Tribunal: CARF
Processo: 13896.721609/2014-34
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-12-03
Data de publicação: 2022-01-28

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. ACÓRDÃO QUE ADOTA ENTENDIMENTO DE SÚMULA CARF.
Admite-se recurso especial pautado em paradigma que, em circunstâncias fáticas semelhantes ao recorrido, decide de forma diversa acerca do mesmo dispositivo legal, sem articular fundamentação para expressamente deixar aplicar o entendimento sumulado e afastado no acórdão recorrido, mormente se o enunciado da súmula em questão apresenta expressões genéricas e sua aplicação, no recorrido, demandou análise e qualificação da conduta do sujeito passivo, em antecedente que evidencia o dissenso em relação à orientação decisória do paradigma indicado.
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DE ARGUMENTAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÕES OPOSTOS E REJEITADOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DO PARADIGMA APRESENTADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA. NÃO CONHECIMENTO.
Não deve ser conhecido o Recurso Especial em que, para o seu manejo, apresenta-se como Acórdãos paradigmas decisões baseadas em arcabouçou fático e circunstancial, relevante para a matéria especificamente questionada, diverso daquele que se revela nos autos.
Da mesma forma, quando um Acórdão apresentado como paradigma trata de aspectos específicos daquela contenda, diferentes daquilo abordado no Acórdão recorrido, restando submetido, assim, a outras disposições da legislação, este não se presta para demonstrar o necessário dissídio jurisprudencial.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010
MULTA QUALIFICADA. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS E TRANSFERÊNCIAS ENTRE CONTAS. PRESUNÇÃO. REITERAÇÃO E RELEVANTE PROPORÇÃO. INADIMPLEMENTO FISCAL E DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PRÓPRIOS PARA A MOTIVAÇÃO DA DUPLICAÇÃO DA PENA. CONJECTURAS SOBRE A PRÓPRIA INFRAÇÃO. SÚMULA CARF No 25. AFASTAMENTO.
A omissão de receitas traduz-se em inadimplemento tributário (descumprimento de obrigação principal e acessória), não podendo ser revestida, automática e objetivamente, de ocultação de fato jurídico tributário ou impedimento e retardamento da sua apuração pela Fiscalização. A qualificação da multa de ofício demanda motivo e fundamentação próprios e específicos.
Os fundamentos para a qualificação da multa de ofício de que a infração ocorreu reiteradamente, em diversos períodos de apuração e, igualmente, em monta e proporção relevantes, quando confrontada com aquilo registrado e/ou ofertado à tributação, são meras conjecturas sobre a própria infração de omissão de receitas, procedidas pela adoção de prismas analíticos de sua temporalidade e quantidade, sem o devido respaldo legal.
Súmula CARF no 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13896.721609/2014-34
Recurso
Especial do Procurador e do Contribuinte
Acórdão no
9101-005.924 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
03 de dezembro de 2021
Recorrentes
FAZENDA NACIONAL

ROCK STAR PRODUCOES, COMERCIO E SERVICOS LTDA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. ACÓRDÃO QUE ADOTA
ENTENDIMENTO DE SÚMULA CARF.
Admite-se recurso especial pautado em paradigma que, em circunstâncias
fáticas semelhantes ao recorrido, decide de forma diversa acerca do mesmo
dispositivo legal, sem articular fundamentação para expressamente deixar
aplicar o entendimento sumulado e afastado no acórdão recorrido, mormente se
o enunciado da súmula em questão apresenta expressões genéricas e sua
aplicação, no recorrido, demandou análise e qualificação da conduta do sujeito
passivo, em antecedente que evidencia o dissenso em relação à orientação
decisória do paradigma indicado.
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. NULIDADE DA DECISÃO
RECORRIDA.
AUSÊNCIA
DE
ENFRENTAMENTO
DE
ARGUMENTAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÕES OPOSTOS E
REJEITADOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DO PARADIGMA
APRESENTADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DIVERGÊNCIA
INTERPRETATIVA. NÃO CONHECIMENTO.
Não deve ser conhecido o Recurso Especial em que, para o seu manejo,
apresenta-se como Acórdãos paradigmas decisões baseadas em arcabouçou
fático e circunstancial, relevante para a matéria especificamente questionada,
diverso daquele que se revela nos autos.
Da mesma forma, quando um Acórdão apresentado como paradigma trata de
aspectos específicos daquela contenda, diferentes daquilo abordado no
Acórdão recorrido, restando submetido, assim, a outras disposições da
legislação, este não se presta para demonstrar o necessário dissídio
jurisprudencial.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010
MULTA QUALIFICADA. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS
BANCÁRIOS E TRANSFERÊNCIAS ENTRE CONTAS. PRESUNÇÃO.
REITERAÇÃO E RELEVANTE PROPORÇÃO. INADIMPLEMENTO
FISCAL E DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES. AUSÊNCIA DE
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13896.721609/2014-34
Fl. 2681
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

ELEMENTOS PRÓPRIOS PARA A MOTIVAÇÃO DA DUPLICAÇÃO DA
PENA. CONJECTURAS SOBRE A PRÓPRIA INFRAÇÃO. SÚMULA
CARF No 25. AFASTAMENTO.
A
omissão
de
receitas
traduz-se
em
inadimplemento
tributário
(descumprimento de obrigação principal e acessória), não podendo ser
revestida, automática e objetivamente, de ocultação de fato jurídico tributário
ou impedimento e retardamento da sua apuração pela Fiscalização. A
qualificação da multa de ofício demanda motivo e fundamentação próprios e
específicos.
Os fundamentos para a qualificação da multa de ofício de que a infração
ocorreu reiteradamente, em diversos períodos de apuração e, igualmente, em
monta e proporção relevantes, quando confrontada com aquilo registrado e/ou
ofertado à tributação, são meras conjecturas sobre a própria infração de
omissão de receitas, procedidas pela adoção de prismas analíticos de sua
temporalidade e quantidade, sem o devido respaldo legal.
Súmula CARF no 25: A presunção legal de omissão de receita ou de
rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo
necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°
4.502/64.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial do Contribuinte. Em relação ao Recurso Especial da Fazenda Nacional,
acordam em: (i) por voto de qualidade, em conhecer do Recurso Especial, vencidos os
conselheiros Caio Cesar Nader Quintella (relator), Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo não conhecimento. Votou
pelas conclusões do voto vencido o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado; e (ii) no
mérito, por maioria de votos, negar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Luiz Tadeu
Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por dar-lhe provimento. Votaram
pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano e Fernando Brasil
de Oliveira Pinto. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que
manifestou intenção de apresentar declaração de voto.

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella – Relator

(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa – Redatora Designada

Fl. 2682
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa
Duek Simantob (Presidente em exercício).

Fl. 2683
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Relatório

Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (fls. 2.105 a 2.124) e Recurso Especial interposto pela Contribuinte (fls. 2.574 a 2.585)
em face do v. Acórdão no 1301-002.750 (fls. 2.030 a 2.103), da sessão 21 de fevereiro de 2018,
complementado pelo v. Acórdão no 1301-003.776 (fls. 2.549 a 2.559), da sessão 20 de março de
2019, proferido pela C. 1a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção desse E. CARF, que negou
provimento ao Recurso de Ofício e aos ao Recursos Voluntários dos Responsáveis, dando apenas
provimento parcial ao Apelo da Contribuinte para reduzir a multa qualificada para o patamar de
75%. Confira-se as ementas dos referidos v. Acórdãos:

Acórdão no 1301-002.750
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010
LANÇAMENTO. NULIDADE. REQUISITOS LEGAIS PRESENTES.
Não é nulo o auto de infração lavrado por autoridade competente quando se
verificam presentes no lançamento os requisitos exigidos pela legislação
tributária e não restar caracterizado o cerceamento do direito de defesa.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. TRANSFERÊNCIAS ENTRE CONTAS.
Incabível a exclusão de depósitos bancários que se alega serem provenientes de
transferências entre contas de mesma titularidade quando não comprovadas
com documentação hábil e idônea.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010
DECADÊNCIA.
O direito de a Fazenda Pública rever lançamento por homologação extingue-se
no prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, exceto
quando o sujeito passivo tenha se utilizado de dolo, fraude ou simulação, ou
quando ausente o pagamento antecipado, hipóteses em que o prazo é contado
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado.
INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO.
Às instâncias administrativas não compete apreciar vícios de ilegalidade ou de
inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel
cumprimento à legislação vigente.
PROVA. EXTRATOS BANCÁRIOS. OBTENÇÃO.
Válida é a prova consistente em informações bancárias requisitadas em
absoluta observância das normas de regência e ao amparo da lei, sendo
desnecessária prévia autorização judicial.
Fl. 2684
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

MULTA QUALIFICADA. PRESUNÇÃO LEGAL. SIMPLES OMISSÃO DE
RECEITA. IMPOSSIBILIDADE
Omissão de receita baseada em presunção legal, sem qualquer outra
circunstância ligada à ocorrência do fato gerador não pode ensejar a
qualificação da penalidade. O fato de a pessoa jurídica estar constituída em
nome de interpostas pessoas não altera qualquer característica atinente à
ocorrência do fato gerador, inclusive no que toca à identificação de
movimentação financeira incompatível com a renda, uma vez que as contas
bancárias em questão estavam todas em nome da pessoa jurídica autuada, não
se aplicando o disposto na Súmula CARF no 34, mas sim os enunciados das
Súmulas CARF no 14 e no 25.
MULTA AGRAVADA. REDUÇÃO.
Incabível a aplicação da multa de ofício majorada em 50%, quando não se
encontram materializados nos autos, de forma inequívoca, os pressupostos
previstos na legislação tributária para sua majoração.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, I, DO CTN. INTERESSE
COMUM. CABIMENTO.
Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse comum
na situação que constitui fato gerador da obrigação principal, nos termos do
art. 124, I, do CTN, quando demonstrado, mediante conjunto de elementos
fáticos convergentes, que os responsabilizados não apenas ostentavam a
condição de sócios de fato da autuada, como estabeleceram entre ela e outras
empresas de sua titularidade atuação negocial conjunta.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
ART.
135,
III,
DO
CTN.
ADMINISTRADOR DE FATO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE
PESSOAS. CABIMENTO.
Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão da prática de atos
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos
termos do art. 135, III, do CTN, quando demonstrado, mediante conjunto de
elementos fáticos convergentes, que os responsabilizados ostentavam a
condição de administradores de fato da autuada, bem como que houve
interposição fraudulenta de pessoa em seu quadro societário.

Acórdão no 1301-003.776
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. PROLAÇÃO DE
NOVA DECISÃO. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE.
Constatado que o acórdão embargado contém obscuridade, prolata-se
nova decisão para sanar o vício apontado, inclusive com efeitos
infringentes ao se constatar a ocorrência de decadência parcial do
lançamento.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010
Fl. 2685
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

DECADÊNCIA. PAGAMENTO ANTECIPADO. AUSÊNCIA DE DOLO,
FRAUDE OU SIMULAÇÃO. INÍCIO DA CONTAGEM A PARTIR DA
OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.
O direito de a Fazenda Pública rever lançamento por homologação
extingue-se no prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato
gerador, exceto quando o sujeito passivo tenha se utilizado de dolo,
fraude ou simulação, ou quando ausente o pagamento antecipado,
hipóteses em que o prazo é contado do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ausente
comprovação de dolo, fraude ou simulação, em relação aos tributos em
que houve comprovação de pagamento antecipado, a contagem do prazo
decadencial se dá a partir da data de ocorrência do fato gerador. No
caso concreto, não há crédito tributário a ser exonerado, pois os
pagamentos antecipados realizados referem-se a períodos de apuração
já excluídos do lançamento pela decisão de primeira instância e
confirmados no julgamento do recurso de ofício.

Em resumo, a contenda tem como objeto exações de IRPJ, CSLL, Contribuição ao
PIS e COFINS dos anos-calendários de 2008, 2009 e 2010, exigidas por meio de Autuação
lavrada contra a Contribuinte em razão da apuração de infrações de omissão de receitas
provenientes de depósitos bancários de origem não comprovada e, igualmente, diante da
prestação de serviços em geral, constatada por meio das notas fiscais emitidas e não declaradas
pela contribuinte, com o arbitramento de receitas provenientes de prestação de serviços.

Registre-se, desde já, que as celeumas que prevalecem no presente feito são em
relação à 1) qualificação da multa de ofício diante da reiteração da infração e 2) nulidade do
acórdão - omissão acerca de ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado a turma.

A seguir, para um maior aprofundamento, adota-se o minucioso relatório do v.
Acórdão de Recurso de Ofício e Recurso Voluntário, ora recorrido:

ROCK STAR MARKETING PROMOÇÕES E EVENTOS LTDA ME e
coobrigados recorrem a este Conselho contra a decisão proferida pela DRJ em
primeira instância (Acórdão 14-60.099) que julgou parcialmente procedentes
as impugnações apresentadas, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33
do Decreto no 70.235, de 1972 (PAF).
Em razão do montante de tributos e juros exonerados, o Presidente do
colegiado a quo recorre de ofício a este Conselho, com fulcro no art. 34 do
Decreto no 70.235, de 1972, c/c , art. 1o da Portaria MF no 03, 03 de janeiro de
2008, haja vista o acórdão de origem ter exonerado o sujeito passivo do
pagamento de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$
1.000.000,00.
Ressalte-se que mesmo com o advento da Portaria MF no 63, de 9 de fevereiro
de 2017, que elevou o limite para interposição de recurso de ofício para R$
Fl. 2686
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

2.500.000,00, o montante exonerado ainda exige novo pronunciamente desta
Corte Administrativa.
Por bem retratar o litígio, adoto o relatório da decisão recorrida,
complementando-o ao final:
Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias
pelo sujeito passivo supracitado, foram constatadas, nos anos-calendário de
2009 e 2010, as seguintes infrações:
1) Omissão de receitas, nos anos-calendário de 2009 e 2010, provenientes de
depósitos bancários de origem não comprovada.
2) Arbitramento do lucro nos anos-calendário de 2009 e 2010;
3) Omissão de receitas de prestação de serviços em geral, no ano-calendário de
2010, constatada por meio das notas fiscais emitidas e não declaradas pela
contribuinte.
Foi arbitrado o lucro da pessoa jurídica, com fundamento no art. 530, III, do
RIR/1999, tendo em vista que a contribuinte, sendo intimada, não apresentou os
livros e documentos de sua escrituração.
Foram lavrados os autos de infração exigindo os seguintes valores:

O enquadramento legal para o lançamento dos tributos encontra-se descrito
nos autos de infração.
Consta no processo que, em 02/10/2012, foi lavrado o Termo de Inicio de
Procedimento Fiscal, com ciência da contribuinte em 05/10/2012, solicitando a
apresentação dos livros Diário, Caixa, Registro de Entradas de Mercadorias,
Registro de Saídas de Mercadorias, Registro de Apuração de ICMS, notas
fiscais de saídas de mercadorias e/ou serviços, arquivos digitais de notas
fiscais de entrada e saída e extratos bancários de contas em instituições
financeiras.
Também foram enviados Termos de Ciência para o domicilio tributário da
sócia cadastrada nos sistemas da Receita Federal do Brasil, Honorina
Catarina Lopes da Silva, CPF: 094.300.958-89, cuja ciência ocorreu em
23/10/2012.
Em 15/01/2013 foi lavrado o Termo de Constatação e Reintimação Fiscal, com
ciência da contribuinte em 18/01/2013, reintimando-a a apresentar os
documentos solicitados no Termo de Início de Procedimento Fiscal. A
contribuinte não atendeu a nenhuma dessas intimações.
Em 07/03/2013 compareceu à delegacia o Sr Adalberto Palhinha Martins,
procurador e contador da contribuinte informando que a empresa não possuía
os documentos solicitados, inclusive os Livros Contábeis e Fiscais, e nesse
mesmo dia a contribuinte tomou ciência do Termo de Continuidade de
Procedimento Fiscal.
Fl. 2687
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Como a contribuinte não apresentou a documentação solicitada, foram
expedidas RMF para o Banco HSBC, Banco Citibank S/A (2010), Banco
Santander/Real.
Em seguida a contribuinte foi intimada a comprovar, com documentação hábil
e idônea, a origem dos depósitos efetuados nas contas correntes existentes nos
bancos antes relacionados.
Em diligência ao local identificado como sendo o domicilio tributário do sujeito
passivo nos sistemas da Receita Federal do Brasil e no cadastro da JUCESP-
Junta Comercial do Estado de São Paulo, no endereço Estrada dos Romeiros,
6388, Centro, Santana de Parnaíba - SP, CEP: 06.501-001 foi encontrada uma
placa que informava se tratar de um escritório de advocacia de Sidney
Aparecido Alcassa. No imóvel constava uma placa informando que o endereço
antigo deste local é Avenida Marginal, n° 36, sobreloja, Santana de Parnaíba /
SP - CEP: 06501-075.
De acordo com o sistema CNPJ/Parâmetros existem 84 empresas domiciliadas
no endereço Estrada dos Romeiros 6388, e 68 matrizes e 09 filiais no endereço
Av. Marginal, 36. Em diligência nesse último endereço, constatou-se tratar de
escritório de advocacia que também é utilizado para sublocações para
empresas interessadas em ter domicílio tributário em Santana de Parnaíba,
funcionando como “endereço virtual”, concluindo-se que a contribuinte nunca
se estabeleceu nesse local ou teve a presença de qualquer funcionário.
Em que pese todos os esforços e tentativas no sentido de localizar a empresa ou
seus responsáveis não foi possível identificar onde realmente estava localizada.
A empresa apesar de cientificada da lavratura da Representação para
Inaptidão, processo n° 13896.721785/2013-95, não apresentou quaisquer
esclarecimentos e nem adotou qualquer providência no sentido de regularizar
sua situação cadastral que se encontra na situação cadastral de INAPTA desde
o dia 28/08/2013, nos cadastros da Receita Federal do Brasil.
No Ofício n° 684/2013-GP, de 24 de Maio de 2013, a Prefeitura do Município
de Santana de Parnaíba, em resposta ao Ofício SEFIS/DRF/Barueri n° 23/2013
informa que "a empresa ROCK STAR MARKETING PROMOÇÕES E
EVENTOS LTDA., CNPJ N° 10.354.248/0001-04, possui cadastro neste
Município sob o CCM n° 63.346, encontra-se bloqueada, até que, apresente os
documentos conforme solicitado, de acordo com a Lei n° 1.826, de dezembro de
1996"
Foi lavrado em 10/09/2013 o Termo de Reintimação e Intimação Fiscal, com
ciência pelo contribuinte através do Edital SEFIS/DRF/BRE n° 108/2013 em
25/09/2013, reintimando-o a apresentar todos os documentos e esclarecimentos
solicitados nos seguintes Termos: Termo de Início de Procedimento Fiscal,
Termo de Constatação e Reintimação Fiscal, Termo de Constatação e
Reintimação Fiscal no 2 e Termo de Intimação Fiscal n° 1.
Em 01/10/2013 a Polícia Federal deflagrou uma ampla operação baseada nas
investigações primárias da CPMI do Cachoeira, com ampla cobertura da mídia
nacional, chamada "Operação Saqueador", com busca e apreensão nas
empresas de fachada controladas pelo Sr Adir Assad em São Paulo, entre elas
a Rock Star Marketing Promoções e Eventos Ltda. As empresas controladas
pelo Sr Adir Assad, e investigadas por esta operação são todas registradas em
nome de interpostas pessoas (laranjas), todas com vínculos profissionais e
pessoais com este senhor e as provas serão exaustivamente relatadas neste
relatório.
Fl. 2688
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

No dia 27/11/2013 através do despacho do Departamento da Polícia Federal -
Superintendência Regional do Estado do Rio de Janeiro foi entregue a esta
fiscalização um CD com toda a documentação apreendida no cumprimento do
mandado de busca e apreensão acima relatado. Dentre a documentação
apreendida constava Notas Fiscais emitidas pelo contribuinte, de prestação de
serviços, compreendendo o ano calendário de 2010, e que estão demonstrados
no Anexo 1 - Notas Fiscais Rock Star Promoções - Polícia Federal.
Em 12/05/2014 compareceu a esta Delegacia da Receita Federal do Brasil em
Barueri o Sr Adalberto Palhinha Martins - CPF: 024.570.678-04, procurador e
contador deste contribuinte informando que "a empresa e o Sr ADIR ASSAD
não poderiam atender a fiscalização devido ao fato de todos os documentos
terem sido apreendidos pela Polícia Federal no seu escritório, e que a mesma
estaria de posse desta documentação até a presente data". Cumpre esclarecer
que do primeiro Termo lavrado nesta fiscalização, o Termo de Início de
Procedimento Fiscal, de 02/10/2012, com ciência do contribuinte através do
AR RQ884829119BR, em 05/10/2012, até o dia da apreensão dos documentos
pela Polícia Federal na Rua Capitão Otávio Machado, 491 casa, Chácara
Santo Antônio - São Paulo / SP, conforme Mandado de Busca e Apreensão e
Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação, de 01/10/2013, em anexo a
este, passaram-se 361 (trezentos e sessenta e um) dias sem que a empresa
apresentasse os Livros Contábeis e Fiscais. O próprio contador Sr Adalberto
Palhinha Martins já havia comunicado a esta fiscalização da inexistência
destes Livros. Esta fiscalização, de acordo com o compartilhamento autorizado
pela Justiça, recebeu todos os documentos apreendidos pela Polícia Federal, e
ainda, utilizou cópia das Notas Fiscais neste procedimento, mas não havia
qualquer Livro Contábil ou Fiscal entre os documentos apreendidos.
Foi arbitrado o lucro da contribuinte com base no art. 530, III, do RIR/1999, e
foi constatada omissão de receitas de prestação de serviços com base nas notas
fiscais apresentadas pela contribuinte e aquelas apresentadas pela Polícia
Federal. Apurou-se, também, omissão de receitas correspondente aos depósitos
bancários cuja origem não foi comprovada pela contribuinte.
Foi aplicada a multa de ofício qualificada (150%), tendo em vista a
constatação de sonegação fiscal caracterizada pela omissão de vultosas
quantias de receita auferida nos anos-calendário de 2009 e 2010. Foi
constatado que a fiscalizada utilizou-se de "laranjas" ou "testas de ferro" como
já amplamente conhecido no jargão popular, que se tratam de interpostas
pessoas do verdadeiro sócio da sociedade. É a situação em que a identidade do
real sujeito passivo ou do seu responsável é encoberta pela figura de
terceiro(s), de forma a prejudicar os interesses da Fazenda Pública, quando da
realização financeira do crédito tributário devido, caracterizando-se, portanto,
numa interposição fraudulenta. Os sócios de direito dessas empresas,
geralmente, são de baixa capacidade econômica, não possuindo bens para
garantir o crédito tributário numa eventual execução fiscal. Em troca de
favores ou mediante pagamento, emprestam seus nomes para utilização escusa
por parte de terceiros. Este expediente foi amplamente utilizado por esta
sociedade e seus sócios de fato e de direito caracterizando as ações dispostas
nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30/11/1964.
Sendo identificada a ocorrência de fatos que, em tese, configuram o CRIME
CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, previsto no artigo 1o, inciso I, e II, e artigo
2o, inciso I, da Lei 8.137/90, foi lavrada a REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA
Fl. 2689
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

FINS PENAIS - RFFP, com comunicação à autoridade competente para
providências cabíveis.
E, pelo fato de a contribuinte não ter apresentado justificativa ou
esclarecimento para a falta de atendimento às intimações fiscais, houve o
agravamento da multa de lançamento de ofício, aumentado pela metade,
conforme § 2° do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996.
Foi imputada responsabilidade solidária pelo crédito tributário exigido no
presente processo a: Adir Assad, Sonia Mariza Branco, Sibely Coelho, Soiany
Coelho,
Four’s
Empreendimentos
Imobiliários
Ltda.,
Santa
Sonia
Empreendimentos Imobiliários Ltda.
Sendo notificada da autuação, a contribuinte ingressou com a impugnação de
fls.919 a 935 e 953 a 982, na qual alega:
● Nulidade do lançamento. Todas as nulidades que afligem o auto de infração,
como será evidenciado, resultam das próprias premissas adotadas pela
autoridade fiscal, que são contraditórias entre si.
● Erro na identificação do sujeito passivo. A autoridade fiscal defende que a
contribuinte é "empresa de fachada" e teria sido utilizada por terceiros
(embora ela também diga que ela teria se valido de "laranjas") para a
movimentação de recursos financeiros.
Assim, se os valores dos depósitos bancários pertencem, em última análise,
somente a Adir Assad - ou ainda que pertencessem a este e a Sônia, Sibely e
Soiany, o que excluiria a possibilidade de as últimas serem "laranjas" do
primeiro -, não podem pertencer, por imperativo da lógica, à pessoa jurídica.
Seria, sob tais circunstâncias, imperiosa a aplicação do § 5o do artigo 42 da
Lei n° 9.430/96, por força do qual os interponentes da pessoa jurídica deveriam
reputar-se contribuintes, não responsáveis tributários.
Nem se cogite da possibilidade de equiparar a identificação dos supostos
interponentes como responsáveis tributários ao que seria correto, isto é, a
identificação destes como contribuinte. A uma, porque, diante das contradições
encontradas no decorrer do auto de infração, nem mesmo é possível saber
quais seriam os interponentes efetivamente tachados como tal pela autoridade
fiscal; Sônia, Sibely e Soiany, por exemplo, são consideradas, ao mesmo tempo,
como interponentes e como "laranjas". A duas, porque o regime tributário dos
contribuintes é aquele que deve ser levado em conta para a válida constituição
do crédito tributário fundamentado no artigo 42 da Lei n° 9.430/96, mas a
inclusão dos supostos interponentes no rol de responsáveis em nada influencia
a definição da matéria tributável, da base de cálculo e da alíquota dos tributos
exigidos. E, por fim, a três, porque a própria titularidade dos recursos
depositados (fator que determina a aplicação do § 5o do artigo 42 da Lei n°
9.430/96) é descrita de maneira ilógica no auto de infração, pois a tentativa de
incluir outras pessoas jurídicas supostamente relacionadas às pessoas físicas
no rol de responsáveis tributários (Santa Sônia Empreendimentos Imobiliários
Ltda. - ME e Four's Empreendimentos Imobiliários Ltda. - ME) leva a
autoridade fiscal a defender que, no final das contas, o dinheiro movimentado
pela "empresa de fachada" lhes pertenceria.
● Nulidade por falta de intimação dos titulares da conta de depósito.
A autoridade fiscal não poupou esforços para buscar demonstrar que a Rock
Star seria uma "empresa de fachada" de Adir Assad e/ou das pessoas físicas
(ninguém sabe ao certo), um simulacro, uma mentira, mas, ao mesmo tempo,
Fl. 2690
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

deu-se por satisfeita com a intimação das administradoras "de direito" desta
("laranjas", dentre outros) para a apresentação de provas sobre a origem dos
montantes depositados, em atendimento ao que exige o caput do artigo 42 da
Lei n° 9.430/96. Mas, se a empresa é "de fachada", que sentido faria intimá-la
para dizer algo sobre o dinheiro que, em última instância, não lhe pertence?
A falta de intimação do titular da conta bancária no procedimento de aplicação
do artigo 42 da Lei n° 9.430/96 é causa de nulidade material do auto de
infração.
● Nulidade por erro na identificação da base de cálculo e do aspecto temporal
do fato gerador.
A autoridade fiscal fez algo inexplicável: escreveu páginas e páginas sobre a
tal "empresa de fachada", sobre o esquema de interposição fraudulenta
supostamente adotado pelos seus "sócios de direito", ou apenas por Adir Assad
(as afirmações são contraditórias quanto a este particular), e, mesmo assim,
calculou o IRPJ e a CSLL com base no lucro arbitrado da "empresa fantasma"
(termo utilizado em um dos documentos da investigação aludida pela
autoridade fiscal).
Dessa forma, a eleição do lucro arbitrado com base de cálculo do auto de
infração é absolutamente ilegal, por contrariar gritantemente o § 5o do artigo
42 da Lei n° 9.430/96.
A falha do auto de infração atinente à correta identificação do sujeito passivo,
em consonância com o § 5o do artigo 42 da Lei n° 9.430/96, também infirma a
determinação do aspecto temporal do fato gerador realizada no trabalho fiscal.
Como já foi dito, o auto de infração impõe exigências a título de IRPJ/CSLL
calculadas com base no lucro arbitrado. A incidência do IRPJ/CSLL sujeito ao
lucro arbitrado, como se sabe, tem aspecto temporal trimestral. Tal aspecto
temporal, porém, é completamente diferente daquele que haveria de ser levado
em consideração acaso fosse aplicado o § 5o do artigo 42 da Lei n° 9.430/96: o
imposto de renda seria calculado, neste caso, em periodicidade anual
(considerando-se os valores depositados auferidos e tributáveis na data do
depósito, consoante dispõe o § 4o do artigo 42 da Lei n° 9.430/96). Pelo
exposto, vê-se que o § 5o do artigo 42 da Lei n° 9.430/96 acarreta erro quanto à
identificação do aspecto temporal do fato gerador.
● Nulidade por erro na identificação da alíquota.
As alíquotas do IRPJ aplicadas pela autoridade fiscal (15% mais o adicional de
10%) somente seriam corretas se a "empresa de fachada" pudesse ser
considerada "efetiva titular" dos depósitos bancários autuados. Tal premissa,
porém, é negada à exaustão pela autoridade fiscal. Assim sendo, deveria, se
fosse o caso, ter aplicado as alíquotas adequadas aos "efetivos titulares" –
repetindo-se, aqui, a problemática acerca da precisa identificação do(s)
suposto(s) interponentes, derivada da contraditória linha de argumentação
desenvolvida no auto de infração.
● Nulidade por erro na identificação da matéria tributável e do fato gerador.
A Incorreta identificação do sujeito passivo (contribuinte) - atestada a partir
das próprias premissas do auto de infração, como visto acima - fez a
autoridade fiscal cobrar tributos errados -todos eles -, incorrendo, assim, em
grave erro relativo à identificação matéria tributável.
Omissão de receitas é matéria tributável errada, uma vez que não seria possível
nomear qualquer "efetivo titular" do dinheiro movimentado pela "empresa de
Fl. 2691
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

fachada" que fosse pessoa jurídica; poder-se-ia, no máximo, cogitar de
"omissão de rendimentos", mas a autoridade fiscal não se deu conta disso. Não
há como se falar, diante dos próprios fundamentos do auto de infração, em
"renda da pessoa jurídica" ou "receitas da pessoa jurídica".
● Nulidade por vício de motivação (notas fiscais emitidas pela “empresa de
fachada”).
Se a empresa é tida como "fantasma", desprovida de substância econômica
própria (e isto é defendido de maneira recorrente pela autoridade fiscal,
sobretudo para a defesa da caracterização do alegado evidente intuito de
fraude), ela não deveria ser considerada como sujeito tributário autônomo para
fins de atribuição da titularidade de valores tributáveis.
Em vista disso, ainda que se pudesse ter como tributáveis os montantes
indicados em notas fiscais "formalmente" emitidas pela "empresa de fachada",
tais valores deveriam (fosse o caso) ser tributados como rendimentos dos
sujeitos interpostos, não da própria empresa de fachada.
● Nulidade por inconsistência lógica do auto de infração.
As contradições a seguir relacionadas maculam a motivação da autuação:
1) "empresa de fachada": a pessoa jurídica nomeada como contribuinte é, ao
mesmo tempo, "empresa de fachada" e dona do dinheiro que por sua conta
bancária circulou; como seria possível ser "empresa fantasma" e "efetiva
titular" da conta de depósitos ao mesmo tempo? Além disso, afirma-se que ela
teria utilizado "laranjas" para mascarar a identidade de seus "sócios de fato";
como se isto fosse possível (aqui valeria, à autoridade fiscal, uma revisão das
noções fundamentais do direito societário), e como se não fosse insólita a
afirmação de que uma "empresa fantasma" pudesse ela própria estar por detrás
de outras "fantasmas";
2) Adir Assad: é apontado como o único interponente (o mentor de todo o
suposto esquema de sonegação), mas, ao mesmo tempo, é tido como apenas um
dos "sócios de direito" da "empresa de fachada";
3) Sônia, Sibely e Soiany: são tidas como interponentes dos "sócios de direito",
mas, concomitantemente, são descritas como "laranjas" de Adir Assad; como
poderia um "laranja" usar outros "laranjas"?
Mas as contradições do Auto de Infração não param por aí. Quando tenta, com
notável esforço, atribuir "responsabilidade" -a quem, se fosse o caso, deveria
ser contribuinte, na realidade - a autoridade fiscal invoca, indistintamente, as
hipóteses do artigo 124 e 135 do CTN. Não se dá conta, porém, do fato de que
o artigo 124 disciplina a obrigação solidária, e o artigo 135 trata da
responsabilidade pessoal.
A motivação do auto de infração (requisito material, à luz do artigo 142 do
CTN e do artigo 50 da Lei n° 9.784/99) não se pode dizer ausente, mas é sem
dúvida, imprestável. Daí a nulidade material do lançamento ora combatido.
● Indevido uso de informações bancárias obtidas sem autorização judicial.
Os extratos bancários utilizados pela D. Autoridade Fiscal para fundamentar a
presente autuação foram obtidos diretamente das instituições bancárias
mediante mera Requisição de Movimentação Financeira (RMF), sem qualquer
autorização judicial para a quebra do sigilo bancário da Impugnante.
Fl. 2692
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Assim, o presente lançamento demonstra-se nulo de pleno direito, tendo em
vista que efetuado com base em prova ilícita decorrente da ilegal quebra de
sigilo bancário não autorizada por ordem judicial específica.
As Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento reconhecem a
possibilidade da discussão da constitucionalidade de lei e decreto em âmbito
administrativo nos casos em que tenham sidos declarados inconstitucionais
pelo plenário do STF.
O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento do Recurso
Extraordinário n° 389.808/PR realizado em 15/12/2010, colocou fim à
discussão quanto à quebra do sigilo bancário dos contribuintes para fins
fiscais, afastando a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto aos
dados bancários sem ordem emanada do Poder Judiciário.
Dessa forma, uma vez que o Tribunal Pleno do STF considerou inconstitucional
a legislação que daria suporte ao indevido acesso obtido pela fiscalização a
informações e documentos protegidos por sigilo bancário - Lei complementar
n° 105/01, regulamentada pelo decreto n° 3.724/01 - deverão igualmente os
órgãos julgadores administrativos reconhecer a nulidade do lançamento que
embasou o presente auto de infração, uma vez que, como se verá, fora fundado
em provas ilícitas.
Como se verá a seguir, entretanto, à luz do acórdão de julgamento do Recurso
Extraordinário n° 389.808/PR proferido pelo Tribunal Pleno do STF, o artigo
que autorizou a quebra do sigilo bancário da Impugnante encontra-se eivado
de inconstitucionalidade, sendo nulo o presente auto de infração, uma vez que
lastreado em informações obtidas de forma ilegal junto às instituições
financeiras.
● A inconstitucionalidade da Lei Complementar n° 105/01 e do Decreto n°
3.724/01 face ao art. 5°, "caput" e inciso X, da Constituição Federal
● A violação do art. 5o, XII, da Constituição Federal pela Lei Complementar
n° 105/01
O artigo 5o da Constituição Federal prevê em seu inciso XII a inviolabilidade
do sigilo de dados, inclusive os bancários, de qualquer cidadão, sigilo esse
passível de flexibilização somente em casos excepcionais, autorizados por
ordem judicial.
● A violação do art. 145, § 1°, da Constituição Federal pelo art. 6° da Lei
Complementar n° 105/01 Conforme destacado qualquer Poder da República,
qualquer órgão do Estado, submete-se, no exercício de suas prerrogativas
constitucionais, às limitações impostas pela autoridade suprema da
Constituição Federal.
● Nulidade do lançamento tributário fundamentado em provas ilícitas.
Inconstitucionalidade da quebra de sigilo bancário sem autorização judicial
prévia
Diante das inconstitucionalidades acima apontadas, o presente auto de
infração demonstra-se nulo de pleno direito, visto estar fundamentado em
provas obtidas ilicitamente, por meio da quebra de sigilo bancário
desacompanhada de autorização judicial específica.
● INCORRETA APLICAÇÃO DA PRESUNÇÃO -NECESSIDADE DE
DESCONSIDERAÇÃO DAS TRANSFERÊNCIAS ENTRE CONTAS DO
MESMO TITULAR
Fl. 2693
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

A autoridade fiscal afirma que teria já desconsiderado as transferências
provenientes de contas do mesmo titular quando da aplicação da presunção.
Tal afirmação, porém, não resiste a uma análise mais detida, à luz do estatuto
lógico que a própria autoridade fiscal impôs à dedução das acusações que
formulou.
Com efeito, não fosse este um caso que envolvesse a acusação de interposição
fraudulenta, não mereceria reparos o trabalho fiscal. Como se pode ver no auto
de infração, houve o cuidado de se desconsiderar as transferências
eventualmente provenientes de outras contas de titularidade da própria pessoa
jurídica autuada.
Nada obstante, a autoridade fiscal não se limitou a aplicar, de maneira simples
e direta, a presunção do artigo 42 da Lei n° 9.430/96. Mais que isto, fez um
grande esforço para tentar demonstrar que a pessoa jurídica autuada seria
"empresa de fachada", "sociedade fantasma", e, portanto, não seria titular
"efetiva" dos valores movimentados nas contas que, apenas formalmente,
seriam mantidas em seu nome.
O esforço da autoridade fiscal, à evidência, deveu-se à preocupação - em
alguns momentos, excessiva - de oferecer subsídios para a eventual
responsabilização das pessoas físicas que seriam os "sócios de fato" da pessoa
jurídica autuada. Não está explícito no auto de infração, mas é possível
compreender, com considerável plausibilidade, que a autoridade fiscal foi
tomada pelo temor de que o lançamento tributário poderia resultar inócuo se
lavrado apenas contra a pessoa jurídica autuada; deveras - a autoridade fiscal
deixa transparecer -, ela acreditava que a capacidade econômica supostamente
manifestada pelos depósitos bancários identificados não pertenceria à própria
pessoa jurídica autuada, mas a terceiros - os seus "sócios de fato". Estes - os
"sócios de fato" - seriam os verdadeiros "donos do dinheiro", logo, efetivos
titulares das contas bancárias mantidas (repita-se o que afirma a autoridade
fiscal) apenas formalmente em nome da pessoa jurídica autuada.
Embora a pessoa jurídica autuada tenha sido expressamente e consistentemente
tratada como "empresa de fachada", no momento em que foi aplicar o inciso I
do § 3o do artigo 42 da Lei n° 9.430/96, a autoridade fiscal "fez de conta" de
que ela seria verdadeira e efetiva titular das contas bancárias mantidas
"apenas formalmente" em seu nome, bem como dos valores que por ela
transitaram.
Se tivesse sido bem sucedida no lavor hermenêutico, assumindo a
responsabilidade pelo que disse, a autoridade fiscal teria constado que:
(i) muitos dos depósitos autuados provieram de outras empresas que, segundo o
auto de infração, seriam "empresas de fachada" dos mesmos sócios de fato que
os da empresa autuada;
(ii) segundo o auto de infração, o dinheiro movimentado por estas empresas
não lhes pertenceria, mas aos sujeitos interponentes, que delas se utilizariam
para manter na penumbra grandes somas de dinheiro; e
(iii) logicamente, à luz das duas afirmações anteriores, os depósitos
provenientes de todas as outras "empresas de fachadas" proviriam de contas
cujos "efetivos titulares" - os únicos que interessam para a aplicação da lei, nos
termos do já citado § 5o do artigo 42 da Lei n° 9.430/96 - são os mesmos
"efetivos titulares" que os das contas mantidas "apenas formalmente" em nome
da empresa autuada.
Fl. 2694
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
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Insista-se neste ponto. Ao adotar a tese da rede de "empresas de fachada", a
autoridade fiscal assume que os "sócios de fato" da empresa autuada seria o
"efetivo titular":
(i) das contas bancárias mantidas apenas formalmente em nome da empresa
autuada;
(ii) das contas bancárias mantidas apenas formalmente em nome das demais
"empresas de fachada"; e
(iü) consectariamente, dos valores movimentados em todas estas contas
bancárias.
Assim sendo, seria impossível não concluir que estar-se-ia diante, na espécie,
de valores de mesma titularidade (efetiva) circulando entre contas bancárias
mantidas, apenas formalmente, pelas "empresas de fachada". Mas a
titularidade formal é desprezada pela autoridade fiscal. Se o que interessa para
o auto de infração é a titularidade efetiva, então não se poderia dizer algo
diverso do seguinte: tratava-se (o dinheiro transferido entre as "empresas de
fachadas") de montantes saindo de "um bolso", e entrando em "outro bolso",
mas sempre do(s) mesmo(s) efetivo(s) titular(s).
● NECESSIDADE DE EXCLUIR OS VALORES JÁ TRIBUTADOS DA BASE
DE CÁLCULO DO AUTO DE INFRAÇÃO.
Na remota hipótese de não se ter concluído, já com base nas razões
anteriormente aduzidas, no sentido da necessidade de cancelar-se o auto de
infração - hipótese que se cogita apenas a título argumentativo então, ao
menos, deverão ser excluídos da base de cálculo dos lançamentos os montantes
espontaneamente declarados e tributados pela empresa autuada.
A autoridade fiscal reconhece que houve montantes declarados como receitas
nas DIPJs da empresa autuada, e que sobre estes montantes foram calculados
os tributos pertinentes, conforme consta das DCTFs correspondentes aos
períodos autuados.
Nada obstante, afirma a autoridade fiscal que não seria possível excluir tais
montantes da base de cálculo do lançamento porque, não tendo a empresa
autuada apresentado condições de disponibilizar os seus livros contábeis e
fiscais, teria se tornado impossível realizar o cotejo entre as receitas
supostamente omitidas, e aquelas espontaneamente declaradas.
Como se extrai do auto de infração, a autoridade fiscal optou por sujeitar a
empresa autuada ao lucro arbitrado. O lucro arbitrado é, em si, uma ficção
legal, consistente na aferição arbitrária de uma margem de lucros a partir de
certos dados conhecidos.
Insta salientar, nesta ordem de idéias, que o lucro arbitrado não é uma
grandeza que pode ser adicionada a outra forma de apuração do lucro
tributável, nomeadamente o lucro real ou o lucro presumido. A legislação não
permite, com efeito, que um mesmo contribuinte apure, ao mesmo tempo, o
lucro arbitrado e o lucro real, ou o lucro arbitrado e a o lucro presumido.
Nestes termos, não faz sentido a autoridade fiscal cobrar tributos com base no
lucro arbitrado, e, ao mesmo tempo, fechar os olhos para o que já foi declarado
e submetido ao regime do lucro presumido. Devem, portanto, os valores
declarados e tributados espontaneamente pelo contribuinte ser excluídos do
lançamento, como reconhecimento de que a adoção do lucro arbitrado possui
Fl. 2695
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

um efeito substitutivo com relação ao lucro real ou presumido, e, uma vez
realizada, dá origem a um único lucro tributável.
VI - DESCABIMENTO DA APLICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO
QUALIFICADA E MAJORADA
● Ausência de Comprovação do "Evidente Intuito de Fraude".
Em primeiro lugar, cabe notar que a simples omissão de receitas não é
suficiente para concluir ter havido evidente intuito de fraude. Nesse sentido,
confira-se a Súmula CARF 14.
Registre-se, neste passo, que não há, no auto de infração, nem a afirmação, e
muito menos a prova, de que a omissão de receitas teria sido prática
reiteradamente adotada pela empresa autuada.
Quanto à suposta utilização de “laranjas”, o que se tem é a descrição de
suposta fraude cometida pelo suposto "sócio de fato", o qual, no presente caso,
figura como "responsável tributário".
A bem se ver, não há, no auto de infração, a demonstração de qualquer conduta
dolosa da própria "empresa de fachada". Tudo o que se diz que foi fraudulento,
em última instância, teria sido, supostamente, cometido pelos responsáveis, não
pela "empresa de fachada".
Segundo a autoridade fiscal, a utilização de "laranjas" não teria sido feita para
impedir o conhecimento ou a ocorrência do fato gerador, nem ocultar
quaisquer condições pessoais do contribuinte. A utilização de "laranjas" teria
se prestado a ocultar o responsável tributário, e o artigo 73 da Lei n° 4.502/64
(assim como os artigo 71 e 72, aos quais ele remete) não fazem qualquer
menção ao conhecimento da responsabilidade ou às condições pessoais do
responsável.
● Ausência de embaraço à fiscalização.
Deve, ainda, ser cancelada a majoração da penalidade (aumento de 50% da
penalidade imposta) em razão da ausência do alegado embaraço à fiscalização.
No caso presente, a autoridade fiscal afirma que a Impugnante noticiou, no
curso da ação fiscal, que os livros fiscais e comerciais solicitados não
existiriam, e que todos os demais documentos de que se poderia dispor
houveram sido apreendidos pela Polícia Federal.
Não houve, assim, ausência de resposta - embaraço à fiscalização - em sentido
próprio. Ocorreu, simplesmente, que a autoridade fiscal não gostou da resposta
que recebeu, desaprovou o conteúdo do que lhe foi reportado. Mas não há,
nisto, o elemento do embaraço, que permite o agravamento da penalidade.
Até porque - eis o segundo dos aspectos antes mencionados - diante da
informação recebida, não poderia, jamais, a autoridade fiscal vislumbrar
embaraço, mas um caminho certo para prosseguir com a ação fiscal: a via do
arbitramento.
Pelo exposto, deve ser cancelado o agravamento da penalidade, diante da
ausência do seu pressuposto, qual seja, o embaraço à fiscalização.
● Ausência de Dolo e Embaraço no caso das Notas Fiscais emitidas
O simples fato de ter havido a emissão de notas fiscais seria, em tal contexto,
suficiente para descaracterizar o evidente intuito de fraude. Em casos como
este, em que a prestação de serviços, e as receitas correspondentes, são
documentadas, posto que não sejam declaradas, há, quando muito, pura
Fl. 2696
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
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omissão de receitas. Tanto assim que, em tais casos, nem mesmo carece, a
autoridade fiscal, de valer-se de qualquer presunção legal.
Conclusão diversa, registre-se, tornaria completamente vazia a expressão
"simples apuração de omissão de receita", constante da Súmula CARF 14.
Do mesmo modo, no caso das notas fiscais, não como se cogitar de embaraço à
fiscalização, pois os documentos estavam em poder de terceiros, e, no final das
contas, a autoridade fiscal conseguir reunir todos os elementos de que
necessitava para autuar.
Deve, assim, ser cancelada a parcela da qualificação, assim como a parcela do
agravamento da multa incidente sobre as receitas objeto das notas fiscais
emitidas pela empresa autuada, diante da ausência dos pressupostos da
qualificação e do agravamento.
● Diante do exposto, a Impugnante requer seja declarada a nulidade material
da presente autuação. Caso assim não entenda, seja reconhecida a decadência;
a ilegitimidade da quebra do sigilo bancário da Impugnante e,
subsidiariamente, a exclusão das multas aplicadas.
● Requer, outrossim, que todas as intimações e notificações a serem feitas,
relativamente às decisões proferidas neste processo sejam encaminhadas aos
seus procuradores, todos com escritório na Capital do Estado de São Paulo, na
Avenida Angélica, n° 2.163, conjunto 61, em atenção a RAFAEL PINHEIRO
LUCAS RISTOW, bem como sejam enviadas cópias à Impugnante, no endereço
constante dos autos.
● Finalmente, a Impugnante protesta por todos os meios de prova em Direito
admitidas, notadamente pela juntada de novos documentos.
Adir Assad ingressou com a impugnação de fls. 985 a 1009, alegando:
● Impossibilidade de responsabilização solidária.
Como exposto no termo de verificação fiscal, o Impugnante foi considerado
responsável solidário pelos débitos lançados contra a pessoa jurídica autuada,
com arrimo nos artigos 124, inciso I, e 135, inciso III, ambos do Código
Tributário Nacional.
O que se vê quando da apuração do interesse comum, em se tratando de crédito
tributário, ele existe quando o agente (i) atuar em conjunto com o sujeito
passivo e (ii) com o mesmo intuito específico em relação ao fato gerador.
Tem-se responsabilidade pessoal quando o agente (i) praticar atos com excesso
de poderes ou infração à lei e (ii) for diretor, gerente ou representante do
sujeito passivo principal.
Como se verifica do termo de verificação fiscal, os supostos fatos geradores
foram praticados em 2009 e 2010, todavia, das "provas" apresentadas, nota-se
que a maior parte delas se refere a períodos entre 2004 e 2008 e entre 2011 e
2013. Frise-se: não há prova no tocante aos anos-calendário de 2009 e 2010.
Note-se:
(i) O Linkedin e o Twitter são redes sociais criadas em anos anteriores a 2008;
(ii) os e-mails são de 2008;
(iii) as faturas de passagens aéreas são de 2008;
(iv) a suposta intermediação com a "Vivo Rio" é de 2008;
(v) as correspondências bancárias e DARFs são de 2008,2011,2012 e 2013;
Fl. 2697
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
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(vi) as guias da Previdência Social são de 2012;
(vii) a lista de documentos enviada ao contador é de 2012, e
(viii) os recortes da revista Veja são de 2012 e 2013.
Além de as "provas" expostas no termo de verificação fiscal não se referirem
aos anos-calendário de 2009 e 2010 e, portanto, não demonstrarem nada em
relação a tais períodos, deve-se ter em mente que grande parte delas somente
trata da empresa Rock Star Marketing Ltda.
E nem se confunda o nome da empresa acima referida com a empresa autuada,
pois esta - Rock Star Marketing Promoções e Eventos Ltda. - difere inclusive
quanto ao CNPJ. Ora, o presente caso se tornou um poço de presunções
simples e de má qualidade, mas permitir que sejam utilizadas "provas" de outra
empresa para auto de infração lavrado contra a pessoa jurídica em comento já
é demais.
É ainda mais manifesta a ausência de elo entre o Impugnante e a Rock Star
Marketing Promoções e Eventos Ltda. quando se nota que a Fiscalização não
foi capaz de trazer uma prova sequer de um contato entre ambos.
Desse modo, por não haver qualquer evidência específica que atrele o
Impugnante à Rock Star Marketing Promoções e Eventos Ltda., mas, tão
somente, provas banais uma suposta ligação com a Rock Star Marketing Ltda.,
por mais essa razão não pode ser mantido o Impugnante no pólo passivo deste
processo.
● Efetiva ausência de provas da responsabilidade pessoal e solidária: O TVF
traz assertivas e evidências imprestáveis a demonstrar qualquer fraude
- Irrelevância das "evidências" trazidas no TVF
A análise das "provas" trazidas no termo de verificação fiscal não deve apenas
vincular o Impugnante à pessoa jurídica autuada, mas, sim, e principalmente,
demonstrar de forma cabal os atos de gestão ou atos em comum praticados por
ele que teriam levado diretamente à fraude imputada à pessoa jurídica
autuada.
Analisa-se a seguir, uma a uma, as "provas" trazidas no termo de verificação
fiscal de que o Impugnante teria alguma responsabilidade sobre a pretensa
fraude imputada à pessoa jurídica autuada.
Linkedin. Twitter e Cartão de Visitas
Como adiantado nos parágrafos anteriores, a banalidade das "provas" e
"evidências" trazidas no termo de verificação fiscal assustariam até mesmo os
maiores defensores do Fisco Federal.
Exemplo disso são as contas do Linkedin e do Twitter e o cartão de visitas do
Impugnante, que comprovariam sua ingerência sobre a pessoa jurídica
autuada.
Em primeiro lugar, deve-se atentar ao fato de que o Impugnante já foi sócio da
Rock Star Marketing Ltda., e as ocorrências no Twitter e no Linkedin, bem
como seu cartão visitas, são meros resquícios de sua antiga relação com a
empresa.
Também não é possível saber, pelo termo de verificação fiscal, desde quando
essas contas estão abertas, e nem quando esses dados referentes à Rock Star
Marketing Ltda. foram inseridos na internet. Da mesma forma, impossível
saber quando firam prensados os tais cartões de visita, pois não datados.
Fl. 2698
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Mas o bom senso é capaz de responder a essa pergunta, pois, tendo sido o
Impugnante sócio dessa empresa até 29/08/2007, é notório que essas
informações constantes no Twitter e no Linkedin são antigas, e não foram
retiradas da internet por mera desídia.
Quanto ao cartão de visitas, note-se que ele sequer aponta qual seria a função
do Impugnante na empresa, de modo que não há como saber se esse
"documento" se refere à época em que foi sócio da Rock Star Marketing Ltda,
ou se foi um cartão preparado para que o Impugnante prestasse serviços à
empresa. Nota-se, mais uma vez, amplas possibilidades, e nenhuma certeza.
Mais que isso, não há como vincular essas contas em redes sociais e o cartão
de visitas a qualquer ato com excesso de poderes, ou mesmo alçar o
Impugnante à condição de interessado na suposta fraude imputada à pessoa
jurídica autuada.
Essa "prova", portanto, não atrai a aplicação dos artigos 124, inciso I, e 135,
inciso III, ambos do Código Tributário Nacional.
E-mails
Mencione-se novamente que os e-mails recortados e colados no termo de
verificação fiscal, (i) não se referem aos anos de 2009 e 2010, (ii) boa parte
sequer envolve o nome do Impugnante e (ii) o domínio envolvido é "@rstar".
Ora, e-mails que não se referem ao período autuado, como dito, não podem
comprovar absolutamente nada. Da mesma forma, os e-mails que não se
referem ao Impugnante não podem gerar consequências a ele.
O primeiro e-mail trazido tem título "confirmação de agendamento", e nele não
há referência ao nome do Impugnante, nem a qualquer ato referente à fraude
imputada à pessoa jurídica. Este e-mail foi encaminhado, provavelmente, para
uma agência de turismo.
O segundo e-mail, sob título "valor para depósito", menciona de passagem o
nome do Impugnante em uma aquisição de duas motocicletas - uma Sundown
Motard e uma Sundown Future. É notório que o valor dessas duas
motocicletas, somados, não chegam a R$ 20.000,00.
Ora, a troca de e-mails entre pessoas que pertencem ao círculo de convivência
do Impugnante, referentes aos mais diversos assuntos, tais como a compra de
duas motocicletas não podem gerar a presunção de que o Impugnante é gestor
da empresa.
Além disso, impossível aferir dessa comunicação algum ato praticado com
excesso de poderes ou contra a lei - frise-se, as pessoas do e-mail estão
combinando a compra de duas motos!
Não menos importante, e como já dito, o valor das motocicletas não chega a R$
20.000,00, ou seja, montante completamente desconexo com a vultosa quantia
exigida por meio do auto de infração. Quando muito, esse e-mail serviria para
responsabilizar o Impugnante por R$ 20.000,00 do total de milhões exigidos no
auto de infração.
O terceiro e-mail, sob título "doido", foi enviado pelo Impugnante para Sônia
Branco e se refere a um depósito de R$ 1.000,00, aparentemente sobre uma
aquisição de um "capacete do He-man".
As considerações feitas em relação às motocicletas também são válidas para
este e-mail, pois essa troca de mensagens não demonstra^ mais do que
Fl. 2699
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

aparenta, ou seja, que o Impugnante tem contato informal com os atuais sócios
da empresa Rock Star Marketing Ltda. \s
Por fim, o quarto e-mail constante do termo de verificação fiscal, sob título
"conta do Bradesco Jesus", refere-se a uma palestra provavelmente ministrada
por um professor da Faculdade Getúlio Vargas, em algum evento que tenha
sido organizado pela Rock Star Marketing Ltda.
Nesse e-mail, é solicitado ao Sr. Adir e à Sra. Sibely o depósito do valor
referente à palestra, todavia, tendo o Impugnante sido sócio da empresa em
questão em anos anteriores, e mantendo uma boa relação com os sócios atuais
da empresa -indicando clientes, muitas vezes - nada mais natural que o próprio
cliente se refira também a ele na comunicação.
Mesmo assim, é impraticável entender que esse quarto e-mail demonstre que o
Impugnante fosse gestor da empresa. Mas ainda que essa comunicação desse
ensejo a alguma dúvida quanto à participação do Impugnante na gestão da
empresa, falta a demonstração do dolo, do ato ilícito, com excesso de poderes,
isto é, justamente aquele que ensejaria a responsabilidade.
Ainda nessa esteira, deve-se dizer da completa falta de demonstração de
interesse comum do Impugnante em relação aos atos ilícitos.
Compra de Passagens Aéreas
Apesar de repetitivo, é inevitável frisar que as faturas de passagens aéreas
apresentadas no termo de verificação fiscal (i) não se referem aos anos de 2009
e 2010 e (ii) foram emitidas pela Rock Star Marketing Ltda, pessoa jurídica
diversa daquela autuada neste processo.
Mas a realidade é que, mesmo se fosse necessário analisar o seu conteúdo, elas
de nada serviriam à vinculação do Impugnante à pessoa jurídica autuada.
Em primeiro lugar, dentre os beneficiários das passagens emitidas pela Rock
Star Marketing Ltda., constam também a Sra. Sibely Coelho e o Sr. Rómulo
Paperono.
Ora, o Sr. Rómulo Paperono não foi acusado de chefiar uma quadrilha de
estelionatários simplesmente por constar em uma fatura de passagem aérea,
assim como a Sra. Sibely foi acusada de ser "laranja" desse pretenso esquema,
mas passou ao longe da acusação principal.
Indaga-se, essa evidência serve apenas para incriminar o Impugnante? Isto é,
trata-se de uma prova sob medida para ele? A resposta é notória: essas faturas
nada demonstram.
E a incerteza é latente neste caso, pois estas passagens podem ter sido emitidas
pelos mais variados motivos, pois (i) o Sr. Adir pode ter sido chamado a prestar
serviços para a Rock Star Marketing Ltda. ou (ii) a empresa pode ter feito
cortesia ao seu ex-sócio etc. i
Sendo a Rock Star Marketing Ltda. uma empresa que tem como principal ativo
os contatos com produtores e artistas, não é demais supor que, muitas vezes,
seja de bom grado enviar um antigo contato, no caso o Impugnante, para
tratativas sobre novos negócios. Isso não denota fraude alguma, mas, sim, um
"modus operandi" comum nesse nicho negocial.
Quando muito, poderia a Fiscalização questionar se não haveria contribuição
previdenciária sobre alguma comissão recebida pelo Impugnante (pois seria
Fl. 2700
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

salário ou remuneração indireta), algo que sequer se questionou até o presente
momento.
Em segundo lugar, além de não haver qualquer demonstração de ingerência
por parte do Impugnante pelo simples fato de ter se beneficiado de algumas
passagens aéreas, a emissão destas passagens jamais seria capaz de vincular o
Impugnante ao ato ilícito de que se acusa a pessoa jurídica autuada.
Correspondências bancárias. Darf e Guias da Previdência Social
Toda a documentação referida neste título também segue o padrão das demais
"provas" trazidas no termo de verificação fiscal, ou seja, (i) não se referem aos
anos de 2009 e 2010 e (ii) não tem qualquer relação com a pessoa jurídica
autuada.
Quanto às correspondências bancárias recebidas em nome do Impugnante no
mesmo endereço da Rock Star Marketing Ltda., vale lembrar que ele foi sócio
dessas empresas em períodos anteriores.j
Enfim, é de se indagar por mais essa vez como os endereços dessas
correspondências vinculam o Impugnante à pessoa jurídica autuada, vez que
não demonstram qualquer ato de gestão, e muito menos ato com excesso de
poderes ou contra a lei. Aliás, sequer se trata de conduta.
E qual seria o interesse comum emanado pelo endereço constante da
correspondência bancária do Impugnante? Nenhum.
Quando muito, a correspondência em questão poderia servir como ponto de
partida para outras verificações, tais como um vínculo empregatício, a
prestação de serviços ou, quem sabe, até mesmo uma sociedade oculta. Mas
tudo isso não poderia ser presumido.
A sequência de Darf e GPS aponta para existência de pagamentos de tributos
da Rock Star Marketing Ltda. por uma empresa denominada Legend Eng
Associados Ltda., e para pagamento de tributos do Impugnante por essa mesma
empresa denominada Legend.
A uma, onde é que a empresa autuada entraria nessa estória e qual com o
Impugnante demonstrado por esses DARFs e GPS?
A duas, a constatação de que a empresa Legend pagou tributos em favor do
Impugnante e da Rock Star Marketing Ltda., quando muito, serviria para
vincular o Impugnante à Legend, e não à empresa autuada.
Por fim, a verificação de que alguns tributos das pessoas referidas acima pela
empresa Legend nada tem a ver com a fraude imputada à pessoa jurídica, e
muito menos com a suposta gestão com excesso de poderes dela pelo
Impugnante.
Lista de documentos enviada ao contador
Segundo a Fiscalização, a lista de documentos enviada ao contador, Sr.
Adalberto Palhinha, revelaria que o Impugnante seria o responsável pelo termo
de verificação fiscal.
Não se fala sobre quem enviou a lista, mas apenas que ela foi "enviada ao
contador". Simples assim. Como se isso não fizesse diferença.
Além disso, como exaustivamente referido, a documentação enviada ao
contador, não se sabe por quem, tem aparentemente Darf, guias da Previdência
e do INSS com vencimento em 2012, ou seja, completamente fora do período
autuado.
Fl. 2701
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Segundo a Fiscalização, "os documentos abaixo demonstram mais uma vez o
relacionamento existente" entre diversas pessoas jurídicas e o Impugnante,
todavia, esqueceu-se a Fiscalização de justificar seu raciocínio.
Aparentemente, as empresas e o Impugnante seriam relacionados simplesmente
por supostamente terem o mesmo contador. Este ponto merece uma pausa, pois
se essa assertiva é verdadeira, todas as empresas do país que contratam
contabilidade externa deverão, antes de fazê-lo, proceder a uma auditoria para
saber quais são os demais clientes do contador a ser contratado.
Caso contrário, todas essas empresas poderão ser colocadas no mesmo "cesto"
de eventuais fraudadores, ou, mesmo, terão de responder a autos de infração
com os quais não têm qualquer relação.
Recortes da Revista Veja
A utilização, como "prova", de um recorte de revista é talvez a prova mais
emblemática de um auto de infração sem conteúdo.
Como dito de início, se fosse mesmo verdade que existe uma fraude latente
praticada pelo Impugnante, certamente não seria necessário colacionar nos
autos um recorte de revista.
Não é possível que, mesmo se utilizando de provas emprestadas de um processo
criminal (não concluído), resultante de uma operação com quebra de todos os
sigilos possíveis e imagináveis de todos os suspeitos, a Fiscalização só
conseguiu uma meia dúzia de recortes de correspondências bancárias, e-mails
sobre assuntos triviais e algumas reportagens da Revista Veja.
Apenas por boa vontade, e não mais do que isso, o Impugnante analisa a seguir
se (i) realmente as reportagens se referem ao que menciona a Fiscalização e
(ii) se, por ela, demonstra-se qualquer relação do Impugnante com atos
fraudulentos.
As datas das reportagens foram mencionadas pela própria Fiscalização no
termo de verificação fiscal (2012 e 2013), o que leva o Impugnante a
novamente mencionar que nada há em relação aos anos de 2009 e 2010.
Note-se, também, que o início do parágrafo dá a entender que a mídia em geral
publicou reportagens sobre o tema, mas, na realidade, a única fonte da
Fiscalização é revelada ao final - a Revista Veja.
No que se refere ao conteúdo das reportagens, afirma a Fiscalização que o
Impugnante admite que as empresas são suas, todavia, nas referidas
reportagens não há assertiva alguma nesse sentido. Diferente disso, em uma
delas consta que o Impugnante "não quis dar entrevista".
Refuta-se, também, de toda a fonte utilizada como prova, pois a Revista Veja é
o veículo de comunicação que já condenou à forca o ex-presidente Luis Ignácio
Lula da Silva, a Presidente Dilma Roussef, metade do Congresso Nacional, boa
parte dos Governadores e Prefeitos do país, e todo e qualquer cidadão que
tenha alguma tendência que não seja a extrema direita.
Não se condena que a Revista exponha seu ponto de vista com a parcialidade
que lhe é peculiar, pois isso faz parte do "jogo democrático", mas há um
grande salto entre ler e compartilhar dessas idéias e utilizar essa pregação
ideológica como prova em um processo administrativo fiscal.
Ao final, deve-se realizar o juízo que vem sendo exercido desde o início da
presente defesa, com o intuito de verificar se a "prova" colacionada serve para
Fl. 2702
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
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demonstrar (i) interesse comum, (ii) ato de gestão e (ii) conduta com excesso de
poderes.
O Impugnante deixa ao intérprete que tire suas próprias conclusões quanto ao
conteúdo das reportagens, mas não é possível aduzir do texto algo que forneça
ao Impugnante a condição de gestor da pessoa jurídica autuada. Se nem isso é
possível, que se pode dizer, então, da demonstração do ato com excesso de
poderes e do interesse comum?
Síntese sobre as "provas'' constantes do TVF
Os recortes trazidos pela Fiscalização que tinham o intuito de vincular o
Impugnante à pessoa jurídica autuada não cumprem o seu papel.
Da maior parte das "provas" não se extrai nem mesmo um vínculo entre o
Impugnante e a pessoa jurídica autuada. E daquelas "evidências" que, de
alguma forma, atrelam o Impugnante a uma ou outra pessoa jurídica, nenhuma
delas é capaz de comprovar um ato de gestão sequer praticado pelo
Impugnante.
Por consequência, se não há demonstração de condutas do Impugnante junto à
pessoa jurídica autuada, impossível que se verifique o interesse comum na
fraude e a conduta com excesso de poderes ou contrária à lei.
Há, evidentemente, uma gradação das provas em que o degrau mais baixo seria
a vinculação do Impugnante à pessoa jurídica autuada, o degrau do meio seria
a demonstração de que ele é o efetivo gestor da empresa, e, por último, haveria
o patamar referente a atos de gestão com interesse comum e com excesso de
poderes ou contra a lei.
Evidente que a Fiscalização teria de alcançar esse último degrau para que
pudesse responsabilizar pessoal e solidariamente o Impugnante pelos débitos
lançados contra a pessoa jurídica autuada.
Contudo, o termo de verificação fiscal mal passa do primeiro degrau, pois a
maior parte das provas sequer se refere ao Impugnante, e naquelas situações
em que se verifica algum contato entre o Impugnante e a pessoa jurídica, não
há sequer indícios de algum ato de gestão para os períodos autuados.
Diante disso, e constatando-se com toda certeza que o auto de infração é falho
no que tange à produção de provas, não merece prosperar a responsabilização
pessoal e solidária do Impugnante no presente caso.
● Ausência de fundamentação da responsabilidade solidária e pessoal.
O fisco no TVF simplesmente diz qual documento trará a seguir e afirma que
esse documento comprovaria que a impugnante seria gestora da pessoa
jurídica autuada.
Não se trata de fundamentação, mas de mera afirmação sem supedâneo algum.
A Fiscalização afirma que há e-mails, e que estes provam algo, mas esquece-se
de explicar como e por quê.
O fisco afirma que o suposto Grupo Rockstar, que já não foi provado, seria
composto por diversas empresas controladas pelo Impugnante. Pronto!
Magicamente se chegou a um grupo econômico controlado pelo Impugnante.
Trata-se, efetivamente, de uma conclusão sem comprovação das premissas, um
verdadeiro salto indutivo.
Prossegue-se com a transcrição do termo de verificação fiscal:
Fl. 2703
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

"Outras provas de que a empresa (...) é administrada pelo Impugnante,
verdadeiro sócio administrador deste contribuinte, são os comprovantes de
compra de passagens aéreas para o impugnante (...) Outro documento que
comprova o vinculo do Impugnante com a empresa é a intermediação que este
fez com a empresa de telefonia VIVO RIO, onde o contato da empresa era
ADIR ASSAD, e foi usado o nome e o e-mail institucional da empresa."
Indaga-se: por que a emissão de passagens aéreas em favor de alguém.
comprovaria que essa pessoa seria gestora de uma empresa? Segundo o termo
de verificação fiscal, porque sim.
Indaga-se também: por que um suposto comprovante de intermediação
comprovaria que alguém seria gestor de uma empresa? Segundo o termo de
verificação fiscal, mais uma vez, porque sim.
Foi demonstrado acima que a Fiscalização não se deu ao trabalho de explicar
como os recortes trazidos no termo de verificação fiscal seriam capazes de
vincular o Impugnante à pessoa jurídica autuada, ou mesmo a qualquer outra
referida no termo de verificação fiscal. Mas isso não é o mais grave.
Como dito de início, não bastaria que o termo de verificação fiscal
demonstrasse que o Impugnante tem algum contato com as pessoas jurídicas
em questão, mas, sim, que agiu em conluio, com interesse comum, como gestor,
com excesso de poderes ou contra a lei. Essas acusações seriam o centro da
discussão sobre a responsabilidade solidária.
Ocorre que o termo de verificação fiscal, talvez por ato falho, traz as provas e
menciona apenas um suposto poder de gerência do Impugnante na pessoa
jurídica, esquecendo-se de citar - sequer mencionou — o interesse comum, e
qual seria o ato com excesso de poderes ou contra a lei praticado pelo
Impugnante.
Poderia a Fiscalização afirmar que, ao final do termo de verificação fiscal,
afirmou a existência de prática contrária à lei, todavia, note-se o que consta ao
final do termo de verificação fiscal no que tange ao Impugnante:
"Prática de sonegação fiscal (por omissão de receitas em declaração de
informações fiscais à RFB e escrituração de livros contábeis). Esta é uma
prática que contraria a lei, e, conforme dispõem o artigo 124,1 e artigo 135,
III, da Lei n° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), enseja
responsabilização pessoal do agente.
Pelo excerto acima, somado à ausência de menção do interesse comum em todo
o restante do termo de verificação fiscal, já se poderia afastar a possibilidade
de responsabilização solidária do Impugnante.
Ora, o artigo 124, inciso I, do CTN, nada menciona sobre ato contra a lei, mas,
sim, falar sobre interesse comum do agente.
Já no que tange à acusação de responsabilidade pessoal, a Fiscalização
simplesmente repete a acusação feita contra a pessoa jurídica autuada, mas
não explica qual teria sido o ato de gestão com excesso de poderes ou contra a
lei que teria sido praticado pelo Impugnante. Nota-se, mais uma vez, um
verdadeiro salto indutivo feito no termo de verificação fiscal.
Ante o exposto, resta demonstrado também que a Fiscalização deixou de
vincular as "provas" do termo de verificação fiscal ao Impugnante. Pior que
isso, sequer menciona o interesse comum no termo de verificação fiscal, bem
como deixa de explicitar qual teria sido o ato de gestão com excesso de poderes
Fl. 2704
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
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ou contra a lei efetivamente praticado pelo Impugnante, e que tenha relação
com os fatos geradores em comento.
● Inaplicabilidade da multa qualificada.
De acordo com a Fiscalização, "há evidência nos autos deste preciso de que a
autuada ocultou a maior parte das suas receitas, furtando ao conhecimento do
fisco a ocorrência do fato gerador do imposto" (destacamos).
Em outras palavras, a Fiscalização afirma que deveria ser aplicada no
presente caso a multa qualificada uma vez que a pessoa jurídica autuada teria
omitido suas receitas.
Ocorre que tal argumentação não pode ser mantida, haja vista o disposto na
Súmula 14 do CARF, a qual atesta que "a simples apuração de omissão de
receita ou de rendimentos, por si só. não autoriza a qualificação da multa de
ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito
passivo".
Analisando a referida súmula também é possível verificar-se que a multa
qualificada
somente
é
cabível
quando
a
Fiscalização
demonstrar
adequadamente o seu elemento subjetivo, qual seja, o dolo específico.
Segundo a doutrina, e, em especial, a jurisprudência do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, deve-se entender por dolo a vontade ou
intenção do agente de praticar o ato previsto como crime; a plena consciência
de que o ato praticado irá ocasionar o resultado delituoso. Compreende o dolo,
portanto, dois elementos: um elemento cognitivo (conhecimento do fato que
constitui a ação típica - sonegação, no caso) e outro volitivo (vontade de
realizá-la).
No caso em tela, em momento algum foi demonstrado dolo específico por parte
do Impugnante. Na realidade, como acima referido, a Fiscalização alegou
apenas que "há evidência nos autos deste processo de que a autuada ocultou a
maior parte das suas receitas". Ora, como se vê, o Fisco afirma que a empresa
autuada teria agido com o intuito de ocultar suas receitas, mas em momento
algum aduz que tal conduta foi tomada pelo Impugnante.
Percebe-se, assim, que é de rigor o afastamento da multa majorada de 150% no
caso em tela, devendo a multa de ofício, no caso de manutenção do crédito
tributário, ser reduzida a 75%.
● Inaplicabilidade da multa agravada.
Segundo o Fisco, a referida multa seria devida uma vez que a empresa autuada
não teria apresentado informações solicitadas durante o trâmite da
fiscalização.
Ocorre que tal imputação de falta de prestação de informações não pode
transcender a pessoa jurídica autuada. Isso porque as intimações supostamente
não respondidas foram encaminhadas somente à pessoa jurídica autuada.
Como se verifica da simples leitura do termo de verificação fiscal, as
intimações em questão não foram enviadas ao Impugnante, mas tão somente ao
contribuinte (pessoa jurídica autuada).
É evidente que eventual falta de resposta às intimações em questão não pode
ser imputada ao Impugnante, haja vista que este não recebeu qualquer
notificação para que prestasse as informações requeridas pelo Fisco.
Fl. 2705
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

● Diante de todo o acima exposto, é a presente para requerer a exclusão do
Impugnante do rol dos responsáveis solidários pelo débito em testilha.
● Protesta-se pela juntada de novos documentos, em especial aqueles
comprobatórios das razões pelas quais não seria cabível a exigência em
questão, além da produção de quaisquer provas adicionais que se façam
necessárias ao bom deslinde do feito.
● Por fim, requer que as intimações relativas ao presente processo
administrativo sejam endereçadas ao Impugnante na Rua Armando Petrella,
431, torre 8, unidade 9, Jardim Panorama, São Paulo/SP.
Sonia Mariza Branco, Sibely Coelho, Soiany Coelho e Four’s Empreendimentos
Imobiliários Ltda. ingressaram com a impugnação de fls. 1014 a 1061, na qual
alegam:
● Nulidade do auto de infração, por erro na identificação do sujeito passivo.
De acordo com o § 5o do art. 42 da Lei no 9.430, de 1996, o contribuinte dos
tributos exigidos com fundamento na constatação de depósitos bancários sem
origem comprovada é o "efetivo titular da conta de depósitos", ou seja, o
suposto interponente. Este, por conseguinte, não é responsável tributário, mas
o próprio contribuinte, sujeito passivo principal da obrigação tributária.
Segundo o art. 42 da Lei no 9.430/1996, é necessário saber, com exatidão, se o
contribuinte (o "efetivo titular da conta de depósito ou de investimento", no
caso de alegada interposição de pessoa) é pessoa jurídica ou pessoa física.
Isto, pois, como bem assinala o § 4o do artigo 42 da Lei n° 9.430/96, "tratando-
se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que
considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em
que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira".
Deve ser feita intimação para o titular da conta de depósito demonstrar a
origem dos montantes depositados.
Segundo a autoridade fiscal, o contribuinte (aquele que fato gerador da suposta
omissão de receitas) é a pessoa jurídica Rock Star. Tanto assim que o IRPJ e a
CSLL foram calculados com base no lucro arbitrado, sob a alegação que a
pessoa jurídica não teria apresentado os livros contábeis nem apresentado
declarações fiscais referentes ao período autuado.
Apesar de tudo isso, a tese condutora do auto de infração é a de que a pessoa
jurídica - bem como as Impugnantes, arroladas como responsáveis tributárias -
teriam servido de interpostas pessoas.
Fala-se, a torto e à direita, de "empresas de fachada", "laranjas", "testas de
ferro", dentre outras expressões com carga retórica pejorativa.
De um lado afirma-se que: a impugnante seria a titular dos montantes
depositados, e, por conseguinte, a contribuinte dos tributos devidos sobre as
receitas supostamente omitidas (tributos, repita-se, calculados sobre bases de
cálculo e mediante a aplicação de alíquotas às quais se sujeitam as pessoas
jurídicas);
De outro lado:
a) a Rock Star seria "empresa de fachada" de Adir Assad;
b)a Rock Star, embora fosse "empresa de fachada", seria ela própria a
interponente, utilizado os seus sócios (de direito) como "laranjas" para ocultar
os seus "sócios de fato",
Fl. 2706
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

c) os sócios (de direito) da Rock Star seriam "laranjas" de Sônia, Sibely, Soiany
e Adir Assad;
d) os sócios (de direito) da Rock Star seriam "laranjas" de Adir Assad; e
e) Sônia e Sibely e Soiany, inicialmente tidas como interponentes, seriam
também "laranjas" de Adir Assad.
O que a autoridade fiscal defende é que a "empresa de fachada" teria sido
utilizada por terceiros (embora ela também diga que ela teria se valido de
"laranjas") para a movimentação de recursos financeiros.
Em um caso tal - no qual a autoridade fiscal dá sinais de acreditar, piamente,
ter comprovado as suas alegações - não se justifica, em absoluto, a
desconsideração do § 5o do artigo 42 da Lei n° 9.430/96.
Ora, se os valores dos depósitos bancários pertencem, em última análise,
somente a Adir Assad - ou ainda que pertencessem a este e a Sônia, Sibely e
Soiany, o que excluiria a possibilidade de as últimas serem "laranjas" do
primeiro -, não podem pertencer, por imperativo da lógica, à pessoa jurídica.
Seria, sob tais circunstâncias, imperiosa a aplicação do § 5o do artigo 42 da
Lei n° 9.430/96, por força do qual os interponentes da pessoa jurídica deveriam
reputar-se contribuintes, não responsáveis tributários.
O equívoco da autoridade fiscal é injustificável. É longa e fatigante a tentativa
de caracterizar a pessoa jurídica como "empresa de fachada", ou seja,
sociedade desprovida de substância econômica que nada mais faz que assumir
a titularidade "formal" de dinheiro pertencente a terceiros. Por isso mesmo,
não é compreensível a decisão de simplesmente ignorar-se o § 5o do artigo 42
da Lei n° 9.430/96.
Curiosamente, a autoridade fiscal colaciona acórdãos da jurisprudência
administrativa que tratam da aplicação da presunção de omissão de receitas,
lastreada em depósitos bancários, em casos envolvendo a interposição de
pessoas. Casos em que, como não poderia deixar de ser, foi aplicado o § 5o do
artigo 42 da Lei n° 9.430/96. Por qual motivo, então, seria admissível a
desconsideração de tal comando normativo no caso vertente?
O deslize que se acaba de denunciar implica a nulidade do auto de infração em
razão do erro na identificação do sujeito passivo.
● Nulidade por falta de intimação do(s) titular(es) da conta de depósito.
A autoridade fiscal não poupou esforços para buscar demonstrar que a Rock
Star seria uma "empresa de fachada" de Adir Assad e/ou das pessoas físicas
(ninguém sabe ao certo), mas, ao mesmo tempo, deu-se por satisfeita com a
intimação das administradoras "de direito" desta ("laranjas", dentre outros)
para a apresentação de provas sobre a origem dos montantes depositados, em
atendimento ao que exige o caput do artigo 42 da Lei n° 9.430/96. Contudo,
embora tenha adotado esta linha de acusação, a autoridade fiscal jamais
intimou o Sr. Adir Assad, por exemplo, para, especificamente, demonstrar ou
comprovar a origem dos montantes depositados em conta bancária mantida
pela "empresa de fachada", e cuja titularidade lhe estava sendo imputada,
diante da suspeita de ter ocorrido interposição fraudulenta.
● Nulidade por erro na identificação da base de cálculo e do aspecto temporal
do fato gerador.
A autoridade fiscal escreveu páginas e páginas sobre a tal "empresa de
fachada", sobre o esquema de interposição fraudulenta supostamente adotado
Fl. 2707
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

pelos seus "sócios de direito", ou apenas por Adir Assad (as afirmações são
contraditórias quanto a este particular), e, mesmo assim, calculou o IRPJ e a
CSLL com base no lucro arbitrado da "empresa fantasma" (termo utilizado em
um dos documentos da investigação aludida pela autoridade fiscal).
Não é possível saber muito bem a quem o dinheiro pertenceria, segundo a
autoridade fiscal: às vezes ela diz que seria de Adir Assad, outras vezes ela
assevera que seria de titularidade de Adir Assad, Sônia, Sibely e Soiany; mas,
em outra passagem, Sônia, Sibely e Soiany são descritas como "laranjas" de
Adir Assad. Enfim, a confusão é generalizada, mas uma coisa fica clara no auto
de infração: a autoridade fiscal não admite que os valores depositados na
conta da "empresa de fachada" seriam, efetivamente, de sua titularidade.
Em tal cenário, algo pode ser dito com certeza: a eleição do lucro arbitrado
com base de cálculo do auto de infração é absolutamente ilegal, por contrariar
gritantemente o § 5o do artigo 42 da Lei n° 9.430/96.
A falha do auto de infração atinente à correta identificação do sujeito passivo,
em consonância com o § 5o do artigo 42 da Lei n° 9.430/96, também infirma a
determinação do aspecto temporal do fato gerador realizada no trabalho fiscal.
Como já foi dito, o auto de infração impõe exigências a título de IRPJ/CSLL
calculadas com base no lucro arbitrado. A incidência do IRPJ/CSLL sujeito ao
lucro arbitrado, como se sabe, tem aspecto temporal trimestral. Tal aspecto
temporal, porém, é completamente diferente daquele que haveria de ser levado
em consideração acaso fosse aplicado o § 5o do artigo 42 da Lei n° 9.430/96: o
imposto de renda seria calculado, neste caso, em periodicidade anual
(considerando-se os valores depositados auferidos e tributáveis na data do
depósito, consoante dispõe o § 4o do artigo 42 da Lei n° 9.430/96). Pelo
exposto, vê-se que o § 5o do artigo 42 da Lei n° 9.430/96 acarreta erro quanto
à identificação do aspecto temporal do fato gerador.
● Nulidade por erro na identificação da alíquota.
As alíquotas do IRPJ aplicadas pela autoridade fiscal (15% mais o adicional de
10%) somente seriam corretas se a "empresa de fachada" pudesse ser
considerada "efetiva titular" dos depósitos bancários autuados. Tal premissa,
porém, é negada à exaustão pela autoridade fiscal. Assim sendo, dever-se-ia, se
fosse o caso, ter aplicado as alíquotas adequadas aos "efetivos titulares" –
repetindo-se, aqui, a problemática acerca da precisa identificação do(s)
suposto(s) interponentes, derivada da contraditória linha de argumentação
desenvolvida no auto de infração.
● Nulidade por erro na identificação da matéria tributável e do fato gerador.
A Incorreta identificação do sujeito passivo (contribuinte) - atestada a partir
das próprias premissas do auto de infração, como visto acima - fez a
autoridade fiscal cobrar tributos errados -todos eles -, incorrendo, assim, em
grave erro relativo à identificação matéria tributável.
Omissão de receitas é matéria tributável errada, uma vez que não seria possível
nomear qualquer "efetivo titular" do dinheiro movimentado pela "empresa de
fachada" que fosse pessoa jurídica; poder-se-ia, no máximo, cogitar de
"omissão de rendimentos", mas a autoridade fiscal não se deu conta disso. Não
há como se falar, diante dos próprios fundamentos do auto de infração, em
"renda da pessoa jurídica" ou "receitas da pessoa jurídica".
● Nulidade por vício de motivação (notas fiscais emitidas pela “empresa de
fachada”).
Fl. 2708
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Se a empresa é tida como "fantasma", desprovida de substância econômica
própria (e isto é defendido de maneira recorrente pela autoridade fiscal,
sobretudo para a defesa da caracterização do alegado evidente intuito de
fraude), ela não deveria ser considerada como sujeito tributário autônomo para
fins de atribuição da titularidade de valores tributáveis.
Em vista disso, ainda que se pudesse ter como tributáveis os montantes
indicados em notas fiscais "formalmente" emitidas pela "empresa de fachada",
tais valores deveriam (fosse o caso) ser tributados como rendimentos dos
sujeitos interpostos, não da própria empresa de fachada.
● Nulidade por inconsistência lógica do auto de infração.
As contradições a seguir relacionadas maculam a motivação da autuação:
1) "empresa de fachada": a pessoa jurídica nomeada como contribuinte é, ao
mesmo tempo, "empresa de fachada" e dona do dinheiro que por sua conta
bancária circulou; como seria possível ser "empresa fantasma" e "efetiva
titular" da conta de depósitos ao mesmo tempo? Além disso, afirma-se que ela
teria utilizado "laranjas" para mascarar a identidade de seus "sócios de fato";
como se isto fosse possível (aqui valeria, à autoridade fiscal, uma revisão das
noções fundamentais do direito societário), e como se não fosse insólita a
afirmação de que uma "empresa fantasma" pudesse ela própria estar por detrás
de outras "fantasmas";
2) Adir Assad: é apontado como o único interponente (o mentor de todo o
suposto esquema de sonegação), mas, ao mesmo tempo, é tido como apenas um
dos "sócios de direito" da "empresa de fachada";
3) Sônia, Sibely e Soiany: são tidas como interponentes dos "sócios de direito",
mas, concomitantemente, são descritas como "laranjas" de Adir Assad; como
poderia um "laranja" usar outros "laranjas"?
Mas as contradições do Auto de Infração não param por aí. Quando tenta, com
notável esforço, atribuir "responsabilidade" -a quem, se fosse o caso, deveria
ser contribuinte, na realidade - a autoridade fiscal invoca, indistintamente, as
hipóteses do artigo 124 e 135 do CTN. Não se dá conta, porém, do fato de que
o artigo 124 disciplina a obrigação solidária, e o artigo 135 trata da
responsabilidade pessoal.
A motivação do auto de infração (requisito material, à luz do artigo 142 do
CTN e do artigo 50 da Lei n° 9.784/99) não se pode dizer ausente, mas é sem
dúvida, imprestável. Daí a nulidade material do lançamento ora combatido.
● Ausência de responsabilidade solidária ou pessoal das pessoas físicas e da
empresa Four’s.
Inaplicabilidade do art. 124, I, do CTN:
Conforme leciona Paulo de Barros Carvalho, o interesse comum não se verifica
pela condição de proximidade das partes do fato gerador, mas, sim, da
condição de estarem as partes no mesmo pólo da relação jurídica.
O "interesse comum" sempre será o "interesse jurídico", e este, por
consequência, a existência de direitos e deveres iguais entre as partes
solidárias. Repise-se: direito iguais.
Assim, afasta-se a solidariedade quando o interesse do agente for meramente
econômico, no sentido de receber, de alguma forma, e sem ter colaborado para
Fl. 2709
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

tanto, vencimentos ou dividendos oriundos, no todo ou em parte, de uma ação
fraudulenta.
E ainda, exige-se das partes solidariamente obrigadas que tenham agido em
conjunto com o devedor principal naquele ato que deu ensejo ao lançamento -
essa leitura é a que se coaduna com o afastamento da solidariedade de
diretores, gerentes etc. quando em seu exercício regular da função ou quando
obedecendo ordem expressa (CTN, art. 137, inciso I, segunda parte).
Por fim, foi estabelecido recentemente que a solidariedade somente se confirma
quando a fiscalização trouxer provas de que houve confusão patrimonial entre
responsável e empresa contribuinte, pois esse seria o elemento caracterizador
máximo do interesse comum.
Depois de demonstrados os requisitos para a consideração da responsabilidade
solidária nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN, a contribuinte passou a
esclarecer
individualmente
a
carência
desses
pressupostos
para
a
responsabilização de Sônia, Sandra e da empresa Four’s.
Sra._ Sônia
A autoridade Fiscal afirma que a Sra. Sônia é responsável solidária pelo débito
em discussão porque (i) tem procuração pára a prática de atos de
administração da Rock Star, (ii) assinou cheques pela empresa e (iii) é sócia de
outras empresas do grupo. E é só.
A questão é que nenhuma dessas demonstrações leva ao "interesse comum"
exigido no artigo 124, inciso I, do CTN, pois, como amplamente mencionado,
não se trata de interesse genérico, mas, sim, interesse específico na prática dos
atos que levaram ao fato gerador em comento.
Não há qualquer indício de confusão patrimonial entre a Sra. Sônia e a
Rockstar ou o Sr. Adir Assad.
Por fim, também não foi demonstrado qualquer benefício que a Sra. Sônia teria
recebido oriundo da fraude imputada à Rockstar, o que serve a corroborar o
quanto exposto até o momento no sentido de que, se houve fraude, ela passou
longe da Impugnante.
Sras. Sibely e Soiany:
As alegações são de que (i) não teriam patrimônio suficiente para adentrar à
sociedade, (ii) recebem pró-labore da empresa Rockstar, (ii¡) constam da lista
do plano de saúde pago pela empresa e (iv) já tiveram passagens aéreas
compradas pela Rockstar em seu nome.
Tais "provas" trazidas pelo TVF configuram, ao contrário de sua intenção, que
as Sras. Sibely e Soiany poderiam não deter tanta influência na sociedade
quanto deveriam como sócias, mas jamais poderiam torná-las solidárias em
relação a qualquer ato fraudulento perpetrado pela Rockstar ou pelo suposto
sócio de fato.
Para encerrar, deve-se dizer que, também em relação às Sras. Sibely e Soiany,
naufragou a acusação fiscal em demonstrar que elas teriam se beneficiado de
qualquer valor oriundo do pretenso esquema engendrado, pois não há uma
prova, um saque, uma transferência sequer que a empresa Rockstar tenha feito
em nome da Impugnantes que representem um indício de sua participação na
falcatrua imaginada pela D. Autoridade Fiscal.
Pessoa Jurídica - Four's
Fl. 2710
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

As acusações contra a empresa Four's são (i) ter sido constituída em endereço
coincidente com a da empresa Rockstar - menos de dois anos depois, mudou-se
para a Vila Guarani, também na cidade de São Paulo, (ii) ter recebido todo o
patrimônio da Sra. Sônia, (iii) suas quotas foram doadas pelas Sras. Sônia e
Sibely para a filha da Sra. Sibely e para a sua irmã, (iv) as sócias de direito são
diferentes das sócias de fato - que seriam a Sra. Sônia e a Sra. Sibely, (iv) esses
expedientes teriam o intuito de blindar o patrimônio das pessoas físicas contra
a fiscalização da Receita Federal do Brasil.
Em primeiro lugar, o fato de a empresa ter sido constituída no mesmo endereço
da Rockstar não denota qualquer espécie de fraude, pois nos casos de holdings
patrimoniais familiares, é bastante comum que a empresa não seja
"operacional", que se estabeleça em endereços de utilização mútua da família -
inclusive no local de trabalho de alguns dos membros -, e que seus bens sirvam
como passo inicial para a realização de outros negócios. Além disso, a empresa
logo mudou de endereço.
Em segundo lugar, o fato de a Sra. Sônia ter doado o seu patrimônio para a
Four's não caracteriza a ligação entre esta e a Rockstar. Como dito acima, a
constituição de empresas por famílias que administrarão seu patrimônio em
conjunto é muito comum e representa uma redução de diversos custos.
Para que se pudesse mencionar o vínculo entre a Four's e a Rockstar, deveria a
D. Autoridade Fiscal ter comprovado (i) que o resultado da suposta fraude
teria gerado ganho à Sra. Sônia (algo que até agora não fez) e, (ii)
posteriormente, que o patrimônio da Sra. Sônia transferido à Four's decorre,
todo ele, de pagamentos fraudulentos recebidos pela Sra. Sônia da Rockstar.
Em terceiro lugar, a doação de quotas entre familiares é extremamente comum.
Em quarto lugar, a administração da empresa cujas quotas foram doadas aos
filhos do antigo sócio geralmente resta ao doador, pois as holdings familiares
são constituídas pelos mais diversos motivos, tais como adiantamento de
herança, economia nos custos de administração etc., e faz sentido que o sócio
constituidor, ainda que não conste formalmente da sociedade, permaneça com
influência sobre seus familiares.
Por fim, em quinto lugar, não procede a acusação de que a Four's foi
engendrada para blindagem patrimonial das pessoas físicas, pois ela foi
constituída em 2008, e a última operação com bens é datada de 24/02/2012.
Ora, constatando-se que a presente fiscalização se iniciou em 02/10/2012, a
Four's somente poderia ter sido concebida para blindagem patrimonial se
algum dos seus sócios tivesse a virtude de prever o futuro.
Enfim, não se pode admitir que uma série de ilações e constatações banais
justifiquem a conclusão positiva acerca da caracterização da solidariedade de
terceiro que não tem qualquer vínculo com a pessoa jurídica autuada ou
mesmo com o Sr. Adir Assad.
● Inaplicabilidade do art. 135, III, do CTN:
No tocante à responsabilização das pessoas físicas, a D. Autoridade Fiscal, de
forma completamente contraditória com o quanto afirmado no TVF,
fundamentou legalmente o seu entendimento também no artigo 135, inciso III,
do CTN.
As acusações de obrigação solidária e de responsabilidade pessoal são
incompatíveis entre si, e ensejam o cancelamento do lançamento no caso de ter
havido erro na identificação do sujeito passivo principal.
Fl. 2711
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Mas mesmo na remota hipótese de se aceitar que a responsabilidade pessoal e
a solidariedade podem subsistir, o auto de infração não poderia ser mantido.
Isso porque os trechos do auto de infração em que há responsabilização
solidária e pessoal são os mesmos, isto é, a estória desenvolvida pela D.
Autoridade Fiscal chega a essas duas conclusões, sem que tenha sido realizada
qualquer delimitação de quais condutas levaram à responsabilização pessoal e
quais levaram à responsabilização solidária.
Não tendo sido segregadas as condutas em questão, e as respectivas
responsabilizações, deve ser cancelado o auto de infração no que se refere à
solidariedade e à responsabilidade pessoal das Impugnantes.
Evidente que a conduta com excesso de poderes ou fraude à lei que teria de ter
sido demonstrada pela D. Autoridade Fiscal deve estar intimamente
relacionada ao fato gerador, ou seja, deveria constar do TVF a prova de ações
das Pessoas Físicas que tivessem relação com a ausência de declaração de
notas fiscais ou com os depósitos recebidos supostamente como omissão de
receitas.
Nessa esteira, deve-se verificar que as Pessoas Físicas (Sras. Sônia, Sibely e
Soiany) foram apontadas como interpostas pessoas pela D. Autoridade Fiscal,
o que, apenas por isso, seria suficiente à demonstração de que não poderiam
responder pessoalmente pelos tributos lançados neste caso.
Além disso, as poucas "provas" trazidas pela D. Autoridade Fiscal se referem a
atos de gestão absolutamente comuns por parte de um sócio de uma empresa,
tais como (i) assinatura de cheques em valor compatível com a atividade, (ii)
compra de passagens aéreas, (iii) recebimento de benefícios como plano de
saúde e até mesmo pró-labore, enfim, uma série de imputações que não detêm
mínima relação com a acusação de fraude.
Nota-se claramente que a prova da conduta dolosa jamais existiu, e muito
menos de algum ato de gestão que tenha resultado na obrigação tributária em
comento.
Diante disso, a única alternativa restante neste caso é o afastamento da
responsabilidade pessoal das Pessoas Físicas, a exemplo da solidariedade.
● Ainda que fosse mantida a solidariedade das Impugnantes, o que se admite
por cautela, apenas, deve-se mencionar que elas não podem arcar com as
penalidades aplicadas, muito menos com as quantias referentes ao
agravamento e à qualificação por embaraço.
Deve-se recordar que o artigo 124, inciso I, do CTN, diz respeito somente à
responsabilidade pela obrigação principal, vale dizer, pelo tributo, mas nunca
poderia autorizar a responsabilização solidária das Impugnantes pela multa,
que segue uma lógica própria estabelecida pelo artigo 5o, inciso XLV da
Constituição Federal, que determina que as multas punitivas, na qualidade de
penalidades, não podem atingir pessoa diversa daquela que cometeu a infração
e foi por tal ato condenada, de maneira que nenhuma multa poderia ser objeto
de responsabilização solidária das Impugnantes.
Em consonância com o dispositivo constitucional, verdadeiro princípio
expresso, o artigo 137 do CTN também regula a matéria, esclarecendo que a
responsabilidade pelas infrações é pessoal do agente que as comete.
Da análise desse dispositivo, pode-se concluir que, embora a responsabilidade
pela obrigação principal possa comportar a solidariedade, a responsabilidade
pelas penalidades decorrentes de infrações será apenas do agente que as
Fl. 2712
DF CARF MF
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Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

praticar quando as infrações em questão constituam crime, ou ainda quando
dependam de dolo específico.
Rememore-se, neste ponto, que o TVF traz inscrito um suposto esquema
fraudulento de omissão de receitas, o que o enquadra tanto no inciso I como no
inciso II, do artigo 137 do CTN.
Considerando-se, ainda, que o próprio TVF é contraditório ao definir quem
seria o pretenso agente (as qualificações de interponente e "laranja" são
caóticamente atribuídas às pessoas ali citadas, inclusive à própria empresa),
evidente que existe uma dificuldade para a aplicação (correta) da norma
inserta no artigo 137.
● Ainda que seja mantida a responsabilidade pela penalidade aplicada, as
impugnantes não podem responder pelo agravamento.
A multa exigida, ainda que se tratasse daquela de 75%, jamais poderia
ultrapassar a figura do agente.
No presente caso, a multa de ofício foi qualificada nos termos dos arts. 71, 72 e
73 da Lei no 4.502/64, que descrevem condutas tipificadas como crimes
tributários (Lei no 8.137/90), de maneira que, em conformidade com o inciso I
do art. 137 do CTN, a penalidade gerada por qualquer dessas infrações não
poderia passar da pessoa do agente que a cometeu e, portanto, não poderia ser
objeto de responsabilização solidária das impugnantes.
De qualquer maneira, ainda que essas condutas não estivessem tipificadas
como crimes, é essencial notar que, ainda assim, elas não permitiriam a
responsabilização das Impugnantes, pois também dependem do dolo específico
de que trata o inciso II, do artigo 137 do CTN. Extrai-se da leitura sistemática
dos dispositivos acima transcritos que:
(i) somente se aplica a multa de oficio agravada quando presente uma das
hipóteses de que tratam os artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64; e
(ii) as hipóteses de que tratam os artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64
requerem, para sua caracterização, a comprovação cabal do dolo específico.
Dessa maneira, tendo em vista que a qualificação da multa depende do dolo
específico do agente, bem como que tal dolo não foi demonstrado com relação
às Impugnantes, ao menos a penalidade agravada deve ser afastada, com base
no artigo 137, incisos I e II, do CTN.
● Impossibilidade de qualificação da multa por embaraço, mesmo contra a
Rockstar.
No presente caso, a D. Autoridade Fiscal alega que não foram atendidas as
notificações para entrega de documentos exigidos e, por conta disso, utilizou-se
de (i) arbitramento e (ii) presunção de omissão de receitas.
Ocorre que quando a ausência de entrega de documentos já acarretar, por si,
uma penalização ao contribuinte, não poderá haver bis in idem com o
agravamento por embaraço.
De acordo com a jurisprudência do Carf, toda vez que a inércia do contribuinte
tiver alguma consequência agravante prevista na legislação, seja ela o
arbitramento ou a presunção de omissão de receitas, a multa não poderá ser
agravada por embaraço, pois a conduta não gera prejuízo ao Fisco.
Por essa razão, requer-se a redução da multa aplicada no que tange ao
percentual equivalente ao embaraço (art. 44, §2°, da Lei no 9.430/96).
Fl. 2713
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Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

● Impossibilidade de as impugnantes serem responsabilizadas pela
qualificação da multa por embaraço.
Observando-se o § 2o do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, conclui-se que o
embaraço à fiscalização também depende do dolo especifico de que trata o
inciso II, do artigo 137, do CTN.
Por conta da necessidade de dolo específico prevista nos dispositivos citados,
deve-se dizer que a referida multa qualificada por embaraço é inoponível às
Impugnantes por três razões.
A primeira delas é consequência da própria narrativa do TVF, pois, se é
verdade que as Impugnantes não são administradoras de fato da Rockstar, não
poderiam embaraçar a fiscalização.
A segunda razão para que tal agravamento não seja oponível às Impugnantes é
que, quando do início da fiscalização em 10/2012, nenhuma das Impugnantes
constava como sócia da Rockstar.
Por fim, e principalmente, a terceira razão para que a multa qualificada não
seja oponível as Impugnantes é o fato de que elas jamais receberam qualquer
notificação para apresentação de documentos referentes à fiscalização da
Rockstar, o que demonstra a completa impossibilidade de não terem atendido a
um chamado do Fisco, pois tal chamado não foi feito.
Ante o exposto, ainda que se pudesse manter a qualificação da multa pelo não
atendimento de intimação do Fisco, tal penalidade não poderia ser imputada às
Impugnantes.
● Diante do exposto, as impugnantes requerem seja declarada a nulidade
material da presente autuação. Caso assim não entenda, seja reconhecida a
decadência; excluída a responsabilização das pessoas arroladas como
responsáveis solidárias e, subsidiariamente, a exclusão das multas aplicadas.
Requerem, outrossim, que todas as intimações e notificações a serem feitas,
relativamente às decisões proferidas neste processo sejam encaminhadas aos
seus procuradores, todos com escritório na Capital do Estado de São Paulo, na
Avenida Angélica, n° 2.163, conjunto 61, em atenção a RAFAEL PINHEIRO
LUCAS RISTOW, bem como sejam enviadas cópias à Impugnante, no endereço
constante dos autos.
● Protestaram por todos os meios de prova em Direito admitidas, notadamente
pela juntada de novos documentos.
Santa Sônia Empreendimentos Imobiliários Ltda. ingressou com a impugnação
de fls. 1077 a 1091, na qual alega:
● A indevida inclusão como responsável tributária, de forma vertical e indireta
foi equivocadamente baseada por presunção de que o pai das sócias da
Impugnante, Sr. Adir Assad, houvera supostamente exercido cargo de gerência
em uma das empresas fiscalizadas, e que teria constituído a sociedade
Impugnante para blindar seu patrimônio, o que de plano já é um erro, posto
que a constituição da empresa Santa Sônia se deu há quase 30 (TRINTA) anos
(Doc. 01), e seus bens constituídos antes mesmo da ação fiscal, o que foi
confessado pelo próprio relatório fiscal.
Outra razão apontada foi a frágil informação trazida nos autos processo
constante do relatório contábil de outra pessoa jurídica, a Rock Star
Produções, do pagamento de uma conta de telefone no valor de R$309,39, o
que resultaria a sujeição passivo do auto.
Fl. 2714
DF CARF MF
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Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Ora, o pagamento de uma conta telefônica, ressalta-se de outro contribuinte
narrado na ação fiscal caracteriza-se como uma reles e pontual relação
econômica que em nada se vincula ao uma relação jurídica que possa
configurar responsabilização pelo pagamento de tributos para os quais de
forma alguma tenha concorrido.
A sociedade Impugnante não participou fática ou juridicamente do fato gerador
constante do auto, requisito básico e essencial para caracterizar sua
responsabilização tributária.
Com efeito, a Impugnante não prestou qualquer serviço, venda mercantil, ou
beneficiou-se de qualquer espécie das operações narradas pelo auto de
infração, o que torna incompatível com sua inclusão no auto combatido.
Não bastasse isto a Impugnante não se beneficiou de ativo em seu patrimônio,
posto ter sido este constituído anteriormente com origem completamente
distinta e dissociada das atividades da contribuinte autuada.
Logo, o que constou do histórico lavrado pelo auto de infração não tem o
condão em caracterizar qualquer espécie de vínculo ou interesse entre a
impugnante e a contribuinte autuada do auto, posto que responsabilidade não
se presume simplesmente, tornando inexistente e insubsistente a justificativa
trazida para ensejar a sujeição passiva tributária combatida.
● Inexistência de relação jurídica tributária da impugnante com o fato gerador
objeto da ação fiscal.
A empresa Santa Sônia, ora impugnante, constituída há quase 30 ANOS, teve
sua existência e constituição oriunda de patrimônio anterior constituído, sendo
totalmente independente de relação comercial com a empresa fiscalizada.
Não há razão, portanto, que justifique a responsabilidade tributária no auto de
infração combatido à sociedade impugnante, o fato isolado de o pai das sócias
da Santa Sônia Empreendimentos Imobiliários Ltda ter sido funcionário ou
exercido suposta gerência sobre uma das empresas fiscalizadas não apresenta
base legal para extensão vertical indireta da sujeição passiva do auto ora
impugnado.
Portanto, inexiste qualquer vínculo ou relação capaz de subsumir a sujeição
passiva indevidamente imposta, haja vista que a lavratura do auto se dá sobre
débitos constituídos por fatos geradores totalmente dissociados das atividades e
patrimônio das empresas fiscalizadas.
● Insubsistência e ausência de razoabilidade na inclusão da impugnante na
condição de sujeito passivo.
A indevida inclusão no pólo passivo do débito resultou na constrição de bens
da sociedade, bens estes adquiridos pelos frutos dos sócios e da sociedade
Impugnante, isto anterior a própria constituição o que demonstra a
desproporcionalidade e arbitrariedade do ação fiscal.
Ressalta-se, que a Impugnante é administrada de fato e de direito unicamente
por suas sócias, inexistindo qualquer nexo, vínculo ou relação negocial com as
empresas referidas, devendo ser excluída e cancelada a condição de sujeito
passivo no auto em questão.
O equivocado argumento de que haveria usufruto na doação das cotas pelos
pais é inexistente, posto que o próprio instrumento contratual anexo (Doc. 01)
comprova a inexistência da condição de usufruto narrado no Termo Fiscal.
Fl. 2715
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Pode-se extrair do próprio Termo de Vistoria Fiscal: "Em 20/04/2010 foi
alterado o objeto social da sociedade para "incorporação de empreendimentos
imobiliários e construções de edifícios". Em 01.08.2012 aconteceu a última
alteração cadastral retirando-se da sociedade o Sr. ADIR ASSAD e sua esposa
SÔNIA REGINA ASSAD e sendo admitidas como sócias administradoras as
filhas do casal Nicole Ferreira Assad - CPF 408.981.968-76 E Natalie Ferreira
Assad - CPF 371.171.478-14. importante frisar, que a grande maioria dos bens
do casal Adir Assad e Sônia Regina Assad encontra-se registrado nesta
empresa, e todos eles, a exceção de um automóvel BMW, foram adquiridos
antes desta última alteração cadastral.
Os fatos narrados no relatório fiscal não guardam relação com a empresa
Impugnante cujo objeto é patrimonial e sua atividade voltada única e
exclusivamente para a administração de seus próprios bens.
A extensão da solidariedade em face da empresa Impugnante é medida
demasiada exacerbada e ilegal, pois realizada por presunção não cabente ao
caso, posto que a Impugnante trata-se de pessoa jurídica autônoma, com
atividade patrimonial independente, com origem que não guarda qualquer
relação jurídica direta ou indireta com as demais empresas fiscalizadas ou seus
administradores, nem tampouco qualquer responsabilidade por atos praticados
por terceiros a caracterizar solidariedade ou subsidiariedade no cumprimento
de obrigações.
● Ilegitimidade Passiva da impugnante ao presente processo administrativo-
inocorrência de hipótese de responsabilidade solidária.
Conforme já explanado, a sujeição passiva da sociedade Impugnante em
relação ao suposto crédito tributário lavrado com base no inciso I, do artigo
124 do Código Tributário Nacional, não se aplica, posto que nunca houve o
compartilhamento ou benefício de qualquer espécie da empresa objeto da
fiscalização para aquisição dos bens imóveis da empresa Impugnante.
Não se aplica, contudo o disposto legal acima referido, pois os bens imóveis de
propriedade da Impugnante foram adquiridos e pagos antes da ocorrência do
fato gerador, e antes da ação fiscal, conforme relação anexa, (Doc. 03), além
de inexistir vínculo entre as empresas e a Impugnante, não podendo se falar em
"interesse comum".
Para que se configure o interesse comum é necessária de presença de
condições que não se encontram presentes no caso em tela, a primeira delas
seria a participação da Impugnante no mesmo grupo econômico das demais
empresas com relações jurídicas comuns, interesse jurídico comum, benefícios
de qualquer ordem e coligados de forma habitual entre si, a outra seria a
prática de conluio ou fraude, ambas munidas de dolo, o que também não se
evidencia por inexistir qualquer nexo patrimonial ou negocial entre as
empresas.
Com efeito, o relatório fiscal traz como fundamento para caracterização da
sujeição passiva o pagamento de uma conta telefônica, ou fatos e matérias
jornalísticas falaciosas que nada se relacionam com o real histórico da
Impugnante.
A comprovação do vínculo ou da solidariedade, sobretudo em sede de direito
tributário não se presume, mas depende efetiva comprovação da coordenação
dos entes empresariais, o que não ocorreu no caso em tela.
● Inexistência de relação jurídica entre a impugnante e a contribuinte autuada.
Fl. 2716
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Por outro lado, tem-se que a origem lícita do patrimônio da empresa
Impugnante é inquestionável, cujo a sociedade foi constituída com função
meramente patrimonial, inexistindo qualquer elemento subjetivo que possa
configurar a prática de ato ilícito doloso que faça incidir o dispositivo de
solidariedade e interesse comum.
A condição de sujeito passivo da obrigação principal, não na qualidade de
contribuinte, mas de terceiro responsável não se configura no caso, pois a
obrigação imposta não decorre expressamente de um dispositivo de lei, bem
como não demonstrado e não produzido prova necessária a sua condição, e
para caracterização do elemento solidariedade há de ser demonstrada a
concorrência para se sujeitar a dívida.
● Ilegalidade das provas colhidas – inexistência de intimação no processo
administrativo.
A ação fiscal se baseou em documentos e informações colhidas por meios
ilegítimos, da qual não teve ciência a Impugnante, bem como todo o processo
administrativo afrontou os princípios constitucionais consignados no disposto
artigo 5o Inciso LV da CF.
Conclui-se portanto, que a inclusão da impugnante é desprovida de
fundamentação e legalidade, e deve ser excluída do pólo passivo do auto ora
combatido.
● A Jurisprudência é pacífica no sentido de restrição da solidariedade
tributária quando não comprovado o interesse comum ou a inexistência de
participação da pessoa jurídica nas atividades da contribuinte autuada.
In casu, faz se necessária a revisão do procedimento fiscal, para que a
autoridade fiscal demonstre e motive de forma cabal e necessária o seu
relatório fiscal, permitindo que a Impugnante exerça seu direito de defesa no
processo administrativo o que não ocorreu.
● Em razão de todo exposto, requer seja provida a presente Impugnação,
expondo para tanto, os seguintes pedidos:
"a" seja excluída a Impugnante na qualidade de responsável solidária da
obrigação tributária;
"b" seja reconhecida a nulidade do processo administrativo em razão da
inocorrência de intimação da Impugnante para exercício de pleno direito de
defesa e afronta aos princípios constitucionais, determinando-se o retorno dos
autos à autoridade fiscal a fim de que reabra o prazo para o contraditório.
Analisando a impugnação apresentada, a decisão recorrida julgou-a
parcialmente procedente reduzindo a multa de ofício de 225% para 150% por
entender não caracterizado embaraço à fiscalização necessário ao
agravamento da penalidade em 50%. Houve interposição de recurso de ofício.
Contribuinte e coobrigados foram cientificados da decisão de primeira
instância e apresentaram recursos voluntários, conforme discriminado a
seguir:
Fl. 2717
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Em resumo, reafirmaram os termos de suas impugnações.
Após o processo ser incluído em pauta de julgamentos a recorrente anexou aos
autos cópias de inúmeros documentos, em especial a respeito de delações
premiadas homologadas envolvendo os responsáveis pela pessoa jurídica
autuada, em que, em resumo, assume-se que somente um percentual da
movimentação financeira em questão teria ficado a disposição dos delatores,
sendo o restante repassado a diversos outros beneficiários do esquema narrado
em suas delações.
É o relatório.

Como visto, a DRJ deu provimento parcial à Impugnação (fls. 1.524 a 1.584)
apenas para afastar o agravamento da multa de ofício qualificada, reduzindo-a da monta de 225%
para 150%. Contra tal r. decisão foi tirado Recurso de Ofício.

Inconformada, a Contribuinte e os demais Sujeitos Passivos interpuseram Apelos
Voluntários a este E. CARF, em suma, reiterando suas alegações de defesa, pugnando pela
nulidade do lançamento, em razão de suposta violação de prerrogativas dos administrados,
inocorrência das infrações conforme acusadas na Autuação, necessidade de afastamento da
qualificação da multa de ofício e a indevida responsabilização dos responsáveis ligados à
Contribuinte.

Como antes relatado, a C. Turma Ordinária a quo da 1a Seção deste E. CARF
negou provimento ao Recurso de Ofício e deu provimento parcial apenas ao Recurso Voluntário
da Contribuinte, exclusivamente para afastar a qualificação da multa de ofício, reduzindo-a ao
patamar ordinário de 75%.

Intimada, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional não apresentou Embargos de
Declaração, interpondo, imediatamente, o Recurso Especial agora sob análise, demonstrando a
suposta existência de divergência jurisprudencial sobre a manutenção da qualificação da multa
de ofício diante de proporção e reiteração da infração, pugnando pela reforma dessa partícula do
v. Acórdão a quo.

Processado, o Recurso Especial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional foi
admitido, através do r. Despacho de Admissibilidade de fls. 2.127 e 2.138, entendendo que
ambos v. Acórdãos paradigmas expressavam o necessário dissídio jurisprudencial.
Fl. 2718
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Fl. 39 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Cientificada, a Contribuinte e o Responsável “FOUR’S EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS”, primeiro, opuseram Embargos de Declaração (fls. 2.220 a 2.487) contra o v.
Aresto, alegando, resumidamente, omissão quanto ao argumento preliminar de nulidade da
Autuação e contradição da decisão embargada, ao se afirmar que não foi comprovado o
recolhimento antecipado,sendo os comprovantes de pagamentos anexados aos autos. Também se
pugnou pela omissão em intimar os Sujeitos Passivos para comprovar a origem dos créditos
bancários.

Nos termos do r. Despacho de Embargos (fls. 2.534 a 2.548), apenas acatou-se tal
reclamação pontual em relação ao tema da comprovação de recolhimentos, para fins do cômputo
da decadência, que deu ensejo à prolatação do v. Acórdão no 1301-003.776, no qual se entendeu
por conhecer dos Embargos de Declaração, para sanar a obscuridade apontada, sem efeitos
infringentes, e ratificar o decidido no Acórdão 1301-002.750, rejeitando a arguição de
decadência formulada em sede de recurso voluntário.

Ainda, foram apresentadas Contrarrazões (fls. 2.234 a 2.502) ao Apelo Especial
fazendário pelos Responsáveis Sr. Adir Assad, “Santa Sônia Empreendimentos Imobiliários
Ltda.”, Sra. Sibely Coelho e Sra. Sonia Mariza Branco, defendendo e requerendo tanto a sua
inadmissão, como a sua improcedência.

E, por sua vez, a Contribuinte e os Responsáveis Sr. Adir Assad, “Santa Sônia
Empreendimentos Imobiliários Ltda.”, Sra. Sibely Coelho e Sra. Sonia Mariza Branco, também
interpuseram seus Recursos Especiais, demonstrando suposto dissídio jurisprudencial em relação
aos temas nulidade do acórdão - omissão acerca de ponto sobre o qual deveria ter se
pronunciado a Turma (Contribuinte); erro na identificação do sujeito passivo e nulidade do
acórdão - Não enfrentamento das questões relativas à responsabilidade solidária de Santa Sonia
(Sr. Adir Assad, “Santa Sônia Empreendimentos Imobiliários Ltda.”) e responsabilidade
tributária das interpostas pessoas (Sra. Sibely Coelho e Sra. Sonia Mariza Branco) pugnando
pela reforma do v. Acórdão nessas matérias.

Processados também, esses outros Apelos Especiais tiveram seu seguimento
denegado, por meio do r. Despacho de Admissibilidade de fls. 2.590 a 2.600.

Contra tal revés, foi apresentado Agravo (fls. 2.623 a 2.631) apenas pela
Contribuinte, demonstrando a necessidade de acatamento e julgamento da matéria nulidade do
acórdão - omissão acerca de ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado a Turma, sendo este
recurso provido, por meio do r. Despacho de Agravo de fls. 2.638 a 2.646, dando
prosseguimento à apreciação do tema.

Ainda, a Fazenda Nacional apresentou suas Contrarrazões (fls. 2.669 a 2.678)
defendo apenas a improcedência das alegações recursais da Contribuinte, pugnando pela higidez
do v. Acórdão recorrido, nessa parte questionada.
Fl. 2719
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Fl. 40 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Em seguida, o processo foi sorteado para este Conselheiro relatar e votar.

É o relatório.

Fl. 2720
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Fl. 41 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Voto Vencido
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator.

Admissibilidade do Recurso Especial da Fazenda Nacional

Inicialmente, atesta-se a tempestividade do Recurso Especial da Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional. Considerando a data de sua interposição, seu conhecimento está
sujeito à hipótese do art. 67, do Anexo II, do RICARF vigente.

Conforme relatado, os Responsáveis questionam o conhecimento do Recurso
Especial da I. Procuradora em Contrarrazões.

Alegam, muito brevemente, em suma, que as alegações fazendárias tem esteio em
duas fundamentações diversas: o volume “expressivo” de recursos tidos por omitidos, e a
suposta reiteração de conduta por parte da empresa autuada.

E afirmam: nenhum dos dois aspectos foi considerado, nem para a autuação, nem
para o afastamento da qualificação da multa, tanto assim que a Recorrente não se desincumbiu
do ônus de destaca, no acórdão recorrido, os trechos que se referiam à sua argumentação e
comprovariam a divergência.

Também destacam o acórdão paradima trazido pela Recorrente versa sobre
hipótese diversa, em que contas bancárias foram movimentadas em nome de terceiros.

Pois bem, assiste razão aos Recorridos e existem diversos motivos para não se
conhecer do Recurso Especial fazendário.

Primeiro, em razão de disposição limitante regimental, antes de se verificar a
questão da similitude fática entre os v. Acórdãos recorrido e paradigmas, bem como existência
de dissídio jurisprudencial, cabe analisar a questão da invocação e alinhamento do Acórdão no
1301-002.750, ora combatido, com Súmulas deste E. CARF.

No voto do I Relator, que prevaleceu, este, realmente, não só está em harmonia,
como invoca expressamente e colaciona as Súmulas CARF no 14 e 25:

Analisando os argumentos da autoridade fiscal que lavrou a exigência, bem
como da decisão recorrida, entendo que a exigência de penalidade qualificada
não deve prosperar.
Fl. 2721
DF CARF MF
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Fl. 42 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

A meu ver, os elementos apontados pela autoridade fiscal, e corroborados pela
decisão de primeira instância não permitem concluir ter o contribuinte tenha
agido com dolo, de modo a caracterizar a sonegação a que alude o artigo 71
da Lei no 4.502/1964.
Em primeiro lugar porque a autuação baseia-se única e exclusivamente em
presunção legal de omissão de receitas - baseada em depósitos bancários sem
comprovação de origem. Nesse contexto, não havendo qualquer outra
circunstância ligada à ocorrência do fato gerador, não se pode dar ensejo à
qualificação da penalidade.
Não se desconhece o teor da Súmula CARF no 34 . Contudo, o fato de a pessoa
jurídica estar constituída em nome de interpostas pessoas não caracteriza ação
ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o
conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias
materiais, hipótese que caracteriza a fraude a que alude o art. 71 da Lei no
4.502, de 1964. Frise-se que tal hipótese inclusive não gera qualquer
dificuldade por parte do Fisco no que toca à identificação de movimentação
financeira incompatível com a renda, uma vez que as contas bancárias em
questão estavam todas em nome da pessoa jurídica autuada, não se aplicando o
disposto na Súmula CARF no 34, mas sim os enunciado das Súmulas CARF no
14 e no 25, que trata da simples omissão de receita, ou de omissão de receitas
baseadas em presunção legal.
Veja-se que o fato de a empresa estar em nome de terceiros em nada dificultou
a seleção da pessoa jurídica para procedimento fiscal, ou seja, não impediu,
dificultou ou retardou tanto o conhecimento da ocorrência do fato gerador por
parte da autoridade fiscal (sonegação) quanto a própria ocorrência do fato
gerador (fraude), uma vez que as contas bancárias a partir das quais se apurou
a omissão de receita estavam em nome da própria pessoa jurídica autuada.
Portanto, o fato de a fiscalização acusar o contribuinte de possuir interpostas
pessoas, embora possa surtir efeitos no que atine à responsabilidade tributária
de terceiros, em nada altera as características da ocorrência do fato gerador,
este sim, elemento a ser levado em consideração para fins de dosimetria da
penalidade a ser cominada. (destacamos)

Tal ocorrência aciona o previsto no §3o do art. 67, do anexo II, do RICARF
vigente:

§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da
CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à
data da interposição do recurso. (destacamos)

Ainda que este Conselheiro reconheça que, por diversas vezes, o cabimento ou
não de súmula ao caso sob apreço nos julgamentos é bastante subjetivo, podendo, por si só, gerar
bastante celeuma e ser até propriamente questionada pela via recursal especial, é certo que,
não existe qualquer ressalva no teor do dispositivo regimental acima citado, em relação à sua
incidência, independentemente de qual súmula especificamente foi aplicada na decisão, quais
Fl. 2722
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Fl. 43 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

razões fundamentaram a sua adoção ou qualquer outro elemento circunstancial do processo
administrativo.

Trata-se de regra processual, de hierarquia regimental, objetiva, que limita o
manejo do Recurso Especial – seja este interposto pelos contribuintes ou pela Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional.

Claramente, o teor da regra não afeta a soberania jurisdicional das C. Turmas
deste E. CARF na sua decisão de cabimento ou não da súmula, sendo apenas relevante para a
regra do Regimento Interno a sua utilização na resolução do litígio pelo Colegiado, bastando isso
para se criar uma hipótese limitante de recurso a esta C. CSRF.

Porém, como dito, pode a Parte recorrente trazer em seu Apelo a alegação
específica sobre a indevida incidência do entendimento sumulado ao caso concreto,
demonstrando porque esta seria incabível, havendo, então, falha jurisdicional no v. Aresto
recorrido a ser sanada pelo provimento recursal. Nesse caso – como muitas vezes ocorre -
poderia ser dado prosseguimento ao recurso.

Contudo, in casu, não é o que ocorre.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nada menciona sobre a aplicação das
referidas Súmulas CARF no 14 e 25 (sendo está última específica para a modalidade de infração
colhida) ou mesmo questiona a incidência da limitação recursal do §3o do art. 67, do Anexo II,
do RICARF para devidamente justificar o cabimento de seu Recurso Especial, acabando por
ignorar o fato de que a matéria precisamente recorrida foi assim resolvida.

O silêncio da Recorrente é total, como se as Súmulas CARF nunca tivessem sido
invocadas ou o dispositivo regimental fosse inexistente.

Registre-se que nem o r. Despacho de Admissibilidade aborda a questão da
invocação de Súmulas CARF pelo v. Acórdão recorrido – ignorando a prescrição do §3o do art.
67 do Anexo II, do RICARF, que este deveria resguardar.

Ora, uma vez que o v. Acórdão recorrido expressamente invoca Súmulas deste E.
Tribunal Administrativo, algum mínimo motivo – procedente ou não - deve ser dado para a
superação de regra regimental no r. Despacho preliminar de admissão.

Mesmo que o teor da Súmula CARF no 14 possa ser bastante amplo, abstrato e
genérico, como o próprio Manual de Admissibilidade do Recurso Especial menciona na sua
página 41 (mas não atribui a mesma característica à Súmula CARF no 25), é dever da Parte
Fl. 2723
DF CARF MF
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Fl. 44 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

insurgente justificar o afastamento de óbices regimentais ao cabimento de seu apelo, não
podendo ser tal falha ignorada ou, muito menos, suprida espontânea e institucionalmente pela
atividade de julgamento do próprio Tribunal.

A observância do Regimento Interno não é seletiva e tampouco comporta
flexibilização.

Desse modo, em razão de tal silêncio da Parte insurgente e da ausência de
qualquer dialeticidade sobre tal ocorrência regimental, sendo descabido, em sede de análise de
conhecimento, o juízo prévio e presumido de incorreção da decisão quanto à adoção de Súmula
CARF para a resolução da matéria questionada, o presente Recurso Especial não merece
conhecimento, nos termos da regra objetiva do §3o, do Anexo II, do art. 67 do RICARF.

Além disso, temos que os temas da proporção (volume) das omissão de receitas e
a reiteração da infração, como elementos aptos para fundamentar a qualificação da multa de
ofício, não foram prequestionados na demanda, restando especialmente ausentes no v.
Acórdão recorrido.

Em momento algum do v. Acórdão no 1301-002.750, então combatido, a
proporção e a reiteração foram abordados – ou sequer mencionados, sendo o v. Aresto
absolutamente silente sobre tais temas.

Procedendo a exercício lógico, indaga-se: como o v. Acórdão recorrido se
posicionou sobre a proporção e a reiteração da infração de omissão de receitas para a
qualificação da multa de ofício?

Ora, não se sabe – e nunca se saberá-, posto que não se adentrou ao tema, e
mesmo podendo a Fazenda Nacional opor Embargos de Declaração, essa decidiu por não fazê-lo.

Confira-se o v. Acórdão no 9101-005.291, proferido por esta mesma C. 1a Turma
da CSRF, de relatoria deste mesmo Conselheiro, publicado em 21/01/2021, em que, por
unanimidade de votos, deixou de se conhecer de Apelo Especial fazendário por falta de
prequestionamento:

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2001
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. NULIDADE DO LANÇAMENTO.
VÍCIO MATERIAL E FORMAL. CARÊNCIA DE PROVA DA INFRAÇÃO
TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE
SIMILITUDE
FÁTICA
DO
PARADIGMA
APRESENTADO.
NÃO
CONHECIMENTO.
Fl. 2724
DF CARF MF
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Fl. 45 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Se a matéria que a Parte insurgente, por meio de Recurso Especial, pretende
tratar não foi previamente apreciada no Acórdão recorrido e, da mesma forma,
não foi suscitada em Embargos de Declaração - acatados ou não - configura-se
a ausência prequestionamento do tema, não merecendo seguimento o Apelo.
Não deve ser conhecido o Recurso Especial em que, para o seu manejo,
apresenta-se como Acórdão paradigma decisão baseada em arcabouçou fático,
relevante para a matéria especificamente questionada, diverso daquele que se
revela nos autos. (destacamos)

Por fim, nota-se que o primeiro paradigma, v. Acórdão no 1401-002.206, manteve
a qualificação da multa precisamente pela proporção e volume da omissão de receitas:

121. No presente caso, o fato de a contribuinte não ter esclarecido a origem
dos créditos bancários, no montante de R$ 110.866.110,84, configura o
evidente intuito de sonegação, fraude e dolo descritos nos artigos 71 a 73 da
Lei no 4.502/1964, motivo para aplicação da multa qualificada de 150%,
conforme atual §1o (antigo inciso II) do artigo 44 da Lei no 9.430/1996. Não é
lógico, razoável ou proporcional afirmar que esta diferença tão grande entre o
declarado (R$ 50.983.041,85) e o que realmente aconteceu (R$
110.866.110,84) decorre apenas de erro. Não é lógico, razoável ou
proporcional afirmar que esta diferença tão grande entre a ausência de
declaração e o que realmente aconteceu é uma inocente declaração inexata
ou erro de fato.
122. As circunstâncias que ampararam a qualificação da multa foram
perfeitamente delineadas no Termo de Verificação Fiscal (fls. 1642 a 1646).

Conforme visto, tais fatos e ocorrências não foram tratados no presente feito, o
que também permite concluir pela ausência da necessária similitude fática em relação aos
elementos decisivos para se alcançar conclusão jurisdicional diversa.

O mesmo ocorre com segundo paradigma, v. Acórdão no 103-23.495 (votado
antes da edição da Súmula CARF no 25, inclusive), o qual manteve a multa de ofício qualificada
pela reiteração da omissão de receitas:

MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - A prática reiterada de omissão de
receitas conduz necessariamente ao preenchimento automático das condições
previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964, sendo cabível a
duplicação do percentual da multa de que trata o inciso I do art.44 da Lei no
9.430/96, com nova redação dada pela Medida Provisória no 351, de 22 de
janeiro de 2007.

Fl. 2725
DF CARF MF
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Fl. 46 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Como dito, igualmente, não há a necessária similitude fática em relação tal v.
Aresto, na medida que tal circunstância crucial para a manutenção da pena de 150% naquelas r.
decisões não foi tratada nesta demanda.

Diante do exposto, voto por não conhecer o Recurso Especial da Fazenda
Nacional, pelo óbice dos termos do §3o do art. 67 do RICARF, pela ausência de
prequestionamento da matéria recorrida e pela ausência de similitude fática entes os v. Acórdãos
recorrido e paradigmas.

Admissibilidade do Recurso Especial da Contribuinte

Primeiro, atesta-se a tempestividade do Recurso Especial da Contribuinte.
Considerando a data de sua interposição, seu conhecimento está sujeito à hipótese do art. 67, do
Anexo II, do RICARF vigente.

Conforme relatado, a Fazenda Nacional não questiona o conhecimento do Apelo
da Contribuinte em Contrarrazões.

Porém, são necessárias algumas ponderações sobre o seu cabimento.

Inicialmente, temos que o Recurso Especial sob escrutínio apenas teve
prosseguimento por meio do provimento de Agravo, nos seguintes termos do r. Despacho de
Agravo:

O primeiro paradigma apontado foi o acórdão no 2401-006.8701, assim
ementado (grifos não constam do original):
NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. OMISSÃO DE
PONTOS OS QUAIS DEVERIA TER SE PRONUNCIADO.
O acórdão proferido pela DRJ encontra-se omisso por não ter apreciado todos
os pontos alegados pelo contribuinte em sua impugnação, o que tem como
consequência o cerceamento do direito a ampla defesa, o prejuízo ao
contraditório e a não observância ao devido processo legal.
Deve ser declarada nula a decisão de primeira instância com o retorno dos
autos à instância de origem para que seja proferida nova decisão e aprecie
todos os pontos alegados pelo contribuinte.
A ementa desse primeiro paradigma, que sintetiza bastante bem o que se
encontra também no voto condutor, não faz qualquer concessão: todos os
pontos alegados pelo contribuinte devem ser examinados pelo colegiado, sob
pena de nulidade da decisão assim proferida.
Sob este prisma, a divergência alegada resta claramente configurada.
(destacado parcialmente)
Fl. 2726
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Fl. 47 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Diante da aceitação desse singular v. Aresto paradigma, o Apelo Especial teve
seguimento para julgamento da matéria nulidade do acórdão - omissão acerca de ponto sobre o
qual deveria ter se pronunciado a Turma, referente às alegações da Contribuinte de que (i) há
nulidade do lançamento por violação ao art. 4o do Decreto no 3.724/2001, haja vista que as
RMFs foram expedidas antes da intimação ao sujeito passivo, e (ii) a nulidade do lançamento
por violação à mesma norma, haja vista que não foi elaborado relatório circunstanciado para
fins de expedição das RMFs.

Porém, tal omissão foi expressamente tratada no r. Despacho de Embargos:

A omissão apontada pela embargante está inserida na questão maior relativa à
inconstitucionalidade da quebra de seu sigilo bancário sem autorização
judicial, em relação à qual a decisão embargada, em extenso arrazoado,
afastou os argumentos do contribuinte, conforme excerto a seguir transcrito:
Em seu recurso voluntário, aduz a recorrente que o lançamento seria nulo em
razão da quebra de seu sigilo bancário sem autorização judicial, procedimento
que entende ser inconstitucional.
Entre os direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal de 1988, no
artigo 5o, XII, assegura que “é inviolável o sigilosa correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal.” Entre os dados cuja a inviolabilidade está
assegurada, nos dizeres da recorrente, encontra-se o sigilo bancário, somente
sendo admitido seu acesso, com ordem judicial, para fins criminais.
Da leitura da norma constitucional acima transcrita depreende-se que o
legislador constituinte estabeleceu limites ao legislador ordinário, isto é,
somente permitiu a edição de lei regulando o acesso ao sigilo bancário mediante
duas condições: a) para fins de investigação criminal; b) mediante ordem
judicial.
Da leitura da norma constitucional acima transcrita depreende-se que o
legislador constituinte estabeleceu limites ao legislador ordinário, isto é,
somente permitiu a edição de lei regulando o acesso ao sigilo bancário mediante
duas condições: a) para fins de investigação criminal; b) mediante ordem
judicial.
O ponto principal do recurso em que se baseia o recurso é se o legislador
ordinário poderia ter editado a Lei Complementar no 105, de 2001 e a Lei no
10.147, de 2001, outorgando poderes à Administração para requisitar a
movimentação financeira dos contribuintes. Mais, além desta indagação há que
se verificar se o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão da
Administração que é, tem competência para conhecer e julgar questões afetas à
constitucionalidade das leis.
Inicialmente, observo que sancionada determinada lei ela entra no sistema
jurídico
e
presume-se
constitucional
até
que
seja
declarada
sua
inconstitucionalidade, retirando-a do sistema ou impedindo sua aplicação em
Fl. 2727
DF CARF MF
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Fl. 48 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

relação ao caso concreto, isto é “inter partes”. Por outro lado, o Judiciário pode
deixar de aplicar lei que a considere inconstitucional, contudo, o mesmo não se
aplica em relação à Administração. A razão desta lógica é que o Estado-
Administração não pode avocar para si a prerrogativa de julgar a
constitucionalidade ou não de lei. Tal prerrogativa, por força das previsões
contidas nos artigos 97, 102, I, compete ao Poder Judiciário.
À luz do artigo 103, I, da Constituição Federal, o chefe do Poder Executivo, no
caso o Presidente da República, tem legitimidade para propor ação direta de
inconstitucionalidade sustentando que determinada lei viola da Constituição.
Contudo, nem o Presidência da República e tampouco os demais órgãos da
Administração podem deixar de cumprir lei sob o pretexto de que esta viola
norma Constitucional. Neste sentido, à luz do artigo 26A, § 6o, I, do Decreto no
70.235, de 1972, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, a seguir
transcrito, os Conselheiros do Carf somente podem deixar de aplicar lei sob o
fundamento de inconstitucionalidade após o Supremo Tribunal Federal, por seu
Plenário, em controle concentrado ou difuso, por decisão definitiva, ter
reconhecido a inconstitucionalidade da norma.
[...]
De todo modo, analisando o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do Recurso Extraordinário (RE) 601314, e nas Ações Diretas de
Inconstitucionalidade – ADIs 2390, 2386, 2397 e 2859 garantiu ao Fisco o
acesso a dados bancários dos contribuintes sem necessidade de autorização
judicial, nos termos da Lei Complementar no 105 e do Decreto no 3.724, de
2001.
Quanto ao procedimento para acesso às informações bancárias diretamente pela
Receita Federal, convém tecer alguns comentários adicionais.
A respeito da suposta quebra de sigilo bancário, convém reforçar que o
parágrafo único do art. 6o da Lei Complementar no 105, de 2001, estabelece que
as informações e documentos obtidos pela RFB junto às instituições financeiras
serão conservados em sigilo.
No mesmo sentido, o mesmo diploma legal estabelece em seu art. 1o, § 3o, VI,
que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações nos
termos e condições estabelecidos nos seus arts. 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o e 10.
Para preservar a inviolabilidade do direito constitucional que as pessoas têm à
intimidade e à privacidade, preceitua o § 5o do art. 5o da precitada LC que: "As
informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na
forma da legislação em vigor". Relativamente ao sigilo fiscal, vigora o art. 198
do Código Tributário Nacional, lei materialmente complementar, que, no seu
caput, de acordo com a nova redação atribuída pela Lei Complementar no 104,
de 10 de janeiro de 2001, assim dispõe: "Sem prejuízo do disposto na legislação
criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus
servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica
ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de
seus negócios ou atividades". Portanto, as informações bancárias sigilosas são
transferidas à administração tributária da União sem perderem a proteção do
sigilo."
Na sequência, o acórdão embargado tratou mais especificamente das nulidades
suscitadas nos recursos voluntários, dentre elas as referentes aos
Fl. 2728
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Fl. 49 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

procedimentos adotados pela fiscalização para obtenção dos extratos
bancários em que se baseiam as exigências fiscais:
"Passo a tratar das nulidades suscitadas nos recursos voluntários.
Os pressupostos legais para a validade do auto de infração são determinados
pelo art. 10 do Decreto no 70.235, de 1972, que trata do Processo
Administrativo Fiscal, a seguir transcrito:
[...]
Compulsando o processo, constata-se que os autos de infração lavrados
preenchem os requisitos elencados pelo art. 10 do Decreto no 70.235, de 1972.
A despeito do já exposto, no caso concreto não há qualquer dúvida quanto à
ausência de prejuízo dos recorrentes.
Compulsando os autos constata-se que nenhuma das hipóteses legais de
nulidade ocorreu. Saliente-se que não há que se falar empreterição do direito de
defesa, uma vez o contribuinte, as sócias e todos os coobrigados foram
intimados, desde o início do procedimento fiscal, a comprovar a origem dos
créditos bancários efetuados nas contas correntes da pessoa jurídica autuada.
De igual forma, contribuinte e coobrigados foram cientificados da autuação e da
sujeição passiva solidária que lhes foi imputada, sendo-lhes aberto prazo para
apresenta impugnação. Apresentadas suas defesas, todas foram apreciadas pela
DRJ e, cientificados individualmente dessa decisão, apresentaram recurso
voluntários ora em análise.
Foi-lhes concedido o prazo legal para impugnação, direito que foi exercido
plenamente pela contribuinte e pelos responsáveis solidários, com apresentação
de defesa, ora em análise.
Tanto nas impugnações apresentadas, quanto nos recursos voluntários, alegou-
se que, se a pessoa jurídica autuada é "empresa de fachada" que teria sido
utilizada por terceiros para a movimentação de recursos financeiros, os valores
dos depósitos bancários não pertenceriam à pessoa jurídica, mas sim aos
interponentes. Ante a esses fatos, argumentou-se que deveria ser aplicado o
disposto no § 5o do artigo 42 da Lei no 9.430, de 1996, uma vez que os
interponentes da pessoa jurídica deveriam ser considerados contribuintes, e não
responsáveis tributários.
Entendo que esse argumento não se sustenta. A esse respeito, assim concluiu a
decisão recorrida:
[...]
O que se observa, na realidade, é que, longe de haver erro na identificação do
sujeito passivo, há, sim, uma constatação clara de que a pessoa jurídica autuada
foi utilizada como instrumento de fraude, não havendo que se falar em sua
desconsideração para fins de aplicação do que dispõe o art. 42 da lei no 9.430,
de 1996.
Argui ainda a pessoa jurídica recorrente que haveria ofensa ao art. 4o do Decreto
no 3.724, de 2001, pois os extratos bancários em que se basearam o lançamento
teriam sido obtidos sem a intimação prévia a que alude o dispositivo
regulamentar em questão.
Não assiste razão à recorrente. Basta observar-se o Termo de Início do
Procedimento Fiscal que se constata que já no primeiro termo lavrado solicitou-
se à recorrente a apresentação de seus extratos."
Fl. 2729
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Fl. 50 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Verifica-se, portanto, que o acórdão embargado valeu-se de várias laudas para
fundamentar não somente a legalidade da quebra de sigilo bancário sem
autorização judicial, como também, enfrentou a questão específica relativa ao
procedimento estabelecido pelo art. 4a do Decreto no 3.724/2001, que
disciplinou o acesso às informações bancárias diretamente pela Receita
Federal mediante a utilização da Requisição de Informações sobre
Movimentação Financeira - RMF.
Ademais, a fundamentação para expedição das RMFs - e que sempre compõe o
citado relatório circunstanciado - encontra-se transcrita às fls. 1140-1142,
itens 4.5 a 4.8 do Termo de Verificação Fiscal, o que permitiria à Recorrente
defender-se plenamente, desde a apresentação de impugnação, a respeito das
razões que levaram à expedição da RMF, exercício jamais exercido plenamente
até o presente momento.
Desta forma, não se pode dizer que a matéria relativa ao art. 4o do referido
Decreto não foi analisado pelo colegiado naquilo que foi considerado
relevante.
Outrossim, não há necessidade do acórdão ser exaustivo respondendo a todo
tipo de questionamento. Isso porque, conforme jurisprudência pacífica, o órgão
julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pedidos e
argumentos suscitados pelas partes quando já tenha encontrado motivo
suficiente para sustentar sua decisão.
Ademais, mesmo que algum aspecto muito específico possa não ter sido
enfrentado da forma esperada pela embargante, caso do § 5o do art. 4o do
Decreto no 3.724/2001, há que se considerar o fato de que o acórdão deve dar
completude, mas não precisa ser exaustivo, respondendo a todo tipo de
questionamento e minúcias colocadas no recurso. Isso porque, conforme
jurisprudência pacífica, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar
sobre todos os pedidos e argumentos suscitados pelas partes quando já tenha
encontrado motivo suficiente para sustentar sua decisão2. E isso, como já se
demonstrou, o Acórdão embargado fez a contento.
Importante observar ainda que o voto condutor deixou claro que os motivos de
nulidade em geral são restritos às disposições do art. 10 e 59 do Decreto no
70.235/72. Por outras palavras, essa parte do voto trata de dar ainda mais
completude às questões de nulidades suscitadas no recurso voluntário,
corroborando ainda mais na demonstração da inexistência da alegada
omissão.
Pelo exposto, REJEITA-SE a omissão apontada. (destacamos)

Ora, não só a Autoridade responsável pelo r. Despacho de Declaratórios
demonstrou que tais arguições foram, sim, afastadas pelo C. Colegiado, trazendo o fundamento
que redundou na sua rejeição, como esclareceu que não há necessidade do acórdão ser exaustivo
respondendo a todo tipo de questionamento. Isso porque, conforme jurisprudência pacífica, o
órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pedidos e argumentos
suscitados pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para sustentar sua
decisão, apontando até para o julgamento dos EDcl no MS 21.315/DF (DJe de 15/06/2016) no
rodapé do documento, exarado já na vigência do Código de Processo Civil de 2015, pelo E.
Superior Tribunal de Justiça.

Fl. 2730
DF CARF MF
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Fl. 51 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Pois bem, tem-se aqui, no entender deste Conselheiro, uma fundamental e
insuperável divergência fática: o v. Acórdão no 2401-006.870 tratou de nulidade de v. Aresto da
DRJ, que não está sujeito a Embargos de Declaração, que prestam-se, precisamente, para afastar
omissões e evitar eventuais nulidades.

O fato de, no presente caso, não só tratar-se de arguição de nulidade de v.
Acórdão de C. Turma Ordinária (e não da DRJ, como no paradigma), mas, principalmente,
terem sido opostos Embargos de Declaração prévios contra tal decisão, já fulmina qualquer
similitude entre as circunstâncias, podendo se concluir inexistir dissídio jurisprudencial sobre o
mesmo tema.

Mas, além disso, ainda que a I. Relatora dessa r. decisão paradigmática tenha
usado o termo pontos no v. Acórdão e, ao seu turno, a Autoridade prolatora do r. Despacho de
Agravo interpretado, que, então, todos argumentos devem ser enfrentados sob pena de nulidade,
investigando os termos do voto vencedor do v. Aresto paradigma, fica claro que lá não se tratou
de simples argumentos:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2004
NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. OMISSÃO DE
PONTOS OS QUAIS DEVERIA TER SE PRONUNCIADO.
O acórdão proferido pela DRJ encontra-se omisso por não ter apreciado todos
os pontos alegados pelo contribuinte em sua impugnação, o que tem como
consequência o cerceamento do direito a ampla defesa, o prejuízo ao
contraditório e a não observância ao devido processo legal.
Deve ser declarada nula a decisão de primeira instância com o retorno dos
autos à instância de origem para que seja proferida nova decisão e aprecie
todos os pontos alegados pelo contribuinte.
(...)
Conforme se verifica dos autos, o litígio travado no Recurso Voluntário diz
respeito à exigência de Imposto de Renda, em função da compensação indevida
de Imposto de Renda Retido na Fonte; omissão de alugueis ou royalties
recebidos de pessoa jurídica; dedução de despesas médicas; omissão de
rendimentos decorrente de ação trabalhista.
A DRJ julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário na
sua integralidade. Afirmou, inicialmente, que o contribuinte não contestou a
infração referente à compensação indevida de IRRF no valor de R$ 622,75 e a
glosa de despesa médica no valor de R$ 1.446,51.
Quanto à questão relacionada aos valores recebidos acumuladamente pelo
contribuinte e a isenção decorrente de moléstia grave, não houve julgamento
de mérito, conforme se verifica do trecho do voto a seguir transcrito:
(...)
Em Recurso Voluntário, o contribuinte novamente se insurge contra a omissão
de rendimentos decorrente de ação judicial e a isenção de Imposto de Renda
Fl. 2731
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Fl. 52 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

por ser portador de moléstia grave, além de afirmar que contestou, desde a
impugnação, a acusação sobre as despesas medicas (seguro saúde Bradesco),
omissão de alugueis e dedução indevida de IRRF.
Com efeito, desde a impugnação apresentada, o contribuinte afirma que
ocorreu grave equívoco na acusação que lhe foi imposta, pois jamais ajuizou
ação trabalhista contra nenhuma pessoa jurídica, haja vista ter mantido
vinculo trabalhista na condição de empregado, e que o montante recebido trata
de valores acumulados que não haviam sido pagos pelo INSS nas épocas
próprias. Asseverou ainda que os valores recebidos são isentos da incidência
de imposto de renda, tendo em vista ser portador de moléstia grave e por
tratar de diferenças de proventos de aposentadoria.
Ainda sobre a defesa inicial, conforme se observa nos itens 2, 3 e 4 da
impugnação (fl. 4), assevera que foram devidamente contestadas as acusações
de compensação indevida de Imposto de Renda Retido na Fonte, omissão de
alugueis ou royalties recebidos de pessoa jurídica e dedução de despesas
médicas.
Dessa forma, observa-se que o acórdão proferido pela DRJ encontra-se
omisso por não ter apreciado todos os pontos alegados pelo contribuinte em
sua impugnação, o que tem como consequência o cerceamento do direito a
ampla defesa, o prejuízo ao contraditório e a não observância ao devido
processo legal.
Por todo o exposto, entendo por dar provimento ao Recurso Voluntário para
tornar nula a decisão de primeira instância com o retorno dos autos à instância
de origem para que seja proferida nova decisão que aprecie todos os pontos
alegados pelo contribuinte. (destacamos)

Claramente, sem margens para dúvidas, o que houve na DRJ foi a falta de
apreciação de matéria e tema autônomo – e não mero argumento ou ponto, de modo que, lá,
realmente, ocorreu cerceamento de defesa - lembrando, inclusive, não serem, cabíveis Embargos
de Declaração para sanar tal omissão, nesse caso pretendido como paradigmático.

Registre-se que, se acatado tal v. Acórdão paradigma da forma como interpretado
pelo r. Despacho de Agravo, toda e qualquer simples afirmação constante dos Recurso
Voluntários, se não for expressamente mencionada e tratada, mesmo após esclarecimentos de r.
Despacho de Embargos Declaratórios sobre a desnecessidade de sua abordagem expressa para a
rejeição do tema, daria margem ao conhecimento de Recurso Especial, dentro da matéria da
nulidade do Acórdão das Turmas Ordinárias – instituindo cenário processual caótico e absurdo,
que desnatura a função da Instância especial.

Data maxima venia, tal interpretação do v. Acórdão paradigma foi equivocada e,
manifestamente, não existe aqui similitude fática ou divergência interpretativa em relação ao v.
Aresto combatido.

Diante do exposto, voto por não conhecer do Recurso Especial da Contribuinte.

Fl. 2732
DF CARF MF
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Fl. 53 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Mérito

Uma vez vencido em relação conhecimento do Recurso Especial fazendário,
passa-se à apreciação de sua matéria, qual seja, a devida qualificação da multa de ofício diante
da reiteração da infração e sua proporção.

Pois bem, incialmente, verificando os autos, com grande clareza tem-se que a
Autoridade Fiscal não se valeu de nenhum outro fato, ocorrência ou conduta material - que não a
própria omissão de receitas presumida - para a qualificar a multa de ofício, entendendo que tal
circunstância, traduzida em falta de declaração e recolhimento, per si, já implicaria em motivo
bastante para tal agravamento sancionatório.

Para este Conselheiro, tratando-se de infrações presumidas de omissão de receitas,
com base no art. 42 da Lei no 9.430/96, a constatação da simples repetição da conduta infracional
no tempo e a sua monta proporcional não bastam para afastar a observância do enunciado da
Súmula CARF no 25:

A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não
autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de
uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.

Isso pois, inicialmente, apontar que a infração foi cometida em diversos períodos,
reiteradamente, nada mais é do que adotar a própria infração como fundamento para a duplicação
da sanção correspondente, apenas conjecturando sobre sua ocorrência no tempo.

Não há nessa manobra argumentativa demonstração pelo Fisco de outra conduta,
intencional e ilícita, além da repetição da própria infração verificada.

Tampouco existe na legislação de regência dos tributos sob exigência, ou naquela
referente às sanções correspondentes ao seu inadimplemento, uma definição do conceito ou a
delimitação daquilo necessário para se evidenciar a reiteração capaz de incrementar o
apenamento simples. Dessa forma, adotando sua própria definição no léxico ordinário, poder-se-
ia dizer que todo contribuinte que praticar conduta considerada pelo Fisco como infração, em
dois períodos de apuração diversos, já estaria sujeito à duplicação da sanção.

Contrario sensu, apenas o contribuinte que comete a infração de maneira pontual
e singular, sob o prisma temporal, estaria livre de tal agravamento. Acatando essa tese fazendária
e confrontando-a com a realidade da fiscalização de tributos e contencioso tributário, pelo menos
em esfera federal, resta certo que tal majoração deixaria de ser uma exceção.

Fl. 2733
DF CARF MF
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Fl. 54 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
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Mais do que isso: eleger tal conjectura temporal como critério para duplicar o
ônus penal é de imensa superficialidade jurídica e absolutamente desconectado da subjetividade
da conduta do contribuinte, exigida na verificação do dolo e constatação do real intentio daquele
que é punido pelo Estado.

Na jurisprudência atual dessa C. 1a Turma da CSRF deste E. CARF encontra-se
julgados endossando esse entendimento, conforme se exemplifica com o v. Acórdão no 9101-
005.402, de relatoria deste mesmo I. Conselheiro, publicado em 26/04/2021:

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2004
MULTA QUALIFICADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RELEVANTE PROPORÇÃO. AUSÊNCIA DE
ELEMENTOS PRÓPRIOS PARA A MOTIVAÇÃO DA DUPLICAÇÃO DA
PENA.
CONJECTURAS
SOBRE
A
PRÓPRIA
INFRAÇÃO.
INADIMPLEMENTO FISCAL E DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES.
SÚMULA CARF No 25. AFASTAMENTO.
Súmula CARF no 25: A presunção legal de omissão de receita ou de
rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo
necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°
4.502/64.
A presunção de omissão de receitas traduz-se em inadimplemento tributário
(descumprimento de obrigação principal e acessória), não podendo ser
revestida, automática e objetivamente, de ocultação de fato jurídico tributário
ou impedimento e retardamento da sua apuração pela Fiscalização.
O fundamento para a qualificação da multa de ofício de que a infração ocorreu
em proporção relevante, quando confrontada com aquilo ofertado à tributação,
é mera conjectura sobre a própria infração de omissão de receitas, procedida
pela adoção de prisma analítico de sua quantidade, sem o devido respaldo
legal.
(destacamos)

Claramente, tal critério de repetição é incapaz de retratar postura fraudulenta, ou
sua intenção contra o Erário ou, ainda, nenhum dos institutos arrolados nos arts. 71, 72 e 73 da
Lei no 4.502/64.

Cabe também verificar se a proporção da infração de omissão de receitas, mesmo
que cometida em diversos período, como anteriormente explorado, seria elemento fático hábil
para socorrer a validade da justificativa para se dobrar a monta da multa de ofício, imposta ao
contribuinte inadimplente.

Na esteira daquilo antes exposto, apontar que a infração cometida foi de larga
monta e/ou proporção, quando em confronto com aquilo efetivamente recolhido, igualmente,
representa mera conjectura sobre a sua dimensão financeira (quantitativa), característica essa do
Fl. 2734
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Fl. 55 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
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tributo exigido que não encontra qualquer respaldo legal no sistema tributário nacional para se
revestir de motivo para a qualificação da sanção. Novamente, adota-se elemento da própria
infração, e sobre ele elucubra-se, para arrimar a exasperação penal.

Diga-se mais: a partir de qual proporção da infração de omissão de receitas a
multa de ofício deixa de ser devida na monta de 75% e passa ser aplicada em dobro, na casa dos
150%?

Duas vezes aquilo ofertado a tributação? Quarto vezes? Ou só a partir de oito
vezes? Ou, talvez, somente depois de dez vezes?

Tal exercício acima procedido deixa claro que a ausência da devida jurisdicização
de tal fato (ou melhor, característica quantitativa, extraída do análise do débito apurado), como
elemento apto para qualificar a multa de ofício, furta qualquer previsibilidade, segurança,
isonomia ou certeza na aplicação do Direito, o que deve ser rechaçado.

E, nesse sentido, tratando-se de pena, tal ausência de respaldo legal objetivo e
expresso – seja em relação à reiteração ou à proporção da infração, ou mesmo a ambas
características conjugadas - resulta na sua consequente sujeição total ao crivo hermenêutico,
discricionário, da Autoridade Fiscal, reforçando a sua ilegitimidade para a devida e hígida
motivação da qualificação da multa, o que contraria, inclusive, a axiologia prestigiada, desde
1966, no art. 112 do CTN.

Ainda que o senso íntimo de justiça fiscal e de proteção ao Erário de muitos possa
restar sensibilizado pelas dimensões e pela duração do inadimplemento tributário, repita-se: não
existe qualquer discrímen legal correspondente a tais circunstâncias que justifique maior
severidade punitiva em face do sujeito passivo na exigência daquilo devido.

Posto isso, a r. decisão, adotada, então, pelos I. Conselheiros da C. Turma
Ordinária a quo, de afastar a qualificação da multa de ofício mostra-se acertada, não se
materializando a hipótese punitiva excepcional do art. 44, da Lei no 9.430/96.

Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda
Nacional, mantendo o v. Acórdão em relação ao afastamento da qualificação da multa de ofício,
reduzindo-a ao percentual ordinário de 75%.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator

Fl. 2735
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Fl. 56 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
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Voto Vencedor
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA – Redatora designada.
O I. Relator restou vencido em seu entendimento de que o recurso especial da
PGFN não deveria ser conhecido. A maioria qualificada do Colegiado compreendeu que o
dissídio jurisprudencial estaria demonstrado.
Inicialmente no que se refere à vedação expressa no art. 67, §3o do Anexo II do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343/2015 – RICARF/2015,
esta Conselheira já manifestou objeção a entendimento semelhante ao expresso nestes
autos pelo I. Relator, nos termos do voto vencedor do Acórdão no 9101-005.366:
O I. Relator restou vencido em seu entendimento contrário ao conhecimento do recurso
especial. A maioria do Colegiado concluiu que, apesar de o acórdão recorrido estar
fundamentado em Súmula do CARF, na hipótese específica dos autos não é necessário
que a divergência jurisprudencial se paute em paradigma que expressamente afaste a
aplicação do entendimento sumulado em circunstância semelhantes.
Isto porque, como se vê no voto condutor do acórdão, a aplicação do entendimento
sumulado ao presente caso não se deu de forma direta, e demandou a análise das
circunstâncias do caso concreto para qualificá-las e, só então, confrontá-las com as
súmulas, dada a vagueza das expressões adotadas em seus enunciados:
Com referência à penalidades aplicadas, observa-se que todos os créditos tributários
lançados foram acrescidos da multa qualificada no percentual de 150%. Em sua
justificativa, a autoridade lançadora reporta-se aos arts. 71 e 72 da Lei no 4.502/64,
discorre sobre o conceito de dolo e sobre posicionamentos doutrinários acerca da
multa qualificada, e conclui pela pertinência da aplicação da multa qualificada
porque:

A contribuinte, ao longo dos dois anos fiscalizados, não escriturou sua
movimentação financeira, não comprovou a origem dos depósitos
bancários, e ainda que estes decorressem da atividade de representação
comercial, nenhum valor a este título foi oferecido à tributação, o mesmo
se verificando em relação às receitas de prestação de serviço e de venda de
mercadorias constantes de sua escrituração. Sendo reiterada a conduta,
afasta-se a hipótese de erro; e

A falta de escrituração da quase totalidade da movimentação financeira
evidencia a tentativa de ocultar do Fisco a ocorrência do fato gerador dos
tributos que porventura decorram de receitas da referida movimentação
financeira, fraudando a fiscalização tributária ao deixar de inserir na sua
contabilidade tais dados.
Os recorrentes invocam a declaração de voto juntada à decisão recorrida para
afirmar a ausência de dolo, bem como as Súmulas CARF no 14 e 25. A referida
declaração de voto firmou a discordância de um dos membros da Turma Julgadora
de 1a instância acerca da manutenção da multa qualificada em face da presunção
legal de omissão de receitas oriunda de depósitos bancários de origem não
comprovada, destacando que a Súmula CARF no 25 vincularia a administração
tributária federal.
No presente caso, é certo que a contribuinte não contabilizou integralmente sua
movimentação financeira, assim como a presunção de omissão de receitas se
verificou em todos os períodos fiscalizados. Todavia, para se afirmar que os
depósitos bancários correspondem a receitas da atividade é necessário que a
Fiscalização reúna outras evidências, como por exemplo o creditamento bancário a
título de cobrança ou desconto, ou indícios outros que vinculem os depósitos
bancários a clientes da contribuinte, de modo a demonstrar que o sujeito passivo, ao
deixar de escriturá-los e de comprovar sua origem no curso do procedimento fiscal,
Fl. 2736
DF CARF MF
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Fl. 57 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

tinha a intenção de não recolher os tributos decorrentes daquelas bases de cálculo
sabidamente tributáveis. A presunção legal permite que o Fisco promova a
exigência ainda que o sujeito passivo não se desincumba de seu dever de escriturar,
porém a reiterada constatação de receitas presumidamente omitidas não é suficiente
para qualificação da penalidade, pois não permite concluir que o sujeito passivo
agiu ou se omitiu dolosamente para impedir ou retardar, total ou parcialmente, o
conhecimento por parte da autoridade fazendária do fato gerador, ou mesmo para
impedir ou retardar sua ocorrência. Ainda que por indícios esta intenção deve estar,
ao menos, presumida, de modo que a reiteração de sua ocorrência conduza à
caracterização do intuito de fraude presente nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502/64,
como exige o art. 44, inciso II da Lei no 9.430/96, em sua redação original. Se a
presunção de omissão de receitas não está associada a outros elementos que a
vinculem a receitas sabidamente tributáveis, a jurisprudência deste Conselho já está
consolidada no seguinte sentido:
Súmula CARF no 14: A simples apuração de omissão de receita ou de
rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo
necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.
Súmula CARF no 25: A presunção legal de omissão de receita ou de
rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo
necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73.
Por sua vez, com referência às receitas presumidamente omitidas, a autoridade
fiscal apenas acrescenta que, admitindo-se a alegação da contribuinte de que os
depósitos bancários decorreriam da atividade de representação comercial, restaria
evidenciado que ao longo de dois anos o contribuinte não ofereceu à tributação
nenhum valor a tal título. Ocorre, porém, que admitindo-se esta alegação, a receita
omitida não corresponderia ao montante total dos depósitos verificados na conta
bancária da contribuinte, mas sim, apenas, à comissão decorrente de sua atividade.
De outro lado, a incidência foi validamente estruturada a partir do valor total dos
depósitos bancários porque não comprovada a sua origem, ou mesmo sua
vinculação às alegadas atividades de representação comercial. A autoridade fiscal,
portanto, não logrou alcançar a natureza dos valores depositados, o que lhe impede
de afirmar que houve a intenção de deixar de oferecer à tributação as receitas
representadas pelos depósitos bancários de origem não comprovada.
Em tais circunstâncias, a presunção legal de omissão de receitas subsiste, mas a
qualificação da penalidade não se sustenta.
Já com referência às demais receitas de venda de mercadorias e de prestação de
serviços estampadas em notas fiscais e escrituradas pelo sujeito passivo, mas não
oferecidas à tributação, confirma-se a acusação fiscal no sentido de que a reiteração
da conduta afasta a hipótese de erro. A contribuinte tinha conhecimento dos
resultados assim auferidos, mas optou por nada declarar em DCTF, além de nada
recolher. Frente a circunstâncias semelhantes, há muito os colegiados desta
instância administrativa, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais
admitem a penalização, com gravidade, daqueles que têm conhecimento da
dimensão do fato gerador ocorrido, e optam reiteradamente por ocultá-lo, para
ostentar aparente regularidade no cumprimento das obrigações acessórias e
principais.
Neste sentido são os julgados cujas ementas são, a seguir, transcritas:
- Acórdão no 9101-00.140, sessão de 12/05/2009, 1a Turma da CSRF
MULTA AGRAVADA – CONDUTA REITERADA – Nos termos da
jurisprudência majoritária da CSRF, e das Câmaras da Primeira Seção do
CARF, a prática reiterada de infrações à legislação tributária denota a
intenção dolosa do contribuinte de fraudar a aplicação da legislação
tributária e lesar o Fisco.
Fl. 2737
DF CARF MF
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Fl. 58 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

- Acórdão no 9101-00.172, sessão de 15/06/2009, 1a Turma da CSRF
MULTA QUALIFICADA DE 150% - A aplicação da multa qualificada
pressupõe a comprovação inequívoca do evidente intuito de fraude, nos
termos do artigo 44, inciso II, da Lei 9430/96. O fato de o contribuinte ter
apresentado Declaração de Rendimentos de forma reiterada e com valores
significativamente menores do que o apurado, legitima a aplicação da multa
qualificada.
- Acórdão no 9101-00.320, sessão de 25/08/2009, 1a Turma da CSRF
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. É aplicável a multa de ofício
qualificada de 150 %, naqueles casos em que restar constatado o evidente
intuito de fraude. A conduta ilícita reiterada ao longo do tempo,
descaracteriza o caráter fortuito do procedimento, evidenciando o intuito
doloso tendente à fraude.
- Acórdão no 9101-00.417, sessão de 03/11/2009, 1a Turma da CSRF
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Cabível quando o Contribuinte
presta declaração, em três anos consecutivos, com os valores zerados, não
apresenta DCTF nem realiza qualquer pagamento. Este conjunto de fatos
demonstra a materialidade da conduta, configurado o dolo específico do
agente evidenciando não somente a intenção mas também o seu objetivo.
A conduta ardilosa de declarar sistematicamente ao Fisco valores menores do que
aqueles que de fato seriam os verdadeiros, ou mesmo afirmar que nada deve, sem
que nenhuma justificativa plausível para tanto seja apresentada, além de retardar o
conhecimento do fato gerador por parte da autoridade administrativa, ainda faz essa
supor, pelo princípio da boa-fé, que aquele contribuinte está cumprindo com suas
obrigações, desviando seu foco para outros que nem mesmo apresentaram as
devidas declarações.
Daí a inaplicabilidade da Súmula no 14 (A simples apuração de omissão de receita
ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo
necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo), na
medida em que restou evidenciado o referido intuito de fraude na conduta do
sujeito passivo relativamente às receitas de vendas e de prestação de serviços
demonstradas à fl. 113.
Por estas razões, deve ser DADO PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário
para excluir a qualificação da penalidade aplicada sobre os créditos tributários
decorrentes da presunção de omissão de receitas a partir de depósitos bancários de
origem não comprovada, NEGANDO-SE PROVIMENTO, em consequência, ao
recurso de ofício na parte em que exonerou, também, a penalidade qualificada
aplicada sobre os débitos apurados a partir das receitas presumidas em razão dos
depósitos bancários que tiveram o depositando identificado, subsistindo as
exigências decorrentes destas parcelas acrescidas, apenas, da multa de ofício no
percentual de 75%.
Claro está, no exposto, que desde a decisão de 1a instância há debate acerca da
aplicabilidade da Súmula CARF no 25 ao caso, lá concluindo-se por sua
inaplicabilidade. E, no julgamento do recurso voluntário, necessário se fez analisar os
contornos de cada infração imputada ao sujeito passivo para, com base nestas
referências, aferir se foi a simples apuração de omissão de receita ou a presunção legal
de omissão de receitas que, por si só, ensejou a qualificação da penalidade. Ao final
desta análise, as Súmulas CARF no 14 e 25 são apenas citadas em reforço ao
entendimento de que parte das condutas referidas não caracterizam o intuito de fraude
presente nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502/64, exigido no art. 44, inciso II da Lei no
9.430/96, em sua redação original, para qualificação da penalidade. Evidente, portanto,
que se o voto condutor do acórdão recorrido não mencionasse referidas súmulas, a
decisão seria exatamente a mesma.
De seu lado, a PGFN logra demonstrar o dissídio jurisprudencial precisamente naquele
ponto antecedente da argumentação, indicando paradigma que, diante de conduta
Fl. 2738
DF CARF MF
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Fl. 59 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

semelhante, afirmou caracterizado o intuito de fraude e manteve a qualificação da
penalidade. Daí a dispensa de argumentação específica quanto à inaplicabilidade do
entendimento sumulado para superação da vedação expressa no art. 67, §3o do Anexo II
do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF no 343/2015.
Em outras palavras, o recurso especial interposto pela PGFN não se presta a questionar
o entendimento sumulado, mas sim a afirmar que as consequências nele também
expressas não se verificam porque ausentes os pressupostos por ele também
demandados, do que decorre, necessariamente, sua inaplicabilidade, ainda que ausente
argumentação específica neste sentido.
Reforça a posição em favor do conhecimento o fato de o paradigma admitido (Acórdão
no 1201-001.256) ter sido editado depois do entendimento sumulado e não trazer
qualquer referência neste sentido, a indicar a inexistência de qualquer dúvida quanto à
sua inaplicabilidade, mormente porque editado na vigência do RICARF/2015, quando já
assente a obrigatoriedade de aplicação das Súmulas CARF e consolidadas as
consequências fixadas para sua inobservância. Neste contexto, é válido presumir que o
paradigma entendia inaplicáveis as Súmulas CARF no 14 e 25.
Destaque-se, por fim, os fundamentos do despacho de admissibilidade que, em atenção
a este aspecto, mas sob sua visão reflexa no art. 67, §12 do Anexo II do RICARF, assim
decidiu:
Em relação ao primeiro paradigma, verifica-se que contraria a Súmula CARF no
25, a qual enuncia que "a presunção legal de omissão de receita ou de
rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo
necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°
4.502/64".
Isso porque, ao analisar a imposição de multa qualificada em lançamento
escorado em presunção legal de omissão de receitas decorrente da constatação de
depósitos bancários de origem não comprovada, no excerto reproduzido pela
Recorrente e abaixo transcrito, o voto condutor não faz qualquer alusão à
"comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64"
cuja necessidade é afirmada a súmula. Nada refere, por exemplo, acerca da
reiteração da omissão como indicativo do intuito de fraude, como faz o acórdão
recorrido. E, nessa condição, contraria a Súmula CARF no 25. Confira-se:
Quanto ao lançamento da multa de oficio de 150%, esta se refere aos
lançamentos de omissão de receitas caracterizada por depósitos bancários
não contabilizados de origem não comprovada e à acusação de omissão de
demais receitas.
Sobre a infração de omissão de receitas caracterizada por depósitos
bancários não contabilizados registrou a fiscalização que as contas
bancárias 7.876.725 e 007.367.000, mantidas junto ao Banestes e ao
Banco Santos Neves, respectivamente, não foram contabilizadas em sua
escrita comercial; quanto ao lançamento relativo a omissão de receitas
não enquadradas no conceito de receita bruta, se relacionam com cheques
da empresa Somarco e TED da empresa Sandri, cujos valores foram
depositados em conta bancária, cujos registros também não foram
contabilizados. Entendo que está caracterizado o evidente intuito de
fraude de que trata o art. 44, II, da Lei 9.430/96, estando presentes os
pressupostos legais para imposição da multa qualificada.
Ainda que a súmula em questão tenha sido aprovada posteriormente ao
julgamento de que se originou o acórdão paradigma (o julgamento se deu em
01/10/2009, ao passo que a súmula foi aprovada em 08/12/2009), ele não serve
como paradigma, a teor do § 12, inciso II, do art. 67 do Anexo II do RICARF,
que estatui que:
Art. 67 (...)
Fl. 2739
DF CARF MF
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Fl. 60 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

§ 12. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da análise da
admissibilidade do recurso especial, contrariar:
(...)
III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF.
Já no que se refere ao segundo paradigma, tem-se que, da contraposição dos
fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos,
evidencia-se que a recorrente logrou êxito ao demonstrar a ocorrência do alegado
dissenso jurisprudencial.
Isso porque, diferentemente do caso anterior, o voto condutor do acórdão é claro
ao situar na reiteração da omissão de receitas e na expressividade das receitas
omitidas o fator indicativo do dolo que legitima a imposição de multa qualificada
em lançamento escorado na presunção legal de omissão de receitas decorrente da
constatação de depósitos bancários de origem não comprovada. Veja-se, além da
ementa antes transcrita o trecho do voto condutor a seguir:
Por consequência lógica, portanto, a multa qualificada de 150% deverá
ser mantida, respaldada pela mesma fundamentação explanada no
acórdão recorrido. Fica caracterizada a ocorrência de dolo, legitimando
a imposição de multa qualificada, uma vez constatada a omissão
reiterada de receitas, apurada a partir de depósitos bancários de origem
não comprovada, e em montante muito superior às receitas
espontaneamente declaradas.
Ora a conduta é dolosa partindo-se do pressuposto de que, além do
recorrente omitir as receitas reiteradamente, ao ser intimado para
comprovar tais condutas, não o fez. Se estivesse dotado de boa-fé em suas
condutas, não teria motivo para não prestar esclarecimentos.
Nesse quadrante, diverge do acórdão recorrido, que rechaçou a reiteração como
fator a justificar a qualificação da multa na parte da autuação em que a receita
omitida foi presumida em razão de depósitos bancários de origem não
comprovada, como se vê no trecho a seguir (sublinhou-se):
No presente caso, é certo que a contribuinte não contabilizou
integralmente sua movimentação financeira, assim como a presunção de
omissão de receitas se verificou em todos os períodos fiscalizados.
Todavia, para se afirmar que os depósitos bancários correspondem a
receitas da atividade é necessário que a Fiscalização reúna outras
evidências, como por exemplo o creditamento bancário a título de
cobrança ou desconto, ou indícios outros que vinculem os depósitos
bancários a clientes da contribuinte, de modo a demonstrar que o sujeito
passivo, ao deixar de escriturá-los e de comprovar sua origem no curso do
procedimento fiscal, tinha a intenção de não recolher os tributos
decorrentes daquelas bases de cálculo sabidamente tributáveis. A
presunção legal permite que o Fisco promova a exigência ainda que o
sujeito passivo não se desincumba de seu dever de escriturar, porém a
reiterada constatação de receitas presumidamente omitidas não é
suficiente para qualificação da penalidade, pois não permite concluir que
o sujeito passivo agiu ou se omitiu dolosamente para impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária do fato gerador, ou mesmo para impedir ou retardar sua
ocorrência. Ainda que por indícios esta intenção deve estar, ao menos,
presumida, de modo que a reiteração de sua ocorrência conduza à
caracterização do intuito de fraude presente nos arts. 71 a 73 da Lei no
4.502/64, como exige o art. 44, inciso II da Lei no 9.430/96, em sua
redação original. Se a presunção de omissão de receitas não está associada
a outros elementos que a vinculem a receitas sabidamente tributáveis, a
jurisprudência deste Conselho já está consolidada no seguinte sentido:
Fl. 2740
DF CARF MF
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Fl. 61 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Ante ao exposto, neste juízo de cognição sumária, concluo pela caracterização da
divergência de interpretação suscitada em relação ao segundo paradigma.
Assim, sendo inaplicável a vedação do art. 67, §3o do Anexo II do RICARF, e
evidenciada a similitude fática entre os acórdãos comparados, que concluíram de forma
divergente acerca do art. 44, inciso II da Lei no 9.430/96, em sua redação original, o
recurso especial da PGFN deve ser CONHECIDO.
Também aqui, o voto condutor do acórdão recorrido analisa as circunstâncias
referidas pela autoridade fiscal para qualificação da penalidade e, só então, aplica o
entendimento sumulado. Assim, se algum acórdão paradigma sob pressupostos semelhantes
conclui pela manutenção da multa qualificada, desnecessária se mostra argumentação específica
quanto à inaplicabilidade do entendimento sumulado.
Quanto às objeções do I. Relator acerca da ausência de prequestionamento dos
temas proporção (volume) das omissão de receitas e a reiteração da infração, destaca-se do voto
condutor do acórdão recorrido a seguinte ponderação:
A respeito da pretensa prática reiterada justificar a exasperação da penalidade, saliento
que de nenhuma maneira alterou-se o panorama inicial: o lançamento continuou a estar
embasado em mera presunção legal.
Para além disso, ao analisar as arguições de nulidade deduzidas em recurso
voluntário, foi referido no voto condutor do acórdão recorrido que:
Tanto nas impugnações apresentadas, quanto nos recursos voluntários, alegou-se que, se
a pessoa jurídica autuada é "empresa de fachada" que teria sido utilizada por terceiros
para a movimentação de recursos financeiros, os valores dos depósitos bancários não
pertenceriam à pessoa jurídica, mas sim aos interponentes. Ante a esses fatos,
argumentou-se que deveria ser aplicado o disposto no § 5o do artigo 42 da Lei no 9.430,
de 1996, uma vez que os interponentes da pessoa jurídica deveriam ser considerados
contribuintes, e não responsáveis tributários.
Entendo que esse argumento não se sustenta. A esse respeito, assim concluiu a decisão
recorrida:
Na impugnação apresentada, Sonia Mariza Branco, Sibely Coelho e Four’s
Empreendimentos Imobiliários Ltda. alegaram que, se a contribuinte é "empresa
de fachada" que teria sido utilizada por terceiros (Adir Assad, Sônia e Sibely)
para a movimentação de recursos financeiros, os valores dos depósitos
bancários não pertenceriam à pessoa jurídica, mas sim aos interponentes, razão
pela qual deveria ser aplicado o § 5o do artigo 42 da Lei no 9.430, de 1996, por
força do qual os interponentes da pessoa jurídica deveriam reputar-se
contribuintes, não responsáveis tributários.
Tal alegação não procede. Verifica-se que em momento algum se afirmou que
os depósitos bancários não pertenciam à pessoa jurídica e, apesar de se afirmar
que a contribuinte é empresa de “fachada”, tem-se que estava constituída
perante os órgãos de registro e Receita Federal, emitiu notas fiscais de
prestação de serviços no período autuado (as quais não foram oferecidas à
tributação em sua totalidade) e teve uma vultosa movimentação financeira
incompatível com os valores declarados à Receita Federal, fatos que
demonstram a presença de atividade empresarial nos anos-calendário
fiscalizados.
[...] (negrejou-se)
Deduz-se daí que apesar das referências acerca da reiteração da conduta e do
volume de depósitos bancários que ensejaram a presunção de omissão de receitas, o Colegiado a
quo compreendeu que a qualificação da penalidade não poderia subsistir, porque estas
Fl. 2741
DF CARF MF
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Fl. 62 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

circunstâncias nada agregavam ao fato de a infração decorrer de presunção de omissão de
receitas.
Quanto aos paradigmas, esta Conselheira já rejeitou a formação de dissídio
jurisprudencial em face do Acórdão no 103-23.495 nos seguintes termos do voto condutor do
Acórdão no 9101-005.350:
Embora não questionado o conhecimento do recurso especial, importa observar que o
paradigma no 103-23.495 teve em conta exigências pertinentes aos anos-calendário
2000 a 2004 e validou qualificação da penalidade assim aplicada:
Da Multa de Ofício 75% e 150%
Foi aplicada a multa de 75%:
- sobre o lançamento em face de recolhimento a menor dos tributos relativamente
às receitas apuradas, na forma do art. 5o da Lei 9.716/98, em função de erro no
percentual de presunção do lucro (8% ao invés de 16%).
Foi aplicada a multa de 150%:
- sobre aqueles lançamentos tributários onde se apurou omissões de receitas
oriundas de depósitos bancários de origem não comprovada (art. 42 da Lei n°
9.430/96);
- sobre o lançamento de omissão de receitas auferidas a título de comissões
recebidas de diversas instituições financeiras. (destaques do original)
Na sequência, para afirmar o intuito de fraude em razão da conduta reiterada, está
consignado que:
Da qualificação da multa de 150% (Prática reiterada).
Assoma claro nos autos que a empresa impugnante, de forma intencional e
reiterada, buscou ocultar receitas com o fim de eximir-se do devido recolhimento
dos tributos, o que caracteriza ação dolosa visando a impedir ou retardar o
conhecimento da obrigação tributária por parte da Fazenda Pública, nos termos
do art. 71 da Lei n°4.502, de 1964, adiante reproduzido:
[...]
Nestes termos, como nos autos está devidamente evidenciado que o contribuinte,
ao longo de vários anos, omitia receitas de forma contínua e reiterada (somente
sabidas porque informadas por terceiros), por meio de DIRF, não se pode chegar
a outra conclusão que não seja a de que o que houve, concretamente, foi conduta
tendente a manter ao largo da tributação o montante dos seus ganhos auferidos.
Em relação à "prática reiterada" de omissão de receitas constituir condição
suficiente para a caracterização do evidente intuito de fraude, pauto o meu
sistema de referência em cima da impossibilidade epistemologica (limites do
conhecimento) de se caracterizar o evidente "intuito" de fraude nos termos postos
por alguns julgados. Parto do princípio de que não se deve nunca interpretar uma
lei quando o resultado dessa exegese leve a absurdos tais como o de imaginar
que o dolo ou "o evidente intuito de fraude" devam ser extraídos da mente do
sujeito passivo e não das circunstâncias fáticas que permeiam todo o contexto
onde a prática aconteceu. É o elemento objetivo que se deve procurar e daí, a
partir dele, valendo-se do raciocínio lógico e probabilístico, extrair aquilo que o
impregna: o elemento subjetivo (dolo).
Dessa forma, a prática de omitir receitas por mais de 3(três) anos de forma
reiterada (elemento objetiva) denota concretamente o "evidente intuito de
fraude". Não se pode aqui imaginar que o agente que pratica "erros" de forma
contínua por um longo tempo não possua a intenção de retardar/impedir ou afetar
as características essenciais da ocorrência do fato gerador.
Fl. 2742
DF CARF MF
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Fl. 63 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Diante desse contexto, devem ser mantidas a multa de 75% e a multa qualificada
de 150%.(destaques do original)
Nestes termos, apesar da referência, apenas, à conduta de omitir receitas de forma
contínua e reiterada (somente sabidas porque informadas por terceiros), por meio de
DIRF, a qualificação da penalidade foi mantida não só em relação às receitas
informadas por terceiros, como também em relação às omissões de receita presumidas a
partir de depósitos bancários de origem não comprovada, e isto sem que nada fosse
agregado à acusação fiscal ou à defesa para vinculá-la a receitas da atividade, como
indica o seguinte excerto do voto condutor do paradigma:
Ora, como se vê da descrição dos fatos, a empresa não apresentou documentação
que comprovasse a origem dos recursos daqueles diversos depósitos. Com efeito,
sequer os contabilizou ou os declarou. Apesar de a interessada alegar,
reiteradamente, que as origens dos recursos depositados não provêm de vendas
do estabelecimento, mas sim ou de atividades estranhas à sua atividade
comercial. Acontece que a recorrente não logrou comprovar, através de
documentação hábil e idônea, coincidentes em datas e valores, a ligação dos
recursos recebidos em conta bancária e o seu discurso apresentado. Na verdade, a
interessada ao invés de tentar provar os fatos alegados, se limita a tecer
considerações de direito, no sentido de enfraquecer o lançamento por ter sido
lastreado apenas em indícios e presunções. A esse respeito traz respaldo
jurisprudencial na Súmula n° 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos,
segundo o qual seria ilegítimo o lançamento de tributos arbitrado com base
apenas em extratos ou depósitos bancários
De outro lado, para afirmar a prática reiterada de infração como evidência do intuito de
fraude, o voto condutor do paradigma faz referência expressa à prática de omitir
receitas por mais de 3 (três) anos de forma reiterada, e isso frente a um lançamento que
apontou infrações ao longo de cinco anos-calendário (2000 a 2004).
[...]
Assim, ao passo que o paradigma reporta a omissão de receitas por mais de 3 (três) anos
para afirmação da prática reiterada, o voto condutor do acórdão recorrido se pauta na
alteração de procedimento da contribuinte no ano-calendário 2009, isolando a
ocorrência em apenas um ano-calendário, para concluir que há dúvida quanto à intenção
dolosa do sujeito passivo.
Há, portanto, substancial dessemelhança entre as circunstâncias fáticas analisadas nos
acórdãos comparados.
Por equívoco, ao proferir voto na sessão de julgamento, esta Conselheira apontou
que o mesmo paradigma em referência não caracterizaria dissídio jurisprudencial porque não
trataria de qualificação de penalidade em face de presunção de omissão de receitas. Em uma
leitura rápida, compreendeu-se que a qualificação da penalidade dizia respeito, apenas, a receitas
omitidas e apuradas a partir da prestação de informação das fontes pagadoras em DIRF.
Contudo, conforme expresso na interpretação acima exteriorizada acerca desse paradigma, a
qualificação da penalidade foi mantida não só em relação às receitas informadas por terceiros,
como também em relação às omissões de receita presumidas a partir de depósitos bancários de
origem não comprovada, e isto sem que nada fosse agregado à acusação fiscal ou à defesa para
vinculá-la a receitas da atividade, bastando, para tanto, a reiteração constatada.
De toda a sorte, o outro paradigma (Acórdão no 1401-002.296) foi editado em face
de lançamento formalizado contra outra pessoa jurídica vinculada a parte dos responsáveis
tributários aqui arrolados, e também decorrente de diferentes espécies de receitas omitidas, para
além das presumidas a partir de depósitos bancários de origem não comprovada. Contudo, lá a
qualificação da penalidade foi mantida sob os seguintes fundamentos:
Fl. 2743
DF CARF MF
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Fl. 64 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

119. Além do agravamento supracitado, o autuante também qualificou a multa para
225,00%, igualmente para a parcela referente à Omissão de Receita por Presunção
Legal – Depósitos Bancários de Origem Não Comprovada, em razão de os valores
constatados não terem sua origem esclarecida, com supedâneo no no art. 44, § 1o, da Lei
no 9.430/1996:
[...]
121. No presente caso, o fato de a contribuinte não ter esclarecido a origem dos créditos
bancários, no montante de R$ 110.866.110,84, configura o evidente intuito de
sonegação, fraude e dolo descritos nos artigos 71 a 73 da Lei no 4.502/1964, motivo
para aplicação da multa qualificada de 150%, conforme atual § 1o (antigo inciso II) do
artigo 44 da Lei no 9.430/1996. Não é lógico, razoável ou proporcional afirmar que esta
diferença tão grande entre o declarado (R$ 50.983.041,85) e o que realmente aconteceu
(R$ 110.866.110,84) decorre apenas de erro. Não é lógico, razoável ou proporcional
afirmar que esta diferença tão grande entre a ausência de declaração e o que realmente
aconteceu é uma inocente declaração inexata ou erro de fato.
122. As circunstâncias que ampararam a qualificação da multa foram perfeitamente
delineadas no Termo de Verificação Fiscal (fls. 1642 a 1646).
Nesse paradigma, portanto, a indicação de que a movimentação bancária seria
vultosa foi acolhida como fundamento válido para qualificação da penalidade, distintamente do
firmado no acórdão recorrido que, apesar de referir essa acusação, entendeu que a presunção
legal de omissão de receitas, sem o acréscimo de outras circunstâncias, não evidenciaria a
conduta que a lei define para imputação de multa qualificada.
Estas as razões, portanto, para CONHECER do recurso especial da PGFN
relativamente à qualificação da penalidade com base no segundo paradigma referido.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA – Redatora designada.

Declaração de Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA
Esta Conselheira acompanhou o I. Relator em suas conclusões para negar
provimento ao recurso especial fazendário, endossando o entendimento expresso pelo
Conselheiro relator do acórdão recorrido e redator do voto vencedor neste julgado, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto. contrário à qualificação da penalidade aplicada sobre créditos tributários
apurados a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, quando o procedimento
fiscal não agrega à presunção de omissão de receitas evidências materiais de que tais valores
corresponderiam a receitas da atividade.
Em declaração de voto juntada ao Acórdão no 1101-00.725, esta Conselheira
assim firmou seus parâmetros para qualificação da penalidade em lançamentos decorrentes da
constatação de omissão de receitas:
Concordo integralmente com a I. Relatora no que tange aos efeitos do Ato Declaratório
de Exclusão e à exigência do crédito tributário principal. Mas tenho outras razões para
concluir pelo afastamento da multa de ofício qualificada, de forma que subsistam
apenas os acréscimos de multa de ofício no percentual de 75% e de juros de mora.
Fl. 2744
DF CARF MF
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Fl. 65 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Os debates havidos durante as sessões de julgamento permitiram-me bem delinear os
critérios que adoto para exigência da multa de ofício qualificada.
No primeiro caso apreciado, estivemos frente a um contribuinte que havia omitido
significativo volume de receitas, apuradas com base na presunção do art. 42 da Lei no
9.430/96. Ou seja, frente a depósitos bancários de origem não comprovada, concluiu a
autoridade lançadora pela existência de valores tributáveis.
A contribuinte apresentara livros contábeis que precariamente reproduziam a
movimentação bancária questionada, fazendo transitar a maior parte dos valores apenas
por contas patrimoniais, e reconhecendo como receita de vendas somente os valores
expressos nas notas fiscais emitidas. Consoante reproduzido pelo I. Relator, a
contribuinte limitou-se a argüir, sem qualquer prova documental, que em virtude da
natureza perecível das mercadorias, havia operações de revenda de mercadorias que
seguiam diretamente do produtor rural para os clientes da empresa, acobertadas pela
Nota Fiscal de Produtor Rural; o pagamento ocorria de forma informal, de vez que
realizava pagamentos aos produtores rurais e posteriormente recebia de seus clientes a
quitação das mercadorias revendidas.
A qualificação da penalidade decorreu do fato de a contribuinte não ter emitido notas
fiscais, não ter escriturado a maior parte de suas receitas e não ter declarado à Receita
Federal sua efetiva receita, tentando passar a falsa impressão que a sua receita de vendas
de mercadorias foi de apenas R$ 1.107.598,81, quando na realidade foi de R$
7.109.024,52.
Entendi, frente a estes elementos, que se tratava da simples apuração de omissão de
receitas, à qual se reporta à Súmula CARF no 14. O volume de receitas presumidamente
omitidas era significativo, e deficiências na escrituração demonstravam a desídia da
contribuinte na manutenção de seus assentamentos contábeis. Todavia, embora estes
elementos permitissem a imputação de omissão de receitas, eles ainda eram
insuficientes para afirmar a intenção dolosa de deixar de recolher tributo. Necessário
seria que a Fiscalização investigasse um pouco mais, estabelecendo vínculos concretos
entre a movimentação bancária e a atividade operacional da empresa, para assim afirmar
que houve a intenção de ocultar receitas tributáveis do Fisco Federal. Evidências como a
apuração de depósitos decorrentes de liquidação de títulos de cobrança, ou
circularização de alguns depositantes, já permitiriam criar esta inferência.
No segundo caso apreciado, as receitas omitidas foram apuradas a partir das
informações do Livro Registro de Saídas, que apresentava expressivo volume de
operações, ao passo que as DIPJ, DACON e DCTF não continham qualquer registro de
resultados tributáveis ou débitos apurados. Ainda assim, a Fiscalização circularizou um
dos clientes da fiscalizada, e identificou outras operações que sequer haviam sido
escrituradas no Livro Registro de Saídas. Ao final, concluiu a autoridade fiscal que
apesar de ter auferido vultosa receita, a contribuinte agiu dolosamente com o objetivo de
impedir o conhecimento da ocorrência dos fatos geradores das obrigações tributárias
principais, apresentando declarações zeradas.
Acompanhei a Turma que, à unanimidade, manteve integralmente o crédito tributário ali
exigido, com a aplicação da multa qualificada.
No presente caso, também está presente o significativo volume de receita omitida, à
semelhança dos demais casos. Além disso, a constatação de que receitas foram
subtraídas à tributação decorre de fatos coletados da própria escrituração contábil/fiscal
da contribuinte: seus registros escriturais e as informações prestadas à Fazenda Estadual
prestaram-se como prova direta dos valores tributados. E, no meu entender, estes
aspectos já são suficientes para afastar a Súmula CARF no 14, como antes mencionei A
distinção deste caso, em relação ao anterior, está na acusação fiscal. A autoridade
lançadora justifica a qualificação da penalidade em razão da omissão mediante
declaração ao Fisco Federal de somente R$ 129.557,60 do total de R$ 13.947.987,53
das vendas registradas em sua contabilidade, cujo total foi registrado em sua
escrituração fiscal e contábil e informado ao Fisco do Estado do Paraná, conforme
demonstrado nos subitens "2.3.1", "2.3.2" e "2.3.3", nos quais limita-se a descrever os
Fl. 2745
DF CARF MF
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Fl. 66 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

valores extraídos da escrituração contábil, da escrituração fiscal e das GIAS/ICMS e da
declaração simplificada apresentada à Receita Federal.
A autoridade lançadora não acusou a contribuinte de ocultar receitas sabidamente
tributáveis, de modo que o litígio não se estabeleceu em relação à intenção da
contribuinte em deixar de recolher tributos. A dúvida ganha maior relevo quando
observo, no Termo de Verificação Fiscal, que cerca de 50% dos valores omitidos
decorrem de CAFÉ DESTIN EXPORTAÇÃO e CAFÉ C/ SUSP PIS-COFINS, cuja
exclusão da base de cálculo do SIMPLES Federal poderia decorrer de interpretação da
legislação tributária.
Assim, embora entenda que não é o caso de aplicação da Súmula CARF no 14, concordo
com o afastamento da qualificação da penalidade, proposto pela I. Relatora.
Também contrário à qualificação da penalidade foi o entendimento expresso no
voto condutor do Acórdão no 1101-001.267:
Com referência à qualificação da penalidade em razão da omissão de receitas presumida
a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, é certo que a contribuinte
não contabilizou integralmente sua movimentação financeira, assim como a presunção
de omissão de receitas se verificou em todos os períodos fiscalizados. Todavia, para se
afirmar que os depósitos bancários correspondem a receitas da atividade é necessário
que a Fiscalização reúna outras evidências, como por exemplo o creditamento bancário
a título de cobrança ou desconto, ou indícios outros que vinculem os depósitos
bancários a clientes da contribuinte, de modo a demonstrar que o sujeito passivo, ao
deixar de escriturá-los e de comprovar sua origem no curso do procedimento fiscal,
tinha a intenção de não recolher os tributos decorrentes daquelas bases de cálculo
sabidamente tributáveis. A presunção legal permite que o Fisco promova a exigência
ainda que o sujeito passivo não se desincumba de seu dever de escriturar, porém a
reiterada constatação de receitas presumidamente omitidas não é suficiente para
qualificação da penalidade, pois não permite concluir que o sujeito passivo agiu ou se
omitiu dolosamente para impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento
por parte da autoridade fazendária do fato gerador, ou mesmo para impedir ou retardar
sua ocorrência. Ainda que por indícios esta intenção deve estar, ao menos, presumida,
de modo que a sua reiteração a ocorrência conduza à caracterização do intuito de fraude
presente nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502/64, como exige o art. 44, inciso II da Lei no
9.430/96, em sua redação original. Se a presunção de omissão de receitas não está
associada a outros elementos que a vinculem a receitas sabidamente tributáveis, a
jurisprudência deste Conselho já está consolidada no seguinte sentido:
Súmula CARF no 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos,
por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a
comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.
Súmula CARF no 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por
si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação
de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73.
Esclareça-se que, como consignado neste voto, a recorrente invocou a descrição "auto
explicativa" contida nos extratos bancários para vincular outros depósitos bancários a
operações de compra e venda de veículos usados, evidência de vendas sem emissão de
nota fiscal, na medida em que as operações assim comprovadas foram admitidas pela
Fiscalização como origem de parte dos depósitos bancários. Ocorre que esta
circunstância não foi integrada à acusação fiscal acima exposta, acrescida apenas por
referências ao significativo descompasso entre a movimentação financeira e as receitas
declaradas pelo sujeito passivo, e pela menção ao grande volume de rendimentos
tributáveis omitidos, mas aí tendo em conta, também, a significativa parcela de
depósitos bancários cuja origem não foi comprovada. Assim, além da reiteração, a
acusação fiscal apenas afirma que a omissão de receitas presumida a partir de depósitos
bancários de origem não comprovada apresenta valores expressivos, constatações que
não se prestam como indícios da intenção de omitir receitas sabidamente tributáveis.
Fl. 2746
DF CARF MF
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Fl. 67 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Em tais circunstâncias, a presunção legal de omissão de receitas subsiste, mas a
qualificação da penalidade não se sustenta. Desnecessário, portanto, apreciar as demais
alegações da recorrente acerca da ausência de embaraços à investigação fiscal, da
validade da documentação apresentada e necessária desconstituição por parte da
Fiscalização, do regular registro contábil dos rendimentos tributáveis, do indevido uso
da presunção hominis para qualificação da penalidade e das inconsistências verificadas
na acusação de sonegação, pois tais argumentos já foram antes refutados no que importa
à caracterização da omissão de receitas, bem como para manutenção da multa
qualificada sobre a omissão de receitas de intermediação financeira.
Por estas razões, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso voluntário para excluir a
qualificação da penalidade aplicada sobre os créditos tributários decorrentes da
presunção de omissão de receitas a partir de depósitos bancários de origem não
comprovada.
De outro lado, esta Conselheira manteve a qualificação da penalidade no voto
condutor do Acórdão no 1101-001.144, porque agregados outros elementos às apurações feitas a
partir dos depósitos bancários que favoreceram a contribuinte no período fiscalizado:
Já no que se refere à multa de ofício mantida no percentual de 150%, cumpre ter em
conta que a base de cálculo autuada decorre da constatação de receitas auferidas no
período fiscalizado, mediante confronto dos depósitos bancários com os documentos
apresentados pela contribuinte durante o procedimento fiscal, a partir dos quais foi
possível constatar que apenas parte das operações foram contabilizadas pela autuada, e
que nem mesmo em relação a esta parcela foram declarados ou recolhidos os valores
devidos. Diante deste contexto, a autoridade lançadora expôs que:
No que concerne à aplicação da multa proporcional ao valor do imposto, a mesma foi
de 150%, por prática, em tese, de infração qualificada como:
1 – Sonegação (art. 71 da Lei n° 4.502/1964), tendo em vista que a contribuinte agiu e
omitiu com dolo para impedir e retardar totalmente em relação ao ano-calendário
2001 o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
1.1 – Da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal (por três anos
consecutivos, não entregou a DIPJ, deixando de informar o resultado do exercício, a
base de cálculo e o regime de tributação; não informou nenhum valor nas DCTF; não
apresentou a escrituração comercial para que houvesse possibilidade de apuração da
base de cálculo; não comprovou a origem dos créditos em contas mantidas em
instituições financeiras, tendo cabido tal tarefa à fiscalização, tudo evidenciando o
intuito de omitir informações, com o fito de eximir-se do pagamento do
imposto/contribuições);
1.2 – Das suas condições pessoais, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal e o crédito tributário correspondente (na condição de rede de lojas na
exploração do comércio varejista de móveis e eletrodomésticos, deixou de informar o
total das receitas típicas da atividade, inclusive deixando de apresentar declarações,
como se não mais estivesse em atividade, sem se importar em esclarecer se os créditos
em suas contas bancárias se referiam a esse tipo de atividade ou a outra, levando a
fiscalização a apurar os valores pelo regime de lucro arbitrado; ainda, passou toda a
rede de lojas a empresa sucessora que, como demonstrado nos anexos, muitas vezes é
solidária, ao passo que ambas operaram nos mesmos estabelecimentos comercias às
mesmas épocas; nesse sentido, a autuada desfez-se de todo seu patrimônio comercial,
reduzindo a ampla rede a apenas um pequeno estabelecimento no endereço constante
do cabeçalho).
Acrescente-se a esta acusação as referências, também trazidas pela Fiscalização, acerca
da reiteração desta conduta omissiva por parte da pessoa jurídica SANTEX que, antes
da autuada (IMPELCO), foi constituída para operação da marca GR ELETRO:
No ano de 2000 foi requisitado procedimento de fiscalização pelo Ministério Público
Federal, onde foi constatada a sucessão de SANTEX por IMPELCO – processos
Fl. 2747
DF CARF MF
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Fl. 68 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

números 10183.004979/00-11 (arquivado por decadência) e 10183.002620/2001-25
(créditos inscritos na Dívida Ativa da União).
Em ambas as ocasiões os procedimentos de fiscalização foram precedidos de ações
policiais de busca e apreensão nos estabelecimentos da contribuinte, que sempre usa a
marca GR ELETRO, mudando apenas o CNPJ dos estabelecimentos e abandonando o
anterior, categoria em que se inclui IMPELCO, furtando-se ao cumprimento das
obrigações tributárias.
Contudo, no sistema CNPJ os estabelecimentos matriz e filiais de IMPELCO continuam
ativos, em vários dos mesmos endereços da empresa sucessora/solidária, além de haver
movimentação financeira em 2002 no valor de R$ 49.283.060,04, de R$ 42.620.634,83
em 2003, de R$ 11.790.083,53 em 2004 e de R$ 58.836,41 em 2005, não havendo
entrega de declarações também para esses anos, confirmando a assertiva de que
IMPELCO
foi
"substituída"
paulatinamente
por
VESLE
MÓVEIS
E
ELETRODOMÉSTICOS LTDA (vide fls. 02 a 04 do ANEXO IV – QUATRO)., aberta
em 06/06/2000, considerando que a marca GR ELETRO continuou no mercado,
inclusive com inserções na mídia televisiva e propaganda contínua em listas
telefônicas, sendo mais recentemente substituída pela marca FACILAR, adotada no
início de 2007 por VESLE.
Considerando a forma de apuração, nestes autos, dos fatos tributáveis, não são
aplicáveis as Súmula CARF no 14 e 25, porque não se trata de presunção legal de
omissão de receitas, ou de simples apuração de omissão de receitas, e ainda que tenha
havido arbitramento dos lucros, outras evidências foram agregadas para demonstração
do intuito de fraude.
Observe-se, ainda, que a recorrente limita-se a argumentar que não houve embaraço à
fiscalização (aspecto antes apreciado em sede de recurso de ofício), e nega a existência
de dolo apenas em razão da autuação de fundar em presunção. No mais, afirma
confiscatória a penalidade subsistente, ao final pleiteando sua redução para 75% uma
vez que reconhecida pelos Nobres Julgadores a quo que: “a contribuinte não causou
embaraço à fiscalização, prestando os esclarecimentos que lhe eram possíveis”. Ocorre
que o percentual de 150% está previsto no art. 44 da Lei no 9.430/96 para as exigências
de ofício nas quais restar caracterizado o intuito de fraude, aqui presente em razão das
evidências reunidas pela Fiscalização acerca da deliberada intenção da contribuinte de,
reiteradamente praticando fatos jurídicos tributáveis, deixar de escriturá-los
adequadamente de modo a subtraí-los da incidência tributária.
Tais parâmetros orientaram os votos contrários à qualificação da penalidade em
face de significativa e/ou reiterada omissão de receitas presumidas a partir de depósitos
bancários de origem não comprovada, dissociada de outras evidências de os depósitos bancários
corresponderem a receitas da atividade do sujeito passivo, como são exemplos as decisões
veiculadas nos Acórdãos no 9101-004.596 (Diadorim Participações Ltda, Relatora Viviane Vidal
Wagner), 9101-004.458 (Frigorífico Foresta Ltda, Relatora Cristiane Silva Costa), 9101-004.456
(Tumelini Fomento Mercantil Ltda, Relatora Cristiane Silva Costa), 9101-004.423 (Frigorífico
Ilha Solteira Ltda, Relatora Lívia De Carli Germano), 9101-005.030 (Candy Comércio e
Representações Ltda, Relatora Amélia Wakako Morishita Yamamoto), 9101-005.083 (Silvia
Maria Ribeiro Arruda), 9101-005.084 (Saesa do Brasil Ltda ME), 9101-005.121 (Nadia Maria F.
C. de Farias), 9101-005.150 (Ilha Comunicações Ltda, Relatora Andréa Duek Simantob), 9101-
005.151 (Pizzaria e Churrascaria Bosque Ltda, Relator Caio Cesar Nader Quintella), 9101-
005.212 (Abbatur Turismo e Locações EIRELI, Relatora Andréa Duek Simantob), 9101-005.216
(Casa Verre Comércio e Distribuição EIRELI, Relator Luis Henrique Marotti Toselli), 9101-
005.244 (Kolbach S/A, Relatora Lívia De Carli Germano), 9101-005.367 (Centro Ótico
Comercial Ltda), 9101-005.366 (Valesa Agropecuária Comércio e Representações Ltda – EPP,
Relator Caio Cesar Nader Quintella), 9101-005.403 (Cooperfort Serviços Ltda, Relator Caio
Cesar Nader Quintella), 9101-005.412 (APK Logística e Transporte Ltda), 9101-005.413
Fl. 2748
DF CARF MF
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Fl. 69 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

(Francisco Marinho de Assis Pereira, Relator Fernando Brasil de Oliveira Pinto), 9101-005.522
(Shock Emergia Ltda), e 9101-005.698 (Texsa do Brasil Ltda, Relator Luis Henrique Marotti
Toselli). A mesma orientação foi adotada no voto proferido no Acórdão no 9101-005.285
(MMJL Comercial Ltda, Relatora Andréa Duek Simantob), no qual embora fosse possível extrair
dos autos evidências para qualificação da penalidade, elas não foram referidas na acusação fiscal
para permitir o regular exercício de defesa pelo sujeito passivo. De outro lado, permitiram a
manutenção da qualificação da penalidade no Acórdão no 9101-004.838 (Guaporé Comércio de
Madeiras Ltda) quando constatado que a autoridade fiscal não só estabeleceu o vínculo dos
depósitos bancários com receitas da atividade da Contribuinte como também evidenciou todo o
percurso por ele desenvolvido para, consciente e intencionalmente, suprimi-las das bases
tributáveis, bem como para ocultar esta conduta por meio da apresentação de declarações com
informações falsas e adotar todos os meios evasivos para dificultar o procedimento fiscal. A
presunção de omissão de receitas estipulada no art. 42 da Lei no 9.430/96, em tais
circunstâncias, não se destina, propriamente, à determinação das receitas, mas sim à definição
do momento de ocorrência do fato gerador, diante da falta de colaboração do sujeito passivo em
detalhar as receitas de sua atividade omitidas. Na mesma linha foi o voto vencedor proferido no
Acórdão no 9101-005.033 (Distribuidora de Alimentos Santa Marta ME, Relatora Amélia
Wakako Morishita Yamamoto), assim como as declarações de voto nos Acórdão no 9101-
005.298 (Bluecell Representações em Telecomunicações Ltda., Relatora Lívia De Carli
Germano) e 9101-005.414 (Celson Bar e Restaurante Ltda, Relator Lívia De Carli Germano),
além do voto vencido no Acórdão no 9101-005.687 (Cerâmica Formigres Ltda).
No presente caso, o lançamento foi formalizado em face de pessoa jurídica que
omitiu a maior parte das receitas evidenciadas por meio de notas fiscais, bem como presumidas a
partir de depósitos bancários de origem não comprovada. A interposição de pessoas se verificou
no quadro social e há referências a diversas operações da Polícia Federal no qual o grupo
empresarial foi investigado. Contudo, nada foi referido acerca da correlação dos depósitos
bancários com receitas da atividade que a Contribuinte pretendeu intencionalmente ocultar. A
autoridade fiscal apenas consigna que a autuada ocultou a maior parte das suas receitas,
furtando ao conhecimento do fisco a ocorrência do fato gerador, as tais receitas são
representadas pelos créditos e/ou depósitos em contas bancárias não justificados, e que, assim,
não tiveram sua natureza alcançada. Para além disso, como observado no acórdão recorrido, a
interposição de pessoas se deu no quadro social e não na titularidade das contas bancárias
fiscalizadas.
Diante das premissas anteriormente fixadas, não há como validar a qualificação da
penalidade em debate, restrita às receitas presumidas a partir de depósitos bancários de origem
não comprovada. Para se afirmar que os depósitos bancários corresponderiam a receitas da
atividade seria necessário que a Fiscalização reunisse outras evidências que vinculassem os
depósitos bancários a clientes da Contribuinte ou tomadores de seus serviços, de modo a
demonstrar que o sujeito passivo, ao deixar de comprovar sua origem no curso do procedimento
fiscal, tinha a intenção de não recolher os tributos decorrentes daquelas bases de cálculo
sabidamente tributáveis. Já se afirmou que a presunção legal permite que o Fisco promova a
exigência ainda que o sujeito passivo não se desincumba de seu dever de escriturar, porém a
constatação de significativo volume de receitas presumidamente omitidas, ou sua reiteração ao
longo dos períodos fiscalizados, não é suficiente para qualificação da penalidade, pois não
permite concluir que o sujeito passivo agiu ou se omitiu dolosamente para impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária do fato gerador, ou
mesmo para impedir ou retardar sua ocorrência.
Fl. 2749
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 70 do Acórdão n.o 9101-005.924 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.721609/2014-34

Em tais circunstâncias, resta aplicável a Súmula CARF no 25 (A presunção legal
de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de
ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73.).
Por tais razões, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA

Fl. 2750
DF CARF MF
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