Tribunal: CARF
Processo: 15983.000768/2010-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-04-07
Data de publicação: 2021-05-12

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
EXCLUSÃO DE OFÍCIO. ESCRITURAÇÃO DO LIVRO CAIXA. IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE A UM TERCEIRO. INAPLICABILIDADE.
Nos termos do artigo 29, VIII, da Lei Complementar no 123/2006, a exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária. A alegação no sentido de que a falta de escrituração se deu por culpa exclusiva de terceiro ato - no caso, o contador - não é suficiente para excluir a responsabilidade do contribuinte pela infração à legislação tributária, ou seja, não alterar a composição da norma jurídica tributária.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15983.000768/2010-14
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-002.043 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
7 de abril de 2021
Recorrente
ANA ROSA PEREIRA ESCOLA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
EXCLUSÃO DE OFÍCIO. ESCRITURAÇÃO DO LIVRO CAIXA.
IMPUTAÇÃO
DE
RESPONSABILIDADE
A
UM
TERCEIRO.
INAPLICABILIDADE.
Nos termos do artigo 29, VIII, da Lei Complementar no 123/2006, a exclusão
de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando houver
falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária. A alegação no sentido de que a
falta de escrituração se deu por culpa exclusiva de terceiro ato - no caso, o
contador - não é suficiente para excluir a responsabilidade do contribuinte pela
infração à legislação tributária, ou seja, não alterar a composição da norma
jurídica tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva,
Marcelo Jose Luz de Macedo e Rafael Zedral

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15983.000768/2010-14
Fl. 60
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-002.043 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 15983.000768/2010-14

Relatório
Por bem reproduzir os fatos, pedimos licença para transcrever o relatório
constante do acórdão de julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em
Campinas (“DRJ/CPS”), o qual será complementado ao final:
Trata-se de exclusão do SIMPLES NACIONAL por meio do Ato Declaratório
Executivo DRF/STS no 72, de 28/10/2010 (fl. 16), por falta de escrituração do Livro
Caixa (hipótese do inciso VIII do art. 29 da Lei Complementar n° 123, de 14 de
dezembro de 2006).
Conforme Representação Fiscal de fls. 1/3, a contribuinte já havia anteriormente
cometido tal infração.
A interessada teve ciência desse ato de exclusão em 14/12/2010, quando também retirou
cópia dele (fl. 19). Não se encontrava nos autos nenhuma manifestação de
inconformidade especifica contra tal exclusão.
Entretanto, na mesma ação fiscal foram lavrados autos de infração decorrentes dos
efeitos dessa exclusão, conforme se constata pelo Termo de fl. 21. E para todos esses
autos de infração a contribuinte apresentou, em 13/01/2011, impugnações nas quais tece
argumentos contra a regularidade da exclusão do SIMPLES FEDERAL e do SIMPLES
NACIONAL, conforme cópia juntada por este julgador As fls. 24/35, nos seguintes
termos:
IRREGULARIDADE DA EXCLUSÃO DO SIMPLES
E imperioso que, antes de adentrarmos ao mérito da defesa, enfrentemos a injusta e
indevida exclusão do SIMPLES e do SIMPLES NACIONAL da Impugnante.
Observa-se que, a exclusão se deu junto ao presente Processo, aberto com espeque no
MPF supra mencionado.
A uma porque ela deveria ter sido por meio de procedimento autônomo, a duas porque
há falhas formais no ato declaratório e, a três porque a ausência de regular notificação
e conclusão do procedimento não justifica a exclusão da empresa do SIMPLES e do
SIMPLES NACIONAL.
Passemos às questões pertinentes.
IRREGULARIDADE DO PROCEDIMENTO DE EXCLUSÃO
O artigo 15, § 3° da Lei 9.317/96, determina expressamente que "A exclusão de ofício
dar-se-á mediante ato declaratório da autoridade fiscal da Secretaria da Receita
Federal que jurisdicione o contribuinte, assegurado o contraditório e a ampla defesa,
observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo."
Observa-se, portanto, que o procedimento adotado no presente nao foi o condizente
com o que a lei determina para exclusão. De fato, não fora aberto processo tributário
administrativo próprio como determina a lei.
A USENCIA DE REQUISITO FORMAL NO A TO DECLARA TÓRIO DE
Fl. 61
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-002.043 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 15983.000768/2010-14

EXCLUSÃO
O defeito vicia, macula e dificulta todo e qualquer procedimento no sentido de
verificar a legalidade do procedimentos e a regularidade da exclusão.
A lei é clara, todo e qualquer ato administrativo, seja de exclusão, seja de autuação,
investigação, deverá obedecer a certas formas, que aqui foram preteridas.
Assim, violou-se o princípio do devido processo legal e da legalidade que impõem,
necessariamente, a anulação daquele Ato Declaratório.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
Como se percebe no presente MPF, houve averiguação por parte da SRF, a qual,
apurou, de forma unilateral, e individual, valores devidos pela Impugnante. O
processo se deu, como se disse, de forma unilateral, e individual, sem qualquer
intervenção da parte interessada, configurándose assim, verdadeiro cerceio do direito
de defesa.
De fato, todas as fases do procedimento deveriam ter sido comunicadas à Impugnante,
para que a mesma pudesse, no trâmite do procedimento, fazer as intervenções que
julgasse necessárias.
Não foi o que ocorreu. Apesar de ter sido cientificada para o ato consubstanciado no
MPF e, por isso, nulo é este.
A publicidade, ampla defesa, contraditório, são princípios constitucionais tributários
que foram desrespeitados no presente procedimento, e que por isso o nulificam.
Até a própria legislação que regula o Procedimento Administrativo Fiscal, impõe a
observância do direito de defesa, conforme nos revela o artigo 59, inc. II, do Decreto
70.235/72.
Desta feita, deve ser reconhecido o cerceamento de defesa e anulado o processo,
retornándose à instância inicial de apuração e, assim, a efetuar a intimação sobre todo
e qualquer ato do feito.
(...)
DA RECEITA E DESPESAS
Antes de entrarmos no mérito propriamente dito da defesa quanto aos valores e
cobranças, é mister que se abra um tópico para enfrentar a questão da não entrega das
declarações, ou melhor, da entrega de todos os documentos pertinentes as declarações
do período ao qual se discute.
Segundo constatou-se, inclusive o fiscal que atuou no MPF, o equívoco se deu por
parte do Escritório de Contabilidade que a representava, à época, na medida que este,
sabe-se lá por qual motivo, não efetuou o envio das informações como deveria e como
as regras tributárias e contábeis se fazem premente e na forma que deveriam ter sido
enviados à SRF nos prazos e nas datas previstas.
(...)
Assim, vê-se que a questão é eminentemente de responsabilidade de terceiro, razão
pela qual não poderá ser a Impugnante punida por ato que não deu causa de sorte que
não há e nunca houve dolo de sua parte, nos eventos aos quais se viu envolvida.
Fl. 62
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-002.043 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 15983.000768/2010-14

A Impugnante apresentou toda a documentação ao escritório de contabilidade o qual
respondia por tais obrigações. Além de apresentar toda a documentação, a Impugnante
ainda forneceu todos os elementos que propiciariam a escorreita declaração como
deveria ter sido feito.
Outrossim, não se pode precisar se os dados não foram enviados ou, então, se foram
mas não chegaram ao sistema da Receita, seja por falha técnica, sistêmica ou humana,
deste ou daquele. O fato é que da Impugnante não fora, pois a mesma sempre cumpriu
e busca cumprir integralmente sua parte, como já se frisou.
De outra banda, seja de quem for a responsabilidade, a questão deve ser interpretada
com base no NCC, arts 186 e 187, igualmente, pelo art. 1221, que atribui
responsabilidade pessoal aos administradores, mandatários e terceiros vinculados às
pessoas jurídicas.
Deve-se assim, ser retirada a responsabilização da Pessoa Jurídica e repassada para
quem de direito, isentando-a integralmente de toda e qualquer culpa sobre o fato,
porque não agiu com dolo, má-fé ou fraudulentamente.
Para investigação do presente, deverá ser utilizada a produção da prova testemunhal,
razão pela qual deixa, desde já consignada a necessidade da ouvida do Auditor Fiscal,
Sr. Otávio César M. Romeiro, Matrícula 0954.769, sendo imperiosa, também, que
sejam ouvidas as razões pelo Contador que à época respondia por tais obrigações,
razão pela qual também deixa desde já consignada o requerimento pela ouvida do
mesmo.
(...)
A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA E A VIGÊNCIA DO ATO DECLARATÓRIO DE
EXCLUSÃO
Essa questão deve ser levada na base de cálculo, uma vez que, pelo teor do
procedimento em questão, o Ato Declaratório de Exclusão ocorreu em 2010, mesmo
que se considere o ato válido, o qual citamos pelo amor do debate.
Pois bem, se o ato somente gerou efeitos a partir de 2010, jamais poderia haver
incidência das regras tributárias em tempo anterior, ou, melhor esclarecendo,
irretroatividade de lei tributária ou, ainda, irretroatividade fiscal da obrigação
principal.
Dessa forma, não há de analisar a questão sob outro enfoque, que não seja estar o Al
maculado já desde o nascedouro, o que gera a insubsistência do próprio ato
Fiscalizatório, no ponto aqui aventado.
E, para não se alegar efeitos diversos, mesmo que ocorresse validade ao Ato
Declaratório, o mesmo não é eficaz por ausência de regular notificação, a qual deve
ser expressa e pessoal, bem como deve obedecer a princípio da publicidade do ato,
com publicação no Diário Oficial, inclusive.
Em sessão de 12/08/2011, a DRJ/CPS julgou improcedente a manifestação de
inconformidade do contribuinte, nos termos da ementa abaixo transcrita:
Simples Nacional. Exclusão. Direito ao contraditório e à ampla defesa. No caso de
exclusão do Simples Nacional, o direito ao contraditório e à ampla defesa é exercido no
momento da manifestação de inconformidade contra o ato que excluiu a contribuinte
dessa sistemática.
Fl. 63
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-002.043 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 15983.000768/2010-14

Exclusão. Falta de escrituração do Livro Caixa. Constatada a falta de escrituração do
Livro Caixa, correta a exclusão de ofício do Simples Nacional.
Contador. Infração. Responsabilidade. A alegação de que as omissões na Gfip teriam
sido causadas pelo contador não afasta a responsabilidade da infração tributária
cometida pela contribuinte.
Alegação. Comprovação.
Nos fundamentos do voto relator (fls. 45/47 do e-processo):
[...] não tem procedência a alegação da interessada de que haveria falhas formais em sua
exclusão da sistemática simplificada, tampouco de que não teria havido a regular
notificação e conclusão do procedimento ou de que não teria sido respeitado o princípio
do devido processo legal. Isso porque, ao contrário do que ela afirma, tal exclusão foi
sim feita em procedimento autônomo, tendo sido editado o Ato Declaratório Executivo
n° 72, de 28/10/2010, objeto deste processo administrativo (cópia à fl. 16), do qual a
contribuinte não só teve ciência como retirou cópia em 14/12/2010, conforme
documento assinado pela própria titular da firma individual, a senhora Ana Rosa
Pereira, juntado à fl. 16, tudo em estrita conformidade com o disposto no art. 29, § 3o,
da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, c/c com art. 4o, § Io, da
Resolução CGSN n°15, de 23 de julho de 2007.
Por oportuno, esclareça-se que o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) é uma
garantia do contribuinte, no sentido de que este não está obrigado a permitir o acesso a
seu estabelecimento ou à sua escrituração sem a apresentação de tal documento. Por
outro lado, o MPF é um instrumento de controle interno da Secretaria da Receita
Federal do Brasil (RFB), concebido com o objetivo de disciplinar a execução dos
procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições sociais administrados por
esse órgão. Tal instrumento não atinge a competência impositiva dos seus Auditores
Fiscais, que há de subsistir em quaisquer atos de natureza restrita e especificamente
voltados para as atividades de controle, planejamento e execução das ações fiscais.
Conseqüentemente, qualquer erro na utilização do MPF poderá vir a ser objeto de
repreensão disciplinar, mas não implicará nulidade dos atos praticados pelo auditor
fiscal no exercício das atividades que lhe foram atribuídas por lei, como as praticadas no
presente caso.
Por outro lado, a apuração da infração de forma unilateral pela RFB sem que se desse
ciência de cada fase do procedimento que resultou na edição do Ato Declaratório
Executivo n° 72, de 28/10/2010, não configura cerceamento de defesa, uma vez que a
contribuinte, depois de ter tomado ciência desse ato em 14/12/2010, poderia ter
apresentado manifestação de inconformidade no prazo de trinta dias, este sim o
momento oportuno para se apresentar os pontos de discordância e as provas e
contraprovas, nos termos do disposto no inciso III do art. 16 do Decreto n° 70.235, de 6
de março de 1972. Ademais, a exclusão efetiva da contribuinte dessa sistemática
somente se dará a partir da decisão definitiva neste processo administrativo.
[...]
No que tange ao mérito, a contribuinte não nega os fatos apurados pelo auditor fiscal, ou
seja, a falta de escrituração do Livro Caixa. De fato, ela alega que tal equívoco teria sido
cometido pelo escritório de contabilidade que a representava à época, ao qual deveria
ser imputada a responsabilidade, e que não teria agido de má-fé ou com dolo.
Sobre tal alegação, primeiro deve ser dito que a contribuinte não traz aos autos nenhum
documento que comprove que de fato o equívoco teria sido cometido pelo escritório de
contabilidade, e não por ela, pecando pelo viés da negação geral, isto é, a simples
Fl. 64
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-002.043 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 15983.000768/2010-14

discordância desprovida de balizamento, expediente esse que não tem guarida no
procedimento administrativo fiscal, como preceitua o já citado art. 16, inciso III, do
Decreto n°70.235, de 1972
[...]
Não obstante, essa alegação da interessada buscando transferir a responsabilidade a seus
contadores não pode nem ser aqui considerada, pois a culpa in eligendo e/ou a culpa in
vigilando correm sempre por conta da contribuinte, que tem todo o interesse em ser o
mais criteriosa e vigilante possível acerca dos profissionais que contrata, e não a Receita
Federal. Ademais, conforme disposto no art. 123 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de
1966, Código Tributário Nacional (CTN), salvo disposições de lei em contrário, as
convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não
podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito
passivo das obrigações tributárias correspondentes.
Destaque-se, ainda, em relação à alegação de que não teria havido dolo ou K má-fé,
que, segundo o art. 136 também do CTN, a responsabilidade por infrações da legislação
tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza
e extensão dos efeitos do ato.
Quanto à vigência do Ato Declaratório Executivo n° 72, de 28/10/2010, apesar de as
alegações da contribuinte se voltarem contra os lançamentos de ofício efetuados, vale
esclarecer que, conforme consta do corpo daquele ato, a exclusão surtirá efeito a partir
de 01/07/2007, a teor do § Io do art. 29 da Lei Complementar n° 123, de 2006.
No intuito de esclarecer qualquer dúvida a respeito, diga-se ainda que igualmente não há
que se opor à retroatividade do ato de exclusão. Isso porque, o fato de a contribuinte ter
efetuado opção e permanecer como optante do Simples Nacional não impede a apuração
posterior de infrações por ela cometidas, haja vista que a opção é faculdade da própria
contribuinte, que a exerce se e quando o quiser, sujeitando-se à fiscalização posterior da
RFB tendente a verificar a regularidade da opção e do preenchimento das condições de
permanência na sistemática simplificada, uma vez que somente os contribuintes que
atendam às condições previstas na lei podem exercer esse direito. Assim, quando o
Fisco apura que a empresa deixou de escriturar o Livro Caixa, deve excluí-la da
sistemática simplificada, não havendo que se falar em direito adquirido. Apurada essa
omissão, a Receita Federal editará ato comunicando o contribuinte da irregularidade que
cometeu, que, no caso, é exatamente o Ato Declaratório DRF/STS n° 72, de
28/10/2010, respeitando, então, os efeitos que esse ato deve ter.
No caso concreto, a falta de escrituração do Livro Caixa se deu de janeiro/2005 a
dezembro/2007. Nos termos do citado § Io do art. 29 da Lei Complementar n° 123, de
2006, os efeitos da exclusão devem se dar a partir do dia primeiro do mês de ocorrência
da infração. Considerando que o Simples Nacional somente teve início a partir de
01/07/2007, correta a exclusão desde essa data, como disposto no ADE DRF/STS n° 72,
de 28/10/2010.
Por fim, indefere-se o pedido de perícia, bem como o de ouvida do auditor fiscal e do
contador, primeiro, porque, como já dito, a impugnação é que é o momento oportuno
para a oferta das razões e das provas; segundo, porque, como visto, a responsabilidade
da infração tributária não pode ser transferida para terceiros; e, por último, porque não
restaram cumpridos os requisitos previstos na legislação para a perícia, em
conformidade ao disposto nos incisos III e IV do art. 16 do Decreto n° 70.235, de 6 de
março de 1972.
Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário no qual reitera o mérito
de sua primeira defesa nos autos, segundo o qual a responsabilidade pela não escrituração do seu
Fl. 65
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-002.043 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 15983.000768/2010-14

livro caixa seria do contador da pessoa jurídica à época dos fatos. Menciona ainda o processo no
590.01.2005.009087-7 em curso perante a 2a Vara Criminal de São Vicente – SP, no bojo do
qual se encontraria a discussão acerca da responsabilidade criminal do mencionado contador.
É o relatório do necessário.

Voto
Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator.
Tempestividade
Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em
27/10/2011 (fls. 51 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia
28/11/2011 (fls. 53 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que
determina o artigo 33 do Decreto no 70.235/1972.
Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”).
Mérito
O cerne da presente discussão não envolve maiores controvérsias. Os fatos, aliás,
se encontram muito bem delimitados, sem remanescer qualquer controvérsia a seu respeito. O
contribuinte foi excluído do regime simplificado de tributação em razão da falta de escrituração
do livro caixa, tal como exigido pela legislação de regência da matéria.
Sucede que, segundo o contribuinte, a responsabilidade pela referida omissão não
poderia lhe ser imputada, posto não ter concorrido de qualquer forma para sua concretização.
Segundo destaca o contribuinte, a ausência de escrituração teria se dado por culpa exclusiva do
escritório de contabilidade contratado, de modo que somente ele deveria ser responsabilizado e
sancionado.
Fl. 66
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-002.043 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 15983.000768/2010-14

A respeito disso, a instancia a quo foi muito precisa em seus argumentos ao
asseverar que (fls. 47 do e-processo) a culpa in eligendo e/ou a culpa in vigilando correm
sempre por conta da contribuinte, que tem todo o interesse em ser o mais criteriosa e vigilante
possível acerca dos profissionais que contrata, e não a Receita Federal. Cita ainda o disposto no
artigo 123 do CTN, abaixo reproduzido:
Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à
responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública,
para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias
correspondentes.
Com efeito, ainda que a falta de escrituração do livro caixa tenha se dado por
culpa exclusiva de seu contador, caberia ao contribuinte zelar pelo fiel cumprimento das suas
obrigações, ainda que a cargo de um terceiro. Prevê o artigo 136 do CTN que a responsabilidade
por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade.
Assim, caso o terceiro em questão tenha de fato agido contra os interesses do
contribuinte, violando assim um hipotético contrato firmado entre as partes, tais fatos devem ser
apurados e sancionados civil e criminalmente, mas nunca para eximir o contribuinte das sanções
tributárias, posto não ser capaz de influenciar na composição da norma jurídica tributária, tendo
em vista inexistir dispositivo legal nesse sentido.
Por todo o exposto, voto para negar provimento ao recurso voluntário do
contribuinte.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo

Fl. 67
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-002.043 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 15983.000768/2010-14

Fl. 68
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