Tribunal: CARF
Processo: 16327.720452/2011-20
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCIANO BERNART
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-14
Data de publicação: 2021-11-01

Ementa:

Inteiro teor:
0
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.720452/2011-20
Recurso
De Ofício e Voluntário
Resolução no
1402-001.554 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma
Ordinária
Sessão de
14 de setembro de 2021
Assunto
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA-IRPJ
Recorrentes
FAZENDA NACIONAL

SLW CORRETORA DE VALORES E CAMBIO LTDA

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento em diligência.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luciano Bernart - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins,
Jandir José Dalle Lucca, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocado(a)), Paulo
Mateus Ciccone (Presidente).

Relatório
1. Trata-se de Recurso de Ofício (fl. 32.341) e Recurso Voluntário (fls. 32.414-
32.459 e docs. anexos) interposto em face de Acórdão n° 16-38.872, da 8a Turma da DRJ/SP1
(fls. 32.340-32.405), por meio do qual o referido Órgão julgou parcialmente procedente a
Impugnação (fls. 17.492-17.564 e docs. anexos), de forma a manter parte do lançamento em
desfavor da Contribuinte.

I.
Desenvolvimento processual
2. Em virtude de economia e brevidade processual, adota-se o relatório lavrado
na Resolução n° 1402-000.422, dessa 2a Turma Ordinária, da 4a Câmara da Primeira Seção de
Julgamento (fls. 46.560-46.594), de forma a narrar os fatos principais até aquele momento
processual.
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 16327.720452/2011-20
Fl. 46751
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 da Resolução n.o 1402-001.554 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720452/2011-20

Trata-se de retorno de Diligência, determinada pela Resolução no 1402.000.178,
proferida por esta C. Turma, antes do julgamento do Recurso Voluntário (fls. 32.414 a
32.476) interposto contra v. Acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento de São Paulo I (fl. 32.340 a 32.405) que manteve apenas
parcialmente a Autuação de IRPJ, CSLL e IRRF sofrida pela ora Recorrente.
Em suma, as exações tributárias têm origem em glosas de despesas consideradas
desnecessárias pela Fiscalização, bem como em pagamentos sem causa comprovada, na
sua maioria, efetuados a título de comissão para corretores independentes.
Doravante, reproduzo o preciso e completo relatório elaborado pela DRJ, em
razão do julgamento da Impugnação apresentada:

1. Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações
tributárias pelo sujeito passivo supra qualificado, efetuou-se, em
14/04/2011, o lançamento de ofício para a constituição dos créditos
tributários, consubstanciados nos autos de infração de fls. 17.420 a
17.456, no valor total de R$ 11.632.406,52 a título de IRPJ, IRRF e
CSLL, decomposto da seguinte maneira:
IRPJ...................................................................R$ 3.063.143,11
Juros de mora (calculados até 31/03/2011) ......R$ 991.845,73
Multa proporcional (75%).................................R$ 2.297.357,33
Total .................................................................R$ 6.352.346,17
IRRF..................................................................R$ 1.410.660,42
Juros de mora (calculados até 31/03/2011) .......R$ 524.560,19
Multa proporcional (75%)..................................R$ 1.057.995,12
Total ..................................................................R$ 2.993.215,73
CSLL.................................................................R$ 1.102.731,52
Juros de mora (calculados até 31/03/2011) ......R$ 357.064,46
Multa proporcional (75%).................................R$ 827.048,64
Total .................................................................R$ 2.286.844,62
1.1 A lavratura se deu em função da apuração das seguintes infrações,
com os respectivos enquadramentos legais:
IRPJ – 001 – Custos ou despesas não comprovadas Enquadramento
legal: Arts. 249, inciso I, 251 e parágrafo único, 299 e 300, do RIR/99.
IRPJ – 002 – Pagamentos sem causa. Enquadramento legal: Arts. 249,
inciso I, 251 e parágrafo único, 300 e 304, do RIR/99.
CSLL – 001 – CSLL Financeiras Enquadramento legal: Art. 2o e §§ da
Lei no 7.689/88; Art. 1o da Lei no 9.316/96 e Art. 28 da Lei no 9.430/96;
Art. 37 da Lei no 10.637/02.
IRRF – 001 – Imposto de Renda Retido na Fonte sobre pagamentos a
beneficiários não identificados / Pagamentos sem causa.
Enquadramento legal: Art. 674 do RIR/99.
2. O contribuinte foi notificado das autuações no dia 18/04/2011,
conforme ciências exaradas às fls. 17.423, 17.433 e 17.451.
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Fl. 3 da Resolução n.o 1402-001.554 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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3. No Termo de verificação fiscal, de fls. 17.405 a 17.419, a autoridade
autuante apresenta, em síntese, o seguinte:
3.1 No item: “Do curso da ação fiscal”: descreve os termos de
intimações emitidos com as respectivas datas de emissão e resposta do
contribuinte, bem como dos documentos apresentados: Em 14/06/2010
apresenta arquivos magnéticos da escrituração, balancetes mensais e
outras informações; em 18/06/2010 volta a apresentar arquivos
magnéticos em substituição aos já apresentados; em 02/07/2010
solicitou-se a composição da linha 3, da ficha 05B da DIPJ, referente ao
ano-calendário 2007, relativo a serviços prestados por terceiros; em
13/07/2010 houve a resposta com dados apenas do segundo semestre
(arquivo que viria a ser substituído adiante por outro englobando todo o
período), nesta data também apresentou Tabela de código de assessores
(que também seria substituída posteriormente) para identificação
daqueles que participavam nas operações das bolsas; em 10/09/2010
apresentou arquivos contendo notas de corretagem referentes às
operações ocorridas em 2007(adiantes reapresentados para validação no
sistema validador de arquivos), separados em dois (BM&F e BOVESPA),
sendo que o somatório estava coerente com os valores registrados como
renda de corretagens; como até 23/09/2010 o contribuinte ainda não
havia completado o arquivo da composição da ficha 05B, linha 3 da
DIPJ, foram solicitados também os documentos fiscais relativos a tais
serviços; finalmente em 05/10/2010 é apresentada composição completa
referente
a
esse
item;
em
20/10/2010
pede-se
documentos
comprobatórios para uma determinada amostragem (R$ 13.075.906,88
do total de R$ 31.179.109,97); em 05/11/2010 o contribuinte apresenta
documentação relativa a contratos de serviços, que foi complementada
posteriormente; em 21/02/2010 (sic) foi elaborada uma planilha com
“prestações de serviços não comprovados”, objeto de intimação para
comprovação sob pena de se considerar indedutíveis; em 10/03/2011 o
contribuinte solicita a substituição da relação de assessores, sob a
justificativa de que a anterior havia sido elaborada erroneamente; em
resposta ao termo lavrado em 21/02/2010 (sic) foram apresentados
esclarecimentos com os quais pretendia comprovar a necessidade dos
serviços lançados.
3.2 No item: “Da análise dos documentos apresentados”: relata que
separou as prestações de serviços que compunham o valor de R$
31.179.097,09 em duas relações, uma referente a "Despesas com
Serviços referentes a distribuição e mediação de títulos e valores
mobiliários" e outra referente a "Despesa com outros serviços de
Terceiros".
3.2.1 Com relação às despesas com outros serviços de terceiros aborda
primeiramente as despesas com “coordenação, estruturação e garantia
firme”,
sendo
inicialmente
detectadas
diversas
despesas
com
coordenação, no total de R$ 1.727.320,81 (conforme planilha de fls.
17.408) para as quais não se identificava o número do documento fiscal.
O contribuinte apresentou recibos no total de R$ 1.389.694,61 (tabela de
fls. 17.408), enquanto que na contabilidade, referente a este tipo de
despesas se encontraram registros no valor de R$ 1.560.634,35, sendo
glosadas despesas de R$ 337.626,20 (R$ 1.727.320,81 – R$
1.389.694,61) por não estarem lastreadas em documentação e nem tão
pouco contabilizadas.
3.2.2 Em “despesas com taxa de controladoria do Itaú”, glosou-se R$
389.261,53 pelo fato dessas despesas terem sido estornadas na
contabilidade, uma vez que a SLW era apenas gestora dos fundos e as
despesas eram referentes a esses fundos, não dando direito assim ao
Fl. 46753
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autuado de se aproveitá-las na linha 03 da ficha 05B da DIPJ reduzindo
o resultado do exercício.
3.2.3 Em “Despesas com Kelly C. Neander” foram glosadas as despesas
num total de R$ 296.236,00 pois os valores mensais pagos estavam acima
do estipulado em contrato, bem como não houve comprovação da
prestação dos serviços, mesmo após intimação para tanto.
3.2.4 Em “Despesas com MAP Intermediação”, houve a glosa de
R$619.497,01 sendo que houve apresentação de nota fiscal e
comprovante de pagamento para R$ 446.353,43, no entanto intimado a
comprovar a prestação do serviço o contribuinte informou: “os clientes
deste assessor eram alocados na barra 150 Marcelo Moura e ao final de
cada mês os clientes do assessor eram identificados e o valor repassado
através de nota fiscal". Não trazendo, portanto, nenhum elemento que se
prestasse a solicitada comprovação. Ressalta a autuante que, embora
houvesse notas de corretagem em que constava tal empresa como
assessora na intermediação e distribuição de títulos e valores
mobiliários, o contrato tinha por objeto a “prestação de serviços de
consultoria e assessoria financeira”, razão pela qual tais glosas foram
relacionadas neste grupo (Despesas com outros serviços de terceiros).
Houve ainda a glosa de R$ 173.143,58, pois houve a contabilização desta
despesa em conta separada (81763000001) da que continha as demais
despesas relacionadas a esta empresa (81763000009) e não foi
apresentada nota fiscal e/ou comprovante de pagamento para esta
despesa.
3.2.5 Em “Despesas com TDK Assessoria, Consultoria e Fomento
Comercial Ltda.”, glosou-se despesas na quantia de R$ 461.300,00, para
as quais houve apresentação de nota fiscal, comprovantes de pagamento
e contrato de prestação de serviços, por não ter sido comprovada a
necessidade das mesmas. O contrato tinha como objeto a “prestação pela
contratada de serviços de assessoria administrativa e financeira”, sendo
que a remuneração estipulada era de R$ 20.000,00, sem previsão de
atualização, apenas prevendo ajuda de custo se o trabalho fosse fora de
São Paulo. Em seus esclarecimentos o contribuinte informa “Prestador de
serviços, pessoa de confiança do sócio majoritário veio prestar consultoria
na área administrativa e financeira da corretora". Não trazendo, portanto,
nenhum elemento que se prestasse a solicitada comprovação. Observa
ainda que, a partir de agosto, quando cessam os registros a título de
despesa com pessoa jurídica da TDK, o seu responsável se torna
funcionário da SLW, segundo consta de ficha cadastral e que a empresa
prestadora de serviços tinha o mesmo endereço da SLW.
3.3 No segundo subgrupo de despesas (Despesas com serviços de
distribuição e mediação de títulos e valores mobiliários) passou-se à
análise das despesas com serviços de terceiros, relacionadas as
operações em Bolsa (Bovespa ou BMF), caracterizadas por pagamentos
a operadores autônomos.
3.3.1 Neste quesito, reconhece a fiscalização, que as despesas com a
utilização de operadores autônomos são necessárias e usuais, no entanto,
verificou-se que o total da composição da ficha 05B, linha 03 da DIPJ, a
este título, era de R$ 25.511.002,12, representando mais de 50% das
renda reconhecida com serviços de corretagem em Bolsa. Intimado a
comprovar a efetividade da despesa, de modo a apresentar a
comprovação dos serviços prestados por tais autônomos, inclusive a
relacionar os serviços com as notas de corretagem emitidas, o
contribuinte limitou-se a apresentar: relatório elaborado internamente
pela empresa, denominado de comissionamento (só para alguns dos
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prestadores), nos quais , pretendia-se demonstrar os valores lançados, e
dos quais a autuante adianta haver elementos não comprovados; notas
fiscais de corretagem em meio magnético (inclusive via arquivo validado
pelo SVA); tabela de Assessores; contratos firmados com os assessores
autônomos e log de mudanças dos assessores ocorridas.
3.3.2 Para validar o somatório da corretagem contida nas notas de
corretagem, verificou-se que o mesmo é coerente com o contabilizado à
rubrica
71760
Rendas
Corretagens
de
Operações
em
Bolsa
(71760000001 OP BVSP e 71760000002 OP BMF), segundo balancete
semestral apresentado.
3.3.3 De posse do arquivo de notas fiscais de corretagem fornecido pelo
contribuinte, já com a coluna de assessor calculado pelo arquivo
corrigido, a fiscalização procedeu ao sumário das notas, totalizando a
corretagem por assessor, em seguida aplicou a cada somatório obtido o
percentual contratualmente definido como forma de remuneração ao
serviço de tais corretores e concluiu que, para alguns dos assessores, o
valor repassado, por vezes, ultrapassava o resultado obtido da
multiplicação do percentual definido em contrato como remuneração do
assessor pelo somatório da corretagem constante em nota para aquele
assessor.
3.3.4 Comparecendo, por algumas vezes, no domicilio do contribuinte, na
tentativa de identificar a origem dos valores repassados, juntamente com
o funcionário designado para tanto, verificou-se que não foi possível, na
maioria dos casos, a identificação perfeita das operações realizadas,
tendo explicado o funcionário que por muitas vezes o contrato era
alterado verbalmente, sem ter, no entanto, como comprovar o alegado. O
mesmo ainda afirmou que havia rateio entre prestadores que operavam
em conjunto num determinado grupo de clientes, mas só conseguiu
comprovar com coerência de valores o rateio entre GDK, CCS,
Nucleopar e DCFC. Tendo em vista que não basta que se comprove o
pagamento de determinada despesa para que esta seja considerada
dedutível, devendo se comprovar que a mesma se deu como necessária ao
auferimento de uma receita, ou mesmo das atividades da empresa, e
considerando que pagamentos feitos a maior do que o percentual
estabelecido como remuneração em contrato, caracteriza, salvo prova em
contrário, liberalidade da empresa contratante, glosou-se os valores
considerados não comprovados como necessários às operações
constantes das notas de corretagem emitidas, sendo tais valores não
comprovados relacionados em planilha denominada "Resumo das
diferenças apuradas na despesa com corretores autônomos”.
3.3.5 Observa que para alguns dos assessores não se constatou
operações em bolsa, resultando em um valor nulo de despesa de
corretagem a ser atribuída aos mesmos. Para estes, elaborou-se a
planilha "Resumo das Diferenças Apuradas nas despesas com corretores
para os quais não foram constatadas operações", concluindo-se que os
valores a eles atribuídos na composição da linha auditada não tiveram
por base tais operações, razão pela qual abriu-se mensalmente, para os
mesmos, os valores lançados/pagos, os quais foram considerados como
pagamentos sem causa.
3.4 No item “Do Direito” transcreve os artigos, 249,251 e parágrafo
único, 300,304,622, 674 e 725 do Regulamento do Imposto de Renda
aprovado pelo Decreto 3.000/1999, bem como alguns dispositivos da IN
CVM 409/2004, com as respectivas alterações posteriores.
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3.5 Finaliza o termo fazendo referências ao anexo que contem a
composição da Base de Cálculo da infração e ao enquadramento legal
das mesmas.
4. Irresignado com a autuação, o contribuinte apresentou, em 18/05/2011
(fls. 17.492), a impugnação de fls. 17.492 a 17.564, contendo, em síntese,
o seguinte:
4.1 Preliminarmente, alega o impugnante que o Auto de Infração
encontra-se eivado de nulidade, em razão da superficialidade da análise
das informações necessárias para a constituição do lançamento, ferindo-
se assim o princípio da verdade material.
4.1.1 Menciona que em 2007 houve a “desmutualização” das Bolsas, fato
que ensejou despesas extraordinárias a todas as corretoras de valores
que detinham títulos patrimoniais daquelas entidades, tais como as
intermediações nas operações de venda (compulsória) de ações e
análises específicas de mercado. Afirma que algumas glosas ocorreram
por puro desconhecimento (e falta de interesse no aprofundamento) da
operação da Impugnante, o que se verifica, por exemplo, na página 11 do
Termo de Verificação, quando a D. Fiscalização "estranha" que mais de
50% da renda com corretagem foi repassada pelo Impugnante aos
assessores ("Agentes Autônomos"), sendo que o repasse a agentes
autônomos pode chegar a até 100%, dependendo do caso. 4.1.2 Alega
que a fiscalização não buscou a verdade material para lavrar o Auto de
Infração, preferindo presumir a irregularidade na dedutibilidade das
despesas a entender a atividade do Impugnante e a forma como incorre
nas despesas do seu cotidiano.
4.1.3 Conforme se pretende demonstrar mais adiante, afirma que os
pagamentos com serviços de terceiros tidos por desnecessários ou não
comprovados (i) estão devidamente registrados na contabilidade da
Impugnante; (ii) guardam estrita relação com seu objeto social e (iii) se
encontram suportados por documentos fiscais (contratos, notas fiscais
e/ou faturas), os quais sempre ficaram à disposição da Fiscalização.
4.1.4 Destaca que as corretoras, como é o caso do autuado, conseguem
extrair seus resultados valendo-se de sistemas informatizados altamente
sofisticados, que conseguem, de forma vinculada aos sistemas das Bolsas,
praticar compras e vendas de títulos em questão de segundos, daí já
extraindo não só a real operação determinada pelos seus clientes, mas
também as comissões, tributos, taxas de corretagem e demais despesas
e/ou receitas a serem pagas ou recebidas. Tendo em vista a agilidade na
troca de informações, jamais poderia a Fiscalização, sem aprofundar nas
investigações e nas práticas usuais das Corretoras de Valores,
considerar como não necessárias ou não comprovadas as despesas
incorridas pela Impugnante com a prestação de serviços de terceiros.
4.1.5 Argumenta que a legislação tributária concede ao Fisco amplos
poderes e vastíssimos meios instrutórios para permitir a formação de sua
convicção acerca da realidade dos fatos, de modo que não havia motivos
para que a Fiscalização agisse com tamanho desinteresse na verificação
da matéria tributável. Dessa forma, ante a superficialidade da
investigação procedida pela Fiscalização ao analisar a documentação da
Impugnante, entende restar comprovada a existência de vício insanável
no ato de lançamento, razão pela qual aguarda que a Turma de
Julgamento determine a anulação da autuação, cancelando-se, por
completo, os lançamentos fiscais constituídos.
4.2 Em sede do Direito, nas considerações iniciais, o impugnante ressalta
que, conforme amplamente veiculado pelos meios de comunicação, as
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operações com instrumentos financeiros negociados na bolsa de valores e
na bolsa de mercadorias e futuros apresentaram relevante crescimento
no ano de 2007, em razão, principalmente de diversos fatores
macroeconômicos que favoreceram o aumento de ofertas públicas de
ações. Nesse cenário é certo que as operações do Impugnante também
apresentaram relevante crescimento para atender o incremento na
demanda dos clientes e uma primeira necessidade decorrente do
crescimento das atividades consiste na contratação de terceiros que
prestem serviços de análise de investimentos e tratativa com investidores,
além de assessoria na parte financeira da própria Corretora (não
vinculada à sua atividade fim).
4.2.1 Com relação à consecução de suas atividades próprias, o
impugnante celebra contratos de prestação de serviços com Agentes
Autônomos de Investimento. Como remuneração pelas atividades
exercidas, o contrato de prestação de serviço entre os Agentes
Autônomos e a Impugnante prevê o pagamento nos seguintes termos:
(i) um percentual estabelecido contratualmente sobre as receitas de
corretagem auferidas pela Impugnante em decorrência das operações
efetuadas pelo agente! autônomo nas Bolsas; (ii) um percentual sobre as
receitas líquidas de corretagem auferidas pela Impugnante em
decorrência das operações especiais efetuadas pelo Agente Autônomo, o
qual habitualmente é pactuado de forma verbal pelas partes, a depender
do caso concreto. Neste particular o impugnante transcreve cláusula
contratual que revela ao ajuste no caso de remuneração de operações
especiais e entende ser perfeitamente plausível que se negocie
verbalmente diferentes percentuais de remuneração aos agentes
autônomos em relação às operações especiais efetuadas, pois, segundo o
Código Civil e a doutrina, a validade da declaração de vontade das
partes prescinde de forma especial, salvo quando a lei assim exigir.
Complementa a argumentação dizendo ser procedimento usual e
amplamente aceito no mercado das corretoras de títulos e valores
mobiliários que diferentes operações sejam negociadas com os Agentes
Autônomos em separado e de forma verbal.
4.2.2 Termina as considerações iniciais arguindo que a CVM já realiza,
no âmbito de suas competências, uma análise das informações e
contratos, ainda que verbais, firmados entre Agentes Autônomos e que tal
órgão jamais questionou as despesas com comissões pagas pelo
impugnante.
4.3 Passadas as arguições preliminares o impugnante adentra ao mérito
no intuito de se comprovar as despesas incorridas, bem como sua
dedutibilidade. Inicialmente tece breves considerações a respeito da
dedutibilidade das despesas nas Bases de cálculo do IRPJ e da CSLL
aduzindo que o legislador tributário define, de maneira casuística, em um
primeiro momento, as deduções que permitirá da base de cálculo do IRPJ
e da CSLL. No entanto, essa lista de situações em que a dedução é
possível não é exaustiva. Para as despesas não expressamente
relacionadas pela legislação, há critérios gerais de dedutibilidade,
fixando condições que autorizam a dedução. No tocante à CSLL ressalta
que não há estrita identidade entre a sua base de cálculo e o Lucro Real,
as adições e exclusões específicas para a formação da base de cálculo da
CSLL deverão estar expressamente previstas em legislação.
4.3.1 Analisa o artigo 299 do RIR/99 e conclui que as despesas
necessárias, usuais ou normais à atividade da empresa e à manutenção
da sua fonte produtora de renda, desde que comprovadas, devem ser
qualificadas como "operacionais", as quais, a seu turno, poderão ser
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consideradas dedutíveis para fins de IRPJ e CSLL. Transcreve trechos do
Parecer Normativo CST no 32/81 que prevê o seguinte: necessidade:"(...)
o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação
exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que
estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos.";
usualidade ou normalidade: "(...) despesa normal é aquela que se verifica
comumente no tipo de operação ou transação efetuada e que, na
realização do negócio, se apresenta de forma usual, costumeira ou
ordinária. O requisito de usualidade deve ser interpretado na acepção de
habitual na espécie de negócio."
4.3.2 Infere que a despesa, para ser necessária, não necessariamente
deve ser incorrida diretamente na execução de atividade-fim do
contribuinte, afinal, outras despesas são igualmente fundamentais para a
estrutura empresarial, como aquelas despendidas com recursos humanos
ou contabilidade; que para ser considerada usual a despesa deve ser
costumeira ou ordinária no tipo de negócio do contribuinte, mesmo que
ela ocorra de maneira esporádica ou excepcional e que a verificação da
condição de comprovação das despesas (terceiro requisito) ocorre depois
de verificadas as duas outras condições anteriores sendo necessária,
para tanto, a manutenção da documentação suporte à operação
correspondente.
4.3.3 Afirma que o entendimento do Conselho caminha no sentido de que
as despesas com serviços serão dedutíveis se: (i) incorridas na realização
do objeto social do contribuinte (necessárias, normais e usuais); e (i)
comprovadas por meio de documentos idôneos que demonstrem a
natureza, as partes envolvidas, o preço e a forma de pagamento. Com
base nestes argumentos que o impugnante pretende demonstrar que todas
as despesas glosadas são dedutíveis.
4.4 Em sua defesa, o autuado segue a ordem estabelecida pela
fiscalização para expor as alegações. Em despesas com “outros serviços
de terceiros” procura contestar na ordem as glosas feitas em: (a)
despesas com coordenação, estruturação e garantia firme; (b) despesas
com taxa de controladoria do Itaú; (c) despesas com Kelly C. Neander;
(d) despesas com MAP Intermediação; e (e) despesas com TDK
Assessoria, Consultoria e Fomento Comercial Ltda.
4.4.1 No item “Despesas com coordenação, estruturação e garantia
firme, relacionadas à operação de oferta pública de ações (“OPA”) da
BM&F S.A. (“BM&F”)” o impugnante alega não assistir razão à
fiscalização para a glosa de R$ 337.626,20, supostamente não lastreada
por documentação fiscal. Primeiramente tenta demonstrar a necessidade,
normalidade e usualidade das despesas com coordenação, estruturação e
garantia firme, relatando que o Impugnante era pessoa jurídica
participante da BM&F, motivo pelo qual possuía títulos patrimoniais que
foram convertidos em ações, após a desmutualização da Associação
BM&F. Nesse particular, em decorrência da oferta pública de ações da
BM&F e da alienação compulsória de parte das suas ações, o mesmo
incorreu em despesas com os bancos coordenadores da oferta, conforme
previsto no Instrumento Particular de Contrato de Coordenação,
Garantia Firme de Liquidação e Colocação de Ações de Emissão da
Bolsa de Mercadorias & Futuros BM& F S.A.
4.4.1.1 Menciona que tais despesas foram contabilizadas e deduzidas das
bases de cálculo do IRPJ e da CSLL com base em uma planilha enviada,
por e-mail (Doc. 05), a todas as Corretoras que participaram da
operação, pelos representantes da BM&F S.A. Tal planilha possibilitava
à pessoa jurídica titular das ações da BM&F inserir a quantidade de
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ações alienadas e, automaticamente, eram calculadas as despesas com
"Comissões dos Bancos Coordenadores da Oferta". Diante disso, entende
não restar dúvidas a respeito da necessidade, normalidade e usualidade
das despesas, nem tampouco sobre a efetiva realização dos serviços,
razão pela qual, pelos critérios já definidos anteriormente, acredita não
existir razão para que fosse glosada referida quantia. Colaciona decisões
do antigo Conselho de Contribuintes, que estariam a embasar seu
entendimento de que a simples falta de apresentação da nota fiscal de
serviços não seria suficiente para se considerar a despesa como
indedutível, vez que o impugnante poderia comprová-la por meio de
outros documentos idôneos. Adicionalmente a isso, o Impugnante
elaborou uma carta solicitando esclarecimentos ao Banco Bradesco BBI,
responsável pela consolidação das informações pertinentes aos serviços
prestados pelos Bancos coordenadores da oferta pública da BM&F, bem
como requerendo relatório de todas as despesa incorridas a fim de que
pudesse localizar as notas fiscais pendentes e que, não obstante a
resposta formal ainda não tenha sido entregue pelo Banco Bradesco BBI,
um de seus representantes encaminhou ao Impugnante a documentação
solicitada via e-mail com destaque para a planilha que comprova a
composição do valor de R$ 1.727.320,80. Entende o impugnante que,
independentemente da resposta formal a ser fornecida pelo Banco
Bradesco BBI, o mesmo tomou efetivamente os serviços dos Bancos e foi
cobrado por tais serviços, efetuando o pagamento devido, não restando
assim qualquer dúvida acerca da dedutibilidade da despesa referida.
4.4.1.2 Continua neste tópico na análise do valor glosado de R$
337.626,20 e alega que, na remota hipótese de não ser cancelado o auto,
no que se refere a este quesito, o valor a ser glosado deveria ser diverso,
visto que a fiscalização considerou apenas o valor liquido de alguns
documentos e deixou de considerar uma nota emitida pelo Itaú BBA em
04/12/2007, no valor de R$ 112.878,93 e que refazendo os cálculos
deveriam ser reconhecidos como comprovados os valores conforme
planilha abaixo:

4.4.1.3 Ressalta, no entanto, que, embora não tenham sido enviadas todas
as notas fiscais ou recibos, os valores deduzidos devem ser integralmente
considerados pois se encontram respaldados por contrato e comprovante
de pagamentos e que os valores sem nota fiscal ou recibos são aqueles de
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monta irrisória, para os quais, de qualquer modo o impugnante buscará
os documentos comprobatórios perante seus emissores.
4.4.2 No item “Despesas com Taxa de Controladoria do Itaú no valor de
R$ 389.261,53” o impugnante protesta contra o entendimento, firmado
pela fiscalização, de que o autuado, por exercer apenas a atividade de
gestora de fundos de investimentos, não poderia se aproveitar destas
despesas para diminuir o resultado do exercício e conseqüentemente as
bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Afirma que havia um Contrato de
Prestação de Serviços de Custódia e Controladoria de Fundos, firmado
entre o Impugnante e o Banco Itau S/A, segundo o qual o Impugnante, na
qualidade de administradora dos fundos de investimento, devidamente
habilitada e autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") e
pelo Banco Central do Brasil ("BACEN") para o exercício dessa função,
contrata o Itaú S.A. ("Itaú") para desempenhar os serviços de
controladoria e custódia dos fundos de investimento. Frisa que o
contribuinte era administradora dos fundos e não gestora, conforme
afirmado pela Fiscalização.
4.4.2.1 Como remuneração pelos serviços de controladoria e custódia, o
Impugnante
pagava
ao
Itaú:
(i)
um
percentual
estabelecido
contratualmente sobre o patrimônio dos fundos de investimentos (itens 1
e 2, anexo VII, do Contrato de Prestação de Serviços ); e (ii) taxas de
movimentação, também pré-estabelecidas contratualmente, sobre as
operações de liquidação financeira, aplicação e resgate de cotista, taxa
de manutenção de cotista e taxa de emissão de contrato e postagem (item
3, anexo VII, do Contrato de Prestação de Serviços ). As despesas
lançadas a este título abrangiam as taxas de controladoria e custódia,
bem como essas taxas de movimentação que tinham previsão contratual.
Considerando ser umas das principais atividades do Impugnante a
administração de fundos de investimento, entende ser forçoso concluir
que a despesa incorrida pela sociedade com serviços prestados pelo Itaú
aos referidos fundos de investimento configura-se como uma despesa
necessária e usual às suas atividades, além de guardar estrita relação
com o seu objeto social.
4.4.2.2 Com relação ao argumento fiscal a respeito da não
contabilização das despesas de custódia e controladoria, afirma ter
havido novo equívoco, o qual pretende comprovar com excertos dos
razões contábeis da conta 8.1.7.63.00.0001 ("Assessoria Técnica"), mês a
mês, no qual estão presentes todos os registros relativos aos pagamentos
efetuados ao Itaú pelos serviços prestados no ano-calendário de 2007.
Sobre a alegação fiscal de que teria havido estorno dos lançamentos de
tais valores, afirma não haver qualquer prova nesse sentido, até porque,
se assim o fosse, não haveria registro contábil algum na contabilidade do
Impugnante e o lucro líquido do exercício antes dos impostos informados
pela sociedade na linha 63 ("Lucro Líquido antes da CSLL") da Ficha
06B ("Demonstração do Resultado PJ Componente do Sistema
Financeiro") da DIPJ não conferiria com o resultado calculado a partir
do balancete de verificação de dezembro de 2007 e que se a fiscalização
entendeu ter havido estorno contábil deveria ter trazido provas neste
sentido, mas que, mesmo sem provas, tal argumento seria totalmente
descabido, pois um lançamento de estorno afetaria o resultado do
exercício e este não seria, então, coincidente com aquele declarado na
DIPJ, sendo que no presente caso o valor do balanço (R$ 96.232.148,66)
é exatamente aquele declarado ao Fisco na ficha 06B da DIPJ (R$
96.232.148,66), desta forma a despesa teria sido considerada tanto nos
demonstrativos contábeis quanto fiscais, não havendo que se falar em
estorno.
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4.4.2.3 Argumenta que, considerando-se que o resultado apurado no
balanço é o mesmo do resultado apurado em DIPJ, só há duas
conclusões: ou realmente houve o estorno e, assim, não foi deduzido para
fins fiscais (isso derrubaria o auto); ou não houve o estorno e ocorreu a
dedução (o que também invalidaria a acusação fiscal).
4.4.2.4 Por fim, afirma ter solicitado ao Itaú uma planilha, em papel
timbrado e devidamente assinada, contendo todos os valores percebidos
pelo Banco em decorrência da prestação de serviços de custódia e
controladoria (sem resposta até o momento da impugnação) que refletiria
os valores da planilha já anexada (sem assinatura) e que tão logo
recebesse tal planilha efetuaria a sua juntada aos autos.
4.4.3 No item “Despesas com Kelly C. Neander Trentin Consultoria
("Kelly Consultoria") no valor de R$ 296.236,00” afirma que apresentou
à fiscalização os seguintes documentos: (i) contrato de Prestação de
Serviços firmado entre a Impugnante e a Kelly Consultoria; (ii) notas
fiscais de pagamento pelos serviços prestados; e (iii) comprovantes das
liquidações financeiras referente aos serviços, mas ainda assim as
Autoridades Fiscais efetuaram glosa das despesas incorridas com a Kelly
Consultoria, sob a alegação de que o Impugnante, supostamente, (i) não
comprovou a efetiva prestação de serviços e (ii) efetuou o pagamento de
valores não compatíveis com o estabelecido no contrato.
4.4.3.1 Entende não merecer prosperar os argumentos trazidos pela
fiscalização pois, conforme já mencionado anteriormente, o entendimento
do CARF caminharia no sentido de se considerar dedutíveis as despesas :
(i) efetuadas na consecução das atividades relacionadas ao objeto social
da Impugnante (necessárias, normais e usuais); e (ii) comprovadas por
meio de documentação que demonstre a natureza dos serviços prestados,
as partes envolvidas, o preço e a forma de pagamento.
4.4.3.2 Argui que no presente caso o Impugnante contratou, em julho de
2004, a empresa Kelly Consultoria para lhe prestar serviços de analista
de investimentos financeiros, especialmente voltado ao mercado de
ações, de modo a atrair investidores e a ampliar seu campo de atuação,
prática corrente e habitual no mercado em que atua e essencial para seu
ramo de atividade, além de ser plenamente compatível com seu contrato
social. No que toca à efetividade dos serviços prestados selecionou
algumas reportagens em que considera ficar evidentes as atividades
exercidas e a exposição que a Sra. Kelly, sócia da empresa contatada,
proporcionava ao Impugnante no mercado de ações brasileiro.
4.4.3.2 Um outro documento que comprovaria a efetividade dos serviços
prestados seria o "Relatório Diário", que trata de um comunicado
enviado aos clientes do Impugnante, contendo informações diárias sobre
o mercado de ações e investimentos. Tal relatório foi pensado e
elaborado inicialmente pela Kelly Consultoria, de tal modo que sua sócia
(Sra. Kelly Cristina Neander Trentin) figura como Analista de
Empresas/Gerência e uma das responsáveis pela sua elaboração, sendo
que no próprio “Relatório Diário” consta a informação de que “O
presente relatório foi produzido de forma independente e autônoma,
inclusive em relação à SLW CVC Ltda., instituição de vínculo com o
Analista e reflete unicamente as opiniões pessoais do Analista.”.
4.4.3.3 Frisa que a prestação de serviço em questão são intelectuais e
portanto, para fins fiscais e previdenciários se sujeitam apenas à
legislação aplicável às pessoas jurídicas. Comenta que houve a
apresentação de: todas as notas fiscais, com descrição dos serviços e
referências aos contratos firmados; comprovantes de pagamentos, com os
beneficiários devidamente identificados e contratos de prestação de
Fl. 46761
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Fl. 12 da Resolução n.o 1402-001.554 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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serviços contendo as informações necessárias para a comprovação da
dedutibilidade das despesas.
4.4.3.4 Destaca ainda que também não deve prosperar a alegação de que
os montantes pagos à Kelly Consultoria não condizem com o valor
pactuado no contrato de prestação de serviços. Isso porque, além da
remuneração prevista contratualmente pelos serviços de analista de
investimentos, a Kelly Consultoria percebia uma remuneração pela
exposição que proporcionava ao Impugnante no mercado. Neste sentido
junta declaração elaborada pela Kelly Consultoria, representada por sua
sócia, na qual a mesma expressamente confirmou: (i) que desenvolvia
atividades de acompanhamentos do mercado de ações para o
Impugnante, bem como a elaboração de relatórios para divulgação aos
clientes; e (ii) que auferia remuneração fixa pelo desenvolvimento dessas
atividades corriqueiras e havia um excedente variável relativo às
exposições na mídia proporcionadas ao Impugnante.
4.4.3.5 Considera assim comprovadas as atividades legalmente prestadas
pela Kelly Consultoria, bem como as razões para a remuneração de tais
serviços.
4.4.4 No item “Despesas com MAP Intermediação de Negócios Ltda.
("MAP") no valor de R$619.497,01” relata que a fiscalização entendeu
por bem glosar todas as despesas incorridas pelo Impugnante com a
MAP (R$ 446.353,43), em razão da suposta ausência de comprovação da
efetiva prestação dos serviços, bem como diante da impossibilidade de se
calcular a remuneração paga à MAP, pois não foram apresentados os
aditivos contratuais nos quais estariam estabelecidas as remunerações
pagas. Ainda foi glosado o montante de R$ 173.143,58, registrado na
rubrica contábil 81763000001, pois, supostamente, não teria sido
apresentada qualquer nota fiscal e/ou comprovante de pagamento pela
Impugnante.
4.4.4.1 Primeiramente protesta contra a autuação de R$ 173.143,58
registrado na rubrica contábil 81763000001. Afirma que, na realidade
estes valores se referem aos pagamentos efetuados à MAP nos meses de
janeiro (R$ 62.354,84) fevereiro (R$ 42.115,84) e março de 2007 (R$
68.672,90) e que posteriormente foram transferidos para a conta contábil
81763000009 e lá foram tributados pela D. Fiscalização, pois passaram
a compor os R$ 446.353,43.
4.4.4.2 Quanto ao valor de R$ 446.353,43, faz a análise acerca da: (i)
relação existente entre os serviços de terceiros na consecução das
atividades relacionadas ao objeto social da Impugnante (necessárias,
normais e usuais); e (ii) comprovação, por meio de documentação hábil e
idônea, que demonstre a efetividade dos serviços prestados, as partes
envolvidas, o preço e a forma de pagamento. O impugnante contratou a
MAP para lhe prestar serviços de consultoria e assessoria financeira,
especialmente em relação à operação chamada de "cash and carry" que
consiste em identificar as distorções existentes entre o mercado à vista e
o mercado futuro, de forma que se possa vender índice no mercado futuro
e comprar todos ativos que compõe o tal índice (nos mesmos
percentuais), ou vice versa. Essa distorção era percebida pelo
representante
na
MAP,
por
meio
de
sistemas
próprios
de
acompanhamento de mercado, mas quem efetuava a real operação de
compra e venda de títulos e de índices era o Agente Autônomo habilitado
(no caso, o Sr. Marcelo Moura " barra" 150). Ressalta que anteriormente
à contratação da MAP, o Impugnante não efetuava a operação "cash and
carry", passando a fazê-lo somente após contratar os serviços da MAP,
que possui expertise na identificação das distorções em tela. Tal expertise
Fl. 46762
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é capaz de atrair investidores e de ampliar o campo de atuação do
Impugnante, prática corrente e habitual no mercado em que atua e
essencial para seu ramo de atividade, além de ser plenamente compatível
com seu contrato social.
4.4.4.3 A título exemplificativo, o impugnante apresenta como se chegou
ao valor de R$ 23.840, pagos à MAP em agosto de 2007, montante que
consta entre os outros glosados pela fiscalização: No mês de agosto,
como nos demais meses, a MAP auxiliou o Impugnante na compra e
venda de títulos e de índices, no bojo da operação de "cash and carry".
Os assessores Marcelo Moura (Barra 150) e Jagata Investimento Ltda.
(Barra 123) efetuaram diversas operações com títulos e valores
mobiliários, todas relacionadas no demonstrativo anexo denominado
"Resumo do Movimento por Assessor Cliente Sintético". Tal relatório foi
extraído do sistema SINACOR (melhor explicado adiante pelo
impugnante) que representa todas as operações de compra e venda
realizadas por determinado assessor. Dentre outras operações, a
remuneração da MAP foi calculada, conforme aditivo contratual com
base nas seguintes operações:

4.4.4.4 Além destas operações realizadas no âmbito da BOVESPA foram
praticadas tais operações na BM&F que podem ser assim representadas:

4.4.4.5 Somando-se as duas comissões se chega ao valor de R$51.524,64,
cabendo à MAP o percentual de 50%, ou seja, R$ 25.612,82. No entanto
deste valor devem ser subtraídos (de acordo com aditivo feito em acordo
verbal) R$250,00 para a Agência Estado e mais 6% a título de outros
custos assumidos pela MAP, chegando-se ao valor de R$ 23.841,05, que
arredondado perfaz os R$ 23.840,00 glosados.
4.4.4.6 Explica ainda que no mês de outubro ocorreu exatamente a
mesma operação, mas as comissões foram as seguintes: BOVESPA R$
42.978,73; BM&F R$ 16.104,00. Apurando-se a parte que compete à
MAP (50%), a quantia bruta devida pelo Impugnante importava em R$
29.541,37. Descontando-se R$ 250,00 da Agência Estado, R$ 489,11 a
título de erro e R$ 1.728,14 pelas despesas assumidas pela MAP, chega-
se à remuneração líquida de R$ 27.074,11, arredondada para os efetivos
R$ 27.070,00 pagos em outubro. Conclui afirmando constar, tanto os
valores de agosto e de outubro, quanto os demais glosados, nos aditivos
contratuais que o mesmo anexa ao processo, entendo assim não haver
razões para a prevalência do lançamento neste quesito, pois se comprova
a efetiva prestação dos serviços e das despesas amparadas por notas
fiscais. Complementa suas alegações tecendo as mesmas considerações
feitas para Kelly Consultoria a respeito das notas fiscais e comprovantes
de pagamentos e relatando que não havia apresentado os aditivos do
contrato (juntados na impugnação) antes porque não houve intimação
específica para tanto.
4.4.5 No item “Despesas com TDK Assessoria, Consultoria e Fomento
Comercial Ltda. ("TDK") no valor de R$ 461.300,00” informa que a
Fl. 46763
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fiscalização também efetuou a glosa sob o fundamento de que não foi
apresentando nenhum elemento capaz de comprovar a efetiva prestação
de serviços, no entanto, paradoxalmente fundamenta a autuação na
suposta realização de pagamentos a maior do que o devido, por entender
que o contrato somente previa a remuneração de R$ 20.000,00 e ajuda de
custo para os trabalhos realizados fora de São Paulo.
4.4.5.1 Infere que ou se admite que as prestações de serviços possuíam
vínculo com o contrato apresentado, e nessa hipótese manter-se-ia a
discussão a respeito do valor da remuneração, ou então não se admite
que o contrato tenha relação com as despesas mencionadas e, aí, efetua-
se a glosa do montante total dos pagamentos. Como a fiscalização glosou
a integralidade prevaleceu a segunda alternativa, portanto pretende o
impugnante fazer prova de que ocorreu efetivamente a prestação de
serviços pela TDK, justificando assim a dedutibilidade das aludidas
despesas.
4.4.5.2 De inicio esclarece que o Sr. Toufik Kattan, sócio da TDK, era
quem efetivamente prestava os serviços contratados sendo que o mesmo
fora admitido como empregado da SLW em 15/08/2007. Antes desta data
a TDK prestava serviços relacionados ao cotidiano financeiro e
administrativo da Impugnante, sendo responsável pelas contas a receber,
liberação de pagamentos a fornecedores, aquisição de sotwares,
negociação com Agentes Autônomos e demais prestadores de serviços,
fornecimento de relatórios aos sócios contendo informações financeiras
etc. Para comprovar tais serviços o autuado anexa e-mails nos quais se
percebe que a TDK, em 2007, por meio de seu sócio, tratou da abertura e
implementação da filial no Estado do Rio de Janeiro, assim como
definição da estrutura dos fundos de investimentos, reestruturação da
Asset Management e aquisição de máquinas e equipamentos para o
impugnante. A prática de tais atividades criou uma enorme proximidade,
e também maior dependência, entre o Impugnante Sr. Toufik Kattan, o
que acabou culminando com a contratação deste como empregado, na
função de Controller. Entretanto até agosto os pagamentos feitos à TDK
se sujeitavam ao regime previsto para as pessoas jurídicas, por força do
art. 129 da Lei n° 11.196/2005. Quanto à comprovação destas despesas,
estão elas devidamente amparadas por notas fiscais, comprovantes de
pagamento e contratos de prestação de serviço. Para corroborar o
argüido o contribuinte junta declaração do Sr. Toufik Kattan na qual o
mesmo descreve os serviços prestados pela TDK à época dos fatos.
4.5 No item “Do Segundo Caso Concreto Das Despesas com Serviços de
Distribuição e Mediação de Títulos e Valores Mobiliários Considerações
Gerais” o autuado tece considerações gerais para posteriormente
adentrar à discussão das glosas específicas. Diferentemente dos itens já
combatidos o questionamento dos pagamentos efetuados aos Agentes
Autônomos não se deu em relação à comprovação da efetividade dos
serviços, mas, sim, quanto à parcela da receita de corretagem que foi
repassada aos tais Agentes Autônomos. Em resposta à intimação que
solicitava a comprovação dos serviços prestados pelos agentes
autônomos, o impugnante relata ter apresentado : (i) relatório de
comissionamento dos Agentes Autônomos; (ü) notas de corretagem em
via magnética, em razão do firmados com os Agentes Autônomos; e (v)
log das mudanças de assessores ocorridas. No entanto a fiscalização
acabou lavrando Auto de Infração por entender que os valores
repassados aos Agentes não possuíam correlação com a receita de
corretagem por eles gerada, tampouco com os percentuais de repasse das
receitas de corretagem definidos nos contratos.
Fl. 46764
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4.5.1 O impugnante alega haver desconhecimento, por parte da
fiscalização, a respeito do negócio desenvolvido pela Impugnante e que a
análise equivocada dos contratos firmados com os Agentes Autônomos
induziram a mesma ao equívoco.
4.5.1.1 No intuito de rebater a acusação fiscal, o impugnante
inicialmente defende o afastamento da premissa inicial adotada pelo
fisco, no sentido de ser muito elevado (incomum) o percentual superior a
50% para o repasse sobre as receitas geradas com corretagem dos
Agentes
Autônomos.
A
esse
respeito,
conforme
fora
aludido
anteriormente, reafirma ser a praxe dos contratos de prestação de
serviços celebrados com os Agentes Autônomos a remuneração destes no
percentual de, pelo menos, 50% sobre as receitas líquidas de corretagem,
podendo tal percentual ser diferente, a depender da negociação
realizada. Destaca que o próprio "Resumo das Diferenças Apuradas nas
Despesas com Agentes Autônomos" (folhas 17.391 e seguintes do
processo administrativo), elaborado pela D. Fiscalização, demonstra
claramente que a totalidade dos contratos firmados pela Impugnante
prevê um repasse mínimo de 50% sobre as corretagens geradas pelas
operações efetuadas. Ressalva também que não existe nos autos qualquer
notícia ou estudo estatístico que refutem os percentuais adotados pelo
Impugnante na fixação do repasse de comissões aos Agentes Autônomos
de Investimento.
4.5.1.2 Não havendo contestação, por parte da autuante, quanto à
necessidade das despesas, o impugnante protesta contra a glosa efetuada
com fundamento de tais despesas estarem acima do contratado. Neste
ponto, a partir da análise do quadro "Resumo das Diferenças Apuradas
nas Despesas com Corretores Autônomos", verifica que a Fiscalização
aplicou o percentual de repasse das receitas de corretagem definido
contratualmente sobre algumas (as quais o impugnante desconhece)
notas de corretagem do Agente Autônomo, confrontando, ao final, o valor
com a despesa contabilizada e deduzida pelo Impugnante. Apurada
alguma diferença, efetuou-se a glosa dessa parte da despesa para fins de
dedutibilidade nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
4.5.1.3 Com relação ao quadro em questão, o impugnante afirma ter se
esforçado, sem êxito, para tentar identificar como a autuante compôs a
coluna “calculada nas notas de corretagem”. Somente este fato já seria
motivo para eivar de vício o lançamento por prejudicar o direito à ampla
defesa e ao contraditório. Diante do “mistério” na apuração de tais
valores o autuado se viu obrigado a recompor toda a memória de cálculo
do ano de 2007, no que se refere às operações com corretagem.
Argumenta que, não obstante o inexplicável valor de referência apurado
pela fiscalização, o percentual de remuneração percebido pelos Agentes
Autônomos não é exclusivamente aquele definido contratualmente.
Haveria, ainda, como já mencionado anteriormente, uma previsão
contratual de que as operações especiais podem ser remuneradas em
percentual diferenciado, a depender da negociação.
4.5.1.4 Para comprovar que não houve liberalidade nos pagamentos
efetuados aos Agentes Autônomos, isto é, a totalidade das despesas
estaria devidamente embasada em documentação hábil e idônea, o
Impugnante elaborou, para cada caso, "dossiê" demonstrativo de todos
os pagamentos que foram objeto de questionamento por parte das
autoridades fiscais, os quais, segundo o autuado, contêm os documentos e
as informações transcritas abaixo:
“(i) "Quadro Resumo do Comissionamento do Agente Autônomo"
(Planilha Geral):
Fl. 46765
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trata-se de um resumo das operações efetuadas pelo Agente Autônomo
em cada mês do ano calendário de 2007, o qual contém as seguintes
informações: total líquido das receitas de corretagem, total da produção
bruta a ser paga ao Agente Autônomo possui direito, despesas
descontadas das receitas do Agente Autônomo, valor bruto da nota fiscal,
descontos dos impostos, valor líquido da nota fiscal e valor efetivamente
pago ao Agente Autônomo. As informações presentes nesse quadro
resumo foram extraídas do "relatório de comissionamento dos assessores"
e das "notas fiscais".
(ii) "Relatório Contas a Pagar": é um relatório gerencial do sistema
SINACOR, que já demonstra todas as comissões pagas aos Agentes
Autônomos, mês a mês, no decorrer do ano calendário de 2007. As
informações presentes nesse "contas a pagar" são inseridas pelos usuários
do sistema. Nesse momento, é importante esclarecer que o SINACOR é
um sistema desenvolvido pela própria BVMF, que auxilia as instituições
financeiras participantes do mercado de bolsa na execução dos processos
administrativos de front, middle e backoffice (Doc. 24). Tal sistema,
conforme informações obtidas na página eletrônica do SINACOR
(www.bmfbovespa.com.br/sinacor),
"é
composto
por
módulos
(administrativo, de negociação e financeiro) totalmente integrados, de
modo a oferecer todo o suporte necessário às instituições financeiras para
operar na bolsa de valores. Basta que o sistema seja devidamente
parametrizado para que haja a integração desejada entre os módulos,
sendo possível obter informações como: faturamento segmento Bovespa,
faturamento segmento BM&F, contas correntes dos Agentes Autônomos,
contabilidade
da
instituição
financeira,
dentre
outras
tantas
funcionalidades." (g.n.)
(iii) "Notas Fiscais" todas as notas fiscais referentes aos pagamentos
efetuados aos Agentes Autônomos no ano de 2007, cujas informações
pertinentes são extraídas do "Relatório de Comissionamento".
(iv) "Relatório de Comissionamento dos Assessores": é o documento que
contém todas as operações efetuadas pelos Agentes Autônomos,
independentemente do ambiente (i.e., Bovespa, BM&F, fundos e clubes
de investimentos, BTC – aluguel de ações, oferta pública de ações OPA,
etc.). É importante frisar que esse "Relatório de Comissionamento dos
Agentes Autônomos" é elaborado por um programa informatizado da
Impugnante, que possui interface direta com o SINACOR, extraindo
informações diretamente do aludido Sistema, não havendo meios para que
o usuário manipule as informações.
(v) "Resumo do Movimento por Assessor Cliente Sintético": é um
relatório extraído do SINACOR (ou seja, não há qualquer manipulação
pelo operador), no qual está contido o resumo de todas as operações
efetuadas pelos Agentes Autônomos em relação a cada um dos seus
clientes. Frise-se que, por sua vez, as informações existentes nesse
resumo são extraídas diretamente das notas de corretagens, isto é, para
que se consiga validar os valores presentes nesse relatório é necessário
que sejam verificadas todas as notas de corretagem referentes às
operações efetuadas por cada Agente Autônomo. Como já mencionado no
início desta peça, em razão do imenso volume de notas de corretagens
existentes em nome da Impugnante para o ano calendário de 2007, torna-
se inviável trazer via física de todas as notas à presente Impugnação (a
título exemplificativo, apenas em relação à América Latina Agentes
Autônomos de Investimentos Ltda. são mais de 4.00C notas de
corretagem para o ano calendário de 2007). Por essa razão, no intuito de
que não permaneçam quaisquer dúvidas a respeito dos pagamentos
efetuados, Impugnante optou por gravar em um CD (Doc. 25) a totalidade
Fl. 46766
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Fl. 17 da Resolução n.o 1402-001.554 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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das notas de corretagem efetuadas no ano calendário de 2007, segregadas
por Agente Autônomo.
(vi) "Contrato de Prestação de Serviços": instrumento firmado entre os
Agentes Autônomos e a Impugnante, bem como os respectivos aditivos
contratuais.
(vii) Liquidação Financeira: comprovantes bancários das transferências
relativas ao valor dos serviços prestados, demonstrando a liquidação
financeira de cada uma das notas fiscais.”
4.5.1.5 Em seguida o impugnante elabora um roteiro, transcrito abaixo, a
ser seguido na análise dos dossiês, conforme exemplo do documento 26
(fls. 18.257 a 18.259):
“1o Passo Identificar o valor da comissão a ser paga pela Impugnante ao
Agente Autônomo. Tal valor consta das notas fiscais de serviços (no
exemplo, R$ 8.270,24).
2o Passo Confrontar o valor bruto contido nas notas fiscais de prestação
de serviços com o valor total mencionado na última linha do relatório
"Comissionamento de Assessores", elaborado pela Impugnante com base
nas informações provenientes do Sistema SINACOR (captadas
eletronicamente por meio do Sistema). Será possível identificar que o
valor total mencionado no relatório (R$ 8.270,24) é resultante da soma de
todas as receitas do autônomo (R$ 8.984,30 penúltima coluna à direita),
menos as despesas por ele incorridas e que deverão ser por ele
reembolsadas (R$ 714,06 última coluna à direita).
3o Passo Para atestar a veracidade do valor contido no relatório
"Comissionamento de Assessores", deverá ser verificado no "Resumo do
Movimento por Assessor", que é um relatório emitido pelo SINACOR
(vide canto superior direito), o valor total da Corretagem Líquida devida
em decorrência das operações negociadas por aquele assessor (R$
14.973,84 essa informação consta da última página do aludido Resumo).
Geralmente, o valor não é exatamente o mesmo do que aquele
mencionado no "Relatório de Comissionamento", mas será equivalente à
soma dos valores com a descrição "operações Bovespa", mencionados no
tal relatório "Comissionamento de Assessores" e, mediante a aplicação do
percentual que cabe ao assessor (60% no nosso exemplo), afere-se a
comissão bruta que lhe cabe (R$ 8.984,30);
4o Passo Para atestar a validade das operações contidas no "Resumo do
Movimento por Assessor" (o que, em tese, é dispensável em razão de as
informações serem obtidas diretamente perante o SINACOR), basta
cruzar qualquer uma das operações ali listadas com a corresponde Nota de
Corretagem, juntada aos autos por meio do CD (Doc. 25).”
4.5.1.6 Menciona que, mesmo seguindo o roteiro pode haver pequenas
divergências entre os valores constantes nos relatórios de corretagem e
os pagamentos efetuados pelo Impugnante, a qual se deveria ao fato de
que a remuneração repassada aos Agentes Autônomos era calculada no
último dia do mês, de forma que não eram computadas algumas
operações efetuadas pelos Agentes nos últimos instantes, ocasionando
assim um irrisório descompasso entre os pagamentos e os relatórios de
corretagem. Porém, a despeito de tal descompasso, entende restar
evidente, por meio da documentação anexada, a correção dos
procedimentos adotados quando do repasse das comissões.
4.5.1.7 Com o intuito de facilitar a compreensão do fluxo de informações
elabora o seguinte fluxograma:
Fl. 46767
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Fl. 18 da Resolução n.o 1402-001.554 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Notas de corretagem => Relatório de movimento por assessor =>
Relatório de comissionamento dos Assessores => Notas Fiscais.
4.5.1.8 Com relação ao fluxograma faz as seguintes considerações: (a)
As Notas de Corretagem são originadas pela mesa de operações (Sistema
SINACOR), refletindo cada uma das operações de compra e/ou venda de
títulos, e nelas constam os valores detalhados da operação, os tributos
incidentes, a comissão, as taxas e os emolumentos devidos; (b) a partir
das Notas de Corretagem, o SINACOR é alimentado com os detalhes das
operações e disponibiliza o Relatório de Movimento por Assessor; (c) o
Sistema, desenvolvido de forma customizada, consegue extrair do
SINACOR todas as informações relacionadas a determinado Assessor
(Agente Autônomo) e, somando as operações que não transitam pelo
SINACOR (câmbio, etc), consolida a comissão a ser paga no mês,
conforme contrato e eventuais acordos verbais; (d) por fim, são emitidas
as notas fiscais de prestação de serviços pelos assessores, em
contrapartida ao recebimento das quantias pagas pelo Impugnante.
4.5.1.9 Tecidas as considerações acima, o contribuinte elabora a planilha
de fls. 17.535 com resumo das informações atinentes aos agentes
autônomos e com referência aos dossiês elaborados, considerando, ao
final, serem perfeitamente cabíveis as deduções, por ele efetuadas,
solicitando que seja o Auto de Infração cancelado também neste quesito.
4.6 No item “Mais Despesas com Serviços de Distribuição e Mediação de
Títulos e Valores Mobiliários Glosa de Despesas e Pagamento Sem
Causa” o impugnante discute as despesas com serviços de distribuição e
mediação de títulos e valores mobiliários que, além de terem sido
glosadas para fins de dedutibilidade nas bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL, ainda foram consideradas como pagamentos sem causa. Neste
quesito o mesmo protesta pelo cancelamento do Auto de Infração seja
porque o sistema jurídico não permite a coexistência da glosa de despesa
e do pagamento sem causa, seja porque, quanto ao mérito, todos os
pagamentos assim considerados pela Fiscalização possuem verdadeiro
motivo de existir.
4.6.1 Com relação ao primeiro argumento, no item “Da Coexistência de
glosa para fins de IRPJ e CSLL e de pagamento sem causa para fins de
IR/Fonte as mesmas despesas foram glosadas e, por outro lado,
consideradas como pagamento sem causa” o autuado aduz que a glosa é
o procedimento pelo qual a Fiscalização procura recompor a base de
cálculo do Lucro Real, consertando um possível erro que o contribuinte
tenha cometido em sua contabilidade. Por outro lado, a imputação de
pagamento sem causa visa a coibir a prática de haver movimentações
financeiras mantidas à margem da contabilidade da empresa. Considerar
que houve pagamento sem causa significa dizer que os valores referentes
a esses pagamentos sequer transitaram pela contabilidade do
contribuinte, o que não pode coexistir com a glosa de despesa
efetivamente contabilizada. Neste sentido, alega que ao considerar sem
causa os pagamentos cujos valores foram desconsiderados para a
dedução das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, estaria o fisco a
tributá-lo duplamente, além de impor-lhe tributação mais onerosa do que
estabelece a legislação, configurando assim nítida afronta ao artigo 112
do CTN.
4.6.1.1 Colaciona decisões proferidas pelo CARF (antigo Conselho de
Contribuintes) com as quais pretende demonstrar a validade do arguido,
bem como optar por tributação mais gravosa ao contribuinte (IR/Fonte
sobre pagamentos sem causa), ou tributá-lo duas vezes sobre a mesma
base (glosa para fins de IRPJ/CSLL e pagamentos sem causa para fins de
Fl. 46768
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Fl. 19 da Resolução n.o 1402-001.554 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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IR/Fonte), é procedimento que não encontra guarida na legislação
tributária. Afirma que no presente caso, a Fiscalização glosou despesas
operacionais que tinham por base serviços supostamente não
comprovados considerando, ao mesmo tempo, como sem causa os
pagamentos feitos em relação a tais serviços e conforme mencionado
escolher a tributação mais onerosa ao contribuinte ou tributá-lo duas
vezes, é prática vedada pelo Código Tributário Nacional e pela sapiente
jurisprudência do Conselho, motivo pelo qual não pode prevalecer a
autuação tendente a exigir o IR/Fonte sobre os supostos pagamentos sem
causa, devendo assim se reconhecer a nulidade do lançamento.
4.6.2 Em prevalecendo o entendimento de que seja possível a coexistência
da glosa de despesas com a caracterização do pagamento sem causa,
mesmo assim, entende o impugnante que os lançamentos não devem
prosperar, conforme pretendeu demonstrar analiticamente, especificando
cada caso.
4.6.2.1 No item “Coimbra Agentes Autônomos de Investimentos Ltda.
("Coimbra") no valor de R$ 288.339,60” o impugnante alega que a
fiscalização sequer reconheceu a causa que originou o pagamento
efetuado, portanto, mais uma vez, vem a demonstrar a necessidade,
normalidade e usualidade das despesas glosadas, bem como sua efetiva
causa, juntando os documentos comprobatórios que não puderam ser
anexados no momento oportuno. De forma semelhante aos outros casos,
referentes aos Agentes Autônomos, a Coimbra firmou um contrato de
prestação de serviços com o autuado, sendo remunerada com um
percentual sobre as receitas líquidas geradas com as operações
efetuadas. A operação de intermediação praticada por tal prestador é
provada mediante a juntada a estes autos do relatório de
Comissionamento, do Resumo do Movimento por Assessor (SINACOR) e
de algumas Notas de Corretagem (por amostragem), segundo os quais se
comprova a efetiva operação de intermediação (grifo do impugnante)
praticada pela Coimbra. Tais despesas, segundo o mesmo, estariam
devidamente amparada por notas fiscais e comprovantes de pagamento
juntados aos autos. Provada a causa do pagamento, entende ser pelo
cancelamento do lançamento nesta questão.
4.6.2.2 Seguindo na demonstração analítica dos pagamentos sem causa o
impugnante ainda tece considerações para os valores glosados referentes
aos seguintes prestadores: Lopes & Queiroz Agente Autônomo de
Investimentos Ltda. ("Lopes & Queiroz") no valor de R$ 515.682,24; N M
Rothschild & Sons (Brasil) Ltda. ("Rothschild") no valor de R$
307.510,83; Pavarini DTVM no valor de R$ 185.370,26; Reliance
Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. (“Reliance DTVM”)
no valor de R$ 262.197,76; Supra Distribuidora de Títulos e Valores
Mobiliários ("Supra DTVM") no valor de R$ 216.929,50 e Exper Agentes
Autônomos de Investimentos Ltda. ("Exper") no valor de R$1.000.727,81.
Para todos estes o impugnante junta o quadro demonstrativo, elaborado
pela fiscalização, da glosa efetuada e pretende comprovar a necessidade,
normalidade e usualidade das despesas glosadas pela fiscalização, bem
como suas efetivas causas.
4.6.2.3 Para “Lopes & Queiroz” o contribuinte diz apresentar contrato
de prestação de serviços e declaração dos sócios da empresa afirmando
desempenharem a função de gerenciamento de mesa de operações, esta
contendo também a informação de que a remuneração pelos serviços era
feita através de um percentual sobre as receitas líquidas geradas pela
mesa de operações. Junta ainda notas fiscais de serviços, relatórios do
SINACOR e comprovantes de liquidação financeira.
Fl. 46769
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Fl. 20 da Resolução n.o 1402-001.554 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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4.6.2.4 Para “Rothschild” o impugnante traz excertos do comunicado
emitido pela BM&F S.A, direcionado aos acionistas que optaram por
alienar 10% das suas ações para a General Atlantic no momento da
desmutualização, onde consta a informação da retenção de um
percentual de 2,5%, acrescida de impostos, para pagamento à
“Rothschild”, demonstrando, por meio de cálculo e documentos, a
correção do valor pago.
4.6.2.5 Para “Pavarini DTVM”, apresenta contrato de prestação de
serviços cujo objeto seria a execução de ordens na BOVESPA. Segundo
clausula sétima do referido contrato a remuneração poderia variar entre
20% e 90%, sendo que foi adotado o de 85%, conforme pode ser
confirmado pela aplicação do percentual às receitas obtidas pelo
relatório do SINACOR.
4.6.2.6 Para “Reliance DTVM” anexa "Convênio de Intermediação de
Quotas de Fundos de Investimento", firmado entre o Impugnante, na
qualidade de administradora do fundo, e a Reliance DTVM. Por esse
contrato, o autuado obriga-se a repassar aos intermediários, dentre os
quais está a Reliance DTVM, uma parcela da taxa de administração a
que tem direito, relativamente ao Fundo SLW Volatilidade Fl
Multimercado (Regulamento anexo). Essa parcela, também chamada de
Rebate, é fixada em decorrência dos serviços de intermediação de venda
e resgate das quotas do fundo de investimento prestados pelos
intermediários. O Banco Itau S/A fez a controladoria do mencionado
Fundo
e,
por
solicitação
do
Impugnante,
elaborou
planilha
demonstrativa de todas as taxas de administração a que o Impugnante
fazia direito em 2007. Com base em tal demonstrativo, o Impugnante
atribuiu aos intermediários as parcelas que lhes cabiam, calculadas
proporcionalmente à intermediação na venda das quotas do Fundo
realizada por cada um dos intermediários, e reteve a sua parte. O
montante a ser pago aos intermediários, a título de Rebate de taxa de
administração, consta dos documentos anexos. Além disso, o Impugnante
junta também o relatório de contas a pagar para a Reliance extraídos do
SINACOR, recibos referentes aos pagamentos efetuados à Reliance e os
comprovantes da liquidação financeira dos pagamentos.
4.6.2.7 Para “Supra DTVM” ressalta uma peculiaridade, de que há um
rateio entre as receitas de corretagem geradas entre a Supra DTVM e a
ARN Agentes Autônomos de Investimentos Ltda. Menciona que ambos
possuem contrato firmado com a SLW e em função de tal rateio o
impugnante efetuava o repasse de parte das receitas de corretagem à
Supra e parte à ARN, sendo, para o autuado, irrelevante a destinação,
uma vez que de qualquer maneira as despesas estariam comprovadas e
seriam dedutíveis, vez que tais despesas estão devidamente amparadas
por recibos e comprovantes de pagamento. Entende ainda o impugnante,
que conforme trecho do Termo de Verificação Fiscal, o fisco teria
aceitado o rateio em diversos outros casos.
4.6.2.8 Para “Exper”, assim como no caso da Supra, havia um rateio
entre a Exper, GKTL Agentes Autônomos de Investimentos Ltda.
("GTKL"), Necleopar Agentes Autônomos de Investimentos Ltda.
("Nucleopar") e CCS Agente Autônomo de Investimentos Ltda. ("CCS"), a
forma de comprovar a dedutibilidade das despesas e a causa dos
pagamentos também eram semelhantes. Ressalta que todos os Agentes
Autônomos envolvidos no presente caso possuem contato de prestação de
serviços com a Impugnante e que em razão do rateio o Impugnante
efetuava parte do pagamento das receitas de corretagem à Exper e o
restante era dividido entre os demais Agentes Autônomos envolvidos,
segundo solicitação efetuada pelos próprios agentes autônomos, por
Fl. 46770
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Fl. 21 da Resolução n.o 1402-001.554 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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correio eletrônico (anexado), cujos remetentes das mensagens são as
pessoas físicas sócias das jurídicas em comento.
4.7 No item “Do Reajustamento da Base de Cálculo do IR/Fonte Ofensa
aos Princípios da Razoabilidade, Proporcionalidade e da Vedação de
Utilização de Tributo com Efeito de Confisco” o impugnante contesta o
reajustamento previsto no artigo 61, parágrafo 3o da Lei no 8.981/95. O
reajustamento da base de cálculo decorre da presunção legal de que os
valores despendidos nos pagamentos tidos por sem causa são líquidos,
devendo-se apurar qual o montante bruto da operação, sobre o qual, aí
sim, aplicar-se-á a alíquota do tributo. Obedecendo-se as regras de
reajustamento da base de cálculo, previstas na IN/SRF n° 15/2001 ter-se-
ia, no presente caso em que a alíquota do IR/Fonte é de 35% , que um
hipotético rendimento pago no importe de R$ 65,00 possui, em virtude do
reajustamento, uma base de cálculo de R$ 100,00. Aplicando-se a
alíquota devida sobre a base de cálculo, apura-se o imposto a pagar no
montante de R$ 35,00, que, mediante mero cálculo aritmético, equivale a
53,85% do valor do pagamento bruto efetuado. Que se houvesse multa
agravada de 150% o valor cobrado chegaria a 134,62% e na inexistência
deste agravamento, como no presente caso, o percentual corresponde a
94,23%. Desta maneira estariam sendo feridos vários princípios
tributários, notadamente o que estabelece o conceito de tributo, bem
como o da razoabilidade, o da proporcionalidade e o da vedação de
utilização de tributo com efeito confiscatório.
4.7.1 Alega que, de acordo com o princípio da razoabilidade, o Estado
não pode impor obrigações, vedações ou sanções aos administrados em
medida superior ao necessário para atender o interesse público, que o
princípio da proporcionalidade demanda que as competências
administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e
intensidade proporcionais ao que seja reclamado para cumprimento da
finalidade de interesse público a que está atrelada e assim “o exorbitante
crédito tributário apurado nessa ação fiscal e a aviltante multa aplicada”
violariam frontalmente tais princípios. Frisa, ainda, que houve a
cobrança de IRPJ e CSLL, com multas de 75%, sobre o mesmo
pagamento considerado sem causa. Nessa situação, aquele exemplo de
pagamento feito no importe de R$ 65,00, enseja a cobrança de R$ 22,10
a título de obrigação principal e R$ 16,57 de multa de ofício, o que
acarretaria em exigência fiscal correspondente à 153,73% do pagamento
efetuado, o que, por não ser razoável, ensejaria o cancelamento do
lançamento.
4.8 No item “Da Nulidade do Auto de Infração em Decorrência da
Obrigatoriedade de o D. Agente Fiscal Considerar as Antecipações
realizadas no Decorrer do Ano Calendário” Neste contexto, alega o
impugnante que o Auto deve ser anulado pela não consideração, por
parte da autuante, das antecipações realizadas pelo impugnante durante
o ano calendário 2007. A Autoridade fiscal teria se limitado a lançar de
ofício o tributo após a adição do alegado ganho de capital, sem
considerar, contudo, as antecipações (pagamentos de estimativas
mensais) feitas pela Impugnante no decorrer do ano calendário objeto do
lançamento fiscal, e que desta maneira teria incorrido em erro de direito,
ou erro de critério jurídico (por inobservância do disposto no artigo 2o, §
4o, incisos III e IV, e artigo 30 da Lei no 9.430/96 e a conseqüente
violação do artigo 142 do CTN). Para o IRPJ o erro não causou
prejuízos ao impugnante, no entanto o mesmo não ocorreu para a CSLL,
pois o contribuinte apurou saldo negativo de CSLL, no valor de R$
129.202,38 (exercício 2008), e a correta aplicação da norma pela
autoridade fiscal acarretaria num valor de CSLL, supostamente devida,
Fl. 46771
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Fl. 22 da Resolução n.o 1402-001.554 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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menor do que o autuado e uma vez identificado erro de aplicação de
direito, fere-se a substância da exigência. Ferida a substância, surge a
necessidade do cancelamento dos Autos de Infração, nos termos do artigo
149 do CTN. Ainda que não se reconheça a nulidade dos lançamentos
por vício material, solicita que ao menos sejam, as antecipações,
reduzidas do montante supostamente devido.
4.9 No item “Da Ilegalidade da Incidência de Juros sobre a Multa de
Oficio” protesta contra a incidência de juros sobre a multa de ofício isto
porque, no seu entendimento, a partir do vencimento do prazo para
recolhimento dos créditos apurados no auto de infração ora impugnado,
as autoridades fiscais certamente computarão juros de mora sobre a
multa de ofício, não obstante os juros que já incidem sobre o principal da
dívida, aumentando sobremaneira o valor da obrigação tributária de
forma totalmente ilegal. Relata que, na esfera federal, não ocorrido o
pagamento, o crédito tributário fica sujeito aos juros de mora,
equivalentes à Taxa Selic, consoante determinação do § 3° do art. 61, que
remete ao § 3o do art. 5o, ambos da Lei n.° 9.430/96 e que havendo
lançamento de ofício, há a incidência de multa à razão de 75%, na forma
prevista no art. 44 da mesma Lei.
4.9.1 Prossegue argumentando que conforme a doutrina civilista, juros
são frutos (acessórios) decorrentes da utilização do capital alheio
(principal) e podem ser subdivididos em remuneratórios, compensatórios
ou moratórios. A multa, por sua vez, deve ser entendida como uma pena
pecuniária fixada em contrato, a ser paga pelo contratante que não
venha a cumprir, no todo ou em parte, uma obrigação ou que atrase o
seu adimplemento. Tem nítido caráter de sanção, penalidade, pelo
inadimplemento de obrigação, Na seara tributária, no entanto, haveria
espaço somente para a incidência de juros de natureza moratória. Assim
não haveria como pretender a incidência de juros sobre multas, na
medida em que, por definição, se os juros remuneram o credor pela
privação do uso de seu capital, eles devem incidir somente sobre o que
deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não foi. Tanto o juros como a
multa não existem por si só, devendo se reportar a uma obrigação
principal, daí a impossibilidade de se aplicar os juros sobre a multa, pois
esta não é obrigação principal. Ressalta ainda que não há previsão legal
para tal incidência e que portanto a mesma deve ser afastada.
4.10 No item “Da Ilegalidade da Aplicação da Taxa SELIC como índice
de Juros de Mora” o autuado protesta contra a cobrança de juros
moratórios calculados com utilização da Taxa SELIC, pois esta tem a
natureza de juros remuneratórios e visa premiar o capital investido pelo
aplicador de títulos da dívida pública federal e não para servir como
sanção por atraso no cumprimento de uma obrigação. Ressalta que a
referida Taxa não foi criada e definida em lei, mas por Resolução do
Banco Central do Brasil, o que ofende ao princípio constitucional da
legalidade, bem como ao disposto no artigo 161, § 1o, do CTN. Diante da
alegada inconstitucionalidade, bem como de sua ilegalidade, não haveria
como utilizar tal taxa no caso em comento.
4.11 Solicita ainda, ante a falta de conhecimento da Fiscalização a
respeito das operações praticadas pela Impugnante e da dinâmica com
que elas ocorrem, bem assim a ausência de análise profunda dos
documentos apresentados no curso do processo fiscalizatório, que, caso a
Delegacia de julgamento entenda ser necessário, converta-se o
julgamento em diligências permitindo que o impugnante explique
verbalmente, com base nos elementos acostados, o procedimento para
pagamento e apuração de despesas com serviços, evitando-se que ocorra
um julgamento injusto e sem base em elementos táticos.
Fl. 46772
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Fl. 23 da Resolução n.o 1402-001.554 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720452/2011-20

4.12 Por fim requer que se dê integral provimento à Impugnação,
determinando o cancelamento integral do Auto de Infração em questão e,
conseqüentemente, o seu arquivamento definitivo, como medida de
Direito e Justiça.
5. Conforme despacho de fls. 23.726 a 23.729, o processo foi baixado em
diligências para que a autoridade autuante prestasse esclarecimentos
ante supostas inconsistências verificadas no curso do julgamento.
5.1 Por amostragem foi identificado que, para alguns clientes da
corretora, o assessor calculado (planilhas de fls. 13.550 a 17.376) não
correspondia àquele que o atendia em 2007 (ano referente à autuação),
segundo elementos trazidos pelo impugnante em sua peça recursal, e foi
solicitado à unidade de origem que se manifestasse quanto à correção do
raciocínio que teria levado à suposta inconsistência (utilizando o
assessor MCJR Agente Autônomo de investimento Ltda. como exemplo),
bem como para que se esclarecesse, no caso do assessor vinculado à
Barra 127, qual critério teria sido utilizado pela fiscalização para
conferir todas as operações a um determinado assessor em detrimento do
outro classificado na mesma barra.
5.2 No relatório de encerramento de diligência (fls. 28.270 a 28.274)
encontra-se, em suma, o seguinte:
5.2.1 A fiscalização optou por verificar a pertinência dos valores
contabilizados como despesas relacionadas a cada Assessor (Agente
autônomo de investimento) a partir do fato gerador de cada despesa,
utilizando para isto a corretagem líquida registrada em cada nota de
corretagem considerada pelo contribuinte em sua Receita, em
combinação com os percentuais de repasse definidos contratualmente, em
vez de basear-se nos Relatórios do SINACOR apresentados.
5.2.2 Tendo identificado que as informação contida no campo assessor
não representavam fielmente o conteúdos das notas fiscais, a fiscalização
intimou o contribuinte para que apresentasse novo arquivo magnético
que fielmente reproduzisse as Notas de Corretagem emitidas quando da
ocorrência das operações. O contribuinte informou que o arquivo
entregue havia sido gerado pelo SINACOR e continha o assessor atual e
não aquele responsável pelo cliente em 2007 e que não era possível a
emissão do novo arquivo magnético solicitado. Para comprovar tal
impossibilidade apresentou trecho de um relatório (LOG DE CLIENTES
ATIVIDADE BOLSA já inserto às fls.909 e seguintes) no qual tinha-se um
"log" (histórico) onde podia-se verificar, para cada cliente da corretora,
um histórico das alterações realizadas a nível de assessor.
5.2.2.1 Como o arquivo de “logs” foi entregue no formato pdf, a
fiscalização procedeu à conversão do mesmo para o formato excel,
ressaltando neste ponto não ter sido nada fácil tal tarefa vez que a
formatação do arquivo em pdf juntamente com o tamanho do documento
(mais de 5.000 páginas) teriam dificultado em muito a conversão que
tinha o propósito de se chegar ao assessor que representava cada cliente
nas respectivas datas das operações.
5.2.3 Isto posto, a fiscalização passou a analisar a inconsistência
apontada pela DRJ reputando-a correta. Com relação ao assessor
MCJR, ante o “log” de fls. 4.540 e 4.541, concluiu que:
“ Constatando-se da análise das informações acima que o cliente foi
digitado inicialmente no cadastro, em 27/07/2005, como tendo o assessor
19 (código correspondente ao MCJR), como assessor atual. Em seguida,
em diversas alterações consecutivas, tal assessor foi sendo substituído,
sendo certo que em 2007 o assessor voltou a ser o 19, sendo substituído
Fl. 46773
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em última alteração pelo assessor 28 (código correspondente ao
DRUMOND & PORAZZA). Ou seja, conforme bem aponta a DRJ, nas
notas fiscais de corretagem incluídas no processo, onde tinha-se a coluna
assessor calculado (coluna incluída por esta fiscalização), para o caso
apontado e alguns poucos outros, quando tínhamos alteração de assessor
posterior a data da operação, na conversão, continuávamos a permitir a
alteração no código do assessor, chegando a um assessor calculado, que
na verdade representava o assessor atual (que no caso especificamente
apresentado pela DRJ coincidia com o primeiro assessor digitado e com o
assessor correspondente a data da operação)”
5.2.3.1 Com o intuito de retificar o erro apontado pela DRJ, a
fiscalização efetuou a reconversão do PDFLOG para Excel e o cálculo
da nova coluna de assessor calculado. Elaborou também nova planilha
com o resumo das diferenças encontradas que, no seu entendimento,
deveriam substituir as tabelas de fls. 17.386 a 17.389.
5.3 Com relação aos assessores SUPRA e ARN, ambos vinculados à
barra 127, a fiscalização afirma que no decorrer da ação fiscal tal fato já
tinha sido objeto de questionamento, não havendo êxito, por parte do
contribuinte, em separar as operações de maneira a comprová-las,
impossibilitando assim a fiscalização de fazer tal segregação, algo que
nem mesmo o contribuinte conseguiu. Não havendo algum critério
indiscutível que permitisse tal separação, a fiscalização optou por
atribuir a totalidade das operações à ARN, pois as despesas
contabilizadas para tal assessor era bem mais significativa do que àquela
atribuída à SUPRA. A autuante ainda complementa reputando acertada
tal decisão uma vez que o assessor ARN Agentes Autônomos de
Investimento Ltda. não constava do Resumo das diferenças apuradas,
pois a despesa contabilizada com tal assessor não excedia o valor
apurado com a aplicação do percentual de 80% (estipulado em contrato)
sobre o valor das operações encontradas nos arquivos de notas de
corretagem e não sofreu mudanças significativas no recálculo (antes era
R$3.543.223,61 e ficou R$3.542.949,95).
5.4 O contribuinte foi notificado do teor do relatório de encerramento de
diligências em 26/01/2012 (fls. 28.270), conforme ciência exarada em fls.
28.274.
5.5 Inconformado com o resultado apurado o autuado apresentou, em
27/02/2012 a manifestação de fls. 28.277 a 28.294, informando e
alegando, em suma, o seguinte:
5.5.1 A autoridade lançadora, ao término da diligência, afirma ter
desconsiderado completamente os relatórios do SINACOR apresentados
pelo impugnante na peça impugnatória; reconhece que havia erro na
planilha que suportou o lançamento fiscal; reduziu o valor da glosa,
neste quesito, de R$ 7.534.587,18 para R$ 6.807.669,57, após elaboração
de nova planilha que estaria considerando os assessores que atendiam
cada cliente em 2007, mas que, apesar de ser benéfica tal redução de
forma global, houve aumento da glosa em relação a diversos Agentes
Autônomos; esclareceu que, no caso da barra 127, aplicando-se o
percentual de 80% (contrato da ARN) sobre o total de corretagens da
barra 127, chegava-se a um valor maior do que as despesas
contabilizadas pelos agentes ARN e SUPRA, desta forma optou-se por
considerar como sendo a totalidade das despesas com ARN e glosar
àquelas contabilizadas para SUPRA.
5.5.2 O lançamento é ilíquido e incerto pois a planilha utilizada para
efetuar os lançamentos não estaria a considerar: (i) as operações
realizadas por cada Agente Autônomo em todos os ambientes de
Fl. 46774
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negociação, tendo se restringido às operações realizadas na Bovespa; e
(ii) ainda assim, não considerou a totalidade das operações realizadas
pelos Agentes Autônomos na Bovespa, tendo sido desconsideradas
operações relacionadas a diversos clientes (fato percebido pela DRJ). A
iliquidez e incerteza no lançamento pode ser constada no próprio
relatório de encerramento de diligência, onde a autoridade lançadora
reconhece os equívocos cometidos nos cálculos utilizados como suporte
para a glosa das despesas com Agentes Autônomos, a tal ponto que se viu
obrigada a reelaborar os cálculos que suportavam o lançamento,
alterando o critério jurídico utilizado na autuação.
5.5.3 Segundo ementário administrativo e excertos de julgados
colacionados, o instituto da diligência tem limites estritos, sendo sua
função auxiliar na formação da convicção do julgador e dirimir suas
eventuais dúvidas quanto a provas já constantes dos autos. Não se presta
a diligência para, indiretamente, reabrir a ação fiscal ou aperfeiçoar
lançamento já efetuado de forma equivocada. Outra prova cabal de que o
lançamento fiscal é ilíquido e incerto é que a fiscalização, ao proceder à
reelaboração do montante das despesas glosadas, em relação a cada
Agente Autônomo, ora aumentou a despesa glosada, ora a diminuiu.
5.5.4 Baseando-se na análise da MCJR, procedimento que pode ser
estendido aos demais agentes, verificou-se que a fiscalização, mesmo
após a reelaboração da planilha, considerou apenas as operações
realizadas por alguns dos clientes (Eletra Fundação Celg de Seguros e
Previdência e Marçal Lemos Gama), deixando de considerar a de outros
clientes, como, por exemplo, Sandro Rogério, Cláudio Brito, Fundação
de Previdência Privada da Terracap, Pedro Emanoel e Ana Paula
Martins Gama, cujos logs de alteração de assessores foram anexados
para a comprovação do erro. Além disto, a Autoridade Fiscal teria
considerado apenas as operações realizadas na BOVESPA, deixando de
computar as efetuadas na BM&F, Clubes e Fundos de investimentos e
outros, conforme pode se verificar nos documentos de fls. 21.675 e
21.678 do presente processo. Devendo ser esclarecido que o percentual
de remuneração varia de 50% a 80% a depender do contrato para as
operações na BOVESPA e BM&F, podendo ter percentual diferente para
outros ambientes como Clube e Fundos. Assim, a fiscalização utilizou-se
de uma base que, além de não contemplar a totalidade das operações
efetuadas pelos Agentes Autônomos, não reflete os reais assessores
vinculados aos clientes no ano calendário de 2007, o que deve ensejar a
nulidade dos Autos de Infração. Para a comprovação da extensão do erro
para os demais agentes autônomos basta a utilização do seguinte roteiro:
“(i) Escolhesse um Agente Autônomo e faz-se um filtro para selecionar
tão somente as operações realizadas por esse Agente Autônomo no ano
calendário de 2007; (ii) Verifique-se que o somatório da coluna
"corretagem líquida" confere perfeitamente com o total constante da
planilha "Resumo das Diferenças Apuradas na Despesa com Corretores
Autônomos"; (iii) Selecionando apenas as operações realizadas em um
determinado mês e confrontando com o "Resumo do Movimento por
Assessor Cliente Sintético", poderá se verificar que a planilha da D.
Fiscalização não considerou a totalidade das operações realizadas pelo
Agente Autônomo, desconsiderando as operações relativas a alguns
clientes; (iv) Especificamente no que se refere aos clientes não
computados pela D. Fiscalização, há a possibilidade de se efetuar um
filtro na planilha buscando pelas operações relativas a esses clientes.
Como resultado, verificar-se-á que tais clientes constam na planilha, mas
estão vinculados aos assessores cadastrados em 2011 e, portal motivo,
não foram considerados.
Fl. 46775
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(v) Por último, observar, por meio da análise do "Relatório de
Comissionamento dos Assessores" e do "Quadro Resumo do
Comissionamento do Agente Autônomo" que a D. Fiscalização não
considerou as operações realizadas na BM&F, Clubes e outras”
5.5.5 Ainda no intuito de comprovar a ocorrência dos equívocos que
foram cometidos pela fiscalização, anexa-se planilhas com todas as
operações realizadas na Bovespa por cada Agente Autônomo, referente
ao ano calendário de 2007 já tendo sido considerados os clientes de
forma correta, bem como as alterações dos logs de todos os clientes
ativos em 2007, para que seja possível identificar de forma correta os
assessores vinculados a cada cliente no ano calendário 2007 e por fim
uma planilha demonstrando: (i) o valor da despesa contabilizada em
relação a cada Agente Autônomo; (ii) a despesa considerada pela
fiscalização em relação às operações realizadas na Bovespa e na BM&F;
(iii) as premissas desconsideradas pela fiscalização em suas análises; (iv)
os equívocos cometidos pela fiscalização; (v) a quantidade de notas de
corretagem e o montante total de corretagem paga para cada Agente
Autônomo que a fiscalização deixou de considerar.
5.5.6 Com relação às despesas incorridas com SUPRA DTVM, no
relatório de encerramento de diligencia a fiscalização informou que ao
aplicar o percentual de 80% sobre o montante de corretagens, chegou-se
a um valor superior às despesas incorridas com ARN e SUPRA e optou
por glosar a menor despesa de forma totalmente arbitrária.
5.5.7 Estes Agentes Autônomos possuíam acordo de rateio de receitas de
corretagens, motivo pelo qual ambos realizaram operações ao longo do
ano calendário de 2007. O rateio é uma prática comum entre os Agentes
Autônomos. 5.5.7.1 Comprova-se a existência das receitas, bem como a
licitude dos pagamentos efetuados a estes Agentes Autônomos pela
anexação do seguinte: (i) contratos de prestação de serviços (fls. 23.167
a 23.185 dos autos); (ii) o "Relatório de Comissionamento dos
Assessores" e o "Resumo do Movimento por Assessor Cliente Sintético"
extraídos do SINACOR; (iii) as correspondências determinando o
pagamento a ser efetuado a cada Agente Autônomo, considerando o
rateio entre ARN Agentes e Supra DTVM; e (iv) comprovantes de
liquidação financeira dos pagamentos.
5.5.8 À época da Fiscalização, foi minuciosamente explicado à Sra.
Auditora Fiscal que, em determinados casos, havia um rateio das receitas
de corretagem entre os prestadores de serviços que operavam em
conjunto um determinado grupo de cliente. Trata-se de um acordo
pactuado entre os próprios Agentes Autônomos, o qual foi aceito pelo
Fisco em diversos casos, conforme consta no Termo de Verificação.
5.5.9 A alteração do assessor da barra 127 deu-se em 18.05.2007,
conforme se verifica no log dos assessores anexo (doc. 14 fls. 32.330) e
tal despesa está devidamente amparada por recibos e comprovantes de
pagamento já juntados na Impugnação.
5.6 Por todo o exposto, requer serem considerados todos os documentos e
esclarecimentos apresentados tanto no curso da Fiscalização, quanto por
ocasião da Impugnação e também desta peça dando integral provimento
à Impugnação e determinando o cancelamento integral dos Autos de
Infração.

Por sua vez, a DRJ de São Paulo exarou o v. Acórdão ora recorrido, dando
provimento apenas parcial à Impugnação oferecida, exonerando parte do crédito
tributário lançado, referente à parcela em que se entendeu não haver fundamentação
Fl. 46776
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Fl. 27 da Resolução n.o 1402-001.554 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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bastante no lançamento para a glosa de algumas despesas, sob o argumento de serem
estas desnecessárias. Confira-se a ementa:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2007
IRPJ.
DEDUTIBILIDADE.
DESPESAS
OPERACIONAIS.
COMPROVAÇÃO.
As despesas operacionais para serem consideradas dedutíveis da base de
cálculo do imposto de renda, deverão estar lastreadas em documentação
hábil e idônea que as comprovem, bem como fique demonstrado que
eram necessárias, normais e usuais na atividade da empresa.
EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FALTA DE COMPROVAÇÃO.
AFERIÇÃO
DE
DEDUTIBILIDADE.
DAS
DESPESAS
IMPOSSIBILIDADE.
A falta de comprovação da efetiva prestação de serviços dentro dos
moldes alegado pelo contribuinte impede o Fisco de promover a
avaliação quanto necessidade, usualidade e normalidade das despesas
vinculadas a estas prestações por desconhecer a real natureza das
mesmas, por conseguinte fica a Fazenda Nacional impossibilitada de
aferir a dedutibilidade destas despesas.
DESNECESSIDADE DE DESPESAS. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO.
EXONERAÇÃO.
Exonera-se o Crédito Tributário constituído a título de glosa de despesas
consideradas não necessárias quando os elementos utilizados para a
apuração do lançamento forem insuficientes para a demonstração desta
desnecessidade.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
CSLL
Ano-calendário: 2007
CSLL. DECORRÊNCIA.
O resultado do julgamento do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica
IRPJ espraia seus efeitos sobre a CSLL lançada em decorrência das
mesmas infrações.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF
Ano-calendário: 2007
PAGAMENTOS EFETUADOS. AUSÊNCIA DE OPERAÇÕES. CAUSAS
NÃO IDENTIFICADAS. IRRF. INCIDÊNCIA.
Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à
alíquota de trinta e cinco por cento, todos os pagamentos efetuados pelas
pessoas jurídicas, ou os recursos entregues a terceiros, sócios, acionistas
ou titulares, contabilizados ou não, quando não forem comprovadas as
operações ou as suas causas. O pagamento efetuado nestas condições
serão considerados líquidos (descontado o imposto retido).
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2007
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
Fl. 46777
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Fl. 28 da Resolução n.o 1402-001.554 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720452/2011-20

A utilização da taxa Selic para o cálculo dos juros de mora decorre de
disposição expressa em lei, não cabendo aos órgãos do Poder Executivo
afastar sua aplicação.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte

Após o recálculo, apresenta-se da seguinte forma os valores controversos deste
processo:

Fl. 46778
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Fl. 29 da Resolução n.o 1402-001.554 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Em face de tal revés parcial, foi interposto o Recurso Voluntário (fls. 32.414 a
32.476), repisando os argumentos de nulidade e meritórios de sua Impugnação,
requerendo o cancelamento do restante das exações tributárias.
Encaminhado o apelo para julgamento, foi proferida, por essa C. Turma,
Resolução (fls. 32.563 a fls. 32.588), determinando a realização de diligência, nos
seguintes termos conclusivos:

A meu ver, as análises até aqui foram superficiais e merecem
aprofundamento mediante intimação aos prestadores de serviço para
esclarecimentos, especialmente verificar se houve tributação das receitas
por parte dessas empresas.
Enfim, faz-se necessário que, em diligência fiscal, seja verificado in locu
a efetividade das aludidas despesas.
Cumpre, então, converter o julgamento em diligência para que a
Fiscalização da Receita Federal faça as verificações solicitadas, bem
como as que entender pertinente para apurar a verdade dos fatos e, ao
final, elabore relatório consubstanciado sobre os trabalhos realizados.
A contribuinte deverá ser cientificada dos resultados da diligência para,
se desejar, manifestar-se nos autos no prazo de 30 (trinta) dias.

Fl. 46779
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Fl. 30 da Resolução n.o 1402-001.554 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720452/2011-20

Como determinado naquela r. decisão, a Unidade Local de Fiscalização procedeu
à diligência, operando as seguintes ações:

Foi então gerado um Termo de Encerramento de Diligência (fls. 46.423 a
46.436), com relatório de 14 (quatorze) folhas, no qual comenta-se a decisão da DRJ,
especificamente sobre os cancelamentos efetuados, emitindo-se opinião acerca sua
concordância e discordância, também apresentando um resumo das informações novas
colhidas, elaborando-se novas tabelas, com novos valores de glosa.

Diante de tal trabalho da Fiscalização, apresentou a Recorrente Manifestação
(fls. 46.443 a fls. 46.496), comentando o relatório apresentado, ponto a ponto,
apontando supostas falhas, vícios e abusos, bem como reforçando suas alegações de
Recurso Voluntário, pugnando pelo cancelamento total da Autuação sofrida.

Na sequência, os autos foram encaminhados para este Conselheiro relatar e
votar.

II. Resolução
3. Ao analisar o Relatório de Diligência, bem como a manifestação da
Recorrente, essa Turma Ordinária concluiu que a Autoridade fiscal que efetuou a diligência
emanou parecer opinativo sobre o caso, exarando, inclusive, manifestação revisora sobre
decisões proferidas no presente Processo. Com base em tal exame, o colegiado decidiu converter
o julgamento em diligência, de forma que fossem avaliada toda a documentação constantes nos
Autos, nos termos constantes nas fls. 46.600-46.601.

III. Relatório de diligência e manifestação da Contribuinte
4. Às fls. 46.668-46.672, a Autoridade fiscal lavrou relatório de diligência fiscal,
no qual deixou de proceder a análise do item quatro da definição de diligência, por entender que
lhe faltaria competência para tanto. Nos outros itens elaborou resposta bastante sucinta.
5. A Recorrente se manifestou sobre o relatório de diligência às fls. 46.679-
46.692. Em sua petição, a Contribuinte alega, em suma, que foram cometidos diversos equívocos
na análise dos documentos pela Autoridade fiscal na primeira diligência, “o que alterou
indevidamente os critérios jurídicos utilizados”. Depois da interposição do Recurso Voluntário, o
CARF resolveu converter o julgamento em diligência, sendo que depois da realização dessa, o
CARF concluiu que, em virtude de juízo emanado pela Autoridade fiscal, deveria o julgamento
ser convertido mais uma vez em diligência, o terceiro no Processo. Alega que as conclusões da
Fl. 46780
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Fl. 31 da Resolução n.o 1402-001.554 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720452/2011-20

Autoridade foram superficiais, pois não identificaram a totalidade dos documentos apresentados
nem valoraram as provas apresentadas. Tal proceder tem como efeito a improcedência do Auto
de Infração, excetuada a glosa em R$ 964,16, relativa a serviços prestados pela Supra DTVM.
6. É o relatório.

Voto
Conselheiro Luciano Bernart, Relator.

IV. Tempestividade e admissibilidade
7. Quanto ao Recurso Voluntário, sua tempestividade e admissibilidade já foi
analisada (fls. 46.595), não havendo necessidade de novo exame quanto à tal matéria.
8. Sobre o Recurso de Ofício, percebe-se, pelas tabelas constantes às fls. 32.403,
que o valor exonerado é superior ao de alçada para admissibilidade do referido Recurso. Assim
atende ele os requisitos para sua análise.

V. Conversão em diligência e comprovação
9. Como se observa no Relatório, essa Turma já determinou a realização de duas
diligências. Na primeira, cuja redação na Resolução é a seguinte:

10. Determinou-se que houvesse aprofundamento na investigação, mediante
intimação dos prestadores de serviços e exame da documentação, inclusive com verificação in
locu.
11. Como resultado da diligência, a Autoridade fiscal elaborou relatório, o qual
foi examinado por essa Turma. A conclusão do colegiado foi de que, em virtude de ter havido
juízo opinativo, contrariando, inclusive decisão de julgamento, seria necessária nova diligência.
Fl. 46781
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Fl. 32 da Resolução n.o 1402-001.554 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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A seguir se colaciona parte do texto da Resolução que justifica nova conversão do julgamento
em diligência.

12. Ao final da decisão, os julgadores aprovaram qual seria o objeto da
diligência, bem como sob quais condições ela deveria ser procedida. A Redação foi elaborada na
seguinte forma:
1) sejam analisados todos os documentos acostados aos autos (inclusive os
dossiês e relatórios SINACOR), sem qualquer juízo de valor, elaborando-se claro e
conciso relatório, exprimindo todas as informações lá constantes, categorizando-as, de
forma objetiva, apontando em que documento constam e a que infração se relacionam;
2) igualmente, como já determinado anteriormente, deve se diligenciar (trabalho
in locu) para obter as informações e confirmações de pagamento e recolhimento de
tributos dos prestadores de serviços, agentes e terceiros, mesmo que estes tenham
ficados silentes quando intimados;
3) deverá ser considerado pela Autoridade Fiscal o lançamento de ofício,
originalmente procedido, com as reduções já efetuadas pela DRJ, desconsiderando-se
qualquer suposto novo elemento infracional, não colhido antes de sua lavratura;
4) por fim, se constatada a improcedência de algum item do lançamento, deverá
ser apresentada novo cálculo, sendo vedado o aumento de exação ou recomposição de
itens cancelados. O Relatório deverá trazer a fundamentação técnica da exoneração ou
manutenção dos valores envolvidos.
5) Após a formulação e juntada o Relatório de Diligência, deverá ser dado vista à
Recorrente, para que se manifeste, dentro do prazo legal vigente, garantindo o
contraditório e a ampla defesa.

13. Em resposta à diligência, a Autoridade fiscal apresentou Relatório, contendo
quatro laudas (fls. 46.668-46.671). Em seu bojo, o Agente relata os fatos que justificaram, na
visão dessa TO, a conversão do julgamento em diligência. Após, no parágrafo de número cinco,
o fiscal justifica sua falta de competência para as ações solicitadas, que seriam “o exame das
provas e da legalidade dos argumentos do recorrente, assim como os resultados numéricos daí
provenientes”. Tal afirmação entraria em contradição com o comando do item um da Resolução.
Colaciona-se abaixo a parte do Relatório que trata sobre isto.
Fl. 46782
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Fl. 33 da Resolução n.o 1402-001.554 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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14. Quanto ao atendimento dos demais itens, consta no Relatório duas tabelas
com a indicação do número de páginas e partes onde estariam os documentos, sem qualquer
análise ou manifestação sobre tais documentos. Abaixo seguem as tabelas de fl. 46.670.

15. Quanto à intimação de outros contribuintes, a Autoridade fiscal informou que
notificou alguns, e que, com base nas respostas, a penas TDK Assessoria respondeu
positivamente, sendo que seu retorno está à fl. 46.642. Também não emitiu qualquer parecer
sobre a resposta positiva ou sobre as outras.
16. Do exame do último Relatório de Diligência Fiscal, percebe-se que o mesmo
não atende em praticamente nada a determinação da Resolução. Tirando a intimação aos
contribuintes que tinham relação com a Recorrente, nada foi efetuado com base na alegação de
incompetência. Ou seja, o trabalho analítico esperado, o qual determinado pelas Resoluções,
ainda não foi efetuado.
17. Ressalta-se que o art. 29 do Dec. 70.235/72 prevê a possibilidade da
autoridade julgadora determinar as diligências que entender necessárias. Tendo em vista a
quantidade de documentos constantes nos Autos, bem como que as diligências anteriores não
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Fl. 34 da Resolução n.o 1402-001.554 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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conseguiram trazer o esperado esclarecimento sobre os documentos juntados, a primeira por ter
emitido juízo opinativo, a segunda por ter sido lacunosa, entende-se ser o caso de converter o
julgamento em diligência, de forma que a análise perpetrado pela Autoridade possa contribuir
para o julgamento.

VI. Conclusão
18. Em vista do exposto, voto no sentido de converter o julgamento em
diligência, para que a Autoridade fiscal analise toda a documentação constante nos Autos, de
forma que seja emitido parecer sobre a confirmação ou não do crédito tributário remanescente da
decisão da DRJ.
19. Tendo em vista o tempo transcorrido entre os fatos (2007) e a diligência que
será feita, entende-se não haver obrigatoriedade de ser feito trabalho in locu, salvo se a
Autoridade fiscal entender que deve. Deve a DRF se valer de todos os meios de prova para
efetivar o trabalho requerido, podendo, inclusive, intimar a Contribuinte ou terceiros para que
apresentem documentos ou informações, sem prejuízo de indicar outros elementos e/ou
documentos que possa contribuir para o esclarecimento dos fatos.
20. Deve ser lavrado relatório, minucioso e objetivo, apontando os resultados
encontrados, os fundamentos e motivos das conclusões e a indicação dos documentos que as
fundamentaram. Após a elaboração do relatório, deve a Recorrente ser intimada a se manifestar,
se assim entender, no prazo de 30 dias.
(documento assinado digitalmente)
Luciano Bernart

Fl. 46784
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