Tribunal: CARF
Processo: 10670.000336/2009-80
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Paulo Henrique Silva Figueiredo
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-14
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2004, 2005
LANÇAMENTO FISCAL. COMPROVAÇÃO DO ILÍCITO. ELEMENTOS DE PROVA. INDISPENSABILIDADE. LUCRO ARBITRADO. ESCRITURAÇÃO IMPRESTÁVEL. AUSÊNCIA DE JUNTADA AOS AUTOS. NULIDADE DO LANÇAMENTO
É nula a exigência do crédito tributário formulada sem a juntada dos elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. No caso de se considerar a escrituração comercial do sujeito passível imprestável para a apuração do Lucro Real, é indispensável a juntada da referida escrituração, sob pena de nulidade do lançamento.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004, 2005
MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS EM IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO EM RECURSO VOLUNTÁRIO AO CARF. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO.
As matérias não propostas em sede de Impugnação não podem ser deduzidas em recurso ao CARF em razão da perda da faculdade processual de seu exercício, configurando-se a preclusão consumativa, a par de representar, se admitida, indevida supressão de instância.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10670.000336/2009-80
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.729 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
14 de setembro de 2021
Recorrente
EVERESTE TÊXTIL LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2004, 2005
LANÇAMENTO FISCAL. COMPROVAÇÃO DO ILÍCITO. ELEMENTOS
DE
PROVA.
INDISPENSABILIDADE.
LUCRO
ARBITRADO.
ESCRITURAÇÃO IMPRESTÁVEL. AUSÊNCIA DE JUNTADA AOS
AUTOS. NULIDADE DO LANÇAMENTO
É nula a exigência do crédito tributário formulada sem a juntada dos elementos
de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. No caso de se considerar a
escrituração comercial do sujeito passível imprestável para a apuração do
Lucro Real, é indispensável a juntada da referida escrituração, sob pena de
nulidade do lançamento.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004, 2005
MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS EM IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO
EM
RECURSO
VOLUNTÁRIO
AO
CARF.
IMPOSSIBILIDADE.
PRECLUSÃO.
As matérias não propostas em sede de Impugnação não podem ser deduzidas
em recurso ao CARF em razão da perda da faculdade processual de seu
exercício, configurando-se a preclusão consumativa, a par de representar, se
admitida, indevida supressão de instância.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Voluntário e, quanto à parte conhecida, por maioria de votos, em
reconhecer a nulidade do lançamento fiscal, suscitada de ofício pelo relator, e, por consequência,
dar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto do relator, vencidos os
Conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, Andréia Lucia Machado Mourão e Marcelo Lucia
Machado Mourão que votaram por rejeitar a nulidade do lançamento.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10670.000336/2009-80
Fl. 845
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.729 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10670.000336/2009-80

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Marozzi Gregório,
Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena
Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique
Silva Figueiredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário em relação ao Acórdão no 09.25-196, de 15 de
julho de 2009, proferido pela 2a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Juiz de Fora/MG (fls. 758/778), que julgou improcedente a Impugnação apresentada pelo
sujeito passivo, e cuja ementa é a seguinte:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE- SIMPLES
Ano-calendário: 2004, 2005
ARBITRAMENTO DO LUCRO. RECONSTITUIÇÃO DE ESCRITA. RECEITA
CONHECIDA.
A concessão de prazo se justifica quando há possibilidade de recomposição da
escrituração em prazo razoável. A imprestabilidade da escrituração para
apuração do lucro real não a torna inábil para o levantamento da receita auferida
pela pessoa jurídica.
LANÇAMENTOS DECORRENTES - CSLL, PIS E COFINS.
A solução dada ao litígio principal, relativo ao Imposto de Renda Pessoa
Jurídica, aplica-se, no que couber, aos lançamentos decorrentes, quando não
houver fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004, 2005
MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO.
A apresentação das declarações com valores zerados, relativas ao período de
2004 e 2005, aliada às demais irregularidades constatadas, com destaque para a
emissão de notas fiscais frias e para a não escrituração de sua movimentação
financeira, caracteriza o dolo da contribuinte em tentar impedir que o Fisco
tomasse conhecimento da ocorrência do fato gerador da obrigação principal e,
portanto, enseja a aplicação da multa qualificada (150%).
INTIMAÇÃO ENDEREÇADA AO PROCURADOR. IMPOSSIBILIDADE.
Dada a existência de determinação legal expressa em sentido contrário, o pedido
de endereçamento das intimações ao escritório do procurador deve ser
indeferido.
MPF. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Fl. 846
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.729 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10670.000336/2009-80

O MPF é mero instrumento interno de controle da administração tributária, de
sorte que sua eventual irregularidade formal não enseja a nulidade dos autos de
infração; não se cogita de nulidade processual alisei tes as hipóteses do art. 59 do
Decreto n°70.235/1972.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2004, 2005
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA.
São solidariamente responsáveis pelo crédito tributário devido pela contribuinte
as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador
da obrigação tributária principal.
Os presentes autos se referem a lançamento relativos a crédito tributário a título de
Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
(CSLL), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e Contribuição ao
Programa de Integração Social (PIS/Pasep).
Por bem resumir os fatos ocorridos até aquele momento, transcrevo o relatório da
decisão recorrida, complementando-o, ao final (a numeração de folhas se refere ao momento
anterior à digitalização dos autos):
Em 23/04/2008, a fiscalização esteve na cidade Espinosa/MG à procura da empresa em
epígrafe ou de qualquer um de seus sócios ou representante, na tentativa de dar início ao
procedimento fiscal através da correspondente ciência do Termo de Início de
Fiscalização. Chegando ao endereço da empresa informado à RFB, foi constatado que
esta não estava mais em atividade no local, havia apenas um galpão fechado. A
autoridade administrativa foi informada por moradores da redondeza que a empresa não
estava mais funcionando no local e que a pessoa que poderia dar informações sobre esta
seria o Sr. Galego, residente naquela cidade;
Em contato com o Sr. Laurindo Fagundes Neto, conhecido como Galego, este informou
não ser sócio da empresa, apesar de ter trabalhado na mesma quando esta se chamava
Algodoeira Montreal Ltda.;
Nas DIPJs e DCTFs dos anos-calendário de 2004 e 2005, ambas entregues com valores
"zerados", constava como sócio e representante da pessoa jurídica o Sr. Marcílio
Carvalho de Melo, este conhecido do Sr. Galego, porém do qual não se sabia o
endereço;
Consta nos arquivos da RFB como sócios atuais da empresa os Srs. Damião Ferreira da
Silva e Geronimo Geraldo da Silva, dos quais o Sr. Galego informou desconhecer o
endereço. Nessa oportunidade, a fiscalização já percebeu que os Srs. Damião e
Geronimo se tratavam de interpostas pessoas, que haviam emprestado seus nomes para
compor o quadro societário da empresa, dada a condição econômica e financeira dos
mesmos, os quais nunca possuíram imóveis, veículos ou qualquer outro bem de valor
econômico em seus nomes, e que apresentavam à RFB Declaração de Isento, com
endereço residencial informado no CPF em ruas do Bairro Cohab II, em Sertania/PE;
Em 02/05/2008 foi lavrado outro Termo de Início de Fiscalização em nome da empresa,
tendo como responsável o Sr. Marcílio Carvalho de Melo, o qual foi enviado pelos
correios para o endereço informado por este Sr. constante do Cadastro de Pessoas
Físicas da RFB — CPF e informado em sua DIRPF, sendo a correspondência devolvida
com a data de 07/05/2008 com a informação "Desconhecido";
Fl. 847
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.729 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10670.000336/2009-80

Em 02/05/2008 foi lavrado Termo de Intimação Fiscal, devidamente cientificado ao Sr.
Laurindo Fagundes Neto em 09/05/2008, onde, dentre outras informações, foi solicitado
apresentar toda a documentação existente com vista a comprovar as operações efetuadas
pela empresa nos anos-calendário de 2004 e 2005;
Em 26/05/2008 foi solicitada prorrogação de prazo para atendimento à Intimação, sendo
esta respondida nos seguintes termos:
“ ‘Figurou no quadro societário da Algodoeira Montreal de 12 de maio de 2004 a 13
de Abril de 2005. Retornou em 10 de março de 2006 até o período de 14 de março de
2007. No primeiro período comprou de Francisca Tavares da Silva, vendendo em
seguida para Paulo Roberto Pinto de Almeida, comprando do mesmo no segundo
período, vendendo a Damião Ferreira da Silva e Geronimo Geraldo da Silva', e ainda
que conheceu os senhores Damião e Geronimo não sabendo informar os seus
endereços e esquivou-se de responder a pergunta de quem são os verdadeiros donos da
empresa Algodoeira Montreal Ltda. e Evereste Têxtil Ltda.. Apresentou cópia do
Contrato Social da empresa Cotton Norte Ltda., antecessora da Evereste Têxtil e cópias
de oito alterações contratuais registradas na jucemg no período de 2002 a 2007.";
Em 27/05/2008 foi lavrado outro Termo de Início de Fiscalização em nome da empresa
em epígrafe, o qual foi enviado pelos correios para o endereço da empresa à rua Amélia
de Alkimin, n° 178, Bairro Cidade Nova, na cidade de Espinosa/MG, recebido em
06/06/2008, com AR assinado. Em atenção a este, o Sr. Damião Ferreira da Silva,
solicitou prorrogação de prazo para a apresentação da documentação solicitada, sendo
esta concedida;
Esgotado o prazo para atendimento sem qualquer manifestação por parte da contribuinte
no sentido de atendê-lo, foi lavrado Termo de Reintimação Fiscal informando que o não
atendimento ao mesmo ensejaria o arbitramento do lucro e o seu correspondente
lançamento de oficio;
Em 28/08/2008 foram apresentados à Fiscalização da DRF/MCR/MG a documentação
relacionada à fl. 47;
Em 01/09/2008 foi lavrado outro Termo de Intimação Fiscal em nome da empresa em
epígrafe, solicitando, dentre outras informações, os extratos bancários da empresa
referentes aos anos-calendário de 2004 e 2005. Quanto a estes, não houve qualquer
manifestação da empresa no sentido de apresentá-los, tendo esta somente entregue parte
das notas fiscais de aquisição de matéria prima, notas fiscais de vendas e algumas notas
de despesas. Não apresentou comprovantes de algumas rubricas de despesas
escrituradas, tais como recolhimento de impostos e contribuições, rescisão contratual,
multa rescisória, fretes e carretos, ordenados e salários, honorários contábeis, pró-
labore, manutenção de máquinas, juros passivos etc;
A fiscalização relatou que, para todos os sócios constantes do quadro societário da
empresa no período de 05/02/2002 até o ano-calendário de 2007 foram enviados Termo
de Intimação Fiscal solicitando documentos e esclarecimentos, ou forma diligenciados
diretamente nos endereços informados à RFB, restando evidenciado que boa parte deles
informaram à RFB endereços inexistentes ou que nunca residiram ou foram
estabelecidos e reconhecidos nos endereços informados, podendo-se assim resumir a
situação:
- o Sr. Marcílio Carvalho de Melo é um dos verdadeiros donos da empresa e desde que
a constituiu em 05/02/2002, juntamente com a sua à época esposa, Lidyane Santana dos
Santos Melo, nunca desvinculou-se totalmente da empresa, tendo em alguns períodos
retirado o seu nome do quadro societário e transferido suas quotas de capital para o
nome de interpostas pessoas, conhecidas comumente como 'laranjas', uma vez que
nunca possuíram capacidade econômica ou financeira para adquirir e gerenciar empresa
deste porte. Informou endereço falso à RFB tanto no CPF, quando colocou nome de rua
Fl. 848
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.729 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10670.000336/2009-80

não conhecida na cidade de Uberlândia/MG e código DDD da cidade de Sergipe, quanto
nas suas DIRPFs, procurando ocultar do Fisco o seu verdadeiro domicílio.
Posteriormente, em atendimento a Intimação, o contador da empresa, Sr. Carlos
Fernando de Souza, informou a esta fiscalização o endereço correto do Sr. Marcílio,
sendo este devidamente intimado, em 10/10/2008, a prestar esclarecimentos. Em
18/11/2008, apresentou resposta dissimulada e distante da verdade dos fatos, alegando,
em síntese, que participou da sociedade desde a sua fundação e, posteriormente, vendeu
suas cotas para Pedro Alves Martins Neto e Damião Ferreira da Silva; que conhece os
Srs. Damião e Geronimo e informou os mesmos endereços falsos constantes da 7'
alteração contratual que deu como transferida a participação societária da empresa para
os dois laranjas em 22/12/2006, sendo o pagamento das cotas realizado em dinheiro.
Quanto ao último questionamento, apresentou resposta contraditória, alegando que 'a
empresa nunca prestou serviços de beneficiamento para terceiros, o beneficiamento de
algodão de algum produtor, ocorreu para que a pluma viesse a ser adquirida pela
própria empresa'. Nada informou sobre o recebimento dos valores correspondentes aos
serviços de beneficiamento, se ocorria em espécie ou em mercadoria;
- a Sra. Lidyane Santana Santos, sócia fundadora da empresa no ano de 2002, é hoje
sócia e responsável perante à RFB da empresa Unifibras Unidade e Beneficiamento de
Algodão Ltda., empresa situada na cidade de Luis Eduardo Magalhães/BA,— empresa
esta que teve como empregado, no período de 24/0 -6/2006 a 18/10/2006 e 01706/2007
a 06/05/2008, o Sr. Damião Ferreira da Silva, que ali exerceu as funções de vigia. Em
29/05/2008 foi lavrado Termo de Intimação Fiscal junto a esta empresa solicitando
informações a respeito do Sr. Damião, o qual era a um só tempo, vigia na cidade de Luis
Eduardo Magalhães/BA e empresário em Espinosa/MG. No entanto, em 04/07/2008, a
correspondência foi devolvida pelos correios com o carimbo 'Não Procurado'.
Devidamente intimada, em 21/08/2008, a prestar informações sobre a alienação de sua
participação societária na empresa Cotton Norte Ltda., sobre o Sr. Damião e sobre o Sr.
Marcílio, esta adotou o mesmo procedimento dos outros sócios ou laranjas intimados.
Inicialmente, solicitou prorrogação de prazo para atendimento da intimação. Em
seguida, respondeu que no período de junho de 2007 a maio de 2008 o Sr. Damião
Ferreira da Silva 'exercia na empresa Unifibras a função de vigia, trabalhando oito
horas por dia e com remuneração de um salário mínimo';
- o Sr. Pedro Alves Martins Neto, que teve seu nome figurando como sócio da empresa
no período de 31/05/2002 a 26/02/2004, com quotas de capital no valor de R$
25.000,00, nunca teve condição econômica para tanto. Em consulta ao Cadastro
Nacional de Informações Sociais — CN1S sobre os vínculos empregatícios do Sr.
Pedro, verificou-se que ele, no período de 01/09/1998 até o mês de setembro de 2008,
foi pedreiro, servente de obras, mantenedor de edificações, carregador (chapa),
novamente pedreiro, sendo atualmente jardineiro. No período em que seu nome
constava do contrato social da Algodoeira Montreal Ltda. era empregado como
mantenedor de edificações (limpador ou conservador de fachadas) na empresa
Construtora Monteiro de Castro S.A., CNPJ n°64.132.277/0001-50. Na Algodoeira
Montreal Ltda. trabalhou como 'chapa' no período 01/04 a 30/06/2005. Apresentou
DIRPF/05, informando como ocupação principal 'motorista e condutor de transporte de
passageiro' e informou ter recebido de pessoas físicas no ano-calendário de 2004 o valor
de R$ 3.040,00 e a baixa de sua participação societária na empresa, a qual era de R$
25.000,00, não informando o recebimento de qualquer valor referente a esta operação.
Intimado e reintimado, até a presente não se dignou a atender os termos das intimações;
- a Sra. Francisca Tavares da Silva, natural de Correntes/PE, com grau de instrução
primário incompleto, teve o seu nome compondo o quadro societário da empresa
Algodoeira Montreal Ltda. no período de 31/05/2002 a 27/04/2004, com participação de
50% do seu capital social. Em consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais —
CNIS sobre os vínculos empregatícios do Sr. Francisca, verificou-se que no período de
27/09/2002 até o mês de setembro de 2008, somente teve emprego formal como
faxineira na Loja de Conveniências Monsenhor Ltda., CNPJ n° 06.368.041/0001-11.
Fl. 849
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.729 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10670.000336/2009-80

Portanto, trata-se de outra pessoa simples e sem capacidade econômica que teve seu
nome usado de forma inescrupulosa por outros. Intimada pelos correios, o AR retornou
com a designação 'Não Procurado'.
Reintimada, da mesma forma retornou a correspondência;
- o Sr. Laurindo Fagundes Neto, também conhecido na cidade de Espinosa como
Galego, é um dos verdadeiros donos da empresa e um dos maiores fornecedores de
algodão no período fiscalizado. Em 23/04/2008 informou verbalmente a esta
fiscalização que havia sido sócio em um período e arrendatário em outro.
Posteriormente, respondeu por escrito que havia sido sócio em dois períodos distintos e
que havia alienado sua participação societária para os Srs. Damião e Geronimo. Como
estes são laranjas, não resta a menor dúvida de que o Sr. Laurindo continua como
proprietário. Intimado em 19/08/2008 a prestar esclarecimentos, foi pedido prorrogação
de prazo para atendimento, não sendo até a presente respondido o referido termo.
Reintimado em 29/09/2008, novamente solicitou prorrogação de prazo, tendo
respondido, em síntese, que vendeu para a Algodoeira Montreal Ltda. os valores de
mercadorias descritos nos demonstrativos que lhe forma apresentados; que o algodão
vendido foi de produção própria; que o -recebimento-dos-valores-se-deu - em-cheque-
emitido pela Algodoeira Montreal Ltda.; que não declarou os valores das vendas em
suas DIRPFs, porém após as intimações retificou as declarações informando as vendas;
e, por fim, prestou urna informação que desqualifica totalmente a escrituração da
empresa e aponta mais urna fraude por ela cometida, ao informar que não recebeu
produtos industrializados em retorno de industrialização, os quais foram escriturados
com essa rubrica para o Sr. Laurindo em 2005 no valor de R$ 1.170.000,00;
- o Sr. Paulo Roberto Pinto de Almeida foi outro laranja da empresa no período de
15/12/2004 a 04/01/2006. Em consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais -
CNIS sobre os vínculos empregatícios do Sr. Paulo, verificou-se que no período de
01/06/1979 até o mês de setembro de 2008, exerceu as profissões de vendedor em
comércio atacadista, vigia e trabalhador de serviços gerais (serviços de conservação,
manutenção e limpeza), profissão esta exercida no ano de 2005 como funcionário da
Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão, CNPJ n° 05.461.142/0001-70,
percebendo para tal remuneração mensal média de 1,5 salário mínimo. Intimado,
apresentou respostas evasivas e escorregadias e nada comprovou em relação ao que lhe
fora solicitado. Foi Reintimado, não tendo até a presente data respondido tal termo;
- o Sr. Damião Ferreira da Silva é a pessoa que consta atualmente como principal sócio
da empresa, com participação de 99% do seu capital social, o qual correspondente a R$
49.500,00, sendo também o representante legal da empresa junto à RFB.
Em consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre os vínculos
empregatícios do Sr. Paulo, verificou-se que no período de 01/03/1985 até o mês de
setembro de 2008, exerceu as profissões as profissões de pedreiro, trabalhador de
manutenção de edifícios, vigia, servente de obras, frentista, novamente vigia e vigilante.
No período de 24/06/2006 a 18/10/2006 e 01/06/2007 a 06/05/2008 foi empregado na
empresa Unifibras Unidade de Beneficiamento de Algodão Ltda., CNPJ n°
06.120.644/0001-08, localizada na longínqua cidade de Luis Eduardo Magalhães/BA,
exercendo ali a árdua tarefa de vigia por um módico salário mínimo mensal relativo a
uma jornada diária de trabalho de 8 horas, paradoxalmente à função empresarial por ele
mesmo exercida e ao mesmo tempo, na cidade de Espinosa/MG, como proprietário de
uma empresa que faturou algo em torno de R$ 18.000.000,00 por ano. Tudo isso sem
desembolsar um centavo, uma vez que não possuía condições econômicas para comprar
a sua participação no capital social da empresa e a gerenciar. Parece tratar-se de um
homem onipotente e onipresente, apesar de quase analfabeto. Melhor dizendo, um super
homem, que é a parte e o todo. É o frio e o calor. É o patrão e o empregado. É
empresário em Minas Gerais e vigia na Bahia. Durante os exercícios de 1999 a 2007
apresentou à RFB declaração de isento. Informou no CPF como endereço de residencial
a rua Quintino Bocaiúva. No 84, Sertania/PE. Intimado a prestar esclarecimentos, dentre
Fl. 850
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.729 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10670.000336/2009-80

outras coisas, pediu prorrogação de prazo para atendimento e até a presente data não se
manifestou;
- o Sr. Geronimo Geraldo da Silva, segundo informações verbais do contador da
empresa, era ex-trabalhador rural que prestava serviços braçais de forma completamente
informal ao Sr. Laurindo Fagundes Neto, uma vez que em consulta ao Cadastro
Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre os vínculos empregatícios do Sr.
Geronimo, não foi encontrada informação alguma referente a qualquer vínculo
empregatício do mesmo. É homem que sempre foi usado e abusado pelo seu ex-patrão,
que nunca lhe concedeu seu elementar direito de ter um emprego formal com carteira
assinada. Com sua santa ingenuidade sofreu demais a influência nociva do seu ex-patrão
que o colocou em contrato social de empresa inidônea. Sobre ele pode-se afirmar que
conheceu o salário mínimo quando aposentou-se por idade em 08/07/1999, na condição
de trabalhador rural, e passou a receber este benefício do INSS. Jamais teve condição de
participar como sócio de qualquer empresa, muito menos de empresa deste porte, tendo
sido, pois, usado como laranja para compor o quadro societário da empresa fiscalizada.
Intimado, o referido termo foi devolvido pelos correios com o carimbo ‘Endereço
Insuficiente’;
Em 29/08/2008 foi lavrado Termo de Intimação Fiscal para o contador da empresa, Sr.
Carlos Fernando Souza, solicitando o esclarecimento de assuntos pertinentes e, se for o
caso, a apresentação de documentos da empresa, dentre outras informações. Em
resposta apresentada em 23/09/2008, o Sr. Carlos informou que foi contador das
empresas (Cotton Norte, Algodoeira Montreal e Evereste Têxtil) desde 15/02/2002,
contratado pelo Sr. Marcílio Carvalho de Melo, que efetuou a escrituração contábil e
fiscal dos anos-calendário 2004 e 2005 e que recebeu os honorários do Sr. Laurindo
Fagundes Neto. Juntamente com a resposta, entregou os documentos fiscais e contábeis
que se encontravam em seu poder. Informou ainda que as DIP.Is foram transmitidas por
funcionário do seu escritório e que os verdadeiros donos da empresa nos anos-
calendário de 2004 e 2005 seriam os Srs. Laurindo Fagundes Neto e Marcílio Carvalho
de Melo, informando também o endereço deste último;
Diante dos fatos narrados, a autoridade administrativa concluiu, de maneira inequívoca,
tratar-se o presente de um caso típico de interpostas pessoas, tendo sido os Srs. Pedro,
Paulo Roberto, Damião, Geronimo e Francisca, usados como 'laranjas', os quais
emprestaram seus nomes para os verdadeiros donos da empresa nos anos-calendário
de 2004 e 2005 seriam os Srs. Laurindo Fagundes Neto e Marcílio Carvalho de
Melo, os quais nas últimas alterações contratuais ficaram com seus nomes ocultos;
Relatou ainda que, o contador, segundo informações verbais do Sr. Laurindo, era o seu
consultor e conselheiro, sendo, portanto, a pessoa que estabeleceu a configuração dessa
filosofia sonegatória, orientando os sócios e laranjas a cometerem fraudes e prestando
informações falsas em declarações e atendimento às informações;
Prosseguiu dizendo que a empresa em epígrafe apresentou tanto as DIPJs quanto as
DCTFs relativas aos anos-calendário de 2004 e 2005 zerados, informando como forma
de tributação do lucro, o lucro real trimestral; que após o início do procedimento fiscal
retificou as declarações, apurando débitos de IRPJ, CSLL, Pis e Cofins, porém
vinculando-os a pagamentos inexistentes nos mesmos valores, dados por realizados
através de DARFs; que, posteriormente a isso, novamente retificou as DCTFs,
retirando, desta feita, a informação de 'Pagamento com DARF . da totalidade dos
tributos apurados e informando débitos de IRP.1 e CSLL pelo total apurado e o PIS e a
Cofins pela diferença entre o Pis/Cofins não cumulativo apurado e o recolhido (dos
valores informados como recolhidos, em sua grande maioria, não consta como tal no
sistema SINAL da RFB, coincidindo com o informado somente aqueles
correspondentes ao mês de junho de 2004 e aos meses de fevereiro e março de 2005);
Da análise da documentação apresentada pelo contador da empresa constatou-se que,
devido aos erros, falhas, falta de documentos, vícios e, sobretudo, das fraudes
Fl. 851
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.729 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10670.000336/2009-80

constantes da escrituração dos livros Diário e Razão, a escrituração apresentada era
completamente imprestável para a apuração do lucro real, exatamente por não conter a
confiabilidade necessária a este tipo de tributação;
Ficou constatado, dentre outras coisas, a utilização de artifícios para ocultar do
conhecimento da autoridade tributária o seu verdadeiro lucro real, mediante a adoção
dentre outras, de emissão de notas fiscais de entrada frias (itens I, 4, 5 e 6 das fls.
57/58); de falta de apresentação das notas fiscais de nos 000311 a 000325 – ano de
2004; de aquisição de mercadorias e posterior revenda sem transitar estas pela
contabilidade da empresa— notas fiscais de nos 776552, 776553, 777948 e 777950;
emitiu notas fiscais de entrada frias, simulando retorno de industrialização (itens 7, 8, 9
e 10 da fl. 58); de apresentação de escrituração incompleta dos livros Diário e Razão,
onde deixou de escriturar sua movimentação financeira, R$ 6.116.099,95 no ano de
2004, e R$ 5.383.557,84 no ano de 2005. Intimada e Reintimada a apresentar os
extratos bancários, não o fez;
Diante dos fatos acima relatados, tendo em vista os custos majorados e as receitas
reduzidas pelas fraudes acima elencadas, concluiu-se pela imprestabilidade de sua
escrituração para fins de apuração do lucro real;
Isso considerado, a empresa teve seu lucro arbitrado, sendo lavrado o auto de infração
em seu nome, tributos IRPJ, CSLL, Pis e Cotins, anos-calendário de 2004 e 2005, tendo
sido aplicada Multa de Ofício Qualificada pelo evidente intuito de fraude acima
constatado;
Por fim, juntamente com a lavratura do auto de infração, foi lavrado 'Termo de Sujeição
Passiva Solidária' em nome de Marcílio Carvalho de Melo e Laurindo Fagundes Neto
(fls. 662/670), uma vez que eles, como verdadeiros proprietários da empresa no período
fiscalizado, são sujeitos passivos solidários do crédito tributário constituído, nos termos
do art. 124 do CTN.
Devidamente cientificados os interessados do inteiro teor do auto de infração, cada qual
apresentou sua peça de defesa, que assim pode ser sintetizada:
i) a empresa Evereste Têxtil Ltda. pugnou (sic) a exigência (fls. 690/702) nos
seguintes termos:
1) Inicialmente, pugna pela tempestividade de sua defesa;
2) Em seguida, requer que todas as intimações referentes a presente impugnação sejam
encaminhadas para o endereço de seu advogado, sob pena de cerceamento de direito
de defesa;
3) Alega que o arbitramento do lucro levado a efeito junto à empresa reputa-se
totalmente inaceitável, porquanto a requerente dispõe de todos os livros exigidos para a
aferição do lucro real, tendo-os apresentado, regularmente, no curso do procedimento
fiscal; que pode-se verificar dos autos que o arbitramento do lucro tomou por base os
valores escriturados pelo sujeito passivo, o que é no mínimo estranho e contraditório, já
que tal escrituração não se prestou para a apuração do lucro real; que o arbitramento é
medida extrema, e como tal, só pode ocorrer quando restar demonstrado, de forma cabal
e irrefutável, e depois da concessão de prazo razoável para reconstituição da
contabilidade do sujeito passivo, que sua escrituração não presta para a apuração do
lucro real, o que não ocorreu in anu, haja vista que não restou comprovado a
impossibilidade de se aferir os resultados no lucro real; que a apresentação de sua
escrituração à fiscalização, por si só, já desautoriza o arbitramento, pois ainda que
houvesse falhas em sua escrituração, mesmo assim não caberia tal medida; que o
arbitramento somente seria possível se ficasse comprovado nos autos a inexistência dos
livros ou a recusa na sua entrega, o que não ocorreu; entende que a interpretação do
comando legal que autoriza o arbitramento por falta de escrituração, por ser uma
Fl. 852
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.729 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10670.000336/2009-80

exceção e não regra, deve ser feita de forma restritiva, e não o contrário, como fizeram
os agentes do Fisco. Destarte, não comprovo nos autos a inexistência de escrituração
regular que venha a demonstrar o resultado efetivamente auferido em cada período-
base, descabe o arbitramento do lucro para fins de constituição do crédito tributário.
Assim, ou o Fisco aceita a escrita do sujeito passivo e autua as supostas omissões de
receitas com base no lucro real, ou então que proceda ao arbitramento do lucro com
base nos critérios elencados no art. 51 da Lei n°8.981/95, utilizados quando a receita
não é conhecida, pois o que a lei não admite é o Fiscal, sob qualquer pretexto, ao
mesmo tempo adotar procedimentos conflitantes: utilizar-se de escrituração para arbitrar
o lucro e, concomitantemente, desprezar essa mesma escrituração; entende que, no
presente caso, deveria ter sido adotada uma das alternativas enumeradas no art. 535 do
RIR/99; com o fim de sustentar seus argumentos traz à colação Ementas de julgados
proferidos pelo Conselho de Contribuintes e, ainda, posicionamento doutrinário do
ilustre jurista Hugo de Brito Machado;
4) Requer a segregação da base de cálculo dos tributos lançados dos valores pagos a
título de ICMS, já que no lucro arbitrado, assim como no presumido, não são deduzidas
despesas da base de cálculo, nem mesmo as tributárias. De fato, nestas sistemáticas de
apuração, a base de cálculo é a receita bruta De acordo com a jurisprudência do STF, o
ICMS, enquanto ônus fiscal, não está compreendido no conceito de faturamento e,
consequentemente, no de receita bruta, por não constituir receita própria, mas sim
receita alheia, não podendo, dessa forma, compor a base de cálculo dos tributos em
apreço. Nesse sentido, traz à colação Acórdão proferido pela 1" Turma do E. TRF da 5 a
Região;
5) Por fim, alega ser totalmente improcedente a qualificação da multa de ofício em
150%, sob o argumento de cometimento de crime contra a ordem tributária, alegando,
para tanto, que a contribuinte é constituída por interposta pessoa, já que os sócios atuais,
por serem pessoas de origem humilde e de poucas luzes, jamais poderiam ser sócios de
uma pessoa jurídica. Entende ser tal argumentação, absurda e preconceituosa, pois que
cria restrição não prevista na legislação empresarial e fiscal, além de afrontar o disposto
no inciso II do art. 5° da CF/88. Entende ser a alegação de que a contribuinte se utiliza
de interposta pessoa uma mera presunção, a qual, em nenhuma hipótese, justifica a
aplicação de penalidade, pois o 1111 que se verifica do pressuposto para a caracterização
do ilícito é a presença do dolo, o qual não pode ser identificado por meio de presunção
ou ilação, mas sim de provas robustas. Conclui dizendo que, como nos autos nada se
comprovou acerca da utilização de interposta pessoa, o que apenas e tão-somente se
conjecturou, descabida se afigura a penalidade aplicada. E mais, considerando que os
valores apurados pelo Fisco se deram a partir de informações constantes dos livros
fiscais fornecidos pela própria contribuinte, devidamente escriturados, logo, em perfeita
ordem, sem conter qualquer incorreção, pelo menos no tocante às receitas, descabido o
agravamento da multa. Tal fato não se coaduna com a suposta ação dolosa, eis que o
dolo se traduz justamente na vontade consciente e deliberada do contribuinte em iludir o
Fisco, promovendo adredemente a distorção ilícita das formas jurídicas, que se
materializa com a falsidade ideológica e material. Assim, inexistente o dolo,
obviamente não que se falar em crime contra a ordem tributária. Ressalta ainda que, a
lmpugnante, em momento algum procedeu de forma dolosa. A conotação de crime
sustentada é vista pela Impugnante como uma chantagem que visa forçar a empresa a
quitar o suposto crédito em busca do beneficio abrigado no art. 34 da Lei n° 9.249/95,
evidenciando utilização de meios vexatórios para cobrança de tributos, conduta repelida
pelo art. 326 do Código Penal Brasileiro. Por tudo isso, há que se concluir que o
motivo do agravamento da multa não pode subsistir.
Antes de finalizar, esclarece que nada existe provado também acerca de emissões de
notas fiscais inidôneas, haja vista que todas as notas fiscais emitidas pela Impugnante
derivaram de negócios jurídicos efetivamente realizados.
Fl. 853
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-005.729 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Ante o exposto, requer seja julgado nulo o lançamento, em sua totalidade, já que levado
a efeito com base em arbitramento, quando possível sua constituição pela sistemática do
lucro real.
ii) os Srs. Laurindo Fagundes Neto e Marcílio Carvalho de Melo pugnaram a
exigência em peças de defesa separadas, respectivamente, docs. de fls. 706 a 714 e fls.
718 a 725, porém, os termos, expressões, argumentos e pedidos contidos em suas razões
de defesa guardam identidade de conteúdo e de forma, ou seja, são idênticos, podendo
assim ser resumidos:
1) Inicialmente, o contribuinte pugna pela tempestividade de sua defesa;
2) Em seguida, alega que o Impugnante, enquanto sócio da empresa, até por não
possuir poderes de gerência, nunca tomou conhecimento dos procedimentos contábeis
ou fiscais da mesma, e desconhece qualquer tipo de omissão de tributos;
3) Esclarece, preliminarmente, que o Impugnante, até o momento da ciência do Termo
de Sujeição Passiva Solidária, sequer estava sob procedimento fiscal, pois que não
recebeu, no curso da ação fiscal, qualquer MPF-Fiscalização, peça inaugural e
indispensável para a constituição do crédito tributário, razão pela qual o presente
lançamento é nulo de pleno direito;
6) Sustenta ser a Sujeição Passiva de terceiros medida extrema, devendo ser, portanto,
somente aplicada quando restar comprovada, de forma cabal e irrefutável, que o sujeito
passivo reputado responsável tenha interesse comum na situação que constitua fato
gerador da obrigação principal ou, de outra parte, nas situações em que seja
expressamente designado por lei. Sendo assim, não há, no caso em tela, qualquer prova
robusta capaz de atestar que o Impugnante tenha atuado em nome do sujeito passivo da
obrigação principal, mas, tão-somente, mero indícios, que, em última análise, servem
para atestar que aquele fez parte do quadro societário deste. Os indícios apontados pela
fiscalização não comprovam a existência de interposta pessoa. Não há também qualquer
comprovação de que a pessoa jurídica não possuía existência fática. Pelo contrário, do
simples exame dos documentos acostados aos autos, verifica-se que a empresa possuía,
até a sua desconstituição, efetiva existência e um volume de negócios considerável.
Sendo assim, a imputação de responsabilidade passiva solidária não pode prevalecer.
Tal só seria possível se restasse devidamente comprovado que o Impugnante tivesse
concorrido para a dissolução irregular da sociedade, o que não é o caso, tendo em
vista que quando houve o encerramento da empresa ele já havia vendido suas cotas para
outra pessoa, que passou a administrar, por sua conta e risco, os negócios da empresa.
Assim, como não restou caracterizado que o Impugnante tenha de qualquer forma
contribuído para a dissolução regular da empresa, ou agido com excesso de poderes ou
infração à lei, contrato social ou estatutos, não há que se falar em responsabilização
solidária. Nesse sentido, traz à colação decisão proferida pelo Colendo STJ e, ainda,
posicionamento doutrinário do ilustre mestre Hugo de Brito Machado. Desta feita, o ex
sócio não deve e nem pode ser responsabilizado pelas dívidas tributárias da sociedade
comercial, porque se afastou regularmente da empresa sem que, ato contínuo, tenha
ocorrido a sua dissolução irregular, uma vez que esta continuou em atividade após a sua
retirada.
Por todo o exposto, requer seja julgado nulo o procedimento fiscal; senão, que seja
julgado improcedente o Termo de Sujeição Passiva Solidária.
A decisão recorrida rejeitou, de pronto, o pedido do sujeito passivo principal para
que as intimações relacionadas ao presente processo fossem dirigidas ao endereço do seu
procurados, por ausência de previsão legal.
Em relação ao arbitramento do lucro, considerou adequado, posto que os vícios e
fraudes constantes dos Livros Diário e Razão tornavam a escrituração comercial imprestável
Fl. 854
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-005.729 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10670.000336/2009-80

para a apuração do lucro real, e eram de tal monta que inviabilizavam a concessão de prazo para
a reconstituição da escrita. A autoridade julgadora destacou, ainda, as condutas praticadas pela
Recorrente (tais como o não atendimento pleno às intimações, apesar do longo tempo de duração
do procedimento fiscal; a apresentação de declarações “zeradas” e de retificações com a inserção
de informações falsas; a emissão de notas fiscais “frias”; a ausência de registro da movimentação
financeira), para refutar a afirmação da Recorrente de que dispunha de todos os livros exigidos
para a apuração do lucro real e de que os apresentou no curso do procedimento fiscal.
O Acórdão registrou que o fato de a “escrituração contábil não se prestar para a
apuração do lucro real não impossibilita o arbitramento do lucro com base na receita bruta
conhecida”, posto que é hipótese amparada na legislação.
Em relação ao pedido de segregação da base de cálculo do lançamento dos valores
pagos a título de ICMS, considerou ser medida que não possui previsão legal.
A decisão manteve, ainda, a qualificação da multa de oficio, já que a autoridade
fiscal teria comprovado diversas condutas praticadas pela Recorrente que configurariam
sonegação (art. 71, inciso I, da Lei no 4.502, de 1964).
No que diz respeito às Impugnações apresentadas pelos sujeitos passivos
solidários, o Acórdão de primeira instância rejeitou a preliminar de nulidade do lançamento, uma
vez que o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) seria mero “instrumento interno de
planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais”, de modo que a falta da sua
emissão não invalida o lançamento.
No mérito, considerou comprovado o interesse comum dos Srs. Laurindo
Fagundes Neto e Marcílio Carvalho de Melo apto a fazer incidir a solidariedade prevista no art.
124, inciso I, do CTN, com a comprovação, ainda, de que estes são, de fato, os proprietários da
pessoa jurídica autuada.
Após a ciência da decisão (fl. 783), o sujeito passivo principal apresentou o
Recurso Voluntário de fls. 784/802, no qual repete as alegações já trazidas na Impugnação, e
acresce a contestação da incidência de juros Selic sobre a multa de ofício.
O processo foi, então, distribuído, por sorteio, ao Conselheiro Orlando José
Gonçalves Bueno, então componente da 2a Turma Ordinária da 2a Câmara da Primeira Seção de
Julgamento do CARF, a qual resolveu, por meio da Resolução no 1202-000.126 (fls. 804/817),
sobrestar o julgamento, com base no art. 62-A do Regimento do CARF vigente à época
(aprovado pela Portaria MF no 256, de 2009), por envolver matéria cujos julgamentos de
recursos extraordinários também haviam sido sobrestados por parte do Supremo Tribunal
Federal.
Após a revogação do referido dispositivo do Regimento Interno, o processo voltou
a ser impulsionado (fl. 819), porém, ante a renúncia do relator original, foi redistribuído por
sorteio a este Relator (fl. 820), que constatou que os responsáveis solidários Laurindo Fagundes
Neto e Marcílio Carvalho de Melo não haviam sido cientificados da decisão de primeira
instância, razão pela qual foi proferido Despacho de Saneamento (fl. 821).
Fl. 855
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-005.729 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10670.000336/2009-80

Os citados responsáveis foram, então, cientificados, contudo não interpuseram
Recurso Voluntário, de modo que o processo retornou para prosseguimento (fls. 831/844).
É o relatório.
Voto
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator.
1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
A Recorrente foi cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, em
08 de setembro de 2009 (fl. 783) e apresentou o Recurso Voluntário, em 1o de outubro do mesmo
ano (fl. 784), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto no
70.235, de 6 de março de 1972.
O Recurso é assinado por Procurador, devidamente constituído à fl. 726.
A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1a Seção de
Julgamento do CARF, conforme Art. 2o, incisos I e IV, do Anexo II do Regimento Interno do
CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015.
No Recurso Voluntário, contudo, como já relatado, a Recorrente trata de matéria
não abordada na Impugnação (incidência de juros Selic sobre a multa de ofício).
Nos termos da legislação de regência do processo administrativo fiscal, a
impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento, devendo dela constar todos
os motivos de fato e de direito em que se fundamentam os pontos de discordância e as razões e
provas das alegações (arts. 14 e 16 do Decreto no 70.235, de 1972).
Ou seja, é nesse instante em que se delimita a matéria objeto do contencioso
administrativo, não sendo admitido ao contribuinte e à autoridade ad quem tratar de matéria não
questionada por ocasião da impugnação, sob pena de supressão de instância e violação ao
princípio do devido processo legal.
Trata-se, pois da preclusão consumativa, sobre a qual leciona Fredie Didier Jr
(Curso de Direito Processual Civil, 18a ed, Salvador: Ed. Juspodium, 2016. vol. 1, p. 432):
A preclusão consumativa consiste na perda de faculdade/poder processual, em razão de
essa faculdade ou esse poder já ter sido exercido, pouco importa se bem ou mal. Já se
praticou o ato processual pretendido, não sendo possível corrigi-lo, melhorá-lo ou
repeti-lo. A consumação do exercício do poder o extingue. Perde-se o poder pelo
exercício dele.
A questão se relaciona ainda com a extensão do efeito devolutivo dos recursos,
sobre a qual o mesmo autor (Curso de Direito Processual Civil, 13a ed, Salvador: Ed. Juspodium,
2016. Vol. 3, p. 143) se manifesta nos seguintes termos:
A extensão do efeito devolutivo significa delimitar o que se submete, por força do
recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo determina-se
Fl. 856
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-005.729 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10670.000336/2009-80

pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum apellatum. O recurso não
devolve ao tribunal o conhecimento de matéria estranha ao âmbito do julgamento
(decisão) a quo. Só é devolvido o conhecimento da matéria impugnada (art. 1.013,
caput, CPC).
Podem ser excepcionadas as matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo
julgador, a exemplo das matérias de ordem pública. Não é o caso, contudo, da nova matéria
invocada pela Recorrente, de modo que deveria ter sido apresentada desde a Impugnação para
que pudesse ser apreciada no julgamento do Recurso Voluntário.
Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
portanto, dele tomo conhecimento, à exceção da matéria acima ressalvada.
2 DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS
Em primeiro lugar, a Recorrente se opõe ao fato de o lançamento haver sido
realizado com base no Lucro Arbitrado. Argumenta que, no curso do procedimento fiscal,
apresentou os seus livros contábeis e fiscais. Sustenta, então, que haveria uma contradição pelo
fato de a sua escrituração haver sido considerada imprestável para a apuração do Lucro Real,
mas haver sido utilizada para o levantamento da receita bruta conhecida, para fins de
arbitramento. Alega que, diante do primeiro fato, deveria ter sido adotada uma das alternativas
elencadas no art. 51 da Lei no 8.981, de 1995.
Em adição, argumenta que não teria sido comprovada a impossibilidade de se
apurar o Lucro Real, e, ainda, que “o arbitramento somente é cabível se ficar devidamente
comprovado a inexistência de escrituração, a ocorrência de ilicitude ou a recusa do sujeito
passivo em fornecer tal escrituração, o que não ocorreu no caso em tela”.
Conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal (fls. 46/65), a escrituração
apresentada pela Recorrente, em relação aos anos-calendários de 2004 e 2005, seria
absolutamente imprestável para a apuração do Lucro Real. Ali, aponta os seguintes vícios:
1. Emitiu notas fiscais de entrada frias de nos 000321; 000322; 000323; 000324;
000325; 000326; 000327; 000328; 000329; 000330; 000331; 000337; 000338; 000339;
000340; 000341; 000342; 000343; 000344; 000345; 000346; 000792; 000793 e 000794
todas referentes ao ano de 2004, e notas fiscais nos 000861; 000862; 000875; 000876 e
000877, referentes ao ano de 2005, simulando compra de algodão inexistente do Sr
Jacinto Gomes Negrão, CPF n° 165.217.816-34, com o objetivo de majorar custos e
conseqüentemente reduzir de forma ilícita seu lucro tributável. Escriturou como valores
de compras em 2004 do mencionado contribuinte a importância de R$ 747.000,00
enquanto o Sr Jacinto vendeu a empresa mercadorias apenas no valor de R$ 185.744,70.
Para o ano de 2005 escriturou compras do Sr Jacinto no valor de R$ 407.640,00
enquanto o mencionado contribuinte vendeu mercadorias no valor de R$ 262.440,00,
tendo ficado evidenciado uma majoração de custos da ordem de R$ 561.256,00 em
2004 e R$ 145.200,00 em 2005, conforme informações e comprovações apresentadas
pelo Sr Jacinto em diligencia realizada por esta Fiscalização, fls. ___ a ___ e por ele
confirmadas em 02.03.2009, alegando que as notas acima referenciadas foram emitidas
sem sua autorização, fls. ___ . Tais notas fiscais frias foram escrituradas as fls. 00050,
00051 e 00066 do livro razão n° 000002 de 2004 e fls. 00023, 00024, 00025 e 00026 do
livro razão n° 000003 de 2005.
2. Falta de apresentação das notas fiscais de entrada de nos 000311 a 000325 do ano
2004.
Fl. 857
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-005.729 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10670.000336/2009-80

3. Aquisição de mercadorias e posterior revenda sem transitar pela contabilidade da
empresa, e conseqüentemente sem escrituração do lucro auferido nas operações como
foi o caso das mercadorias adquiridas do Sr. Jacinto em 2004 no valor total de R$
104.744,70 e cujas notas fiscais de nos 776.552, 776553, 777948 e 777950(Cópias
anexas) foram emitidas diretamente do Sr Jacinto para outras empresas adquirentes.
4. Emitiu notas fiscais frias(Entradas) de nos 000859, 000860, 000868, 000869, 000873
e 000874 simulando operações de compra de algodão em capulho do Sr Azenildo
Silveira Gomes, CPF n° 503.095.366-34 no valor total de R$ 185.400,00 em 2005. Em
diligencia realizada por esta Fiscalização junto ao Sr Azenildo ele respondeu de forma
veemente que não vendeu algodão em capulho referente as notas fiscais mencionadas,
não teve "produtividade de lavoura de algodão em 2004 e 2005, esta empresa usou o
meu CPF para tirar notas fiscais sem meu conhecimento", fls. ___ . Emitiu também nota
fiscal fria de n° 001271(Retorno de Industrialização) em nome do Sr Azenildo referente
a simulação de retorno de caroço de algodão e algodão em pluma no valor total de R$
90.000,00 que o Sr Azenildo não recebeu.
5. Emitiu notas fiscais frias(Entradas) de nos 000870, 000871, e 000886 em 2005 em
nome do Sr Fioceli Antunes da Silva uma vez que devidamente intimado,fls. ____a
____, o contribuinte em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal, informa em
08.10.2008 que vendeu para a Algodoeira Montreal Ltda, no ano calendário 2005
somente os produtos relacionados nas notas fiscais nos 157650, 157651 e 157654, fls. .
6. Emitiu notas fiscais frias(Entradas) de n°s 000863 e 000864 em 2005 em nome do Sr
Enilson Gomes da Silva uma vez que devidamente intimado,f1s. ____a ____ , o
contribuinte em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal, fls.____, informa em
08.10.2008 que vendeu para a Algodoeira Montreal Ltda, no ano calendário 2005
somente os produtos relacionados nas notas fiscais nos 157655, 157656,157657,
157554, 157556 e 157557.
7. Emitiu notas fiscais frias(Retorno de Industrialização) de nos 001293 e 001294 em
nome dos Senhores Junior Sergio Gomes, CPF n° 043.958.536-84 e Christiano Mendes
Neto, CPF n° 849.802.496-04, respectivamente, em 2005, simulando operações de
retorno de industrialização de caroço de algodão e algodão em pluma inexistentes, com
o objetivo de acobertar vendas realizadas sem emissão das notas fiscais
correspondentes. Em diligencia realizada junto aos mencionados senhores, ambos
responderam, fls. ____e ____, que não "receberam produtos industrializados em
retorno de industrialização e que não encomendaram a industrialização dos produtos".
8. Emitiu notas fiscais frias(Retorno de Industrialização) de nos 001295 e 001296 em
nome da Sra Rosaria Maria Gomes, CPF n° 813.335.876-00 em 2005, simulando
operações de retorno de industrialização de 81.000 Kg de caroço de algodão uma vez
que a empresa escriturou as fls. 00033 do livro razão n° 000003 a título de saídas p/
industrialização as notas fiscais nos 001236, 001238, 001295 e 001296 com quantidades
de 121.500 Kg de caroço de algodão enquanto a contribuinte informou ter recebido
apenas 40.500 KG(NF 001236 e 001238), fls.____ .
9. Emitiu notas fiscais de nos 000588, 000591, 000592, 000593, 000594 e
000595(Retorno de Industrialização) para o Sr Jacinto Gomes Negrão em 2004, fazendo
nelas constar caroço de algodão e Algodão em Pluma, enquanto que o Sr Jacinto
informa a esta Fiscalização que recebeu apenas algodão em pluma, fls. ____.
10. Emitiu notas fiscais frias(Retorno de Industrialização) de nos 001327, 001360,
001394 001396 em nome do Sr. Laurindo Fagundes Neto, CPF n° 064.222.858-25 em
2005, simulando operações de retorno de industrialização de 575.900 Kg de caroço de
algodão e 351.000 Kg de algodão em pluma no valor total de R$ 1.170.000,00 uma vez
que a empresa escriturou estes valores as fls. 00033 do livro razão n° 000003 a título de
saídas p/ industrialização para o Senhor Laurindo e este em atendimento ao Termo de
Intimação Fiscal n° 03,fis. a , que teve ciência em 29.09.2008, fls. ___, respondeu por
Fl. 858
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escrito a esta Fiscalização em 06.11.2008, que não recebeu produtos industrializados em
retorno de industrialização, fls. .
11. Apresentou escrituração incompleta dos livros diário e razão, deixando de escriturar
a conta bancos embora tenha tido uma movimentação financeira de R$ 6.116.099,95 em
2004 e R$ 5.383.557,84 em 2005 toda esta movimentação transitou a margem da
contabilidade que não a registrou. Embora tenha sido intimada e reitimada por esta
Fiscalização não apresentou seus extratos bancários.
10. Deixou de apresentar documentos indispensáveis para a escrituração tais como
algumas notas fiscais de entrada, não apresentou comprovantes de algumas rubricas de
despesas escrituradas tais como recolhimento de impostos e contribuições, rescisão
contratual, multa rescisória, fretes e carretos, ordenados e salários, honorários contábeis,
pró-labore, manutenção de máquinas, juros passivos, etc.
A autoridade fiscal entendeu, portanto, aplicável o art. 530 do Decreto no 3.000,
de 1999 (RIR/99):
Art.530.O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no 8.981, de 1995,
art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
I-o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração
na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações
financeiras exigidas pela legislação fiscal;
II-a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de
fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para:
a)identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou
b)determinar o lucro real;
III-o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da
escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art.
527;
A decisão de primeira instância referendou a aplicação do citado dispositivo, nos
seguintes termos:
Da análise da documentação apresentada pelo contador da empresa constatou-se que,
devido aos erros, falhas, falta de documentos, vícios e, sobretudo, das fraudes
constantes da escrituração dos livros Diário e Razão (fatos descritos no parágrafo
anterior), a escrituração apresentada era completamente imprestável para a apuração
do lucro real, exatamente por não conter a confiabilidade necessária para tal.
(...)
Veja que a contribuinte, nos termos do art. 530 do RIR/99, diante das diversas
irregularidades apresentadas em sua escrituração, ao contrário do que alega, se encaixa,
com facilidade, não só em uma, mas em mais de uma das hipóteses previstas para a que
o IRPJ possa ser determinado com base nos critérios do lucro arbitrado.
De fato, não há dúvidas de que, caso a escrituração comercial da Recorrente não
tenha sido elaborada com observância das normas contábeis e fiscais, contenha evidentes
indícios de fraudes, e não registre a movimentação financeira e bancária do sujeito passivo,
enquadra-se nos incisos I e II, do dispositivo acima transcrito.
Fl. 859
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-005.729 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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A autoridade fiscal, contudo, não anexou aos autos a escrituração comercial do
sujeito passivo, de modo a comprovar as irregularidades apontadas no Termo de Verificação
Fiscal (TVF), e possibilitar a verificação por parte da autoridade julgadora acerca do acerto (ou
não) da adoção da tributação com base no Lucro Arbitrado. Os únicos fragmentos da
escrituração comercial juntados aos autos se referem aos Termos de Abertura e Encerramento
dos Livros Razão relativos aos anos-calendários de 2004 e 2005, juntamente com os valores
registrados na conta contábil no 4101020400 “Materia Prima” (fls. 462/472).
Não há como se aferir se as notas fiscais apontadas pela autoridade fiscal constam
da escrituração comercial da Recorrente, nem ainda se dela não consta escriturada a conta
Bancos, como alegado. A comprovação das afirmativas realizadas no TVF demanda,
necessariamente, a juntada da escrituração comercial do sujeito passivo.
Deste modo, violado está um dos requisitos fundamentais do lançamento fiscal,
conforme prescrição do art. 9o do Decreto no 70.235, de 1972:
Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão
formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada
tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos,
depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do
ilícito. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
Trata-se de vício insanável do lançamento, que implica a sua nulidade, como bem
leciona Maria Rita Ferragut1:
nada justifica a juntada posterior de provas imprescindíveis à comprovação do fato
típico. Ou a prova é conhecida até o momento da lavratura do auto de infração, ou não
é. Sendo conhecida, deve ser obrigatoriamente juntada; não sendo, a informação nela
teoricamente contida é irrelevante para a produção daquele ato administrativo. Apenas o
reforço de prova, necessário para o confronto com as provas produzidas pelo
contribuinte, é de juntada posterior admissível.
Diante do exposto, resta-nos responder: e se a Administração não juntar as provas
necessárias, quando da lavratura do auto de infração? O ato jurídico será inválido, posto
não ter observado as normas que regem a elaboração dos autos de infração (na esfera
federal, o art. 9o do Decreto n. 70.235/72 acima referido), não havendo, em nosso
ordenamento, qualquer norma jurídica que preveja a presunção de validade do conteúdo
do auto de infração.
Não vemos como responder a essa pergunta de forma diferente. A invalidade
certamente prejudicará a arrecadação, mas nada há de ser feito contra isso. Regras
existem para serem cumpridas, e os direitos dos administrados, advindos da legalidade e
da tipicidade, não podem ser subvertidos em nome da preservação da arrecadação. Se a
atividade administrativa desrespeitou a lei, se a autoridade pública agiu de forma
imprudente e não vinculada, etc., as consequências maléficas desse erro devem ser
suportadas exclusivamente pela Fazenda Pública.
Neste sentido, ainda, as seguintes decisões:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2010

1 FERRAGUT, Maria Rita. As provas e o direito tributário: teoria e prática como instrumentos para a construção da
verdade. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 63.
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REAQUISIÇÃO DE ESPONTANEIDADE. PEDIDO DE PARCELAMENTO.
CONFISSÃO DE DÍVIDA. DÉBITOS IDENTIFICADOS.
Constatando-se a reaquisição da espontaneidade, não há como prosperar o lançamento
sobre os valores declarados e parcelados, devendo o lançamento ser mantido apenas
sobre a diferença não parcelada de IRPJ no valor de R$ 24.648,87, já que a CSLL
encontra-se integralmente e parcelada.
BASE
DE
CÁLCULO.
FALTA
DE
DEMONSTRAÇÃO.
ELEMENTOS
INDISPENSÁVEIS
À
DEMONSTRAÇÃO
DO
ILÍCITO.
AUSÊNCIA.
LANÇAMENTO PREJUDICADO.
É improcedente o lançamento de ofício quando a autoridade lançadora não demonstra a
apuração do valor tributável e deixa de juntar aos autos os elementos que subsidiaram o
cálculo do tributo exigido (Acórdão no 1301-004.435, de 11 de março de 2020, Relator
Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza)
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/07/2007
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
INSTRUÇÃO
PROCESSUAL.
COMPROVAÇÃO.
AUSÊNCIA.
A falta de instrução do auto de infração com os documentos que comprovam a efetiva
ocorrência da infração identificada pela fiscalização da Secretaria da Receita Federal
importa a insubsistência da autuação. (Acórdão no 3102-001.779, de 27 de fevereiro de
2013, Relator Conselheiro Ricardo Paulo Rosa)
A nulidade se estende a todos os autos de infração lavrados nos presentes autos,
na medida em que guardam íntima relação de causa e efeito, já que a forma de apuração dos
demais tributos está correlacionada à apuração do IRPJ com base no Lucro Arbitrado.
3 CONCLUSÃO
Isto posto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário e, quanto à
parte conhecida, por, de ofício, reconhecer a nulidade do lançamento fiscal, dando provimento ao
Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo

Fl. 861
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