Tribunal: CARF
Processo: 10235.000487/2011-91
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
EXCLUSÃO DO SIMPLES FEDERAL. PARTICIPAÇÃO DE PESSOA FÍSICA QUE SEJA SÓCIA DE EMPRESA QUE RECEBA TRATAMENTO BENEFICIADO.
É vedado à pessoa jurídica cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado a opção ou permanência no Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10235.000487/2011-91
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.342 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
21 de janeiro de 2021
Recorrente
J EDVAM PINTO EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
EXCLUSÃO DO SIMPLES FEDERAL. PARTICIPAÇÃO DE PESSOA
FÍSICA QUE SEJA SÓCIA DE EMPRESA QUE RECEBA TRATAMENTO
BENEFICIADO.
É vedado à pessoa jurídica cujo capital participe pessoa física que seja inscrita
como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico
diferenciado a opção ou permanência no Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar
provimento ao recurso voluntário, mantendo a exclusão da recorrente do SIMPLES
NACIONAL.

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Junia Roberta Gouveia Sampaio – Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Iágaro Jung
Martins, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone
Relatório
Por bem descrever os fato, adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento em Belém (PA), ao qual farei as complementações necessárias:
Trata-se de manifestação inconformidade (fls. 89/98) contra Ato Declaratório Executivo
(ADE) n° 007, de 01 de abril de 2011, fl. 87, que declarou a recorrente excluída do
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10235.000487/2011-91
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.342 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10235.000487/2011-91

Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, com efeitos
retroativos a 01/01/2008, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 3. da Resolução
CGSN n° 15/2007.
2. Conforme aquele ADE, a exclusão resultou dos procedimentos administrativos
conforme Processo Administrativo Fiscal enumerado 10235.000487/201191, onde se
evidenciou “a participação de pessoas físicas inscritas como empresário ou sejam sócias
de outras empresas que receberam tratamento jurídico diferenciado, nos termos da Lei
Complementar n° 123/2006, cuja receita bruta global ultrapasse o limite (anual) de RS
2.400.000.00 (inciso IV. artigo 12 da Resolução CGSN nc 4 2007 e inciso TH. §
la,artigo 3° da Resolução CGSN a° 15/2007)”:

3. Conforme Representação para Exclusão (fls. 73/76) verificou-se a existência de
sócios comuns em 7 inscrições no CNPJ, conforme relacionado na tabela abaixo. Estas
empresas são (ou já foram) optantes pelo Simples Nacional.

4. Destaca-se da Representação para Exclusão (fls. 73/76):

“(...)
4. O inciso V, do § 4o do Art. 3o da Lei Complementar 123/2006, define que não
poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado do Simples Nacional, a
pessoa jurídica cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como
empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico
diferenciado nos termos desta Lei Complementar, e que a receita bruta global
ultrapasse o limite de R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).
5. A tabela abaixo mostra os valores de rendimentos recebidos pelas Pessoas
Jurídicas e equiparada. (...)
8. Contudo, o valor global das Receitas Brutas das PJ que tem como sócios os Srs.
Joaquim Edvam Pinto e/ou Antônio Carlos Aguiar Cunha, somaram valores acima do
teto já no primeiro ano da vigência do Simples Nacional (ac 2007) (RB global de R$
3.766.263,22).
9. Destarte, as PJ's J. A. LTDA ME, J. EDVAM PINTO EPP, e SHOP LTDA EPP
deveriam proceder à exclusão do SN, mediante comunicação obrigatória da ME ou da
EPP, por meio do Portal do Simples Nacional na internet até o último dia útil do mês
subseqüente ao da ocorrência da situação de vedação. Acontece que as PJ's em epígrafe
não fizeram a comunicação a que estavam obrigadas, ensejando na necessidade de se
fazer a exclusão de ofício “
(...)
“III Análise de TV PAULO LTDA ME, VF LTDA ME, A. T COMERCIAL LTDA
ME, ACL LTDA ME.
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.342 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Estas sociedades foram constituídas, a partir de 10/07/2008, sendo, portanto, ulteriores
às primeira opções ao Simples Nacional das empresas do grupo.
Desta forma, percebe-se outra problemática na opção ao Regime Especial destas
empresas, eis que no momento da opção ao SN, as PJ's já se encontrariam proibidas de
fazer a adesão ao sistema, pois pertenciam a pessoa que era sócia ou titular de outras
pessoas jurídicas com fins lucrativos, que a receita bruta global ultrapassa o limite de
R$ 2.400.000,00. Assim sendo, fica constatado, que quando do ingresso no Regime do
Simples Nacional, que a ME ou a EPP incorria alguma das hipóteses de vedação
previstas no art. 12 da Resolução CGSN n° 4, de 2007.”
5. A contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (fls. 89/99) em que se
destaca:

“(...) A Impugnante, constituída sob a forma de sociedade por cotas de
responsabilidade limitada em 21.07.2004, vem exercendo atividade de comércio
varejista de artigos de vestuário, calçados e complementos.
Na pessoa do Sr: JOAQUIM EDVAM PINTO, empresário, mas, em razão da intenção
de expandir o seu negócio, fez parceiras com outras pessoas físicas, na qual veio
constituir sociedades empresariais optantes pelo SIMPLES NACIONAL. Respeitando
sempre os limites de faturamento de R$ 2.400.000,00 para gozo de legalidade jurídica
quanto à permanência no regime de tributação diferenciada.
Após esta devidamente instalado, vários anos de atividade empresarial, foi devidamente
surpreendido pelo Ato Declaratório do Executivo n° 0007, 01.04.2011; processando
sua exclusão do Simples Nacional com efeito retroativo. Pelo fato de excedido limite de
faturamento global supracitado anteriormente. A seguir as participações Sr:
JOAQUIM EDVAM PINTO:

O ato de exclusão do Simples Nacional emitido recentemente pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil (SRFB), em desfavor da impugnante consta como motivo da exclusão
as empresas que recebam tratamento jurídico diferenciado nos termos da Lei
Complementar 123/06, combinado com o inciso V do art. 12° da Resolução CGSN n°.
04/2007 e inciso III, § 1, artigo 3o da Resolução CGSN n°l 5/2007
(...)
Portanto, Sr. Julgador, a Lei Complementar n° 123/06, no § 3o do seu art. 18
estabeleceu a receita bruta utilizada para apuração da base de cálculo do Simples
Nacional fosse à receita auferida no mês, ou seja, deve ser usado como regra o regime
de competência. Entretanto, o mesmo dispositivo de lei permitiu o uso de regime de
caixa.
Como veremos mais adiante, a recorrente cometeu um lapso no preenchimento dos
recolhimentos dos DAS, pois a receita bruta ou base de cálculo deveria ser apurada
conforme valores efetivamente recebidos no mês, regime de caixa. Isso demonstra
claramente que a empresa já mais excedeu o Limite de R$ 2.400.000,00anocalendário.
Portanto, Sr. Julgador, as participações em outra empresa ou inscrito como
empresário, não excedeu limite de receita bruta global definido o art.12, inciso IV,
Resolução CGSN n 04/2007, o que ensejaria a exclusão, in verbis:
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.342 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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(...)
Essa e realidade da recorrente, pois o limite de receita bruta a ser considerado era
pelo regime de caixa. Portanto, já mais existiu intenção de lesar os cofres públicos, até
porque as empresas da recorrente possuem elevados níveis de insolvência
(inadimplência) em suas operações comerciais. O que justifica a opção pela tributação
das receitas no regime de caixa.
Contra essa exigência há necessidade de privilegiar a VERDADE MATERIAL, a
qual, aliás, constitui um dos princípios do processo administrativo.
Considerando-se, assim, os montantes informados equivocadamente na DASN, e,ainda,
os valores recolhimentos excederam o devido, temos a seguinte situação quanto a real
receita bruta global das empresas, auferidas:

A redação do art. 6 °, III, da Resolução CGSN n° 15/2007 contraria o disposto no art.
5o, incs. XXXVI e XL da Constituição:
(...)
Sr. Julgador, a exclusão com efeito retroativo, primeiramente fere o direito adquirido
uma vez que a impetrante operou todo o ano de 2008, 2009 e 2010 sem receber
qualquer notificação da Receita Federal do Brasil. Se a autoridade administrativa
permitiu que a empresa operasse todo esse período no SIMPLES NACIONAL está
configurada uma situação de fato, que não importa em ilícito.
(...)
Atente-se que a exclusão com efeito retroativo desestrutura a contabilidade da empresa
e, sem exagero, abocanha parte do patrimônio, ferindo mais uma garantia
constitucional: a vedação ao confisco (art. 150, IV da Constituição).
(...)
Com a flagrante lesão à garantia constitucional da irretroatividade da lei, bem como
ofensa a direito adquirido, Receita Federal do Brasil em Macapá totalmente
desprovida de senso jurídico, exclui, de forma imediatista, pessoa jurídica do SIMPLES
NACIONAL para posteriormente abrir prazo para esta impugnar o mencionado ato,
atitude que afronta o princípio do contraditório e da ampla defesa, dispostos na
Constituição Federal e na legislação infraconstitucional que regula a matéria, haja
vista que excluir para após proporcionar meio de defesa não contempla a acepção
ampla dos princípios da boa-fé, posto que não disponibiliza ao contribuinte o prévio
direito ao contraditório e a ampla defesa,...
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.342 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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(...)
Desta maneira, Sr. Julgador, afigura-se contrário ao disposto na Lei Complementar
tributária, de hierarquia superior, o disposto no art. 3o do ADE 007 excluindo o
contribuinte do SIMPLES NACIONAL retroativamente (de janeiro de 2008 a abril de
2011), com fundamento no art. 6 °, III, da Resolução CGSN n° 15/2007.
(...)
Pela primeira hipótese não pode ser a exclusão. Não é norma interpretativa aquela do
art. 6 °, III, da Resolução CGSN n° 15/2007. Também não se encarta nas hipóteses
elencadas no inciso II do art. 106.
Há ainda outros princípios que constitucionais que estão sendo violados, em especial o
princípio da hierarquia das leis, que pode ser observado na redação do art. 59, incisos
I a VII, e § único, da Constituição Federal do Brasil de 1988,

Em 27 de maio de 2013, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Belém (PA), negou provimento à manifestação de inconformidade. A decisão recebeu a
seguinte ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONALAno-calendário:2008EmentaNão poderá se

Cientificada (AR fls. 18), a contribuinte apresentou o Recurso Voluntário de
fls.120/128, no qual reitera as alegações já suscitadas.

É o relatório

Voto
Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, Relatora.
O recurso preenche os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual,
dele conheço.
1) DA NECESSIDADE DE SE APURAR A RECEITA BRUTA TOTAL PELO
REGIME DE CAIXA.
Preliminarmente, alega a Recorrente que a soma dos valores das empresas só
superou o limite da receita bruta porque a fiscalização apurou as receitas pelo regime de
competência. No entanto, caso a apuração fosse efetuada pelo regime de caixa a empresa
respeitaria os mencionados limites. Logo em seguida, reproduz os seguintes quadros:

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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.342 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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No entanto, ao contrário do afirmado pela Recorrente a apuração pelo Regime de
Caixa na sistemática do SIMPLES NACIONAL é uma opção, conforme se verifica pela norma
do artigo 18, §3o abaixo transcrito:
“Art. 18.
(...)
§ 3o Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota determinada na forma do
caput e dos §§ 1o e 2o deste artigo, podendo tal incidência se dar, à opção do
contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no
mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário.” (grifamos)

De acordo com a Resolução CGSN no 64, de 17 de agosto de 2009, a opção pela
apuração deverá ser realizada quando da apuração relativa ao mês de novembro de cada ano-
calendário, com efeitos para ano-calendário subsequente.
No entanto, como observa a decisão recorrida, não consta nos sistemas da receita
federal o registro de que as sociedades envolvidas optaram pelo regime de caixa. Além disso,
não trouxe o contribuinte qualquer prova no sentido de que efetuou a referida a opção, ainda que
esta não constasse dos sistemas da receita.
Sendo assim, não resta outra alternativa que não a utilizada pela fiscalização, qual
seja, a apuração pelo regime de competência.

2) RETROATIVIDADE DO ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.342 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Em sua manifestação de inconformidade e recurso voluntário, a contribuinte
alegou, fundamentalmente, a impossibilidade do ADE produzir efeitos retroativos e que o
mencionado ato teria sido atingido pela preclusão.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial no
1.124.507/MG, submetido ao rito dos recursos repetitivos previstos no art. 543- C do CPC/73
reconheceu a natureza do ADE que promove a exclusão do SIMPLES, e, consequentemente, a
sua eficácia retroativa, conforme se verifica pela ementa abaixo transcrita:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS.
SÚMULA 284/STF. LEI 9.317/96. SIMPLES. EXCLUSÃO. ATO DECLARATÓRIO.
EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 15,
INCISO II, DA LEI 9.317/96. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO
NO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. Controvérsia envolvendo a averiguação acerca da data em que começam a ser
produzidos os efeitos do ato de exclusão do contribuinte do regime tributário
denominado SIMPLES. Discute-se se o ato de exclusão tem caráter meramente
declaratório, de modo que seus efeitos retroagiriam à data da efetiva ocorrência da
situação excludente; ou desconstitutivo, com efeitos gerados apenas após a notificação
ao contribuinte a respeito da exclusão.
2. Não merece conhecimento o apelo especial quanto às alegações de contrariedade aos
artigos 458 e 535 do CPC, porquanto a recorrente apresentou argumentação de cunho
genérico, sem apontar quais seriam os vícios do acórdão recorrido, que justificariam sua
anulação. Incidência da Súmula 284/STF.
3. No caso concreto, foi vedada a permanência da recorrida no SIMPLES ao
fundamento de que um de seus sócios é titular de outra empresa, com mais de 10% de
participação, cuja receita bruta global ultrapassou o limite legal no ano-calendário de
2002 (hipótese prevista no artigo 9o, inciso IX, da Lei 9.317/96), tendo o Ato
Declaratório Executivo n. 505.126, de 2/4/2004, da Secretaria da Receita Federal,
produzido efeitos a partir de 1o/1/2003.
4. Em se tratando de ato que impede a permanência da pessoa jurídica no SIMPLES em
decorrência da superveniência de situação impeditiva prevista no artigo 9o, incisos III a
XIV e XVII a XIX, da Lei 9.317/96, seus efeitos são produzidos a partir do mês
subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente, nos exatos termos do
artigo 15, inciso II, da mesma lei. Precedentes.
5. O ato de exclusão de ofício, nas hipóteses previstas pela lei como impeditivas de
ingresso ou permanência no sistema SIMPLES, em verdade, substitui obrigação do
próprio contribuinte de comunicar ao fisco a superveniência de uma das situações
excludentes.
6. Por se tratar de situação excludente, que já era ou deveria ser de conhecimento
do contribuinte, é que a lei tratou o ato de exclusão como meramente declaratório,
permitindo a retroação de seus efeitos à data de um mês após a ocorrência da
circunstância ensejadora da exclusão.
7. No momento em que opta pela adesão ao sistema de recolhimento de tributos
diferenciado pressupõe-se que o contribuinte tenha conhecimento das situações
que impedem sua adesão ou permanência nesse regime. Assim, admitir-se que o
ato de exclusão em razão da ocorrência de uma das hipóteses que poderia ter sido
comunicada ao fisco pelo próprio contribuinte apenas produza efeitos após a
notificação da pessoa jurídica seria permitir que ela se beneficie da própria
torpeza, mormente porque em nosso ordenamento jurídico não se admite
descumprir o comando legal com base em alegação de seu desconhecimento.
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.342 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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8. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime
do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (grifamos)

3) DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA DURANTE A
ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO.

A Recorrente insiste na alegação de que não existem elementos comprobatórios da
infração e que não lhe foi assegurada a possibilidade de trazer ao processos os elementos
necessários a esclarecer a verdade.
Incorreta a premissa utilizada pelo recorrente. Isso porque os princípios do
contraditório e ampla defesa se aplicam a partir do momento que existe lide, vale dizer,
lançamento. Não há que se falar em ofensa ao princípio do contraditório em relação aos
procedimentos fiscalizatórios, uma vez estes possuem natureza inquisitorial. Como esclarece
JAMES MARINS:

Na etapa fiscalizatória, não há porém, processo, exceto quando já se chegou à etapa litigiosa, após
o ato de lançamento ou de imposição de penalidades e sua respectiva impugnação. Nesse caso,
por já estar configurada a litigiosidade diante da pretensão estatal (tributária ou sancionatória)
poderá haver fiscalização com o objetivo de carrear provas ao Processo Administrativo. A
fiscalização levada a efeito como etapa preparatória do ato de lançamento tem caráter meramente
procedimental. Disso decorre que as discussões que trazem à etapa anterior ao lançamento
questões concernentes a elementos tipicamente processuais, em especial as garantias do due
process of law, confundem momentos logicamente distintos. Primeiramente, não há processo,
há procedimento que atende a interesses da Administração. O escopo de tal procedimento é
justamente fundamentar um ato de lançamento e, em certos casos, instruir um eventual processo
futuro.
“O procedimento administrativo fiscalizador interessa apenas ao Fisco e tem finalidade
instrutória, estando fora da possibilidade, ao menos enquanto mera fiscalização, dos
questionamentos processuais do contribuinte. É justamente a presença, ou não, de uma
pretensão deduzida ante ao contribuinte, que separa o procedimento, atinente
exclusivamente ao interesse do Estado, do processo, que vincula, além dos Estado, o
contribuinte.” (grifamos)

A característica inquisitorial do lançamento é reconhecida pelo Superior Tribunal
de Justiça, conforme se observa pela ementa abaixo transcrita:

PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
ARBITRAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. IRREGULARIDADE NA ESCRITURAÇÃO
CONTÁBIL. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA
7⁄STJ.
1. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou, com base na prova dos autos, que "o
procedimento administrativo tributário, antes da consumação do lançamento fiscal, é
eminentemente inquisitório, já que o contribuinte deve apenas suportar os poderes de
investigação do fisco e colaborar com a prestação de informações e documentos, justamente para
que a verdade material seja alcançada. Após a notificação do contribuinte acerca do lançamento,
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.342 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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abre-se a possibilidade de contraditório e de ampla defesa, o que de fato foi oportunizado à
empresa embargante. Conquanto esse momento seja próprio para que o contribuinte apresente as
provas e os documentos hábeis a refutar os vícios e as falhas na contabilidade que ensejaram o
arbitramento, a empresa, na via administrativa, não cumpriu com o seu ônus a contento. Tentou
suprir a falha na via judicial, juntando a este processo balancetes mensais e GRPS, contudo, não é
possível, pelo simples exame desses elementos de prova, constatar que a desconsideração da
contabilidade da empresa resulta da simples escrituração errônea de alguns fatos contábeis" (fl.
627, e-STJ).
2. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula
7⁄STJ.
3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.445.477 – S, Relator:
Ministro Herman Benjamin, DJ 24/06/2014)

4) CONCLUSÃO
Em face do exposto, nego provimento ao recurso

(Assinado digitalmente)
Junia Roberta Gouveia Sampaio

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