Tribunal: CARF
Processo: 18088.000637/2009-95
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WESLEY ROCHA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-09
Data de publicação: 2021-10-27

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2004 a 31/01/2005
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO JUDICIAL. SÚMULA CARF No 1. CONCOMITÂNCIA.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF 02.
Este Tribunal administrativo não é competente para tratar sobre inconstitucionalidade de Lei tributária, nos termos da Súmula CARF 02.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, nos termos da Súmula CARF no 02.
TAXA SELIC. APLICABILIDADE. SÚMULA CARF. 04.
Nos termos da Súmula CARF n.o 4, a partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
MULTA SOBRE JUROS. SUMULA CARF 108.
Nos termos da Súmula CARF no 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
(Vinculante, conformePortaria ME no 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18088.000637/2009-95
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-009.457 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
09 de setembro de 2021
Recorrente
FRIGORÍFICO DOM GLUTÃO LTDA E OUTROS
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2004 a 31/01/2005
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO
JUDICIAL. SÚMULA CARF No 1. CONCOMITÂNCIA.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito
passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois
do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo,
sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de
matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme
Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF 02.
Este
Tribunal
administrativo
não
é
competente
para
tratar
sobre
inconstitucionalidade de Lei tributária, nos termos da Súmula CARF 02.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária, nos termos da Súmula CARF no 02.
TAXA SELIC. APLICABILIDADE. SÚMULA CARF. 04.
Nos termos da Súmula CARF n.o 4, a partir de 1o de abril de 1995, os juros
moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da
Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
MULTA SOBRE JUROS. SUMULA CARF 108.
Nos termos da Súmula CARF no 108 Incidem juros moratórios, calculados à
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre
o valor correspondente à multa de ofício.
(Vinculante, conformePortaria ME no 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso, não conhecendo da matéria concomitante com ação judicial e das
alegações de inconstitucionalidade, e, afastar a decadência. Por determinação do art. 19-E da Lei
no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18088.000637/2009-95
Fl. 204
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-009.457 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.000637/2009-95

dar parcial provimento ao recurso para limitar a multa aplicada ao percentual de 20%. Vencidos
os João Maurício Vital, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Flavia Lilian Selmer Dias e Sheila
Aires Cartaxo Gomes (presidente) que deram provimento parcial ao recurso para determinar que
a multa seja calculada nos termos da Portaria Conjunta PGFN/RFB no 14, de 4 de dezembro de
2009.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Maurício Vital,
Wesley Rocha, Paulo César Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Flávia Lilian Selmer Dias,
Letícia Lacerda de Castro, Maurício Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes
(Presidente).

Relatório
Trata-se de crédito lançado em desfavor de FRIGORÍFICO DOM GLUTÃO
LTDA. E OUTROS, referentes às contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre a
comercialização da produção rural com sub-rogação, as contribuições da empresa devidas à outras
entidades e fundos (terceiros), correspondentes à contribuição do produtor rural pessoa física,
totalizando o montante de R$ 56.542,18 (cinquenta e seis mil, quinhentos e quarenta e dois reais e
dezoito centavos).
O Relatório fiscal encontra-se nas e-fls. 39 e seguintes.
O Acórdão recorrido assim dispõe (e-fls. 145 e seguintes):
Trata-se de auto-de-infração — AI DEBCAD 37.252.699-3, lavrado em 10/12/2009,
atinente 6. contribuição destinada ao SENAR (Terceiros) incidente sobre a produção
rural do empregador rural pessoa física e do segurado especial, devida por subrogação,
totalizando o montante de R$ 56.542,18 (cinquenta e seis mil, quinhentos e quarenta e
dois reais e dezoito centavos).
O Termo de Constatação Fiscal discorre acerca da "Operação Grandes Lagos",
deflagrada pela Policia Federal com vistas 6. apuração de fraudes à administração
tributária por meio da interposição de pessoas, físicas e jurídicas, com o objetivo de
eximir os titulares de fato do pagamento de tributos.
Insere-se o presente caso neste contexto, observando-se operações comerciais —
compra de gado e venda dos produtos resultantes do abate — efetuadas pelos autuados,
mas com a utilização de expedientes que visaram dar a aparência de que tais negócios
eram realizados por outras empresas, que foram chamadas de "noteiras" por terem como
atividade, de fato, a venda de notas fiscais a terceiros, seus "clientes" que compravam
tais documentos para lastrear operações próprias.
Na condição de "noteira", enquadrava-se a Distribuidora de Carnes e Derivados Sao
Paulo, cujo sócio administrador e pessoa a frente da atividade de venda de documentos
fiscais era o Sr. Valder Antonio Alves, conhecido como "Macallba".
Segue relato das intimações feitas durante o procedimento fiscal e osdocumentos e
informações apreendidos e retidos, destacando a relação de clientes das "noteiras",
constante na documentação apreendida, em que se pode verificar o código "72 —
Fl. 205
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-009.457 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.000637/2009-95

Frigorifico Dom Glutão", aposto nas notas fiscais vendidas a este "cliente".
São mencionadas informações prestadas por produtores rurais que venderam o gado e
empresas que compraram a carne resultante do abate, tudo com vistas a comprovação da
real titularidade das operações.
Os valores relativos as operações atribuidas ao Frigorifico Dom Glutão - conforme
relação de código de clientes mencionada no parágrafo anterior — serviram como base
de calculo das contribuições lançadas.
Discorre acerca das multas aplicadas, mencionando as comparações fetuadas em
atendimento ao disposto no artigo 106, II, "c" do CTN 1 .
A recorrente apresenta em seu recurso voluntário as mesmas razões de sua defesa,
quais sejam:
Preliminarmente
i)
Nulidade por cerceamento do direito de defesa, em razão de violão
ao princípio do devido processo legal tendo em vista que a fiscalização
utilizou-se de supostas notas fiscais de aquisição de gado da
Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo, valendo-se de
informações unilaterais de terceiros, não tendo acessos a cópia do
lançamento encaminhado ao contribuinte;
ii)
Decadência integral do crédito fiscal;
No mérito
iii)
Alega que é indevida cobrança sobre suposta aquisição de gado
para realizar a presunção e arbitrar o Funrural sobre a comercialização da
produção rural com sub-rogação, alegando que caberia à fazenda o ônus de
provar as operações realizadas e tidas por mera presunção;
iv)
Inexigibilidade do Funrural;
v)
Equivocada
exigência
da
alíquota
SAT/RAT;
sendo
inconstitucional essa exigência;
vi)
Inexigibilidade da taxa SELIC;
vii) Pede a redução da multa aplicada ao patamar de 20%,
viii) Pede não aplicação da multa sobre juros;
ix)
Aduz que multa aplicada é confiscatória;
x)
Improcedência do lançamento por ausência de fundamentos
jurídicos e válidos à sua constituição, alegando claro desrespeito à ordem
constitucional e às normas jurídicos-tributárias
xi)
Aduz
serem
ilícitas
e
inconstitucionais
as
contribuições
previdenciárias destinadas ao SENAR.
Diante dos fatos narrados, é o presente relatório.

Voto
Conselheiro Wesley Rocha, Relator.
Fl. 206
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-009.457 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.000637/2009-95

O Recurso Voluntário apresentado são tempestivos e também de competência
dessa Turma. Assim, passo a analisá-lo.
DA DELIMITAÇÃO DA LIDE
Conforme se verifica dos processos julgados nessa mesma sessão de julgamento a
contribuinte ajuizou demanda judicial que trata da mesma matéria objeto de autuação no presente
feito, senão vejamos:

O AI possui o seguinte enquadramento legal:
11.1. Assim, concluindo e encerrando plenamente esta fiscalização, após todas as
constatações aqui relatadas, lavramos o competente Auto de Infração n° 37.252.699-3,
para lançar os créditos decorrentes das contribuições da empresa devidas à outras
entidades e fundos (terceiros), alcançando os valores abaixo descritos:
A interposição de ação judicial, visando à discussão da constitucionalidade dos
fundamentos legais da exação em comento, inclusive no tocante à sub-rogação do adquirente,
exclui a apreciação, pelo contencioso administrativo, de referida matéria, tendo em conta que há
de prevalecer o que o Judiciário decidir, em atenção ao princípio da unicidade de jurisdição, que
vigora no ordenamento jurídico pátrio.
Com isso, é mister reconhecer a concomitância em relação à temática, cuja
exigência ficará sobrestada até decisão conclusiva no processo judicial em tela.
Fl. 207
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-009.457 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.000637/2009-95

Portanto, aplico ao presente caso a Súmula CARF n.o01, in verbis:
“Súmula CARF no 1: “Importa renúncia às instâncias administrativas a
propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade
processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do
processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de
julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo
judicial”. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018)”.
Assim, evidente está a renúncia à esfera administrativa.
Diante das matérias remanescentes que não são objetos de questionamento pela
contribuinte em ação judicial, passo a avaliar as demais matérias do Recurso Voluntário.
DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA
Alega a recorrente que o processo administrativo fiscal não respeitou as
formalidades legais, devendo ser declarado nulo os atos e autuação, diante de suposto
cerceamento de direito de defesa.
No processo administrativo fiscal as causas de nulidade se limitam às que estão
elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972:
"Art. 59. São nulos:
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta. (Parágrafo acrescentado pela Lei 8.748, de 1993".
Já o art. 60 da referida Lei, menciona que as irregularidades, incorreções e
omissões não configuram nulidade, devendo ser sanadas se resultarem em prejuízo para o sujeito
passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio:
"Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo
anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na
solução do litígio".
Nesse sentido, está pacificado em nossos Tribunais o princípio de pas nullité sans
grief, ou seja: não há nulidade sem prejuízo.
No que diz respeito à ampla defesa e contraditório, registra-se que é pelo Processo
Administrativo Fiscal - PAF que a Fazenda Pública se utiliza para cobrar legalmente seus
créditos, sendo eles de natureza tributária ou não.
A legislação obriga o agente fiscal a realizar o ato administrativo, verificando
assim o fato gerador e o montante devido, determinar a exigência da obrigação tributária e sua
matéria tributável, confeccionar a notificação de lançamento e checar todas essas ocorrências
necessárias para as fiscalizações e procedimento de cobrança, quando da identificação da
Fl. 208
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-009.457 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.000637/2009-95

ocorrência do fato gerador, sendo legítima a lavratura do auto de infração em conformidade com
o art. 142, do CTN e com o art. 10 do Decreto n.o70.235/72, conforme dispositivos in verbis:
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional".
DECRETO n.o 70.235/72.
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I a qualificação do autuado;
II o local, a data e a hora da lavratura;
III a descrição do fato;
IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de
trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número
de matrícula".
Verifica-se dos autos que os procedimentos administrativos foram devidamente
realizados sem mácula ou nulidade, dentro do processo administrativo fiscal (rito processual).
O PAF – Processo Administrativo Fiscal se inicia pelo ato da fiscalização
realizada pela autoridade administrativa (e pela ordem do MPF), que realiza as atividades
necessárias para obter as informações necessárias na constituição do crédito devido, conforme
determina o artigo 196, do CTN, conforme transcrição abaixo:
“Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências
de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do
procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a
conclusão daquelas”.
Assim, a autoridade administrativa tem o poder-dever de realizar diligências que
entender devidas para verificar o levantamento de todas as informações necessárias, desde que
permitidas em lei, para a respectiva busca da verdade material sobre os fatos em relação a
obrigação tributária a ser cumprida, podendo examinar mercadorias, livros, arquivos,
documentos, movimentações financeiras, papéis e feitos comerciais ou fiscais dos contribuintes.
No presente caso, verifica-se que a recorrente teve ciência de todo os fatos que
estavam sendo apontados, pois respondeu a todo questionamento da fiscalização, bem como
indicou elementos solicitados para as conclusões do lançamento, apresentou defesa e foi
notificado dos demais atos administrativos, incluindo recurso e demais manifestações, quanto ao
que foi apurado no processo administrativo fiscal, cumprindo-se assim todas as formalidades
necessárias para o desfecho da demanda que apura o crédito devido, não se falar em nulidade.

PREJUDICIAL DE MÉRITO: DA DECADÊNCIA,
Alega a recorrente decadência integral do crédito fiscal.
Fl. 209
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-009.457 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.000637/2009-95

O crédito corresponde aos períodos de janeiro de 2004 a janeiro de 2005. A
contribuinte foi intimada em 10.12.2009 (e-fl. 03).
O Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento no Recurso Especial
n.o 973.733, de 12/08/2009, julgado sob o regime dos recursos repetitivos, de aplicação
obrigatória a este Tribunal. Nesse sentido, o prazo decadencial para o Fisco lançar o crédito
tributário é de cinco anos, contados: i) a partir da ocorrência do fato gerador, quando houver
antecipação de pagamento e não houver dolo, fraude ou simulação (art. 150, §4o, CTN); ou ii) a
partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado, no caso de ausência de antecipação de pagamento (art. 173, I, CTN).
No presente processo não se verificou recolhimentos tendentes a atrair a regra do
art. 150, §4o, do CTN. Assim a o dispositivo a ser aplicado é o art. 173, I do CTN, e para tanto o
período de exigibilidade do presente auto de infração findaria em dezembro de 2009, para as
competências de 2004, estando, portanto, dentro da regra decadencial quinquenal.
Assim, não há decadência a ser acolhida.
DO ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E DA MULTA CONFISCATÓRIA
Alegou a recorrente também que a exigência do SENAR seria inconstitucional,
bem como de demais exigências da autuação.
Contudo, este Conselho não é legitimado a analisar matérias Constitucionais,
conforme se depreende do art. 26-A, do Decreto 70.235-72, in verbis:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei no 11.941,
de 2009).
Não obstante, a súmula 02 do CARF dispõe que o CARF "não é competente para
se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária".
Assim, o jurisprudência desse Conselho é antiga sobre o tema e não permite o
debate sobre constitucionalidade de Lei tributária.
No que tange à multa confiscatória, também deve ser reconhecida a
incompetência desse colegiado para apreciar tal matéria dada a sua interpretação de pedido de
reconhecido de inconstitucionalidade.
Portanto, dessas matérias não conheço do recurso por incompetência do Tribunal
quanto à essa ou outra matéria alega no recurso dita como inconstitucional.
MULTA E RETROATIVIDADE BENIGNA
Pede a contribuinte aplicação da multa ao patamar de 20% (vinte por cento), de
conformidade com o art. 61, § 2o, da Lei n. 9.430/96, retificando-se o auto de infração lavrado.
A autoridade fiscal ao aplicar a multa assim descreveu:
Fl. 210
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-009.457 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.000637/2009-95

Assim, a multa foi originalmente aplicada com base no art. 35 da Lei no 8.212/91,
na redação dada pela Lei no 9.528/97:
Art. 35. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1o de abril de 1997, sobre as
contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não
poderá ser relevada, nos seguintes termos:
I – para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal
de lançamento:
a) quatro por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação;
b) sete por cento, no mês seguinte;
c) dez por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação;
II – para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento:
a) doze por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação;
b) quinze por cento, após o 15o dia do recebimento da notificação;
c) vinte por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo
ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da
Previdência Social - CRPS;
d) vinte e cinco por cento, após o 15o dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos
da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa;
III – para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa:
a) trinta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento;
b) trinta e cinco por cento, se houve parcelamento;
c) quarenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor
ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento;
d) cinqüenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor
ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento".
Como se vê, a redação do art. 35 previa a exigência de penalidade sobre as
contribuições sociais em atraso – denominada como multa de mora – com percentuais que
aumentavam progressivamente, de acordo com a ocorrência de determinados atos
administrativos e também com o passar do tempo.
A partir de dezembro/2008, com a edição da Medida Provisória no 449/2008,
convertida na Lei no 11.941/2009, a redação do art. 35 foi alterada para prever a aplicação da
Fl. 211
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-009.457 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.000637/2009-95

multa de mora da legislação tributária federal (art. 61 da Lei no 9.430/96) e um novo dispositivo
foi inserido na Lei no 8.212/91, o art. 35-A, para dispor sobre a multa de ofício (art. 44 da Lei no
9.430/96). A apresentação ou não de declaração (GFIP) à autoridade fiscal e o momento da
atuação da fiscalização passaram a determinar a aplicação da multa de mora ou da multa de
ofício:
Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas
alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a
título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras
entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de
multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).
Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art.
35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
Com isso, o tema gerou muita controvérsia quanto a sua aplicação, mas que ao
meu entender deve ser aplicado dispositivo mais benéfico ao contribuinte.
Para trazer de forma mais didática e explicativa o entendimento aqui lançado, por
estar bem fundamentado e claro, transcrevo parte do voto do produzido pelo então Conselheiro
Fábio Piovesan Bozza, que lançou entendimento no Acórdão n.o 2301-005.011, processo n.o
10380.732714/2011-78, julgado em 09 de maio de 2017, que por ter sido elaborado com clareza
assim transcrevo:
"Um tema que tem gerado controvérsia na jurisprudência e que apresenta, ao menos,
duas linhas interpretativas refere-se à aplicação da retroatividade benigna, constante do
art. 106 do CTN, do novo art. 35 e do art. 35-A em relação ao antigo art. 35 da Lei no
8.212/91:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...)
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: (...)
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo
da sua prática.
Eventualmente, a fundamentação jurídica dessas duas linhas de interpretação pode
variar, mas o resultado alcançado por quaisquer dessas vertentes será o especificado a
seguir.
A primeira linha de interpretação sustenta que somente o novo art. 35 poderá retroagir
com o objetivo de limitar a 20% o percentual da multa constante do antigo art. 35. Por
seu turno, o art. 35-A, por inovar a legislação previdenciária de custeio, seria aplicável
aos lançamentos de ofício realizados a partir da vigência da Lei no 11.941/2009.
Esta é a posição sustentada de maneira reiterada pelo Superior Tribunal de Justiça. Cite-
se, a esse respeito, o seguinte enxerto do voto do Min. Humberto Martins (os rifos são
nossos):
A jurisprudência desta Corte é dominante no sentido de que se aplica o disposto no art.
106, inciso II, alínea "c", do CTN na execução fiscal não julgada definitivamente na
esfera judicial, independentemente da natureza da multa, sem descaracterizar a liquidez
e certeza da Certidão de Dívida Ativa, pois tal normativo estabelece que a lei aplica-se a
ato ou a fato pretérito quando lhe comina punição menos severa que a prevista por lei
vigente ao tempo de sua prática.
Verifica-se que o art. 35 da Lei n. 8.212⁄91 foi alterado pela Lei n. 11.941⁄09, devendo o
novo percentual aplicável à multa moratória seguir o patamar de 20%, que, sendo mais
benéfico ao contribuinte, deve lhe ser aplicado, por se tratar de lei mais benéfica, cuja
retroação é autorizada com base no art. 106, II, do CTN.
Fl. 212
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 2301-009.457 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.000637/2009-95

(...)
Cumpre destacar que o art. 35 da Lei n. 8.212⁄91, com a redação anterior à Lei n.
11.940⁄09, não distinguia a aplicação da multa em decorrência da sua forma de
constituição (de ofício ou por homologação), mas levando em consideração,
essencialmente, o momento em que constatado o atraso no pagamento: antes da
notificação fiscal, durante a notificação e existência de recurso administrativo, e após a
inscrição em dívida ativa.
(...)
Com efeito, a nova redação do art. 35 da Lei n. 8.212⁄91, dada pela Lei n. 11.941⁄09, ao
prever que as multas aplicadas obedecerão os parâmetros estabelecidos no art. 61 da Lei
n. 9.430⁄96, possibilitou a aplicação da multa reduzida aos processos ainda não
definitivamente julgados.
(...)
A distinção quanto à forma de lançamento para fixação de multa somente foi prevista
com o advento da Lei n. 11.940⁄09, que introduziu o art. 35-A à Lei n. 8.212⁄91 (...)
Com efeito, sua aplicação restringe-se aos lançamentos de ofício existentes após sua
vigência, sob pena de retroação.
STJ, 2a Turma, EDcl no AgRg no RESP no 1.275.297/SC, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 03/12/2013
No mesmo sentido, cite-se também o seguinte trecho do voto da Min. Regina Helena
Costa (os grifos são nossos):
Controverte-se acerca do percentual de multa moratória aplicável ao lançamento de
ofício após a alteração do art. 35 da Lei n. 8.212⁄91 pela Lei n. 11.941⁄09 que, ao incluir
o art. 35-A naquele diploma normativo, determinou a observância do parâmetro mais
gravoso do art. 44 da Lei n. 9.430⁄96, qual seja, de 75% (setenta e cinco por cento).
Com efeito, esta Corte possui entendimento segundo o qual deve ser observado o
percentual original da multa moratória previsto no art. 35 da Lei n. 8.212⁄91, porquanto
as ulteriores disposições do art. 35-A cominam penalidade mais severa, autorizando a
aplicação do preceito anterior, mais benéfico, a teor do disposto no art. 106, II, c, do
CTN.
(...)
Isto posto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial para fixar o percentual da multa
moratória em 20% (vinte por cento).

STJ, 1a Turma, RESP no 1.585.929/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em
19/04/2016
A segunda linha de interpretação considera que o antigo art. 35 da Lei no 8.212/91 já
previa em seu bojo tanto a multa moratória, para os recolhimentos espontâneos, quanto
a multa de ofício, em decorrência de autuação da fiscalização (emissão de notificação
fiscal de lançamento), não obstante o “caput” do dispositivo faça referência à “multa de
mora”. Afinal, não será o “nomen iuris” que determinará o regime jurídico da multa.
No fundo, a natureza jurídica dessas multas – moratória ou de ofício – seria a mesma,
possuindo caráter sancionador, punitivo e não-indenizatório.
Em consequência, o lançamento de multa relativa a fatos geradores das contribuições
previdenciárias ocorridos até 03/12/2008 deverá observar, por essa vertente
interpretativa, os percentuais do antigo art. 35 (em respeito ao art. 144 do CTN), ficando
limitado ao disposto (i) no novo art. 35 (20%), no caso de declaração entregue pelo
contribuinte, ou (ii) no art. 35-A (75%), no caso de ausência da mencionada declaração
e existência de lançamento de ofício.
Esta é a posição que tem prevalecido no CARF, pelo voto de qualidade ou, quando
menos, por maioria de votos. De forma exemplificativa, vale citar os seguintes julgados:
Fl. 213
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 2301-009.457 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.000637/2009-95

ac. 9202-003.713, de 28/01/2016; ac. 9202-004.344, de 24/08/2016; ac. 2202-003.445,
de 14/06/2016; ac. 2301-004.388, de 09/12/2015; ac. 2401-004.286, de 13/04/2016).
É indubitável a relevância dos fundamentos jurídicos apresentados pelas duas linhas de
interpretação.
Mas a existência dessa divergência jurisprudencial introduz uma dúvida no sistema, de
caráter objetivo, quanto à solução do conflito a respeito da retroatividade benigna da lei
nova que define infrações, atraindo a aplicação do art. 112 do CTN:
Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se
da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I – à capitulação legal do fato;
II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus
efeitos;
III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
Nesse cenário de incerteza normativa quando à natureza da penalidade aplicável ou à
graduação da multa originalmente lançada (inc. IV), o art. 112 do CTN retrata a adoção
do princípio “in dubio pro reo” em matéria de interpretação e deixa transparecer a
vontade (vinculante) do legislador de favorecer o acusado com a aplicação da
penalidade mais branda.
A norma protege o acusado de injustiça na punição, quando houver incerteza a respeito
do fato ou do direito aplicável. Assim, nas palavras de Hugo de Brito Machado (“Teoria
das Sanções Tributárias”, in Sanções Administrativas Tributárias, Ed. Dialética, p.
177):
Se o princípio de Direito Penal do in dubio pro reo exige certeza quanto ao fato, pela
mesma razão deve exigir certeza quanto ao direito, pois a verificação da incidência da
norma penal depende não apenas da constatação da ocorrência do fato, mas da
delimitação do alcance da norma que é indispensável para que se saiba se está aquele
fato abrangido, ou não, pela hipótese de incidência, vale dizer, pelo tipo penal.
Trata-se de corolário que não pode ser ignorado pelo intérprete, ainda que ele
particularmente não apresente dúvida acerca do relacionamento entre o antigo art. 35, o
novo art. 35 e o art. 35-A. Isso porque a referida dúvida, pressuposto para aplicação do
art. 112 do CTN, é objetiva e advém das decisões divergentes entre os membros da
mesma turma, entre turmas diversas do mesmo tribunal ou entre tribunais diferentes.
A jurisprudência judicial não destoa a esse respeito (grifamos):
Além disso, o art. 35 da Lei no 8.212/91, na redação anterior à Lei no 11.941/2009,
estabelece somente multas de mora, inclusive quando houver lançamento de ofício. O
legislador considerou irrelevante, para efeito de aplicação da multa de mora, o fato de
haver ou não informação a respeito do débito na GFIP. Isso porque as hipóteses de falta
de declaração ou declaração inexata eram penalizadas com as multas previstas no art.
32, §§ 4o e seguintes, da Lei no 8.212/91, que foram revogadas pela Lei no 11.941/2009.
De qualquer sorte, mesmo que haja dúvida quanto à natureza da penalidade aplicável (se
é multa de mora ou de ofício), a lei deve ser interpretada da maneira mais favorável ao
contribuinte, nos termos do art. 112 do CTN.
TRF da 4a Região, 1a Turma, Apelação Cível no 2005.71.11.004530-2/RS, Rel. Des.
Federal Joel Ilan Paciornik, julgado em 24/02/2010
Posto isso, voto por limitar a multa imposta com base no art. 35 da Lei no 8.212/91, na
redação dada pela Lei no 9.528/97, ao disposto no art. 35 da Lei no 8.212/91, na redação
dada pela Lei no 11.941/2009 (20%), por força da retroatividade benigna prevista no art.
106 do CTN e da interpretação mais favorável ao acusado prevista no art. 112 do CTN".
Fl. 214
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 2301-009.457 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.000637/2009-95

Nessas circunstâncias, voto por limitar a multa em 20%, até o período de autuação
de novembro de 2008, em razão dos princípios da retroatividade benigna e de interpretação de
norma mais favorável ao acusado contribuinte.
DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.
Alega a recorrente que não teria sido informada da aplicação da taxa de cobrança
na autuação. Entretanto, ao mesmo tempo, alega que a taxa seria ilegal.
Nos termos da Súmula CARF n.o 4, a partir de 1o de abril de 1995, os juros
moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal
são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais.

DA APLICAÇÃO DOS JUROS SOBRE MULTA
A recorrente pede também a não aplicação da multa sobre juros
Contudo, a Súmula CARF no 108, assim dispõe:
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente
à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de
01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Assim, os juros são devidos à multa.
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário por
caracterização da concomitância em razão do ajuizamento da ação judicial, não conhecer das
matérias de inconstitucionalidade de Lei, não acolher a alegação de decadência, e dar PARCIAL
PROVIMENTO para limitar o percentual da multa aplicada a 20% constante do novo art. 35 da
Lei no 8.212/91 (já com as alterações promovidas pela Lei no 11.941/2009), por força
interpretação mais favorável ao acusado, conforme determina o art. 112 do CTN, devendo ser
analisado no momento da execução da decisão à normativa benéfica, mantendo as demais
exigências fiscais, mantendo-se os demais dispositivos da autuação.
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha
Relator

Fl. 215
DF CARF MF
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