa de ofício inserida no art.
35-A da Lei 8.212/91.
Por outro lado, a exigência de ofício de contribuições devidas a Terceiros, em razão de
sua natureza, para os fatos geradores contidos em sua vigência, ocorre apenas com a
imputação da penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da mesma Lei.
Naturalmente, nestes casos, para fins de aplicação retroativa da norma eventualmente
mais benéfica, caberia a comparação entre tal penalidades prevista anteriormente
anteriores com a nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91.
Por fim, caso a exigência decorresse de aplicação dc penalidade isolada por
descumprimento de obrigação acessória (GFIP com dados não correspondentes), sem
aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação principal, a retroatividade
benigna seria aferida
a partir da comparação do valor apurado com base na legislação anterior e o que seria
devido pela aplicação da nova norma contida no art. 32-A.
No caso específico de lançamentos associados por descumprimento de obrigação
principal e acessória a manifestação reiterada dos membros deste Conselho resultou na
edição da Súmula Carf n° 119, cujo conteúdo transcrevo abaixo:
Súmula CARF n° 119
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento dc
obrigação acessória pela falta dc declaração cm GF1P, associadas e exigidas em
lançamentos de oficio referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal c acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de oficio de 75%. prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, dc 1996.
Contudo, tal enunciado de súmula foi cancelado, por unanimidade de votos, em
particular a partir de encaminhamento neste sentido da Conselheira Rita Eliza Reis da
Costa Bacchicri, em reunião da 2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais
levada a termo no dia 06 de agosto de 2021, quando amparou a medida cm manifestação
da Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a tema, que o incluiu cm Lista de Dispensa
de Contestar c Recorrer (Art.2", V, VII e §§ 3o a 8o, da Portaria PGFN N° 502/2016), o
que se deu nos seguintes termos:
Fl. 184
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.006581/2009-46

A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacifica, a retroatividade benigna da regra do
art. 35 da Lei n° 8.212. de 1991. com a redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009. que
fixa o percentual máximo dc multa moratória cm 20%. cm relação aos lançamentos dc
oficio. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei n° 8.212, dc
1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições providenciarias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991. incide apenas cm relação aos lançamentos de oficio (reclius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei n" 11.941, de 2009. sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: Aglm no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, Aglnt no AREsp
941.577/SP, Aglnt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp 576.696
PR, AgRg no REsp 1216186 RS.
Referência: Nota SEI n° 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, Parecer SEI N°
11315/2020/ME.
O referenciado Parecer SEI n° 11315/2020 trouxe, dentre outras, as seguintes
considerações:
(...)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei n° 8.212,
dc 1991, com a redação da Lei n° 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
13. Na linha de raciocinio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à
inclusão do art. 35-A pela Lei n" 1 1.941. de 2009. não havia prewsão dc multa dc
oficio no art. 35 da Lei n" 8.212. dc 1991 (apenas de multa dc mora), nem na redação
primeira, nem na decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida
Provisória n° 449, de 2008).
Vale ressaltar que o cancelamento da súmula Carf 119 ainda não foi publicado, o que.
por expressa previsão regimental, exigiria a aplicação de seus termos por parte dos
membros desta Turma. Entretanto, o cenário cm que a súmula cm tela foi editada se
mostra absolutamente incompatível com o verificado nesta data e, muito embora os
termos da legislação que rege a matéria evidencie que a manifestação da PFGN acima
citada não vincula a análise levada a termo por este Colegiado, a despeito do
entendimento pessoal deste Relator sobre o tema, estamos diante de um julgamento em
segunda instância administrativa de litígio fiscal instaurado entre o contribuinte
fiscalizado e a Fazenda Nacional, a qual já não mais demonstra interesse em discutir a
forma de aplicação da retroatividade benigna contida na extinta Súmula 119.
Assim, ainda que não publicado o cancelamento da Súmula 119 e da não vinculação
desta Turma ao Parecer SEI n° 11315/2020, a observação dc tal manifestação da PGFN
impõe-se como medida dc bom senso, já que não parece razoável a manutenção do
entendimento então vigente acerca da comparação das exações fiscais sem que haja, por
parte do sujeito ativo da relação tributária, a intenção de continuar impulsionando a lide
até que se veja integralmente extinto, por pagamento, eventual crédito tributário
mantido. Ademais, neste caso, a manutenção da exigência evidenciaria mácula ao
Princípio da Isonomia, já que restaria diferenciado o tratamento da mesma matéria entre
o contribuinte que. como o recorrente, já teria sido autuado, e aqueles que estão sendo
autuados nos procedimentos fiscais instaurados após a citada manifestação da Fazenda.
Fl. 185
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.006581/2009-46

Portanto, necessário que seja avaliado o alcance da tal manifestação para fins de sua
aplicação aos casos submetidos ao crivo desta Turma dc julgamento.
Neste sentido, considerando que a própria representação da Fazenda Nacional já se
manifestou pela dispensa de apresentação de contestação, oferecimento de contrarrazões
e interposição dc recursos, bem como recomenda a desistência dos já interpostos, para
os períodos dc apuração anteriores à alteração legislativa que aqui sc discute (Lei n°
11.941, de 2009), deve-se aplicar, para os casos ainda não definitivamente julgados, os
termos já delineados pela jurisprudência pacífica do STJ c, assim, apurar a
retroatividade benigna a partir da comparação
do quantum devido à época da ocorrência dos fatos geradores com o regramento contido
no atual artigo 35 da lei .8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em
20%, mesmo em se tratando de lançamentos de oficio. Devendo-se aplicar a penalidade
que alude art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991, que prevê a multa de, pelo menos, 75%,
apenas aos fatos geradores posteriores ao início de sua vigência.
Por outro lado, no caso dos autos, deve-se destacar, ainda, que na vigência da legislação
anterior, havia previsão de duas penalidades, uma de mora, esta já tratada no parágrafo
precedente, e outra decorrente de descumprimento de obrigação acessória, esta prevista
no art. 32, inciso IV, §§ 4o e 5o, em razão da não apresentação de GFIP ou apresentação
com dados não correspondentes aos fatos geradores, imposições que, a depender o caso
concreto, poderiam alcançar a alíquota dc 100%, sendo certo que tal penalidade não foi
objeto do citado Parecer SEI 11315/2020.
Como se viu, na nova legislação, que tem origem na MP 449/08, o art. 35 da lei
8.212/91 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento cm atraso, passando a
exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para
os tributos fazendários (art. 61 da Lei 9.430/96). Por outro lado, a mesma MP 449
inseriu o art. 35-A na Lei 8.212/91, c, assim, da mesma forma, passou a prever, tal qual
já ocorria para tributos fazendários, penalidade a ser imputada nos casos de lançamento
de ofício, cm percentual básico de 75% (art. 44 da Lei 9.430/96).
Como a tese encampada pelo STJ c pela inexistencia dc multas dc oficio na redação
anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, resta superado o entendimento deste Conselho
Administrativo sobre a natureza de multa de ofício dc tal exigencia
Por outro lado, não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigencia da leí 11.941/09 o
preceito contido no art. 35-A, a multa pelo descumprimento da obrigação acessória
relativo à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração inexata), já
não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que emerge a
necessidade de seu tratamento de forma autônoma.
Assim, considerando a mesma regra que impõe a aplicação a fatos pretéritos da lei que
comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da
infração, conforme art. alínea "c", inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), e dc
rigor que haja comparação entre a multa pelo descumprimento de obrigação acessória
amparada nos §§ 4o c 5°, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, com a nova penalidade
por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da mesma Lei.
Assim, temos as seguintes situações:
- os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga redação
do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou
não em GFIP c, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e
fundos (terceiros), para fins dc aplicação da norma mais benéfica, deverão ser
comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei
11.941/09;
Fl. 186
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.006581/2009-46

- os valores lançados, de forma isolada ou não, a título da multa por descumprimento de
obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para
fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria
devido pelo que dispõe o art. o art. 32-A da mesma Lei;
Portanto, no caso em apreço, impõe-se afastar a aplicação do art. 35-A da Lei n°
8.212/91, devendo ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação, de
forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga c na nova redação do art.
35 da lei 8.212/91. Já cm relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a
que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da
norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a partir do art.
art. 32-A da mesma Lei 8.212/91.
Portanto, faz-se necessário lembrar que, a unidade de origem, ao proceder o
cálculo final por ocasião da liquidação do débito fiscal, deverá fazer os levantamentos
necessários, considerando o entendimento legal e jurisprudencial, no sentido da utilização da
legislação mais benéfica na apuração do tributo devido com base na aplicação da retroatividade
benigna.
2 – DAS NULIDADES FORMAIS DA AUTUAÇÃO - A AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO
LEGAL
DA
SUPOSTA
IRREGULARIDADE
E
O
DESCUMPRIMENTO
DO
PROCEDIMENTO
DE
DESCONSIDERAÇÃO
DE
PERSONALIDADE JURÍDICA
Nesta insurgência, a recorrente argumenta que a fiscalização, ao desconsiderar a
personalidade jurídica das empresas envolvidas na autuação, não atendeu aos requisitos legais ou
constitucionais, nem mesmo aos formais no sentido de considerar como inexistentes as empresas
Ionics Services Ltda. e lonics Technology Ltda, onde sequer tiveram as suas contabilidades
desclassificadas, sequer foram excluídas do SIMPLES, e os seus recolhimentos fiscais nos
períodos em discussão (2006 e 2007) foram absolutamente desconsiderados/ignorados quando
do lançamentos dos valores que a fiscalização entendia devidos, o que provoca uma dupla
cobrança (bis in idem), além de confisco.
Em relação a esta última parte, conforme já debatido, entendo que devem ser
considerados os pagamentos efetuados através da sistemática de apuração através da utilização
do sistema Simples de apuração e pagamento de tributos.
Quanto ao atendimento aos requisitos legais e constitucionais para a
desconsideração das pessoas jurídicas, ao analisar os autos deste processo, mais especificamente
o relatório fiscal, observa-se que a fiscalização, de forma diligente, foi muito precisa ao
mencionar os elementos de convicção que a levou a desconsiderar a existência das mencionadas
empresas como unidades autônomas e independentes da influência e gestão da contribuinte, onde
não restaria para a fiscalização, outra alternativa, a não ser por desconsiderar os negócios
supostamente mencionados e declarados pelo atores do processo de constituição e
funcionamento das referidas empresas.
No tocante ao argumento para que seja considerado nulo o auto de infração
lavrado, por deficiência no procedimento que o constituiu, por absoluto defeito de forma, e
ausência de descrição de fundamento legal, também entendo que não deve ser arrazoada a
contribuinte, pois, além de se perceber um tom de generalidade nas alegações; ao analisar os
autos do processo, em especial o auto de infração e demais elementos que o formaram, percebe-
Fl. 187
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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se que a fiscalização, de posse dos elementos indiciários de que dispunha, intimou o contribuinte
e apontou os fatos encontrados, demonstrando de forma cabal e explícita, os elementos legais
outrora infringidos que a levaram à autuação, não tendo porque desmerecer a referida autuação.
De antemão, para afastar a alegação de nulidade da autuação, vale destacar as
hipóteses de nulidades que se encontram previstas no artigo 59 do Decreto n. 70.235/72,
corroboradas com os artigos 10, 11 e 59 do referido Decreto e com o artigo 142 do Código
Tributário Nacional. Confira-se:
“Lei n. 5.172/66
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
Decreto n. 70.235/72
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo
de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo
e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do notificado;
II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação;
III - a disposição legal infringida, se for o caso;
IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a
indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.”
Fl. 188
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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O artigo 142 do CTN dispõe que o crédito tributário será constituído pelo lançamento,
assim entendido o procedimento administrativo (i) tendente a verificar a ocorrência do
fato gerador da obrigação correspondente, (ii) determinar a matéria tributável, (iii)
calcular o montante do tributo devido, (iv) identificar o sujeito passivo e, sendo o caso,
(v) propor a aplicação da penalidade cabível.
A propósito, note-se que verificar a ocorrência do fato gerador tem a ver com o motivo
do ato e significa, portanto, que o lançamento deve estar lastreado em provas do
acontecimento que dá ensejo ao pagamento do tributo. Em outras palavras, verificar a
ocorrência do fato gerador equivale a comprovação do fato tal qual descrito na hipótese
de incidência tributária. É a própria verificação da subsunção do fato à norma. E é por
isso mesmo que se diz que o motivo ou o que motiva o ato de lançamento é, sempre, a
constatação de um fato que preenche as características do acontecimento previsto
abstratamente na hipótese da regra-matriz de incidência tributária, restando-se
consignar, pois, que o lançamento apresentará vício quanto ao motivo nas hipóteses em
que a autoridade não verifica a ocorrência do fato gerador a partir da comprovação da
subsunção do fato à norma.
Portanto, conforme já demonstrado, tem-se que no caso em apreço, a fiscalização fez a
ligação entre o caso concreto e a previsão legal para o seu enquadramento.
Ainda, no que diz respeito à desconsideração da pessoa jurídica, corroborando com o
entendimento empossado neste acórdão, tem-se o acórdão de no 2803-004.063, da 3a
Turma Especial da Segunda Seção de Julgamento, datado de 11 de fevereiro de 2015,
cujas as partes relacionadas, serão transcritas a seguir:
Da Desconsideração da Personalidade Jurídica
Pode-se conceituar a desconsideração da personalidade jurídica como sendo na
essência, que em determinada situação fática a Justiça despreza ou "desconsidera" a
pessoa jurídica, visando a restaurar uma situação em que chama a responsabilidade e
impõe punição a uma pessoa jurídica, que seria autêntico obrigado ou o verdadeiro
responsável, em face da lei ou do contrato.
Dessa forma, a desconsideração da personalidade é essencial para punir abusos e
impedir práticas ilícitas.
No Brasil, a desconsideração da personalidade jurídica deu seus primeiros passos com o
Código de Defesa do Consumidor, que em seu art. 28, autoriza sua utilização quando
houver infração da ordem econômica.
Após o Código de Defesa do Consumidor, o segundo dispositivo legal do ordenamento
jurídico pátrio a tratar da desconsideração foi a Lei Antitruste (8884/94) que em seu
artigo 18 condena as infrações de ordem económica impondo-lhes aplicação das devidas
sanções. Seguido pelo artigo 4o da Lei 9605/98, que dispõe acerca da responsabilidade
por lesões ao meio ambiente.
Depreende-se dessas elementos normativos, elementos essenciais que são considerados
como caracterizadores da desconsideração da pessoa jurídica em favor do consumidor,
tais como: abuso de personalidade jurídica, sagradas no desvio de finalidade e na
confusão patrimonial: comportamento doloso e fraudulento.
Nessa senda, destaca-se o art. 50 do Código Civil, em destaque:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de
finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte,
ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de
certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Fl. 189
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.006581/2009-46

Depreende-se da dicção do referido artigo que é necessário utilizar-se desse aparato
jurídico em algumas situações definidas em Lei. Dessa maneira, as hipóteses de
aplicação da desconsideração da personalidade jurídica merecem apreciação.
Como acima descrito, as hipóteses da aplicação podem ser: abuso de personalidade
jurídica - desvio de finalidade e confusão patrimonial; comportamento doloso e
fraudulento.
Na hipótese de desvio de finalidade e confusão patrimonial. Considera-se que desvio de
finalidade concretiza-se no objetivo diferente do ato constitutivo para prejudicar
alguém; mau uso da finalidade social, ou seja, é a ação contrária á prevista em nosso
ordenamento, tentando proteger-se através da figura pessoa jurídica. Por outro lado, a
confusão patrimonial existente entre o sócio e a pessoa jurídica consiste na mistura do
patrimônio social com o particular do sócio, causando dano a terceiro, de tal modo que é
essencial para utilização da desconsideração, pois, sua ação incide diretamente nessa
separação patrimonial.
Frise-se que esses atos advêm diretamente da utilização abusiva da pessoa jurídica e a
desconsideração da personalidade jurídica visa possibilitar a transferência da
responsabilidade para aqueles que a utilizarem indevidamente.
De tal modo, tem-se que o ato de constituição da pessoa jurídica é um ato jurídico, com
isso, é regido pelo Ordenamento pátrio, portanto, são embasados na licitude. Dessa
forma, a constituição da pessoa jurídica ou sua utilização para a prática de atos ilícitos é
hipótese de desconsideração da pessoa jurídica.
Por conseguinte, quando o administrador ou sócios fazem mau uso da finalidade social
da pessoa jurídica através de ação danosa ou fraudulenta e causam dano a outrem, usa-
se a desconsideração para penalizá-lo. Assim sendo, eles serão responsabilizados e seus
bens poderão ser atingidos, sem confusão com os bens de patrimônio da pessoa jurídica.
Deve-se respeitar os ditames principiológicos da autonomia patrimonial e admitir o uso
desse instituto somente em casos de repressão à fraudes ou de coibição ao mau uso da
forma da pessoa jurídica.
Ademais, tem-se o entendimento de que, apesar da possibilidade de aplicação do art. 50
do Código Civil de 2002, a autoridade fiscal possui o poder de apurar o crédito
tributário de maneira a afastar a personalidade jurídica face á autorização proveniente
do próprio Código Tributário Nacional. Assim, prepondera que essa atitude revela as
nuanças de utilização do afastamento da personalidade jurídica.
Ressalto, contudo, que entendo que a desconsideração só pode ser utilizada em casos
extremos, que fique devidamente comprovada a má utilização de estruturas societárias
com o escopo de lesar o Fisco ou obter vantagem indevida.
Ocorre que, no caso ora em apreço restou devidamente comprovado que a empresa Live
utilizou-se indevidamente da empresa GMJ com o desiderato único de obter beneficio
tributário indevido, conforme bem descrito no Relatório Fiscal (As. 16/38), há de se
aplicar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.
33. Outro aspecto preliminar relevante à caracterização da unicidade do
empreendimento è alegada inexistência de contratos de locação do imóvel ocupado por
ambas. Veja-se que na resposta aos respectivos Termos de Intimrrão Fiscal, ambas
alegaram a inexistência de contrato de locação. Quardo questionado a esse respeito, o
Sr. Gabriel Goulart Sens nos informa que existe um "Comodato" formalizado com o seu
pai, Sr. Moacyr Sens, porém não apresentou e não soube dizer se havia documento
escrito.
Fl. 190
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.006581/2009-46

34. Obviamente que, em se tratando de duas empresas dos mesmos donos e gestores;
para o exercício de mesma atividade industrial; nas mesmas instalações físicas; nítido
tartar-se de uma só empresa, como adiante se confirmará ante a análise dos demais
livros e documentos apresentados:
35. A escrituração contábil dessa empresa aponta o seguinte volume de receitas anuais
auferidas pela venda de produtos de fabricação própria e/ou venda de mercadorias
(fonte: Livro Diário Geral no 8, fls. 29 (2008) e Escrituração Contábil Digital (2009 a
2011):
36. O demonstrativo acima aponta um volume de receitas que por um lado comprova a
impossibilidade da empresa ser optante do SIMPLES NACIONAL e por outro lado nos
parece compatível com a estrutura operacional ali identificada e, principalmente, com o
volume de pessoas que ali trabalhava, quando de nossa visita inicial.
37. Todavia, analisando as despesas apresentadas nos balancetes anuais (2008 a 2011)
vimos que aqueles trabalhadores não aparecem na contabilidade pois não encontramos
contas de despesas com pessoal (nem folhas de pagamentos de salários).
38. Em contrapartida isto é, em substituição às despesas com salários, encontra-se o
registro contábil de despesas com serviços de industrialização, em montantes anuais
compatíveis com o volume de mão de obra empregada pelo sujeito passivo, como a
seguir demonstramos (fonte razão das contas citadas):
39. Dentre os custos com serviços de industrialização lançados nestas contas, podemos
ver que sua quase totalidade - em valor diz respeito a faturamento de serviços de
industrialização prestados pela GMJ, senão vejamos o ano 2011 (amostragem) onde
estão contabilizadas as seguintes notas fiscais emitidas pela GMJ que somam RS
2.150.957,50 e representam 99,14% do saldo da conta no valor de RS 2.169.667,84
(fonte: excerto do razão da conta citada cujo número estruturado è 05.1.5.03.024):"
Assim sendo, não merece guarida as alegações dos recorrentes, sendo corretamente
aplicada a simulação, afastando-se, também, a decadência pleiteada, uma vez que não se
aplica o disposto no art. 150, § 4o, do CTN.
3 – DA EXISTÊNCIA FÁTICA E FÍSICA DAS SOCIEDADES IONICS
TECHNOLOGY LTDA E IONICS SERVIÇOS LTDA – A ELISÃO FISCAL – LEGALIDADE
E CONSTITUCIONALIDADE.
Neste item de seu recurso, a recorrente alega que nunca houve qualquer tentativa
de ocultar ou simular a relação entre a lonics informática e Automação Ltda e as empresas lonics
Technology Ltda e lonics Services Ltda. A lógica é simples. A Ionics informática e Automação
Ltda, operou, desde a sua origem, com atividades diversas (Indústria e Serviços). Tais atividades
possuíam, desde a origem, equipes diferentes, horários diferentes, faturamentos diferentes,
vendas diferentes. Ainda assim, por muitos anos, uma mesma empresa (a própria Ionics
Informática e Automação Ltda) desenvolveu todas as atividades.
Discorre também sobre a elisão fiscal, onde tenta demonstrar que suas operações
trataram-se de permissões legais, utilizando-se de conceito doutrinário para diferenciar evasão de
elisão fiscal, sendo que para situações antes da ocorrência do fato gerador, ou seja, quando ainda
não há a situação necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária, não existiria
qualquer obrigação de pagar tributo e, se a pessoa (ainda não contribuinte) organizar-se ou
conduzir-se de maneira a evitar a ocorrência daquela situação definida em lei como fato gerador,
não se perfaz a situação necessária e suficiente para o nascimento da obrigação tributária, que
ficaria, portanto, elidida. Todavia, após ter ocorrido o fato gerador, a falta de recolhimento do
Fl. 191
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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respectivo tributo somente pode representar evasão (fuga) da obrigação tributária já existente,
argumentando inclusive sobre a legalidade da Estratégia Elisiva em vista dos Princípios
Constitucionais da legalidade, da tipicidade e da segurança jurídica.
Ainda neste item de seu recurso, invoca também a legalidade da Estratégia Elisiva
em vista do Princípio da isonomia, frisando que a igualdade é uma garantia do indivíduo e não
do Estado, sendo que, dessa forma, se, diante de duas situações que merecem igual tratamento, a
lei exigir tributo somente na primeira situação, não cabe à administração fiscal, com base no
princípio da isonomia, tributar ambas as situações, pois somente ao indivíduo que se ligue à
situação tributada compete contestar o gravame que lhe esteja sendo cobrado com desrespeito ao
referido princípio.
Analisando os argumentos da recorrente, confrontando com os indícios de
simulação apontados pela fiscalização, em seu relatório fiscal, fls. 57 a 84, percebe-se que a
autoridade fiscal, de posse dos elementos indiciários encontrados, mais especificamente na parte
conclusiva do relatório fiscal, item 8,9, às fls. 79 a 80, enumera taxativamente os elementos de
convicção que a levaram a concluir pela caracterização da sonegação fiscal, argumentos estes
totalmente aptos a demonstrar o caráter evasivo do planejamento tributário abusivo adotado pela
contribuinte. Senão, veja-se a seguir, a transcrição do referido item apresentado na conclusão do
relatório fiscal anexo ao auto de infração:
8.9. Conclusão
8.9.1. Como resultado da análise documental e dos procedimentos de auditoria fiscal da
Receita Federal do Brasil, ficou configurado que, a despeito da aparente distinção
formal entre o INFORMÁTICA. SERVICES e TECHNOLOGY, trata-se. na realidade,
de uma única empresa, enquanto atividade econômica voltada para a produção ou
circulação de bens ou serviços. Explora-se a mesma atividade econômica no mesmo
estabelecimento, com quadro único de empregados, sob gestão centralizada.
8.9.2. Conclui-se que os remanejamentos formais dos empregados para as pessoas
jurídicas optantes pelo Simples tiveram por finalidade obter, indevidamente, o
tratamento tributário favorecido dispensado às microempresas e empresas de pequeno
porte, haja vista a inocorrência de solução do vinculo trabalhista.
8.9.3. O emprego de simulação com evidente objetivo de elidir a contribuição
previdenciária retira a validade do ato formal, devendo prevalecer a real situação fática,
com base no princípio da verdade material.
8.9.4. Não se pode admitir que uma empresa que detenha receita total superior ao limite
legal usufrua de benefício indevido utilizando-se do fracionamento virtual de suas
atividades e quadro de pessoal. O tratamento tributário simplificado e favorecido,
instituído pela Lei n° 9.317/96 até 06/2007 (Simples Federal) e Lei Complementar n°
123/06, a partir de 07/2007 (Simples Nacional), não é dirigido a empreendimento deste
porte.
8.9.5. É aplicável ao caso o princípio da primazia da realidade, que significa que os
fatos relativos ao contrato de trabalho devem prevalecer em relação à aparência que.
formal ou documentalmente, possam oferecer. É lícito à Receita Federal do Brasil
pesquisar a relação de trabalho para encontrar, na sua verdadeira configuração, a relação
de emprego e cobrar a contribuição legalmente devida, pois a cogència das normas de
ordem pública impede que se adote regime jurídico apenas formalmente, para frustrar os
objetivos nelas perseguidos, quando a prática da relação jurídica de direito material
indica tratar-se de relação de empresa.
Fl. 192
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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8.9.6. A proliferação de práticas desta natureza inviabilizaria a atual forma de
financiamento da Seguridade Social, cuja principal base é a folha de salários. A
Auditoria Fiscal da Receita Federal do Brasil, ao constatar procedimentos desta
natureza, cujo resultado é a evasão de contribuições devidas à Seguridade Social, tem o
dever, sob pena de responsabilidade, de apurar os fatos, noticiá-los às autoridades
competentes e constituir os respectivos créditos.
8.9.7. Face ao exposto, mantidos os pressupostos da relação de emprego (pessoalidade,
habitualidade, onerosidade e subordinação) que já existiam antes da transferência
meramente formal para a SERVICES e a TECHNOLOGY, caracteriza-se o vínculo dos
segurados em questão com a empresa IONICS INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO
LTDA, razão pela qual é realizado este lançamento, com o objetivo de constituir os
créditos relativos às contribuições patronais devidas à Seguridade Social incidentes
sobre a remuneração de segurados empregados e contribuintes individuais.
Por conta do anteriormente exposto, entendo que assiste razão à fiscalização no
sentido de desconsiderar os negócios jurídicos simulados e aplicar as sanções legais objeto da
autuação em comento.
Ainda em relação à personalidade jurídica e em resposta aos argumentos da
recorrente no sentido de querer afastar o entendimento evasivo de seus atos adotados pela
fiscalização, utilizo como razões de decidir, os fundamentos emanados através do acórdão no
3301-003.169 – 3a Câmara / 1a Turma Ordinária, da Terceira Seção de Julgamento deste
Conselho de Recursos Fiscais, datado de 26 de janeiro de 2017, cujos trechos pertinentes,
transcrevo a seguir:
A desconsideração da personalidade jurídica pode ocorrer em razão de uso fraudulento
ou abusivo do instituto da personalidade jurídica, da confusão patrimonial, ou de uso
que objetiva atingir fins ilegítimos e ilegais, em desvio de sua função social, ainda que o
artigo 50 do Código Civil determine como pressupostos para aplicação do instituto
somente o abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela
confusão patrimonial" (grifou-se).
16. Com relação à referência feita ao contido no parágrafo único do art. 116 do Código
Tributário Nacional - CTN (Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966), é o seguinte o teor
do indigitado dispositivo (grifou-se):
"Art. 116. [...].
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do
tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os
procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária." (Incluído pela Lcp n° 104, de
10.1.2001).
17. Acerca desse dispositivo, assim se manifestou a respectiva Exposição de Motivos n°
820/MF, de 6 de outubro de 1999, ao então Projeto de Lei Complementar n°77,de 1999:
"6. A inclusão do parágrafo único ao artigo 116 faz-se necessária para estabelecer, no
âmbito da legislação brasileira, norma que permita à autoridade tributária desconsiderar
atos ou negócios jurídicos praticados com finalidade de elisão, constituindo-se, dessa
forma, em instrumento eficaz para o combate aos procedimentos de planejamento
tributário adotados com abuso de forma ou de direito."
18. Considerando que não pode haver planejamento tributário (elisão) praticado com
simulação, seja esta absoluta (fingir o que não existe), seja esta relativa (encobrir o que
existe a denominada "dissimulação"); e, ainda, que deixar de descrever ou de mencionar
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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um fato gerador efetivamente ocorrido, omitindo-o, é o mesmo que sonegar, estando tal
conduta tipificada na lei de crimes contra a ordem tributária; deve-se interpretar
inteligentemente o vocábulo "dissimular", constante da lei, como sendo "evitar", "furtar-
se", "esquivar-se", e não como "ocultar", “disfarçar", "encobrir".
19. Do contrário, a dita norma antielisiva é absolutamente sem sentido, uma vez que em
nada inova, repetindo conceitos já juridicizados como crime tributário.
20. Por outro lado, o art. 149, VII. do CTN estabelece uma cláusula de exceção ao
procedimento de nulidade do negócio jurídico previsto na legislação civil, outorgando à
administração a competência para desconsiderar os atos ou negócios fictícios,
fraudados, eivados de vicio de vontade ou de forma, ou simulados.
"Art 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos
seguintes casos:
....
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em beneficio daquele, agiu
com dolo, fraude ou simulação;
... “
21. Assim, deparando-se com a existência de negócio jurídico viciado por simulação,
dolo ou outra espécie de fraude fiscal, deve a administração tributária comprovar a
existência do vicio e efetivar o lançamento correspondente ao tributo, desconsiderando
o ato viciado e/ou considerando aquele efetivamente realizado e encoberto pelo dolo,
pela fraude ou pela simulação.
22. Por conseguinte, não se aplica a regra insculpida no parágrafo único do art. 116 do
CTN, como entende a impugnante, porque não se trata, na hipótese, de caso de elisão
fiscal, mas sim, de fraude. Quando há a transposição da linha divisória que separa a
elisão da fraude, a tipificação da conduta e o respectivo mecanismo de apuração se dão
pelo art. 149. VII e não pelo art. 116. parágrafo único, do CTN.
23.
Vale
ainda
citar
o
pensamento
de
Aldemário
Araújo
de
Castro
(http://www.aldemario.adv.br/desconsidera.pdf):
“ ...
Assim, o desenvolvimento mais explícito, rápido e completo da figura da
'desconsideração da personalidade jurídica' nos domínios do direito privado pode e deve
ser aproveitado no campo do direito tributário, já familiarizado, embora parcialmente,
com a prática. Nesta linha, o art. 50 do novo Código Civil afirma e confirma a
possibilidade de se afastar a personalidade jurídica quando esta concorre para a proteção
indevida de patrimônios individuais em detrimento do Fisco.
Pode-se afirmar, diante do que foi considerado, que o art. 50 do novo Código Civil não
é necessário, mas é útil à autoridade fiscal no momento de constituir, em certas
circunstâncias, o crédito tributário. Não é necessário porque a autoridade pode apurar o
crédito tributário contra o contribuinte em sentido estrito (com fundamento nos arts.
121, parágrafo único, inciso I, 142 e 149, inciso VII do CTN) ou contra o responsável
(com fundamento nos arts. 121, parágrafo único, inciso II, 135 e 142 do CTN). E útil
porque confirma, para a ordem jurídica brasileira como um todo e para o direito
tributário em particular, a possibilidade da desconsideração ou afastamento da
personalidade jurídica.
Importa, ainda, destacar que o agente da desconsideração da personalidade jurídica no
campo tributário não ê o juiz 35. A menção ao magistrado no art. 50 do novo Código
Civil decorre do fato daquele dispositivo estar voltado para a aplicação da
Fl. 194
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.006581/2009-46

desconsideração em relações jurídicas de direito privado, caracterizadas pela
horizontalidade, onde uma das partes não pode, unilateralmente, impor obrigações ou
constituir direitos em desfavor da outra. Na seara tributária, como já sublinhado,
compete à autoridade fiscal, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional,
constituir o crédito tributário, identificando o sujeito passivo da obrigação. Neste
momento, se for o caso, será aplicada a desconsideração da personalidade jurídica.
Evidentemente, o sujeito passivo poderá impugnar, utilizando todos os meios de defesa
possíveis, em sede administrativa e judicial, o ato da autoridade fiscal.
6. Conclusão
O art. 50 do novo Código Civil não é necessário, mas é útil à autoridade fiscal no
momento de constituir, em certas circunstâncias, o crédito tributário. Não é necessário
porque a autoridade pode apurar o crédito tributário contra o efetivo contribuinte (em
sentido estrito) ou contra o responsável, valendo-se de autorizações presentes no Código
Tributário Nacional para afastar a personalidade jurídica. E útil porque confirma, para a
ordem jurídica brasileira como um todo e para o direito tributário em particular, a
possibilidade da desconsideração ou afastamento da personalidade jurídica.
Entendo, apesar dos equívocos conceituais, que a autoridade fiscal demonstrou que os
estabelecimentos considerados atacadistas da UB, em especial o de Louveira, são de
fato apenas depósitos com o fito de reduzir o IPI a ser pago. por intermédio de vendas
fictícias de produtos da UBI para a UB. e. salientando o fato deste depósito ser operado
pela empresa de logística DHL e não terem na empresa funcionários destinados a venda
no estabelecimento. É possível verificar o exposto no manuseio do Anexo I ao Termo
de Verificação Fiscal (fls. 505.346 e seguintes) em que se tem se um conjunto de
imagens de localização de estabelecimentos da Unilever Brasil LTDA obtidas pelo
programa Google Maps. em específico ao estabelecimento de Louveira.
Com isso observa-se que. apesar dos argumentos trazidos pelo Contribuinte, é evidente
que a fiscalização encontrou condutas que transpuseram a permitida elisão tributária e
adentraram na seara da evasão fiscal, conforme se verifica nas folhas 220 a 225 do
Termo de Verificação Fiscal, as quais demonstram a prática de simulação do grupo
Unilever, tendo os negócios jurídicos aparência diferente do que se confirma na
realidade, tomando nulo os negócios jurídicos praticados, como se depreende do que se
prescreve no Código Civil:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou posdatados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio
jurídico simulado, (grifou-se).
Portanto, em respeito aos autos do processo e a legislação aplicável ao caso, voto no
sentido de manter o entendimento do Acórdão ora recorrido no que tange a
desconsideração de atos e negócios jurídicos das requerentes em face dos fatos e
circunstâncias relatados no Termo de Verificação Fiscal.
Fl. 195
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.006581/2009-46

No que diz respeito às decisões administrativas invocadas pela contribuinte, há
que ser esclarecido que as decisões administrativas, mesmo que proferidas pelos órgãos
colegiados, sem que uma lei lhes atribua eficácia normativa, não se constituem como normas
complementares do Direito Tributário. Destarte, não podem ser estendidas genericamente a
outros casos, somente aplicam-se sobre a questão analisada e vinculam apenas as partes
envolvidas naqueles litígios. Assim determina o inciso II do art. 100 do CTN:
Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções
internacionais e dos decretos:
( ... )
II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a
lei atribua eficácia normativa;
Em relação às decisões judiciais, apenas as decisões definitivas de mérito
proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, na sistemática dos
recursos repetitivos e repercussão geral, respectivamente, são de observância obrigatória pelo
CARF. Veja-se o que dispõe o Regimento Interno do CARF (art. 62, §2°):
(...)
§ 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei n° 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n° 13.105, de
2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF n° 152,
de 2016).
Quanto aos entendimentos doutrinários, apesar dos valorosos ensinamentos
trazidos aos autos, tem-se que os mesmos não fazem parte da legislação tributária a ser seguida
obrigatoriamente pela administração tributária ou pelos órgãos julgadores administrativos.
Conclusão
Assim, tendo em vista tudo o que consta nos autos, bem como na descrição dos
fatos e fundamentos legais que integram o presente, voto por dar provimento parcial ao Recurso
Voluntário para determinar a aplicação ao presente, dos reflexos decorrentes de exonerações
levadas a termo nos processos em que se discutiram as exigências de obrigações principais
correspondentes e, ainda, para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a
comparação da multa aplicada no presente com a que seria devida a partir da aplicação do art.
32-A da Lei 8.212/91.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Nogueira Guarita

Fl. 196
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Fl. 20 do Acórdão n.o 2201-009.395 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Fl. 197
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