Tribunal: CARF
Processo: 10875.000927/96-66
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCIANO BERNART
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-18
Data de publicação: 2022-02-09

Ementa:
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 1990
ILL. COMPENSAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO DIRETO. ARTIGO 166, DO CTN. NÃO APLICAÇÃO.
Como a recorrente é uma sociedade por ações, não se sujeita ao disposto no artigo 35, da Lei no 7.713/1988, tendo em vista o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 172.058-1-SC que declarou a inconstitucionalidade da alusão feita ao termo o acionista.
No mesmo sentido, a Resolução do Senado Federal no 82/96 que suspendeu, em parte, a execução do mencionado dispositivo, naquilo em que faz menção ao referido vocábulo.
Tendo comprovadamente efetuado, às suas expensas, o recolhimento do tributo declarado inconstitucional, a recorrente é parte legítima para pleitear a repetição do indébito, via compensação com obrigações tributárias de sua responsabilidade perante a Fazenda Federal, não se lhe aplicando as disposições do artigo 166, do CTN, posto enquadrar-se o Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido (ILL) na categoria dos tributos diretos, não atingidos pelo dispositivo do Código, conforme pacificado na jurisprudência do CARF e do STJ.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 1990
RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. EXECUÇÃO ADMINISTRATIVA DE DECISÃO JUDICIAL. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS NÃO FIXADOS NA DECISÃO JUDICIAL. RECONHECIMENTO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
Diante da opção do contribuinte de repetir e de executar o indébito administrativamente, com as vantagens que o rito proporciona, como a extinção de eventuais débitos compensados sob condição resolutória (art. 74, § 2o, da Lei no 9.430, de 1996), e diante da inexistência de lei que determine qual critério de atualização deva ser adotado, deve a autoridade administrativa utilizar os critérios determinados pela Administração Tributária, no caso aqueles definidos na Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR no 8, de 1997, sendo, portanto, incabível, na execução administrativa de decisão judicial, a aplicação dos denominados expurgos inflacionários de tributos recolhidos indevidamente que não obedeça aos expressos ditames legais e aplicados para cobrança dos créditos devidos à fazenda pública.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10875.000927/96-66
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.958 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
18 de novembro de 2021
Recorrente
BORLEM S A EMPREENDIMENTOS INDUSTRIAIS
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 1990
ILL. COMPENSAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO
DIRETO. ARTIGO 166, DO CTN. NÃO APLICAÇÃO.
Como a recorrente é uma sociedade por ações, não se sujeita ao disposto no
artigo 35, da Lei no 7.713/1988, tendo em vista o decidido pelo Supremo
Tribunal Federal no RE no 172.058-1-SC que declarou a inconstitucionalidade
da alusão feita ao termo “o acionista”.
No mesmo sentido, a Resolução do Senado Federal no 82/96 que suspendeu,
em parte, a execução do mencionado dispositivo, naquilo em que faz menção
ao referido vocábulo.
Tendo comprovadamente efetuado, às suas expensas, o recolhimento do tributo
declarado inconstitucional, a recorrente é parte legítima para pleitear a
repetição do indébito, via compensação com obrigações tributárias de sua
responsabilidade perante a Fazenda Federal, não se lhe aplicando as
disposições do artigo 166, do CTN, posto enquadrar-se o Imposto de Renda
Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido (ILL) na categoria dos “tributos
diretos”, não atingidos pelo dispositivo do Código, conforme pacificado na
jurisprudência do CARF e do STJ.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 1990
RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. EXECUÇÃO ADMINISTRATIVA
DE DECISÃO JUDICIAL. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS NÃO
FIXADOS NA DECISÃO JUDICIAL. RECONHECIMENTO NA
ESFERA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
Diante da opção do contribuinte de repetir e de executar o indébito
administrativamente, com as vantagens que o rito proporciona, como a
extinção de eventuais débitos compensados sob condição resolutória (art. 74, §
2o, da Lei no 9.430, de 1996), e diante da inexistência de lei que determine qual
critério de atualização deva ser adotado, deve a autoridade administrativa
utilizar os critérios determinados pela Administração Tributária, no caso
aqueles definidos na Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR no 8,
de 1997, sendo, portanto, incabível, na execução administrativa de decisão
judicial, a aplicação dos denominados expurgos inflacionários de tributos
recolhidos indevidamente que não obedeça aos expressos ditames legais e
aplicados para cobrança dos créditos devidos à fazenda pública.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10875.000927/96-66
Fl. 559
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, i) por maioria de votos, dar provimento ao
recurso voluntário para reconhecer a legitimidade da recorrente para requerer a
restituição/compensação do valor remanescente do ILL recolhido e aqui em discussão,
correspondendo a 6,88% do pedido inicial da contribuinte, vencidos o Relator e o Conselheiro
Iágaro Jung Martins que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o
Conselheiro Paulo Mateus Ciccone; ii) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso
voluntário em relação ao pedido de aplicação de expurgos inflacionários sobre o crédito
reconhecido, vencidos o Relator e os Conselheiros Junia Roberta Gouveia Sampaio, Jandir José
Dalle Lucca e José Roberto Adelino da Silva que davam provimento. Designado para redigir o
voto vencedor nesta matéria o Conselheiro Iágaro Jung Martins.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Redator Designado
(documento assinado digitalmente)
Luciano Bernart – Relator
(documento assinado digitalmente)
Iágaro Jung Martins
- Redator Designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins,
Jandir José Dalle Lucca, Jose Roberto Adelino da Silva (suplente convocado(a)), Paulo Mateus
Ciccone (Presidente).

Fl. 560
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

Relatório
1. Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 467-215 e docs. anexos) interposto em
face de Acórdão n° 14-64.020, da 6a Turma da DRJ/RPO (fls. 439-456), em sessão realizada em
30 de janeiro de 2017, por meio do qual o referido órgão julgou improcedente a Manifestação de
Inconformidade apresentada pelo Contribuinte (fl. 362-372 e docs. anexos), de forma a não
reconhecer o direito creditório em favor da Manifestante.

I.
Despacho Decisório (DD), Manifestação de Inconformidade (MI) e DRJ
2. Por economia e celeridade processual, transcreve-se o relatório do Acórdão
da DRJ de fls. 440-445.

Trata o presente processo de Pedido de Restituição, apresentado em 12 de
abril de 1996, no valor original de NCz$ 11.868.314,26, referente a recolhimentos que a
interessada alega ter sido indevidos, efetuados a título do extinto Imposto sobre o Lucro
Líquido – ILL, na data de 15/02/1990, relativo ao período-base de 1989.
2. Transcreve-se em parte a petição inicial, apresentada pela interessada:
“A requerente, nos períodos discriminados na declaração anexa, recolheu
indevidamente, a título de Imposto sobre o Lucro Líquido (ILL), os valores
ali identificados, conforme comprova a inclusa cópia da guia DARF
respectiva.
O recolhimento indevido já foi reconhecido em definitivo pelo Poder
Judiciário, por meio de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal,
em Seção Plenária, nos autos do RE n.o 172.058-1/SC, que declarou
inconstitucional a tributação com base no art. 35 da Lei n.o 7.713/88, em se
tratando de pessoas jurídicas como a requerente.
Portanto, impõe-se o reconhecimento de que a requerente é credora das
importâncias contidas nos anexos, acima referidas, o que a habilita a
pleitear a sua restituição.
II.
Sucede, no entanto, que à requerente interessa a utilização dos créditos que
possui mediante compensação de seu montante com os valores devidos a
título de Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), como lhe assegura
o artigo 66, da lei no 8.383/91.
(...)
Aguarda, assim, nos termos em que assegurado pela Lei 8.383/91, que se
aceite a plenitude da correção monetária, de modo a garantir a
recomposição integral do valor da moeda corroído pela inflação, do mesmo
modo que a requerente teria assegurado se tivesse utilizado a via, opcional,
de repetição, vale dizer, IPC do IBGE até fevereiro de 1991 e INPC do IBGE
a partir de então, até a criação da UFIR. Caso assim não fosse, estaria
configurada exação com efeito de confisco, (...), como de resto já assentou a
jurisprudência.”
Fl. 561
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

3. A seguir, o Despacho Decisório formalizado pela Delegacia da Receita
Federal do Brasil em Santo André, que reconheceu parcialmente o direito creditório
pretendido:
“RELATÓRIO
Trata o presente processo de pedido de restituição no valor original de NCz$
11.868.314,26 (...), relativo a recolhimento que o interessado alega ter sido
indevido a título de Imposto sobre o Lucro Líquido – ILL, sob o fundamento de
que a norma contida no artigo 35, da Lei n.o 7.713/1988 foi declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal – STF, e teve sua aplicação
suspensa pelo Senado Federal, mediante a Resolução no 82/1996.
FUNDAMENTAÇÃO
Inicialmente, o processo supra foi indeferido pelo Serviço de Orientação e
Análise Tributária da Delegacia da Receita Federal em Guarulhos, sem exame do
mérito do pedido (...), com fulcro no Ato Declaratório SRF no 96/1999, ou seja, o
prazo decadencial para o contribuinte pleitear a restituição ou compensação de
tributo pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese
de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, extingue-se após o transcurso do
prazo de 5 anos contados da data da extinção do crédito tributário.
Inconformada com a decisão, o interessado ingressou com manifestação de
inconformidade junto à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em
Campinas, que ratificou a decisão prolatada pelo Seort da Delegacia da Receita
Federal em Guarulhos (fl. 57/65).
Interpôs Recurso Voluntário junto ao Conselho de Contribuintes que
concluiu que o prazo para apresentação de requerimento para restituição dos
valores indevidamente recolhidos a título de imposto sobre a renda retido na fonte
sobre o lucro líquido conta-se a partir da publicação da Resolução do Senado
federal no 82/96, em 19 de novembro de 1.996 (fl 98/113).
Afastada a decadência, foi determinando o retorno do processo à origem para
apreciação do mérito. A empresa foi incorporada pela Maxion Wheels do Brasil
Ltda. (...), em 01.10.2012, empresa sob jurisdição da delegacia da Receita Federal
do Brasil em Santo André-SP.
O caput do artigo 35 da Lei 7.713/88 assim dispõe:
“Art. 35. O sócio-quotista, o acionista ou titular da empresa individual
ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à alíquota de oito por cento,
calculado com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data
do encerramento do período-base.”
O Supremo Tribunal Federal – STF, via controle difuso, em diversas ações
impetradas por contribuintes, declarou a inconstitucionalidade da expressão
“acionista” (S/A) constante do caput do artigo 35 supracitado.
Posteriormente, o Senado Federal, através da Resolução no 82, de
18/11/1996, conferiu efeito erga omnes à declaração de inconstitucionalidade
proferida pelo Supremo Tribunal Federal, ao suspender a execução do artigo 35,
da lei no 7.713, de 22/12/1988, no que diz respeito à expressão “o acionista”.
Dando cumprimento à resolução senatoria, a Secretaria da Receita Federal
baixou a Instrução Normativa SRF no 63/97, com a seguinte redação:
INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N° 63, DE 24 de julho de 1997
Determina a dispensa da constituição de créditos da Fazenda Nacional e o
cancelamento do lançamento nos casos que especifica.
Fl. 562
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições, e em
vista do que ficou decidido pela Resolução do Senado No 82, de 18 de
novembro de 1996, e com base no que dispõe o Decreto No 2.194, de 7 de
abril de 1997, resolve:
Art. 1° Fica vedada a constituição de créditos da Fazenda Nacional,
relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, de que
trata o art. 35 da Lei No 7.713, de 22 de dezembro de 1988, em relação às
sociedades por ações.
Parágrafo único. O disposto neste artigo se aplica às demais sociedades nos
casos em que o contrato social, na data do encerramento do período-base de
apuração, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao
sócio cotista, do lucro líquido apurado.
(...)
Por seu turno, o artigo 36, da mesma Lei, preceitua:
Art. 36. Os lucros que forem distribuídos na forma do artigo anterior,
quando distribuídos, não estarão sujeitos à incidência do imposto de renda
na fonte.
Parágrafo único. Incide, entretanto, o imposto de renda na fonte:
a) em relação aos lucros que não tenham sido tributados na forma do artigo
anterior;
b) no caso de pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de lucros,
quando o beneficiário foi residente ou domiciliado no exterior.
O referido artigo deixa claro que o imposto incidia independentemente da
distribuição de lucros, bastaria o interessado comprovar que não pagou dividendos
correspondente ao ano-calendário em questão para provar que assumiu o ônus do
imposto. Compulsando a cópia da Ata da Assembléia Geral Ordinária e
Extraordinária realizada no dia 26 de abril de 1990 (fl. 319), está registrado que
“Quanto ao lucro líquido do exercício, deduzidas as parcelas de NCz$
3.650.163,36 (...), para a constituição da Reserva legal, NCz$ 5.022.813,60 (...),
para dividendos, já distribuídos conforme deliberação do Conselho de
Administração em sua 106 (Reunião no dia 14 de fevereiro de 1980 e NCz$
5.977.923,00 (...), que se refere ao Imposto de Renda calculado na forma da
Instrução Normativa no 139/89, previsto na Lei n.o 7.713/88 e ao Imposto
Adicional Estadual, resultou o saldo de NCz$ 58.352.367,33 (...), cuja destinação
propõe esta Diretoria, seja o mesmo transferido para a conta “Reserva para
Aumento de Capital”, no grupo de “Reserva de Lucros”.
Conforme o quadro 13, da DIRPJ do ano-base de 1989 (fl. 346), o
interessado apurou um Lucro Líquido no montante de R$ 73.003.267,00 (...).
Conforme registrado na Ata, foram distribuídos dividendos no importe de R$
5.022.813,60, correspondente a um percentual de 6,88% (...) do Lucro Líquido
Apurado. Assim, proporcionalmente, o imposto que incidiu sobre os dividendos
distribuídos corresponderia a 6,88% do imposto que incidiu sobre a totalidade do
Lucro Líquido apurado.
Portanto, sobre 93,12% (...) do Lucro Líquido que foram destinados à
Reserva Legal (NCz$ 3.650.163,36) e Reserva de Lucros (R$ 58.352.367,33) não
incidiria o imposto sobre a renda retido na fonte, cujo recolhimento foi efetuado
com fulcro no artigo 35, da Lei n.o 7.713/1988, c/c o artigo 36, da mesma lei.
Sendo assim, o interessada tem direito à restituição no montante de NCz$
11.051.774,24 (11.868.314,26 – 816.540,02 (6,885 ILULI), relativo ao imposto
incidente sobre os lucros destinados à reserva legal e à Reserva de Lucros.
DECISÃO
Fl. 563
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

Ante o exposto, proponho o deferimento do pleito no montante de NCz$
11.051.774,24,
que,
com
base
na
Norma
de
Execução
Conjunta
SRF/COSIT/COSAR no 08, de 27 de junho de 1997 (fl. 348), apurou-se o
montante de R$ 548.738,71 (...)”
3. Cientificada da decisão proferida em 16 de maio de 2016, a interessada,
por seu representante legal, interpôs, em 10 de junho de 2016, manifestação de
inconformidade de fls. 362/372, expondo em sua defesa as razões de fato e de direito a
seguir sintetizadas.
3.1. Afirma que o Despacho Decisório, que deferiu parcialmente seu pleito,
desconsiderou a declaração de inconstitucionalidade total do ILL na hipótese
examinada, razão pela qual limitou o indébito a 93,12% do montante originalmente
recolhido. Além disso, deixou de computar a correção monetária plena, em evidente
desacato à jurisprudência judicial e administrativa, que lhe asseguraria a integral
recomposição do valor da moeda em situações como a presente.
3.2. Discorre sobre o cabimento do protocolo presencial da manifestação de
inconformidade. Em suas palavras:
“Resta caracterizada, portanto, a indisponibilidade de que cuida os
dispositivos indicados na IN 1.608 (Instrução Normativa RFB no 1.608, de
2016), razão pela qual pede e espera a Requerente seja o presente petitório
aceito presencialmente, por intermédio de protocolo SVA, sob pena de
indevida vedação ao exercício do direito de petição, constitucionalmente
assegurado e sujeito às penas da lei (em especial responsabilidade civil do
Estado e responsabilidade pessoal do agente atuante.)”
3.3. Alega que, sob a perspectiva da Delegacia da Receita Federal, seu pleito
de restituição deveria ser deferido apenas parcialmente, para:
“A- no que tange ao ILL, devolver somente o imposto recolhido sobre a
parcela não distribuída no ano-calendário considerado; e
B- no que se refere à correção monetária do indébito, limitá-lo aos índices
reconhecidos pela NIE 8/97 e ao período compreendido entre o recolhimento
indevido e 31/12/1995, ignorando o período que se estendeu entre essa data
e o efetivo reconhecimento do crédito a ser devolvido.”
3.4. Recorre à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal referente ao
Imposto sobre o Lucro Líquido-ILL (RE 172058, Rel. Min. Marco Aurélio, DJH 13-10-
1995). E continua:
“Portanto, de acordo com o precedente firmado, em se tratando de
sociedade limitada, como no caso, caberia o ILL e tão somente na hipótese
de o contrato social da pessoa jurídica prever a distribuição automática de
lucros ao cotista, o mesmo não sucedendo nos casos em que efetiva
distribuição dependesse de deliberação por parte dos integrantes da pessoa
jurídica.
Não por outra razão, com o advento da RSF n. 82/96 suspendendo em parte
o dispositivo com eficácia erga omnes, a então Secretaria da Receita Federal
do Brasil – SRFB, em conjunto com outros órgãos do Ministério da Fazenda,
editou a Portaria n. 63/97, assim prevendo, no que tange ao ponto:
“Art. 1o. Fica vedada a constituição de créditos da Fazenda Nacional,
relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, de que
trata o art. 35 da Lei n. 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com relação
às sociedades por ações.
Parágrafo único. O disposto neste artigo se aplica às demais sociedades
nos casos em que o contrato social, na data do período-base de
apuração, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata
ao sócio quotista, do lucro líquido apurado.”
Fl. 564
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

Logo, segundo o entendimento da própria Administração Tributária, o
direito à restituição do ILL recolhido por sociedade limitada depende de
prova de que o respectivo contrato social, “na data do período-base de
apuração, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao
sócio quotista, do lucro líquido apurado.”.
É justamente nesse aspecto que o decisum atacado discrepa do entendimento
pacífico do E. STF, na medida em que limita o direito de crédito à parcela
não distribuída do lucro líquido no período, quando a restituição deveria ser
integral, provada que está a inexistência de cláusula de distribuição
automática de lucros/dividendos, no caso vertente.[grifou-se]
5. No que se refere à atualização monetária do indébito, afirma que a Norma
de Execução Conjunta no 8, de 1997, não contempla os “expurgos inflacionários”
ocorridos nos anos de 1989 a 1996, como também não inclui a correção monetária
posterior a 01/01/1996. Em suas palavras:
“A pretensão da DRF/SEORT a quo, todavia, não pode prevalecer, estando
de há muito pacificado o entendimento, inclusive na esfera administrativa, de
que os indébitos tributários devem ser corrigidos monetariamente pelos
mesmos incides aplicados pela Administração Federal aos créditos
tributários lavrados em face do contribuinte.
É o que se verifica no Parecer PGFN/CRJ no. 2.601/2008, lavrado nos
seguintes termos:
(...)
Nesse sentido, ainda, o entendimento do E. CARF, manifestado inclusive em
julgados recentes envolvendo indébitos de ILL, verbis:
(...)
Tanto é improcedente a negativa pela atualização do crédito, que a Instrução
Normativa 1.200/12 (arts. 83 e 84), ato regulamentar de observância
obrigatória pelas autoridades fiscais, determina que, para tributos
indevidamente recolhidos até 31/12/1995, como no caso, a conversão em
reais deveria se dar mediante a aplicação de índices superiores e, mais
ainda, que, desde 01/01/1006, deveria ser aplicada SELIC sobre a
importância tratada. Veja-se:
(...)
Portanto, é fora de dúvida que deve ser reformado o decisum atacado
também no que se refere aos critérios de correção monetária a serem
aplicados ao montante em discussão.
CONCLUSÃO E PEDIDO
Por todo o exposto, pede e espera a Requerente que seja conhecida e provida
a presente manifestação de inconformidade, para o fim de se reconhecer o
direito à restituição integral do ILL indevidamente recolhido, devidamente
atualizado por incides que reflitam de modo pleno a perda do valor
aquisitivo da moeda, isto é, mediante a aplicação da Portaria n. 2.601/2008
da PGFN, na linha dos julgados acima.”

3. A DRJ julgou pela IMPROCEDÊNCIA da Impugnação, nos seguintes termos
da Ementa (fl. 439).

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Fl. 565
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

Ano-calendário: 1990
IMPOSTO RETIDO NA FONTE SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. RESTITUIÇÃO.
SOCIEDADE ANÔNIMA.
Em decorrência da suspensão, pelo Senado Federal, a execução do artigo 35, da Lei n.o
7.713, de 1988, no que diz respeito á expressão “o acionista”, é cabível a restituição dos
valores recolhidos indevidamente a título de Imposto na Fonte sobre o Lucro líquido a
quem prove haver assumido o referido encargo, ou no caso de tê-lo transferido a
terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-lo.
FATO GERADOR. EMPRESA SUCEDIDA. INCORPORAÇÃO.
Na época de ocorrência do fato gerador sobre o qual incidiu o ILL a interessada estava
constituída na forma de Sociedade Anônima. Em vista desse fato, os atos legais e
normativos editados aplicam-se ao caso concreto somente em suas disposições referidas
ao “acionista”. As disposições referidas ao sócio-cotista somente são aplicáveis às
pessoas jurídicas que estavam constituídas, à época do fato gerador do tributo, sob a
forma de Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada.
RESTITUIÇÃO. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
Não cabe revisão de cálculo relativo à restituição de indébitos tributários, quando
efetuado estritamente em consonância com os atos legais e normativos aplicáveis à
espécie.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido

4. Em suma, o Órgão julgador decidiu que o argumento de que o ILL incidiria
“somente na hipótese de o contrato da pessoa jurídica prever a distribuição automática de lucros
ao sócio cotista” não está em conformidade com a jurisprudência do STF. A argumentação da
Recorrente se baseia em tratamento tributário diferenciado para sociedade limitada do que para a
sociedade anônima, entretanto, na documentação constante nos Autos, bem como no sistema da
Receita se percebe que a Recorrente se constituía, à época dos fatos e também depois, como
sociedade anônima. A Contribuinte teria se tornado sociedade limitada apenas vinte e dois anos
depois do fato gerador e ainda por força de incorporação. O art. 144 do CTN prevê que o
lançamento se reporta à ocorrência do fato gerador. Mesmo que a Manifestante estivesse
constituída sob a forma de sociedade limitada, houve a disponibilidade jurídica e econômica, o
que justificaria a incidência do imposto e sua não restituição. Há ainda o fato de que a pessoa
jurídica se constitui como responsável, sendo aplicável o art. 166 do CTN e Súmula 546 do STF,
portanto, não há como restituir os tributos não suportados pela pessoa jurídica. Quanto ao fato de
que a decisão não contemplou os expurgos inflacionários, ela está correta, pois aplicável a partir
de 1996 a Selic. No desfecho da decisão, os julgadores de primeiro grau votaram pela
improcedência da MI, sendo que não reconheceram a existência de qualquer direito creditório.
Diferentemente do que a Autoridade fiscal havia decidido, à fl. 354.

II. Recurso Voluntário
5. Em face da decisão da DRJ, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, por
meio do qual alegou, em suma, que: a) há direito à integral restituição do ILL recolhido, nos
Fl. 566
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

termos da jurisprudência pacífica do E. STF, com correção monetária plena; b) é parte legítima
para pleitear compensação ou restituição do indébito, não devendo ser aplicada a regra do art.
166 do CTN, nos termos da jurisprudência do CARF e do STJ; c) os indébitos tributários devem
ser corrigidos pelos mesmos índices aplicados pela Administração federal aos créditos exigidos
do contribuinte, devendo os expurgos inflacionários ser inseridos na Norma de Execução
Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 8/97; d) indica o parecer PGFN/CRJ n° 2601/08 e
jurisprudência do CARF. Ao final, requer a reforma do Acórdão da DRJ, de maneira que seja
reconhecido o direito à restituição integral do ILL indevidamente recolhido, atualizado por
índices que reflitam a perda do valor aquisitivo da moeda na linha da Portaria n° 2601/08 da
PGFN e dos julgados citados.
6. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional.

III. Apensos
7. Em razão do Despacho Decisório ter reconhecido, em 2016, uma parte do
crédito pleiteado em favor da Contribuinte e não havendo a interposição de Recurso de Ofício,
aquela apresentou dois pedidos de habilitação do referido crédito. Um foi registrado sob o n°
10805.726212/2017-65 e o outro sob o n° 10875.722277/2018-99. Ambos foram apensados aos
presentes Autos, mas não demandam análise e decisão do CARF.
8. É o relatório.

Fl. 567
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

Voto Vencido
Conselheiro Luciano Bernart, Relator.

IV. Tempestividade e admissibilidade
9. Com base no art. 33 do Decreto 70.235/72 e na constatação da data de
intimação da decisão da DRJ (fl. 462 – 10/02/17), bem como do protocolo do Recurso
Voluntário (fl. 465 – 13/03/17), conclui-se que este é tempestivo.
10. Quanto à admissibilidade, analisa-se a seguir.
11. A Recorrente alega que o Acórdão da DRJ “desconsiderou a declaração de
inconstitucionalidade total do ILL pelo STF, limitando o indébito a 93,12% do montante
originalmente recolhido”, além disso, seria parte legítima para pleitear a compensação ou
restituição do indébito do montante de 6,88%, não sendo aplicada a regra do art. 166 do CTN.
12. O eventual direito ao crédito em favor da Contribuinte tem como origem e
fundamento a declaração de inconstitucionalidade pelo STF do termo “acionistas” na redação do
artigo 35 da lei 7.713/88. O termo também foi objeto de suspensão pela Resolução n° 82, de
1996 do Senado Federal.
13. Sobre a possibilidade da Recorrente requerer o valor do indébito deve haver
contextualização do tema aos fatos.
14. O DD concluiu que a Contribuinte tem como direito creditório o valor de R$
548.738,71 em seu favor. Como o valor reconhecido foi menor do que o pleiteado houve
apresentação de Manifestação de Inconformidade pela Interessada. No julgamento da MI, a DRJ
entendeu que seria o caso de aplicação do art. 166 do CTN e da Súmula 546 do STF, o que teria
como efeito que a Manifestante não tivesse legitimidade para requerer o indébito. A impressão
que se tem da decisão da DRJ, inclusive na conclusão (fl. 456), é que o DD teria sido alterado
para não conceder qualquer direito em favor da Contribuinte. Assim está a redação: 50. Em face
do exposto, VOTO no sentido de JULGAR IMPROCEDENTE a manifestação de
inconformidade, NÃO RECONHECER a existência de qualquer direito creditório.
15. Inicialmente há de se apontar que tanto o artigo 166 como a Súmula 546 não
são aplicáveis diretamente ao caso, pois tais disposições se referem a tributos em que o encargo
financeiro pode ser transferido. Em se tratando de imposto sobre a renda e sua retenção na fonte,
não se trata de transferência de encargo financeiro, mas sim de responsabilidade tributária
prevista na legislação tributária. Assim, há o beneficiário dos valores recebidos e da realização
do fato gerador, o acionista, portanto, contribuinte, e a pessoa definida pela legislação que tem a
obrigação de reter e recolher o valor, a responsável, no caso a Requerente.
16. Como visto, a DRJ teria reformado o DD em desfavor da Interessada, o que
recairia em reformatio in peius, inclusive com fundamento equivocado. De outro lado tem-se que
Fl. 568
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

se a Recorrente é responsável tributário, na qualidade de substituta, então surge a dúvida se seria
devido o direito reconhecido ou não no DD.
17. Tem-se que nenhum direito sobre esse valor deve ser reconhecido em favor
da Recorrente, suprimindo-se, portanto e inclusive, a decisão no Despacho Decisório. Tal
entendimento se fundamenta no fato de que a Recorrente não possui legitimidade ativa para
constar no polo ativo processual. Pelo fato de ser responsável tributário requer algo que não lhe
pertence. Ressalta-se mais uma vez que questionada sobre a comprovação de ter assumido o
ônus do pagamento, não o fez, nem o conseguiria, pois reteve e recolheu valor de outrem, dos
acionistas. No caso, por ser uma questão de ordem, que trata de uma das condições para o
estabelecimento da relação processual (legitimidade), entende-se que ela se sobrepõe ao fato de
que a Autoridade fiscal tenha reconhecido o direito. Até mesmo porque o reconhecimento de
direito creditório a quem não fosse seu titular, geraria benefício indevido. Abaixo se transcreve
decisões do STJ que ratificam o entendimento acima indicado, quanto à assunção do ônus.

TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - LUCRO LÍQUIDO - SOCIEDADE
ANÔNIMA - IMPOSTO RECOLHIDO ANTES DE O LUCRO SER POSTO À
DISPOSIÇÃO DO SÓCIO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - LEGITIMIDADE
DA PESSOA JURÍDICA - NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 166 DO CTN.
Se a sociedade anônima, antes de autorizada a distribuição de lucros aos
acionistas, recolheu, em atenção ao Art. 35 da Lei 7.713/88, imposto de renda
na fonte, ela está legitimada a repetir o indébito, sem necessidade da
autorização prevista no Art. 166 do CTN.
(REsp 229.579/SC, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2000, DJ 18/09/2000, p. 102) (destaque
não consta no original)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
PESSOA JURÍDICA. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DO DIREITO DE
COMPENSAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE LUCRO LÍQUIDO
DEVIDO
PELOS
ACIONISTAS.
ARTIGO
35,
DA
LEI
7.713/88.
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DECLARADA PELO STF. PROVA
PRÉ-CONSTITUÍDA DA NÃO DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS AOS
ACIONISTAS.
AUSÊNCIA. CARÊNCIA DA AÇÃO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DA
PESSOA JURÍDICA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. O artigo 35, da Lei 7.713/88, dispõe que o sócio quotista, o acionista ou titular
da empresa individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à alíquota de
oito por cento, calculado com base no lucro líquido apurado pelas pessoas
jurídicas na data do encerramento do período-base.
Fl. 569
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso
Extraordinário
172.058/SC,
declarou
parcialmente
inconstitucional
o
dispositivo legal em tela, "ao revelar como fato gerador do imposto de renda
na modalidade "desconto na fonte", relativamente aos acionistas, a simples
apuração, pela sociedade e na data do encerramento do período-base, do
lucro líquido, já que o fenômeno não implica qualquer das espécies de
disponibilidade versadas no artigo 43 do Código Tributário Nacional, isto
diante da Lei no 6.404/76" (RE 172.058/SC, Rel. Ministro Marco Aurélio,
Tribunal Pleno, julgado em 30.06.1995, DJ 13.10.1995).
3. Consectariamente, a pessoa jurídica tem legitimidade ativa ad causam para
pleitear a compensação/repetição do indébito tributário relativo ao imposto
de renda sobre o lucro líquido (artigo 35, da Lei 7.713/88), apenas quando
comprovar que este não foi distribuído aos acionistas (Precedentes do STJ:
REsp 265.642/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma,
julgado em 27.09.2005, DJ 17.10.2005; REsp 266.491/RS, Rel. Ministro
Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 19.11.2002, DJ 19.05.2003; e REsp
229.579/SC, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado
em 17.08.2000, DJ 18.09.2000).
[...]
5. In casu, a pretensão engendrada no mandado de segurança ab origine esbarra
em óbice intransponível, consubstanciado na ausência de direito líquido e certo, o
que se infere de excerto do voto-condutor do acórdão hostilizado: "... a razão de o
Excelso Supremo Tribunal Federal haver concluído, no recurso extraordinário n.
172.058-SC, pela inconstitucionalidade da alusão, no art. 35, da Lei 7.713/88, a 'o
acionista', consta do d. voto do Eminente Relator, o Exmo. Sr. Ministro MARCO
AURÉLIO, com os seguintes dizeres: '(...) impossível é dizer da aquisição de
disponibilidade jurídica pelos acionistas com a simples apuração, e na data
respectiva, do lucro líquido pelas pessoas jurídicas. O encerramento do
período-base aponta-o, mas o faz relativamente a situação que não extravasa
o campo de interesse da própria sociedade. Ocorre, é certo, uma expectativa,
mas, enquanto simples expectativa, longe fica de resultar na aquisição da
disponibilidade erigida pelo artigo 43 do Código Tributário Nacional como
fato gerador. Uma coisa é a incidência do imposto de renda sobre o citado
lucro e, portanto, a obrigação tributária da própria pessoa jurídica. Algo
diverso é a situação dos sócios, no que não passam, com a simples apuração
do lucro líquido na data do encerramento do período-base, a ter a
disponibilidade reveladora do fato gerador.
(...)" Em outros termos: o art. 35, da Lei 7.713/88 sujeitou o acionista ao
imposto de renda retido na fonte incidente sobre o fato gerador ('lucro líquido
apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base'), que
não é alcançado pelo fato gerador do imposto de renda, definido no art. 43,
do CTN, 'aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim
entendido o produto do capital, do trabalho, ou da combinação de ambos; II - de
proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não
compreendidos no inciso anterior'), porquanto a apuração do lucro líquido pelas
Fl. 570
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base não configura
aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica pelo acionista.
Tendo tal quadro presente, indago: - se tiver havido distribuição do lucro
líquido apurado pela pessoa jurídica, no caso, a impetrante-apelante, na data
do encerramento do período-base, por determinação assemblear, quem terá
suportado o ônus do indébito tributário? O acionista ou a pessoa jurídica? O
acionista, evidentemente. Ele receberá menos que o devido, mercê da
retenção na fonte do imposto de renda, a que se refere o art. 35 da Lei
7.713/88. Se não houve a distribuição do lucro líquido aos acionistas, o indébito,
sim, terá sido suportado pela pessoa jurídica. Necessário, assim, que, em qualquer
ação, cujo objeto seja a declaração de compensabilidade do ILL, do art. 35, da Lei
7.713/88, com quaisquer outros tributos, administrados pela Receita Federal, a
alegação de que não houve a distribuição do lucro apurado, nos exercícios a que
ser refere a ação; no caso dos autos, distribuição dos lucros apurados nos
períodos-base de 1991 e 1992.
Tal alegação, porém, não consta dos autos. Nem, muito menos, qualquer
documentação comprobatória do fato que daria à impetrante legitimidade - a
ausência de distribuição dos lucros líquidos apurados nos períodos-base de 1991 e
1992.
Esta é uma condição da ação mandamental - a evidência, mediante prova
documental pré-constituída, de que a assembléia geral ordinária deliberou investir
os lucros líquidos apurados nos períodos-base de 1991 e 1992. Ausência de
alegação e comprovação desse fato retira liquidez e certeza ao direito postulado.
Tais predicados não decorrem do só fato do recolhimento do indébito...
Sem alegação de que não houve distribuição dos lucros líquidos apurados nos
períodos-base de 1991 e 1992, não se pode concluir pela existência, quer da
legitimidade ativa 'ad causam', quer do interesse processual." 6. Como é de
sabença, a prova desempenha papel crucial no direito, porquanto é a linguagem
que não apenas atesta a ocorrência de um evento, mas que, primordialmente,
transmuda-o em fato jurídico, inserindo-o no mundo jurídico e comprovando a
veracidade da argumentação da parte.
7. Por conseguinte, verifica-se que, não tendo a pessoa jurídica (responsável
tributário) logrado comprovar que os lucros não foram distribuídos aos
sócios, o que representa prova da não repercussão do ônus tributário, ressoa
inequívoca a ausência de direito líquido e certo, sendo forçoso concluir pela
inadequação da via eleita, em face da impossibilidade de dilação probatória.
8. Recurso especial desprovido.
(REsp 842.390/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
20/11/2008, DJe 18/12/2008) (destaque não consta no original)

18. O CARF já se manifestou a esse respeito.

Fl. 571
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário:
1999,
2000
SALDO
NEGATIVO.
ESTIMATIVA
COMPENSADA COM CRÉDITOS DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE
LUCRO LÍQUIDO - ILL. LEGITIMIDADE DA PESSOA JURÍDICA.
POSSIBILIDADE NA HIPÓTESE DE NÃO DISTRIBUIÇÃO DO LUCRO. A
pessoa jurídica que recolheu o ILL pode ser parte legítima para pleitear o
indébito se provar não ter distribuído os lucros tributados. Afastadas as
preliminares de impossibilidade de utilização do crédito em compensação de
mesma espécie com débitos de IRPJ, bem como de prescrição, os autos devem
retornar à Unidade de Origem para que se prossiga na verificação da existência,
suficiência e disponibilidade do crédito utilizado para liquidação de estimativas
que integraram saldo negativo de IRPJ. (Acórdão no 9101-004.308, CSRF / 1a
Turma, Sessão de 6 de agosto de 2019) (destaque não consta no original)

19. Como já havia tido a distribuição dos dividendos (fl. 353) e não houve a
comprovação de assunção do ônus por parte da Requerente, entende-se que não há legitimidade
para pedir a restituição/compensação, o que resulta no não conhecimento do Recurso sobre tal
parcela, a de 6,88%.

V. Totalidade do valor
20. Em que pese haver sido proposto o não conhecimento do Recurso, por
motivos regimentais, passa-se a analisar esse tópico.
21. A Requerente pretende que seja reconhecido como indébito todo o valor do
lucro líquido, ao passo que o Despacho Decisório reconheceu apenas 6,88% da apuração total,
pois tal percentual se referia ao montante distribuído a título de dividendos (fl. 353). Não merece
acolhimento a pretensão da Requerente, pois, como se percebe da decisão que analisou a
inconstitucionalidade do art. 35 da lei 7.713/88, a expurga não se deu na totalidade do artigo,
mas tão somente à aplicação do termo “acionistas”. Tal afirmação pode ser confirmada no corpo
do texto (destacado) da Decisão do STJ, colacionada acima (REsp n° 842.390/RJ), e no extrato
da ata da decisão do STF (RE n° 172.058/SC, destaque não consta no original) que decidiu
sobre a inconstitucionalidade.

Fl. 572
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

22. Assim, de acordo com os artigos 35 e 36 da lei 7.713/88 seria aplicável a
declaração de inconstitucionalidade apenas aos valores distribuídos aos acionistas. Importante
salientar que a Autoridade fiscal deu a oportunidade à Pleiteante de comprovar se tinha ou não
efetuado o pagamento e se os valores foram ou não convertidos em dividendos, o que não foi
feito. Assim, percebe-se que o raciocínio desenvolvido no Despacho Decisório está correto.

VI. Correção e expurgos inflacionários
23. Quanto à aplicação dos expurgos inflacionários, entende-se que, tendo em
vista discussões anteriores nessa Turma, bem como decisão do STJ (RE 1.112.524/DF) sobre a
procedência, deve ser reconhecia a aplicação dos expurgos inflacionários sobre o valor
reconhecido pela DRF.

VII. Conclusão
24. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer em parte o Recurso
Voluntário, declarando a Recorrente como parte ilegítima para recorrer sobre os 6,88%. No
mérito, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL, no sentido de aplicar os expurgos
inflacionários quanto ao valor reconhecido pela DRF.
(documento assinado digitalmente)
Luciano Bernart

Fl. 573
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

Voto Vencedor
Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Redator designado
O Colegiado, por maioria de votos de seus membros, divergiu do entendimento
do I. Relator Luciano Bernart na parte em que negou provimento ao RV e não reconheceu a
legitimidade da recorrente para requerer a restituição/compensação do valor remanescente do
ILL recolhido e aqui em discussão, correspondendo a 6,88% do pedido inicial da contribuinte.
Nessa linha, embora fortemente embasado como sempre ocorre com os votos
do I. Conselheiro, com a devida vênia, faço leitura diferente dos fatos tratados neste tópico,
legitimidade da recorrente em repetir-ser de indébito por pagamento indevido do ILL, o
nominado Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido, vigente por alguns anos no
arcabouço tributário pátrio e dele depois expurgado por sua inconstitucionalidade.
Como visto em excertos do voto do Relator, “nenhum direito sobre esse valor
deve ser reconhecido em favor da Recorrente, suprimindo-se, portanto e inclusive, a decisão no
Despacho Decisório. Tal entendimento se fundamenta no fato de que a Recorrente não possui
legitimidade ativa para constar no polo ativo processual”, ou seja, a negativa se fundou na possível
ilegitimidade da contribuinte em requerer tal repetição.
Penso diferente.
Legislativamente, dispõe o artigo 35 acerca da instituição do nominado
Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido (popularmente, “ILL”), naquilo que é
pertinente:
Art. 35. O sócio quotista, o acionista ou titular da empresa
individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à alíquota de
oito por cento, calculado com base no lucro líquido apurado pelas
pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base. (Vide
RSF no 82, de 1996)
§ 1o Para efeito da incidência de que trata este artigo, o lucro
líquido do período-base apurado com observância da legislação
comercial, será ajustado pela:
a) adição do valor das provisões não dedutíveis na determinação do
lucro real, exceto a provisão para o imposto de renda;
b) adição do valor da reserva de reavaliação, baixado no curso do
período-base, que não tenha sido computado no lucro líquido;
c) exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões
adicionadas, na forma da alínea a, que tenham sido baixadas no
curso do período-base, utilizando-se a variação do BTN Fiscal.
(Redação dada pela Lei no 7.799, de 1989)
d) compensação de prejuízos contábeis apurados em balanço de
encerramento de período-base anterior, desde que tenham sido
Fl. 574
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

compensados contabilmente, ressalvado do disposto no § 2o deste
artigo.
e) exclusão do resultado positivo de avaliação de investimentos pelo
valor de patrimônio líquido; (Incluída pela Lei no 7.959, de 1989)
f) exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos
avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados
como receita; (Incluída pela Lei no 7.959, de 1989)
g) adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo
valor de patrimônio líquido. (Incluída pela Lei no 7.959, de 1989)
Pois bem, taxativamente a imposição (incidência) dar-se-ia sobre “o lucro
líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base (...) com observância
da legislação comercial (...) ajustado (...)”.
Ou seja, a tributação ocorreria: i) sempre que houvesse lucro líquido (ajustado,
conforme citado nas alíneas do § 1o); ii) independentemente de sua distribuição.
Então, passou-se a ter uma figura presuntiva de “obtenção de renda”, isto é,
mesmo que “o acionista” não recebesse um centavo ou não lhe fosse creditado qualquer
valor em conta corrente no passivo da empresa para futura distribuição, haveria incidência
do IRRF à alíquota de 8%.
Em outras palavras, só o fato de a pessoa jurídica obter lucro já era motivo da
tributação, independentemente do animus de sua distribuição (isso foi depois reparado com a
decisão do Supremo ao considerar inconstitucional parte do dispositivo).
Todavia, abstraindo esta decretação de inconstitucionalidade (para fins de
desenvolvimento do raciocínio) e firmando posição apenas na situação fática que se estampava
na entrada em vigor e vigência de tal dispositivo, o que se tinha era uma tributação sem que
houvesse um “plus” no patrimônio do beneficiário, muito ao contrário, na esmagadora maioria
das vezes não havia esse acréscimo patrimonial porque não havia distribuição do lucro, que era
levado a “Reservas” da sociedade (no PL) e no futuro incorporado ao capital social,
procedimentos sem qualquer tributação.
Em contraparte, CASO a companhia optasse por DISTRIBUIR lucros ou
dividendos, haveria tributação na fonte das pessoas físicas beneficiárias às alíquotas de 23% a
25%, dependendo de quem fizesse a distribuição e 15% se as fontes pagadoras fossem empresas
rurais; sendo beneficiária uma pessoa jurídica, a alíquota básica era de 23%, com exceções
pontuais (bases legais – Decreto-lei no 1790/1980, artigos 1o e 2o e Decreto-lei no 2065/1983,
artigo 1o, I).
Nesta hipótese (acima elencada), por haver efetiva disponibilização dos lucros
e dividendos aos beneficiários, i) a tributação na fonte era imperativa, ii) à fonte pagadora cabia
efetuar a retenção e iii) ao interessado competia dar-lhe o tratamento de antecipação do imposto
devido na sua declaração de ajuste ou, alternativamente, optar pela tributação exclusiva (pessoas
físicas) e compensá-lo com o que tivesse de reter na distribuição que fizesse a título de
dividendos, bonificações em dinheiro, lucros e outros interesses (pessoas jurídicas).
Fl. 575
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

Então, naquele contexto, precedente ao ILL, era indiscutível que o
contribuinte do tributo era o beneficiário, posto que recebia o rendimento (lucro/dividendos) JÁ
COM DESCONTO NA FONTE.
Assim, tencionasse a pessoa jurídica (fonte pagadora) repetir-se de eventual
indébito tributário por qualquer motivo (recolhimento a maior, por exemplo), necessitaria de
expressa autorização do contribuinte que arcou com o ônus da imposição tributária, consoante
disposto no artigo 166, do CTN:
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza,
transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a
quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo
transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a
recebê-la.
Em claro dizer, o beneficiário recebia (ou lhe era creditado) o valor do
lucro/dividendo, seu patrimônio aumentava e, naturalmente, na forma do art. 43, do CTN, a
tributação do Imposto de Renda, na fonte e/ou na declaração anual, era impositiva.
Sendo assim, só ele é que poderia autorizar um terceiro a pugnar pela
repetição.
Diferentemente ocorreu com a mudança trazida pelo artigo 35, da Lei no
7.713/1988 que não impunha distribuição alguma (efetiva ou mediante crédito a favor do
beneficiário) para exigir o tributo. Quer dizer, bastava a empresa obter lucro para se impor
uma tributação na fonte! E sobre valores que poderiam JAMAIS ser distribuídos!
Nesta estampa, era irrelevante a efetiva distribuição dos lucros, bastando para a
incidência do imposto a sua simples apuração pela companhia e que poderia nunca distribuí-lo,
pois dependente de uma decisão dos acionistas.
Tanto assim era que, na sequência, dispôs o artigo 36, da Lei no 7.713/1988:
Art. 36. Os lucros que forem tributados na forma do artigo
anterior, quando distribuídos, não estarão sujeitos à incidência do
imposto de renda na fonte.
Então,
i)
Os lucros (apurados pela entidade);
ii) Que fossem tributados na forma do artigo anterior (art. 35, por
simples apuração de lucro da empresa);
iii) QUANDO (e SE) DISTRIBUÍDOS;
iv) , não estariam sujeitos à incidência do imposto de renda na
fonte.
Ou seja, para a legislação que criou o ILL, não haveria tributação quando
EFETIVAMENTE o beneficiário recebesse os lucros e assim tivesse realmente um “plus” em
seu patrimônio (artigo 43, do CTN) e tudo pelo simples fato de que, antes e presuntivamente, já
sofrera uma tributação sem que lhe fosse distribuída/creditada qualquer importância.
Fl. 576
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

Então, na dicção do artigo 36, ocorrendo a efetiva distribuição não haveria o
que se tributar, posto que tributado antes e ainda que o beneficiário não houvesse recebido
valor algum, já que, consoante artigo 35, havendo lucro, automaticamente a empresa deveria
calcular 8% sobre ele e recolher como IRRF às suas expensas, posto que a ela foi imposta tal
obrigação.
Em suma, quem apurava o imposto de renda na fonte e o recolhia era a pessoa
jurídica.
Pois bem, no caso tratado, temos como fonte pagadora uma sociedade
anônima, cujos partícipes são “acionistas”, os quais, por força da decisão do Supremo, não
poderiam sofrer a imposição de fonte, justamente porque não haveria essa “disponibilidade
automática”.
Então, nesse cenário, sem nunca ter recebido qualquer valor de lucros ou
dividendos, sem nunca ter arcado ou despendido um único centavo a título de Imposto de Renda
na Fonte (totalmente assumido e recolhido pela Fonte Pagadora, às suas expensas), sem nunca
ter sofrido o ônus de um tributo que não pagou, de uma renda que não recebeu, seria
obrigatória a autorização deste acionista para que a fonte pagadora, que recolheu o imposto, às
suas expensas, intentasse uma repetição de indébito? Penso que não.
Na verdade, e já caminhando para a conclusão do pensamento e para o
desfecho do caso concreto, neste caso do ILL, não houve distribuição de lucro ou dividendo, os
beneficiários não foram contemplados com verba alguma e não arcaram com nenhum tributo, ao
revés, quem o assumiu foi integralmente a recorrente, como mostram os documentos encartados
aos autos.
A ela, por raciocínio lógico, cabe a legitimidade de buscar a repetição de tal
indébito expurgado do mundo jurídico.
A propósito e dando mais suporte a este entendimento, veja-se o disposto no
artigo 1o, da Instrução Normativa (SRF) n.o 63, de 24 de julho de 1997, que tratou da matéria
após a decisão do STF:
“Art. 1.o Fica vedada a constituição de créditos da Fazenda
Nacional, relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro
líquido, de que trata o art. 35 da Lei n.o 7.713, de 22 de dezembro de
1988, em relação às sociedades por ações.
Pois bem, se o próprio Órgão Tributário determinou ficasse “vedada a
constituição de créditos em relação às sociedades por ações a partir de 1997, em razão da decisão do
STF, óbvio que, antes disso, tal lançamento poderia ser feito (e deve tê-lo sido pela Receita
Federal), de modo que, se a fonte pagadora poderia ser autuada por não ter retido o
imposto, na mesma senda e mesmo raciocínio dele pode se repetir se o reteve, recolheu e
sua imposição foi declarada inconstitucional.
Em síntese, se era o sujeito passivo para arcar com um auto de infração pela
não retenção, igualmente é parte legítima para requerer o quanto recolheu de tributo
inconstitucional.
Fl. 577
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

Precedentes do CARF conduzem nesta linha:
LEGITIMIDADE DA SOCIEDADE ANÔNIMA
Nas sociedades anônimas, os acionistas somente adquirem
disponibilidade financeira ou jurídica em relação ao lucro da
empresa, após a deliberação de assembléia geral ordinária. Como o
imposto incide sobre os lucros apurados e não distribuídos, o ônus
econômico deste é suportado pela empresa, que, conseqüentemente,
tem legitimidade para pleitear a restituição. Recurso provido.
(Primeiro Conselho, Quarta Câmara, acórdão no 104-22.023,
Relator Conselheiro Remis Almeida Estol, julgado em 08/11/2006)
IMPOSTO
DE
RENDA
SOBRE
O
LUCRO
LÍQUIDO
RESTITUIÇÃO ARTIGO 166 DO CTN NÃO APLICAÇÃO
A regra prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional
somente se aplica aos chamados tributos indiretos. O imposto de
renda previsto no artigo 35, da Lei no 7.713, de 1988, é tributo
direto, não lhe sendo aplicável a aludida condição por ocasião da
apresentação de requerimento de restituição (Acórdão no 104-
18.984, de 18/09/2002)
ILL – RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS POR SOCIEDADE
ANÔNIMA
–
LEGITIMIDADE
PARA
PLEITEAR
A
RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – INAPLICABILIDADE DO
ARTIGO 166 DO CTN.
A empresa que recolheu indevidamente valores a título de ILL tem
legitimidade para pleitear a restituição do indébito, não se
aplicando ao caso a regra do artigo 166 do Código Tributário
Nacional (Acórdão no 106-16.587, de 07/11/2007)
IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-
calendário: 1990, 1991, 1992, 1993 ILL RESTITUIÇÃO DE
VALORES
PAGOS
POR
SOCIEDADE
ANÔNIMA.
LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DO
INDÉBITO.
A pessoa jurídica constituída sob a forma de sociedade anônima que
recolheu indevidamente valores a titulo de ILL tem legitimidade
para pleitear a restituição do indébito, não se aplicando ao caso a
regra do artigo 166 do Código Tributário Nacional, uma vez que a
incidência do imposto ocorria na apuração do lucro líquido
independentemente de distribuição dos valores aos acionistas (Ac.
no 2201-002.135).
IMPOSTO DE RENDA SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (ILL).
RESTITUIÇÃO. ARTIGO 166 DO CTN. NÃO APLICAÇÃO.
A regra prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional
somente se aplica aos chamados tributos indiretos. O imposto de
renda previsto no artigo 35, da Lei no 7.713, de 1988, é tributo
direto, não lhe sendo aplicável a aludida condição por ocasião da
apresentação de requerimento de restituição. É pacífica a
jurisprudência do CARF a respeito da legitimidade da empresa que
tenha recolhido indevidamente valores a título de ILL para pleitear
a restituição do respectivo indébito. (Ac. 2201003.509 –2a
Câmara/1a Turma Ordinária Sessão de 15 de março de 2017-
Relator – Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim)
Fl. 578
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

Deste Acórdão, vale ver o preciso voto condutor do seu I. Relator, aqui adotado
como uma das razões de decidir:
“A questão em discussão nestes autos reside em saber se a
RECORRENTE possui direito à restituição do ILL pleiteada.
Não merece prosperar o entendimento da autoridade julgadora de
primeira instância que negou o direito de restituição do ILL
pleiteada pela RECORRENTE, tendo em vista a não comprovação
da negativa de assunção do ônus do imposto e à falta da
autorização dos terceiros que porventura tenham assumido este
encargo (art. 166 do CTN).
Contudo, o artigo 166 do CTN somente se aplica aos chamados
tributos indiretos, em que há transferência do encargo financeiro.
Os tributos diretos, a exemplo do imposto de que aqui se trata
(ILL), não estão sujeitos ao comando do dispositivo enfocado.
No caso do ILL, não há a chamada transferência do encargo
financeiro a terceiros, na medida em que referido tributo incidia
sobre o lucro líquido das pessoas jurídicas apurado na data de
encerramento do período. Ou seja, nos termos do art. 35, da Lei no
7.713/88, a incidência do ILL ocorria antes mesmo da distribuição,
não havendo que se falar em incidência do ILL sobre valores
recebidos pelos sócios.
A própria RECORRENTE demonstra por meio de suas DIPJs que
não houve distribuição de lucros no período objeto do pedido de
restituição e, mesmo assim, foi recolhido o ILL relativo a cada
ano-calendário”.
No STJ, a linha é a mesma:
RECURSO ESPECIAL ALÍNEAS "A" E "C' IMPOSTO DE
RENDA – RETENÇÃO NA FONTE SOCIEDADE ANÔNIMA –
LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO OU
COMPENSAÇÃO
–
AUSÊNCIA
DE
DISPONIBILIDADE
ECONÔMICA DA RENDA AOS ACIONISTAS DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA
É
legítima
a
sociedade
anônima
para
pleitear
a
repetição/compensação do recolhimento indevido do imposto de
renda na fonte (artigo 35 da Lei n.7.713/88), uma vez que os
acionistas não tiveram disponibilidade econômica dos valores, a
depender de manifestação da assembléia geral. Não se pode invocar
o artigo 166 do CTN em amparo à pretensão fazendária. Nesse
sentido, dentre outros, o REsp 29.579/SC, relator Min. Humberto
Gomes de Barros, DJU 18.09.00. Recurso especial não conhecido.
(RESP 266.491/RS, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA
TURMA, julgado em 19.11.2002, DJ 19.05.2003 p.159)
TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA LUCRO LÍQUIDO –
SOCIEDADE ANÔNIMA IMPOSTO RECOLHIDO ANTES DE
O LUCRO SER POSTO À DISPOSIÇÃO DO SÓCIO
REPETIÇÃO DO INDÉBITO LEGITIMIDADE DA PESSOA
JURÍDICA – NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 166 DO CTN.
Fl. 579
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

Se a sociedade anônima, antes de autorizada a distribuição de
lucros aos acionistas, recolheu, em atenção ao Art. 35 da Lei
7.713/88, imposto de renda na fonte, ela está legitimada a repetir o
indébito, sem necessidade da autorização prevista no Art. 166 do
CTN. (RESP 229.579/SC, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE
BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.08.2000, DJ
18.09.2000 p. 102).
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE
RENDA.LUCRO
NÃO
DISTRIBUÍDO.
LEI
7.713/1988.
LEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM" DA EMPRESA
RECORRENTE.
I O art. 35 da Lei 7.713/1988 atribui a empresa a retenção do
tributo em analise, fato que a transforma em responsável pelo
pagamento do imposto, conforme dicção do par.único do art. 45,
combinado com o art. 121, II, ambos do CTN. Dessa forma, a
recorrente possui legitimidade para impetrar mandado de
segurança.
II Recurso especial conhecido e provido. (RESP 68.216/MG, Rel.
Ministro ADHEMAR MACIEL, SEGUNDA TURMA, julgado em
03.03.1998, DJ 23.03.1998 p. 61).
TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA LEI 7.713/88, ART. 35 –
LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA. PRECEDENTES.
A pessoa jurídica, sujeito passivo da obrigação tributaria, tem
legitimidade ativa para impugnar a cobrança do imposto a que se
refere o art. 35 da LEI 7.713/88. Recurso provido (RESP
67.409/MG, Rel. MIN. PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 02.06.1997, DJ 18.08.1997 p.37811)
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ARTIGO 35 DA LEI
NUM. 7.713/88. LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA PARA
AFASTAR A EXIGÊNCIA.
Exigindo-se da pessoa jurídica, sujeito passivo da obrigação
tributária, o pagamento do tributo, tem ela legitimidade ativa para
se insurgir contra a cobrança. (RESP101.219/PB, Rel. Ministro
HÉLIO MOSIMANN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21.10.1996,
DJ 18.11.1996 p. 44885.
PROCESSO CIVIL IMPOSTO DE RENDA RETENÇÃO NA
FONTE
–
LUCROS
ATRIBUÍDOS
AOS
SÓCIOS
LEGITIMIDADE DA PESSOA JURÍDICA PARA IMPETRAR
MANDADO DE SEGURANÇA.
A pessoa jurídica obrigada a recolher imposto de renda retido na
fonte, incidente sobre lucros atribuídos a seus sócios, tem
legitimidade para impetrar mandado de segurança impugnando a
exação. Inteligência da Lei 7.713/88 (art. 35) e do CTN (art. 121).
(RESP 79.372/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE
BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07.03.1996, DJ
20.05.1996 p.16676)
Concluindo, penso ser inteiramente coerente e consentâneo com os fatos
narrados e documentos acostados que a recorrente tinha plena legitimidade ativa para propor a
repetição do indébito, sem necessidade da autorização prévia dos acionistas, não se aplicando,
portanto, o disposto no artigo 166, do CTN.
Fl. 580
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

Por fim, apenas como registro e para que não pairem dúvidas, embora seja
matéria já pacificada na jurisprudência no sentido de que o ILL não é tributo indireto, o que
levaria à sua submissão ao mencionado artigo do Código, vale ver a decisão dada pelo STJ ao
antigo e já expurgado do mundo jurídico “Adicional de Imposto de Renda”, em tudo bastante
semelhante ao ILL e igualmente declarado “inconstitucional” pelo STF:
TRIBUTÁRIO. ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA. ART. 166, DO
CTN. REPETIÇÃO DE INDEBITO. JUROS DE MORA. CORREÇÃO
MONETÁRIA.
1- A prova de ausência da translação cogitada no art. 166 do CTN só se
relaciona com tributos que comportam a incorporação direta ao preço,
o que não e o caso do adicional de imposto de renda julgado
inconstitucional pelo colendo STF.
2- Nem todos os tributos, por sua própria natureza, comportam
transferência do respectivo encargo financeiro.
3- A identificação dos tributos que não comportam transferência do
respectivo encargo financeiro dar-se-á com base em critérios
normativos hauridos do ordenamento posto e não em razões de ciência
econômica.
4-
A transferência a que se refere o art. 166 do CTN e a transferência jurídica
do encargo financeiro por agregação a relação subjacente de natureza civil,
comercial ou semelhante, vinculando as partes (transferidor e destinatário
da transferência).
5-
A natureza do tributo é fornecida pelo seu fato gerador (aspecto
material da hipótese de incidência), portanto na Constituição Federal,
no Código Tributário e na legislação ordinária específico e que serão
encontrados os elementos necessários a caracterização do critério a ser
utilizado nessa identificação.
6. Comportam transferência:
6.1 Tributos cujo fato gerador envolve uma dualidade de sujeitos, ou seja, o fato
gerador e uma operação, e
6.2 Cujo contribuinte e pessoa que impulsiona o ciclo econômico podendo
transferir o encargo para o outro partícipe do mesmo fato gerador. (Março
Aurélio Greco, in "repetição de indébito tributário - o IOF operações de
cambio ou importação de bens", citado por Lindemberg da Mota Silveira,
pg. 77, Caderno de Pesquisas Tributarias, vol. 8, Editora Resenha
Tributária).
7- Os juros de mora, em se tratando de repetição de indébito, devem ser
calculados a partir do trânsito em julgado da decisão que reconheceu
procedente o pedido.
8- A correção monetária dos tributos deve ser feita pelo índice que melhor
reflita o fenômeno inflacionário.
Fl. 581
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

9- Recurso especial parcialmente provido apenas para se determinar a contagem
dos juros de mora a partir do trânsito em julgado do decisório.
(STJ - REsp: 118488 RS 1997/0008688-7, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO,
Data de Julgamento: 04/09/1997, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de
Publicação: DJ 06.10.1997 p. 49888)
Finalmente, lembro que a recorrente é uma sociedade por ações e o decidido
pela Suprema Corte a ela se aplica sem qualquer restrição, que somente permanece em relação às
sociedades limitadas, dependendo do que for disposto em seus contratos sociais, e aos titulares
de firmas individuais:

Precedentes da Câmara Superior do CARF, dentre outros:
IMPOSTO
SOBRE
O
LUCRO
LÍQUIDO
ILL
INCONSTITUCIONALIDADE.
A exação foi declarada inconstitucional pelo STF em relação às
sociedades anônimas porque, nesse caso, não há distribuição
automática de lucros. A mesma decisão foi adotada com relação aos
sócios de sociedades por quotas de responsabilidade limitada,
quando não estiver prevista no contrato social a distribuição
automática de lucros. (Ac. 9101-001.520, Relatoria Conselheiro
Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, unânime)
CONCLUSÃO
Diante do contexto, induvidoso ser a recorrente parte legítima para requerer o
indébito nascido por força de recolhimentos que fez de tributos indevidos, de modo que voto por
DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário nesta parte, reconhecendo sua legitimidade para
pleitear a repetição de indébito aqui tratada e relativa a recolhimentos feitos a título de Imposto
Fl. 582
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido (ILL), em valor a ser apurado quando da
execução do acórdão.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone

Fl. 583
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Iágaro Jung Martins, Redator designado,
Aplicação de Expurgos Inflacionários sobre o Crédito Reconhecido
Em que pesem as razões elencadas pelo i. Relator, prevaleceu, por voto de
qualidade, o entendimento de negar provimento ao recurso voluntário em relação ao pedido de
aplicação de expurgos inflacionários sobre o crédito reconhecido.
Entendeu o Relator que devem ser aplicados os denominados expurgos
inflacionários, com base no entendimento Superior Tribunal de Justiça (RE 1.112.524/DF).
O tema foi objeto do Parecer PGFN/CRJ n.o 2.601, aprovado pelo Ministro de
Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 08.12.2008, que em suma
autorizou a PGFN, nos termos do art.19, II, da Lei no 10.522, de 2002, a não mais contestar a
utilização dos índices de inflação expurgados pelos planos econômicos e constantes na Tabela
Única da Justiça Federal, aprovada pelo Conselho da Justiça Federal, conforme Resolução no
561, de 2007. Com base no referido parecer, foi editado o Ato Declaratório PGFN no 10, de
2008, no sentido de dispensar a apresentação de contestação em ações judiciais.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp no 1.112.254/DF, em sessão
de 01.09.2010, representativo de controvérsia, nos termos do art. 543-C do então Código de
Processo Civil (atualmente disciplinado pelo art. 1.036 do Novo Código Civil, Lei no 13.105,de
2015), assim se pronunciou sobre o tema:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO
543-C, DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA.
INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DO AUTOR DA DEMANDA.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL DE
OFÍCIO. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA.
INOCORRÊNCIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. APLICAÇÃO. PRINCÍPIO
DA ISONOMIA. TRIBUTÁRIO. ARTIGO 3o, DA LEI COMPLEMENTAR
118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO.
ARTIGO 4o, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO
RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE
DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. JULGAMENTO DO
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP
1.002.932/SP).
(...)
4. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção desta Corte (que agrega o
Manual de Cálculos da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ) enumera os
índices oficiais e os expurgos inflacionários a serem aplicados em ações de
compensação/repetição de indébito, quais sejam: (i) ORTN, de 1964 a janeiro de
1986; (ii) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de
1986; (iii) OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988, substituído por expurgo
inflacionário no mês de junho de 1987; (iv) IPC/IBGE em janeiro de 1989
(expurgo inflacionário em substituição à OTN do mês); (v) IPC/IBGE em
fevereiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à BTN do mês); (vi) BTN,
de março de 1989 a fevereiro de 1990; (vii) IPC/IBGE, de março de 1990 a fevereiro
de 1991 (expurgo inflacionário em substituição ao BTN, de março de 1990 a
janeiro de 1991, e ao INPC, de fevereiro de 1991); (viii) INPC, de março de
1991 a novembro de 1991; (ix) IPCA série especial, em dezembro de 1991; (x)
UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; e (xi) SELIC (índice não
Fl. 584
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

acumulável com qualquer outro a título de correção monetária ou de juros moratórios),
a partir de janeiro de 1996 (...)
5. Deveras, "os índices que representam a verdadeira inflação de período aplicam-se,
independentemente, do querer da Fazenda Nacional que, por liberalidade, diz não
incluir em seus créditos" (REsp 66733/DF, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira
Turma, julgado em 02.08.1995, DJ 04.09.1995).
(...)
8. Recurso especial fazendário desprovido. Acórdão submetido ao regime do
artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1.112.524 DF, Rel.
Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, Julgado em 01.09.2010, DJE 30.09.2010)
O art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria
MF no 343, de 2015, estabelece ser vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF
afastar norma legal sob fundamento de inconstitucionalidade. Transcreve-se o referido
dispositivo:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou
ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
II - que fundamente crédito tributário objeto de:
a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da
Constituição Federal;
b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei
no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de
Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação
dada pela Portaria MF no 152, de 2016)
c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos
termos dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002;
d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos
termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; e
e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar no
73, de 1993. (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016).
O precedente jurisprudencial do STJ e o Ato Declaratório PGFN no 10, de 2008
versam sobre observância de norma em sentido estrito, isto é, quando eventual decisão judicial
for proferida no sentido de condenar a União (Fazenda Nacional) à repetição de indébito.
Nessas circunstâncias, de haver decisão judicial que determine a atualização do
indébito com a utilização dos denominados expurgos inflacionários, a PGFN não irá recorrer.
No mesmo sentido, as eventuais decisões judiciais proferidas após a publicação
do REsp no 1.112.524/DF devem observar o balizador definido pelo STJ.
Como se verifica, contudo, o caso sob litígio não se amolda à hipótese do art.
62 do Anexo II do RICARF, em especial porque não se estar aqui a afastar disposição
expressa em acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade
relativo à exigência de crédito tributário.
Fl. 585
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

Conforme relatado, o contribuinte teve reconhecido administrativamente o
direito à repetição de indébito qual seja, buscou administrativamente a execução do indébito com
expurgos inflacionários aplicados quando a execução do crédito se dá perante o Poder Judiciário.
Em resumo, não há condenação judicial da União (Fazenda Nacional) para
repetição do ILL pago e, por consequência, sobre utilização de quaisquer índices de atualização
monetária.
Diante da opção do contribuinte de repetir e de executar o indébito
administrativamente, com as vantagens que o rito proporciona, como a extinção de eventuais
débitos compensados sob condição resolutória (art. 74, § 2o, da Lei no 9.430, de 1996), e diante
da inexistência de lei que determine qual critério de atualização deva ser adotado, deve a
autoridade administrativa utilizar os critérios determinados pela Administração Tributária, no
caso aqueles definidos na Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR no 8, de 1997.
Em situação análoga, a 2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais,
Acórdão no 9202-007.583, sessão de 25.02.2019, decidiu ser incabível a utilização de critérios de
atualização monetária que não estejam fixados em lei. A referida decisão restou consubstanciada
na seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF
Exercício: 1990, 1991, 1992, 1993
RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. EXECUÇÃO ADMINISTRATIVA DE DECISÃO
JUDICIAL. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS NÃO FIXADOS NA DECISÃO
JUDICIAL.
RECONHECIMENTO NA ESFERA
ADMINISTRATIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
Incabível, na execução administrativa de decisão judicial, a aplicação de correção
monetária de tributos recolhidos indevidamente que não obedeça aos expressos
ditames legais, utilizados inclusive quando da cobrança de tributos em atraso,
ausente da sentença qualquer comando no sentido de reconhecimento de expurgos
inflacionários.
(Acórdão no 9202-007.583, Redatora designada para formalizar o voto vencedor
Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, sessão de 25.02.2019)
Diante da situação fática similar (não idêntica porque o indébito naquele
processo foi reconhecido judicialmente) ao caso ora sob análise, transcreve-se excerto do voto
proferido pela i. Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo:
[...]
De plano, esclareça-se que a pretensão da Contribuinte, ao pleitear a aplicação de
ditos expurgos, ultrapassa os limites impostos ao julgamento administrativo pelo
principio da legalidade, não podendo ser acolhida por esta Câmara Superior de
Recursos Fiscais.
Com efeito, não se pode admitir, na instância administrativa, a correção monetária
de tributos recolhidos indevidamente que não obedeça aos expressos ditames legais.
O principio da legalidade impede a administração pública de reconhecer aos
particulares direitos que a lei não concedeu. Destarte, não é o CARF que determina qual
índice de correção monetária deve ou não ser aplicado, mas sim a lei, exclusivamente.
Considerando que os índices de correção monetária aplicados na restituição de
pagamento indevido são os mesmos utilizados pela Receita Federal na cobrança dos
créditos tributários em atraso, constata-se que é incabível, administrativamente, o
pleito de expurgos inflacionários, exceto se houvesse expressa previsão legal, ou se por
meio de sentença judicial própria fossem reconhecidos tais índices.
Fl. 586
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 29 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

Como se pode constatar pelos documentos acostados aos autos, trata-se de
restituição/compensação de créditos tributários reconhecidos nos autos da ação
judicial no 95.0016305-5, já transitada em julgado. Ainda com observância aos
documentos e alegações apresentados, não foi realizado judicialmente o
procedimento de execução do título judicial, optando o Contribuinte pela
compensação administrativa do crédito.
Todavia, em se tratando de procedimento administrativo em que se está dando
cumprimento a decisão judicial transitada em julgado, a atualização monetária deve ser
levada a cabo de acordo com os índices determinados na norma individual e concreta
emitida pelo Poder Judiciário (sentença), ante a prevalência desse Poder sobre o âmbito
administrativo.
E compulsando-se a decisão de e-fls. 217 a 223, não se verifica a determinação de
incidência dos chamados expurgos inflacionários sobre o Pedido de Restituição.
Em face da citada decisão judicial, se o Contribuinte pretendia a atualização de seu
crédito com índices superiores àqueles admitidos pela Receita Federal à época do
trânsito em julgado, cumpria-lhe manejar os instrumentos processuais judiciais
disponíveis para tanto. Ao manter-se inerte e permitir o trânsito em julgado da decisão
nos termos acima expostos, o Contribuinte submeteu-se a eles, portanto não lhe assiste o
direito de, por meio de recursos administrativos, reverter os efeitos de sua inércia.
Constata-se, assim, que o sujeito passivo pretende, de fato, que sejam aplicados
expurgos inflacionários além dos índices estabelecidos na Norma de Execução n° 08, de
1997, estabelecida pela Receita Federal para atualização dos créditos dos
Contribuintes. Entretanto, ressalvado comando judicial em contrário, a correção
monetária dos indébitos deve obedecer ao que dispõe a referida Norma de Execução.
Com efeito, na decisão judicial a que se deve cumprimento no presente caso, o Poder
Judiciário não determinou a aplicação dos pretendidos expurgos na correção dos
créditos a serem ressarcidos ao demandante, de sorte que não há como
reconhecê-los administrativamente. Ademais, se a Receita Federal não aplica os
referidos expurgos inflacionários na atualização de seus próprios créditos,
tampouco esses expurgos devem ser aplicados na atualização dos créditos dos
Contribuintes.
Esclareça-se que a questão levada a julgamento no REsp no 1.112.524/DF,
submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, era referente à possibilidade ou não de
inclusão dos expurgos inflacionários nos cálculos da correção monetária, quando
não expressamente postulados pelo autor da demanda judicial na fase de
conhecimento. Nesse diapasão, a tese firmada foi a seguinte:
"A correção monetária é matéria de ordem pública, integrando o pedido de
forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo juiz ou
tribunal, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hipótese em que
prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão judicial."
Destarte, é possível concluir, de forma clara, que a referida decisão apenas
permitiu ao juiz ou tribunal a concessão ex officio da aplicação dos expurgos
inflacionários, considerando que a correção monetária seria matéria de ordem pública.
Todavia, em momento algum o acórdão do STJ permite a aplicação automática
dos referidos expurgos, independentemente de decisão judicial nesse sentido,
muito menos quando da execução administrativa de decisão judicial que não
reconheceu ditos expurgos.
Irrelevante, portanto, se a correção monetária é matéria de ordem pública e se a
aplicação dos expurgos inflacionários é tema pacificado no âmbito do STJ,
estando a Procuradoria da Fazenda Nacional, inclusive, dispensada de recorrer em
processos judiciais que tratam da matéria. Nessa senda, imprescindível colacionar o
Ato Declaratório PGFN no 10, de 01/122008, que assim dispõe:
O PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da
competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19, da Lei
Fl. 587
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 30 do Acórdão n.o 1402-005.958 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10875.000927/96-66

no 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5o do Decreto no 2.346, de 10 de
outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/No 2601
/2008, desta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de
Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 8/12/2008,
DECLARA que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação de
interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista
outro fundamento relevante:
"nas ações judiciais que visem a obter declaração de que é devida, como
fator de atualização monetária de débitos judiciais, a aplicação dos índices
de inflação expurgados pelos planos econômicos governamentais constantes
na Tabela Única da Justiça Federal, aprovada pela Resolução no 561 do
Conselho da Justiça Federal, de 02 de julho de 2007."
JURISPRUDÊNCIA: AgRg no RESP 935594/SP (DJ 23.04.2008); EDcl no
REsp 773.265/SP (DJ 21.05.2008); EDcl nos EREsp 912.359/MG (DJ
27.22.2008); EREsp 912.359/MG (DJ 03.12.2007).
Com efeito, não consta que a ação judicial n° 95.0016305-5 tenha visado a
declaração de aplicação dos expurgos inflacionários, o que tampouco foi concedido de
ofício pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região, de sorte que é inadmissível o
reconhecimento dessa aplicação, na esfera administrativa, sem respaldo judicial.
Ademais, ressalta-se que o CARF não detém competência para decidir acerca da
execução das suas próprias decisões, que obviamente são administrativas.
Confira-se o RICARF, Anexo II:
"Art. 1o Compete aos órgãos julgadores do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (CARF) o julgamento de recursos de ofício e voluntários de decisão de
1a (primeira) instância, bem como os recursos de natureza especial, que versem
sobre tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).
§ 1o A competência de que trata o caput não se aplica a recurso contra ato
proferido na fase de cumprimento dos seus acórdãos." (grifei)
Ora, se o CARF não detém a competência para julgar atos de execução de suas
próprias decisões, muito menos a deteria para decidir acerca de execução de
decisão judicial, aplicando índices inflacionários que não integraram o comando
judicial. (destaques no voto original)

Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário em relação ao pedido de aplicação de expurgos inflacionários sobre o crédito
reconhecido.

(documento assinado digitalmente)
Iágaro Jung Martins

Fl. 588
DF CARF MF
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