Tribunal: CARF
Processo: 11040.721736/2018-01
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-07-14
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
EXCLUSÃO - CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA - PORTEIRO - EXERCÍCIO COMPROVADO.
Comprovado o exercício efetivo de atividade vedada ao regime do Simples Nacional, mantém-se o ato de exclusão.

Inteiro teor:
S1-TE01
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11040.721736/2018-01
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-002.484 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
14 de julho de 2021
Recorrente
FABIO DOS SANTOS MACIEL
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
EXCLUSÃO - CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA - PORTEIRO - EXERCÍCIO
COMPROVADO.
Comprovado o exercício efetivo de atividade vedada ao regime do Simples
Nacional, mantém-se o ato de exclusão.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson
(Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros.

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 12-114.503 da 3a Turma da
DRJ/RJO que considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade (MI), apresentada,
pela ora recorrente, contra o Ato Declaratório Executivo n° 9, de 10 de outubro de 2018, de
exclusão do Simples Nacional (e-fls.168/169).
Segue o relatório:
Este processo foi inaugurado com a Representação Fiscal para Exclusão do
Simples Nacional às e-fls.2/7, de lavra da Fiscalização da DRF-Pelotas-RS, instruída
com os documentos de e-fls.8/157.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11040.721736/2018-01
Fl. 289
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-002.484 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11040.721736/2018-01

2 Segundo a citada Representação, “no exame dos contratos e notas fiscais de
prestação de serviços dos exercícios de 2013 a 2015, foi constatado que o contribuinte
efetivamente teve como atividades principais serviços de limpeza, portaria e
zeladoria”.
3 De acordo com a Representação, as atividades de portaria são realizadas
mediante cessão de mão-de-obra e estão alcançadas pela vedação estabelecida pelo
inciso XII do art. 17 da Lei Complementar n°123, de 2016, e, assim, o efetivo
desempenho das atividades de portaria mediante cessão de mão-de-obra impede que o
contribuinte seja optante pelo Simples Nacional.
4 Seguiu-se o Parecer 12-DRF/PEL/Saort, de 10 de outubro de 2018 (e-
fls.162/167), que propôs a exclusão do interessado do Simples Nacional, apresentando
as seguintes razões:
a) “a situação mencionada é de cessão de mão-de-obra, na modalidade de
portaria, não permitida ao Simples Nacional”;
b) “pela clareza das informações que constam na Representação, ela própria
passa a fazer parte deste Parecer, pois incluir neste documento as informações
presentes na Representação redundaria em mero exercício de tautologia”;
c) “para saber a data de efeito da exclusão do Simples Nacional devem ser
observados todos os documentos que foram incluídos no processo e deve ser
encontrado no documento mais antigo que demonstre o fato impeditivo”;
d) “o primeiro elemento é justamente o contrato social, registrado em
06.03.2009, que informa que o objeto da sociedade será, dentre outros, serviços de
portaria em condomínios residenciais e comerciais”;
e) “o que se observou é que desde a sua constituição a empresa presta serviço de
portaria mediante cessão de mão-de-obra, o que não é permitido aos optantes do
Simples Nacional”.
5 Seguiu-se o Ato Declaratório Executivo n° 9/2018, de 10 de outubro de 2018,
de exclusão do Simples Nacional a partir de 06.03.2009 (e-fls.168/169):
...
Em sua Manifestação de Inconformidade (MI), a ora recorrente argumento:
a) “a decisão ora em debate não pode produzir os seus efeitos, até o
exaurimento de todos os recursos cabíveis às partes”;
b) “não se equivocou em ser optante pelo Simples Nacional quando de sua
abertura, porque a Lei Complementar n° 123/2006 previa que determinados serviços
prestados pelas microempresas ou pelas empresas de pequeno porte, ainda que
mediante cessão de mão-de-obra, configuravam exceções à vedação ao ingresso no
Simples Nacional”;
c) “a dita lei “preceituava que poderia haver a opção se o contribuinte se
dedicasse, exclusivamente, à prestação de outros serviços, desde que não fossem
objetos de vedação expressa”;
d) “assim, o serviço de portaria, ainda que se trate de cessão de mão-de-obra,
não constava de forma expressa em mencionado ordenamento jurídico”;
e) “em 07 de junho de 2015, restou editado o Ato Declaratório Interpretativo
RFB n° 7, transcrito parcialmente abaixo, que determinou que os serviços de portaria
não se enquadram como exceção à vedação ao Simples Nacional”;
Fl. 290
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-002.484 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11040.721736/2018-01

f) “os atos interpretativos não podem criar, modificar e nem extinguir direitos
legalmente previstos; não cabe aos atos interpretativos a modificação da lei
interpretada”;
g) “não há como reconhecer que a empresa autuada tenha realizado
equivocadamente seu cadastro no Simples, quando de sua abertura, posto que a
própria Receita Federal reconheceu que os serviços de portaria não estavam incluídos
como vedação ao Simples no momento em que editou o Ato acima mencionado, razão
pela qual se mostra infundada a exclusão da autuado do Simples Nacional desde
06.03.2009”;
h) “somente a Lei pode estabelecer qual a prestação de serviço através de cessão
de mão-obra que não permite a opção ao Simples Nacional”;
i) “não há como determinar a exclusão da autuada do Simples Nacional desde a
sua abertura (06/03/2009)”;
j) “o Ato Declaratório Interpretativo RFB n° 7 somente restou editado em
07.06.2015, bem como que o mesmo não pode restringir a abrangência da norma
interpretada, sob pena de ser declarado inválido juridicamente”;
k) “contudo, ainda que o Ato Declaratório Interpretativo RFB n° 7 não sirva
para alterar a abrangência da lei federal (...) a empresa deve ser mantida no Simples
Nacional, conforme já exposto, a fim de, pelo menos, manter a empresa pelo Simples
no que tange aos serviços por ela prestados, com exceção da atividade de Portaria”;
l) “esta informa que já está providenciando a exclusão de tal atividade do objeto
da empresa, a fim de possibilitar sua continuidade no Simples Nacional”;
m) “não haverá nenhum prejuízo ao Fisco tal procedimento, bem como que
resta evidente a boa-fé da empresa em sanar eventuais irregularidades que porventura
ainda existam”;
n) “faz-se necessária a manutenção da autuada no Simples, com relação às
atividades que exerce, com exceção de serviços de portaria”.
8 O interessado pede para ser mantido no Simples Nacional “ante a
regularização de seu objeto, que se procederá no início de janeiro de 2019”.
A DRJ, em julgamento, ocorrido em 27/02/2020, proferiu a seguinte decisão:
Acórdão 12-114.503 - 3a Turma da DRJ/RJO
Sessão de 27 de fevereiro de 2020
Processo 11040.721736/2018-01
Interessado FABIO DOS SANTOS MACIEL
CNPJ/CPF 10.724.937/0001-63
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 06/03/2009
DESPACHO DECISÓRIO MANUAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE ECONÔMICA
VEDADA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA.
PORTEIRO. EXERCÍCIO COMPROVADO.
Mantém-se o ato de exclusão se comprovado o exercício de atividade econômica vedada
ao Simples Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Fl. 291
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-002.484 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Cientificada em 05/05/2020 (fl.266), a recorrente apresentou o Recurso
Voluntário (RV) em 01/07/2020 (fl. 268).
Em seu RV, a recorrente repete, em síntese, essencialmente, o que alegado em
sede de MI e acrescenta doutrina sobre o princípio da legalidade e requer:
Em assim sendo, arrimado no acima expendido, REQUER a Recorrente a
reforma da decisão lançada no acórdão 12-114.503, da 3a Turma da DRJ/R30, para
reconhecer a ausência de legalidade da decisão que determinou a exclusão da empresa
autuada do Simples Nacional, declarando, consequentemente, indevido o crédito
tributário decorrente de tal exclusão, bem como que reconheça a possibilidade da ora
recorrente em ser mantida no Simples Nacional.
É o relatório.
Voto
Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo, por força da Portaria 543/2020, em vigor na
ocasião, que suspendeu os prazos, para a prática de atos processuais, inicialmente, até 29 de maio
de 2020, prorrogado, sucessivamente, para 31/08/2020, e que atende aos demais requisitos
determinados pelo Decreto 70.235/72, portanto, dele eu conheço.
Os autos estão repletos de provas documentais do exercício da atividade vedada o
que foi, inclusive, reconhecido pela recorrente em sua MI:
l) “esta informa que já está providenciando a exclusão de tal atividade do objeto
da empresa, a fim de possibilitar sua continuidade no Simples Nacional”;
m) “não haverá nenhum prejuízo ao Fisco tal procedimento, bem como que
resta evidente a boa-fé da empresa em sanar eventuais irregularidades que porventura
ainda existam”;
n) “faz-se necessária a manutenção da autuada no Simples, com relação às
atividades que exerce, com exceção de serviços de portaria”.
8 O interessado pede para ser mantido no Simples Nacional “ante a
regularização de seu objeto, que se procederá no início de janeiro de 2019”.
Nada de novo foi trazido aos autos, assim, mantenho a decisão de piso, cabe
apenas referendar a argumentação exarada no acórdão recorrido, portanto, transcrevo, aprovo e
adoto como minhas as razões de decidir, com base no art. 50, § 1o, da Lei 9.784/99 e no art. 57, §
3o, do RICARF:
11 Trata-se de ato de exclusão do Simples Nacional, a partir de 06.03.2009, por
exercício de atividade econômica vedada.
12 A causa da exclusão foi apontada como o exercício da seguinte atividade
econômica: “cessão de mão-de-obra em modalidade distinta das permitidas aos
optantes do Simples Nacional”.
13 A exclusão foi, expressamente, fundamentada no inciso XII do art.17 da Lei
Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, que veda o Simples Nacional à
pessoa jurídica que realiza cessão ou locação de mão-de-obra:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
Fl. 292
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-002.484 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
14 A Instrução Normativa (IN) RFB no 971, de 13 de novembro de 2009 (que
dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das
contribuições sociais destinadas à Previdência Social e as destinadas a outras
entidades ou fundos, administradas por esta RFB), repetindo a Lei no 8.212, de 24 de
julho de 1991, define cessão de mão-obra, caracterizando os elementos que a
integram: a) dependências de terceiros; b) serviços contínuos; e c) colocação à
disposição da empresa contratante:
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em
suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços
contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e
a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei no
6.019, de 1974.
§ 1o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não
sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços.
§ 2o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores.
§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato. (grifos nossos)
15 A Lei Complementar n° 123, de 2006, embora vede ao Simples Nacional a
cessão ou locação de mão-de-obra, dispõe que tal vedação não se aplica àquelas
pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente a determinadas atividades, ou que
as exerçam em conjunto com outras atividades não vedadas ao Simples Nacional:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
...
§ 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não
se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas
nos §§ 5o-B a 5o-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com
outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo.
16 As atividades referidas no §5°-E do art.18 – serviço de vigilância, limpeza
ou conservação - não estão vedadas ao Simples Nacional, desde que, reprise-se, sejam
exercidas exclusivamente, em conjunto com outras atividades não vedadas ao
Simples:
§ 5o-C Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as
atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV
desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a
contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo
ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou
responsáveis:
I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de
subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de
interiores;
VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação.(grifos nossos)

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Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-002.484 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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17 Tem-se, em síntese, que a regra geral é que a cessão ou locação de mão-de-
obra é vedada ao Simples Nacional. As modalidades: serviço de vigilância, limpeza ou
conservação, configuram exceções, desde que sejam exclusivas ou exercidas
juntamente com atividades não vedadas.
18 Segundo a Representação, “no exame dos contratos e notas fiscais de
prestação de serviços dos exercícios de 2013 a 2015, foi constatado que o contribuinte
efetivamente teve como atividades principais os serviços de limpeza, portaria e
zeladoria”.
19 A Fiscalização junta contratos de prestação de serviços de portaria, recibos
de prestação de serviços de portaria, notas fiscais de serviços de portaria (e-
fls.23/157), de forma que não há dúvidas de que tais serviços sempre foram prestados
pelo interessado.
20 O interessado não nega que prestou serviços de portaria.
21 Os Contratos Sociais do interessado também explicitam o serviço de
portaria:

22 Ressalte-se, no quadro acima, que mesmo quando houve a transformação de
sociedade limitada para Empresa Individual, os serviços de portaria continuaram
integrando o objeto social do interessado.
23 O interessado também não contesta o objeto social estampado em seu
contrato social e alterações.
24 O que o interessado alega é que a exclusão foi lastreada em Ato Declaratório
Interpretativo.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1001-002.484 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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25 O Ato Declaratório Interpretativo - ADI (como o próprio nome diz),
interpreta a regra que já está na lei. Nada cria ou institui.
26 No caso, desde o início do regime, a cessão ou locação de mão-de-obra foi
vedada ao Simples Nacional.
27 Atendidos certos requisitos legais, como já visto, apenas as cessões ou
locação de mão-de-obra referentes a serviços de vigilância e de limpeza ou
conservação não estão vedadas ao Simples Nacional.
28 Se a pessoa jurídica entendeu que o serviço de portaria era sinônimo de
“serviço de vigilância”, fê-lo por sua conta e risco.
29 O Ato Declaratório Interpretativo – ADI n° 7, de 10 de junho de 2015, foi
publicado no Diário Oficial de 11 de junho de 2015.
30 O citado ADI apenas declarou que o serviço de portaria não se confunde com
os de vigilância, limpeza e conservação:
...
31 Observe-se que o art. 3° do ato acima modifica conclusões em contrário que
porventura tenham constado de Soluções de Consulta ou de Divergência. No entanto,
o interessado não alega que estivesse amparado por uma delas.
32 O interessado alega que, quando de sua abertura – 06.03.2009 -, “a própria
RFB reconheceu que os serviços de portaria não estavam incluídos como vedação ao
Simples Nacional”.
33 Os códigos CNAE que constam do Requerimento do Empresário, de
12.09.2017 (e-fls.210) – e, por conseguinte, do CNPJ do interessado - não se referem a
atividades econômicas vedadas:

34 Não é demais observar que, para fins de identificação de atividade vedada,
esta RFB se vale dos códigos CNAEs que a pessoa jurídica informa no CNPJ:
Art. 8o Para fins de identificação de atividade cuja natureza impede o ingresso
no Simples Nacional, serão utilizados os códigos de atividades econômicas previstos
na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) informados pela ME ou
pela EPP no CNPJ. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 16, caput)
35 O interessado também se bate contra a data de início dos efeitos da exclusão:
06.03.2009. Alega que a essa data os serviços de portaria não estavam vedados ao
Simples Nacional; que não haverá prejuízo ao Erário; e que deveria ser mantido no
Simples em relação às atividades permitidas.
36 Já visto que a cessão ou locação de mão-de-obra, em regra, está vedada ao
Simples Nacional, e, que os serviços de portaria não estão abrangidos pela exceção,
tampouco estavam informados no CNPJ do interessado.
37 É a Lei Complementar que define os efeitos da exclusão. Dispõe que,
quando incorre em atividade vedada, o optante deve, obrigatoriamente, comunicar a
sua exclusão. Não o fazendo, a exclusão se processará de ofício, como aqui se deu:
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou
das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
Fl. 295
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1001-002.484 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação
previstas nesta Lei Complementar; ou
§ 1o A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal:
II - na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia útil do mês
subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação;
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
§ 3o A exclusão de ofício será realizada na forma regulamentada pelo Comitê Gestor,
cabendo o lançamento dos tributos e contribuições apurados aos respectivos entes
tributantes.
38 O interessado, segundo a Fiscalização, exerce a atividade econômica desde a
sua constituição em 06.03.2009.
39 Tal como regulamentado na Resolução do Comitê Gestor do Simples
Nacional n° 140, de 2008, quando constatado que, desde o ingresso no regime, a
pessoa jurídica já incorria em hipótese de vedação, como foi o caso, a exclusão
produzirá efeitos desde a opção pelo regime, que no caso, é 06.03.2009:
Art. 15. Não poderá recolher os tributos pelo Simples Nacional a pessoa jurídica ou
entidade equiparada: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 17, caput)
XXI - que realize cessão ou locação de mão de obra; (Lei Complementar no 123, de
2006, art. 17, inciso XII)
Art. 84. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:
III - a partir da data dos efeitos da opção pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que:
a) for constatado que, quando do ingresso no Simples Nacional, a ME ou a EPP incorria
em alguma das hipóteses de vedação previstas no art. 15; ou
(Lei Complementar no 123, de 2006, art. 2o, inciso I e § 6o; art. 16, caput)
42 Inexiste amparo normativo para atendimento sobredito pedido. Na forma da
legislação de regência, uma vez excluído do regime, o interessado pode a ele retornar
mediante nova opção, que tem que ser efetuada via Portal do Simples Nacional e
dentro do prazo geral de opção.
43 O interessado diz que “a decisão ora em debate não pode produzir os seus
efeitos, até o exaurimento de todos os recursos cabíveis às partes”;
44 A exclusão do Simples Nacional está submetida ao rito do PAF e, ainda, ao
art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 25 de outubro de
1966).
45 Dessa forma, a “impugnação” do ato de exclusão tem efeito suspensivo, de
forma que, enquanto pendente de julgamento o recurso, a exclusão não se torna
definitiva.
46 Nada impede, entretanto, que o crédito tributário decorrente da exclusão seja
constituído, à vista do que determina o art. 32 da Lei Complementar n° 123, de 2006
(tal como aqui se deu):
Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples
Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da
exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
Conclusões
Fl. 296
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1001-002.484 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11040.721736/2018-01

47 O ADE imputou ao interessado o exercício de atividade econômica vedada
ao Simples Nacional: serviços de portaria por meio de cessão ou locação de mão-de-
obra.
48 A Fiscalização reuniu provas do exercício da sobredita atividade vedada. As
provas reunidas pela Fiscalização não foram elididas. As alegações do interessado não
foram comprovadas.
49 Conclui-se, assim, que, não tendo sido afastada a causa da exclusão, a
Manifestação de Inconformidade deve ser julgada improcedente e o ato de exclusão
deve ser mantido.
Assim, nego provimento ao Recurso Voluntário, mantendo a exclusão da
recorrente do Simples Nacional por exercício de atividade vedada.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva

Fl. 297
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