Tribunal: CARF
Processo: 19311.720105/2016-79
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RODRIGO DA COSTA POSSAS
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. SITUAÇÕES FÁTICAS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO.
A divergência jurisprudencial que autoriza a interposição de recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF caracteriza-se quando, em situações semelhantes, são adotadas soluções divergentes por colegiados diferentes, em face do mesmo arcabouço normativo. Não cabe o recurso especial quando o que se pretende é a reapreciação de fatos ou provas.

Inteiro teor:
CSRF-T3
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19311.720105/2016-79
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9303-012.427 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
17 de novembro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
SUBWAY SYSTEMS DO BRASIL LTDA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
RECURSO
ESPECIAL.
SITUAÇÕES
FÁTICAS
DIFERENTES.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO.
A divergência jurisprudencial que autoriza a interposição de recurso especial à
Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF caracteriza-se quando, em
situações semelhantes, são adotadas soluções divergentes por colegiados
diferentes, em face do mesmo arcabouço normativo. Não cabe o recurso
especial quando o que se pretende é a reapreciação de fatos ou provas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas,
Rodrigo Mineiro Fernandes, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir
Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Relatório
Trata-se de recurso especial de divergência, apresentado pela Fazenda Nacional,
em face do acórdão no 3402-005.101, de 22/03/2018, o qual possui a seguinte ementa:
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 31/01/2013 a 31/12/2013
COFINS NÃO CUMULATIVA. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19311.720105/2016-79
Fl. 3037
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-012.427 - CSRF/3a Turma
Processo no 19311.720105/2016-79

O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP
e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI
(demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em
atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário à prestação de
serviço.
CRÉDITO NÃO CUMULATIVIDADE. EMPRESA FRAQUEADORA.
A admissibilidade dos créditos da não cumulatividade está relacionada à
atividade desempenhada pelo contribuinte. A atividade de franqueadora implica
a realização de operações que vão além da comercialização direta de produtos
ao consumidor final, pelo que os serviços utilizados nessas operações devem ser
avaliados a partir desse contexto.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 31/01/2013 a 31/12/2013
COFINS NÃO CUMULATIVA. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO
O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP
e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI
(demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em
atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário à prestação de
serviço.
CRÉDITO NÃO CUMULATIVIDADE. EMPRESA FRAQUEADORA.
A admissibilidade dos créditos da não cumulatividade está relacionada à
atividade desempenhada pelo contribuinte. A atividade de franqueadora implica
a realização de operações que vão além da comercialização direta de produtos
ao consumidor final, pelo que os serviços utilizados nessas operações devem ser
avaliados a partir desse contexto.
Recurso de Ofício negado.
Na origem, a fiscalização efetuou lançamento de ofício de PIS e de Cofins, em
decorrência da glosa de créditos apurados na sistemática da não-cumulatividade. Em apertada
síntese, a fiscalização glosou créditos decorrentes da contratação de serviços de assessoria,
marketing, consultoria, informática, intermediação, representação, publicidade e propaganda,
com a acusação de que esses serviços não seriam insumos para a fabricação de sanduíches.
Em sua impugnação, o contribuinte defende-se afirmando, em síntese, que é uma
empresa franqueadora e que suas atividades não são exatamente a produção e venda de
sanduíches. Analisando a impugnação, a 14a Turma da DRJ/Ribeirão Preto, julgou-a procedente
em acórdão vazado com a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Fl. 3038
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-012.427 - CSRF/3a Turma
Processo no 19311.720105/2016-79

Ano-calendário: 2013
APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. FRANQUEADORA.
A admissibilidade dos créditos da não cumulatividade está relacionada à
atividade desempenhada pelo contribuinte. A atividade de franqueadora implica
a realização de operações que vão além da comercialização direta de produtos
ao consumidor final, pelo que os serviços utilizados nessas operações devem ser
avaliados a partir desse contexto.
Não satisfeita com essas decisões, a Fazenda Nacional apresentou recurso especial
de divergência apresentando como matéria a ser discutida, a amplitude do conceito de insumos
adotado no acórdão recorrido.
Referido recurso foi admitido por despacho aprovado pelo presidente da 4a
Câmara da 3a Seção de Julgamento do CARF.
Em contrarrazões o contribuinte pede o não conhecimento do recurso especial
fazendário e, caso conhecido, o seu improvimento.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas – Relator.
O recurso especial da Fazenda Nacional é tempestivo, devendo ser verificado se
atende aos demais pressupostos formais e materiais ao seu conhecimento.
A recorrente restringe-se a comprovar que o conceito de insumos adotado no
acórdão recorrido é diferente do adotado no acórdão paradigma. De fato, o acórdão recorrido
adotou um conceito de insumos mais elástico, ligado à essencialidade do insumo, enquanto o
acórdão paradigma adotou o conhecido conceito restritivo utilizado pela legislação do IPI.
Porém, são enormes as diferenças fáticas e os elementos analisados entre os dois
acórdãos. Vejamos:
No acórdão recorrido, trata se de auto de infração, onde o ônus de comprovação
de eventuais ilícitos é da fiscalização. De comum entre os dois casos, somente a apuração e glosa
de créditos das contribuições sociais não-cumulativas. A contribuinte é uma franqueadora de
Fl. 3039
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-012.427 - CSRF/3a Turma
Processo no 19311.720105/2016-79

uma conhecida marca de sanduíches. Tanto o acórdão da DRJ quanto o acórdão recorrido, não
julgaram a improcedência do lançamento, tendo em vista o conceito de insumos adotado, mas
pela insuficiência da fiscalização em não ter identificado corretamente as atividades
desenvolvidas pela contribuinte e não ter analisado a glosa dos créditos em face dessas
atividades. Nenhuma das decisões afirmou que os créditos apurados estavam corretamente
apropriados e a eles faziam jus a empresa. Na verdade, concluíram que a acusação fiscal foi
insuficiente em não ter apresentado elementos de prova que demonstrassem a incorreta
apropriação de créditos para o caso específico. Transcrevo abaixo excertos das referidas decisões
em que tais conclusões são aferidas:
Acórdão DRJ/Ribeirão Preto
(...)
Nesses termos, a contribuinte exercia, em resumo, três atividades: a concessão e
administração de franquias, a administração de contribuição para propaganda e a
operação direta ou indireta de restaurantes.
No Termo de Verificação Fiscal que apresentou os fundamentos para a
autuação, a autoridade fiscal assim caracteriza a atividade econômica da contribuinte:
A empresa tem por atividade a venda de sanduíches, ainda que a parte operacional seja
realizada por franqueadas. A receita da empresa é proveniente da venda de sanduíches.
Ora, pelo que se viu, essa afirmação constitui uma interpretação redutora das
atividades exercidas pela contribuinte. Com efeito, se a contribuinte exerce a atividade
de franqueadora, o que não é desmentido pela fiscalização, a gama de negócios vai
muito além da venda de mercadorias, ainda que indiretamente por meio das suas
franquias.
(...)
Sob esse ponto de vista, resta fragilizada a tese fiscal de que os créditos
apurados pela contribuinte são indevidos porque não se caracterizam como insumo da
venda de sanduíches. Poderiam, sem embargo, constituir insumos de outras
atividades, porém, a auditoria não abrangeu tal possibilidade.
(...)
Elaborado nesses termos, o Termo que expõe os fundamentos da autuação peca
em dois aspectos. Primeiro, não trata das atividades que se estabelecem entre
franqueador e franqueado, as quais, por lei, vão muito além da venda dos produtos
licenciados. Segundo, não aprofunda a relação entre os serviços adquiridos e o
complexo de atividades desenvolvidos pela autuada no seu papel de franqueadora.
Diante de toda essa coleção de fatos, a tese fiscal somente se sustentaria se
provado que a autuada tivesse por atividade apenas e tão somente a
comercialização de sanduíches. A autoridade fiscal, no entanto, não faz essa
prova.
Fl. 3040
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-012.427 - CSRF/3a Turma
Processo no 19311.720105/2016-79

(...)
Acórdão recorrido
Ora, reconhecido o desempenho da atividade de franquia pela empresa autuada,
necessário que o crédito de PIS/COFINS a ser a ela reconhecido seja analisado à luz
da atividade por ela desenvolvida.
(...)
Dessa forma, para decidir quanto ao direito ao crédito do PIS e da COFINS não-
cumulativos é imprescindível que, primeiro, se analise as características da atividade
desenvolvida pela empresa para, então, identificar quais as aquisições que configuram
insumo para os bens por ela produzidos ou para os serviços por ela prestados.
(...)
No presente caso, vislumbra-se que a empresa desenvolve a atividade de
franqueadora, envolvendo a contratação de serviços necessários ao desempenho dessa
atividade, dentre os quais aqueles glosados pela fiscalização de assessoria, marketing,
consultoria, informática, intermediação, representação, publicidade e propaganda.
Por partir de premissa equivocada quanto à atividade da empresa (apenas
venda de sanduíches), a fiscalização não procedeu com uma análise de como esses
serviços seriam utilizados na atividade da empresa enquanto franqueadora, em
verdadeiro erro cometido na análise dos fatos.
(...)
Acórdão paradigma no 3802-00341
Este acórdão, único paradigma da divergência apresentado, trata de pedido de
ressarcimento/compensação decorrentes de créditos das contribuições sociais apuradas no regime
da não-cumulatividade. Portanto, neste caso, o ônus de comprovar o crédito recai no próprio
contribuinte que alega o direito. Além disso trata se de uma empresa industrial/exportadora,
como poderemos ver do seguinte trecho do voto:
(...)
Conforme relatado, a recorrente informa exercer atividade dedicada ao
reflorestamento, ao manejo de florestas, ao beneficiamento de madeira, à
indústria, ao comércio, à importação e à exportação de madeira, e que, em tal
condição, faria jus à restituição de valores relativos ao crédito de PIS e COFINS nos
termos das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, em vista de aquisições de matérias-primas
ou de serviços utilizados no processo produtivo.
(...)
Fl. 3041
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-012.427 - CSRF/3a Turma
Processo no 19311.720105/2016-79

Portanto, em razão do perfil do contribuinte, o acórdão adotou, para fins de
estabelecer o direito ao crédito de PIS/Cofins não-cumulativo, o conceito de insumos extraído da
legislação do IPI, hoje totalmente superado.
Conclusão
Analisando os dois acórdãos, verificam-se diferenças fáticas relevantes e
suficientes para que não se possa estabelecer divergência na interpretação da legislação
tributária. Como aplicar o conceito de insumos advindos da legislação do IPI em uma empresa
cuja atividade econômica não possui qualquer processo de industrialização. No acórdão
recorrido, os créditos analisados advêm de contratos de prestação de serviços e no acórdão
paradigma, os créditos são decorrentes da aquisições de bens utilizados no processo de
industrialização.
Portanto, o recurso fazendário não pode ser conhecido em razão de relevantes
diferenças fáticas e jurídicas entre as situações analisadas. Mas não é só por isso. O acórdão
recorrido não cancelou o lançamento em face do conceito de insumos adotado, mas por concluir
que os elementos de prova apresentados pela fiscalização não são suficientes para analisar o
efetivo direito aos créditos das contribuições sociais. Assim, esse argumento não pode ser
afastado, mesmo que decidíssemos que o conceito de insumos correto seria o adotado no acórdão
paradigma.
Diante do exposto, voto por não conhecer do recurso especial apresentado pela
Fazenda Nacional.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Possas

Fl. 3042
DF CARF MF
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