Tribunal: CARF
Processo: 11065.725343/2011-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Andréia Lúcia Machado Mourão
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-14
Data de publicação: 2021-10-19

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2010
DECADÊNCIA DA PRETENSÃO FISCAL PARA DESCONSIDERAR A CONSTITUIÇÃO DO ÁGIO. INOCORRÊNCIA.
O prazo decadencial relativo à glosa de despesas de amortização de ágio inicia-se com a dedução de tais despesas pelo contribuinte, sendo irrelevante para seu cômputo o momento em que ocorreram as operações societárias que originaram o ágio.
NULIDADE. IRREGULARIDADE NA CAPITULAÇÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA OU AO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO.
Rejeita-se as alegações de nulidade relativas à irregularidade na capitulação legal, quando se constata que a autoridade fiscal descreveu os fatos apurados de forma que a empresa e todos os intervenientes no processo puderam ter nítida compreensão das infrações autuadas. Inexistência de prejuízo à defesa ou ao exercício do contraditório.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO.
Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à pessoa jurídica que foi incorporada.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Aplica-se ao lançamento reflexo o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, em razão da relação de causa e efeito que os vincula.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11065.725343/2011-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.726 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
14 de setembro de 2021
Recorrente
CONSERVAS ODERICH SA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2010
DECADÊNCIA DA PRETENSÃO FISCAL PARA DESCONSIDERAR A
CONSTITUIÇÃO DO ÁGIO. INOCORRÊNCIA.
O prazo decadencial relativo à glosa de despesas de amortização de ágio inicia-
se com a dedução de tais despesas pelo contribuinte, sendo irrelevante para seu
cômputo o momento em que ocorreram as operações societárias que
originaram o ágio.
NULIDADE.
IRREGULARIDADE
NA
CAPITULAÇÃO
LEGAL.
INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA OU AO EXERCÍCIO DO
CONTRADITÓRIO.
Rejeita-se as alegações de nulidade relativas à irregularidade na capitulação
legal, quando se constata que a autoridade fiscal descreveu os fatos apurados
de forma que a empresa e todos os intervenientes no processo puderam ter
nítida compreensão das infrações autuadas. Inexistência de prejuízo à defesa ou
ao exercício do contraditório.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO.
Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado
internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à
pessoa jurídica que foi incorporada.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Aplica-se ao lançamento reflexo o mesmo tratamento dispensado ao
lançamento matriz, em razão da relação de causa e efeito que os vincula.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares de nulidade e a prejudicial de decadência, e, no mérito, por maioria de votos, em
negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto condutor, vencidos os
Conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca e Flávio Machado Vilhena Dias, que votaram por
dar provimento ao Recurso. O Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca votou pelas
conclusões da relatora quanto à preliminar de nulidade por “Descumprimento do Princípio da
Legalidade. Ato Jurídico Perfeito”. O Conselheiro Marcelo Cuba Netto votou pelas conclusões
da relatora quanto à prejudicial de decadência. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos
repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão no 1302-005.725, de 14 de setembro de
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11065.725343/2011-11
Fl. 1715
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

2021, prolatado no julgamento do processo 11080.729498/2016-35, paradigma ao qual o
presente processo foi vinculado.

Assinado Digitalmente
Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Redator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Ricardo Marozzi Gregório,
Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena
Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique
Silva Figueiredo (Presidente).

Relatório
O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
no art. 47, §§ 1o e 2o, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela
Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no
acórdão paradigma.
Trata-se de autos de infração lavrados para reduzir prejuízo fiscal e base de
cálculo negativa da CSLL e de IRPJ, em razão de glosa de amortização de ágio, decorrente de
incorporação de pessoa jurídica pertencente ao mesmo grupo econômico (ágio interno).
Deve ser destacado que a infração é de natureza continuada, provocada por
reorganização societária realizada no ano-calendário 2005.
Originariamente a amortização de ágio foi objeto do procedimento fiscal
encerrado parcialmente em 24/05/2011, que ensejou a lavratura de autos de infração, com
constituição de crédito tributário de IRPJ e CSLL, relativos aos anos-calendário de 2006 a 2009
(PAF no 11065.722.073/2011-89).
Quanto ao PAF no 11065.722.073/2011-89, já existe decisão definitiva no âmbito
deste CARF, tendo sido prolatadas os seguintes acórdãos:
Recurso Voluntário
1301-001.982, de 06/04/2016
(Waldir Veiga Rocha)
ACORDAM
os
membros
do
Colegiado,
por
unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao
recurso.
Embargos de Declaração
1301-002.234, de 22/03/2017
(Waldir Veiga Rocha)
ACORDAM
os
membros
do
Colegiado,
por
unanimidade de votos, em NEGAR provimento aos
embargos.
Recurso Especial do Contribuinte
9101-003.399, de 05/02/2018
(Adriana Gomes Rêgo)
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade
de votos, em conhecer parcialmente do Recurso
Especial, deixando de conhecê-lo quanto à multa
qualificada. No mérito, (i) quanto ao ágio interno, por
maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento,
vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele
Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra,
que lhe deram provimento e (ii) quanto à aplicação da
Taxa Selic, por voto de qualidade, acordam em
negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros
Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto, Daniele Souto
Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que lhe
deram provimento.
Fl. 1716
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

Em sua impugnação a contribuinte apresentou as seguintes razões, resumidas no
Acórdão da DRJ:
1. A decadência da pretensão fiscal para questionar a constituição do ágio,
tendo em vista que os atos societários formalizados no ano-calendário de 2005
culminaram na incorporação da ODERICH IRMÃOS em 31/12/2005, quando
decorridos mais de cinco anos da data da ocorrência do fato considerado
ilícito, ou seja, da data da constituição do ágio, conforme se extrai do artigo
150, § 4o, do Código Tributário Nacional.
2. Também se poderia dizer que o direito de o fisco constituir a fraude para ele
extrair a ineficácia do ato objurado está limitado pelo prazo qüinqüenal do
artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, já que é inaceitável
pelo direito brasileiro as demandas constitutivas imprescritíveis. Portanto, a dis-
posição do parágrafo 4o do artigo 150 para averiguação da fraude tem seu prazo
limitado pelo parágrafo único do artigo 173 do Código Tributário Nacional.
3. A nulidade dos autos de infração em face de a autuação ter se baseado nos
artigos 247, 249, inciso I, 251, parágrafo único, 299, 509 e 510 do RIR/99, que
tratam da apuração do lucro real, de dedutibilidade das despesas operacionais
e amortização em caráter geral, que não servem como suporte à discutida
exigência, porque o caso vertente decorre de ágio na incorporação, cuja
tributação é diferida pelo artigo 36 da Lei no 10.637, de 2002, cuja operação
não é considerada realizada, por força do seu § 2o.
4. Além disso, a autoridade fazendária descumpriu os dispositivos do
Procedimento Tributário Administrativo, que no artigo 50 da Lei no 9.784, de
1999, que trata da obrigatoriedade dos atos administrativos serem devidamente
motivados e fundamentados.
5. A nulidade dos autos de infração por afronta ao princípio da legalidade, pois
lhe é imputada infração não prevista em lei, já que o ágio foi amortizado
respeitando os ditames legais previstos para os casos de incorporação
societária. Em outras palavras, a autoridade fiscal está desconsiderando um
ato jurídico perfeito, sem previsão legal que lhe conceda essa prerrogativa,
posto que o artigo 116 do Código Tributário Nacional ainda não foi
regulamentado por lei ordinária.
6. No mérito. Não incorreu em fraude, pois (i) a reestruturação societária estava
amparada por permissivo legal (artigo 36 da Lei no 10.637, de 2002) que
possibilitava o aumento do capital de uma primeira pessoa jurídica, através da
subscrição de ações de participação societária de uma segunda pessoa jurídica
em uma terceira pessoa jurídica, e com propósito negocial lícito; (ii) não havia
vedação legal que estabelece o impedimento da constituição do ágio e da sua
utilização dentro do mesmo grupo econômico; (iii) o ágio foi devidamente
constituído com base em substrato econômico amparado em laudo de
rentabilidade futura da Oderich Irmãos, conforme determina o artigo 20, § 2o,
alínea “b” do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, e artigo 385, § 2o, inciso II, do
RIR/99, e (iv) a amortização do ágio foi realizada com base no artigo 7o, inciso
III, da Lei no 9.532, de 1997, e artigo 386, inciso III, § 6°, inciso II, do RIR/99.
7. A CONSERVAS ODERICH é uma empresa com mais de 100 anos de
existência e, desde 1977, vem sendo administrada pela quarta geração da família
Oderich. Nos últimos anos realizou importantes investimentos, como em 1995
uma produtora de molhos, derivados de tomates, condimentos e temperos; em
1997, uma moderna processadora de maionese. Por conseguinte, a ODERICH
IRMÃOS foi fundada em 1997, em Pelotas, como mais uma fábrica de conservas
de frutas, onde produz mais de 20 produtos.
Fl. 1717
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

8. Em 2004, ODERICH IRMÃOS, visando diminuir a dependência de
fornecimentos de latas do centro do Brasil e para racionalizar a logística de
seus custos de embalagens, adquiriu a fábrica Olvebra S/A, responsável pela
produção das embalagens metálicas para a conservação de alimentos das
unidades da ODERICH de São Sebastião do Caí (CONSERVAS ODERICH) e
de Pelotas (ODERICH IRMÃOS).
9. A ODEPAR, por sua vez, é uma empresa que foi constituída em 08/12/2000,
com o objeto social de participação em outras sociedades, possuindo como
sócios o Sr. Marcos Oderich e o Sr. Cláudio Oderich.
10. A LUC PAR, constituída em 12/04/2001, é uma empresa que também tem
por objeto social a participação em outras sociedades, possuindo como sócios
a Sra. Lucia Oderich Moreira e o Sr. Iguatemi Lúcio Moreira.
11. Verifica-se que as empresas não foram constituídas para serem empresas
veículo, pois, primeiro, todas foram constituídas anos antes do advento da Lei
no 10.637, de 2002, e, segundo, porque o propósito negocial que norteou a
reestruturação societária é lícito e transparente e visava a redução de custos
administrativos e operacionais; a otimização dos investimentos, aumento na
capacidade de captação de recursos e maior eficiência da estrutura
corporativa; além da maximização da eficiência da empresa na esfera
organizacional, financeira e administrativa, a operação tornaria possível um
maior fortalecimento da posição da CONSERVAS ODERICH S/A. no seu
seguimento de mercado; por possuírem o mesmo controle acionário, não há
fatores de risco, pois todas as operações praticada por parte da ODERICH
IRMÃOS INDÚSTRIA DE ALIMENTO S/A são de conhecimento de
CONSERVAS ODERICH.
12. Ao contrário do que foi aduzido pela fiscalização, o ágio registrado nas
incorporações ocorridas durante a reestruturação societária tem substrato
econômico lastreado em laudo de avaliação de rentabilidade futura, com fulcro
no artigo 20, § 2o, alínea “b” do Decreto-lei no 1.598, de 1977, e no artigo 385,
§ 2o, inciso II, do RIR/99, e tributação diferida conforme previsto no artigo 36
da Lei no 10.637, de 2002.
13. O disposto no artigo 36 da Lei no 10.637, de 2002, não faz qualquer alusão
de que seja vedada a constituição do ágio dentro do grupo econômico.
14. Diante deste cenário, confrontando as operações realizadas com as leis
vigentes à época dos fatos, é razoável concluir que nenhum procedimento
contrário às normas legislativas poderá ser lhe imputado, o que afasta de
forma cabal a caracterização de fraude.
15. A amortização do ágio em um sessenta avos é legitimamente autorizada
pelo artigo 7o, inciso III, da Lei no 9.532, de 1997, e artigo 386, III, § 6o, II, do
RIR/99.
16. A reorganização societária implementada pelo Grupo Oderich tinha objetivo
lícito de reduzir custos administrativos e operacionais, considerando o alto
volume de vendas de produtos existentes entre a ODERICH IRMÃOS para a
CONSERVAS ODERICH, otimizando investimentos, aumento na capacidade de
captação de recursos e maior eficiência da estrutura corporativa, além da
maximização da eficiência na esfera organizacional, financeira e administrativa.
17. O próprio autuante admitiu que a reorganização societária foi efetuada
com base no vigente artigo 36 da Lei no 10.637, de 2002. Esse fato demonstra
que a sua conduta não se subsume ao artigo 72 da Lei no 4.502, de 1996, ou
seja, não incorreu em dolo.
Fl. 1718
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

A DRJ analisou as razões apresentadas na impugnação, rejeitou as preliminares
suscitadas e, no mérito, decidiu por julgar improcedente a impugnação do sujeito passivo para
manter os autos de infração. Transcrevo conclusão extraída do Acórdão:
A acusação da autoridade fiscal de que teria ocorrido prática de ato simulado
nas operações de reestruturação societária do “Grupo Societário ODERICH” se
fundamenta na conjugação de vários fatores, como acima referidos. Os
argumentos utilizados pela defesa para justificar a reorganização societária na
forma em que foi procedida, na verdade, harmonizasse perfeitamente com a
própria simulação.
Não há lei que impeça a realização de reestruturação operacional da pessoa
jurídica, na forma como foi procedida pelo de pessoas jurídicas acima referidas;
todavia, não se está analisando o caso dentro do plano da validade, mas no
plano da eficácia perante o direito tributário. Nada impede que os contribuintes
busquem formas de pagar menos tributos, mas o procedimento, além de estar
dentro daquilo que é autorizado pelo ordenamento jurídico, não deve conter
mascaramento dos atos praticados para o atingimento desses objetivos, como é
o caso dos autos.
Assim, diante do exposto voto para que sejam rejeitadas as preliminares de
nulidade dos autos de infração e, no mérito, para que seja julgada improcedente
a impugnação, mantendo-se os autos de infração.
Cientificado dessa decisão, o sujeito passivo apresentou Recurso Voluntário.
Em sua defesa, a recorrente apresenta, inicialmente, um resumo dos fatos e da
decisão recorrida e reitera argumentos já apresentados na impugnação, relacionados a seguir:
a) Preliminarmente discute a decadência da pretensão fiscal para desconsiderar a constituição
do ágio e defende a nulidade dos autos de infração em função de irregularidade na
capitulação legal e pelo descumprimento do princípio da legalidade, por ter sido ignorado ato
jurídico perfeito;
b) No mérito, aponta que os autos de infração estariam baseados em premissa equivocada;
discorre sobre a ausência de fraude e de simulação; trata do propósito negocial; aborda
questões relacionadas à constituição e amortização do ágio; defende a ausência de subsunção
dos conceitos de fraude à lei de simulação; e questiona aspectos relativos aos ajustes do IRPJ
e da CSLL.
Ao final, requer:
Diante do exposto, requer digne-se este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais em receber e acolher in totum o presente Recurso Voluntário, no sentido de
reformar o r. acórdão recorrido para determinar, com base nas preliminares arguidas, o
cancelamento integral da exigência fiscal e, via de consequência, o arquivamento o
processo administrativo instaurado.
Não sendo esse o entendimento, requer sejam acatadas as razões de mérito, que de igual
maneira ensejarão o cancelamento integral do auto de infração ora combatido, de forma
a retomar a apuração do prejuízo fiscal e da base de cálculo da CSLL à sua situação
inicial, conforme apurado pela ora Recorrente.
É o relatório.

Fl. 1719
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

Voto
Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão
paradigma como razões de decidir:
Conhecimento.
O sujeito passivo foi cientificado em 10/10/2017 do Acórdão no 12-
91.791 - 3a Turma da DRJ/RJ1, de 27 de setembro de 2017, tendo
apresentado seu Recurso Voluntário, em 09/11/2017, dentro, portanto, do
prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto no 70.235, de 6 de
março de 1972, de modo que o recurso é tempestivo.
O Recurso é assinado por procurador da empresa, em conformidade com
procuração constante dos autos.
A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1a Seção de
Julgamento do CARF, conforme art. 2o do Anexo II do Regimento
Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de
junho de 2015.
Isto posto, conheço do Recurso Voluntário por ser tempestivo e por
preencher os requisitos de admissibilidade.
Preliminares.
Preliminarmente a recorrente discute a decadência da pretensão fiscal
para desconsiderar a constituição do ágio e defende a nulidade dos autos
de infração em função de irregularidade na capitulação legal e pelo
descumprimento do princípio da legalidade, por ter sido ignorado ato
jurídico perfeito.
Preliminar de Nulidade. Irregularidade na capitulação legal.
A recorrente defende que os autos de infração seriam nulos, tendo em
vista que a capitulação legal utilizada não serviria de suporte para o caso
em concreto.
Aponta que a autuação foi lavrada com base no art. 13, III, da Lei no
9.245/95; arts. 247, § 1o; 249, I; 251 e parágrafo único; 299; 324, §§ 2o e
4o; 385; 391 do RIR/99; art. 2o e §§, da Lei no 7.689/88; art. 1o da Lei no
9.316/96 e art. 28 da Lei no 9.430/96 e art. 3o da Lei no 7.689/88. Defende
que tais dispositivos tratam da apuração do lucro real, de dedutibilidade
das despesas operacionais e amortização em caráter geral e reitera que o
tratamento tributário para o caso em concreto seria aquele previsto
especificamente no art. 36 da Lei no 10.637/02 e no art. 386, inciso III, §
6o, inciso II do RIR/99. Também alega que não teriam sido cumpridos os
requisitos de que trata o art. 50 da Lei no 9.784/99.
Estas alegações foram rejeitadas na decisão recorrida com base nos
seguintes argumentos:
Fl. 1720
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

46 Não há nenhuma irregularidade ou falha na base legal citada pelo
autuante. Em várias passagens do Relatório da Ação Fiscal o autuante
refere-se que o procedimento do contribuinte não encontra amparo na
legislação por ele invocada (artigo 36 da Lei no 10.637, de 2002).
47 Aliás, o referido Relatório da Ação Fiscal se apresenta preciso, claro,
pois relata com nitidez os fatos ocorridos, a base legal e base doutrinária, as
provas obtidas e a relação lógica entre eles, de modo a identificar o que está
sendo objeto do lançamento. O lançamento nessas condições proporciona ao
contribuinte a possibilidade de conhecimento pleno das acusações que lhe
estão sendo imputadas, na medida em que expõe a realidade dos fatos e
provas que fundamentam o direito de a Fazenda Pública exigir o crédito
tributário. Tanto é que a defesa demonstra, por meio de sua substanciosa
argumentação, que teve o completo entendimento da infração que lhe é
imputada.
No mesmo sentido também foi a abordagem do citado Acórdão no
1301-001.982 (PAF no 11065.722.073/2011-89):
Ainda em preliminares, a recorrente requer a nulidade dos autos de infração em
face de a autuação ter se baseado nos artigos 247, 249, inciso I, 251, parágrafo
único, 299, 509 e 510 do RIR/99, que tratam da apuração do lucro real, de
dedutibilidade das despesas operacionais e amortização em caráter geral, que não
servem como suporte à discutida exigência. Sustenta que o tratamento tributário
aqui conferido seria aquele previsto especificamente no art. 36 da Lei no
10.637/2002 e no art. 386, inciso III, § 6o, inciso II, do RIR/99. Ainda neste
tópico, a interessada sustenta que a autoridade fazendária teria descumprido o
dispositivo do Procedimento Tributário Administrativo (§ 1o do art. 50 da Lei no
9.784/1999), que trata da obrigatoriedade dos atos administrativos serem
devidamente motivados e fundamentados.
Também aqui os reclamos da recorrente não merecem acolhida. Tratando o
lançamento de glosa de despesas com amortização de ágio, tidas pelo Fisco
como indedutíveis, os dispositivos legais que constam no auto de infração à fl.
2211, não obstante genéricos, são adequados. Além disso, dispositivos
específicos atinentes à formação, registro e amortização de ágio são não apenas
mencionados mas também transcritos no Relatório da Ação Fiscal (parte
integrante do auto de infração, vide fl. 2211), confira-se às fls. 2250/2260, no
bojo da minuciosa descrição da infração, conforme compreendida pelo Fisco.
Corrobora a conclusão pela inexistência de qualquer nulidade o fato de que a
autuada se defende com desenvoltura e em detalhes, revelando perfeita
compreensão da infração que lhe foi imputada.
Quanto à alegação de que teria sido descumprido o dispositivo da Lei no
9.784/1999 que obriga a motivação e a fundamentação dos atos administrativos,
melhor sorte não assiste à recorrente. A motivação de um auto de infração é, no
caso concreto, a constituição de créditos tributários, diante da constatação de
infração à legislação tributária que implicou redução dos tributos devidos. A
fundamentação do auto de infração consiste em descrever de forma clara e
adequada a infração constatada, sempre com base nos dispositivos legais
pertinentes (os motivos de fato e de direito), o que, conforme visto no parágrafo
anterior, ocorreu no caso sob exame.
Cabe mencionar, ainda, que a Lei no 9.784/1999, que estabelece normas
básicas sobre o processo administrativo na esfera da Administração
Federal direta e indireta, não se aplica ao caso em análise. No âmbito do
Processo Administrativo Fiscal é declarada a nulidade de atos ou
Fl. 1721
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

decisões quando estes tiverem sido lavrados ou proferidos por pessoas
incompetentes ou quando tiver sido constatada preterição do direito de
defesa, nos termos do art. 59, incisos I e II, do PAF (Decreto
70.235/1972).
No caso dos autos não há dúvidas de que a decisão recorrida foi proferia
por agente competente. Além disso, apesar de ter sido utilizada uma
capitação legal genérica, esta se adequa ao caso em análise.
Também deve ser mencionado, assim como ocorreu na situação analisada
no PAF no 11065.722073/2011-89, que o Relatório da Ação Fiscal
contem item específico sobre a legislação aplicada ao ágio - “2.3 A
Figura do ágio na legislação societária e na legislação fiscal” (fls. 2.426
a 2.436), sendo que o art. 36 da Lei no 10.637/2002 é tratado
especificamente nas fls. 2.434 a 2.436.
Destaca-se, ainda, que a recorrente não demonstrou dúvidas sobre quais
infrações levaram à lavratura dos autos de infração, que retificou o
prejuízo fiscal e a base de cálculo da CSLL, apresentando razões de
defesa detalhadas e coerentes.
Portanto, não ficou configurada a nulidade alegada.
Preliminar de Nulidade. Descumprimento do Princípio da Legalidade.
Ato Jurídico Perfeito.
A recorrente enfatiza que a contabilização da amortização do ágio
respeitou os ditames legais e aponta que o aumento de capital com a
integralizações da ações de outras empresas do grupo econômico,
decorrente das reestruturações societárias, tiveram o IRPJ e a CSLL
diferidos pelo art. 36 da Lei no 10.637/02.
Destaca que tanto a autoridade Fiscal como a decisão recorrida teriam
violado o Princípio da Legalidade, ignorando um ato jurídico perfeito,
sem previsão legal que lhe concedesse tal prerrogativa, tendo em vista
que o art. 116, parágrafo único, do CTN, que prevê que a Autoridade
Fiscal poderá desconsiderar ato ou negócio jurídico, quando constatada a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador ou dos elementos
que constituem a obrigação tributária, ainda não estava regulamentado.
Sobre esta questão a decisão recorrida posiciona-se da seguinte forma:
48 Por outro lado, não há afronta ao princípio da legalidade, pois não há
imputação ao contribuinte de infração não prevista em lei. A autuação limita-se a
restabelecer o status quo das bases de cálculo do IRPJ e CSLL, abstraindo-se o
entendimento sobre o alcance da legislação invocada pelo contribuinte para a
dedução do ágio incorrido na incorporação de outra pessoa jurídica.
Também cabe destacar a abordagem do Acórdão no 1301-001.982 (PAF
no 11065.722.073/2011-89):
Por outra vertente, a recorrente argúi a nulidade dos autos de infração por
afronta ao princípio da legalidade. Sustenta que lhe estaria sendo
imputada infração não prevista em lei, já que o ágio foi amortizado
Fl. 1722
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

respeitando os ditames legais previstos para os casos de incorporação
societária, referindo-se especificamente ao art. 36 da Lei no 10.637/2002,
ao art. 7o da Lei no 9.532/1997 e a outros dispositivos do Decreto-Lei no
1.598/1977.
Em
outras
palavras,
a
autoridade
fiscal
estaria
desconsiderando um ato jurídico perfeito, sem previsão legal que lhe
conceda essa prerrogativa, posto que o artigo 116 do Código Tributário
Nacional ainda não foi regulamentado por lei ordinária.
A esse respeito, diga-se que em parte alguma do auto de infração ou do
Relatório da Ação Fiscal se encontra qualquer referência à
desconsideração de atos ou negócios jurídicos feita com base no § único
do art. 116 do CTN. Quanto ao alegado cumprimento das disposições
legais pertinentes à situação analisada e a estar sofrendo imposição de
infração não prevista em lei, é o que se há de analisar no mérito, posto
que a afirmação do Fisco é em sentido diametralmente oposto.
Adoto as razões de decidir tanto da decisão recorrida, como do Acórdão
no 1301-001.982, concluindo que no caso dos autos não houve
desconsideração do negócio jurídico (“ato jurídico perfeito” mencionado
pela contribuinte), mas a constatação de que os fatos ocorridos não
correspondiam às normas legais que permitem a contabilização de
amortização de ágio.
Dessa forma, rejeito a preliminar de nulidade.
Preliminar. Decadência da pretensão fiscal para desconsiderar a
constituição do ágio.
Em seu recurso, a contribuinte alega a decadência da retificação do
prejuízo fiscal e da base de cálculo da CSLL, tendo em vista que a
operação societária que originou o ágio em discussão teria ocorrido em
31/10/2005 e a ciência da autuação se deu em 06/12/2016.
A alegação da contribuinte quanto à decadência foi rejeitada pela Turma
Ordinária pelos seguintes fundamentos:
40 No caso dos autos, a decadência pode ser analisada considerando-se
vários aspectos e em nenhum deles conclui-se pela sua ocorrência.
41 Primeiro, não houve pagamento dos tributos relativos ao fato gerador
ocorrido em 31/12/2005, logo, não havendo pagamento para homologar, a
contagem do prazo decadencial se dá pela regra geral do artigo 173, I, do
Código Tributário Nacional.
42 Segundo, a alteração do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da
CSLL refere-se ao ano-calendário de 2011, que indubitavelmente não foi
atingido pela decadência. Nesse caso, o direito de o fisco constituir o crédito
tributário implica no direito de examinar a legalidade de todos os elementos
que compõem a base de cálculo do período, independentemente do tempo
transcorrido entre a formação desses elementos e o seu aproveitamento.
43 O exercício de um direito pelo titular pressupõe a prova da legalidade dos
fatos constitutivos desse direito, independentemente do tempo transcorrido.
O que se exige é que ao tempo em que se exerceu esse direito não tenha
ocorrido a decadência do direito de o fisco efetuar o lançamento. O direito
Fl. 1723
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

foi exercido no ano-calendário de 2011, período que indubitavelmente não
ocorreu a decadência, portanto passível de revisão pelo fisco.
44 Terceiro, no momento em que foi contabilizado o ágio não se fala em
ocorrência do fato gerador. O ágio contabilizado na data de 31/12/2005, não foi
adicionado ou excluído da base de cálculo do IRPJ e CSLL ocorrido nesta data,
portanto não aumentou ou reduziu os prejuízos fiscais e a base de cálculo
negativa da CSLL apurados pelo contribuinte naquela data. Isto é: não trouxe
nenhuma consequência tributária naquele período de apuração. Somente na
dedução da base de cálculo em períodos posteriores é que seus efeitos foram
sentidos, por isso nesse momento que sua legalidade pode ser contestada.
Sobre esta questão, deve ser considerado que a decadência começa a ser
contada, de maneira geral, do fato gerador (art. 150, § 4o do CTN) ou do
primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato gerador (art. 173,
I do CTN).
No caso dos autos, a informação de que a operação societária e a
contabilização inicial do ágio ocorreram em 31/10/2005 não é relevante
para determinar a decadência do direito do Fisco retificar os valores
relativos ao prejuízo fiscal e à base de cálculo da CSLL contabilizados no
ano-calendário 2011.
Nesta data, 31/10/2005, a Receita Federal não poderia ter lançado
nenhum tributo ou retificado o prejuízo fiscal e a base de cálculo da
CSLL relativos ao ano-calendário 2011, tendo em vista que os fatos
geradores ainda não haviam ocorrido.
Esta discussão também foi abordada no Acórdão no 1301-001.982 (PAF
no 11065.722.073/2011-89), que, conforme relatado, trata dos mesmos
eventos que originaram a presente autuação. Confira-se:
A decadência incide sobre o direito de constituir créditos tributários
ocorridos em determinado período, e não sobre o direito de examinar
fatos econômicos (não se trata aqui de fatos geradores tributários),
quando quer que tenham ocorrido. Com isso, o que se pretende é permitir
a validação, ou não, de sua influência (dos fatos econômicos pretéritos)
sobre fatos geradores tributários ocorridos em períodos não alcançados
pela decadência.
Esta matéria também se encontra pacificada no âmbito do CARF, com a
publicação da Súmula CARF no 116. Confira-se:
Súmula CARF no 116
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito
tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei
no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na
apuração do tributo em cobrança. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de
01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Assim, na situação em análise, tendo em vista que o prejuízo fiscal e a
base de cálculo foram apurados em 31/12/2011, como a ciência dos autos
de infração ocorreu em 06/12/2016, não se vislumbra transcurso de prazo
decadencial quanto aos fatos geradores ocorridos no momento da
dedutibilidade da despesa com amortização do ágio.
Fl. 1724
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

Destaca-se que tal situação se aplica tanto para o caso em que se
considera o prazo decadencial previsto no artigo 150, §4o, como para o
do artigo 173, I, ambos do CTN.
Dessa forma, rejeito a preliminar de decadência.
Mérito.
Trata-se de autos de infração lavrados para reduzir prejuízo fiscal e base
de cálculo negativa da CSLL do ano-calendário 2011, em razão de glosa
de amortização de ágio, decorrente de operações societárias entre pessoas
jurídicas pertencentes ao Grupo Oderich realizada no ano-calendário
2005, com reflexos no ano-calendário em análise.
No mérito, a recorrente reitera as razões já apresentadas em sua
impugnação, defendendo os seguintes pontos:
a)
aponta que os autos de infração estariam baseados em premissas
equivocadas:
Dessa forma, não merece prosperar o entendimento fiscal, eis que, primeiro,
construído sobre uma falsa premissa de que os doutrinadores Jorge Vieira da
Costa Júnior e Eliseu Martins não admitiram os efeitos fiscais do ágio, quando,
na verdade, manifestaram-se expressamente sobre os efeitos tributários do ágio
gerado internamente na reestruturação societária idêntica à presente que esta
sendo analisada neste processo administrativo.
Segundo, na formulação de distinção entre “ágio autêntico” e “ágio interno” que
inexiste para fins tributário, não é prevista na legislação e não é defendida pelos
autores renomados (Jorge Costa Jr. e Eliseu Martins), como equivocadamente
quis mencionar a Autoridade Fiscal de origem.
Terceiro, por não verificar que o fundamento econômico das ações adquiridas
surgiu da mais-valia advinda do laudo de rentabilidade futura.
E, quarto, por limitar conceito de aquisição de ações ao conceito de compra,
quando a legislação vigente ao tempo do fato, ou seja, o art. 36 da Lei no
10.637/02 permitia que a aquisição ocorresse através da subscrição de ações.
b)
discorre sobre a ausência de fraude e de simulação:
Como já foi dito exaustivamente nesta defesa, a conduta da ora Recorrente
estava ampara no art. 36 da Lei no 10.637/02, vigente à época do fato, que
possibilitava o aumento de capital de uma primeira pessoa jurídica, através da
subscrição de ações da participação societária de uma segunda pessoa jurídica
em uma terceira pessoa jurídica, e com propósito negocial lícito; o ágio foi
devidamente constituído com base em substrato econômico amparado em laudo
de rentabilidade futura, conforme determina o art. 20, § 2o, alínea “b” do
Decreto-lei no 1.598/1977 e art. 385, § 2o, inciso II, do RIR/99 e; a amortização
do ágio foi realizada com base no art. 7o, inciso III, da Lei no 9.532/1997 e art.
386, inciso III, § 6o, inciso II, do RIR/99.
Sendo assim, percebe-se claramente que o ato que visa o r. acórdão recorrido
desconsiderar para fins fiscais esta eivado de licitude e regularidade formal, de
maneira que Fraude à Lei ou simulação inexiste ao caso!
c)
trata do propósito negocial:
Fl. 1725
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

Verifica-se que o principal propósito na reestruturação societária do grupo
ODERICH consistia no fortalecimento da CONSERVAS ODERICH S.A. no
seu segmento de mercado, pois agregou ativos importantes à sua produção,
dentre os quais uma fábrica de alimentos na cidade de Pelotas (RS) e uma
fábrica de embalagens na cidade de Eldorado do Sul (RS).
Como já foi dito, a ODERICH IRMÃOS tem como atividade a fabricação de
conservas de frutas, legumes e picles, e para racionalizar a logística e seus custos
de embalagem, adquiriu a fábrica OLVEBRA S/A., responsável pela produção
das embalagens metálicas para a conservação de alimentos das unidades da
ODERICH IRMÃOS e da CONSERVAS ODERICH (ora Recorrente).
A ora Recorrente, para fortalecer-se no mercado de alimentos em conservas
(inclusive obtendo mais recursos para investimentos na produção), e com a
finalidade de reduzir os custos de aquisições de embalagens, realizou a
reestruturação societária em tela, que culminou na agregação de ativos
importantes à ora Recorrente, dentre os quais a fábrica da alimentos na cidade
de Pelotas (RS) e a fábrica de embalagens na cidade de Eldorado do Sul (RS).
Dessa forma, resta devidamente evidenciado o propósito negocial almejado pela
reestruturação societária, bem como a sua licitude.
d)
aborda questões relacionadas à constituição e amortização do ágio:
Portanto, não há outra conclusão que a reestruturação societária, assim como
ágio resultante, com substrato econômico em laudo de rentabilidade futura,
advém de procedimento lícito e, respectivamente, com fundamento legal no art.
36 da Lei no 10.637/02 (vigente à época do fato) e no art. 20, § 2o, alínea “b” do
Decreto-lei no 1.598/1977 e no art. 385, § 2o, inciso II, do RIR/99.
(...)
Ora, não se pode admitir que considerações ou interpretações subjetivas da
autoridade fiscal, possam descaracterizar operações legítimas e revestidas de
licitude praticadas pelos contribuintes com total amparo na lei.
Desta forma, se a operação praticada resultou na possibilidade de amortizar o
ágio fiscalmente, não cabe a autoridade administrativa ignorar fatos válidos e
lícitos que se encontram acobertados e previstos pelas leis fiscais, para glosar
despesas com o intuito de aumentar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
e)
defende a ausência de subsunção dos conceitos de fraude à lei de
simulação;
Portanto, não merece guarida o entendimento exposto no auto de infração ora combatido
de que a conduta da ora Recorrente consistiu em simulação, fraude à lei ou abuso de
direito, com a finalidade de reduzir tributo, pois, conforme exposto acima, a conduta da
ora Recorrente foi permitida pelo art. 36 da Lei no 10.637/02 e pelo art. 386 do RIR/99.
f)
questiona aspectos relativos aos ajustes do IRPJ e da CSLL.
No entanto, restando demonstrando que a operação praticada pela Recorrente é legítima
e passível de reconhecimento, os ajustes efetivados não se sustentarão, de forma a
retomar a apuração do prejuízo fiscal e da base de cálculo da CSLL à sua situação
inicial. Tudo isso por ser medida de justiça.
Registre-se que a presente autuação é uma extensão dos mesmos fatos
tratados no PAF no 11065.722.073/2011-89, que teve por objeto
lançamentos referentes aos anos-calendários de 2006 a 2009 (com
decisão
definitiva
no
âmbito
do
CARF)
e
do
PAF
no
Fl. 1726
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

11065.725.343/2011-11, que retificou os saldos de prejuízo fiscal e da
base negativa da CSLL para o ano-calendário de 2010 (julgado nesta
mesma sessão, com base na sistemática de recursos repetitivos).
Segue o resumo da situação, adaptada dos fatos descritos no Relatório de
Ação Fiscal, na decisão recorrida e no recurso voluntário:
1)
Em 10/10/2005, os sócios da ODEPAR, Marcos Odorico Oderich e
Cláudio Oderich, aumentam seu capital social de R$ 1.000,00 para R$
102.000,00, mediante a emissão de 101.000 novas ações ordinárias
nominativas, sem valor nominal, e por eles mesmos inteiramente
subscritas e integralizadas, mediante a transferência de 101.000 ações
ordinárias nominativas integrantes do capital social de ODERICH
IRMÃOS, pelo valor declarado em suas declarações da Pessoa Física, de
R$ 101.000,00. Sobre tais ações recaía reserva de usufruto vitalício,
firmado em 10/10/2005, em nome dos usufrutuários Marcos e Cláudio
Oderich;
2)
Em 31/10/2005, os sócios da LUCPAR, Sra. Lucia Oderich
Moreira, irmã de Marcos Odorico Oderich e de Cláudio Oderich, e
Iguatemi Lucio Moreira, divorciado daquela senhora, decidem pelo
aumento do capital social de R$ 1.000,00 para R$ 43.124.000,00,
mediante a emissão de 43.123.000 novas ações ordinárias nominativas,
sem valor nominal, totalmente subscritas pela nova acionista, a
ODEPAR, e integralizadas mediante a transferência de 101.000 ações
ordinárias nominativas integrantes do capital social de ODERICH
IRMÃOS, gravadas com usufruto em nome de Marcos e Cláudio Oderich
e avaliadas em R$ 43.123.000,00.
Foi apresentado pela interessada “Laudo de Avaliação” elaborado em
10/05/2005, que contem a informação de que o valor foi apurado
utilizando-se o método de fluxo descontado para um período de projeção
de cinco anos, tendo como data base 31/12/2004.
A LUCPAR foi constituída em 12/04/2001 e até o ano-calendário de
2004 apresentou as DIPJ como inativa. Segundo informações prestadas
pelo contribuinte (em resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 03), a
LUC PAR não incorreu em custos e despesas (afora as despesas de
registro societário) e não auferiu receitas nos anos-calendário de 2001 a
2004.
3)
Com essa reestruturação societária, formou-se na LUCPAR um
ágio de R$ 31.397.005,27, correspondente à diferença entre o valor da
“aquisição” do investimento em ODERICH IRMÃOS (R$ 43.123.00,00)
e o valor de patrimônio líquido do investimento “adquirido” (R$
11.725.994,73).
A Recorrente esclarece que na aquisição do investimento em ODERICH
IRMÃOS, a incidência do IRPJ e da CSSLL, sobre a diferença
decorrente da subscrição e da integralização das ações, ficou diferida na
forma do art. 36, § 1o, II, da Lei no 10.637/02.
Fl. 1727
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

A empresa ODERICH IRMÃOS, cujas ações foram transferidas da
empresa ODEPAR para a empresa LUCPAR cm 31/10/2005, gerando o
ágio objeto da presente ação fiscal, era administrada, no ano-calendário
de 2005, pelos sócios e diretores Marcos e Claudio Oderich, conforme
Ata de Transformação de Sociedade Limitada em Sociedade por Ações,
datada de 20/01/2004, que conferia aos mesmos poderes de
administração pelo prazo de três anos.
4)
Em 03/11/2005, a pessoa jurídica ODERICH IRMÃOS incorpora a
LUCPAR (“operação reversa”), passando a registrar em sua
contabilidade o ágio que a LUCPAR havia contabilizado na etapa
anterior.
A contribuinte apresentou “Proposta, Justificativa e Protocolo de
Incorporação” (anexo I da Ata de Assembleia Geral Extraordinária da
ODERICH IRMÃOS) e “Laudo de Avaliação”, elaborado com base nas
demonstrações contábeis da empresa incorporada (LUC PAR) de
31/10/2005.
5)
Em 31/12/2005, a ODERICH IRMÃOS foi incorporada pela
CONSERVAS ODERICH (autuada). Consequentemente, o ágio foi
transferido para a pessoa jurídica remanescente (CONSERVAS
ODERICH), que passou a amortiza-lo a partir de 2006.
A recorrente, que incorporou a empresa ODERICH IRMÃOS e que
amortiza o ágio à razão de 10% ao ano desde o ano-calendário de 2006,
sempre foi administrada pelos acionistas e diretores Marcos Odorico
Oderich e Cláudio Oderich. conforme Atas de Assembleia Geral
Ordinárias e/ou Extraordinárias apresentadas à fiscalização, e datadas de
01/03/2002, 01/03/2005, 05/03/2008 e 07/03/2011.
A “Ata da Assembleia Geral Extraordinária” da CONSERVAS
ODERICH aprovou a incorporação da ODERICH IRMÃOS, em
conformidade
com
a
“Proposta,
Justificativa
e
Protocolo
de
Incorporação” (anexo I da referida Ata) e “Laudo de Avaliação”,
elaborado com base nas demonstrações contábeis da empresa
incorporada em 30/11/2005. Consta no documento que a incorporação
teve como justificativa atender ao preceito de reestruturação das
atividades operacionais e administrativas, resultando na unificação das
rotinas administrativas, principalmente aquelas contábeis e fiscais, com a
consequente redução de tempo despendido na execução das tarefas e
racionalização de documentos. Menciona, ainda, que a simplificação da
estrutura legal e a redução dos custos administrativos e operacionais das
duas empresas (incorporada e incorporadora), teria por objetivo
maximizar a eficiência nas esferas organizacional, financeira e
administrativa, em benefício de seus usuários e consumidores, tornando
menos onerosa a distribuição de juros sobre o capital próprio e
facilitando a distribuição de lucros.
Fl. 1728
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

Para melhor compreensão das operações descritas, elaborei o fluxo a
seguir.

De maneira geral, o ágio surge na aquisição de investimento avaliado
pelo método de equivalência patrimonial, quando o valor pago pelas
cotas/ações é maior do que o valor patrimonial destas. Pode ocorrer tanto
na aquisição da participação societária junto a terceiros, como na
subscrição/integralização de capital em sociedade já existente ou em fase
de constituição.
Para a caracterização do ágio é necessário que haja dispêndio para obter
algo de terceiros. A operação surge da vontade das partes independentes,
que, no interesse comum, estabelecem um preço que reflita o valor real
do investimento, baseado em fundamentos econômicos que demonstrem
não estar plenamente representado na contabilidade da investida, o seu
valor justo.
No caso dos autos, constatou-se, que o ágio teve origem em uma
construção contábil que decorreu da interposição da empresa LUCPAR
como intermediária entre ODEPAR e ODERICH IRMÃOS (incorporada
pela recorrente), sem que se alterasse, de fato, os verdadeiros
controladores desta: Marcos Odorico Oderich e de Cláudio Oderich.
Deve ser destacado, ainda, que a reserva de usufruto em nome dos
usufrutuários Marcos e Claudio Oderich, observada desde o início das
operações, com a transferência das ações de Oderich Irmãos para
integralizar o aumento de capital da Odepar, também aponta para a
ausência de independência entre as partes envolvidas.
Dessa forma, as operações societárias mantiveram o direito dos sócios,
Marcos e Claudio Oderich, aos rendimentos de qualquer natureza
gerados pelas ações da ODERICH IRMÃOS. Não houve alienação ou
aquisição do controle da empresa ODERICH IRMÃOS, o que sempre foi
de Marcos Odorico Oderich e de Cláudio Oderich.
Fl. 1729
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

As questões tratadas acima também foram abordadas pela decisão
recorrida, conforme trechos transcritos a seguir:
59 Analisando-se os autos, percebe-se o esmero do “Grupo Societário
ODERICH” em não deixar nenhuma lacuna em todo o seu procedimento, na
medida em que justifica as operações de incorporação apresentando razões de
caráter econômico e administrativo, que se tornariam efetivas com unificação
das rotinas, principalmente contábeis e fiscais, com a consequente redução de
tempo despendido na execução destas tarefas e racionalização de documentos,
além de que a incorporação traria como principal vantagem a simplificação da
estrutura legal e a redução dos custos administrativos e operacionais das duas
empresas (incorporada e incorporadora), visando a maximização da eficiência
nas esferas organizacional, financeira e administrativa, em benefício de seus
usuários e consumidores, tornando menos onerosa a distribuição de juros sobre
o capital próprio e facilitando a distribuição de lucros.
(...)
61 É reconhecido que o contribuinte tem o direito de estruturar o seu negócio de
maneira que melhor lhe convém, com vistas à redução de custos e despesas,
inclusive a redução dos tributos, sem que isso implique em qualquer ilegalidade.
62 Entretanto, o que não se admite hoje é que os atos e negócios praticados se
baseiem numa aparente legalidade, sem qualquer finalidade empresarial ou
negocial, para disfarçar o real objetivo da operação, que é unicamente o de
reduzir o pagamento de tributos.
(...)
66 As alterações societárias na forma praticada pelo “Grupo Empresarial
ODERICH” também foram praticadas por inúmeros outros grupos econômicos,
e o resultado final sempre foi o mesmo, a geração de ágio, com o seu
aproveitamento na forma disciplinada pelos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de
1997, e artigo 36 da Lei no 10.637, de 2002, e a permanência do controle
social/acionário nas mãos do mesmo grupo econômico, casos esses que estão
sendo repelidos pela jurisprudência administrativa e judicial.
67 Ressalta-se, o planejamento tributário não é visto como uma ilicitude. O que
é repelido é a forma artificiosa desse planejamento, quando visivelmente de
cunho tributário, sem efeito econômico ou negocial, como é o caso dos autos
em que, ao final do processo, resultou na mesma composição societária inicial,
apenas com um volumoso valor de ágio sendo amortizado na pessoa jurídica
Conservas Oderich S/A.
(...)
74 As justificativas apresentadas pelo sujeito passivo, não são convincentes. O
processo de incorporação, ao envolver duas pessoas jurídicas inativa (sic),
demonstra claramente que o único objetivo foi a criação de ágio passível de
amortização futura. Toda a justificativa para a reestruturação societária, como a
unificação das rotinas administrativas, contábeis e fiscais, simplificação da
estrutura legal e a redução dos custos administrativos e operacionais das duas
empresas (incorporada e incorporadora), poderia ter sido feita sem que se
lançasse mão de toda a engenharia organizacional, envolvendo pessoas jurídicas
até então inativas e com capital social insignificantes.
(...)
Fl. 1730
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

76 Na geração do ágio amortizado pelo contribuinte não há partes
independentes, mas somente pessoas jurídicas pertencentes ao mesmo grupo
econômico, sob controle comum. A operação não redundou em ingresso de
novos recursos, porque não tem origem em pagamento algum efetuado pela
expectativa de resultado futuro.
Como
as
questões
são
comuns
às
analisadas
no
PAF
no
11065.722073/2011-89, com decisão definitiva no âmbito do CARF, cujo
sujeito passivo também o a empresa conservas Oderich S/A, cabe
destacar alguns pontos constantes das decisões proferidas naquele
processo, que foram reiteradas nas razões trazidas pela recorrente nos
presentes autos, que também adoto como razão de decidir.
O trecho transcrito a seguir trata da análise da aplicação do art. 36 da Lei
no 10.637/2002 e de outros dispositivos que tratam do ágio interno
efetuada no Acórdão no 1301-001.982:
O ágio aqui discutido, como se viu, surgiu em 31/10/2005, no momento
em que LUC PAR aumentou seu capital, aumento esse que foi subscrito
por ODEPAR e integralizado mediante a entrega das participações
societárias que a subscrevente ODEPAR detinha na sociedade ODERICH
IRMÃOS. Parece-me importante ressaltar esse aspecto porque, em
diversos pontos de seu recurso voluntário (e desde a peça impugnatória) a
recorrente tece argumentos baseados no art. 36 da Lei no 10.637/2002.
Sustenta que seria aplicável à situação sob análise o regime ali estatuído,
e que teria cumprido suas determinações.
(...)
Esse dispositivo legal regeu (durante sua vigência, de 31/12/2002 a
31/12/2005) o tratamento tributário a ser dispensado à diferença entre o
valor da integralização de capital e o valor de determinada participação
societária, na situação em que tal participação societária fosse empregada
para integralizar capital subscrito em outra sociedade. Melhor explicando, e
já introduzindo valores hipotéticos, para facilitar o entendimento: (a) uma
sociedade X aumenta seu capital em $1000; (b) outra sociedade Y
subscreve o aumento de capital de 1000 em X; (c) a sociedade Y possui,
em seu ativo, participação societária em uma terceira sociedade Z, pelo
valor de $300; (d) A sociedade Y integraliza o aumento de capital em X
mediante a entrega, a X, da participação societária em Z.
Nessa hipotética situação, Y possuía um investimento registrado por
$300, entregou esse investimento a X e passou a ter um novo
investimento no valor de $1000. É essa diferença de $700, esse ganho
auferido por Y na negociação, que o art. 36 pretende regular. É essa
diferença que recebe a benesse fiscal do diferimento de tributação.
Trazendo para o caso concreto sob análise, a sociedade que promoveu o
aumento de capital (X) foi a LUC PAR; a sociedade que o subscreveu (Y)
foi a ODEPAR; e a sociedade investida, o investimento que mudou de
mãos (Z, que antes pertencia a Y e passou a pertencer a X) é a IRMÃOS
ODERICH.
Fica bem claro, agora, que o mencionado art. 36 seria aplicável ao ganho
eventualmente auferido por ODEPAR na operação em questão. Mas o
presente auto de infração não pretende tributar essa diferença. E apenas
Fl. 1731
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

uma razão já é suficiente para que isso fique compreendido (embora seja
possível demonstrar isso por outros caminhos): é que a ODEPAR não é o
sujeito passivo da atuação, nem mesmo de forma indireta, visto que não
há notícia de que tenha sido incorporada por outra sociedade.
A menção ao art. 36 da Lei no 10.637/2002, tanto no Relatório da Ação
Fiscal quanto no acórdão recorrido, se faz no contexto de buscar
esclarecer que reestruturações societárias semelhantes à analisada podem
ser (e de fato foram) usadas como planejamento tributário na busca de
vantagens fiscais por mais de uma vertente. Hipoteticamente, a parte que
entrega a participação societária aufere um ganho com tributação
diferida, enquanto que a parte que recebe essa participação registra um
ágio amortizável. Todos ganham, e só o Fisco perde.
Prosseguindo na análise, o que se busca tributar nestes autos é a
amortização (nos anos-calendário 2006 e seguintes) do ágio formado em
31/10/2005. E esse ágio se formou em LUC PAR, conforme visto. Esse
ágio não se confunde, em absoluto, com a diferença ou ganho
eventualmente verificado na ODEPAR.
Registre-se, a esta altura, que tenho por incontroverso que a
reorganização societária na qual se formou e transferiu o ágio aqui
discutido se deu internamente ao grupo econômico Oderich. Não bastasse
a minuciosa descrição do Fisco quanto aos quadros societários e
dirigentes de cada uma das pessoas jurídicas envolvidas (fls. 2237/2238),
a própria recorrente o admite, ao se referir à “reorganização societária
realizada no grupo ODERICH” (fl. 2689).
Em tais circunstâncias, tenho que o cerne da questão não é a
possibilidade, ou não de aproveitamento do ágio, autorizado pelos arts. 7o
e 8o da Lei no 9.532/1997, mas sim a própria formação dessa mais-valia,
desvinculada de qualquer fundamento econômico e originada de atos
meramente aparentes, sem substância ou existência real, ainda que
formalmente regulares.
Já me manifestei, em outras oportunidades, acerca da unicidade das
legislações tributária e societária no que toca às definições pertinentes ao
ágio. O art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/77 define o ágio (ou deságio)
como a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do
patrimônio líquido na época da aquisição. A controvérsia surge quanto ao
que seria o custo de aquisição aqui referido, em especial quando se cuida
de operações societárias realizadas internamente a um grupo econômico.
O Conselho Federal de Contabilidade, por meio da resolução 750/932 ,
que dispõe sobre os princípios fundamentais da contabilidade, ao tratar do
registro dos componentes patrimoniais assim estabelecia no seu art. 7o
(grifos não constam do original):
Art. 7o Os componentes do patrimônio devem ser registrados pelos
valores originais das transações com o mundo exterior, expressos a
valor presente na moeda do País, que serão mantidos na avaliação das
variações patrimoniais posteriores, inclusive quando configurarem
agregações ou decomposições no interior da ENTIDADE.
Parágrafo único – Do Princípio do REGISTRO PELO VALOR
ORIGINAL resulta:
Fl. 1732
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

I – a avaliação dos componentes patrimoniais deve ser feita com base nos
valores de entrada, considerando-se como tais os resultantes do consenso
com os agentes externos ou da imposição destes;
[...]
Com base nesses princípios a Comissão de Valores Mobiliários, por meio
do
Ofício
Circular
CVM/SNC/SEP
no
01/2007
condenou
o
reconhecimento do chamado ágio interno, ou seja, gerado dentro do
mesmo grupo de empresas sob controle comum, in verbis:
"20.1.7 "Ágio" gerado em operações internas
A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação
societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou
incorporação de ações) resultam na geração artificial de "ágio".
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com
a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e,
ato continuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse
processo como referência para subscrever o capital numa nova empresa.
Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação.
Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações
a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.
Em
nosso
entendimento
ainda
que
essas
operações
atendam
integralmente os requisitos societários do ponto de vista econômico-
contábil é preciso esclarecer que o ágio surge única e exclusivamente,
quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um
investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial
supera o valor patrimonial desse investimento. E mais preço ou custo de
aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de
terceiros. Assim não há do ponto de vista econômico geração de riqueza
decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se
fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e,
portanto, inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente o reconhecimento de
acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos
acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os
atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona
aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em
transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes
independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros
interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas
na literatura internacional como "arm's length". Portanto é nosso
entendimento que essas transações não se revestem de substancia
econômica e da indispensável independência entre as partes para que seja
passível de registro. mensuração e evidenciação pela contabilidade." (Os
grifos constam do original).
A legislação tributária se integra e busca conceitos, portanto, na ciência
contábil, pelo que não se pode aceitar que haja conceitos e efeitos
distintos de ágio e de custo de aquisição para a contabilidade e para fins
tributários. O custo de aquisição deve ser aquele resultante de efetivo
desembolso (sacrifício patrimo-nial), em operação de mercado, em
negócio realizado entre partes independentes.
Fl. 1733
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

No caso concreto, como visto, as operações societárias foram
integralmente realizadas dentro do grupo econômico (mesmas pessoas
físicas e jurídicas), em curto espaço de tempo, sem qualquer desembolso,
sendo que, ao final das operações, tudo retornou ao status quo ante, no
que toca às participações societárias, mas com a apropriação de “ágio”.
As operações não revelaram qualquer propósito negocial ou necessidade
societária, nem modificaram algum aspecto da organização empresarial
do grupo econômico. Em 10/10/2005 os irmãos Srs. Marcos e Cláudio
Oderich eram os únicos sócios da ODEPAR e esta controlava diretamente
a IRMÃOS ODERICH. Em 03/11/2005 a LUC PAR já havia entrado e
saído do panorama, e novamente os irmãos Srs. Marcos e Cláudio
Oderich eram os únicos sócios da ODEPAR e esta controlava diretamente
a IRMÃOS ODERICH. Mas agora havia um ágio, supostamente
amortizável, registrado na IRMÃOS ODERICH. Nenhuma riqueza nova
foi gerada, nenhum pagamento foi feito para a aquisição de uma riqueza
inédita, externa ao grupo econômico.
O “ágio” assim criado, registrado e amortizado é artificial, não
corresponde a uma mais-valia surgida em operações de mercado entre
partes livres e independentes e confirmada mediante seu pagamento.
Trata-se, de fato, de uma reavaliação espontânea de participação
societária, à qual não se pode atribuir o condão de reduzir o resultado
tributável. Não se trata do ágio apurado nos termos do art. 20 do Decreto-
lei no 1.598/1977, que por sua vez deve ser reconhecido contabilmente
conforme com as normas da escrituração comercial estabelecidas pela Lei
no 6.404, de 1976.
Observe-se que, a partir de 03/11/2005, o ágio estava registrado na
IRMÃOS ODERICH e, se dedutível fosse, já poderia ser amortizado ali.
Afinal, aquela empresa era operacional. Nesse sentido, o evento
societário de 31/12/2005, a saber, a incorporação de IRMÃOS ODERICH
pela autuada CONSERVAS ODERICH nada introduziu de novo. Até se
poderia admitir que essa última incorporação guardasse algum propósito
negocial relevante para o grupo econômico, visto que ambas eram
empresas operacionais que atuavam em áreas por vezes sobrepostas, por
vezes complementares. Mas o vício que macula o ágio se deu na etapa
anterior, sendo certo que sua transferência não serve para tornar dedutível
o que já antes era indedutível.
Também cabe transcrever alguns trechos do Acórdão no 9101-003.399:
Dito isso, tem-se que a Recorrente procura justificar as operações levadas
a cabo afirmando que o propósito negocial que norteou a reestruturação
societária levada a cabo, de fortalecimento da CONSERVAS ODERICH
S.A. no seu segmento de mercado, era lícito e hialino, pois agregou ativos
importantes à sua produção, dentre os quais uma fábrica de alimentos na
cidade de Pelotas (RS) e uma fábrica de embalagens na cidade de
Eldorado do Sul (RS). E aduz que o fato de as empresas LUC PAR e
ODEPAR, cujo objeto social é de participação em outras sociedades, não
terem auferido receita e terem apresentado as DIPJ, dos anos-calendário
de 2001 a 2004, como inativas, não significa que tenham sido utilizadas
como empresa “veículo” para gerir o ágio, haja vista que o objeto social
das mesmas era a participação em outras empresas. Refere também que o
ágio registrado tinha substrato econômico lastreado em laudo de
Fl. 1734
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

avaliação de rentabilidade futura, com fulcro no art. 20, § 2o, alínea “b”
do Decreto-lei no 1.598/1977 e no art. 385, § 2o, inciso II, do RIR/99.
Ocorre que a impossibilidade de se admitir a formação de ágio sem que
tenha havido qualquer dispêndio é argumento maior e anterior ao
propósito negocial que possa ter havido nas operações societárias e ao
próprio laudo, de forma que nem o laudo, nem o registro contábil do ágio
fazem prova dos fatos escriturados pela Contribuinte. Ora, se a autuada
(ora Recorrente, CONSERVAS ODERICH S.A.) buscava se fortalecer no
mercado vindo a incorporar a ODERICH IRMÃOS poderia fazê-lo sem
que um ágio artificial, a que não corresponde qualquer dispêndio, fosse
criado e amortizado e a despesa com amortização correspondente,
inexistente, fosse deduzida. Cumpre lembrar que as operações se deram
no âmbito de grupo econômico, sendo de se assinalar que, conforme
registra o Relatório Fiscal, quando das operações societárias levadas a
cabo, as empresas ODERICH IRMÃOS e ODEPAR tinham como sócios
os Senhores Marcos Odorico Oderich e Cláudio Oderich, os quais eram
sócios diretores da autuada CONSERVAS ODERICH S.A.
(...)
Fl. 1735
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

No que se refere ao fato de haver laudo de avaliação de rentabilidade
futura que dava substrato ao ágio, tem-se que representa tão somente uma
reavaliação de ativos e nenhum registro contábil faz prova a favor de
quem o escritura, sem a documentação comprobatória que o lastreia, nos
termos do art. 923 do RIR/99 (art. 9o, §1o, do DecretoLei no 1.598, de
1977). E, ainda assim, é preciso observar a já citada Resolução no CFC no
750, de 1993, que as essências das transações devem prevalecer sobre a
forma. Ora, qual o valor de um laudo que reflete uma rentabilidade
futura, sem que haja um terceiro que reconheça essa projeção e arque
com o ônus de pagar um valor maior? Como se pode defender isso entre
partes pertencentes a um mesmo grupo? Em essência, o que não se pode
aceitar e validar nos autos ora em análise é que um grupo econômico, por
meio de um laudo de reavaliação de ativos com base em rentabilidade
futura, aumente o valor de seus ativos, crie o ágio, transfira esse ágio, e
depois deduza a amortização desse ágio da base de cálculo do IRPJ e da
CSLL sem ter, sequer, efetuado qualquer dispêndio sobre esse ágio. É
inimaginável aceitar isso como uma mens legis!
Portanto, verifica-se que, no caso dos autos, a glosa da amortização de
ágio decorreu de aferição por parte da RFB da validade fiscal dos atos e
negócios jurídicos praticados dentro do Grupo Oderich (ágio interno)
para fins preponderantemente tributários.
O conjunto probatório, com destaque para (a) configuração de operações
estruturadas em sequência entre partes relacionadas num curto espaço de
tempo, (b) operações reversas e (c) ausência de fluxo financeiro, levou à
caracterização da falta de propósito negocial na reestruturação societária
e à conclusão de que seu objetivo seria exclusiva ou eminentemente
fiscal.
Dessa forma, deve ser mantida em sua integralidade a presente autuação,
que reduziu o prejuízo fiscal e a base de cálculo da CSLL em decorrência
da glosa da amortização do ágio no ano-calendário 2011.
Diante do exposto, VOTO por rejeitar as preliminares de
nulidade e de decadência e, no mérito, por negar provimento ao Recurso
de Voluntário.

Fl. 1736
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 23 do Acórdão n.o 1302-005.726 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725343/2011-11

CONCLUSÃO

Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra
correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir
nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma
citados neste voto.
Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o e 2o do art. 47 do anexo II
do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar as preliminares
de nulidade e a prejudicial de decadência, e, no mérito, em negar provimento ao recurso
voluntário.

Assinado Digitalmente
Paulo Henrique Silva Figueiredo – Prsediente Redator

Fl. 1737
DF CARF MF
Documento nato-digital