Tribunal: CARF
Processo: 14474.000606/2009-20
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Não informado
Data de julgamento: 2021-08-23
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1990 a 28/02/1999
RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA.
A ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas torna estes inaptos para demonstrar a divergência de interpretação, inviabilizando o conhecimento do recurso.
RECURSO ESPECIAL. INTERESSE RECURSAL. INEXISTÊNCIA.
É descabido conhecer de recurso especial quando a discussão devolvida não implicar qualquer utilidade para a recorrente. Em se tratando de interesse recursal, o recurso deve ter aptidão para gerar uma decisão mais vantajosa para a recorrente. O interesse recursal reside justamente na possibilidade de a peça recursal provocar uma prestação jurisdicional concreta mais benéfica à parte.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
14474.000606/2009-20
Recurso no
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-009.710 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
23 de agosto de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
KRAFT FOODS BRASIL S/A

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1990 a 28/02/1999
RECURSO
ESPECIAL.
PRESSUPOSTOS.
CONHECIMENTO.
SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA.
A ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas torna
estes inaptos para demonstrar a divergência de interpretação, inviabilizando o
conhecimento do recurso.
RECURSO ESPECIAL. INTERESSE RECURSAL. INEXISTÊNCIA.
É descabido conhecer de recurso especial quando a discussão devolvida não
implicar qualquer utilidade para a recorrente. Em se tratando de interesse
recursal, o recurso deve ter aptidão para gerar uma decisão mais vantajosa para
a recorrente. O interesse recursal reside justamente na possibilidade de a peça
recursal provocar uma prestação jurisdicional concreta mais benéfica à parte.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci,
Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Sheila Aires Cartaxo Gomes
(Suplente Convocada) e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente,
momentaneamente, o conselheiro Maurício Nogueira Righetti, substituído pela conselheira
Sheila Aires Cartaxo Gomes.
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 14474.000606/2009-20
Fl. 2921
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.710 - CSRF/2a Turma
Processo no 14474.000606/2009-20

Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão
2401-005.849, de recurso de ofício e voluntário, e que foi parcialmente admitido pela
Presidência da 4a Câmara da 2a Seção, para que seja rediscutida a seguinte matéria: solidariedade
do tomador de serviços em serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra. Segue a ementa
da decisão nos pontos que interessam ao presente julgamento:
NULIDADE PARCIAL DO LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL.
É dever do Fisco investigar e verificar a ocorrência do fato jurídico-tributário, cabendo
demonstrar a ocorrência dos fatos que servem de suporte à exigência fiscal de forma
clara e precisa, principalmente em virtude do princípio da tipicidade cerrada e da
verdade material albergada no processo administrativo fiscal. A não demonstração por
parte da autoridade administrativa dos fatos e motivos que a conduziram à lavratura do
Auto de Infração, refere-se ao conteúdo do ato administrativo, que tem como
consequência a contaminação do lançamento por vício material por falha nos
pressupostos intrínsecos.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ARBITRAMENTO NO TOMADOR DOS
SERVIÇOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE INADIMPLÊNCIA DO
PRESTADOR.
Diante da não comprovação de inadimplência do prestador dos serviços de cessão de
mão-de-obra anteriormente ao arbitramento fiscal no tomador, bem como, o
entendimento sedimentado da jurisprudência do STJ, deve o crédito tributário ser
desonerado por afrontar o disposto no artigo 37 da Lei n° 8.212/91.
A decisão foi assim registrada:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao
recurso de ofício. Por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário
para: a) reconhecer a decadência até a competência 02/1994; b) excluir o lançamento
relativo aos pagamentos feitos a título de "Mantimentos/Refeições"; c) determinar o
cálculo da contribuição para o seguro de acidente do trabalho, referente ao período de
07/97 a 12/97, de acordo com a atividade preponderante por estabelecimento da
empresa, individualizado pelo CNPJ; e d) excluir o lançamento relativo à
responsabilidade solidária por cessão de mão-de-obra. Votaram pelas conclusões quanto
à responsabilidade solidária os conselheiros Cleberson Alex Friess e Rayd Santana
Ferreira. Vencidos os conselheiros José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Mônica
Renata Mello Ferreira Stoll (Suplente Convocada) e Miriam Denise Xavier, que davam
provimento parcial em menor extensão para manter o lançamento referente à
responsabilidade solidária por cessão de mão-de-obra e não declarar a decadência deste
levantamento para o período de 12/93 a 02/94.
Neste tocante, em seu recurso especial, a Fazenda Nacional basicamente alega
que:
- conforme paradigma 9202-006.577, tratando-se de responsabilidade solidária o fisco
previdenciário tem a prerrogativa de constituir os créditos no tomador de serviços
mesmo que não haja apuração prévia no prestador de serviços;
- solidariedade significa a corresponsabilidade entre as partes envolvidas no negócio,
gerando a obrigatoriedade de se assumir os encargos previdenciários oriundos de
débitos apurados;
- o instituto da solidariedade não se compadece com a obrigatoriedade de se ouvir
primeiro uma das partes envolvidas para, somente após ser verificada a inadimplência
desta, forçar-se a outra ao cumprimento da obrigação. Não poderia ser exigida a prévia
fiscalização da prestadora de serviço, pois tal hipótese seria benefício de ordem, e não
configura o disposto na Lei, como forma de elisão da responsabilidade solidária;
- cita jurisprudência do STJ.
Fl. 2922
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.710 - CSRF/2a Turma
Processo no 14474.000606/2009-20

A Fazenda Nacional não interpôs agravo contra a parte da decisão que inadmitiu
seu recurso em relação à decadência.
O sujeito passivo foi intimado do acórdão de recurso voluntário, do recurso
especial da Fazenda Nacional e do seu exame de admissibilidade, e apresentou contrarrazões, nas
quais afirmou basicamente o seguinte:
- o acórdão indicado como paradigma pela Recorrente não demonstra a ocorrência de
divergência jurisprudencial, visto que os fundamentos nele utilizados não foram objeto
de análise pelo acórdão recorrido;
- as situações analisadas são divergentes, pois o acórdão recorrido trata de cessão de
mão de obra de vigilância, limpeza, segurança, conservação e copa, portanto, alheios à
atividade fim da Mondelez (indústria de alimentos), etc., enquanto o acórdão paradigma
trata de cessão de mão de obra de construção civil, cuja responsabilidade solidária,
inclusive, é disposta de forma diversa pela Lei;
- antes do advento da Lei n° 9.711/98, não havia para o tomador de serviços o dever de
apurar e reter os valores devidos pelas prestadoras de serviços e, por esta razão, não era
permitido à Fazenda Pública apurar tal valor, sem antes apurar os possíveis
recolhimentos efetuados pelas segundas;
- o eixo da questão reside no fato, tão somente, de a fiscalização não ter comprovado a
existência do débito que afirma existir;
- o extinto Conselho de Recursos da Previdência Social, por meio do acórdão no
740/2006 (fls. 2238 a 2242), determinou ao órgão fiscalizador a realização de diligência
junto às empresas prestadoras de serviços visando averiguar a regularidade de suas
contribuições perante a Previdência Social, para somente no caso de inadimplência
destas, imputar à tomadora de serviços, no caso à Recorrida, a responsabilidade pela
falta de tais recolhimentos;
- em que pese a referida determinação, informou a d. fiscalização do INSS ser inviável a
verificação da contabilidade das empresas prestadoras de serviços por ter ocorrido a
decadência, pois “estas não foram cientificadas do lançamento do crédito imputado ao
tomador por solidariedade, não estando, portanto, obrigadas a manter documentação
contábil por tempo superior ao estabelecido em lei;
- não tendo sido possível a diligência junto à contabilidade das prestadoras de serviço
por ter ocorrido a decadência, não pode a ora Recorrida ser penalizada, arcando com
ônus que não é seu, considerando também que a impossibilidade de tal verificação se
deu por inércia exclusiva da autoridade fiscalizadora;
- cita jurisprudência do STJ, segundo a qual antes do advento da Lei no 9.711/98, não
havia para o tomador de serviços o dever de apurar e reter os valores devidos pelas
prestadoras de serviços e, por esta razão, não era permitido à Fazenda Pública apurar tal
valores mediante aferição indireta feita a partir do exame da contabilidade da primeira,
sem antes apurar os possíveis recolhimentos efetuados pelas segundas.
É o relatório.
Voto
Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator
1
Conhecimento
O recurso especial da Fazenda Nacional é tempestivo, visto que interposto dentro
do prazo legal de quinze dias (art. 68, caput, do Regimento Interno do CARF), mas não foi
Fl. 2923
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.710 - CSRF/2a Turma
Processo no 14474.000606/2009-20

demonstrada a existência de divergência na interpretação da legislação tributária (art. 67, § 1o, do
Regimento) e, além disso, a recorrente carece de interesse recursal.
Em seu recurso, a Fazenda Nacional suscitou divergência jurisprudencial em
relação à decadência (parte inadmitida do apelo) e em relação aos efeitos da solidariedade no
tomador de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra. Quanto à decadência, a
Presidência de Câmara negou seguimento ao recurso. Quanto à solidariedade, foi dado
seguimento ao apelo, de modo que restaria a esta Turma analisar os efeitos da solidariedade na
hipótese de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra.
Todavia, analisando-se a ementa, o registro da decisão, o voto condutor do
acórdão recorrido e a sua conclusão, verifica-se existir um fundamento autônomo e que não foi
objeto de insurgência recursal, o que, assim sendo, mantém o provimento do recurso voluntário
da contribuinte, a fim de excluir o lançamento relativo ao que se denominou de
“responsabilidade solidária por cessão de mão-de-obra”.
Com efeito, a Turma a quo entendeu que o lançamento é nulo por vício material,
vez que a autoridade lançadora não teria comprovado a existência de cessão de mão-de-obra e,
consequentemente, não teria comprovado a ocorrência desse fato gerador específico. Começando
pela ementa:
NULIDADE PARCIAL DO LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL.
É dever do Fisco investigar e verificar a ocorrência do fato jurídico-tributário, cabendo
demonstrar a ocorrência dos fatos que servem de suporte à exigência fiscal de forma
clara e precisa, principalmente em virtude do princípio da tipicidade cerrada e da
verdade material albergada no processo administrativo fiscal. A não demonstração por
parte da autoridade administrativa dos fatos e motivos que a conduziram à lavratura do
Auto de Infração, refere-se ao conteúdo do ato administrativo, que tem como
consequência a contaminação do lançamento por vício material por falha nos
pressupostos intrínsecos.
A decisão, neste ponto, foi registrada nos seguintes termos:
[...] excluir o lançamento relativo à responsabilidade solidária por cessão de mão-de-
obra. Votaram pelas conclusões quanto à responsabilidade solidária os conselheiros
Cleberson Alex Friess e Rayd Santana Ferreira.
O voto condutor do acórdão recorrido, às efls. 2757/2760, explicita os
fundamentos que levaram a Turma a decidir pela nulidade por vício material no que diz respeito
à falta de comprovação da cessão de mão-de-obra – com destaques:
Pois bem. Destaco que, de início, vislumbro na hipótese, que o presente auto de infração
foi nitidamente lavrado com base em presunção, em ofensa ao art. 142 do CTN, sendo
essa nulidade insanável.
É de se ressaltar que, por meio da Decisão n° 000143, de 11/12/2004, fls. 2235/2241, os
membros da Segunda Câmara de Julgamento do CRPS, Decidiram, por Maioria,
em converter o julgamento em diligência, a fim de que fosse demonstrada a cessão
de mão-de-obra de acordo com os requisitos estabelecidos no art. 31, § 3° da Lei
8.212/91, excetuadas as empresas de trabalho temporário, o que nos leva a concluir que
a fiscalização não motivou o ato administrativo adequadamente.
[...]
Cumprida a diligência, a teor do despacho de fls. 2290/2296, foi feita a comunicação à
empresa, cientificada em 24/08/2004 e, concedido prazo de dez dias para apresentação
de razões, fls. 2298. Da Diligência ressalto as seguintes informações do Auditor Fiscal
diligente:
Fl. 2924
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.710 - CSRF/2a Turma
Processo no 14474.000606/2009-20

[...]
Destaco que as intimações para fins de esclarecimentos, por parte do contribuinte
acerca da existência de efetiva ou não “cessão de mão-de-obra”, foram efetuadas
durante o curso do processo administrativo e não antes da lavratura do auto de
infração, não cabendo ao julgador, no meu entender, sanear vício de nulidade do
auto de infração com o intuito de preservá-lo, ultrapassando direitos e garantias do
contribuinte. A motivação deve preexistir quando da lavratura do auto de infração, não
sendo possível que diligências posteriores passem a integrar a motivação do lançamento
tributário.
Com isso, o auto de infração é claramente nulo porquanto desmotivado. Ademais,
além da nulidade em virtude da violação do dever geral de motivação dos atos
administrativos, o auto de infração incorre também, em particular, em violação do
art. 142 do CTN, pois não prova o que alega, como já aclarado pela doutrina:
[...]
É gizar, a propósito, que o dever de motivar o ato administrativo, assim como a verdade
material – princípios regentes do processo administrativo tributário – impõem à
Administração Fazendária verdadeiro dever de provar, típica e privativamente estatal –
o que não foi observado no caso concreto. Não há no Auto de Infração em epígrafe,
qualquer comprovação do agente autuante a respeito da ocorrência dos fatos elencados
(cessão de mão-de-obra).
Nesse contexto, nunca é demais lembrar que o ônus da prova incumbe a quem acusa,
ainda que seja este o agente estatal. O interesse público ou a presunção de legitimidade
dos atos administrativos não acobertam nem permitem acusação sem prova. Nesse
sentido, o próprio Estado (e seus agentes) deve fazer cumprir e obedecer aos ditames
constitucionais processuais, com o fim do assegurar aos cidadãos o exercício dos
direitos e garantias e a segurança jurídica e resguardar, aí sim, o interesse público.
Como se vê, a Turma declarou a nulidade do lançamento por vício material
porque o auditor não teria comprovado a existência efetiva da cessão de serviços e porque a
NFLD estaria desmotivada. A decisão, portanto, não se limitou a prover o recurso porque não
teria sido comprovada a inadimplência do prestador dos serviços e porque, mesmo na
solidariedade, seria necessário o arbitramento no prestador. A decisão tem um capítulo autônomo
e diferente da solidariedade, o qual igualmente implicou o provimento do recurso voluntário.
O recurso especial, no entanto, não impugnou esse capítulo da decisão, de modo
que, ainda que fosse acolhida a tese relativa à solidariedade, ainda assim a Fazenda Nacional não
teria proveito efetivo no deslinde da questão.
O recurso administrativo deve atender a determinados pressupostos objetivos e
subjetivos de admissibilidade, tais como legitimidade, interesse, cabimento, competência,
inexistência de fatos impeditivos ou modificativos etc.
Em se tratando de interesse recursal, o recurso deve ter aptidão para gerar uma
decisão mais vantajosa para a recorrente. O interesse recursal reside justamente na possibilidade
de a peça recursal provocar uma prestação jurisdicional concreta mais benéfica à parte, o que não
se vislumbra no presente caso, consoante já demonstrado.
Conforme o entendimento desta Turma, não se deve conhecer de recurso especial
quando a discussão devolvida não implicar qualquer utilidade para o recorrente:
RECURSO ESPECIAL. DECADÊNCIA. SÚMULA No 08 DO STF. FALTA DE
INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.
Não se deve conhecer de recurso especial quando a discussão devolvida não implicar
em qualquer utilidade para o recorrente. Hipótese em que o recurso discute o
Fl. 2925
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-009.710 - CSRF/2a Turma
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reconhecimento de decadência que já foi declarada de ofício pela unidade preparadora
com base na Súmula no 08 do STF.
(2a Turma da CSRF, Acórdão 9202-007.562, Relatora Rita Eliza Reis da Costa
Bacchieri, por unanimidade neste ponto, julgado em 25/2/19)
...................................................................................................................................
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. NÃO UTILIDADE. SUPERVENIENTE
FALTA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece do recurso que, mesmo provido, não ensejará qualquer proveito no
deslinde da controvérsia, quando já mantido outro fundamento autônomo para o
lançamento.
(2a Turma da CSRF, Acórdão 9202-009.483, Relator Mauricio Nogueira Righetti , por
unanimidade neste ponto, julgado em 27/04/2021)
Além disso, o paradigma trata de solidariedade na construção civil (art. 30, VI, da
Lei 8212/91), ao passo que a decisão recorrida tratou da solidariedade na cessão de mão-de-obra
(art. 31 da Lei 8212/91). Isto é, as decisões recorrida e paradigma trataram de legislações
tributárias distintas e foram proferidas sob diferentes cenários fáticos, sendo descabido afirmar
que a mesma legislação tributária tenha sido interpretada de forma divergente.
2
Conclusão
Diante do exposto, voto por não conhecer do recurso especial da Fazenda
Nacional.
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci

Fl. 2926
DF CARF MF
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