Tribunal: CARF
Processo: 11080.722705/2011-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Evandro Correa Dias
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2022-01-27

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. DIREITO DE DEFESA. INAPLICABILIDADE
Não é nulo o auto de infração, por cerceamento de defesa, quando o relatório fiscal descreve minuciosamente todas as acusações imputadas ao sujeito passivo.
IRPJ/CSLL - SIMULAÇÃO - INEXISTÊNCIA
Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. É lícita a reorganização societária efetivamente levada a efeito pelo contribuinte sem a ocorrência de simulação, fraude, abuso de direito ou de formas ou ainda fraude à lei.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.722705/2011-16
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.941 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
17 de novembro de 2021
Recorrente
METALURGICA MOR SA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. DIREITO DE DEFESA.
INAPLICABILIDADE
Não é nulo o auto de infração, por cerceamento de defesa, quando o relatório
fiscal descreve minuciosamente todas as acusações imputadas ao sujeito
passivo.
IRPJ/CSLL - SIMULAÇÃO - INEXISTÊNCIA
Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com
o desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando
racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. É lícita a reorganização
societária efetivamente levada a efeito pelo contribuinte sem a ocorrência de
simulação, fraude, abuso de direito ou de formas ou ainda fraude à lei.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento
ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias – Relator

Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iagaro Jung Martins,
Jandir Jose Dalle Lucca, Jose Roberto Adelino da Silva (suplente convocado(a)) e Paulo Mateus
Ciccone (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.722705/2011-16
Fl. 3903
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722705/2011-16

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia
da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre (RS).
Adota-se, em sua integralidade, o relatório do Acórdão no 10-34.630 - 1a Turma
da DRJ/POA, complementando-o, ao final, com as pertinentes atualizações processuais.
Contra o contribuinte, acima identificado, foram lavrados autos de
infração do Programa de Integração Social – PIS (fls. 1361/1371) e da Contribuição
para Financiamento da Seguridade Social – Cofins (fls. 1372/1382), exigindo um
total de crédito tributário de R$ 4.209.459,07.
De acordo com o Relatório de Ação Fiscal (fls. 1344/1360), as
pessoas jurídicas Metalúrgica MOR S.A. e MOR Distribuidora de Artigos de Lazer
Ltda., mesmo que formalmente sejam pessoas jurídicas distintas, atuam como sendo
um único empreendimento comercial, tendo a Metalúrgica MOR S.A. o comando de
todas as operações, enquanto a MOR Distribuidora é usada apenas para receber
receitas cuja tributação é menor, já que esta tributa seus resultados com base no
lucro presumido, conforme exposto abaixo:
1.
A Metalúrgica MOR S.A. é cadastrada na Receita Federal
desde 1966, tributando seus resultados pela sistemática do Lucro Real. É uma
empresa industrial que fabrica artigos de casa, camping e lazer.
2.
A Distribuidora MOR Ltda. foi constituída em 2005, é optante
pelo lucro presumido e apenas revende produtos adquiridos da Metalúrgica MOR
S.A.
3.
No primeiro ano de atividade a Distribuidora contava em seus
quadros com apenas um funcionário e oito sócios-diretores. O empregado Edson
Leite de Ramos foi registrado em 01/02/2006 e esteve registrado na Metalúrgica até
31/01/2006. Os seus sócios, com exceção do Sr. Evaldo Nozari Filho (contador da
Metalúrgica), são diretores da Metalúrgica, conforme alteração contratual (fls.
70/78) e extrato de GFIP da Metalúrgica (fls. 450/451). No último ano da análise
(2008), mais um sócio-diretor foi acrescentado ao quadro social. Nesse ano a
distribuidora possuía apenas cinco empregados.
4.
Visualmente a Distribuidora está localizada no mesmo terreno
da Metalúrgica. Como o terreno total é em uma esquina, uma empresa tem o
endereço no cadastro por uma rua, a BR 471 e a outra tem como endereço a Av.
Rudi Falk. Quem olha para o conjunto das instalações no local só identifica uma
empresa: a Metalúrgica Mor S/A com a identificação visual em dez/2010 de "MOR
Casa e Lazer", conforme foto n° 03 (fls. 447) e apenas um acesso para pessoas, como
visitantes, fornecedores, funcionários para ambas empresas, conforme foto n° 05 (fls.
449).
Fl. 3904
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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5.
A Distribuidora fica num prédio ligeiramente apartado dos
demais que é "alugado" pela Metalúrgica para a Distribuidora. O acesso a tal prédio
é feito internamente sem nenhuma barreira física ou administrativa e não possui
nenhuma identificação externa como pode ser observado pelas fotos n° 01, 02 e 04
(fls. 445/446; 448), ou seja, não possui nenhum nome que indique que lá exista
alguma empresa que não seja a própria Metalúrgica Mor. Em tal prédio ocorre
única e exclusivamente as atividades de depósito e expedição de mercadorias. As
observações da visualização e de acesso aos prédios foram obtidas durante as visitas
à empresa nos dias 25/08 e 01/10/2010 e 27/01/2011 quando da ciência pessoal do
representante em termos de intimação.
6.
Na contabilidade da Distribuidora também foi verificada a
ausência de pagamentos de água e telefone; para energia elétrica foram encontrados
apenas uns poucos valores. Assim, a empresa foi intimada (fls. 131/132) a apresentar
as contas de energia elétrica de todo o período de 2006 a 2008. Foram apresentadas
contas somente a partir de dezembro de 2007. Para o período anterior foi informado
que o pavilhão da Distribuidora era abastecido com energia elétrica pela subestação
da Metalúrgica, proprietária do imóvel (fls. 147/148). Não houve informação de
pagamentos por esse abastecimento.
7.
Em depoimentos colhidos junto à ex-funcionários da
Distribuidora (fls. 432/441) foi questionado onde era o registro do cartão ponto. Em
um depoimento a resposta foi de que se "encontrava na entrada da empresa, na
guarita geral", no outro, "na entrada da fábrica no primeiro prédio em frente após a
portaria principal". Aqui cabem alguns esclarecimentos: só existe guarita e fábrica
na Metalúrgica Mor S/A. O acesso ao pavilhão utilizado pela Distribuidora é feito
internamente através dessa guarita ou portaria principal, e, para veículos de carga,
de forma externa, também. Nas fotos de n° 01 e 02 (fls. 445/446) pode ser observado
que não há nenhum controle de ponto, guarita ou pessoa nos portões externos de
acesso ao prédio da Distribuidora, apenas na entrada da Metalúrgica, fotos n° 05
(fls. 449).
8.
A Mor Distribuidora não possui qualquer estrutura para
desenvolvimento das atividades comerciais, o aparato de equipamentos e pessoal é
fornecido pela Metalúrgica, por isso a Distribuidora "paga" por serviços prestados
pela Metalúrgica Mor. Tais serviços prestados seriam, de acordo com o contrato
apresentado, os relativos à emissão das notas fiscais de vendas, cobrança e todos os
demais controles administrativos, contábeis e fiscais referentes às atividades
empresariais e comercias da Distribuidora, realizados pelos sócios e funcionários da
Distribuidora nas dependências da Metalúrgica sem qualquer ônus (fls.146/147).
9.
A contabilidade da Metalúrgica registra vários lançamentos
contábeis com histórico relativo à Distribuidora (fls.133/144). A metalúrgica informa
(fls. l49) que no início das atividades da Distribuidora, ela tinha suas contas pagas
com recursos particulares do sócio Sr.André Luiz Backes por conta de integralização
de capital e informa, ainda, que alguns diretores recebem os recursos financeiros
oriundos de sua participação societária na Distribuidora e entregam para o
financeiro da Metalúrgica que paga as despesas particulares desses diretores com
esses recursos.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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10.
No entanto, entre os lançamentos listados da contabilidade da
Metalúrgica, além de vários em nome dos sócios da Distribuidora e outros que só
identificam que são relativos a Distribuidora (nos documentos entregues foram
identificados como lançados na conta-corrente do sócio de ambas empresas,
Sr.André Luiz Backes, e dos diretores da Metalúrgica e sócios da Distribuidora, Srs.
Antônio Carlos Schenkel, Valmor André Konzem, Álvaro Forsthofer), há pagamentos
de salário e guia de previdência social de funcionário da Distribuidora, pagamento
do sistema de contabilidade, retornos e devoluções de notas e mercadorias da
Distribuidora.
11.
Outro fato contábil que demonstra que a Distribuidora não
tem identidade própria é que seu plano de contas contábil é exatamente o mesmo da
Metalúrgica, contendo inclusive lançamentos em conta de consumo de matéria-
prima, mesmo sendo uma empresa puramente comercial e não industrial e
contas/rubricas contábeis com nomenclaturas que não são aplicáveis e uma série de
contas em instituições financeiras das quais a empresa não é ou foi correntista. A
Distribuidora só trabalha com uma única instituição financeira e uma única conta
bancária.
12.
A contabilidade da Distribuidora não tem consistência e
padronização. Numa mesma rubrica contábil alguns registros possuem histórico com
o número do documento, outros não. Por exemplo, na conta de fornecedores, alguns
pagamentos para a Metalúrgica possuem no histórico o número da nota fiscal da
aquisição, já outros não foram encontrados na conta de fornecedores com o histórico
de número da nota. Esses pagamentos só foram encontrados quando na
contabilidade da Metalúrgica foi identificada a data de registro de baixa da referida
nota e, posteriormente, na contabilidade da Distribuidora na data em questão.
13.
A contabilidade da Distribuidora possui lançamentos relativos
à movimentação bancária totalmente dissociada do efetivo movimento na conta
bancária, sem haver nenhuma conciliação, mesmo que se leve em conta a opção pelo
regime do Lucro Presumido, ela também fez a opção de escrituração completa tendo
em vista a destinação dos lucros aos sócios. Em vários momentos a conta banco, pela
contabilidade, seria negativa e, no entanto, ela está positiva no banco.
14.
Um outro exemplo do que distancia completamente a
comparação do saldo entre os dois controles é a escrituração no dia 01/10/2007 de
um único saque, no valor de 1 milhão de reais pela contabilidade, a favor do sócio
Sr. André Luiz Backes. No entanto, para chegar a esse valor de 1 milhão de reais,
representado por um único documento de recibo assinado pelo sócio, como se
houvesse recebido todo o valor nessa data, foram efetuados vários saques com
aproximadamente 80 cheques na conta corrente bancária da Distribuidora ao longo
do mês do recibo e do mês posterior. Isso demonstra que o sócio só saca os valores
conforme a disponibilidade financeira da empresa e não na data do recibo emitido
ou da sua contabilização.
15.
Em depoimentos (fls. 432/441) de ex-funcionários da
Distribuidora, que foram contratados para trabalhar na função de auxiliar de
almoxarifado, foi colhida a informação que as tarefas por eles desempenhadas eram
Fl. 3906
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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de recepção e expedição de mercadorias, cuja chefia imediata era feito pelo Sr.
Jéferson. Um dos depoentes afirmou que o Sr. Jéferson era responsável pelo
almoxarifado da Distribuidora e geral da fábrica (Metalúrgica) e o outro afirmou
que além do pavilhão da Distribuidora, ele também trabalhava no prédio da
indústria (Metalúrgica) a procura de materiais para serem acondicionados. O sr.
Jéferson citado trata-se de Jéferson Jung, empregado da Metalúrgica desde
02/02/2004, ou seja, os empregados da Distribuidora eram subordinados a
supervisor da Metalúrgica.
16.
De posse dos arquivos magnéticos com as informações das
notas fiscais de ambas empresas foi feito um filtro de todas as vendas da Metalúrgica
para a Distribuidora (fls. 452/549). A partir desses dados foi elaborada uma listagem
dos itens constantes dessas vendas (fls. 550/551). Em seguida foi feito um cruzamento
com a tabela desses produtos que foram vendidos para a Distribuidora com todas as
vendas da Metalúrgica no intuito de encontrar esses mesmos itens vendidos a outras
empresas no período (fls.552/769). Então, com todas vendas para a Distribuidora e
dos mesmos produtos vendidos a ela e a terceiros foram calculados o preço médio
unitário mensal desses produtos em comum (fls. 770/800).
17.
Na análise dos resultados obtidos constata-se que, na maior
parte dos casos, um produto vendido num determinado mês ou por vários meses
seguidos para a Distribuidora não era vendido para nenhuma outra empresa nesse
mesmo período de tempo, como uma espécie de "monopólio". Apenas em algumas
ocasiões houve a venda no mesmo período de produtos tanto para a Distribuidora
quanto para terceiros não vinculados. Nesses casos, o custo de aquisição dessas
mercadorias para a Distribuidora é inferior ao custo nas operações da Metalúrgica
com outras empresas, na maioria dos casos em 10%, mas existem produtos cuja
diferença é superior a 50% e em alguns casos foram encontradas diferenças
superiores a 400%.
18.
Em vários dos produtos que só foram vendidos para a
Distribuidora num determinado período, pode ser observado que o preço é bem
inferior se comparado a vendas a outras empresas num outro período anterior ou
posterior, o que demonstra que não há livre concorrência ou condição normal de
mercado em relação a vários dos produtos vendidos pela Distribuidora.
19.
Pela planilha (fls. 801/858) observa-se que o preço de venda
dos produtos na Distribuidora é quase o mesmo preço de venda quando esses
produtos são vendidos a terceiros pela Metalúrgica. Se compararmos o preço de
aquisição e o de venda da Distribuidora nessa mesma planilha, observamos que a
margem bruta de lucro é fantástica. Cada um real em aquisição de mercadorias
representa pelo menos três reais de faturamento. Há casos com faturamento em até
cinco vezes superior ao custo de aquisição.
20.
Numa verificação rápida nas quantidades adquiridas e
vendidas de alguns produtos, observando-se a planilha acima mencionada,
aparentemente alguns produtos foram vendidos em quantidade superior à
quantidade adquirida, gerando um saldo negativo, outros foram vendidos na
quantidade exata adquirida no mesmo período e outros ainda possuem um saldo
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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pendente de mais de seis meses, ou seja, pelo controle de entradas e saídas, teria um
saldo de mercadorias parada que não teve destinação.
21.
Como nessa planilha foram computadas apenas as compras e
vendas, foram elaboradas outras planilhas contento todas as entradas e saídas
informadas no arquivo magnético de notas fiscais entregues à fiscalização, para
verificação do saldo/estoque real. Como resultado se apurou que realmente houve
mercadorias que foram vendidas na exata quantidade adquirida, inclusive com
emissões de entrada e saída na mesma data. (fls. 859); outras, realmente
apresentaram um "estoque negativo", ou seja, foram vendidos produtos que a
Distribuidora não tinha (fls. 860/1206); e outras permaneceram em estoque por mais
de cinco meses, até o final do período analisado, dez/2008 (fls. 1207/1223). Isso é
mais um dado que confirma que não existe realmente separação nas atividades
operacionais entre a Metalúrgica e a Distribuidora, agindo ambas em conjunto sob
um único comando operacional, no caso, da Metalúrgica.
22.
Outro fato que não pode deixar de ser mencionado é que a
Distribuidora paga suas faturas junto à Metalúrgica ora com extremo atraso, (numa
rápida analisada de até 31 dias), ora com muita antecedência, inclusive pagando no
mesmo dia da emissão da nota, ou seja, 120 dias de antecedência. Em nenhuma das
situações há cobrança de juros nos atrasos ou descontos pela antecipação. Foi feita
intimação (fls. 131/132) a respeito do assunto e a resposta foi de que os atrasos eram
compensados com as antecipações e de que alguns outros grandes clientes também
não pagavam juros nos atrasos (fls. 147), mas não houve menção a respeito dos
pagamentos efetuados com grande antecipação.
23.
Aliada a questão levantada acima, foi detectado que os
pagamentos (todos via transferência bancária) da Distribuidora para a Metalúrgica
no período analisado são, na maioria das vezes, em valores redondos, ou seja, sem
valores unitários ou centavos. E para se ter esses valores redondos são juntados
valores até parciais de notas distintas com vencimentos diversos ou simplesmente
valores parciais de uma nota fiscal sem nenhuma observância de parcelas
designadas com os vencimentos.
24.
Com relação à questão do tempo transcorrido entre as
emissões das notas pela Metalúrgica e as liquidações dessas notas pela
Distribuidora foi feito um levantamento através dos arquivos contábeis e dos extratos
bancários de ambas empresas. E o resultado é a planilha de fls. 1224/1233 onde fica
evidenciado que algumas liquidações ocorreram no mesmo dia da emissão da nota e
outras com muito atraso, sendo o prazo máximo encontrado de 294 dias. Tudo sem
encargos quando atrasados ou descontos quando antecipados.
25.
Com todas essas informações descritas neste tópico fica bem
claro que as transferências eletrônicas da conta-corrente bancária da Distribuidora
para a conta-corrente bancária da Metalúrgica, descasadas de qualquer data de
vencimento contida na emissão das notas fiscais, servem apenas para repassar os
valores a quem de direito seriam, ou seja, da Metalúrgica, e não configuram efetivos
pagamentos consequentes de obrigações assumidas numa relação fornecedor/cliente
em condições normais de independência e livre concorrência.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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26.
A
política
comercial
de
"vendas"
à
Distribuidora,
praticamente a preços de custo, resulta em falta de capital de giro na Metalúrgica.
Além da já citada prática de pagamentos da Distribuidora à Metalúrgica desconexos
com os vencimentos das faturas de compra, outro elemento que reflete essa
necessidade de capital de giro, e reforça a idéia de negócio único, são as retiradas
de lucro da Distribuidora por parte do sócio majoritário André Backes: do total de
27 milhões distribuídos ao mesmo nos três anos sob análise, 12 milhões de reais
entraram na Metalúrgica como aumento de capital, nas mesmas datas e valores que
saíram como distribuição de lucros na Distribuidora.
27.
Em atendimento a item do Termo de Intimação n° 02 da
Distribuidora, em que foi solicitado Balanço Patrimonial com a apuração do lucro
contábil trimestral e demonstrativo de distribuição dos lucros aos sócios-diretores do
período de 2006 a 2008, foram apresentados demonstrativos anuais consolidados
assinados pela empresa Barbacovi - Auditores independentes (fls. 100/115).
28.
Como não foi localizado na contabilidade nenhum pagamento
por essa prestação de serviço ou em nome de Barbacovi, intimamos a Distribuidora
a apresentar o contrato de prestação de serviço e junto as notas fiscais ou recibos. A
resposta foi de que a empresa não possuía contrato com a Barbacovi, sendo que essa
empresa realiza trabalhos para a Metalúrgica e "(...) eventualmente auxilia o sócio e
contador Evaldo Nozari Filho no encerramento do balanço da Distribuidora."
(fls.145).
29.
Também vale a pena registrar que entre as primeiras
respostas que a fiscalização recebeu da Distribuidora, o documento apresentado foi
em papel timbrado da Metalúrgica (Mor Casa e Lazer), conforme pode ser
observado nas fls. 84. Nas respostas posteriores, esse timbre foi editado, apenas
mudando para Mor Distribuidora.
30.
Pode ser observado que, nas notas fiscais de aquisição de
máquinas e equipamentos da Distribuidora apresentadas à fiscalização, o recibo foi
dado por funcionários da Metalúrgica, inclusive com o carimbo da empresa, e que as
autorizações de compras foram efetuadas por um funcionário da Metalúrgica (fls.
162,169,171 e 174).
31.
Foi dada ciência ao contribuinte, mediante Termo de
Constatação (fls. 201/264), das informações acima e solicitado que fossem
fornecidos demonstrativos consolidados de apuração de Apuração de Resultado dos
Exercícios (DRE), de apuração do Lucro Real e de Base de Cálculo da CSLL, de
Lucros e Prejuízos acumulados, bem como de PIS e Cofins. Junto aos demonstrativos
apresentados foram feitas as seguintes colocações pelo contribuinte, entre outras (fls.
265/267):
31.1. a Mor Distribuidora "(...) se dedica exclusivamente à
comercialização de produtos importados."; que esses produtos importados são
chineses e que a Metalúrgica Mor iniciou essas importações para "blindar" a
empresa da concorrência que também possuía importação de produtos chineses
prontos;
Fl. 3909
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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31.2 . após o início das vendas desses produtos importados pela
Metalúrgica, os seus clientes passaram a questionar a qualidade de toda a linha de
produtos Mor, uma vez que os produtos chineses não possuíam uma imagem muito
positiva pelo mercado;
31.3. a Distribuidora teria sido criada para preservar a imagem da
Metalúrgica e segregar os produtos chineses dos fabricados pela Metalúrgica; como
a Metalúrgica já tinha contatos e linhas de crédito para as importações chinesas, a
Distribuidora comprava os produtos importados pela Metalúrgica;
31.4. a partir de 2009 a Distribuidora passou a importar
diretamente os produtos que comercializa e focou apenas na linha de camping e
móveis para jardim;
31.5. as empresas Metalúrgica Mor S/A e Mor Distribuidora de
Artigos de Lazer Ltda. são entidades diversas com contabilidades independentes e
segregadas;
32.
Em relação às afirmações acima apresentadas pela empresa
fazem-se necessários alguns comentários e esclarecimentos. A afirmação de que a
Distribuidora foi criada para preservar a boa fama dos produtos da Metalúrgica
Mor e para que os clientes não os confundissem com os produzidos por ela,
segregando as vendas desses produtos dos importados chineses em relação ao
mercado, não prospera, tendo em vista os fatos abaixo listados, alguns já
apresentados neste Relatório;
32.1
- as notas fiscais de vendas da Distribuidora possuíam
logomarca e identificação visual idêntica à Metalúrgica até abril de 2007, com o
endereço eletrônico (site) de www.mor.com.br, e-mail mor@mor.com.br e o nome
fantasia "Casa e Lazer" que são relativos a Metalúrgica, quase um ano após o início
das atividades da Distribuidora, conforme visto nos documentos anexos nas fls.
1234/1265, que é uma amostragem com uma nota fiscal de cada mês no período de
maio/06 a abril/07;
32.2
- o local físico do estabelecimento da Distribuidora não
possuía, ainda em janeiro de 2011, qualquer identificação visual de que lá exista
outra empresa de que não a Metalúrgica, conforme fotos anexas nas fls. 445/449;
32.3
- foi encontrado na internet um folheto com instruções de
montagem de um produto importado da China pela Distribuidora cujos dados da
empresa para contato ainda mantém o site e o SAC da Metalúrgica Mor
(www.mor.com.br), conforme anexo na folha 1266/1268;
32.4

- ainda em 2011, com acesso no dia 11/04/2011 o
endereço eletrônico www.mor.com.br diz tratar-se apenas da Metalúrgica Mor S/A e
não de um grupo ou empresas ligadas, conforme documento anexo na fls. l269;
32.5
- a fiscalização intimou alguns dos clientes da Distribuidora a
informar valores de vendas, contatos, forma de pagamento e nas respostas houve a
Fl. 3910
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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confusão de informações entre vendas da Metalúrgica com a Distribuidora: um
desses clientes disse que seu fornecedor era a Mor Casa e Lazer e informa o
endereço eletrônico de www.mor.com.br, ambas informações são aplicadas a
Metalúrgica Mor S/A e não à Distribuidora (fls. 1270/1272); outro, listou as notas
fiscais de ambas empresas (fls. 1273/1283); um outro cliente forneceu informações
de compras da Metalurgia e não da Distribuidora, embora em nosso Termo de
Intimação o nome e CNPJ consultado, era bem claro que diziam respeito à
Distribuidora (fls. 1284/1287); um dos clientes forneceu cópia de notas fiscais e
junto vierem cópias de Comunicados de Correção de Documentos Fiscais
endereçados à Metalúrgica Mor (fls. 1288/1297) e vários responderam que o contato
via e-mail era com final @mor.com.br em nome de vários funcionários da
Metalúrgica (Aline, Érica, Ana, Lairton, Luiza, Sairá) (fls. 1298/1307);
32.6
- com os arquivos de notas fiscais entregues pela Metalúrgica
a fiscalização efetuou ama pesquisa para ver apenas as importações por produtos da
Metalúrgica (fls.1308/1318). De posse dessa listagem a fiscalização comparou com
os códigos dos produtos vendidos pela Distribuidora (fls.1319/1338). Como
resultados foram encontrados dezesseis produtos que foram vendidos pela
Distribuidora e não foram encontrados nas importações da Metalúrgica (fls.
1339/1340). Logo, a Distribuidora não revendeu apenas produtos importados pela
Metalúrgica e, se lembrarmos que a Metalúrgica vendeu sim eventualmente a outras
empresas alguns dos mesmos produtos vendidos para a Distribuidora, conforme
demonstrativo nas fls. 552/769, significa dizer que a Metalúrgica vendeu diretamente
alguns desses produtos chineses importados a clientes que não eram a Distribuidora.
Concluindo, a fiscalização afirma que a cúpula administrativa da
Metalúrgica Mor decidiu por registrar um novo CNPJ e desmembrar parte dos
custos e parte das receitas para essa pessoa jurídica, existente apenas sob o aspecto
formal. Não há qualquer sinal de novo empreendimento, mas tão somente uma cisão
contábil. Isso fica claro quando se verifica que a preocupação com aluguel de
prédio, estrutura comercial (emissão de notas-fiscais, atendimento a clientes e
fornecedores), fornecimento de energia elétrica, telefone, etc, sobreveio meses após o
início do faturamento pelo novo CNPJ. Os custos com representantes comerciais e
com logística foram contabilizados desde o início porque era mero rateio das
contratações da Metalúrgica. Isso tudo teve como intuito apenas a diminuição da
carga tributária sem qualquer intuito negocial.
Afirma que a sociedade Mor Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda.
existe apenas sob aspecto formal; fisicamente, conforme constatado, a Distribuidora
continua sendo apenas um depósito onde funcionam estoque e expedição de produtos
pela Metalúrgica. Naquele ambiente não há qualquer vestígio de ambiente
administrativo, como mesas, telefones, computadores, etc, tanto que a Fiscalização
foi recebida nas dependências da Metalúrgica em todas as diligências relacionadas à
Distribuidora.
Sob o manto de um contrato de prestação de serviços, toda a
administração comercial, ou seja, compras, vendas, contatos com fornecedores, com
clientes, com representantes comerciais, emissão de notas fiscais ou qualquer outro
Fl. 3911
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722705/2011-16

documento da Distribuidora, sempre permaneceu centralizada dentro das instalações
da Metalúrgica, sendo ela a tomadora de todas as decisões.
Por isso, a fiscalização concluiu que a sociedade Distribuidora Mor
Ltda. foi formalizada e é conduzida apenas dentro dos requisitos formais, sem a
autonomia, característica necessária para um empreendimento independente e
autônomo, e com o único intuito de diminuir os valores de vários tributos a pagar, de
forma que, para fins tributários, as sociedades Metalúrgica Mor S.A. e Mor
Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda. devem ser tratadas como uma única
empresa.
Na lavratura dos autos de infração do PIS e COFINS foram
consolidados os resultados das duas pessoas jurídicas, considerando-se os valores
apresentados pelo contribuinte (fls. 386/417),expurgando-se as operações
recíprocas.
Foram também efetuados lançamentos de IRPJ e CSLL, os quais
são tratados no processo no 11080.722706/2011-61, e de IPI, tratado no processo no
11080.722707/2011-13.
O contribuinte impugna os lançamentos (fls. 1387/1418), alegando,
em síntese, o seguinte:
1.
A fiscalização partiu de forma autista da errônea premissa de
que os produtos da Metalúrgica MOR eram comercializados pela MOR
Distribuidora. Prova disto é o Termo de Constatação de fls. 201 e seguintes do
processo administrativo onde textualmente afirma que a Distribuidora foi criada
para revender produtos fabricados pela Impugnante.
2.
Não vendeu para a distribuidora qualquer produto de seu
fabrico, mas sim, somente produtos importados da china e complementares de sua
linha de produção, a época com rejeição manifesta do mercado, em face da suposta e
sempre duvidosa qualidade dos mesmos. Estes são os verdadeiros fatos, muito
embora no Relatório fiscal seja feita referência de que 16 produtos comercializados
pela Distribuidora foram fabricados pela Metalúrgica. Portanto, a Distribuidora não
foi montada para revender produtos fabricados pela Metalúrgica.
3.
A inferência decorrente do Relatório de Ação Fiscal é de que
Metalúrgica Mor S/A (Impugnante) e Mor Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda.,
deveriam ser consideradas como única empresa, mediante desqualificação da
personalidade jurídica da empresa comercial (Distribuidora). Todavia, e
estranhamente, tanto no Relatório em apreço, como no Termo de Constatação ou
qualquer dos Autos de Infração decorrentes da ação fiscal, não há qualquer
indicação de dispositivo legal que possa amparar a pretensiosa desqualificação da
personalidade jurídica intentada pela fiscalização. A desqualificação de
personalidade jurídica é medida extrema, só autorizada pelo ordenamento jurídico
(Código Civil, art. 50) em situações especialíssimas (abuso por desvio de finalidade
ou confusão patrimonial), ainda assim, mediante deliberação do Poder Judiciário
para deslocar a responsabilidade pelo cumprimento de obrigações para sócios ou
Fl. 3912
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722705/2011-16

administradores da pessoa jurídica desqualificada. Nenhuma dessas situações foi
arrolada (e comprovada) pela fiscalização, tampouco têm pertinência com os fatos
ali narrados e conseqüências adotadas, o que talvez justifique a não indicação do
art. 50 do Código Civil como fundamento legal.
4.
No entanto, o procedimento de lançamento fiscal é ato
vinculado e regrado que exige a indicação do dispositivo legal infringido. Não basta
a simplória referência ao art. 142 do CTN que define lançamento tributário, como fez
a fiscalização, pois é necessária a indicação do dispositivo legal que coíbe a conduta
apontada como imprópria, assim como daquele que lhe atribui os pretendidos efeitos
e autoriza a medida extrema da desqualificação da pessoa jurídica.
5.
De nada adianta, igualmente, a tímida indicação dos artigos
904 e 911 do RIR/99, único embasamento legal indicado para sustentar ato abusivo
de tamanha envergadura, pois esses artigos só servem para lembrar que cabe aos
Auditores Fiscais realizar o papel da fiscalização federal, mediante exame dos livros
e documentos dos sujeitos passivos. Nada mais!
6.
Igualmente o artigo 116, parágrafo único do Código
Tributário Nacional não foi citado e tampouco poderia ter sido utilizado como
fundamentação eis é norma pendente de regulação de procedimentos por meio de lei
ordinária ainda inexistente.
7.
Nenhuma norma jurídica sustenta a desconsideração da
personalidade jurídica levada a cabo. A omissão representa evidente cerceamento à
defesa, que leva à nulidade do ato nos termos do art. 59 do Decreto n° 70.235, de
1972, sem contar que a indicação do dispositivo de lei que possa autorizar a extrema
medida é requisito essencial para validade do lançamento, como exige o art. 10 do
mesmo Decreto n° 70.235 de 1972.
8.
Portanto, está viciado o pretensioso lançamento tributário
formalizado precipitadamente, mediante imprópria desqualificação de entidade
(pessoa jurídica) regularmente constituída e no legítimo exercício de suas atividades,
ainda mais quando, além de abusivo, peca o Auto de Infração pela ausência de
qualquer fundamento legal para essa extrema medida.
9.
A
Impugnante,
que
exerce
atividade
industrial
(METALÚRGICA) por 5 décadas, dedica-se a industrialização de centenas de
artigos de utilidade doméstica, entre eles escadas, varais, cadeiras, grelhas, etc. Ao
todo são aproximadamente 350 itens que são fabricados e vendidos no mercado
interno e externo. Emprega atualmente aproximadamente 1.500 funcionários, em um
parque fabril de grande monta. O cadastro do CNPJ da Impugnante remonta a data
de 08/08/1966 (doc. 01 anexo), embora o início de suas atividades fabris tenha
ocorrido anteriormente.
10.
Com a abertura da economia brasileira e a valorização
crescente de sua moeda, o Real, seus produtos passaram a sofrer acirrada
concorrência de produtos estrangeiros, especialmente os de origem chinesa,
inicialmente conhecidos pelo baixo preço e muitas vezes pela qualidade duvidosa, o
Fl. 3913
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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que poderia gerar riscos para a tradicional fabricante nacional, daí a opção, entre
outras, de comercializar em empresa apartada.
11.
Para a defesa (e sobrevivência) da atividade econômica,
decidiu-se pela importação dos produtos chineses que, no entanto, para não serem
confundidos e não depreciarem os produtos de fabricação própria, seriam
comercializados por meio de outra pessoa jurídica (DISTRIBUIDORA).
12.
O ordenamento legal brasileiro não exige que a ampliação
para novas atividades econômicas deva, obrigatoriamente, ser executada dentro da
mesma pessoa jurídica. Pelo contrário, vigora o princípio da liberdade de
associação e da livre iniciativa que, nos termos do parágrafo único do art. 170 da
Constituição Federal "é assegurado a todos o livre exercício de atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em
lei".
13.
Dentro desse espírito de ampliação para o exercício de nova
atividade econômica, decidiu-se também propiciar que tradicionais colaboradores
da METALÚRGICA pudessem participar do novo empreendimento, na condição
agora de sócios, assumindo os riscos e eventuais benefícios do novo negócio. Isso foi
atestado pela fiscalização, e os atos societários comprovam que a grande maioria
dos sócios da Distribuidora não são acionistas da Metalúrgica, o que já demonstra
diferentes interesses no exercício de distintas atividades econômicas, mediante
específicas operações de importação de produtos chineses para colocação no
mercado, sem qualquer contaminação com os específicos produtos que continuaram
sendo fabricados pela Metalúrgica.
14.
Com essa concepção, a Distribuidora foi criada em resposta
rápida ao mercado e suas atividades foram consolidadas e estruturadas
paulatinamente. E fato notório, de conhecimento geral, que a obtenção de
credenciais para importação, crédito no país e, no exterior junto a fabricantes
estrangeiros são tarefas árduas e formalidades só alcançadas em médio e longo
prazo. Isso também foi atestado pela fiscalização, ao registrar que a Distribuidora
"foi aberta em 2005, tendo iniciado suas atividades em maio/2006" (pág. 1 do citado
Relatório), registro que também contribui para confirmar a falsa premissa, pois se o
objetivo fosse revender produtos fabricados pela Metalúrgica, poderia operar de
imediato, o que de fato não aconteceu.
15.
Mesmo que as duas empresas tivessem sócio controlador
comum, com maioria de capital, é preciso reconhecer que as entidades jurídicas
continuam sendo diferentes, com distintos quadros societários. Para perfeita
comparação é apensado (fls. 1425) o quadro de acionistas da Impugnante e de
quotistas da Distribuidora, que retratam a diversidade, eis que as alterações do
contrato social da Distribuidora fazem parte do processo administrativo (fls. 6 a 78)
e o estatuto da Impugnante de folhas 79 e seguintes do presente processo
administrativo.
16.
Portanto, existem duas pessoas jurídicas distintas, compostas
por diferentes sócios, com patrimônios individualizados, que exercem diferentes
Fl. 3914
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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atividades econômicas em distintos estabelecimentos. Nada há de ilícito e são
empresas existentes de verdade, de fato e de direito.
17.
A Distribuidora foi criada e instalada em armazéns
específicos, independentes das instalações da Metalúrgica, onde são depositados
exclusivamente os produtos que comercializa e onde é realizada toda a sua logística
de distribuição.
18.
O complexo industrial da Metalúrgica e os armazéns da
Distribuidora são distintos conforme demonstram os projetos (fls. 1427/1442),
devidamente aprovados pelo departamento de engenharia do município de Santa
Cruz do Sul - RS em datas que precedem a Fiscalização que originou o Auto aqui
impugnado.
19.
A contradição já foi apontada no início, quando atestou a
fiscalização que a "Distribuidora fica num prédio ligeiramente apartado dos
demais", cujo barracão "é alugado pela Metalúrgica para a Distribuidora", sendo
que "uma empresa tem o endereço no cadastro por uma rua, a BR 471, e a outra tem
como endereço a Av. Rudi Falk". Atestando a fiscalização que a "Distribuidora fica
num prédio apartado dos demais", não há porque negar a existência de
estabelecimento autônomo.
20.
Da análise do documento 03 (fls.1443/1450) se constata,
além da nítida separação física de ambos complexos, a previsão de cerca que foi
construída conforme fotografias, situação ratificada pela foto de satélite extraída do
Google de 13/04/2010 (fls. 1451/1454). As datas indicam que tudo isso foi retratado
anteriormente ao início da Fiscalização (25/08/2010) que deu gênese a ação fiscal
aqui rebatida.
21.
Ainda, para dar ampla visão aos Ilustrados Julgadores, que
certamente buscam a verdade material e justiça fiscal, a Impugnante anexa um breve
vídeo onde são mostradas as operações (processo 13005-721.247/2011-26)
desenvolvidas pela Distribuidora, suas instalações, desde a chegada dos produtos
que adquire até sua expedição, além de fotografias que demonstram que no período
fiscalizado aquela empresa encontrava-se em obras (fls. 1457/1484). Nota-se, entre
outros detalhes, três pontos essenciais: 1) portões independentes da Impugnante para
entrada e saída de veículos; 2) escritório administrativo da Distribuidora é
independente (o que contraria o Relatório de Ação Fiscal); 3) carga e descarga
terceirizada realizada pelos funcionários das próprias empresas de transporte.
22.
A tendenciosa Fiscalização também foi ingrata, na medida em
que registrou que o acesso ao prédio da Distribuidora lhe foi proporcionado por
uma via interna que corta o pátio da Metalúrgica, omitindo detalhes sobre a
existência de lama pela remoção de terra da via externa de acesso ao prédio da
Distribuidora, que estava passando pelo término de obras de grande proporção, pois
foram concluídos novos armazéns e pavimentação de seus acessos o que é facilmente
constatado (vídeo e fls. 1457/1484), o que, aliás, levou a derrubada da cerca
informada como inexistente. A propósito as fotografias constantes as fl.s 445 e 446
Fl. 3915
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722705/2011-16

do processo administrativo demonstram o acesso externo e independente da
Distribuidora.
23.
O conceito de estrutura enxuta foi aplicado pela
Distribuidora, onde seus quotistas sempre exerceram atividades operacionais,
juntamente com os funcionários, que foram diversos (e não apenas um como aponta
o Relatório de Ação Fiscal). A Impugnante apensa as fichas de registro de
empregados e contratos de trabalho do período 2006 a 2008 (fls. 1485/1538) da
Distribuidora.
24.
A partilha da mesma administração (contábil, financeira,
administrativa, recursos humanos, vendas, entre outras), por duas ou mais empresas
não é vedada pela lei. Não raramente ditos serviços são prestados de forma
terceirizada por escritórios de contabilidade externos. A sistemática, ademais é
comumente adotada em empresas que tenham relações societárias entre si. A
Impugnante e a Distribuidora partilharam os custos de administração e a segunda
alugou armazéns da primeira, tudo conforme contratos anexados ao processo (fls.
419 a 431).
25.
A Distribuidora para desenvolver suas atividades alugou
inicialmente um armazém da Impugnante (posteriormente, em 2008, foi construído e
locado outro). Em 2010/2011 foram construídos outros dois além de pavimentação
externa. Como de praxe em locações contemplou-se, no início das atividades,
carência de pagamento de aluguel com breves 60 dias para adequação montagem
pela Distribuidora de suas instalações (vide vídeo). Por esta razão, que não obstante
a Distribuidora ter tido operações iniciais (e precárias) em maio de 2006, só a partir
de julho daquele ano passou a pagar o aluguel. Veja-se que o faturamento da
Distribuidora entre maio e junho de 2006 foi ínfimo (fls. 1538).
26.
A Impugnante precisa também contestar outros supostos
defeitos apontados pelo Relatório de Ação Fiscal, como a ausência de pagamentos
de energia elétrica, o que se faz com uma amostragem que prova exatamente o
contrário (fls. 1539/1554). Em que pese o fato de que as atividades da Distribuidora
terem iniciado em 2006 e terem sido de pequena monta e a energia ter feito parte do
contrato de locação, a segregação de faturamento pela distribuidora da energia só
ocorreu a partir de 2007, devido demandas daquela.
27.
Note-se que a locação e os serviços administrativos e
operacionais contratados pela Distribuidora da Impugnante, enquanto irrelevantes,
absorveram o pequeno consumo de energia e da água utilizada: Em grupos
corporativos, é comum e racional a adoção de rateio de gastos compartilhados, sem
nenhuma proibição legal, cabendo a administração tributária investigar a coerência
dos critérios adotados e, diante de condutas abusivas, crivar de indedutibilidade os
gastos tidos como não necessários à manutenção da fonte produtora.
28.
Vai além a Fiscalização, ao censurar o fato de que os
empregados da Distribuidora não poderiam registrar o ponto na mesma portaria que
faziam os da Impugnante. Entre os objetivos do contrato de prestação de serviços
que a Impugnante realizada para a Distribuidora estava o "serviço de pessoal".
Fl. 3916
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Todavia, tanto o acesso destes funcionários à Distribuidora, como cargas e
descargas sempre se deram pelo seu portão de acesso individual, como demonstram
os documentos anexos (vídeo).
29.
Não se pode fechar os olhos para a realidade do mundo
atual, em que por questões de economia e segurança uma mesma portaria é
compartilhada por muitas empresas, como hoje acontece nos condomínios
empresariais. Nada obsta que ali seja instalado um único controle de acesso, comum
a todas as empresas ali localizadas. Serviços de entrega de encomendas, dos
Correios, são recepcionados pela mesma portaria, ainda que relativos a diferentes
destinatários, sem com isso desqualificar a existência de diferentes entidades.
30.
Portanto, nada há de ilegal, de impróprio, de inadequado,
pelo que o tendencioso relato contido no item denominado de "estrutura física" não
reúne condições para justificar a extremada medida de desconsideração da
personalidade jurídica da Distribuidora.
31.
Na mesma linha idealizada a partir da falsa premissa
apontada, a Fiscalização, sem apurar ou por omissão, diz que a Distribuidora "não
possui qualquer estrutura para desenvolvimento das atividades comerciais, e que o
aparato de equipamentos e pessoal é fornecido pela Metalúrgica". Na prática há
nítida desconsideração do contrato de prestação de serviços administrativos firmado
pelas partes em 01/10/2006 (fls. 429 a 431).
32.
Mais uma vez, a afirmação não é verdadeira, e os nobres
Julgadores poderão diligenciar para pessoalmente aferir a realidade dos fatos, assim
como já poderão iniciar a formação de juízo pela análise dos comprovantes de
aquisição de equipamentos pela Distribuidora (computadores e programas,
máquinas e equipamentos fls. 156 a 176), pasmem, documentos estes juntados pela
própria Fiscalização ao procedimento administrativo que serviu de suporte a este
auto de infração.
33.
As fotografias e vídeo anexos ao presente revelam a parte
interna do prédio da Distribuidora, com o seu depósito, seu mezanino, seu escritório
administrativo, instalações suficientes para adequação do seu pessoal e para a
realização de suas atividades. Ditas dependências foram visitadas pela Fiscalização
mas omitidos detalhes importantes para solução correta deste feito.
34.
A Fiscalização deduz do fato de um empregado da
Metalúrgica, que trabalha no almoxarifado, ter orientado determinados funcionários
da Distribuidora que se tratou de subordinação, evidentemente para tentar justificar
seus propósitos. No Contrato de Prestação de Serviços Administrativos firmado entre
a Impugnante e a Distribuidora, é previsto que entre os objetivos da prestação de
serviços realizados pela Impugnante em favor da Distribuidora está a realização de
serviços operacionais. Aqui se está frente aos serviços de almoxarife e especialmente
de armazenagem.
35.
O mais estranho, funcionando como técnica possivelmente
intimidatória, especialmente para operários, a Fiscalização convocou ex-
Fl. 3917
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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funcionários da Distribuidora, para unilateralmente conduzir um verdadeiro
interrogatório direcionado. Procedimento reprovável, duvidoso, eivado de lacunas e
tendencioso, pelo que imprestável no regrado campo das provas.
36.
No entanto, nem dessa forma conseguiu a Fiscalização coroar
seu intento. O funcionário da Impugnante apontado como "chefe" dos interrogados,
Sr. Jeferson Jung, foi admitido em 02/02/2004 para a função de trainee, e declara
(fls. 1738/1743) que exerce suas atividades na Metalúrgica Mor, atualmente como
responsável pelo almoxarifado, tendo indicado à administração e aos prepostos da
Distribuidora, em atenção à política de pós-vendas utilizada por sua empregadora
com todos atacadistas e varejistas, sugestões para o correto armazenamento dos
produtos que a mesma adquiria, em visitas ocasionais que fazia para a mesma.
37.
A Fiscalização aponta que o que era vendido para a
Distribuidora pela Impugnante, ou seja, os produtos que importava, não eram
vendidos diretamente para terceiros em uma espécie de "monopólio" (estranho que
no item 6 do Relatório de Ação Fiscal [página 8 item 6] diz exatamente o contrário).
Senhores Julgadores, essa política não fere qualquer norma - se é que tivesse
ocorrido efetivamente -, especialmente aquelas de direito econômico (concorrencial),
conquanto que o ordenamento não proíbe que uma atividade de Distribuição - como
tantas que hoje existem - seja exclusiva ou não.
38.
A Fiscalização aponta que as eventuais e esporádicas vendas
diretas feitas pela Impugnante (metalúrgica) para terceiros, foram feitas por preços
superiores àqueles praticados com a Distribuidora. Ora, se entendida como
distorção tributária, tem conseqüência específica prevista na legislação de cada
tributo, diferente da desconsideração da pessoa jurídica. Por outro lado, é
perfeitamente crível e lícito que se a Impugnante fizesse vendas diretas a terceiros,
teria que adicionar custos de transporte, despesas gerais de venda, aliado ao fato de
que nas vendas de pequenos volumes, os preços necessariamente teriam que ser mais
elevados. Ademais, os Senhores Julgadores bem sabem que preços praticados com
atacado ou varejo se distinguem, além disso, há o fator sazonalidade que altera a
oferta e procura.
39.
Para correta informação é preciso enfatizar que a
Distribuidora sempre teve sua própria rede de representantes comerciais que
agenciam suas vendas conforme amostragem (fls. 1744/1964), assim como seus
custos de operação e logística.
40.
Há mais uma enorme falácia no Relatório de Ação Fiscal a
ser corrigida, entre outras. Trata-se de margens de resultados auferidos pela
Impugnante e pela Distribuidora. Primeiro obter lucros não é proibido por lei e
tampouco os percentuais destes são fixados por qualquer regulamento legal.
Segundo, pinçar determinado item de uma enorme listagem, para rotular como
elevado o ganho auferido, é induzir o leitor ao erro. Terceiro, que variáveis como
sazonalidade (itens de verão), vendas para atacado ou varejo devem ser
considerados.
Fl. 3918
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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41.
O que deveria ter feito a Fiscalização e, lançado no Relatório
de Ação Fiscal, seria calcular as margens médias obtidas pela Impugnante e
Distribuidora. Isso foi feito pela Impugnante (fls. 1967/1968). O que pode ser
verificado é que a Impugnante (Metalúrgica) não transferiu seus produtos pelo preço
de custo, como tenta induzir a Fiscalização, pois praticou as operações com uma
margem de contribuição média positiva superior a 14,8% quando comercializou com
a Distribuidora os produtos por ela importados, enquanto esta realizou uma margem
variável de lucros até 40% ao revendê-los no varejo, porém assumindo todos os
custos das vendas, da logística das entregas retalhadas no segmento do varejo, riscos
inadimplência, trocas etc. Desse refino amiudado dos números constata-se nada
mais do que a razoabilidade. Comprovadamente a Metalúrgica agregou lucro
líquido resultados com a venda de produtos à Distribuidora.
42.
A superficialidade do Relatório chega a conclusão nada
razoável, mesmo que de pronto possa ser desqualificada pela metodologia da
"verificação rápida" e "aparente" (redação transcrita do Relatório), de que "alguns
itens foram vendidos em quantidade superior ao adquirido". Outra vez, se a
constatação de estoque negativo fosse verdadeira (e não é como adiante se verá),
pecou a Fiscalização por não ter adotado a consequência legalmente prevista, pois
relatou fato que a legislação tributária tipifica como prova de evidente "omissão de
receitas". É preciso dizer que não pode o agente do Fisco abandonar o que está
previsto na lei para, a seu exclusivo juízo, idealizar construção não amparada por
qualquer norma legal.
43.
No entanto, está equivocada mais uma vez a Fiscalização. Se
a verificação não tivesse sido rápida e superficial, seguramente a Fiscalização teria
constatado que, se a Distribuidora tivesse recebido ocasionalmente pedidos de mais
itens do que os constantes de seu estoque, mesmo que emitida a nota fiscal, o
embarque das mercadorias só se deu depois de adquirido os itens faltantes (fls.
1970/1977).
44.
Longe de desqualificar, o apego e elaboração de longas
planilhas para demonstrar o controle de "estoques" da Distribuidora só serviram
para fazer prova a favor da efetiva existência da atividade da empresa. Com efeito, a
conclusão da Fiscalização de existência na Distribuidora de estoques de certos itens
que ali permaneceram vários meses é indicativo da sua autonomia, e de que não
serviu a Distribuidora para simples repasse imediato e automático de produtos.
"Estoque" faz parte do conjunto de bens e direitos da pessoa jurídica, compondo o
patrimônio do estabelecimento, que são pontos qualificadores dos chamados
"elementos de empresa", configuração que contradiz a precária acusação fiscal de
"empresa de papel", ou de único empreendimento.
45.
Por outro lado, a administração de estoques de produtos
revela prática de boa governança, e especialmente aqueles com vendas sazonais, é
baseada em estimativas de vendas futuras, que podem ou não ocorrer. Aliás, isto é o
que ocorre com qualquer atividade comercial ou industrial que, diga-se, cada vez
mais buscam a técnica que costumam chamar de just in time, ou seja, o menor
estoque possível, visando reduzir os custos dos mesmos.
Fl. 3919
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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46.
Reclama a Fiscalização sobre o desrespeito dos prazos nas
operações entre as empresas do grupo, indicando que a Distribuidora ora paga com
atraso e ora antecipadamente, sem que sejam apropriados os juros ou descontos.
Mais uma vez, se o procedimento tem repercussão tributária, dispunha o Fisco de
específico instrumento legal para neutralizar a eventual distorção, seja mediante a
adição na base de cálculo da receita dos juros eventualmente desprezados pela
empresa beneficiária, seja pelo reconhecimento dos implícitos descontos que
poderiam reduzir determinados custos de aquisição. No entanto, a prática de
pagamentos antecipados, ou pagamentos com atrasos, não é fundamento para
desqualificar a entidade como pessoa jurídica.
47.
Ainda que isso seja irrelevante para o deslinde da questão, é
preciso dizer que a Impugnante e a Distribuidora sempre apuraram os resultados
destas rubricas em planilhas auxiliares, concluindo seus administradores que as
diferenças, se existentes, após a compensação eram absolutamente insignificantes
(fls. 1978/2005) e, se aplicadas, no caso sob análise gerariam uma pequena despesa
financeira para Impugnante, o que representaria uma despesa adicional para
empresa optante por tributação pelo lucro real. Se também tivessem sido analisadas
as vendas da Impugnante e Distribuidora para grandes redes, seria constado que
esta mesma ocorrência está presente em grandes negociações, portanto não são
práticas internas adotadas com o deliberado intuito de proveito tributário, como
equivocadamente tenta impingir a Fiscalização.
48.
A Fiscalização chega ao cúmulo de enxergar defeito na
conduta de pagamentos feitos pela Distribuidora à Impugnante em "valores
redondos, ou seja, sem unitários ou centavos". Não tem nada de irregular nisto. Do
valor exato remetido pela Distribuidora eram deduzidas as notas fiscais emitidas,
sempre na ordem cronológica de emissão conforme o controle anexo (fls.
2006/2269). Nesta sistemática, as notas fiscais eram baixadas total ou parcialmente,
de acordo com o valor da remessa, com a identificação dos saldos respectivos.
49.
Como visto nos dois parágrafos precedentes, a Impugnante e
a Distribuidora não feriram qualquer lei, muito menos o que a Fiscalização titulou
como "condições normais de independência e livre concorrência". Lembre-se que é
prática comum adiantamento a fornecedores.
50.
Ainda neste tópico, a Fiscalização mantém sua trajetória de
raciocínio despido de análise preocupada com razoabilidade e detalhamento, com a
máxima vênia,. Imiscui-se na "política comercial de vendas à Distribuidora, a
praticamente preços de custo, resulta em falta de capital de giro na Metalúrgica",
com avaliação equivocada desse resultado, como já demonstrado. Condena o fato de
que sócio da Distribuidora integralizou parte de lucros recebidos desta no capital da
Impugnante. Se a Fiscalização tivesse diligenciado corretamente, teria concluído que
a Impugnante auferiu considerável margem média de contribuição (fls. 1967/1969),
de aproximadamente 14,8%, como visto anteriormente, nos produtos que
comercializou com a Distribuidora. A propósito compare-se, por amostragem, a
política de vendas feitas pela Impugnante para a Distribuidora e para terceiros na
fls. 782 e seguintes do processo administrativo, exemplificativamente, onde fica claro
que onde a Impugnante vendeu para terceiros, somente adicionou seus custos de
Fl. 3920
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722705/2011-16

venda e frete - esta é a regra -, e não exceção como maliciosamente feita pelo
Relatório.
51.
Para reforçar o sobredito, a Impugnante elaborou planilha
com itens que comercializou com a Distribuidora (fls. 2270/2343) e os excelentes
resultados individuais obtidos na comercialização dos mesmos. Além disto, os
consideráveis resultados obtidos pela Impugnante e especialmente entre 2006 e 2008
(período objeto do auto de infração) demonstram sua lucratividade, aí incluída sua
operação total, conforme demonstrativo anexo e respectivos balanços (fls.
2365/2371).
52.
Importante
ressaltar
que
o
quadro
societário
da
Distribuidora é formado de pessoas de comprovado conhecimento comercial, da
mais alta qualificação e formação, o que a capacitaria em atuar no mercado com
toda força, mesmo com número reduzido de funcionários, pois o conjunto dos
mesmos está apto a exercer toda sorte de atividades comerciais que a mesma pratica,
e outras mais.
53.
Ressalte-se
também,
que
as
linhas
de
produtos
comercializados pela Distribuidora não são de interesse da Metalúrgica, apenas
transitoriamente lhes interessava analisar a possibilidade e virem a fazer parte ou
não. Em definitivo, pode-se comprovar que a Metalúrgica não foi onerada com novos
custos e novos funcionários para atender a Distribuidora, ao contrário, esta é que
teve papel importante junto ao mercado impedindo que outros concorrentes
ocupassem espaços e vendessem, entre outros, produtos similares e de interesse
estratégico da Metalúrgica, neutralizando assim, boa parte da concorrência
predatória via produtos chineses em seu nicho de negócios.
54.
Assim, de todo o exposto neste tópico, resta evidente que os
resultados auferidos pela Impugnante na comercialização de produtos com a
Distribuidora não foram a preço de custo, como equivocamente dito pela
Fiscalização. Além do mais, é livre o sócio para destinar os lucros a que tem direito
para qualquer de seus empreendimentos, sem que essa deliberação possa
caracterizar conduta deliberada para indevido proveito tributário, ou para acobertar
suposta estrutura despida dos requisitos da legalidade, como indevidamente intenta a
Fiscalização concluir.
55.
No Relatório de Ação Fiscal, também, é apontando que
demonstrativos apresentados pela Distribuidora para atendimento de Termo de
Intimação decorrente deste feito, foram firmados pelo prestador de serviços de
auditoria independente. Os documentos fiscais correspondentes a pagamento de tais
serviços não foram encontrados na contabilidade da Distribuidora, não obstante o
referido prestador de serviços sequer ter faturado pelos mesmos (o que informou ao
Fisco), eis que contratado para a referida tarefa. O fato de que a Impugnante e a
Distribuidora terem zelado para que todas as informações prestadas fossem precisas
deveria ser louvado e não distorcido.
56.
Aliás, distorção também é verificada no fato de que a
Fiscalização, que concomitantemente fiscalizou a Impugnante e Distribuidora,
Fl. 3921
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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expedindo Termos de Intimação simultâneos para ambas empresas, venha criticar
que uma das respostas, por equívoco, tenha ocorrido em papel com logotipia comum.
Fato gerador de tributos está sempre relacionado com a efetividade de operações
econômicas, sendo sujeito passivo aquele diretamente relacionado com a prática da
operação, nunca extraído da simplória avaliação do logotipo indicado no papel
utilizado como resposta de indagação.
57.
Mais uma grande contradição da Fiscalização, ao mencionar
que máquinas e equipamentos e outros bens adquiridos pela Distribuidora eram
recebidos pela Impugnante. Já se disse que a portaria comum em condomínio não
desqualifica a identidade dos diferentes usuários e, no caso, tais serviços eram
previstos com contrato de prestação de serviços entre as partes, já mencionado na
presente impugnação. Ora, se no abusivo Relatório de Ação Fiscal a Fiscalização
menciona que a Distribuidora não possuía qualquer estrutura (lembre que a
Fiscalização sequer mencionou a existência de Escritório Administrativo nas
dependências da Distribuidora, embora existente, vide fotografias e vídeo), o
Relatório Detalhado de Bens do Patrimônio preparado pela empresa (fls. 2344/2364)
mostra que, ao contrário da acusação fiscal, esta é proprietária de móveis e
utensílios, plataformas, paleteiras, sistemas de informática, computadores, entre
outros.
58.
A Fiscalização, depois de ser informada de seu equívoco –
acreditava que a Distribuidora somente vendia produtos fabricados pela Impugnante
e não apenas os IMPORTADOS da China por aquela -, passou a realizar catilinária
desprovida de qualquer razoabilidade.
59.
Primeiro, a Fiscalização entendeu que o mesmo site, a mesma
logomarca e domínio de e-mail utilizados por ambas empresas levam a considerar
que se trata de uma única empresa, o que não prospera, eis que o objetivo da
iniciativa sempre foi segregação de ambas unidades de negócios, com sócios e
propósitos distintos. Por evidente, que a Impugnante e Distribuidora não tinham e
não tem o objetivo de se esconder. O que sempre quiseram deixar evidenciado
claramente ao mercado, é que a Distribuidora sempre teve a finalidade de
comercializar produtos importados e não se evadir de qualquer responsabilidade
tributária, enquanto que a Impugnante continuou tendo como atividade principal a
industrialização.
60.
Em segundo lugar, a identificação visual da Distribuidora, em
sua sede, eletrônico.
61.
Por terceiro, é comum o mesmo site para empresas que tem
gestão compartilhada ou que formam um grupo, com objetivos de consolidar a
imagem da marca comum, sem qualquer infringência a dispositivo legal.
62.
Quarto, ao intimar empresas adquirentes de produtos da
Impugnante e da Distribuidora, para que informassem valores de venda, contato,
forma de pagamento, diz a Fiscalização ter havido confusão de informações entre
vendas de uma e outra.
Fl. 3922
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722705/2011-16

63.
Ora, a geração de controvérsia tem origem exatamente na
interpretação equivocada da Fiscalização. Para obter as informações comerciais
bastariam terem sido solicitadas cópias dos documentos fiscais para àquelas
empresas. Esqueceu-se também que as vendas eram feitas por intermédio de
representantes comerciais da Distribuidora, cuja amostragem de contratos anexa ao
presente (fls. 1744/1966) e, que o contrato de prestação de serviços mantido entre
Impugnante e Distribuidora previam o suporte administrativo comercial. Ainda, se
compulsado o processo administrativo, o leitor atento verificará nas fls. 1303 e 1305,
que os adquirentes de mercadorias da Distribuidora intimados pela Fiscalização
citam que tiveram contato para vendas com os representantes comerciais, inclusive
citando seus nomes, sem qualquer confusão entre a Impugnante e a Distribuidora. A
eventual menção a funcionários de contato na Impugnante se deu certamente pelo
fato que ditas empresas também adquirem produtos desta. Não confusão.
64.
Quinto, a identidade própria da Distribuidora pode ser vista
nos catálogos anexos (fls. 2372/2481) que não deixam qualquer dúvida sobre a sua
independência.
65.
Sexto, novamente a Fiscalização peca pelo descompromisso
com a apuração detalhada dos fatos ao atribuir que 16 itens vendidos pela
Distribuidora não foram encontrados nas importações da Impugnante. Puro engano,
conforme comprovantes anexos (fls. 2482/2644).
66.
Em reforço aqui foi dito e provado com os anexos, a
Impugnante apensa amostragem de cópias dos Livros Diários da Distribuidora dos
exercícios de 2006 a 2008 com demonstrativo de contas a pagar e a receber, Diário
Contábil, Diário de Estoque e Livro Caixa e Banco (fls. 2645/3009), provando-se a
abusiva desqualificação realizada pela douta Fiscalização, eis que passível rastrear
cada uma das movimentações postas em xeque, com clara demonstração da
realidade e segurança contábil. Da mesma forma é anexado o Razão da Impugnante
e da Distribuidora e o Razão Contábil da conta Fornecedores (fls. 3010/3046) da
Distribuidora com respectivos comprovantes de pagamento.
67.
A prudência orienta a Impugnante a relatar que seu
desempenho de resultados de 2006 a 2008 (fls. 3553/3556) e que a Distribuidora não
contribuiu para qualquer redução de margem de lucro, mas sim o contrário quando
comparada àquela planilha com outros exercícios. Sua média de produção e
consequente aumento do número de funcionários foi crescente naqueles anos e
posteriores (fls. 3557/3558), assim como o volume de recolhimentos de impostos e
contribuições a que está sujeita (fls. 3559/3563).
68.
Em conclusão, toda a acusação fiscal marcha em direção
contrária das provas colacionadas pela própria Fiscalização, de onde se extrai a
efetiva existência de duas pessoas jurídicas, com estruturas próprias, atividades
distintas, diferentes quadros
societários, exercício
autônomo e
registro
individualizado de suas respectivas operações comerciais, pelo que descabida a
inoportuna e precipitada desconsideração de uma das pessoas jurídicas sob o
falacioso argumento de único empreendimento.
Fl. 3923
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722705/2011-16

69.
Ainda que se pudessem admitir como verdadeiros os fatos
apontados pela Fiscalização, hipótese só admitida para levar adiante a
argumentação, é preciso condenar a postura eleita pelos Agentes do Fisco na medida
em que, de forma subjetiva, abandonaram a letra da lei para consumar o projeto
inicial que tinha em mira desconsiderar a pessoa jurídica, como se demonstrará.
70.
Se estavam impressionados com a possível configuração de
"interdependência" entre as duas pessoas jurídicas, situação regulada pelo art. 520
do RIPI/2002, aprovado pelo Decreto n° 4.544, de 2002, deveriam os Agentes do
Fisco examinar se eram adequadas as bases de cálculo adotadas nessas operações,
ou seja, poderia exigir diferença de IPI se não adotado o valor tributável mínimo que
corresponde ao "preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente", nos
termos do art. 136, inciso I, do RIPI/2002, vigente à época dos fatos.
71.
Se confirmado o imaginário planejamento de constituir outra
empresa (Distribuidora) para tributar seus resultados pelo lucro presumido,
mediante a deliberada conduta de concentrar a maioria dos custos e despesas na
Metalúrgica, tributada pelo lucro real, essa acusação exigiria imediata glosa dos
custos e despesas tidos pela legislação tributária como indedutíveis, porque
reconhecidos como "não necessários", impondo a aplicação da regra certa prevista
no art. 299 do RIR/99, e não a precipitada desqualificação da pessoa jurídica sem
qualquer base legal.
72.
De outra parte, se "a contabilidade da Distribuidora não tem
consistência e padronização", como acusa a Fiscalização, a conseqüência imediata
seria o arbitramento do lucro das suas atividades, por estar tipificada a específica
situação prevista no artigo 530, incisos II e VI do RIR/99, que expressamente
determina a tributação pelo lucro arbitrado quando a escrituração "contiver vícios,
erros ou deficiências que a tornem imprestável", ou "não mantiver em boa ordem e
segundo as normas contábeis recomendadas, livro Razão ou fichas utilizadas para
resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário".
73.
Se confirmada fosse a existência de estoque negativo (fls.
866) aplicar-se-ia obrigatoriamente a regra contida no artigo 286 do RIR/99, que
trata de omissão de receita por "Levantamento Quantitativo por Espécie"
quantificando-se a receita omitida pela multiplicação das diferenças de quantidade
de produtos pelos respectivos preços médios de venda parágrafo do art. 286.
74.
Inadequado o procedimento de somar resultados de empresas
para tributação em conjunto, pela sistemática do lucro real, quando apenas urna das
empresas estava tributada pelo lucro real e a outra pelo lucro presumido. O "novo
lucro real" apurado pelo Fisco não tem apoio na contabilidade que deve ser o ponto
de partida (RIR/99, art. 247).
75.
Além do mais, prevê o art. 251 do RIR/99 que: "a pessoa
jurídica sujeita a tributação com base no lucro real deve manter escrituração com
observância das leis comerciais e fiscais", e a própria fiscalização condenou a
escrituração contábil da Distribuidora ("a contabilidade da Distribuidora não tem
consistência e padronização" -vide Relatório de Ação Fiscal).
Fl. 3924
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722705/2011-16

76.
A consolidação de resultado na forma realizada pela
Fiscalização está prejudicada, pois não considerou integralmente as consequências
de que tal fato (desconsideração da pessoa jurídica) geraria despesas à Impugnante.
Como exemplo gritante, as retiradas a título de lucros aos sócios não comuns da
Impugnante e Distribuidora deveriam ser tratadas como despesas, consequentemente
reduziriam a base de cálculo do IRPJ e CSLL (vide, por exemplo, DIPJ ficha 5IA,
ano-calendário 2008).
Protesta pela realização de diligências, indicando os quesitos, caso
paire alguma dúvida sobre a existência de dois estabelecimentos autônomos e
independentes.
Alega que os autos de infração não são claros a respeito da exigência
de juros de mora sobre a multa lançada de ofício, pelo que a contesta em virtude da
absoluta ausência de embasamento legal.
Por fim, requer que sejam julgados improcedentes os autos de
infração.

Do Acórdão de Impugnação

A 1a Turma da DRJ/POA, por meio do Acórdão no 10-34.630, julgou a
Impugnação Improcedente, conforme a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL
- COFINS
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
COFINS/PIS
-
NULIDADE
DOS
AUTOS
DE
INFRAÇÃO.
CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA
Não é nulo, por cerceamento de defesa, o auto de infração cujo relatório fiscal
descreve minuciosamente todas as acusações imputadas ao sujeito passivo.
COFINS/PIS - SIMULAÇÃO
As declarações de vontade de mera aparência, reveladoras da prática de ato
simulado, uma vez afastadas, fazem emergir os atos que se buscou dissimular.
No caso dos autos, as operações do sujeito passivo com pessoa jurídica
constituída para transferir parte das operações, mas sem transferência de todos
os custos e despesas correspondentes ao novo empreendimento, devem ser
desconsideradas, recompondo-se as bases de cálculo reduzidas em decorrência
de tal prática.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFICIO. EXIGÊNCIA NÃO
FORMULADA NO AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE
PRONUNCIAMENTO PELA DRJ
Fl. 3925
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722705/2011-16

Os juros de mora incidiram unicamente sobre os tributos lançados e não tendo
o auto de infração formulado exigência de juros sobre a multa de ofício
lançada, inexiste a respeito qualquer contraditório suscetível de apreciação pela
Turma de Julgamento da DRJ.

Voto
Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, motivo
pelo qual dele conheço.
Conforme afirma o reclamante, este processo encerra exigência de crédito
tributário de PIS e de Cofins, decorrentes de acusação fiscal formalizada na exigência de IRPJ e
CSLL, processo no 11080.722706/2011-13.
Diante das mesmas causas e efeitos, a solução dada naquele processo é a mesma
que se deve dar aos lançamentos do PIS e Confins, de modo que adoto a decisão prolatada no
Acórdão 1301-002.493– 3a Câmara / 1a Turma Ordinária, Relator José Eduardo Dornelas
Souza, cujo voto condutor é reproduzido a seguir:

DA ANÁLISE DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Antes de adentrar ao mérito da questão, deve ser examinada a
preliminar a seguir alegada pela recorrente. Passo a analisá-la.

Da Preliminar

Da Nulidade por cerceamento de defesa por estar ausente qualquer
artigo de lei que tipifique a suposta infração.

Alega a recorrente falta de indicação no lançamento do artigo
infringido pelo contribuinte e correspondente cerceamento de defesa, nos termos
do inciso II, do artigo 59 do Decreto n° 70.235/72.

A decisão recorrida afastou a nulidade nos seguintes termos:
Não há o alegado cerceamento de defesa, por falta de
fundamentos legais, pois o Relatório de Ação Fiscal é bastante
claro em relação aos fatos, além de que o contribuinte, pela sua
substanciosa impugnação, demonstrou conhecer perfeitamente o
que lhe foi imputado.
Concordo com estes fundamentos adotados pela decisão
recorrida.

Fl. 3926
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722705/2011-16

O Relatório Fiscal, fls. 831/842, faz um relato do procedimento
adotado que não deixa qualquer margem de dúvidas de que está se exigindo no
presente auto de infração: IRPJ e CSLL, no valor de R$ 14.107.215,99, por
insuficiência de recolhimento, sob o entendimento de que as pessoas jurídicas
Metalúrgica MOR S/A e MOR Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda, mesmo que
formalmente sejam pessoas jurídicas distintas, atuam como sendo um único
empreendimento comercial, tendo a Metalúrgica MOR S/A o comando de todas as
operações, enquanto a MOR Distribuidora é usada apenas para receber receitas
cuja tributação é menor, já que esta tributa seus resultados com base no lucro
presumido. Assim, conclui a fiscalização que estas empresas devem ser tratadas
como uma única empresa, e, por conseqüência, lavrou autos de infração do IRPJ e
CSLL consolidando os resultados das duas pessoas jurídicas, expurgando-se as
operações recíprocas.
A defesa apresentada pelo contribuinte, por sua vez, demonstra que houve o
perfeito entendimento quanto à situação fática e à matéria tributada, não
ocorrendo qualquer prejuízo ao seu amplo direito de defesa.
Por seu turno, prescreve o art. 59 do Decreto n° 70.235/72, com a
redação dada pela Lei n° 8.748/93:
Art. 59 São nulos:
I-
os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II-
os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente
ou
com
preterição do direito de defesa;
Todos os atos praticados no presente processo foram executados por pessoa
competente e sem preterição do direito de defesa.
Assim, verifica-se que constam adequadamente descritos os fatos apurados pela
autoridade, a matéria tributável, os valores apurados e os fatos motivadores da
autuação, o que permitiu ao contribuinte conhecer todos os elementos
componentes da ação fiscal e propiciou os meios para livre e plenamente
manifestar suas razões de defesa.

Portanto afasto a preliminar de nulidade do auto de infração.

Do Mérito

Quanto ao mérito, entendo necessário consignar, desde logo, que há em nosso
ordenamento jurídico dispositivo que considera ilícito lesão a direitos de terceiros
perpetrados por meio da prática de atos que, embora formalmente legais, sejam
desprovidos de substância. É o que dispõe o artigo 187 do Código Civil, in verbis:
A r t . 1 8 7 . T a m b é m c o m e t e a t o i l í c i t o o
t i t u l a r d e u m d i r e i t o q u e , a o e x e r c ê - l o ,
e x c e d e
m a n i f e s t a m e n t e
o s
l i m i t e s
Fl. 3927
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722705/2011-16

i m p o s t o s p e l o s e u f i m e c o n ô m i c o o u
s o c i a l ,
p e l a
b o a - f é
o u
p e l o s
b o n s
c o s t u m e s .
Assim, por serem considerados ilícitos, tais atos não são oponíveis ao Fisco, por
carregarem a mácula da abusividade, caracterizada pela preponderância da forma
sobre a substância.
Ressalte-se que não estamos aqui a falar da teoria do conteúdo
sobre a forma, como bem explica Paulo de Barros Carvalho:
A prevalência do conteúdo sobre a forma é mais um dentre
muitos falsos problemas de que perturbam a compreensão do
direito positivo. Isso porque forma e conteúdo não são aspectos
separáveis a ponto de tornar-se possível preterir um em favor do
outro, são dimensões de um objeto incindível. Com propriedade, o
escritor e crítico literário José Veríssimo: "a forma é o fundo
aparecendo". E não há outro jeito de se conhecer, descer às
entranhas do significado atribuindo-lhe significação, senão pela
contato com a forma com que se apresente o signo. (Paulo de
Barros Carvalho, Derivação e Positivação no Direito Tributário I -
Entre a forma e o conteúdo na desconstituição dos negócios
jurídicos simulados. Editora Noeses, p. 12)
Existe a forma da operação apresentada pelo contribuinte, que
revela um conteúdo (existente e lícito) e a forma da operação interpretada pelo
fisco, que revela outro conteúdo, também existente e lícito.
Para que seja possível a identificação dos atos praticados pelo
contribuinte e caracterizá-los como ilícitos, é importante analisar os fatos
mencionados na decisão recorrida. Os fatos são os seguintes:
a) O sócio principal da pessoa jurídica tributada com base no lucro real constitui
uma nova pessoa jurídica (com participação de 83,75% e "tradicionais
colaboradores da Metalúrgica"no restante das quotas), para desmembrar suas
operações comerciais, relativas a produtos importados, das atividades comerciais
relacionadas à sua linha de produção, tributando na sistemática do lucro
presumido.
Esse fato foi contestado pelo contribuinte, dizendo ele que não se
trata de "desmembrar suas operações comerciais, relativas a produtos
importados", e que sempre desenvolveu atividade de fabricação de produtos
(indústria), comercializando unicamente os produtos de fabricação própria. Pontua
que ao vislumbrar (seu dirigente) oportunidade de ampliar seus negócios,
constituiu a empresa MOR DISTRIBUIDORA, para que a nova atividade relacionada
à COMERCIALIZAÇÃO dos produtos importados da China fosse a ela alocada.
Sustenta que a DISTRIBUIDORA não foi constituída para
comercializar produtos fabricados pela Recorrente (METALÚRGICA), como de fato
não comercializou, repisando que em nenhum momento o Fisco logrou comprovar
que a DISTRIBUIDORA tivesse comercializado qualquer produto fabricado pela
Recorrente.
Fl. 3928
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722705/2011-16

Ao compulsar os autos, vejo que a fiscalização confeccionou planilha (fls. 459 a
549), relatando algumas notas fiscais de vendas da Metalúrgica para a
Distribuidora, com o código CFOP 5101 (Venda de Produção do Estabelecimento),
e posteriormente anexou aos autos notas fiscais de venda (fls. 1234 a 1265),
emitidas pela Distribuidora aos seus clientes, notas estas que contêm descrição
desses mesmos produtos. Estas provas, a meu ver, comprovam que a Distribuidora
revendia produtos fabricados pela Metalúrgica, ao contrário do que sustentado
pela recorrente, não limitando-se a comercializar apenas os produtos ditos
importados.
Porém, este fato, por si só, não comprova que se trata de
simulação, pois o simples desmembramento de atividades antes exercidas por uma
das empresas não caracteriza ato ilícito. "Simular" significa disfarçar uma realidade
jurídica, encobrindo uma que é efetivamente praticada, ou que não existe. As notas
fiscais emitidas são provas de que não existiu disfarce de uma realidade, pois
referem-se a produtos de fato comercializados pela Distribuidora, não havendo
relevância jurídica o fato dos produtos comercializados serem ou não fabricados
pela recorrente.
Neste sentido, transcreve-se ementa dos
Acórdãos a seguir: Assunto: Imposto
sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007
GANHO DE CAPITAL - CISÃO PARCIAL - CONSTITUIÇÃO DE
NOVA PESSOA JURÍDICA. SIMULAÇÃO. NÃO CONFIGURADA
Nem toda ação ou omissão do contribuinte com o fito de
reduzir sua base tributável antes da ocorrência do fato gerador
pode ser enquadrada como fraudulenta, pois somente aquelas
que sejam ilícitas poderiam levar a tal conclusão.
Não se pode enquadrar como simulação a cisão realizada
para constituir uma outra sociedade, com o fim de que esta viesse
a alienar o bem recebido em integralização, pois se trata apenas
de um negócio jurídico indireto, pelo qual a nova sociedade é
constituída para surtir os efeitos que lhes são próprios e não para
dissimular outros negócios jurídicos.

(Acórdão 1302-002.062, sessão de 21/03/2017)

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa
Jurídica - IRPJ Exercício. 2002
Ementa: SIMULAÇÃO - INEXISTÊNCIA - Não é simulação a
instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o
desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas,
objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga
tributária.
Fl. 3929
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722705/2011-16

(...)
Recurso provido.
(Acórdão n° 103-23.357, sessão de 23/01/2008)

Ano-calendário: 2008
SIMULAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
Simular é ato de fingir, mascarar, esconder a realidade,
camuflar o objetivo de um negócio jurídico valendo-se de outro,
eis que o objetivo intentado seria alcançado por negócio diverso,
daí o motivo de o artigo 167 do Código Civil dispor que o negócio
jurídico simulado é nulo.

Não é simulação o desmembramento das atividades por
empresas do mesmo grupo econômico, objetivando racionalizar
as operações e diminuir a carga tributária.
Recurso de Ofício Negado.
(Acórdão n° 3302-003138, sessão de 17/03/2016).

Assunto: Contribuição para o
PIS/PASEP
Ano-calendário:
2000, 2001, 2002, 2003
PIS. REGIME MONOFÁSICO. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO.
SIMULAÇÃO
ABSOLUTA.
DESCONSIDERAÇÃO
DE
ATOS
E
NEGÓCIOS JURÍDICOS. ART. 116, P.U. DO CTN. UNIDADE
ECONÔMICA. ART. 126, III, DO CTN. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
Não se configura simulação absoluta se a pessoa jurídica
criada para exercer a atividade de revendedor atacadista
efetivamente existe e exerce tal atividade, praticando atos válidos
e eficazes que evidenciam a intenção negocial de atuar na fase de
revenda de produtos.
A alteração na estrutura de um grupo econômico,
separando em duas pessoas jurídicas diferentes as diferentes
atividades de industrialização e de distribuição, não configura
conduta abusiva nem a dissimulação prevista no art. 116, p.u.
do CTN, nem autoriza o tratamento conjunto das duas
empresas como se fosse uma só, a pretexto de configuração de
unidade econômica, não se aplicando ao caso o art. 126, III, do
CTN.
Fl. 3930
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722705/2011-16

Recurso voluntário provido. Recurso de ofício prejudicado.
(Acórdão n° 3403-002.519, sessão de 22/10/2013)
Assim, se o simples desmembramento de atividades exercidas anteriormente por
uma das empresas não caracteriza-se simulação, deve ser analisados os demais
elementos de fatos e provas constantes nos autos. É o que se passa a fazer:
b) Empresas encontram-se localizadas na mesma área geográfica e compartilham
a portaria e certas atividades administrativas.

O fato de encontrarem-se na mesma área geográfica foi contestado pela
recorrente.

De fato, as empresas não se encontram localizadas em uma
mesma área geográfica, vez que instaladas em diferentes pavilhões. Neste caso,
não há discordância de entendimento entre o fisco e a fiscalização quanto à
localização, pois ambos não dissociam do fato de que a Distribuidora e Metalúrgica
funcionam em pavilhões distintos. Na ótica do fisco, a atividade desenvolvida pela
Distribuidora é extensão operacional da Metalúrgica, ainda que se encontrem em
pavilhões distintos, enquanto no entendimento do contribuinte tratam-se de
empresas independentes e autônomas, cada qual perseguindo seu objetivo social.
Também não há divergência acerca da natureza do serviço
realizado no pavilhão que funciona a Distribuidora. Veja-se trecho da decisão
recorrida:

As evidências nesse sentido são fartas, conforme
demonstrado à saciedade pelo autuante, como a localização física
da Distribuidora junto à Metalúrgica, cujo prédio ocorre única e
exclusivamente as atividades de depósito e expedição de
mercadorias.
Entendo que as instalações da Recorrente e da Distribuidora são
independentes, em pavilhões distintos, e que os serviços que são realizados nos
armazéns da Distribuidora são próprios da sua atividade, pois, como se viu, são
realizados naquelas dependências depósito e expedição das mercadorias.
Além disso, o contribuinte comprova que cada empresa tem seus próprios
funcionários, sujeitando-se, por isso, ao recolhimento de encargos trabalhistas e
contribuições previdenciárias decorrentes de fatos geradores distintos.
De fato, a recorrente fez acostar aos autos fichas de registro de
empregados e contratos de trabalho do período de 2006 a 2008, totalizando-se 13,
entre admitidos e demitidos. A própria DRJ registra este fato, porém considerou
muito pequeno este número para uma empresa de distribuição.Em suas palavras:
"Em
relação
aos
empregados
da
Distribuidora,
o
impugnante apresentou fichas de registro de empregados e
contratos de trabalho do período de 2006 a 2008, que totalizaram
Fl. 3931
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722705/2011-16

13, entre admitidos e demitidos. ESTE NÚMERO É MUITO
PEQUENO PARA UMA EMPRESA DE DISTRIBUIÇÃO QUE TRABALHA
COM UMA INFINIDADE DE ITENS E CLIENTES. Esse fato reforça a
idéia de que os funcionário registrados na Metalúrgica é que
realmente prestavam serviços para a distribuidora."(G.N)
Ora, dizer que 13 funcionários é "número muito pequeno para uma empresa de
distribuição que trabalha com uma infinidade de itens e clientes", significa, no meu
modo de ver, reconhecer a independência da pessoa jurídica com produtos e
clientes próprios e a efetiva atividade realizada. Com referência à conclusão de
que o número de funcionários é mínimo, penso que esta conclusão encontra-se
calcada, com todo respeito, em subjetivismo, e por isso, tal conclusão não deve ser
admitida.

Ora, neste particular, se a fiscalização teve acesso a documentação fiscal e contábil
do contribuinte e não fez alguma ponderação sobre as folhas de pagamentos, e
ainda, tendo acesso às dependências físicas de ambas empresas, não fez qualquer
comentário sobre eventuais empregados de uma empresa trabalhando no espaço
físico de outra, não há como prevalecer sua tese. De fato, a fiscalização poderia ter
feito algum exame adicional sobre estes documentos e fatos, mas não o fez.

Sendo assim, não há que se falar em simulação, inclusive se
ocorrer compartilhamento de portaria e algumas atividades administrativas. Aliás,
no que se refere a estas últimas, veja-se que há prova nos autos da existência de
contrato, cujo objeto é a prestação de serviços administrativos, comerciais, de
pessoal e operacionais (fls. 429 a 431), por parte da Metalúrgica para a
Distribuidora. Considero que o valor ajustado não é vil (R$2.000,00), vez que se
refere ao período de 2006, ou seja, 11 anos atrás, e que em nenhum momento o
fisco contestou a ausência dos citados pagamentos.
Aliás, neste particular, deve ser presumido que os pagamentos de
fato ocorreram, pois nos autos constam provas de que eles foram apresentados ao
fisco, quando o recorrente foi instado a comprovar os pagamentos realizados,
noticiando que o fez através de depósito ou transferência bancária, cópia de
cheque, etc. (fl. 96, anexos IV ao XI).
Obviamente, acaso esses pagamentos não tivessem sido realizados, certamente a
fiscalização faria constar tal fato, pois ai sim, estaríamos diante de um negócio
aparente. Deste modo, como não o fez, deve prevalecer os argumentos trazidos
pelo recorrente, no sentido que realizou efetivamente o negócio jurídico
mencionado.
Por fim, me parece razoável o entendimento, seja por questões de
economia, seja por segurança, de que nada impede seja uma mesma portaria
compartilhada por diferentes empresas, de forma que seja instalado um único
controle de acesso, comum a ambas. Não é inédito, pelo contrário, bastante
comum, o fato de serviços de entrega de encomendas em condomínios, serem
recepcionados pela mesma portaria, ainda que relativos a diferentes destinatários,
sem com isso desqualificar a existência de diferentes entidades.
Fl. 3932
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722705/2011-16

Portanto, nada há de ilegal, de impróprio, de inadequado, neste
fato, e muito menos possui ele o condão de justificar a extremada medida de
desconsideração da personalidade jurídica da Distribuidora.
c) da existência de custos e despesas da Distribuidora que foram
indevidamente suportados pela Metalúrgica

A veracidade deste fato não foi contestada pela recorrente.

Assim se pronunciou a DRJ sobre o fato:
"Este é ponto mais importante da discussão, pois é sob o
fundamento de transferência de parte do faturamento da
Metalúrgica (tributada com base no lucro real), que absorve
custos, para a Distribuidora, que tem uma carga tributária menor
em razão da opção de tributação pelo lucro presumido." (G.N)
(... )
"Ao se observar a relação percentual entre o lucro antes do
imposto de renda das duas pessoas jurídicas, a questão
controvertida fica clara: efetivamente o contribuinte utiliza a
Distribuidora para reduzir a sua carga tributária, mediante
absorção de custos e despesas que não são repassadas no preço,
quando da venda da mercadoria importada para a Distribuidora."
(G.N)
Entendo que tal acusação exigiria imediata glosa dos custos e
despesas tidos pela legislação tributária como indedutíveis, porque reconhecidos
como "não necessários", impondo-se, no caso, aplicação da regra prevista no art.
299 do RIR/99, e não, como fez a fiscalização, que entendeu que tal fato implicaria
na desqualificação da pessoa jurídica. Assim, as parcelas de despesas consideradas
indevidas deveriam ser desconsideradas, recompondo-se as bases de cálculo
reduzidas em decorrência de tal prática.
Ora, a descrição dos fatos pelo relatório fiscal indica que a Recorrente deduziu
indevidamente custos e despesas da Distribuidora, e sendo tais despesas
consideradas indedutíveis, deveria proceder a necessária glosa desses valores,
porém, ao invés de assim proceder, preferiu a fiscalização ir na direção de apontar
o cometimento de simulação, sem provas, a meu ver, da existência de tal ilícito,
procedendo, assim, a desqualificação da pessoa jurídica da Distribuidora.

Trata-se de procedimento inadequado, sem que, no entanto, o novo lucro apurado
tenha apoio na contabilidade que deve ser o ponto de partida para esta apuração
(RIR/99, art. 247).
Isso porque, entre outros motivos, a consolidação de resultado na forma realizada
pela
Fiscalização
não
considerou
integralmente
as
conseqüências
da
"desconsideração da pessoa jurídica", pois tal fato deveria gerar despesas ao
Fl. 3933
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Fl. 32 do Acórdão n.o 1402-005.941 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722705/2011-16

Recorrente, como por exemplo, as retiradas a título de lucros aos sócios não
comuns, vez que estes valores deveriam ser tratados como despesas e,
conseqüentemente, reduziria-se a base de cálculo do
IRPJ e CSLL.

CONCLUSÃO

Ora, os fatos acima evidenciados revelam de forma cristalina a
inexistência e simulação, e existência substancial de ambas as empresas, vez que
elas perseguiam objetivos sociais com recursos físicos e humanos próprios,
possuíam vontades próprias, espaços físicos específicos mantidos as suas custas,
equipamentos e clientes próprios, efetuavam suas vendas, além de responderem
por seus contratos e atos, etc.
Assim, diante do exposto, voto no sentido de DAR provimento ao
recurso voluntário do contribuinte, afastando-se as exigências reclamadas nos
autos de infração aqui tratados.

Conclusão
Ante todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias

Fl. 3934
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