Tribunal: CARF
Processo: 11065.723497/2017-56
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-07-07

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013, 2014
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. APLICAÇÃO CARF no 77.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Outrossim, a Súmula CARF no 77 dispõe que: A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão. (Vinculante, conformePortaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ATIVIDADE NÃO PERMITIDA.
A pessoa jurídica que realize cessão ou locação de mão-de-obra não pode recolher tributos na forma do Simples Nacional. A exclusão produz efeitos a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11065.723497/2017-56
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.472 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
28 de junho de 2021
Recorrente
CAB - PRESTADORA DE SERVIÇOS EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013, 2014
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. APLICAÇÃO CARF no 77.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com
os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou
evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade
dos atos administrativos. Outrossim, a Súmula CARF no 77 dispõe que: “A
possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo
(ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos
tributários devidos em face da exclusão. (Vinculante, conformePortaria MF no
277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018)”.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ATIVIDADE NÃO PERMITIDA.
A pessoa jurídica que realize cessão ou locação de mão-de-obra não pode
recolher tributos na forma do Simples Nacional. A exclusão produz efeitos a
partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso
Voluntário. Vencida a Conselheira Bárbara Santos Guedes que, no mérito, dava provimento ao
Recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes, Carlos Alberto Benatti Marcon e Mauritânia Elvira de
Sousa Mendonça.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11065.723497/2017-56
Fl. 255
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.723497/2017-56

Relatório
Trata-se de recurso voluntário em desfavor o acórdão 03-081.586, de 11 de
setembro de 2018, proferido pela 5a Turma da DRJ/BSB que julgou improcedente a
manifestação de inconformidade apresentada pela Recorrente contra sua exclusão Simples
Nacional.
Nos termos dos documentos carreados aos autos, a Recorrente optou pelo Simples
Nacional a partir de 01/01/2013 a 31/05/2014 (e-fls. 4). Durante este período, conforme o
Parecer SEFIS/DRF/NHO, de 17 de janeiro de 2018, (e-fls. 34/46), prestou serviços de cessão de
mão de obra, atividade vedada pela Lei Complementar 123, de 14/12/2006.
E com fundamento no referido Parecer (e-fls. 34/46), a Recorrente foi excluída do
Simples Nacional (e-fls. 04), por ter, efetivamente, prestado os serviços de cessão de mão de
obra, conforme se comprovou pelos Contratos de Prestação de Serviços e pelas Notas Fiscais do
período fiscalizado de 01/2013 a 12/2014 (cópia anexas), cujo trecho segue transcrito:
“6) Conclusão
Pela análise realizada nos contratos, no período de 2013 e 2014, e dos resumos
constantes no item 4, concluímos que todos os contratos realizados entre a CAB e
diversas pessoas jurídicas de direito público interno são do tipo "CESSÃO DE MÃO-
DE-OBRA" conforme legislação em vigor.
7) Da Vedação de Opção Pelo SIMPLES NACIONAL
Conforme artigo 17, inciso XII da Lei Complementar n° 123/2006, a
microempresa ou empresa de pequeno porte que realize cessão ou locação de mão-de-
obra não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do SIMPLES
NACIONAL, in verbis. Grifo nosso.
"Ari. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
8) Da Exclusão de Ofício do SIMPLES NACIONAL
Pelo exposto, os fatos se enquadram em hipótese de exclusão de ofício do
Simples Nacional conforme preceitua os art. 29, inciso I, conjuntamente com o art. 30,
II e o art. 31, II da Lei Complementar n° 123/2006, in verbis:
"Art. 29. A exclusão de oficio das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se- á quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
I- por opção;
II- obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de
vedação previstas nesta Lei Complementar; ou
Fl. 256
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.723497/2017-56

Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do
Simples Nacional produzirá efeitos:
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir
do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva;
Pela literalidade da norma, e tendo em vista que o período abarcado pela
auditoria foi de 01/2013 a 12/2016, entende-se que a exclusão de ofício deve produzir
efeitos a partir de 01/01/2013 e enquanto se verificar a execução de atividade vedada.
Diante do exposto, será emitido a Ato Declaratório Executivo DRF/NHO n° 001,
de 19 de janeiro de 2018, para fins de exclusão de ofício da pessoa jurídica CAB
PRESTADORA DE SERVIÇOS EIRELI (CNPJ: 08.911.664/0001-14) do Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) de que tratam os
artigos 12 a 41 da Lei Complementar n° 123/2006.”
Assim, tal conclusão, ou seja, que a atividade prestada pela Recorrente se
caracteriza como cessão de mão de obra, deu-se após análise realizada nos contratos, no período
de 2013 e 2014.
Neste contexto, a exclusão foi formalizada por meio do ADE - Ato Declaratório
Executivo DRF/PCA no 1, de 19 de janeiro de 2018 (e-fl. 52), com efeito a partir de 01/01/2013,
abaixo reproduzido:

Fl. 257
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Não se conformando com a exclusão em discussão, a Recorrente apresentou
manifestação de inconformidade, (e-fls. 59/75), acompanhado de cópias de documentos de e-fls.
76/200, aduzindo, em síntese, que:
I - Preliminarmente:
a) Deve ser declarada a nulidade do Ato Declaratório Executivo DRF/NHO n°
001, de 19/01/2018, em face da ausência de intimação do sujeito passivo,
afinal, inexiste ciência do aludido Ato Declaratório, não permitindo-lhe, então,
previamente impugná-lo, já que existiu inobservância dos procedimentos
estabelecidos nos arts. 75, I, §§ 1o a 6o, e 76, III, alínea “a”, da Resolução
CGSN n. 94, de 29/11/2011;
b) A exclusão da Recorrente somente poderá produzir efeitos, caso, ao final da
tramitação do respectivo processo administrativo, as suas defesas restassem
julgadas improcedentes, de modo definitivo, o que validaria, assim, o Ato
Declaratório Executivo DRF/NHO n. 001/2018 e, por conseguinte, os efeitos
daí decorrentes, mas, tão somente, quando isso ocorresse, momento a partir do
qual poderiam, então, ser exigidos (lançados) os eventuais créditos tributários
não pagos pela empresa, ou recolhidos a menor, que restaram
consubstanciados em outro Processo Administrativo n. 11065-720.059/2018-
17.
II - Mérito:
c) em nenhum momento, incorreu na hipótese de exclusão de ofício do
SIMPLES NACIONAL de que trata o inciso XII do art. 17 da LC n.
123/2006. Em decorrência, o Ato declaratório Executivo DRF/NHO n. 001, de
19/01/2018, deve ser cancelado, observando-se o princípio da Verdade
Material e que, pela leitura do parecer fiscal, anexo ao referido ato, depreende-
se que as conclusões apresentadas pelo Auditor Fiscal não se harmonizam
com o objeto dos próprios contratos analisados;
d) todos os serviços contratados pelos Entes Públicos junto à empresa
(Defendente), objeto dos contratos fiscalizados pelo Auditor Fiscal, dizem
respeito, basicamente, à prestação de serviços de limpeza e conservação, os
quais, em razão da natureza do Contratante (Ente Público), não podem ser
executados via simples cessão de mão de obra, haja vista as questões legais e
particularidades que cercam a formalização e consecução da contratação
desses serviços pelos órgãos públicos, as quais, inclusive, restaram
consubstanciadas pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), por meio da
Súmula n. 331;
e) mesmo na remota hipótese de as atividades, objeto dos contratos fiscalizados,
serem consideradas como cessão de mão de obra, vez que realizava a
prestação de serviços de limpeza e conservação, sob o argumento de que os
contratos dizem respeito à prestação de serviços de limpeza e conservação,
cujas atividades, mesmo se realizadas via "cessão de mão-de-obra", não são
passíveis de exclusão do Simples Nacional, visto tratar-se de exceção
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.723497/2017-56

expressamente prevista no art. 17, XII, combinado com o art. 18, § 5°-C, VI, §
5o-H, todos da LC n. 123/2006.
Por fim, a Recorrente requereu:
“a) preliminarmente, anular o Ato Declaratório Executivo DRF/NHO n. 001, de
19/01/2018, haja vista não terem sido observados os procedimentos administrativos
estabelecidos em lei para a sua edição e, por conseguinte, intimação da empresa;
b) caso o pedido da alínea “a” supra não seja acolhido, cancelar o Ato Declaratório
Executivo DRF/NHO n. 001, de 19/01/2018, haja vista a empresa não ter incorrido na
hipótese de exclusão de ofício do SIMPLES NACIONAL, de que trata o art. 17, XII, da
LC n. 123/2006, em face das razões supramencionadas nos itens 3.1 a 3.2 da
Manifestação e das provas anexas; e
c) protesta-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos”.
Após apreciação da mencionada manifestação de inconformidade, a 5a Turma da
DRJ/BSB julgou-a improcedente mantendo o Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/NHO no
001, de 19/01/2018, que excluiu o contribuinte do Simples Nacional, com efeitos a partir de
01/01/2013, cuja decisão restou assim ementada:
Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional.
Ano Calendário: 2013 e 2014.
NULIDADE. PRESSUPOSTOS. NÃO OCORRÊNCIA.
Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os
despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do
direito de defesa, situações não evidenciadas nos autos.
O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp no 1.124.507/MG,
sob o rito da sistemática de recurso repetitivo, pacificou entendimento de que o ato de
exclusão da sistemática de recolhimento dp Simples ostenta natureza “declaratória”, e
como tal, retroage seus efeitos desde o mês subsequente à data da ocorrência da
circunstância excludente de vedação da lei de regência (inciso II do art. 31 LC
123/2006), que se entende de pleno conhecimento da empresa desde a
adesão/vinculação ao sistema de arrecadação.
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. CONFIRMAÇÃO. POSSIBILIDADE
LANÇAMENTO DE OFÍCIO DOS TRIBUTOS POR OUTRA FORMA DE
TRIBUTAÇÃO. INDEPENDÊNCIA.
Independe da confirmação do ato de exclusão da empresa do Simples Nacional para que
se proceda de ofício o lançamento dos tributos devidos, seja por qualquer outra forma
de tributação.
SIMPLES
NACIONAL.
LOCAÇÃO
DE
MÃO
DE
OBRA.
ATIVIDADE
IMPEDITIVA.
É vedada no âmbito do Simples Nacional a exploração da atividade de cessão ou
locação de mão de obra.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Fl. 259
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.723497/2017-56

Irresignada com o r. acórdão Recorrente, ofereceu recurso voluntário ratificando
os argumentos já elencados em sede de manifestação de inconformidade. Portanto, as razões
recursais da Recorrente, tanto preliminarmente, quanto as de mérito, são as mesmas já
apresentadas.
É o relatório.

Voto
Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III, do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Conforme já relatado, o presente processo versa acerca da irresignação da
Recorrente no tocante a sua exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/01/2013 e
enquanto se verificar a execução de atividade vedada, nos termos do Ato Declaratório Executivo
(ADE) DRF/NHO no 001, de 19/01/2018 (e-fls. 48/52), em virtude da caracterização de
prestação de serviços de cessão de mão de obra (locação de mão de obra em serviços gerais,
cozinheiras, limpeza de prédios, móveis e equipamentos, conservação e manutenção de pátios
externos, zeladoria, vigilância, cozinha, limpeza urbana, roçagem mecânica e manual com
recolhimento, manutenção e jardinagem), conforme o disposto no inciso I do art. 29 c/c o inciso
II do art. 30 e inciso II do art. 31, todos da LC no 123/2006.
Isso porque. de acordo com o Parecer Fiscal (e-fls. 34/46), nos termos já
explicado,, ficou constatado que a Recorrente prestou os serviços de cessão de mão de obra,
conforme verificado nos Contratos de Prestação de Serviços (cópia anexa) e nas Notas Fiscais do
período fiscalizado de 01/2013 a 12/2014 (cópia anexas).
Os contratos em questão referem-se ao período de 2013 e 2014 e foram pactuados
realizados entre a Recorrente e diversas pessoas jurídicas de direito público interno: Contrato
089/2013 e Aditamentos - Prefeitura Municipal de Gravataí (11/11/2013); Contrato 104/2011 e
Aditamentos - Prefeitura Municipal de Igrejinha (03/08/2011); Contrato 102/2013 e Aditamentos
- Prefeitura Municipal de Campo Bom (01/07/2013); Contrato 043/2014 e Aditamentos -
Prefeitura Municipal de Campo Bom (05/03/2014); Contrato 141/2014 e Aditamentos -
Prefeitura Municipal de Campo Bom (04/09/2014); e Contrato 103/2013 e Aditamentos -
Prefeitura Municipal de Campo Bom (01/07/2013).
A Recorrente discorda, porém, entendo não assistir-lhe razão nos termos a seguir
demonstrado.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.723497/2017-56

Preliminarmente
Nulidade do Ato Declaratório Executivo
A Recorrente, conforme já dito, discorda do ADE DRF/NHO no 001, de
19/01/2018 (e-fls. 48/52) e em suas razões recursais requereu, em sede de preliminar, sua
nulidade por causa de suposta ausência de intimação do sujeito passivo, sob a alegação de
suposta inobservância dos procedimentos estabelecidos nos arts. 75, I, §§ 1o a 6o, e 76, III, alínea
“a”, da Resolução CGSN n. 94, de 29/11/2011, bem como fato de que tal exclusão somente
poderá produzir efeitos, caso, ao final da tramitação do respectivo processo administrativo.
No entanto, não há causa de nulidade do Ato Declaratório Executivo, vez que este
foi lavrado por servidor competente que verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato
revestido das formalidades legais com a regular intimação para que a Recorrente pudesse
cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal.
Ora, a Recorrente foi regularmente cientificada em 25/01/2018, tanto desse ADE
como também do lançamento da obrigação tributária principal oriunda exclusivamente de sua
exclusão do Simples Nacional, constituído em processo distinto (processo 11065.720059/2018-
17). Logo, estes atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade
e eficácia.
Assim, as garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa
com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais
os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos
decidam recursos administrativos.
O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art.
5o da Constituição Federal, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art.
2o da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal).
As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram
reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos.
A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada. Neste sentido, cito
ementa de julgado exemplificando a posição deste Tribunal:
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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NULIDADE. DESCABIMENTO. Somente ensejam a nulidade os atos e termos
lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa. CERCEAMENTO DE DEFESA.
INOCORRÊNCIA. Havendo nos autos prova de que o contribuinte foi devidamente
cientificado do ato de exclusão do Simples Nacional e lhe foram entregues todos os
relatórios, contendo os fundamentos para a exclusão e para a correta apuração do crédito
tributário, bem como os dispositivos legais violados, não ocorre cerceamento de
defesa.(...) – (Acórdão no 1001-000.790, Relator: Lizandro Rodrigues de Sousa. Data da
Sessão: 11/11/2018 )
Ademais, quanto à questão prejudicial suscitada, pela Recorrente dentro da
preliminar de nulidade, que impediria o lançamento da obrigação tributária principal em virtude
do ato declaratório executivo não ser definitivo, também entendo não prosperar, afinal, assim
dispõe a Súmula CARF no 77:
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de
exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos
em face da exclusão. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).
Deste modo, não há se cogitar qualquer nulidade, devendo prevalecer a decisão
recorrida que assim decidiu:
“(...)
Nesse sentido, nos termos do Decreto no 70.235/1972, somente se pode cogitar
de declaração de nulidade do ato administrativo de exclusão da empresa do simples
Nacional quando o ato tiver sido lavrado por agente incompetente (art. 59, inciso I) ou,
quando a preterição do direito de defesa se der em uma fase posterior à lavratura do ato
pela autoridade fazendária (art. 59, inciso II), in verbis:
Decreto no 70.235/1972:
Das Nulidades Art. 59.
São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem
mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei no 8.748, de 1993)
Na espécie, o Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/NHO n° 001/2018 foi
emitido em 19/01/2018 (fls. 48/52) e a Defendente tomou ciência, em 25/01/2018, tanto
desse ADE como também do lançamento da obrigação tributária principal oriunda
exclusivamente de sua exclusão do Simples Nacional, constituído em processo distinto
(processo 11065.720059/2018-17).
Fl. 262
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.723497/2017-56

Entendo que essa situação de tomar ciência de forma conjunta do ADE e do
lançamento da obrigação principal decorrente da exclusão do Simples Nacional
(contribuição previdenciária patronal, SAT/GILRAT e as contribuições destinadas a
Terceiros) não enseja qualquer nulidade e está de acordo com a legislação tributária.
Isso porque o ato de exclusão do Simples Nacional, decorrente unicamente de
atividade vedada de inclusão na sistemática ora tratada, tem caráter meramente
declaratório, de modo que seus efeitos retroagem à data da efetiva ocorrência da
situação excludente, no caso em tela a realização de cessão de mão de obra no período
de 01/01/2013 a 31/05/2014, atividade vedada pelo inciso XII do art. 17 da Lei
Complementar (LC) 123/20061. Noutras palavras, o ato de exclusão do Simples
Nacional não configura natureza desconstitutiva, com efeitos gerados apenas após a
notificação ao contribuinte a respeito da exclusão, e sim natureza meramente
declaratória com efeitos imediatos, nos termos do inciso II do art. 31 da LC 123/20062.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por ocasião do
julgamento do REsp no 1.124.507/MG, sob o rito do art. 543 do CPC, pacificou
entendimento de que o ato de exclusão do SIMPLES ostenta natureza “declaratória” e,
como tal, retroage seus efeitos desde o mês subsequente à data da ocorrência da
circunstância excludente na hipótese de atividade vedada pela LC 123/2006, que se
entende de pleno conhecimento da empresa desde a adesão/vinculação ao sistema de
arrecadação. Vejamos a ementa do REsp no 1.124.507/MG e trechos do voto:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. ALEGAÇÕES
GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. LEI 9.317/96. SIMPLES. EXCLUSÃO.
ATO DECLARATÓRIO. EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE.
INTELIGÊNCIA DO ART. 15, INCISO II, DA LEI 9.317/96. RECURSO
SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.
(...) 4. Em se tratando de ato que impede a permanência da pessoa jurídica no
SIMPLES em decorrência da superveniência de situação impeditiva prevista no
artigo 9o, incisos III a XIV e XVII a XIX, da Lei 9.317/96, seus efeitos são
produzidos a partir do mês subsequente à data da ocorrência da
circunstância excludente, nos exatos termos do artigo 15, inciso II, da mesma
lei. Precedentes.
5. O ato de exclusão de ofício, nas hipóteses previstas pela lei como impeditivas
de ingresso ou permanência no sistema SIMPLES, em verdade, substitui
obrigação do próprio contribuinte de comunicar ao fisco a superveniência de
uma das situações excludentes.
6. Por se tratar de situação excludente, que já era ou deveria ser de
conhecimento do contribuinte, é que a lei tratou o ato de exclusão como
meramente declaratório, permitindo a retroação de seus efeitos à data de
um mês após a ocorrência da circunstância ensejadora da exclusão.
7. No momento em que opta pela adesão ao sistema de recolhimento de tributos
diferenciado pressupõe-se que o contribuinte tenha conhecimento das
situações que impedem sua adesão ou permanência nesse regime. Assim,
admitir-se que o ato de exclusão em razão da ocorrência de uma das
hipóteses que poderia ter sido comunicada ao fisco pelo próprio
contribuinte apenas produza efeitos após a notificação da pessoa jurídica
seria permitir que ela se beneficie da própria torpeza, mormente porque em
nosso ordenamento jurídico não se admite descumprir o comando legal com base
em alegação de seu desconhecimento.
8. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao
regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
Fl. 263
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.723497/2017-56

9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (REsp
1124507/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 28/04/2010, DJe 06/05/2010).” (g.n.)
Dentro do contexto jurídico da legislação tributária, tratamentos fiscais
favorecidos ou benéficos (parcelamentos, isenções, remissões ou regimes especiais
simplificados de arrecadação) exigem leitura estrita (art. 108, IV, e § 2o, c/c art.
111/CTN, I e II) e a aceitação das respectivas regras que os regem, as quais são
conhecidas dos que a eles se vinculam, no caso, a LC 123/2006, que dispõe sobre os
efeitos para a situação de atividades vedadas (inciso II do art. 31 da LC 123/2006).
Com isso, afasta-se a alegação de que houve descumprimento das normas
estabelecidas para a exclusão da empresa do Simples Nacional, sendo que a Defendente
(empresa) tomou ciência da sua exclusão do Simples Nacional em 25/01/2018.
Quanto à questão prejudicial suscitada dentro da preliminar de nulidade.
Combatendo a sua exclusão do Simples Nacional, sem nenhuma razão, a
Defendente (empresa) pugna que há uma questão prejudicial que impede o lançamento
da obrigação tributária principal em virtude do ato declaratório executivo não ser
definitivo nos termos do arts. 75, I, §§ 1o a 6o, e 76, III, alínea “a”, da Resolução CGSN
n. 94, de 29/11/2011, ainda ser objeto de Manifestação de Inconformidade pendente de
julgamento e, que até que haja decisão definitiva acerca dessa manifestação o ato de
exclusão não produz qualquer efeito.
Vejamos os dispositivos supramencionados da Resolução CGSN n. 94, de
29/11/2011, que teve os seus dispositivos revogados pela Resolução CGSN no 140, de
22 de maio de 2018.
“Resolução CGSN n. 94, de 29/11/2011:
Art. 75. A competência para excluir de ofício a ME ou EPP do Simples Nacional
é:
I - da RFB;
(...)§ 1o Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo ente
federado que iniciar o processo de exclusão de ofício.
§ 2o Será dada ciência do termo de exclusão à ME ou à EPP pelo ente federado
que tenha iniciado o processo de exclusão, segundo a sua respectiva legislação,
observado o disposto no art. 110.
§ 3° Na hipótese de a ME ou EPP, dentro do prazo estabelecido pela legislação
do ente federado que iniciou o processo, impugnar o termo de exclusão, este se
tornará efetivo guando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte,
observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 76.
§ 4o Não havendo, dentro do prazo estabelecido pela legislação do ente federado
que iniciou o processo, impugnação do termo de exclusão, este se tornará
efetivo depois de vencido o respectivo prazo, observando-se, quanto aos efeitos
da exclusão, o disposto no art. 76.
§ 5o A exclusão de ofício será registrada no Portal do Simples Nacional na
internet, pelo ente federado que a promoveu, após vencido o prazo de
impugnação estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou ao
processo, sem sua interposição tempestiva, ou, caso interposto tempestivamente,
após a decisão administrativa definitiva desfavorável à empresa, ficando os
efeitos dessa exclusão, observado o disposto no art. 76, condicionados a esse
registro.
Fl. 264
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.723497/2017-56

§ 6° Fica dispensado o registro previsto no § 5° para a exclusão retroativa de
ofício efetuada após a baixa no CNPJ, ficando os efeitos dessa exclusão
condicionados à efetividade do termo de exclusão na forma prevista nos §§ 3o e
4o.
(...)
Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá
efeitos: (...)III - a partir da data dos efeitos da opção pelo Simples Nacional,
nas hipóteses em que:
a) for constatado que, quando do ingresso no Simples Nacional, a ME ou EPP
incorria em alguma das hipóteses de vedação previstas no art. 15: (...)” (g.n.)
Com efeito, não há nenhuma previsão na legislação tributária no sentido de que
há a necessidade de que a discussão dessa exclusão do contribuinte do Simples Nacional
seja definitivamente julgada na competente instância julgadora administrativa para que
então o Fisco Federal possa realizar o lançamento de ofício dos tributos devidos a título
de contribuição previdenciária patronal, SAT/GILRAT e as contribuições destinadas a
Terceiros, ou por qualquer outra forma de tributação, como assim procedeu no caso
presente dos autos.
Inclusive é de se ressaltar aqui a imperiosa necessidade de a Fiscalização efetuar
o lançamento de ofício dos tributos devidos por outra forma de tributação a fim de que a
constituição do crédito tributário não seja prejudicada pelo instituto da decadência.
Assim é de se concluir que independe da confirmação definitiva da exclusão do
contribuinte do Simples Nacional para que o Fisco possa constituir, de ofício, o crédito
tributário devido, conforme é o caso presente nos autos.
Não obstante essa inequívoca independência, faz-se oportuno esclarecer que o
litígio constante do processo administrativo no 11065.720059/2018-17, que trata da
apuração dos tributos devidos a título de contribuição previdenciária patronal,
SAT/GILRAT e as contribuições destinadas a Terceiros, será julgado nessa mesma
sessão de julgamento.
Embora, de fato, o mesmo agente fiscal realizou a colheita dos elementos
informativos de descumprimento da LC no 123, de 14/12/2006, emitiu o Parecer Fiscal
(Relatório Fiscal, fls. 34/46) para ensejar o Ato Declaratório Executivo (ADE) de
exclusão da empresa do Simples Nacional, e, posteriormente, realizou o lançamento de
ofício dos tributos devidos pela exclusão do Simples Nacional, todos esses atos contêm
ciência em única data (25/01/2018), isso, por si só, não enseja uma suposta nulidade de
cerceamento ao seu direito de defesa, conforme foi aventado na peça de Manifestação
de Inconformidade (fls. 59/75), pois não há qualquer preterição de direito de defesa para
o contribuinte diante desse fato e, além disso, houve o cumprimento dos requisitos
legais para a lavratura do Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/NHO n° 001/2018,
de 19/01/2018 (fls. 48/52).
Dessa forma, equivoca-se completamente a Defendente (contribuinte) ao alegar
que inexistir ciência do aludido Ato Declaratório, não lhe permitindo, então,
previamente impugná-lo, e que existiu inobservância dos procedimentos estabelecidos
nos arts. 75, I, §§ 1o a 6o, e 76, III, alínea “a”, da Resolução CGSN n. 94, de 29/11/2011,
e não será acatada a nulidade ora suscitada.
Cabe, destarte, rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas pela Recorrente,
tendo em vista que não se evidenciou nos autos a ocorrência das hipóteses dos artigos 59 e 60 do
Decreto n.o 70.235, de 06/03/1972.
Fl. 265
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Mérito
Quanto ao mérito, a Recorrente não apresentou nenhum argumento novo
documento que comprovasse estar equivocada a decisão recorrida, limitando-se a afirmar que
objeto dos contratos fiscalizados pelo Auditor Fiscal, dizem respeito, basicamente, à prestação de
serviços de limpeza e conservação, cuja atividade não comporta a realização da cessão de mão
de obra, conforme enunciado da Súmula 331 do TST.
Porém, tal tese não condiz com a realidade dos contratos, visto que analisando o
acervo fático-probatório constantes nos autos, verifica-se que a Recorrente além dos serviços de
limpeza e conservação, que permitem a manutenção no Simples Nacional (§ 1o do art. 17 c/c o §
5o-C do art. 18, ambos da LC 123/2006), também prestou serviços de cozinheira, técnico de
enfermagem, auxiliar administrativo e auxiliar de saúde bucal e serviços de limpeza urbana,
roçagem mecânica e manual com recolhimento, manutenção e jardinagem.
A síntese feita pela autoridade administrativa, às e-fls. 12, a partir dos contratos já
mencionados e reproduzida abaixo, comprova o afirmado:

Desta feita, entendo que restou configurada a configurada a realização da cessão
de mão de obra, por parte da Recorrente nos anos de 2013 e 2014, atividade impeditiva da opção
da Recorrente pelo Simples Nacional, nos termos do inciso XII do art.17 da Lei Complementar
n° 123/2006), in verbis:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra
Assim sendo, deve ser mantido o Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/NHO
n. 001, de 19/01/2018, que excluiu a Recorrente do Regime Especial Unificado de Arrecadação
de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte(Simples
Nacional), com efeitos a partir de 01/01/2013.
Fl. 266
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.723497/2017-56

Por fim, como a Recorrente, em suas razões recursais tão somente reproduziu as
alegações já elencadas em sua manifestação de inconformidade, valho-me da prerrogativa
estatuída no art. 57, § 3o do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
– RICARF, adotando como minhas as razões já expendidas no acórdão recorrido, abaixo
reproduzido:
“(...)
II - Do Mérito.
Segundo a Fiscalização, a empresa (contribuinte) foi excluída do Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte(Simples Nacional), com efeitos a partir
de 01/01/2013, por meio do Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/NHO n. 001, de
19/01/2018 (fls. 48/52), com base no inciso I do art. 29 c/c o inciso II do art. 30 e inciso
II do art. 31, todos da Lei Complementar no 123/2006, em virtude do exercício de
atividade vedada: prestação de serviços de cessão de mão de obra.
A Defendente (empresa) alega que, em nenhum momento, incorreu na hipótese
de exclusão de ofício do SIMPLES NACIONAL de que trata o inciso XII do art. 17 da
LC n. 123/2006. Em decorrência, o Ato declaratório Executivo DRF/NHO n. 001, de
19/01/2018, deve ser cancelado, observando-se o princípio da Verdade Material.
Pelas razões jurídicas e fáticas a seguir delineadas, não acolho as alegações da
Defendente (empresa).
O § 3° do art. 31 da Lei 8.212/1991 define os serviços prestados com cessão de
mão de obra nos seguintes termos:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão
de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze
por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e
recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até
o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou
fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente
bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei. (Nova
redação dada pela Lei n° 11.933, de 28/04/2009)
§ 1o O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal
ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo
estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento
das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de
pagamento dos segurados a seu serviço. (Redação dada pela Lei no 9.711, de
20/11/98)
§ 2o Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo
anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição. (Redação dada pela
Lei no 9.711. de 20/11/98)
§ 3° Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de
terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não
com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de
contratação. (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 20/11/98)
§ 4° Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros
estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: (Redação dada pela Lei n"
9.711, de20/11/98)
Fl. 267
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.723497/2017-56

I - limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei n" 9.711, de 20/11/98)
II - vigilância e segurança: (Incluído pela Lei n" 9.711, de 20/11/98)
III - empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei n" 9.711, de 20/11/98)
IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019, de 3 de
Janeiro de 1974. (Incluído pela Lei no 9.711. de 20/11/98)
Já o Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto
3.048/1999, estabelece o seguinte a respeito de serviços executados mediante cessão de
mão de obra:
Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou
empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá
reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação
de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada,
observado o disposto no § 5-do art. 216. (Redação dada pelo Decreto n° 4.729.
de 2003)
§ 1o Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de
mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências
ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos,
relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da
natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário
na forma da Lei n° 6.019. de 3 de janeiro de 1974. entre outros.
§ 2o Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços
realizados mediante cessão de mão-de-obra:
(...)
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - construção civil;
IV - serviços rurais;
V - digitação e preparação de dados para processamento;
VI - acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos;
VII - cobrança;
VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos;
IX - copa e hotelaria;
X - corte e ligação de serviços públicos;
XI - distribuição;
XII - treinamento e ensino;
XIII - entrega de contas e documentos;
XIV - ligação e leitura de medidores;
XV - manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos;
Fl. 268
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.723497/2017-56

XVI - montagem;
XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos;
XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte;
XIX - operação de transporte de cargas e passageiros;
XIX - operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão
ou sub-concessão; (Redação dada pelo Decreto no 4.729, de 2003)
XX - portaria, recepção e ascensorista;
XXI - recepção, triagem e movimentação de materiais;
XXII - promoção de vendas e eventos;
XXIII - secretaria e expediente;
XXIV - saúde; e XXV - telefonia, inclusive telemarketing.
§ 3o Os serviços relacionados nos incisos I a V também estão sujeitos à retenção
de que trata o caput quando contratados mediante empreitada de mão-de-obra.
§ 4o O valor retido de que trata este artigo deverá ser destacado na nota fiscal,
fatura ou recibo de prestação de serviços, sendo compensado pelo respectivo
estabelecimento da empresa contratada quando do recolhimento das
contribuições destinadas à seguridade social devidas sobre a folha de pagamento
dos segurados. (...)§ 6o A empresa contratante do serviço deverá manter em boa
guarda, em ordem cronológica e por contratada, as correspondentes notas fiscais,
faturas ou recibos de prestação de serviços, Guias da Previdência Social e Guias
de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social com comprovante de entrega.
Depreende-se da legislação acima mencionada que a caracterização dos serviços
prestados com cessão de mão de obra dá-se com a identificação dos seguintes
requisitos: (i) colocação da mão de obra à disposição do contratante; (ii) realização dos
serviços nas dependências do contratante ou de terceiros; (iii) serviços contínuos e
relacionados ou não com a atividade-fim da empresa; e (iv) independentemente da
natureza dos serviços e a forma de contratação.
É com base nesses requisitos que deve ser analisado cada um dos serviços
considerados como prestados por meio de cessão de mão de obra.
Vamos verificar o objeto e as demais cláusulas essenciais dos contratos firmados
pela Defendente nos anos de 2013 e 2014:
1. Contrato 089/2013 e Aditamentos - Prefeitura Municipal de Gravataí (firmado
em 11/11/2013). Objeto de contratação para prestação de serviço de Auxiliar de
Serviços Gerais e Cozinheiras, para atuarem nas Escolas Municipais de Ensino
Fundamental (E.M.E.F), Médio e de Educação Infantil (EMEI) da Rede Pública
Municipal de Educação, nas unidades de atendimento da Secretaria da Família e
Assistência Social, assim como em Prédios Administrativos do Poder Executivo
Municipal de Gravataí. Esse contrato de prestação de serviços contém vários termos
aditivos de prorrogações e a última foi celebrada em 01/12/2014, conforme Termo
Aditivo n° 07 prorrogando o contrato 089/2013 até 15/01/2015.
2. Contrato 104/2011 e Aditamentos - Prefeitura Municipal de Igrejinha (firmado em
03/08/2011). Objeto de contratação para fornecimento de mão de obra de profissionais
de nível médio (técnico de enfermagem, auxiliar administrativo e auxiliar de saúde
Fl. 269
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.723497/2017-56

bucal) para a manutenção do programa de Estratégia de Saúde da Família, ligados
diretamente a Secretaria de Saúde e Assistência Social - SSAS, e para fornecimento de
mão de obra de prestação de serviços de limpeza de prédios, móveis e equipamentos,
conservação e manutenção de pátios externos, zeladoria e vigilância, que estejam
ligados diretamente a Secretaria de Saúde e Assistência Social - SSAS. Em 03/01/2013
foi assinada a rescisão do contrato a contar de 18/02/2013.
3. Contrato 102/2013 e Aditamentos - Prefeitura Municipal de Campo Bom (firmado
em 01/07/2013). O objeto da contratação foi para fornecimento de mão de obra de 70
(setenta) profissionais para serviços gerais de limpeza e cozinha, 26 (vinte e seis)
zeladores e 03 (três) coordenadores de serviço para atuarem nas dependências do Centro
Administrativo Municipal, Unidades Básicas de Saúde, Escolas de Ensino Fundamental
e Ensino Infantil. Ou onde for conveniente ao município, por 44 horas semanais, de
segunda a sexta-feira, nos turnos da manhã e tarde, sendo que excepcionalmente
poderão ocorrer atividades aos sábados pela manhã. Em 29/11/2013 foi celebrado o
Termo Aditivo n° 02 prorrogando o prazo de execução do contrato até 31/12/2013.
4. Contrato 043/2014 e Aditamentos - Prefeitura Municipal de Campo Bom (firmado
em 05/03/2014). O objeto da contratação da CAB era para fornecimento de mão de obra
de 100 (cem) profissionais para serviços gerais de limpeza e cozinha, 25 (vinte e cinco)
zeladores e 03 (três) coordenadores de serviço para atuarem nas dependências do Centro
Administrativo Municipal, Unidades Básicas de saúde, escolas de ensino Fundamental e
ensino Infantil, ou onde for de conveniência do Município, por 44 horas semanais, de
segunda a sexta-feira, nos turnos de manhã e tarde, sendo que excepcionalmente
poderão ocorrer atividades aos sábados pela manhã. Em 05/06/2014 foi celebrado o
Termo Aditivo n° 01 prorrogando o prazo de execução do contrato por 90 (noventa)
dias.
5. Contrato 141/2014 e Aditamentos - Prefeitura Municipal de Campo Bom (firmado
em 04/09/2014). O objeto da contratação era para fornecimento de mão de obra de 100
(cem) profissionais para serviços gerais de limpeza e cozinha, 25 (vinte e cinco)
zeladores e 03 (três) coordenadores de serviço para atuarem nas dependências do Centro
Administrativo Municipal, Unidades Básicas de saúde, escolas de ensino Fundamental e
ensino Infantil, ou onde for de conveniência do Município, por 44 horas semanais, de
segunda a sexta-feira, nos turnos de manhã e tarde, sendo que excepcionalmente
poderão ocorrer atividades aos sábados pela manhã.
6. Contrato 103/2013 e Aditamentos - Prefeitura Municipal de Campo Bom (firmado
em 01/07/2013). O objeto a contratação foi para fornecimento de mão de obra para
serviços de limpeza urbana, roçagem mecânica e manual com recolhimento,
manutenção e jardinagem. Após vários termos de prorrogação contratual, em
30/06/2015 foi celebrado o Termo Aditivo n° 05 prorrogando o prazo de execução do
contrato por 60 (sessenta) dias.
O conteúdo desses contratos demonstra que a Defendente colocou mão de obra à
disposição dos contratantes para a execução de serviços contínuos e relacionados ou não
com a atividade-fim dos entes públicos nas suas dependências, inclusive comprova a
ocorrência do efetivo deslocamento dos trabalhadores para as instalações de cada
Município tomador dos serviços.
Com isso, entendo que ficou configurada a realização da cessão de mão de obra
nos anos de 2013 e 2014, fato impeditivo da inserção da Defendente no Simples
Nacional, nos termos do inciso XII do art.17 da Lei Complementar n° 123/2006), que
assim dispõe:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; (g.n)
Fl. 270
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.723497/2017-56

Dessa forma, não se sustenta a alegação da Defendente de que inexiste
motivação para exclusão da empresa do sistema simplificado de recolhimento de
tributos do Simples Nacional.
A Defendente argumenta ainda que todos os serviços contratados pelos Entes
Públicos junto à empresa (Defendente), objeto dos contratos fiscalizados pelo Auditor
Fiscal, dizem respeito, basicamente, à prestação de serviços de limpeza e conservação,
cuja atividade não comporta a realização da cessão de mão de obra, conforme enunciado
da Súmula 331 do TST.
Tal tese não condiz com a realidade dos contratos, já que – além dos serviços de
limpeza e conservação, que permitem a manutenção no Simples Nacional (§ 1o do art.
17 c/c o § 5o-C do art. 18, ambos da LC 123/2006) – a empresa prestou serviços de
cozinheira, técnico de enfermagem, auxiliar administrativo e auxiliar de saúde bucal e
serviços de limpeza urbana, roçagem mecânica e manual com recolhimento,
manutenção e jardinagem.
Lei Complementar 123/2006:
Art. 17.
(...)
§ 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste
artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às
atividades referidas nos §§ 5o-B a 5o-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou
as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de
vedação no caput deste artigo.
Art. 18.
(...).
§ 5o-C Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as
atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo
IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples
Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei
Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os
demais contribuintes ou responsáveis:
(...)VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação.
(...)
§ 5o-
H. A vedação de que trata o inciso XII do caput do art. 17 desta Lei
Complementar não se aplica às atividades referidas no § 5o-C deste artigo.
Como se vê, não poderão optar pelo Simples Nacional as ME e as EPP que, embora
exerçam diversas atividades permitidas, também exerçam pelo menos uma atividade
vedada, independentemente de essa atividade econômica ser considerada principal ou
secundária. O exercício de qualquer atividade vedada impede não só a opção pelo
Simples Nacional, como também a permanência da ME ou EPP no Regime.
O fato de a empresa ter como atividade preponderante serviços de limpeza e
conservação, não afasta o impedimento ao ingresso e à permanência ao regime do
Simples Nacional, já que também prestou serviços de cozinha (cozinheira), técnico de
enfermagem, auxiliar administrativo e auxiliar de saúde bucal e serviços de limpeza
Fl. 271
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.723497/2017-56

urbana, roçagem mecânica e manual com recolhimento, manutenção e jardinagem,
mediante de cessão de mão de obra, ainda que essa atividade se mostre secundária.
Ademais, os contratos analisados demonstram que a Defendente (contribuinte)
realizou os serviços como um mero executor material contratado pelo poder público,
sendo que este continuava diretamente relacionado com os usuários dos serviços
públicos dos Municípios, não havendo transferência da titularidade da prestação do
serviço, e os trabalhadores ficavam submetidos ao poder de comando da própria
contratante. Nessa espécie de contrato, o poder público concedente será o responsável
direto pela prestação do serviço aventado, assim, o prestador não mantém relação
jurídica alguma com os usuários desse serviço e recebe a sua remuneração do valor
estipulado com o contratante governamental, já que o serviço público continua sendo
prestado pela entidade pública.
Outro ponto, não se aplica o enunciado da Súmula 331 do TST para a
configuração da cessão de mão de obra, porque a sua regra matriz legal está contida
exclusivamente no § 3° do art. 31 da Lei 8.212/1991, a saber: colocação de mão de obra
à disposição do contratante para realização dos serviços contínuos e relacionados ou não
com a atividade-fim da empresa nas dependências do contratante ou de terceiros.
Os itens I a VI do enunciado da Súmula 331 do TST dizem respeito à
configuração do vínculo de emprego e a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas,
e são distintos dos requisitos da configuração de cessão de mão de obra, que possuem
independência legal desse enunciado (§ 3° do art. 31 da Lei 8.212/1991).
Súmula no 331 do Tribunal Superior do Trabalho - TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do
item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27,
30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário
(Lei no 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de
serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica
a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações,
desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo
judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta
culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.o 8.666, de 21.06.1993, especialmente
na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.
Fl. 272
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.723497/2017-56

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Assim, afastam-se as alegações do contribuinte de que não ocorreu a situação do inciso
XII do art. 17 da LC n. 123/2006, sendo cabível a emissão do Ato Declaratório
Executivo (ADE) DRF/NHO n. 001, de 19/01/2018, porque está de acordo com a
legislação do regime simplificado.
Dos Efeitos da Exclusão.
No que concerne aos efeitos da exclusão, a Lei Complementar 123/2006, registra
que a exclusão ocorrerá a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação
impeditiva:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
(...)
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
(...)
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de
vedação previstas nesta Lei Complementar;
(...)
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do
Simples Nacional produzirá efeitos:
(...)
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a
partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva;(g.n.).
Conforme contratos firmados nos anos de 2013 e 2014, a Defendente incorreu na
situação de exclusão do Simples Nacional, por ter realizado serviços de cessão de mão
de obra, desde 01/01/2013, cuja atividade é vedada conforme o inciso XII do art. 17 da
Lei Complementar 123/2006.
Portanto, mantém-se o Ato Declaratório Executivo(ADE) DRF/NHO no 001, de
19/01/2018 (fls. 48/52), que excluiu o contribuinte do Simples Nacional com efeitos a
partir de janeiro/2013.
Neste cenário, tem fundamento a exclusão do sistema simplificado da Recorrente
que efetivamente exerceu a atividade vedada à opção pelo Simples Nacional.
Fl. 273
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1003-002.472 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.723497/2017-56

Em tempo, quanto à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários
e jurisprudenciais juntados ao processo pela Recorrente para dar suporte à sua tese, cabe
esclarecer que podem servir apenas para reflexão do julgador, eis que a lei não lhes atribui
eficácia normativa, nos termos do art. 100 do Código Tributário Nacional
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito,
por negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

Fl. 274
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