Tribunal: CARF
Processo: 10920.720783/2014-27
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RAYD SANTANA FERREIRA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-12-02
Data de publicação: 2021-12-31

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2013
NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUTÁRIO. LIVRE CONVICÇÃO JULGADOR. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO.
Nos termos do artigo 29 do Decreto no 70.235/72, a autoridade julgadora de primeira instância, na apreciação das provas, formará livremente sua convicção, podendo determinar diligência que entender necessária.
A produção de prova pericial deve ser indeferida se desnecessária e/ou protelatória, com arrimo no § 2o, do artigo 38, da Lei no 9.784/99, ou quando deixar de atender aos requisitos constantes no artigo 16, inciso IV, do Decreto no 70.235/72.
PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA
A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado.
A menção de provimento parcial se deu apenas quanto a dois argumentos apresentados na defesa que não foram suficientes para elidir o crédito tributário, por isso sua manutenção integral.
REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES. EXCLUSÃO. DISCUSSÃO PROCESSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE REEXAME.
A discussão quanto à legalidade/regularidade da exclusão da empresa no regime de tributação do SIMPLES é levada a efeito em processo próprio, não cabendo o reexame da matéria nos autos de notificação fiscal e/ou auto de infração decorrente de referida decisão, sobretudo quando esta transitou em julgado, após o devido processo legal.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS. IRRETROATIVIDADE. ATO DECLARATÓRIO.
O ato de exclusão do Simples possui natureza declaratória, que atesta que o contribuinte já não preenchia os requisitos de ingresso no regime desde data pretérita, surtindo efeito já no ano-calendário subsequente àquele em que foi constatado o excesso de receita, efeito esse que não guarda nenhuma relação com o princípio da irretroatividade, que se aplica a litígios envolvendo confrontos entre vigência da lei e data dos fatos.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. COMPROVAÇÃO DO DOLO. CABIMENTO.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, quando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra nas hipóteses tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64.
MULTA. CONFISCATÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF N° 02.
A argumentação sobre o caráter confiscatório da multa aplicada no lançamento tributário não escapa de uma necessária aferição de constitucionalidade da legislação tributária que estabeleceu o patamar das penalidades fiscais, o que é vedado ao CARF, conforme os dizeres de sua Súmula n. 2
PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
Com arrimo nos artigos 62 e 72, e parágrafos, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, c/c a Súmula no 2, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência.
MULTA AGRAVADA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS PARA AGRAVAMENTO DA MULTA. DESCABIMENTO.
Não prospera agravamento da multa aplicada quando não persistem os pressupostos de fato e de direito que lhe deram suporte.
Deve-se desagravar a multa de oficio, pois o Fisco já detinha informações suficientes para concretizar a autuação, sendo o não atendimento a própria motivação do lançamento de obrigação acessória correspondente.
AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. CFL 38.
Constitui infração às disposições inscritas nos §§ 2o e 3o do art. 33 da Lei n° 8212/91 c/c art. 232 do RPS, aprovado pelo Dec. n° 3048/99, deixar a empresa de exibir no prazo assinalado, qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições para a Seguridade Social, ou apresentar documento ou livro que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira.
AGRAVAMENTO DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DOLO, FRAUDE OU MÁ-FÉ. COMPROVAÇÃO PELA AUTORIDADE LANÇADORA.
Comprovada a existência dos elementos caracterizadores das circunstâncias agravantes no cometimento, pelo contribuinte, do ato tipificado como infração, deve ser mantido o agravamento da multa.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10920.720783/2014-27
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-010.126 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
02 de dezembro de 2021
Recorrente
MPM TRANSPORTES EIRELLI EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2013
NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUTÁRIO. LIVRE CONVICÇÃO
JULGADOR. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO.
Nos termos do artigo 29 do Decreto no 70.235/72, a autoridade julgadora de
primeira instância, na apreciação das provas, formará livremente sua
convicção, podendo determinar diligência que entender necessária.
A produção de prova pericial deve ser indeferida se desnecessária e/ou
protelatória, com arrimo no § 2o, do artigo 38, da Lei no 9.784/99, ou quando
deixar de atender aos requisitos constantes no artigo 16, inciso IV, do Decreto
no 70.235/72.
PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
NÃO OCORRÊNCIA
A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o
julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões
pertinentes à formação de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não
está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas
somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de
acordo com o livre convencimento motivado.
A menção de provimento parcial se deu apenas quanto a dois argumentos
apresentados na defesa que não foram suficientes para elidir o crédito
tributário, por isso sua manutenção integral.
REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES. EXCLUSÃO. DISCUSSÃO
PROCESSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE REEXAME.
A discussão quanto à legalidade/regularidade da exclusão da empresa no
regime de tributação do SIMPLES é levada a efeito em processo próprio, não
cabendo o reexame da matéria nos autos de notificação fiscal e/ou auto de
infração decorrente de referida decisão, sobretudo quando esta transitou em
julgado, após o devido processo legal.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS. IRRETROATIVIDADE. ATO
DECLARATÓRIO.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10920.720783/2014-27
Fl. 1391
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720783/2014-27

O ato de exclusão do Simples possui natureza declaratória, que atesta que o
contribuinte já não preenchia os requisitos de ingresso no regime desde data
pretérita, surtindo efeito já no ano-calendário subsequente àquele em que foi
constatado o excesso de receita, efeito esse que não guarda nenhuma relação
com o princípio da irretroatividade, que se aplica a litígios envolvendo
confrontos entre vigência da lei e data dos fatos.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. COMPROVAÇÃO DO DOLO.
CABIMENTO.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, quando demonstrado que o
procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra nas hipóteses
tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64.
MULTA.
CONFISCATÓRIA.
INCONSTITUCIONALIDADE.
INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF N° 02.
A argumentação sobre o caráter confiscatório da multa aplicada no lançamento
tributário não escapa de uma necessária aferição de constitucionalidade da
legislação tributária que estabeleceu o patamar das penalidades fiscais, o que é
vedado ao CARF, conforme os dizeres de sua Súmula n. 2
PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO
ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
Com arrimo nos artigos 62 e 72, e parágrafos, do Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, c/c a Súmula no 2, às
instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de
inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação
vigente, por extrapolar os limites de sua competência.
MULTA AGRAVADA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS PARA
AGRAVAMENTO DA MULTA. DESCABIMENTO.
Não prospera agravamento da multa aplicada quando não persistem os
pressupostos de fato e de direito que lhe deram suporte.
Deve-se desagravar a multa de oficio, pois o Fisco já detinha informações
suficientes para concretizar a autuação, sendo o não atendimento a própria
motivação do lançamento de obrigação acessória correspondente.
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
OBRIGAÇÃO
ACESSÓRIA.
NÃO
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. CFL 38.
Constitui infração às disposições inscritas nos §§ 2o e 3o do art. 33 da Lei n°
8212/91 c/c art. 232 do RPS, aprovado pelo Dec. n° 3048/99, deixar a empresa
de exibir no prazo assinalado, qualquer documento ou livro relacionados com
as contribuições para a Seguridade Social, ou apresentar documento ou livro
que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação
diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira.
AGRAVAMENTO
DA
MULTA
POR
DESCUMPRIMENTO
DA
OBRIGAÇÃO
ACESSÓRIA.
DOLO,
FRAUDE
OU
MÁ-FÉ.
COMPROVAÇÃO PELA AUTORIDADE LANÇADORA.
Fl. 1392
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720783/2014-27

Comprovada a existência dos elementos caracterizadores das circunstâncias
agravantes no cometimento, pelo contribuinte, do ato tipificado como infração,
deve ser mantido o agravamento da multa.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a
preliminar. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para
afastar o agravamento da multa, reduzindo-a para 150%. Votou pelas conclusões o conselheiro
Rodrigo Lopes Araújo. Vencido o conselheiro Thiago Duca Amoni, que dava provimento parcial
em maior extensão para também excluir a qualificadora da multa de ofício e a agravante da
multa por descumprimento de obrigação acessória.

(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Rayd Santana Ferreira – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luis Hentsch
Benjamin Pinheiro, Andréa Viana Arrais Egypto, Rodrigo Lopes Araújo, Rayd Santana Ferreira,
Gustavo Faber de Azevedo, Matheus Soares Leite, Thiago Duca Amoni (suplente convocado) e
Miriam Denise Xavier.

Relatório
MPM TRANSPORTES EIRELLI EPP, contribuinte, pessoa jurídica de direito
privado, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da decisão
da 5a Turma da DRJ em Florianópolis/SC, Acórdão no 07-37.061/2015, às e-fls. 1.232/1.256, que
julgou procedente as autuações, consubstanciadas nos seguintes lançamentos fiscais:
- AIOP DEBCAD no 51.041.995-0, onde são exigidas as contribuições devidas as
terceiras entidades (Salário-Educação, Incra, Sest/Senat e Sebrae), no período de 01/01/2010 a
31/12/2013, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados; e
- AIOA DEBCAD no 51.041.994-1, referente ao descumprimento de obrigação
tributária acessória. lavrado, nos termos do relatório fiscal, em razão do sujeito passivo acima
identificado ter descumprido obrigação acessória prevista no artigo 33, §§ 2o e 3o, da Lei no
8.212, de 1991, ao deixar de apresentar à Fiscalização, ou apresentar de maneira deficiente, os
documentos listados no Refisc, (CFL 38);
De conformidade com o Relatório Fiscal, a autuação consubstanciada no
lançamento em epígrafe decorre de Representação Administrativa – Processo Administrativo n°
10920.720526/201495, em que a contribuinte fora excluída do regime de tributação do
SIMPLES, com a emissão do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF/JOI n° 11, de
Fl. 1393
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720783/2014-27

01/04/2014. Ressalta, ainda, que os efeitos do ato de exclusão do SIMPLES se operam a partir de
01/01/2011.
No referido AIOP, foi aplicada multa na forma qualificada e agravada, porquanto,
conforme relato da autoridade fiscal, em síntese, a Autuada empregou as seguintes práticas com
o objetivo de não recolher/reduzir tributos (item 7 do REFISC):
a) Não emitiu Documentos Fiscais no período que envolve as competências de
01/2010 a 08/2012, situação esta que já vinha sendo praticada desde a sua constituição, ocorrida
em 09/07/2007;
b) Emitiu Documentos Fiscais de forma parcial no período que envolve as
competências de 09/2012 a 12/2013;
c) Opção indevida ao SIMPLES Nacional, em GFIP, sem estar de fato vinculado a
este Sistema. Situação esta ocorrida no ano de 2010, masque também já a vinha sendo praticada
desde a sua constituição, ocorrida em 09/07/2007.
d) Optou, a partir de 01/01/2011, ao SIMPLES Nacional mesmo estando em
Débito para com a Previdência;
e) Optou, a partir de 01/01/2011, ao SIMPLES Nacional mesmo estando em
Débito para com Entes da Federação.
A contribuinte, regularmente intimada, apresentou impugnação, requerendo a
procedência do seu pedido.
Por sua vez, a Delegacia de Julgamento em Florianópolis/SC entendeu por bem
julgar procedente o lançamento, conforme relato acima.
Regularmente intimada e inconformada com a Decisão recorrida, a autuada,
apresentou Recurso Voluntário, às e-fls. 1.299/1.319, procurando demonstrar sua improcedência,
desenvolvendo em síntese as seguintes razões:
Após breve relato das fases processuais, bem como dos fatos que permeiam o
lançamento, repisa às alegações da impugnação, preliminarmente suscitando a nulidade da
decisão a quo, por entender que houve cerceamento de defesa, na medida em que seus pedidos
de diligência não foram atendidos, acarretando o cerceamento de defesa, renovando o pedido
nesta oportunidade.
Ainda em caráter preliminar, pugna pela nulidade da decisão de primeira
instância, por entender que o julgador recorrido incorreu em omissões e/ou contradições ao
proferir o decisum, estando, portanto, eivado de vícios que maculam sua validade, razão pela
qual é de se emitir novo Acórdão na boa e devida forma.
Em relação ao mérito, argumenta haver a identificação de todos os registros de
recebimentos à títulos de adiantamentos, sendo estes recursos aplicados para a manutenção da
própria empresa no tocante ao pagamento da folha de salários, conforme identificado e
constatado pelo próprio auditor fiscal.
Afirma que desde sua constituição fez a adesão pelo Simples Nacional e sempre
teve o intuito de permanecer neste regime tributário, tendo sido excluída de maneira
absolutamente arbitrária pela Fazenda Nacional, em que pese manter permanentemente sua
escrituração contábil de forma hábil e regular.
Fl. 1394
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720783/2014-27

Em defesa de sua pretensão, transcreve a legislação de regência quanto ao Simples
Nacional, repudiando da mesma forma quanto ao efeito retroativo de sua exclusão, pois invoca
tratar-se de direito adquirido, colacionando jurisprudência e ensinamentos doutrinários sobre o
assunto.
Opõe-se, igualmente, à aplicabilidade da multa qualificada, sobretudo diante da
ausência da efetiva comprovação do dolo, fraude ou simulação.
No mesmo sentido, aponta descabida a aplicação da multa isolada e agravada,
invocando o principio do não confisco, da proporcionalidade, moralidade e razoabilidade,
arrolando decisões do STF e STJ amparando suas razões.
Insurge, por derradeiro, quanto a responsabilidade solidária pela caracterização do
grupo econômico.
Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar o
Auto de Infração, tornando-o sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência.
Não houve apresentação de contrarrazões.
Após, regular processamento do feito, em 07 de junho de 2017, foi proposta
resolução pela 1° Turma da 4° Câmara, por unanimidade dos votos do Colegiado, às e-fls
1.325/1.330, in verbis:
Extrai-se daí inexistir dúvida de que o Auto de Infração sob análise encontrase atrelados
ao resultado final a ser levado a efeito nos autos do processo de exclusão do SIMPLES,
em evidente prejudicial do exame da demanda, em face do nexo de causa e efeito que os
vincula.
Neste sentido, somente após a decisão administrativa definitiva exarada em face da
manifestação
de
inconformidade
oposta
nos
autos
do
processo
n°
10920.720526/201495, é que se poderá adentrar a análise da regularidade deste feito.
Dessa forma, existindo referido processo de exclusão do SIMPLES, esse, por guardar
íntima relação de causa e efeito com a autuação sub examine, deverá ser julgada
primeiramente, para que, somente assim, reste corroborado o entendimento da
fiscalização constante deste lançamento.
Ocorre que, o processo n° 10920.720526/201495, igualmente, fora distribuído para
relatoria deste Conselheiro. No entanto, conforme se extrai do Regimento Interno deste
Conselho, aprovado pela Portaria MF n° 343/2015, mais especificamente no Anexo II,
art. 2o, inciso V, a competência para julgamento de processos pertinentes ao regime de
tributação do SIMPLES é da 1o Seção de Julgamento, motivo pelo qual em relação ao
processo sobre esta matéria foi declinada a competência para a Seção competente,
impondo, assim, o sobrestamento deste feito até seja proferida decisão definitiva nos
autos daquele processo.
Assim, ao contrário do entendimento encampado pelo julgador de primeira instância,
em face do caráter de prejudicialidade do mencionado processo frente o Auto de
Infração em epígrafe, deve o presente julgamento ser convertido em diligência, para que
os autos retornem à origem e somente venham para apreciação por esse Colegiado após
o trânsito em julgado do processo n° 10920.720526/201495, onde se discute a situação
da recorrente perante o regime simplificado de recolhimento – SIMPLES.
Em resposta a diligência encimada, a autoridade preparadora juntou aos autos as
cópias dos acórdãos de manifestação de inconformidade e do recurso voluntário referente ao
processo de exclusão do simples.
Regulamente intimada da informação fiscal, a contribuinte quedou-se inerte.
É o relatório.
Fl. 1395
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720783/2014-27

Voto
Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Relator.
Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso
e passo ao exame das alegações recursais.

PRELIMINARES
NULIDADE DA DECISÃO DE PISO (PERÍCIA/DILIGÊNCIA) –
OBSCURIDADE

Suscita preliminarmente a nulidade da decisão de primeira instância tendo em
vista não ter seu pedido de diligência/perícia acolhido, caracterizando evidente cerceamento ao
direito de defesa. Também aduz que o acórdão guerreado foi obscuro/contraditório.
Ao analisarmos a decisão de piso, para a autoridade julgadora os argumentos e
documentos apresentados não foram suficientes para rechaçar a pretensão fiscal.
Especificamente quanto a diligência, entendeu a DRJ que o pleito se revela
desnecessário no presente caso, pois se trata aqui apenas de questões de direito, sendo os
elementos dos autos suficientes para a formação de convicção sobre a matéria, sendo bastante
clara ao dispor sobre o tema, senão vejamos:
O contribuinte justifica a necessidade da diligência, porque não houve especificação por
parte da fiscalização de quando a MPM passou a estar apta ao ingressso no Simples,
fundamentando os requerimentos nos arts. 170, IX e 179 da Constituição Federal, que
estabelecem o tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte,
e, ainda, na necessidade de definir exatamente os períodos de opção assim como a
regularidade dos pagamentos.
No que se refere à realização de diligência ou de perícia, cumpre esclarecer que, nos
termos do art. 18 do Decreto no 70.235, de 6 de Março de 1972, a prova deve ser
realizada, antes de qualquer outra razão, com o fim de firmar o convencimento do
julgador, ficando a seu critério indeferi-las se entendê-las desnecessárias.
Em que pesem as justificativas apresentadas pelo contribuinte para a realização da
diligência, cumpre indeferir o requerido por dois motivos, a um, porquanto o resultado
da diligência não teria o condão de alterar o presente voto, e, ainda, porque tal prova
poderia ter sido produzida pelo próprio contribuinte.
Prescinde de diligência para a resolução do mérito, os casos em que os elementos de
prova podem ser trazidos aos autos pelo interessado, sem que se necessite de parecer
técnico complementar ou, ainda, no caso de matéria puramente jurídica.
Esse é o caso em questão, porque o pedido de diligência para anexação de relatórios da
opção do Simples (b.2) e de extratos de recolhimentos (b.1 e b.3) possuem caráter
meramente protelatório, uma vez que o contribuinte tem plenas condições de produzir,
em sede de impugnação, a prova que deseja obter através da diligência.
Não bastasse o fato de que tais informações poderiam ser obtidas diretamente na
Delegacia da Receita Federal circunscricionante ao seu domicílio, presume-se que o
próprio contribuinte possui os comprovantes dos recolhimentos efetuados ao Simples.
Fl. 1396
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720783/2014-27

Ademais, como já mencionado, o fato de proceder o recolhimento das contribuições ao
Simples Nacional não impede que a Secretaria da Receita Federal do Brasil, no uso de
suas atribuições legais, intente ação fiscal contra a empresa, a fim de verificar o
cumprimento da Lei Complementar no 123, de 2006, e a existência de infrações a
referida legislação, conforme ocorreu no presente caso.
Além disso, em decorrência do voto aqui proposto, verifica-se que os esclarecimentos
objetivados pelo contribuinte não ensejariam o cancelamento do ato de exclusão.
No tocante ao item b.1, em que pesem as dúvidas do contribuinte no que tange a sua
exclusão, de se observar que nos presentes autos não se discute a exclusão da empresa
operada a partir de 01/01/2011.
No que tange a questão sobre quando houve a satisfação plena das condições do
Simples Nacional, cabe esclarecer que a opção pelo Simples, como o próprio nome
revela, é uma faculdade do contribuinte. Ao optar pelo referido sistema tributário, o faz
de forma autônoma, mediante requerimento do portal do Simples Nacional, a qual será
deferia desde que não verifiquem, a priori, causas impeditivas da opção.
Repise-se que tal não significa que o contribuinte não esteja sujeito a posterior
fiscalização para verificar não somente a regularidade da opção, como também a
existência de infrações que ensejem a sua exclusão. No caso, a exclusão se opera nos
termos da legislação, que determina a partir de quanto a exclusão surte efeitos.
Por tais motivos, também não vejo como relevante a questão colocada pelo contribuinte.
Ainda quanto aos recolhimentos ao Simples, infere-se que o objeto da diligência é a
comprovação de que desde a opção o contribuinte vem cumprindo com suas obrigações
ao Simples, todavia, tal questionamento não alteraria o julgamento do presente feito,
que é decorrente da exclusão.
(...)
Portanto, deve ser indeferido o pedido de realização de diligência, quando esta se
mostra inócua para o julgamento da lide, e, ainda, meramente protelatória, uma vez que
se tratam de provas que o próprio contribuinte deveria dispor ao processo administrativo
fiscal, vinculando-as, ainda, com suas teses de defesa, as quais, como já manifestado,
não possuem o condão de afastar o ato de exclusão.
Ao observar a transcrição acima, não merece prosperar o argumento do
contribuinte, pois resta claro que a DRJ manifestou o seu entendimento a respeito do pedido de
diligência.
Ademais, como bem assentado pela Autoridade Julgadora a quo, os documentos
suscitados pela Recorrente no pedido de diligência poderiam ser obtidos por ela mesmo sponte
propria; alguns deles, como os comprovantes de recolhimento do SIMPLES NACIONAL,
deveriam estar registrados em sua própria contabilidade.
Não sendo o bastante, nos termos do art. 29 do Decreto no 70.235/1972, a
autoridade julgadora de primeira instância, na apreciação das provas, formará livremente sua
convicção, podendo indeferir o pedido de perícia que entender desnecessário.
Feitas estas considerações, é patente que não se configurou a ocorrência do
propalado cerceamento ao direito de defesa.
Em relação à suposta obscuridade do acórdão recorrido, igualmente sem razão a
Recorrente. Isto porque, ao analisar a aplicação da multa qualificada e agravada, a decisão de
piso entendeu que a autoridade lançadora elencou 5 razões para tal majoração, dando razão a
contribuinte para o afastamento de duas dessas razões, mas mantendo as demais, sendo suficiente
para o agravamento e qualificação da multa.
Fl. 1397
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720783/2014-27

Em outras palavras, a menção de “provimento parcial” se deu apenas quanto a
dois argumentos apresentados na defesa que não foram suficientes para elidir o crédito tributário,
por isso sua manutenção integral.
Depreende-se da fundamentação, conclusão e do “dispositivo analítico” que o
resultado é único, qual seja: “procedência parcial da impugnação” (apenas quanto os dois
argumentos) e manutenção do lançamento, inexistindo qualquer equivoco.
Neste diapasão, afasto a nulidade pleiteada.

MÉRITO
EXCLUSÃO DO SIMPLES

Como já relatado, o presente auto de infração foi lavrado como consequência da
exclusão da contribuinte do Simples.
Em suas razões recursais pretende a contribuinte a reforma da decisão recorrida, a
qual manteve a exigência fiscal em sua plenitude, suscitando basicamente questões relativas ao
Ato da sua exclusão do SIMPLES, notadamente quanto ao mérito da exclusão.
Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, seu
inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem
o processo, conclui-se que o lançamento, corroborado pela decisão recorrida, apresenta-se
incensurável, devendo ser mantido em sua plenitude, como passaremos a demonstrar.
Observe-se, que em nenhum momento a contribuinte manifestou inconformidade
contra o mérito da exigência fiscal propriamente dito, ou seja, os fatos geradores das
contribuições ora lançadas, se limitando a atacar a sua exclusão do SIMPLES e, bem assim, os
seus efeitos.
Aliás, procede o norte admitido pela contribuinte em sua defesa, uma vez que a
presente notificação fora lavrada justamente em decorrência de exclusão da empresa daquele
regime de tributação.
Entrementes, olvidou-se que aludida questão deve ser objeto de contestação
no foro específico, ou seja, em processo administrativo próprio, na forma que a legislação
de regência estabelece.
Observando-se o processo administrativo n° 10920.720526/2014-95, relativo à
exclusão do Simples, houve contestação (manifestação de inconformidade) sido julgada por
meio do Acórdão no 07-37.059, em 16.04.2015, pela DRJ em Florianopolis/SC, cujo resultado
foi pela manutenção da exclusão em tela.
A contribuinte apresentou recurso voluntário, o qual foi julgado improcedente,
conforme depreende-se do Acórdão n° 1401-005.195. Não satisfeita, a autuada, apresentou
Recurso Especial, o qual, pela movimentação constante do sitio do COMPROT, não foi dado
seguimento, sendo a demanda arquivada.
Na esteira desse entendimento, torna-se defeso a este Colegiado se manifestar
propósito da legalidade/regularidade na exclusão da notificada do SIMPLES, eis que essa
matéria deveria ser debatida e encontra-se consumada (contra a recorrente) em processo
Fl. 1398
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720783/2014-27

administrativo próprio, impondo seja contemplada a presente demanda com esteio na decisão
exarada nos autos do processo específico do SIMPLES.
Dessa forma, uma vez inconteste a condição da contribuinte à época da ocorrência
dos fatos geradores, de empresa não optante pelo SIMPLES, sequer merece analisar as demais
alegações suscitadas pela autuada.
Ademais, acerca da retroatividade dos efeitos do Ato Declaratório Executivo,
destaco que, os arts. 31 e 32 da Lei Complementar n° 123/2006 , vigente à época dos fatos e que
disciplinava o regime de tributação Simples, definiam o marco temporal dos efeitos da exclusão
da seguinte forma:
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples
Nacional produzirá efeitos:
I - na hipótese do inciso I do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir de 1ode
janeiro do ano-calendário subseqüente, ressalvado o disposto no § 4odeste artigo;
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês
seguinte da ocorrência da situação impeditiva;
III - na hipótese do inciso III do caputdo art. 30 desta Lei Complementar:
a) desde o início das atividades;
b) a partir de 1o de janeiro do ano-calendário subsequente, na hipótese de não ter
ultrapassado em mais de 20% (vinte por cento) o limite proporcional de que trata o§ 10
do art. 3o;
IV - na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, a partir do
ano-calendário subseqüente ao da ciência da comunicação da exclusão;
V - na hipótese do inciso IV do caput do art. 30:
a) a partir do mês subsequente à ultrapassagem em mais de 20% (vinte por cento) do
limite de receita bruta previsto no inciso II do art. 3o;
b) a partir de 1ode janeiro do ano-calendário subsequente, na hipótese de não ter
ultrapassado em mais de 20% (vinte por cento) o limite de receita bruta previsto no
inciso II do art. 3o.
§ 1oNa hipótese prevista no inciso III do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a
microempresa ou empresa de pequeno porte não poderá optar, no ano-calendário
subseqüente ao do início de atividades, pelo Simples Nacional.
§ 2oNa hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17, será permitida a permanência
da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da
regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a
partir da ciência da comunicação da exclusão.
§ 3o O CGSN regulamentará os procedimentos relativos ao impedimento de recolher o
ICMS e o ISS na forma do Simples Nacional, em face da ultrapassagem dos limites
estabelecidos na forma dos incisos I ou II do art. 19 e do art. 20.
§ 4oNo caso de a microempresa ou a empresa de pequeno porte ser excluída do Simples
Nacional no mês de janeiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 30 desta Lei
Complementar, os efeitos da exclusão dar-se-ão nesse mesmo ano.
§ 5oNa hipótese do inciso II do caput deste artigo, uma vez que o motivo da exclusão
deixe de existir, havendo a exclusão retroativa de ofício no caso do inciso I do caput do
art. 29 desta Lei Complementar, o efeito desta dar-se-á a partir do mês seguinte ao da
ocorrência da situação impeditiva, limitado, porém, ao último dia do ano-calendário em
que a referida situação deixou de existir.
Fl. 1399
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720783/2014-27

Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples
Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da
exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
Assim, um dos efeitos imediatos da exclusão do Simples Federal é a tributação
pelas regras aplicáveis às empresas em geral, por força de expressa disposição legal, sendo que a
decisão que exclui a empresa do Programa Simples Nacional, apenas tem o condão de formalizar
uma situação que já ocorrera de fato, tendo, assim, efeitos meramente declaratórios. Em outras
palavras, a exclusão do sujeito passivo da sistemática do SIMPLES, com efeitos retroativos,
implica em apuração das contribuições de terceiros sobre a remuneração paga, devida ou
creditada aos segurados empregados com base na legislação de regência.
E ainda que assim não o fosse, a retroatividade dos efeitos do ato de exclusão da
empresa do Simples Federal é determinada pela legislação tributária e seu eventual afastamento
por suposta ofensa ao Princípio da Irretroatividade da Lei Tributária é matéria que foge à
competência material do Processo Administrativo Fiscal.
Neste diapasão, deve ser mantido o lançamento.
Não sendo o bastante, resta evidenciada a legitimidade da ação fiscal que deu
ensejo ao presente lançamento, cabendo ressaltar que trata-se de procedimento de natureza
indeclinável para o Agente Fiscalizador, dado o caráter de que se reveste a atividade
administrativa do lançamento, que é vinculada e obrigatória, nos termos do art. 142, parágrafo
único do Código Tributário Nacional, que assim dispõe:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso,
propor a aplicação de penalidade cabível.
Em face do exposto, improcedente é o pedido.

DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA.

Nos presentes autos, não foi imputada a responsabilidade passiva solidária com
relação as empresas Trapézio Transportes Eireli Ltda. – EPP (CNPJ no 15.562.426/0001- 00) e
Transportes Cruzado Ltda., uma vez que não se aplica o instituto dos art. 30, IX, da Lei no 8.212,
de 1991 e art. 222 do Decreto no 3.048, de 1999 às exigência de contribuições para as Terceiras
Entidades e por descumprimento de obrigação tributária acessória.
Portanto, deixo de tecer maiores elucidações a respeito da matéria.

DA MULTA QUALIFICADA

No caso dos autos, foi aplicada a multa qualificada de 150% sobre as
contribuições lançadas, conforme consta do anexo FLD, com suporte no artigo 35-A da Lei no
8.212, de 24 de julho de 1991, incluído pela Medida Provisória n.o 449, de 04 de dezembro de
2008, convertida na Lei n.o 11.941/2009, combinado com o artigo 44, inciso I, e seu parágrafo 1o
Fl. 1400
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720783/2014-27

da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, na redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho
de 2007.
Por sua vez, a autuada, contrapõe-se a qualificação da multa aplicada afirmando a
inocorrência de qualquer das situações previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64 e a
ausência de atuação dolosa.
Pois bem!
Preambularmente, cumpre transcrever a legislação que fundamentou a exigência
da multa no presente lançamento de ofício:
Lei no 9.430, de 1996:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata.
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.
Como se vê, a multa de 75%, prevista no inciso I, acima transcrito, é objetiva e
independe da culpa ou dolo do agente. O artigo 136 do Código Tributário Nacional assim diz:
Art. 136 Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da
legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
Contudo, a multa qualificada de 150%, em atendimento ao que disciplina o §1o,
art. 44, da Lei no 9.430, de 1996, poderá ser aplicada somente nos casos previstos nos art. 71, 72
e 73 da Lei no 4.502, 1964, que têm a seguinte redação:
Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação principal
ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão, dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
imposto devido, ou a evitar ou deferir o seu pagamento.
Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos no art. 71 e 72.
A sonegação pode se dar em razão de uma ação ou omissão, de uma simulação ou
ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à fazenda pública, um propósito
deliberado de se subtrair, no todo ou em parte, a uma obrigação tributária. Na sonegação sempre
existe o dolo, um comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública. Para
ser enquadrado neste conceito, basta o contribuinte agir com dolo na desobediência da lei fiscal.
A sonegação impede a apuração da obrigação tributária principal diante da
ocultação de bens ou de fatos jurídicos à incidência fiscal (fato gerador já realizado) enquanto na
Fl. 1401
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720783/2014-27

figura da fraude a ação ou omissão visa escamotear o pagamento do imposto devido - reduzi-lo,
evitá-lo ou retardá-lo.
Depreende-se dos dispositivos acima transcritos que para aplicação da multa
qualificada deve existir o elemento fundamental de caracterização que é o evidente intuito de
fraudar ou de sonegar.
Ainda de acordo com os dispositivos legais acima transcritos, impõe-se à
autoridade lançadora a observância dos parâmetros e condições básicas previstas na legislação de
regência em casos de imputação da multa qualificada, que somente poderá ser levada a efeito
quando àquela estiver convencida do cometimento do crime (dolo, fraude ou sonegação),
devendo, ainda, relatar todos os fatos de forma pormenorizada, possibilitando ao contribuinte a
devida análise da conduta que lhe está sendo atribuída e, bem assim, ao procurador de que o
delito efetivamente praticado.
Em outras palavras, não basta a indicação da conduta dolosa, fraudulenta, a partir
de meras presunções e/ou subjetividades, impondo a devida comprovação por parte da
autoridade fiscal da intenção pré-determinada do contribuinte, demonstrada de modo concreto,
sem deixar margem a qualquer dúvida, visando impedir/retardar o recolhimento do tributo
devido.
Este entendimento, aliás, encontra-se sedimentado no âmbito do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, conforme se extrai dos julgados com suas ementas
abaixo transcritas:
MULTA AGRAVADA – Fraude – Não pode ser presumida ou alicerçada em indícios.
A penalidade qualificada somente é admissível quando factualmente constatada as
hipóteses de fraude, dolo ou simulação. (8a Câmara do 1° Conselho de Contribuintes –
Acórdão n° 108-07.561, Sessão de 16/10/2003) (grifamos)
MULTA QUALIFICADA – NÃO CARACTERIZAÇÃO – Não tendo sido
comprovada de forma objetiva o resultado do dolo, da fraude ou da simulação, descabe
a qualificação da penalidade de ofício agravada. (2a Câmara do 1° Conselho de
Contribuintes – Acórdão n° 102-45.625, Sessão de 21/08/2002)
MULTA DE OFÍCIO – AGRAVAMENTO – APLICABILIDADE – REDUÇÃO DO
PERCENTUAL – Somente deve ser aplicada a multa agravada quando presentes os
fatos caracterizadores de evidente intuito de fraude, como definido nos artigos 71 a 73
da Lei n° 4.502/64, fazendo-se a sua redução ao percentual normal de 75%, para os
demais casos, especialmente quando se referem à infrações apuradas por presunção. (8a
Câmara do 1° Conselho de Contribuintes – Acórdão n° 108-07.356, Sessão de
16/04/2003) (grifamos)
Na esteira desse raciocínio, ratificando posicionamento pacífico do então 1o
Conselho de Contribuintes, o CARF consagrou de uma vez por todas o entendimento acima
alinhavado, editando a Súmula no 14, determinando que:
Súmula CARF no 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por
si só, não autoriza a QUALIFICAÇÃO da multa de ofício, sendo necessária a
comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo
Pois bem. Ao meu ver, para aplicar a multa qualificada é necessária a prova da
evidente intenção de sonegar ou fraudar, condição imposta pela lei. A prova deve ser material,
pois o evidente intuito de sonegação não pode ser presumido. Não basta a prova da falta de
recolhimento da contribuição devida, tampouco meros indícios; é necessária que estejam
perfeitamente identificadas e comprovadas a circunstância material do fato, com vistas a
configurar o evidente intuito de sonegar, relativamente a cada fato gerador do imposto.
Fl. 1402
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720783/2014-27

Com efeito, o agente lançador justificou a imposição da penalidade exacerbada as
seguintes praticas:
1) Não emitiu Documentos Fiscais no período que envolve as competências de 01/2010
a 08/2012, situação esta que já vinha sendo praticada desde a sua constituição, ocorrida
em 09/07/2007;
2) Emitiu Documentos Fiscais de forma parcial no período que envolve as competências
de 09/2012 a 12/2013;
3) Opção indevida ao SIMPLES Nacional, em GFIP, sem estar de fato vinculado a este
Sistema. Situação esta ocorrida no ano de 2010, masque também já a vinha sendo
praticada desde a sua constituição, ocorrida em 09/07/2007.
4) Optou, a partir de 01/01/2011, ao SIMPLES Nacional mesmo estando em Débito
para com a Previdência;
5) Optou, a partir de 01/01/2011, ao SIMPLES Nacional mesmo estando em Débito
para com Entes da Federação.
Com relação aos itens 4 e 5, como já observado pela decisão de piso, de plano,
cumpre afastar referidas motivações, uma vez que a fiscalização não logrou êxito em comprovar
que na data da opção pelo Simples Nacional, existia crédito constituído contra a ora Autuada,
relativamente à Previdência Social ou outros entes federativos.
Já com relação as demais alegações apontadas (itens 1 a 3), as quais foram
comprovadas por meio da análise contábil e documental, conforme amplamente já discorrido no
relatório e no voto do presente acórdão, verifica-se que, de fato, configuram a situação
ensejadora da qualificação da multa de 75% em 150%.
Os fatos constantes no relatório fiscal são aptos a justificar a conduta prevista no
artigo mencionado, uma vez que a autuada simulou situação inexistente de fato, pretendeu
beneficiar-se de omissões e planejamentos os quais nunca existiram no mundo real.
Como bem dito pela autoridade lançadora, não se está cogitando um ledo engano,
o que ocorreu foi a informação deliberada e intencional com intuito de esconder os fatos reais.
A conduta do contribuinte ocasionou a sonegação fiscal, uma vez impediu o
conhecimento, por parte da autoridade lançadora, do fato gerador da ocorrência do fato gerador
da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, em face da
movimentação indevida, além da indevida (sabidamente) opção pelo Simples.
Tem-se, portanto, que o dolo ficou evidenciado a partir da orquestração da
tentativa, precípua, de economia tributária, a qual não se pode afirmar que não foi consciente,
pois foi fruto de um planejamento, que envolveu, inclusive, uma seqüência temporal e um padrão
comportamental, como, por exemplo, a não emissão de Notas Fiscais ou sua emissão
subfaturada. Tal fato reduziu, em muito, a base de cálculo das Contribuições Previdenciárias
para o custeio do Regime Geral de Previdência Social e conseqüentemente as próprias
Contribuições Previdenciárias e as destinadas a outras entidades e fundos.
Considerando os fatos expostos e todos os elementos trazidos aos autos e já
apreciados nos tópicos anteriores, considera-se demonstrada a ocorrência da conduta descrita nos
artigos da Lei no 4.502/1964 a justificar a qualificação da multa, prevista no §1° do artigo 44 da
Lei no 9.430/96, considerando-se improcedentes as alegações da defesa sobre o tema.
A recorrente insurge-se também quanto à multa ferir o princípio do não confisco.
Fl. 1403
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720783/2014-27

Na análise dessa razão, não se pode perder de vista que o lançamento da multa por
descumprimento de obrigação de pagar o tributo é operação vinculada, que não comporta
emissão de juízo de valor quanto à agressão da medida ao patrimônio do sujeito passivo, haja
vista que uma vez definido o patamar da sua quantificação pelo legislador, fica vedado ao
aplicador da lei ponderar quanto a sua justeza, restando-lhe apenas aplicar a multa no quantum
previsto pela legislação.
Cumprindo essa determinação a autoridade fiscal, diante da ocorrência da falta de
pagamento do tributo, fato incontestável, aplicou a multa no patamar fixado na legislação,
conforme muito bem demonstrado no Discriminativo do Débito, em que são expressos os valores
originários a multa e os juros aplicados no lançamento.
Além do mais, salvo casos excepcionais, é vedado a órgão administrativo declarar
inconstitucionalidade de norma vigente e eficaz. Nessa linha de entendimento, dispõe o
enunciado de súmula, abaixo reproduzido, o qual foi divulgado pela Portaria CARF n.o 106, de
21/12/2009 (DOU 22/12/2009):
Súmula CARF No 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Essa súmula é de observância obrigatória, nos termos do “caput” do art. 72 do
Regimento Interno do CARF, inserto no Anexo II da Portaria MF n.o 343, de 09/06/2015.
Como se vê este Colegiado falece de competência para se pronunciar sobre a
alegação de inconstitucionalidade da multa aplicada, uma vez que o fisco tão somente utilizou os
instrumentos legais de que dispunha para efetuar o lançamento.
Neste diapasão, irretocável o lançamento neste quesito.

DA MULTA AGRAVADA

A contribuinte insurge-se quanto à aplicação da multa de ofício agravada alegando
que o órgão fiscalizador possuía os documentos em mãos.
Conclui que inexistiu óbice à fiscalização por parte da contribuinte, uma vez que
os documentos solicitados e não entregues em nada atrapalharam o trabalho do Auditor fiscal,
devendo o agravamento da multa de ofício ser afastada.
A teor do item 7.2 do Relatório Fiscal, a autoridade lançadora entendeu que a
Contribuinte não atendeu adequadamente a fiscalização, porquanto deixou de apresentar
documentos e esclarecimentos e ou os apresentou com atraso (fl. 54 de 81 do REFISC):
Da Justificativa
Representante Legal: Quando da visita realizada à Autuada, no dia 11/11/2013, para
cientificá-la a respeito do início da Ação Fiscal, foi solicitado, verbalmente, a presença
do representante legal da mesma. Tal solicitação se deu junto ao prédio que abriga o
escritório da Empresa Mãe, pois não se sabia, com certeza, no pátio desta empresa, qual
dos galpões existentes seria o utilizado pela Autuada. Claramente, foi mencionado, à
recepcionista/secretária que atendeu, explicando-a do que se tratava solicitação, o nome
da empresa que consta no termo de início do procedimento fiscal, ou seja, foi
mencionada o nome com sendo “MPM Transportes”, para a mesma. De pronto, mandou
aguardar e subiu até o andar superior (1o Andar), ao retornar, mandou esperar e falou
que, a tal pessoa responsável, desceria logo em seguida.
Fl. 1404
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Ao descer tal pessoa, a mesma se apresentou informando o seu nome, o qual seja,
Ricardo.
Transmiti-lhe que se tratava de uma Ação Fiscal, que se daria na Empresa MPM, e
perguntei-lhe com certa ênfase se, de fato, ele era o representante da mesma. Ele
afirmou categoricamente que sim, tomou o termo (contendo duas páginas, cada via) e
assinou-as, inclusive rubricando a primeira página, opondo o seu nome, o número do
CPF, o cargo, a data de recepção e a sua assinatura.
Dias mais tarde, os Arquivos Digitais – ADs da Folha de Pagamento (FPG) e da
Contabilidade (CTB), referentes aos anos de 2011 e 2012, atendendo ao intimado no
Termo de Início de Procedimento Fiscal – TIPF recepcionado, foram apresentados em
06/12/2013. Até então não se tinha verificado a questão relacionada ao vínculo existente
entre a pessoa que recepcionou este termo e a fiscalizada. De posse dos ADs foi
verificada tal vinculação. E o fato constatado é que o Sr.
Ricardo não apareceu na FP da Autuada. Até tal verificação, já se tinha espedido o
Termo de Intimação Fiscal – TIF no 01, datado de 26/11/2013, cientificado
pessoalmente, em 28/11/2013, por Matheus José Hostin, atual representante individual,
da Autuada, pelo menos formalmente.
Diante de tal situação, decidiu-se expedir o TIF no 02, datado de 11/12/2013 e
cientificado, via AR, em 16/12/2013, não só para ratificar o solicitado anteriormente,
mas para que a Autuada, transcreve-se o trecho especifico do termo (3a observação),
“Também esclarecer, por escrito, quem é Ricardo Augusto do Livramento,
CPF068.105.149-37, que recepcionou e assinou, apresentando-se prontamente como
representante da empresa, o TERMO DE INÍCIO DE PROCEDIMENTO FISCAL
(TIPF), datado de 11/11/2013, assinado, por ele, nesta mesma data. Trata-se de
PROCURADOR, Empregado ....? Segue anexa, a este novo termo, cópia do referido
TIPF. Ao mesmo, no momento da assinatura, foi fornecida uma 2a via do TIPF;”
A Autuada não fez qualquer esclarecimento, por escrito, até o presente encerramento da
Ação Fiscal. Muito embora já se tenha informado, verbalmente, que a mesma o fizesse,
até o presente encerramento, nada foi esclarecido. Desta forma, pode-se afirmar que, a
mesma, infringiu o Inciso I do § 2o, art. 44, da Lei no 9.430/1996.
Arquivos Digitais Ano 2010: Na 4a observação, contida no TIF no 02, também foi
solicitada a “Justificar, por escrito, porque motivo não foram apresentados os ADs (FPG
e CTB) do ano de 2010 e os ADs da Contabilidade (CTB) de 01/01/2011a 30/06/2012.”
Parecido com a solicitação anterior, até o presente encerramento, nada foi justificado,
pelo menos por escrito. Desta forma, pode-se afirmar também que, a mesma, infringiu o
Inciso II do § 2o, art. 44, da Lei no 9.430/1996.
Livros e Documentos: No TIPF, no TIF no 02 e no TIF no 03, na 2a observação
contida nos mesmos, também foi solicitada que, “Caso algum documento ou Livro
solicitados não puderem ser apresentados, prestar declaração, informações e/ou
respectivas justificativas, por escrito;” Até o presente encerramento, também nada foi
justificado, pelo menos por escrito. Desta forma, pode-se afirmar também que, a
mesma, infringiu o Inciso II do § 2o, art. 44, da Lei no 9.430/1996.
Depreende-se do excerto encimado que, basicamente, a justificativa se pautou em
esclarecimentos sobre eventual documento não entregue e sobre o representante legal, ou seja,
informações que em nada influenciam na lavratura do presente.
A mera falta de explicitação do porque os documentos não foram apresentados,
não é suficiente para justificar o agravamento da multa de oficio. Além do mais, é evidente que a
documentação não foi apresentada porque a empresa não as tinha, sendo desnecessário uma
resposta neste sentido.
Sendo assim, o recurso deve ser provido neste particular, pois não há
demonstração de que a recorrente, deliberadamente, tenha agido para acarretar prejuízo ao
Fl. 1405
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720783/2014-27

procedimento fiscal. Pelo contrário, o não atendimento a intimação em nada influenciou no
lançamento, seja em sua motivação ou eventual obstáculo (embaraço) para tanto.
Portanto, a fiscalização não ficou impossibilitada de lavrar os autos de infração,
tanto que o lançamento se respaldou na documentação (apresentada) que possuía o Sr. Auditor,
de tal forma que são aplicáveis os seguintes precedentes deste Conselho:
MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
Para a imputação da penalidade agravada é necessário que a Contribuinte ao não
responder às intimações da autoridade fiscal no prazo por esta assinalado o faça de
forma intencional e que acarrete prejuízo ao procedimento fiscal, obstaculizando a
lavratura do auto de infração, o que não ocorreu no presente caso. (CSRF, Acórdão
9303-007.853, de 22/01/2019)
OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS DE
ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL. INVERSÃO DO ÔNUS
DA PROVA. MULTA AGRAVADA. IMPOSSIBILIDADE.
O agravamento da multa de ofício, em razão do não atendimento à intimação para
prestar esclarecimentos acerca da comprovação da origem dos depósitos, não se aplica
aos casos em que a omissão do contribuinte já tenha consequências específicas previstas
na legislação regente da matéria. (CSRF, Acórdão 9202-007.654, de 26/02/2019)
MULTA. AGRAVAMENTO DA PENALIDADE.
Somente nos casos dispostos no Art. 44 da Lei 9.430/1996 é que a legislação determina
o agravamento da multa de ofício.
MULTA DE OFICIO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA O
LANÇAMENTO. DESCABIMENTO.
Deve-se desagravar a multa de oficio, pois o Fisco já detinha informações suficientes
para concretizar a autuação. Assim, o não atendimento às intimações da fiscalização não
obstou a lavratura do auto de infração, não criando qualquer prejuízo para o
procedimento fiscal. Recurso Especial do Procurador Negado. (CSRF, Acórdão 9202-
001.949, julgado em 15/02/2012)
Não sendo o bastante, apesar de tratar de tributos diferentes, a lógica é a mesma
da Súmula CARF n° 96 e da Súmula CARF n° 133, o Conselho sedimentou este entendimento
em duas Súmulas, nas Súmulas
Súmula CARF no 96:
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o
agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos
lucros.
Súmula CARF no 133
A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por si só,
o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou presunção de omissão
de receitas ou de rendimentos.
Neste diapasão, a partir da análise do Termo de Intimação de Documentos, bem
como da motivação do lançamento, o caso em analise, não configura caso passível de
agravamento da multa.

DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA

Fl. 1406
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720783/2014-27

Verificando os Termos de Intimação Fiscal, bem como o Relatório Fiscal da
Infração, constato que, de fato, foram solicitados os Livros Diário e Razão, Escrituração Contábil
como um todo, entre outros, não tendo a autuada apresentado a documentação solicitada,
afetando os trabalhos realizados, em desobediência ao art. 33, § 2° a Lei n° 8.212/91. c/c art. 232
do RPS.
No caso dos autos, a fiscalização elencou três situações que configuram infração a
legislação, quais sejam:
- Notas Fiscais de Prestação de Serviço (item 8.1 do REFISC):
(...)
Portanto, além de não apresentar NFs e, inclusive, Blocos de NFSs, conforme
solicitados, período de 07/2007 a 08/2012, quando as apresentou, a partir de 09/2012 até
11/2013, verificou-se, como demonstrado acima, que as mesmas contam valores
diversos da realidade ou mesmo, pode-se também argüir, omitem informação
verdadeira. Por parte da Autuada, de 07/2007 a 11/2013, tal omissão do Faturamento,
mensal, foi parcial, o Faturamento mensal não cobre a folha de pagamento ou, quando –
Folha de pagamencobre, seu valor é insuficiente.
- Folha de Pagamento em Meio Papel (item 8.2 do REFISC):
A Autuada deixou de apresentar a Folha de Pagamento – FP, em meio papel, do ano de
2010, ou seja, do período de 01 a 12/2010. apresentou apenas os Recibos de
Pagamentos– RPSs. Inclusive, os respectivos Arquivos Digitais – ADs não também não
foram apresentados.
- Caixa/Diário/Razão:
Muito embora tenha se dado prazo suficiente, inclusive os solicitando por intermédio de
três termos distintos, TIPF , TIF no 02e TIF no 03, a Autuada não apresentou Livros
Caixa referentes ao período fiscalizado. No ano de 2010, era optante pelo Lucro
Presumido. A partir do ano de 2011 até 31/12/2013, foi optante pelo SIMPLES
Nacional. Portanto, estava obrigada a apresentá-los nas duas situações, ou seja, nos dois
períodos distintos.
Ao não confeccionar o Livro Caixa, cai-se, necessariamente, na situação da
obrigatoriedade imposta a outras empresas, a qual seja, a obrigatoriedade de apresentar
Livros Diário/Razão, também solicitados nos termos de intimações. Quanto a estes, a
Autuada só os apresentou no período de 07 a 12/2012 – Livro Diário no 01. Livro este
apresentado de forma deficientes, mesmo porque o Faturamento/Receita lançado é
insuficiente.
Não se deslembre que o art. 33 da Lei no 8.212/91 outorgou à Secretaria da
Receita Federal do Brasil a competência para planejar, executar, acompanhar e avaliar as
atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das
contribuições sociais previdenciárias, atribuindo aos seus auditores fiscais a prerrogativa de
examinar a contabilidade das empresas, ficando estas obrigadas a exibir todos os documentos e
livros relacionados com tais contribuições sociais, e a prestar todos os esclarecimentos e
informações solicitados.
Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar,
acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à
cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do
art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a
outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei no 11.941/2009).
§1o É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos
Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas,
ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados o
Fl. 1407
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720783/2014-27

segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições
previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada
pela Lei no 11.941/2009).
§2o A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou
seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou
extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as
contribuições previstas nesta Lei. (Redação dada pela Lei no 11.941/2009).
Sendo assim, deixando a contribuinte de apresentar os documentos
retromencionados e/ou apresentando de maneira deficiente, indubitável a ocorrência da falta.
Especificamente quanto ao livro Caixa, as empresas optantes pelo Simples
Nacional, de acordo com a Resolução CGSN no 94, de 29 de novembro de 2011, que dispõe
sobre as obrigações acessórias relativas às microempresas e empresas de pequeno porte optantes
pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples
Nacional), estabelece que estão obrigadas a manter escrituração contábil conforme descrito
abaixo:
Art. 61. A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional deverá adotar para os registros e
controles das operações e prestações por ela realizadas, observado o disposto no art. 61-
A: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 26, §§ 2o, 4o, 4o-A, 4o-B, 4o-C, 10 e 11)
(Redação dada pela Resolução CGSN/SE no 115, de 4 de setembro de 2014)
I - Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira e
bancária;
II - Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques
existentes no término de cada ano-calendário, quando contribuinte do ICMS;
III - Livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destinado à escrituração dos
documentos fiscais relativos às entradas de mercadorias ou bens e às aquisições de
serviços de transporte e de comunicação efetuadas a qualquer título pelo
estabelecimento, quando contribuinte do ICMS;
IV - Livro Registro dos Serviços Prestados, destinado ao registro dos documentos
fiscais relativos aos serviços prestados sujeitos ao ISS, quando contribuinte do ISS;
V - Livro Registro de Serviços Tomados, destinado ao registro dos documentos fiscais
relativos aos serviços tomados sujeitos ao ISS;
VI - Livro de Registro de Entrada e Saída de Selo de Controle, caso exigível pela
legislação do IPI.
Pois bem, conforme a legislação transcrita a empresa optante pelo Simples
Nacional está obrigada a escrituração no Livro Caixa, todavia, a apresentação dos Livros Diário
e Razão, supre essa obrigação.
Em sede de impugnação, o contribuinte se insurge contra a alegação de que não
apresentou a escrituração contábil, nos seguintes termos: Que "No REFISC do processo n°
10920.720783/2014-27, às folhas 41, o próprio fiscal informou: "Apresentou-os apenas no
período de 01/07 até 31/12/2012", referindo-se aos livros diários/razão, donde se conclui que
não é verdadeira a afirmação de que não existem tais livros, ou mesmo, que eles não foram
apresentados. Registre-se ainda que tais livros nos exercícios de 2013 e 2014 sequer foram
requeridos, mas desde já informa-se que existem e estão em ordem."
Como visto acima, a obrigação acessória decorre não só da não apresentação da
escrituração contábil, ou da escrituração deficiente, verificando-se, no caso, as duas hipóteses. E,
no caso dos autos, verificou-se tanto a não apresentação, quanto a apresentação deficiente.
Fl. 1408
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720783/2014-27

Portanto, entendo que a materialidade da infração está circunstanciada pelos fatos
descritos no Relatório Fiscal e documentos que instruem o feito em relação as três infrações,
devendo ser mantida a exigência da multa por descumprimento de obrigação acessória.

DO AGRAVAMENTO DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA

Como se infere da capa do AI, a multa foi majorada conforme o art. 292, inciso,
do RPS:
CAPÍTULO IV
DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES DA PENALIDADE
Art.290. Constituem circunstâncias agravantes da infração, das quais dependerá a
gradação da multa, ter o infrator:
(...)
II- agido com dolo, fraude ou má-fé;
(...)
CAPÍTULO IV
DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES DA PENALIDADE

CAPÍTULO VIDA GRADAÇÃO DAS MULTAS
Art.292. As multas serão aplicadas da seguinte forma:
(...)
II- as agravantes dos incisos I e II do art. 290 elevam a multa em três vezes;
(...)
A multa prevista para a infração acima foi aplicada na forma agravada (3x), em
razão da autoridade lançadora ter concluído que a Autuada, em conjunto com as outras empresas
participante do Grupo Econômico – GE e respectivos sócios administradores, agiu de forma a
camuflar Faturamento/Receita através da não emissão de Notas Fiscais mensais e, não só, agiu
também de forma a reduzir, indevidamente, contribuições manipulando informações declaradas
em GFIPs apresentadas, constantes no Sistema.
E, para atingir esses objetivos, ou seja, não recolher e/ou reduzir impostos,
contribuições e taxas, a nível Federal, Estadual e Municipal, a Autuada utilizou-se das condutas
já tratadas no tópico da multa de ofício qualificada.
Como visto anteriormente neste voto, a conduta do contribuinte ocasionou a
sonegação fiscal, pois impediu o conhecimento, por parte da autoridade lançadora, da ocorrência
do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, em
face da indevida opção pelo Simples.
Sendo assim, deve ser mantido o agravamento da multa por descumprimento da
obrigação acessória.

CONCLUSÃO
Fl. 1409
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Fl. 20 do Acórdão n.o 2401-010.126 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720783/2014-27

Por todo o exposto, estando o lançamento sub examine em consonância parcial
com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO
RECURSO VOLUNTÁRIO para rejeitar a preliminar e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO para afastar o agravamento da multa de ofício, pelas razões de fato e de direito
acima esposadas.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Rayd Santana Ferreira

Fl. 1410
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