Tribunal: CARF
Processo: 19515.001381/2010-52
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-08
Data de publicação: 2021-10-31

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2003 a 31/12/2006
DECADÊNCIA
O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, quando não há pagamento antecipado, ou da ocorrência do fato gerador, quando o contribuinte recolhe antecipadamente o tributo devido, ainda que de forma parcial.
Inexistindo antecipação do pagamento, aplica-se o art. 173, I do CTN para a determinação do termo inicial do prazo decadencial.
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de seu inteiro teor. § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 343/2015 - RICARF.
NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA.
Improcedente a arguição de nulidade quando a Notificação de Lançamento contém os requisitos contidos no art. 11 do Decreto no 70.235/72 e ausentes as hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto.
AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE.
Com a recusa ou apresentação deficiente de documentos a fiscalização promoverá o lançamento de ofício por arbitramento, inscrevendo as importâncias que reputar devidas.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO CARF.
É vedado ao órgão julgador administrativo negar vigência a normas jurídicas por motivo de inconstitucionalidade. O controle de legalidade efetivado pelo CARF, dentro do seu âmbito revisional da decisão de primeira instância, analisa a conformidade do ato da administração tributária em parâmetro com a legislação vigente, não havendo permissão para declarar ilegalidade de Lei, cabendo exclusivamente ao Poder Judiciário o controle de constitucionalidade e de legalidade das leis.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
DA MULTA E DOS JUROS DE MORA (TAXA SELIC)
Apurado imposto suplementar em procedimento de fiscalização, cabe exigi-lo juntamente com a multa e os juros aplicados aos demais tributos. Por expressa previsão legal, os juros de mora equivalem à Taxa SELIC.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.001381/2010-52
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2402-010.510 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
08 de outubro de 2021
Recorrente
SERAC DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2003 a 31/12/2006
DECADÊNCIA
O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5
anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, quando não há pagamento antecipado, ou
da ocorrência do fato gerador, quando o contribuinte recolhe antecipadamente
o tributo devido, ainda que de forma parcial.
Inexistindo antecipação do pagamento, aplica-se o art. 173, I do CTN para a
determinação do termo inicial do prazo decadencial.
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A
SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA
DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda
instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de
seu inteiro teor. § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 343/2015 -
RICARF.
NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA.
Improcedente a arguição de nulidade quando a Notificação de Lançamento
contém os requisitos contidos no art. 11 do Decreto no 70.235/72 e ausentes as
hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto.
AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE.
Com a recusa ou apresentação deficiente de documentos a fiscalização
promoverá o lançamento de ofício por arbitramento, inscrevendo as
importâncias que reputar devidas.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.001381/2010-52
Fl. 892
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE.
INCOMPETÊNCIA DO CARF.
É vedado ao órgão julgador administrativo negar vigência a normas jurídicas
por motivo de inconstitucionalidade. O controle de legalidade efetivado pelo
CARF, dentro do seu âmbito revisional da decisão de primeira instância,
analisa a conformidade do ato da administração tributária em parâmetro com a
legislação vigente, não havendo permissão para declarar ilegalidade de Lei,
cabendo exclusivamente ao Poder Judiciário o controle de constitucionalidade
e de legalidade das leis.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
DA MULTA E DOS JUROS DE MORA (TAXA SELIC)
Apurado imposto suplementar em procedimento de fiscalização, cabe exigi-lo
juntamente com a multa e os juros aplicados aos demais tributos. Por expressa
previsão legal, os juros de mora equivalem à Taxa SELIC.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em acolher
parcialmente a prejudicial de decadência, cancelando-se lançamento fiscal em relação às
competências até 11/2004, inclusive, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
Vencidos os Conselheiros Francisco Ibiapino Luz, Marcelo Rocha Paura e Denny Medeiros da
Silveira, que negaram provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior – Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de
Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior,
Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de
Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini.

Relatório
Trata-se de recurso voluntário em face da decisão da 12a Tuma da DRJ/SPO1,
consubstanciada no Acórdão no 16-41.197 (fl. 805), que julgou procedente em parte a
impugnação apresentada pelo sujeito passivo.
Nos termos do r. do recorrido decisum, tem-se que:
DA AUTUAÇÃO
Trata-se de AI – Auto de Infração Debcad no 37.218.6920, lavrado em 25/05/2010, de
contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte dos segurados
contribuintes individuais, abrangendo o período de 04/2003 a 07/2003, 09/2003 a
Fl. 893
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

02/2004, 04/2004, 05/2004, 07/2004, 09/2004, 10/2004, 12/2004, 02/2005, 03/2005,
05/2005, 08/2005, 10/2005, 12/2005, 03/2006, 08/2006 e 10/2006 a 12/2006, no
montante de R$90.703,41 (noventa mil, setecentos e três reais e quarenta e um
centavos), consolidado em 21/05/2010.
O Relatório Fiscal informa, em síntese, que:
A ação fiscal teve por objeto a lavratura de Auto de Infração de Obrigação Principal
substitutivo à NFLD Notificação Fiscal de Lançamento de Débito Debcad no
37.080.0214, de 09/04/2007, considerada nula pela 8a Turma de Julgamento da
DRJ/SPOII, através do Acórdão 1721.756 de 19/11/2007, em virtude da existência de
vício insanável na discriminação do tributo, sendo o teor do citado Acórdão cientificado
ao contribuinte na ocasião.
A NFLD Debcad no 37.080.0214, cujo objeto era a notificação dos valores relativos à
retenção legal de 11% (onze por cento) que deveria ter sido efetuada sobre os
rendimentos pagos a beneficiários dos cartões de premiação considerados como
contribuintes individuais, fora lavrada em ação fiscal decorrente do MPF 09382695/00
de 08/03/2007, cujo objetivo era a verificação do cumprimento das obrigações
previdenciárias com relação aos rendimentos pagos ou creditados a segurados
empregados e contribuintes individuais através de cartões de premiação (Operação
Pemium Card II) pela Serac.
Na referida ação fiscal foram lavrados também 3 (três) Autos de Infração e outra NFLD
Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, a saber: AI Debcad no 37.080.0222, em
decorrência da empresa deixar de fornecer a relação dos beneficiários dos cartões de
premiação, AI Debcad no 37.080.0230, em virtude da empresa não ter elaborado folhas
de pagamento para os segurados beneficiários dos cartões de premiação e AI Debcad no
37.080.0249, pelo fato da empresa ter apresentado Guias do Fundo de Garantia e
Informações à Previdência GFIP com valores não correspondentes a todos os fatos
geradores de contribuição previdenciária, e a NFLD Notificação Fiscal de Lançamento
de Débito Debcad no 37.080.0257, relativa aos valores que deveriam ter sido recolhidos
como parte patronal (20%) sobre os pagamentos efetuados através de cartões de
premiação aos contribuintes individuais.
Segundo consta, a empresa criou um programa denominado Programa de Adesão à
Manutenção Preventiva para incremento de venda de produtos e serviços; a adesão ao
programa pelos funcionários dos clientes, responsáveis pela manutenção de máquinas,
era incentivada com premiação proporcional ao serviço de manutenção contratado e
eram pagas por meio dos cartões.
Este AIOP, substitutivo à NFLD Debcad 37.080.0214, anulada pela DRJ/SPOII por
vício formal, aborda fato gerador específico, não declarado em Guias de Recolhimento
do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, e sobre o qual não houve
recolhimento de contribuições previdenciárias em época própria, com relação aos
valores que deveriam ter sido retidos quando do pagamento a contribuintes individuais,
empregados de empresas clientes da SERAC Indústria e Comércio Ltda, através de
cartões de premiação.
Nesse sentido, conforme informado pela empresa através de declaração apresentada em
anexo, com vistas a incrementar a venda de produtos e de serviços, a Serac criou um
programa denominado "Programa de Adesão à Manutenção Preventiva", através do qual
disponibilizava cartões de premiação para funcionários responsáveis pela área de
manutenção de máquinas de seus clientes, sendo o valor disponibilizado proporcional ao
serviço de manutenção contratado com a Serac.
De abril/2003 a setembro/2003 e em maio/2004, disponibilizou cartões Flexcard,
obtidos através da empresa Incentive House S/A (CNPJ 00.416.126/000141), enquanto
de outubro/2003 a dezembro/2006 disponibilizou cartões Expert Card, obtidos através
da empresa Expertise Comunicação Total S/C Ltda (CNPJ 03.069.255/000147).
Segundo informado pela empresa, os cartões não eram nominais e o beneficiário sacava
o numerário em caixas eletrônicos, ou em alguns casos recebia o valor após o mesmo ter
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

sido sacado. Alegando motivos comerciais, a Serac deixou de fornecer a relação dos
beneficiários e os valores pagos ou creditados a cada um dos mesmos.
Tal fato ensejou que os valores devidos de contribuição previdenciária fossem
arbitrados (aferidos indiretamente) com base nos valores das notas fiscais de serviço
emitidas pelas empresas Incentive House e Expertise, sendo esses valores considerados
como base de cálculo de contribuição previdenciária na categoria de contribuintes
individuais, uma vez que os pagamentos foram efetuados a pessoas físicas sem vínculo
empregatício com a empresa.
O presente levantamento abrange valores de contribuições previdenciárias não
recolhidas pela empresa, nas competências 04/2003 a 07/2003; 09/2003 a 12/2003;
01/2004 a 02/2004; 04/2004 a 05/2004; 07/2004; 09/2004 a 10/2004; 12/2004; 02/2005
a 03/2005; 05/2005; 08/2005; 10/2005; 12/2005; 03/2006; 08/2006; e 10/2006 a
12/2006, no único estabelecimento existente (000151).
O objeto do presente lançamento é o levantamento dos valores relativos à parte que
deveria ter sido retida de contribuintes individuais, quando do pagamento efetuado pela
empresa aos beneficiários dos cartões de premiação, sendo aplicada a alíquota de 11%
(onze por cento) sobre o montante dos valores das notas fiscais emitidas na respectiva
competência pelas empresas Incentive House S/A e Expertise Comunicação Total S/C
Ltda., empresas essas intermediárias no fornecimento dos cartões.
Em anexo é apresentada planilha com a relação das notas fiscais consideradas por
competência, dados de sua contabilização e o valor que deveria ter sido retido.
Ressalte-se que, com base no inciso II do artigo 173 do Código Tributário Nacional (Lei
no 5.172 de 25/10/1966), que dispõe que o direito da Fazenda Pública constituir crédito
tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados da data em que tornar definitiva a
decisão que tiver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, foram
notificados os valores relativos a todas as competências anteriormente lançadas.
Por outro lado, lançadas em atendimento ao disposto na letra "c" do inciso II do artigo
106 do Código Tributário Nacional, que estabelece que deve ser imposta a multa mais
benéfica ao autuado na competência, foi aplicada para todas as competências notificadas
a multa prevista na Lei no 9.430/96 por ser esta inferior à estabelecida na legislação
atual (Lei no 11.941/09), quando considerado por competência o montante dos valores
notificados. Em anexo é apresentada planilha, com o comparativo das multas previstas
nas duas legislações.
A fundamentação legal do crédito constituído é apresentada no relatório FLD
Fundamentos Legais do Débito, em anexo.
Os elementos que serviram de base ao presente levantamento foram as folhas de
pagamento de segurados empregados e de contribuintes individuais, as Notas Fiscais de
Serviços das empresas Incentive House S/A e Expertise Comunicação Total S/C Ltda,
as Guias de Recolhimento para o FGTS e Informações à Previdência GFIP, as Guias da
Previdência Social GPS e os registros contábeis constantes nos Livros Diário e Razão,
todos relativos ao período fiscalizado.
Na presente ação fiscal foi emitido apenas este Auto de Infração, substitutivo à
Notificação Fiscal de Lançamento de Débito Debcad no 37.080.0214, que fora
considerada nula em 10/11/2007, conforme detalhado anteriormente.
Ressalte-se nesse sentido, não ter sido lavrado na presente ação qualquer outro Auto de
Infração de Obrigação Principal ou Acessória, uma vez que na ação fiscal anterior já
haviam sido notificados todos os demais valores devidos e autuadas todas as infrações
existentes, bem como havia sido elaborada a competente Representação Fiscal para Fins
Penais, esta embasada no Auto de Infração Debcad no 37.080.0249.
DA IMPUGNAÇÃO
A empresa foi cientificada da autuação pessoalmente em 25/05/2010, e apresentou
impugnação tempestiva, acompanhada de cópia dos seguintes documentos: 35a
Alteração e Consolidação do Contrato Social, Procuração, Auto de Infração e anexos,
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

Contratos de Prestação de Serviços com as empresas Expertise Comunicação Total S/C
Ltda. e Incentive House S/A, Notas Fiscais – Faturas de Serviços emitidas pelas
empresas Incentive House S/A e Expertise Comunicação Total S/C Ltda. e GFIP.
Alega, em síntese, que:
I - Dos fatos
Após descrição dos fatos, alega que o lançamento está eivado de vícios de nulidade,
pelos seguintes motivos:
(i) operou-se a decadência do direito da Autoridade Fiscal lançar o suposto crédito
tributário referente ao período de abril de 2003 a maio de 2005 (art. 150, parágrafo 4°
do CTN e art. 146, inciso III, alínea " b " da CF/88);
(ii) o crédito tributário foi lançado indevidamente com base em arbitramento/aferição
indireta;
(iii) o lançamento está maculado de evidente vício formal. A Autoridade Fiscal não
procurou verificar e certificar o pagamento do crédito tributário indevidamente
constituído com base em arbitramento, por parte dos clientes da Autuada, não havendo
sequer notificação das apontadas empresas "Incentive" e "Expertise" ou, ainda, dos
clientes da Autuada para apresentar qualquer documento referente ao presente feito;
(iv) a Impugnante é parte ilegítima para figurar no polo passivo da obrigação tributária,
não podendo se sujeitar ao lançamento indevidamente lavrado contra si;
(v) é evidente a inexistência do fato gerador presumido pela fiscalização, como
reconhecido na NFLD ora impugnada, que expressamente dispôs que os supostos
pagamentos não foram feitos a segurados da Impugnante;
(vi) a Autoridade Fiscal é incompetente para lavrar a NFLD impugnada;
(vii) há flagrante erro de metodologia de lançamento, não tendo a Autoridade Fiscal se
atentado para o fato de que efetivamente as citadas empresas contratadas foram
remuneradas pelos serviços de marketing contratados (porcentagem sobre o valor total
despendido a título de premiação);
(viii) o lançamento está baseado única e exclusivamente em meras presunções
(precariedade das provas);
(ix) o crédito tributário efetivamente devido ao INSS foi tempestiva e regularmente
pago, sendo extinto, nos termos do art. 156, inciso I do CTN;
(x) a Impugnante sempre atuou visando a sua completa regularidade fiscal, agindo
evidentemente de boa-fé, sendo flagrante a dúvida fiscal quanto ao suposto ilícito a ela
indevidamente imputado;
(xi) é indevida a imposição da multa aplicada na NFLD ora impugnada.
II – Do direito
II.1 – Da decadência do crédito tributário
Preliminarmente, vislumbra-se no presente caso, a ocorrência da decadência de parte
dos supostos créditos tributários constantes da NFLD.
Considerando que a Impugnante foi devidamente intimada do lançamento somente em
25/05/2010, e considerando ainda que, por força da expressa disposição do art. 146,
inciso III da CF/88, a decadência do crédito tributário é regulamentada pelo art. 150,
parágrafo 4o do CTN, que determina o prazo decadencial quinquenal, conclui-se ser
evidente a ocorrência da decadência do lançamento impugnado, referente às
competências entre abril de 2003 e maio de 2005.
Em se tratando de lançamento por homologação, não existe dúvida sobre o início da
contagem do prazo decadencial. A contagem do prazo decadencial se inicia com a
ocorrência do fato gerador e termina 5 (cinco) anos após.
Fl. 896
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Note-se que como demonstrado com os inclusos documentos, a Impugnante
efetivamente pagou a integralidade dos valores devidos à Receita Federal do Brasil,
referente a toda sua folha de salários do período entre abril de 2003 e dezembro de
2006, afastando o eventual entendimento desta Fiscalização quanto à aplicabilidade do
art. 173, inciso I, do CTN.
Sobre este aspecto, a Impugnante, por apreço à argumentação, apenas esclarece que,
mesmo diante de uma improvável e indevida aplicação do disposto no art. 173, inciso I,
do CTN, ainda assim restará evidenciada a decadência do crédito tributário lançado,
referente ao período entre abril de 2003 e maio de 2005.
Isso porque as contribuições previdenciárias possuem competência mensal, do que
decorre que o exercício seguinte coincidirá com o mês exatamente subsequente ao fato
gerador da obrigação tributária, em nada alterando a aplicação do prazo decadencial.
De toda forma, mesmo que por absurdo não fosse assim, vale dizer, mesmo que se
adotasse o primeiro dia do ano seguinte, o que carece de previsão legal, ainda assim se
verifica a ocorrência da decadência, nos termos acima demonstrados, visto que o
lançamento se operou somente com a notificação do lançamento após mais de 07 (sete)
anos após a ocorrência dos fatos geradores.
Portanto, é patente a decadência do crédito tributário constituído pela NFLD
impugnada, referente aos fatos geradores ocorridos entre abril de 2003 e maio de 2005.
II.2 – Da nulidade formal da NFLD. Do indevido lançamento com base em
arbitramento/aferição indireta
Conforme se depreende da NFLD impugnada e a par de todos os requisitos e
pressupostos legais para a constituição do crédito tributário, a Fiscalização preferiu:
a) se valer da singela fiscalização realizada exclusivamente na Impugnante;
b) não intimar as apontadas empresas contratadas para fazer "marketing promocional"
para prestar esclarecimentos e apresentar documentos;
c) não intimar as empresas clientes da Impugnante para prestar esclarecimentos e
apresentar documentos;
d) lavar a NFLD impugnada sem qualquer participação e fiscalização dos eventuais
contribuintes da contribuição social constituída e, pior, por arbitramento e aferição
indireta.
O fato é que, nos termos do ordenamento jurídico pátrio, não se pode admitir o
lançamento levado a efeito, com base exclusivamente em arbitramento/aferição indireta.
Isso porque, apesar de a NFLD impugnada estar aparentemente fundamentada nos arts.
32, inciso III e 33, parágrafos 1o , 2° e 3o da Lei no 8.212/91, não se verifica, no presente
caso, a necessária subsunção dos fatos às normas veiculadas pela citada legislação.
Da leitura dos dispositivos legais em que se fundamenta a NFLD impugnada, nota-se
que o crédito tributário poderá ser lançado por arbitramento/aferição indireta apenas no
caso de recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação ou se for constatada
que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu
serviço.
Ora, como é possível admitir a validade da NFLD impugnada, cujo lançamento se deu
por arbitramento/aferição indireta: a) se todos os documentos solicitados à Impugnante
e que a ela pertenciam foram fornecidos durante o processo de fiscalização precedente à
lavratura da NFLD impugnada? ou b) se a própria NFLD reconhece, através da análise
dos documentos apresentados, que os pagamentos não foram efetuados a segurados
empregados da Impugnante?
Como é possível lançar um crédito tributário por arbitramento/aferição indireta, em que
a própria NFLD acusa que o fato gerador constituído é referente a suposto pagamento
de "segurados empregados de empresas clientes da Serac", se a Receita Federal do
Brasil RFB não adotou nenhuma diligência, nem mesmo em seus arquivos ou nos
Fl. 897
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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contribuintes clientes da Impugnante, em relação ao recolhimento das contribuições
devidas?
Como pode haver "recusa" de documento, se a Impugnante apenas não apresentou à
fiscalização os documentos e informações pertencentes a terceiros contribuintes, sobre
os quais não possui qualquer poder de gerência?
Como pode haver "recusa", se em nenhum momento houve solicitação dos documentos
aos terceiros contribuintes habilitados para fornecê-los, na forma determinada no art. 33,
parágrafo 1o, da Lei no 8.212/91?
In casu, é evidente a ausência de subsunção dos fatos à norma contida nos arts. 32 e 33
da Lei no 8.212/91, que autoriza o INSS a lançar o crédito tributário com base
exclusivamente em arbitramento/aferição indireta.
Portanto, resta evidente a nulidade da metodologia adotada pela fiscalização, não
havendo, na NFLD impugnada, qualquer norma que fundamente a validade de um
lançamento lavrado nestas bases.
Desta forma, a par da ausência de subsunção dos fatos ao disposto no art. 33 da Lei
8.212/91, observa-se ainda que art. 148 do CTN expressamente condiciona a
metodologia do lançamento por arbitramento: a) ao processo regular e b) à omissão ou a
ausência de fé das declarações, esclarecimentos e/ou documentos apresentados pelo
sujeito passivo, o que não se verifica no presente caso.
Portanto, evidencia-se que a NFLD impugnada é flagrantemente ilegal, por evidente
afronta ao disposto nos arts. 142 e 148 do CTN e ainda no art. 33, parágrafo 3o o da Lei
no 8.212/91.
Por fim, em atendimento ao princípio da eventualidade, caso ainda assim se admita o
absurdo e indevido lançamento efetuado por arbitramento, o que se admite apenas para
argumentar, ainda assim, a Impugnante esclarece que a NFLD impugnada é nula, visto
que não foram considerados todos os pagamentos feitos pela Impugnante, a seguir
demonstrados.
Diante dos critérios e da metodologia utilizados no lançamento em questão, a
fiscalização não logrou adequar a capitulação legal à sua motivação, tampouco à
metodologia e critérios responsáveis pelo montante do crédito apurado, o que enseja a
nulidade da NFLD.
Nos termos demonstrados acima, por expressa disposição do art. 142 do CTN, a
fiscalização (poder vinculado) deveria ter verificado e diligenciado no sentido de apurar
os valores pagos pela Impugnante e, na hipótese de manutenção do indevido lançamento
por arbitramento, realizar as devidas deduções.
No presente caso, a NFLD sequer considerou os débitos declarados da Impugnante,
estando limitada apenas na afirmação da Autoridade Fiscal de que "constituem fatos
geradores do tributo ora lançado, os valores pagos a segurados empregados de
empresas clientes da Serac, por meio de cartão de premiação". Portanto, é evidente que
não se trata, como mesmo reconhecido na NFLD, de supostos débitos tributários da
Impugnante, não havendo que se falar também em informação incompleta ou em falta
de recolhimento ou recolhimento a menor.
Assim, por mais este motivo, feita a constatação de que a Impugnante efetivamente
efetuou o pagamento do crédito tributário devido ao INSS referente aos seus
empregados, impõe-se o reconhecimento da nulidade da NFLD e o cancelamento do
crédito tributário, sob pena de sua cobrança em duplicidade.
II.3 - Da existência de vício formal da NFLD. Ausência de fiscalização dos
prestadores de serviços e clientes da Impugnante
Ainda preliminarmente, observa-se que a NFLD ora impugnada está também viciada de
evidente vício formal insanável de nulidade, relacionado ao próprio sujeito passivo da
obrigação tributária.
Fl. 898
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

Isso porque, estando o lançamento fundado em suposto pagamento a segurados
vinculados a outros contribuintes clientes da Autuada, bem como, havendo a
desconsideração de regulares contratos de prestação de serviços, deveria a Autoridade
Fiscal, no regular exercício do dever-poder de lançar (art. 142 do CTN), intimar e
incluir estes outros contribuintes relacionados ao lançamento impugnado no
procedimento de fiscalização antecedente à lavratura da NFLD, sob pena de nulidade do
lançamento.
Conforme será demonstrado as seguir, a Fiscalização, ao lavrar a NFLD impugnada: a)
não adotou os procedimentos fiscalizatórios mínimos necessários à constituição do
crédito tributário; b) não conferiu à Impugnante e aos terceiros o direito de provar a
regularidade da situação fiscal e a inexistência do fato gerador indevidamente lançado,
negando o direito dos terceiros vinculados à NFLD de participar do procedimento de
fiscalização, de prestar esclarecimentos, enfim, de exercer minimamente o seu direito ao
devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa; c) não se certificou sequer
superficialmente a regularidade dos recolhimentos efetuados pela Impugnante e dos
terceiros, o que certamente evitaria a expedição da NFLD impugnada; d) não atentou
para os pressupostos legais necessários à elaboração do lançamento com base
exclusivamente em arbitramento, dentre outras nulidades formais do lançamento.
A constituição do crédito tributário somente pode ser instrumentalizada pela lavratura e
respectiva notificação do lançamento, in casu, NFLD, a teor do que dispõe o art. 142 do
CTN.
Ademais, como todo e qualquer ato administrativo, vinculado ou não, para que
efetivamente produza validamente os efeitos que motivam sua edição, devem ser
publicados, satisfazendo, destarte, um dos princípios magnos que informam a
Administração Pública o da publicidade como expressamente dispõe o art. 37 da
Constituição Federal de 1988.
Corroborando com o entendimento supra, diante de uma interpretação sistemática do
art. 142 do CTN, depreende-se que nem mesmo as informações prestadas pelo
contribuinte se prestam a constituir o crédito tributário.
A constituição do crédito tributário, repita-se, decorre de atividade privativa da
Autoridade Administrativa, autoridade esta que possui legitimidade exclusiva para
expedir o competente lançamento tributário.
Assim, considerando que a NFLD impugnada foi lavrada sem que os prestadores de
serviços e os clientes da Impugnante fossem notificados e incluídos em todo o
procedimento preparatório de apuração, quantificação e demais atos necessários à
constituição do crédito tributário nos termos em que definido pelo art. 142 do CTN,
conclui-se não ter sido instaurada validamente a relação obrigacional tributária, do que
decorre a insubsistência do lançamento impugnado.
Não bastasse a flagrante violação aos princípios constitucionais da legalidade e da
publicidade, como acima demonstrado, observa-se ainda, que a falta do lançamento
regular do tributo ou de sua regular notificação ao contribuinte ou aos litisconsortes
necessários contrariam também os princípios do devido processo legal, da ampla defesa
e do contraditório, esculpidos no art. 5o , incisos LIV e LV da CF/88.
Portanto, indevida é a exigência contida na NFLD impugnada, haja vista a comprovada
existência de vício formal insanável de nulidade.
II.4 – Da ilegitimidade da Impugnante para figurar no polo passivo da obrigação
tributária constituída na NFLD impugnada
No presente caso, a Impugnante não contratou, não remunerou e também não foi
beneficiária de qualquer serviço prestado por empregado, segurado individual ou
avulso. A Impugnante não é contribuinte do crédito tributário lançado, nem muito
menos responsável pelo seu pagamento.
Fl. 899
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

Nesses termos, é cediço que a Impugnante é reconhecidamente parte ilegítima para
figurar no polo passivo da obrigação tributária constituída na NFLD, não podendo se
sujeitar validamente ao lançamento ora impugnado.
Nota-se que no presente caso, não se está exigindo da Impugnante o pagamento de
contribuição social devida em razão de: a) responsabilidade solidária; b)
responsabilidade por falta da retenção estatuída pela Lei no 9.711/98; ou c)
responsabilidade em razão de inexistente grupo econômico entre a Impugnante e seus
clientes.
Ademais, ainda que esta Autoridade Fiscal pretendesse enquadrar a presente situação a
uma das hipóteses acima, ainda assim não seria possível admitir validamente a
existência da NFLD impugnada.
Portanto, é evidente a ilegitimidade da Impugnante para figurar no polo passivo do
lançamento ora impugnado, sendo este fato reconhecido na própria NFLD, em seu
Relatório Fiscal.
II.5 – Da inexistência de fato gerador da obrigação tributária
A par do acima exposto, observa-se ainda que a NFLD impugnada é nula, haja vista a
evidente ausência do fato gerador presumido pela Autoridade Fiscal.
Conforme se depreende do Relatório Fiscal, Autoridade Fiscal considerou os
pagamentos feitos ao "Programa de Adesão à Manutenção Preventiva", utilizados
exclusivamente em campanha de Marketing da Impugnante, como forma de simular a
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.
Para tanto, entendeu que os valores despendidos pela Impugnante em seu programa de
Marketing se prestaram, ao que se presume, para remunerar seus segurados.
Ocorre, todavia, que conforme demonstrado nesta impugnação, é indevida a presunção
do Sr. Agente Fiscal e também indevida a desconsideração dos contratos de prestação
de serviços de "marketing".
Isso porque:
(i) A própria Autoridade Fiscal considerou os pagamentos decorrentes da prestação de
serviços de “marketing” como pagamento de segurados de clientes da Impugnante e,
portanto, como pagamento de pessoas não seguradas d a Impugnante.
(ii) A Impugnante não remunerou os segurados de seus clientes, não os contratou, não
se utilizou de seus serviços. Vale dizer, a Impugnante não tem qualquer vínculo com
estes segurados, seja contratual, seja financeiro, seja econômico ou político.
(iii) A própria NFLD reconhece que não há omissão de recolhimento de contribuições
sociais devidas em decorrência dos pagamentos realizados pela Impugnante a seus
segurados, reconhecendo ainda que os supostos pagamentos feitos por meio do
"Programa de Adesão" não foram feitos a seus segurados.
(iv) Não há nenhuma irregularidade nos contratos de prestação de serviços de
“marketing”.
(v) Todos os serviços de “marketing” foram regularmente faturados pelas empresas
prestadoras do serviço e pagos pela Impugnante.
(vi) Efetivamente a Impugnante contratou os serviços de “marketing”, de forma a
implementar a prospecção e a fidelidade de clientes.
(vii) Os beneficiários do mencionado "Programa de Adesão" – Marketing são
reconhecidamente todos vinculados a clientes e a clientes em prospecção,
caracterizando a efetiva ação comercial e de publicidade da Impugnante.
(viii) O marketing realizado por meio do "Programa de Adesão" tem por finalidade
exclusiva premiar os clientes da Impugnante ou os segurados a eles vinculados, como
uma forma de manutenção e prospecção de clientes.
Fl. 900
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

(ix) Toda a manutenção dos equipamentos vendidos pela Impugnante é feita, quando
contratada, pelos próprios empregados da Impugnante, mediante o pagamento de
salários, os quais estão regularmente declarados em sua folha de salários.
(x) O programa de “marketing” utilizado pela Impugnante se presta exatamente para
garantir a fidelidade do cliente, seja para a contratação de novas máquinas industriais,
seja para a contratação dos serviços de manutenção.
(xi) O programa de “marketing” utilizado pela Impugnante é frequentemente utilizado
no mercado, a exemplo do que se verifica no programa de milhas da VARIG ou no
cartão fidelidade da TAM, nos quais se concede benefícios aos clientes.
(xii) O programa de “marketing” utilizado pela Impugnante representa um desconto
comercial dado aos seus clientes.
(xiii) As empresas signatárias dos contratos desconsiderados pela Autoridade Fiscal são
sérias e firmaram efetivamente um contrato de “marketing”, diferente dos contratos
firmados por outras empresas, em que os beneficiários são empregados.
De forma a demonstrar o ora alegado e, não obstante toda a documentação já
apresentada no processo de fiscalização, bem como o reconhecimento da própria
Autoridade Fiscal, a Impugnante instrui esta impugnação administrativa com cópia dos
seguintes documentos: a) contratos de prestação de serviços; b) faturas emitidas pelas
empresas prestadoras de serviços (docs. 04 a 05).
Assim, estando comprovada a inexistência do fato gerador da obrigação tributária
impugnada, bem como o próprio reconhecimento da Autoridade Fiscal, impõe-se, por
mais este motivo, o provimento da presente impugnação administrativa para julgar
improcedente o lançamento indevidamente levado a efeito.
II.6 – Da incompetência da Autoridade Fiscal para considerar os pagamentos dos
contratos de prestação de serviços como salário ou pagamento de segurados de
clientes
O Auditor Fiscal não possui competência legal para desconsiderar os contratos de
“marketing” firmados e nem considerar os pagamentos como pagamento de segurados
de clientes.
A Constituição Federal atribui tal competência à Justiça do Trabalho, e assim, nesse
contexto, o Executivo ao estabelecer esta atribuição no § 2o do artigo 229 do Decreto no
3.048/99 teria extrapolado os limites da competência.
A Lei Complementar no 104/2001, ao introduzir o parágrafo único no artigo 116 do
CTN, cujo texto se transcreve, estabelece uma norma não autoaplicável que reclama
procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária, não obstante padece de vício de
inconstitucionalidade que está sendo apreciada no STF.
Segundo o art. 114 da Constituição Federal, compete exclusivamente à Justiça do
Trabalho a apreciação de questões que envolvam a discussão acerca da existência ou
não de relação de emprego, cabendo às autoridades administrativas apenas assegurar a
efetiva aplicação das normas legais e regulamentadoras.
No presente caso a Impugnada extrapolou suas competências funcionais estabelecidas
na Constituição Federal e na legislação pertinente (Art. 33 da Lei no 8.212/91, Arts. 1o e
3o da Lei no 1.098/05, e art. 229 do Decreto no 3.048/99), para praticar autuação ilegal e
irregular, pois lavrou a presente NFLD baseando-se em declaração de suposta existência
de contrato de emprego ou de trabalho individual.
Enfim, por mais este motivo, é inconteste a nulidade da NFLD ora impugnada.
II.6 – Do erro na metodologia do lançamento
Não obstante todo o acima exposto, observa-se ainda a existência de evidente erro de
metodologia do lançamento.
Isto porque, além da inconteste ilegalidade do arbitramento utilizado, bem como da falta
de previsão legal para o arbitramento correspondente a 100% do valor das notas fiscais,
Fl. 901
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

observa-se que a NFLD impugnada não atentou para o fato de que as empresas
prestadoras de serviços foram devidamente remuneradas pelos serviços de “marketing”
contratados.
Conforme se verifica das inclusas notas fiscais de prestação de serviços, as empresas
"Expertise" e "Incentive" receberam da Impugnante, a título de remuneração dos
serviços de “marketing” executados, o valor correspondente à porcentagem contratual
do valor dos benefícios concedidos aos clientes da Impugnante, vale dizer, uma
porcentagem sobre custo dos serviços de “marketing” por elas prestados.
Assim, além de ilegal o arbitramento/aferição indireta, a Autoridade Fiscal jamais
poderia ter considerado/arbitrado a base de cálculo da indigitada contribuição social em
100% do valor das notas fiscais de serviços.
Note-se que, se a NFLD impugnada expressamente considerou apenas os benefícios
feitos por meio do "cartão prêmio", não pode o lançamento impugnado prosperar sobre
o valor total das notas fiscais de prestação de serviços, sob pena de ser configurada
também evidente contradição entre as razões e o relatório constante na NFLD com as
planilhas de apuração do suposto e inexistente crédito tributário.
II.8 – Da nulidade da NFLD. Da precariedade de provas e da indevida autuação
com base em presunções
A fiscalização não comprovou a inadimplência da Impugnante e também não
diligenciou nas duas empresas prestadoras ou nos clientes responsáveis pelos segurados,
assim, a lavratura da NFLD se baseou em mera presunção, em clara afronta ao art. 142
do CTN.
II.9 – Da nulidade da NFLD. Da dúvida quanto ao ilícito imputado à Impugnante e
sua boa-fé
A NFLD foi lavrada por suposto pagamento a segurados vinculados a clientes da
impugnante, não sendo constatada falta de recolhimento integral das contribuições
sociais devidas ao INSS pela Impugnante pelo pagamento de seus funcionários.
Deve-se, no caso dos autos, ser analisada a conduta da Autuada, a fim de averiguar se a
mesma agiu de boa ou má-fé.
Não se pode, como verificado nos presentes autos, admitir o lançamento baseado em
meras presunções, quanto mais quando há dúvida quanto ao já comprovado
recolhimento do tributo lançado.
Note-se que a Impugnante cumpriu fielmente suas obrigações tributárias, recolhendo
pontualmente a integralidade dos valores devidos ao INSS a título de contribuições
previdenciárias correspondentes à parte empresa, à parte de seus segurados e ao SAT.
Em complemento, a Impugnante anexa a presente impugnação as inclusas cópias dos
documentos que retratam a sua folha de pagamento integral (doc. 06).
Assim, especificamente no que tange aos pagamentos efetuados pela Impugnante, o
crédito tributário executado está extinto, nos termos do que dispõe o art. 156 do CTN.
II.10 – Da multa
Por todo o exposto e pelas razões apresentadas relativamente a nulidade da NFLD,
inexiste fundamento para a imposição de qualquer multa, uma vez que inexistente o
fundamento para a autuação do principal levada a efeito pela Fiscalização.
Desta feita, é absoluta a inaplicabilidade da multa à infração supostamente cometida, em
razão do fato de que, sendo inexistente o crédito tributário lançado (obrigação
principal), não há que se falar em crédito tributário originado da obrigação acessória a
ela, uma vez que esta segue àquela.
II.11 – Da impossibilidade de transferência da multa punitiva para terceiro que
não tenha responsabilidade pela conduta tipificada
A multa punitiva é intransferível, logo à Impugnante não pode ser imputada a
responsabilidade pelo pagamento da multa imposta por eventuais débitos perante o
Fl. 902
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

INSS, de responsabilidade exclusiva de terceiros ou ainda pelo descumprimento de
obrigações acessórias também por parte destes terceiros.
II.12 – Da possibilidade de os Tribunais Administrativos não aplicarem normas
ilegais e inconstitucionais
Deve-se ressaltar, por oportuno, a possibilidade de os Tribunais Administrativos
deixarem de aplicar lei reputada ilegal ou inconstitucional, independentemente de o
Supremo Tribunal Federal (STF) já ter se manifestado sobre essa inconstitucionalidade,
o que no caso concreto representaria o reconhecimento da insubsistência da NFLD em
questão, especialmente dos juros aplicados.
III. Das provas
Diante de todo o exposto e a par do expresso reconhecimento da Autoridade Fiscal de
que os supostos pagamentos foram, segundo alega, pagos para segurados empregados
de clientes da Serac, a Autuada provará o alegado através da juntada dos seguintes
documentos:
a) Contratos de prestação de serviços;
b) Notas fiscais/faturas de serviços;
c) NFLD impugnada Relatório;
d) GFIP's da Autuada no período da Autuação;
e) Guias de Recolhimento das Contribuições Sociais devidas pela Impugnante;
f) Regras do Plano de Marketing contratado pela Impugnante.
A Impugnante requer ainda, tendo em vista o princípio da verdade material que informa
o processo administrativo, e sob pena de cerceamento do direito de defesa, seja
determinada a Autoridade Fiscal e aos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil
RFB que apresentem, de forma discriminada, quais os valores supostamente não
recolhidos pelos clientes da Impugnante que não foram considerados para efeitos de
apuração e lançamento do crédito tributário ora impugnado.
IV – Do pedido
Tendo em vista o exposto, requer e espera que a presente defesa seja conhecida e
julgada integralmente procedente e, em consequência, seja determinado o cancelamento
e arquivamento da NFLD.
Caso seja negado o pedido acima, o que não se acredita, nem se espera, a Impugnante
requer, ao menos, seja dada parcial procedência à presente impugnação, para
determinação a exclusão dos valores recolhidos pelos clientes da Impugnante, com seus
valores devidamente atualizados pelos mesmos índices aplicados na mencionada NFLD.
Requer, finalmente, que todas as intimações e publicações sejam efetuadas
impreterivelmente , em nome dos advogados José Vicente Cera Júnior (OAB/SP n°
155.962) e Renato Pacheco Silva e Bacelar Neto (OAB/SP n° 154.402), em São Paulo
SP, na Alameda Franca, 1050, 3o , 9o, e 11° andar, Jardim Paulista (CEP 01422001 Tel.
1130636177), tudo sob pena de nulidade.
A DRJ, por meio do susodito Acórdão no 16-41.197 (fl. 805), julgou procedente
em parte a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, conforme ementa abaixo reproduzida:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2003 a 31/12/2006
Ementa:
DECADÊNCIA. NULIDADE POR VICIO FORMAL. O artigo 173, inciso II do
Código Tributário Nacional estabelece que o direito da Fazenda Nacional constituir o
crédito tributário se extingue após cinco anos da data em que se tornar definitiva a
decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Fl. 903
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

AUTO DE INFRAÇÃO. FORMALIDADES LEGAIS. O Auto de Infração encontra-
se revestido das formalidades legais, apresentando adequada motivação jurídica e fática,
bem como os pressupostos de liquidez e certeza, podendo ser exigido nos termos da Lei.
CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A
empresa é obrigada, a partir de abril de 2003, a arrecadar, mediante desconto das
remunerações, as contribuições dos contribuintes individuais a seu serviço, e recolher,
nos prazos definidos em lei, o valor arrecadado juntamente com as contribuições a seu
cargo, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título,
a estes segurados.
SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO.
PRÊMIOS
VINCULADOS
À
PRODUTIVIDADE. CARTÕES DE PREMIAÇÃO. Tem natureza salarial, sendo
base de cálculo de contribuição previdenciária, o pagamento de verba para estímulo ao
aumento de produtividade dos segurados, e portanto, com característica de prêmio.
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUJEITO PASSIVO. LEGITIMIDADE. O
pagamento de prêmios por meio de empresa interposta não elide a obrigação tributária
nem afasta a vinculação do sujeito passivo com o fato gerador.
Contribuinte é o sujeito passivo da obrigação tributária que tem relação pessoal e direta
com a situação que constitua o respectivo fato gerador.
BASE-DE-CÁLCULO. ARBITRAMENTO. É lícita a apuração por aferição indireta
do salário-de-contribuição, na ocorrência de recusa ou sonegação de qualquer
documento ou informação, ou sua apresentação deficiente.
LAVRATURA. AUTORIDADE COMPETENTE. O Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil é a autoridade competente para a constituição, mediante lançamento,
do crédito tributário relativo às contribuições previdenciárias.
BOA-FÉ DO SUJEITO PASSIVO. AFASTAMENTO DA OBRIGAÇÃO
TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. Não há como se afastar a obrigação tributária
do sujeito passivo baseando-se na alegação de boa-fé, pois no Direito Tributário, via de
regra, a responsabilidade por infrações à legislação fiscal é de ordem objetiva, pois
independe da vontade do agente ou responsável.
MULTA. JUROS. TAXA SELIC. Sobre as contribuições sociais pagas com atraso
incidem, a partir de 01/04/1997, juros equivalentes à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e Custódia SELIC e multa de mora, todos de caráter irrelevável.
CONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. VEDAÇÃO. No âmbito do processo
administrativo fiscal é vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação de lei ou
decreto sob fundamento de inconstitucionalidade.
SUJEITO PASSIVO. INTIMAÇÃO. Por expressa determinação legal, as intimações
devem ser endereçadas ao domicílio fiscal eleito pelo sujeito passivo.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Cientificada da decisão exarada pela DRJ, a Contribuinte apresentou o competente
recurso voluntário (fl. 844), esgrimindo suas razões de defesa nos seguintes pontos, em síntese:
(i) a perda do direito de o Fisco constituir o crédito tributário em relação às
competências de 04/2003 até 05/2005, inclusive, em face do lustro decadencial, sendo
inaplicável, no caso em análise, o art. 173, II, do CTN, por inexistência de vício formal;
(ii) nulidade do lançamento por falta de subsunção dos fatos às normas veiculadas
na NFLD (indevido lançamento com base em arbitramento / aferição indireta);
(iii) existência de vício formal da NFLD por ausência de fiscalização dos
prestadores de serviços e clientes da Recorrente;
Fl. 904
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

(iv) ilegitimidade da Recorrente para figurar no polo passivo da obrigação
tributária;
(v) inexistência do fato gerador da obrigação tributária;
(vi) incompetência da autoridade fiscal para considerar os pagamentos dos
contratos de prestação de serviços como salário ou pagamento de segurados de clientes;
(vii) nulidade da NFLD em face da dúvida quanto ao ilícito imputado à
Recorrente e sua boa-fé;
(viii) nulidade da NFLD em face do pagamento integral das contribuições sociais
devidas pela Recorrente;
(ix) uma vez considerada a improcedência do lançamento, impõe-se, por
conseguinte, o afastamento da respectiva multa de ofício;
(x) impossibilidade de transferência da multa punitiva para terceiro que não tenha
responsabilidade pela conduta tipificada;
(xi) possibilidade de os tribunais administrativos deixarem de aplicar norma ilegal
e/ou inconstitucional, independentemente de o STF já ter se manifestado sobre essa
inconstitucionalidade.
Sem contrarrazões.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos de
admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido.
Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de Auto de Infração
(fl. 2) com vistas à exigência de contribuição previdenciária correspondente à retenção legal de
11% (onze por cento) que deveria ter sido efetuada sobre os rendimentos pagos a beneficiários
dos cartões de premiação considerados como contribuintes individuais, relativas às competências
de 04/2003 a 12/2006.
De acordo com a Fiscalização, os fatos geradores das contribuições
previdenciárias, que fazem parte deste processo, tiveram origem pagamento de prêmios por
intermédio de cartões fornecidos por empresas especializadas.
De fato, assim descreve a Fiscalização a ocorrência do fato gerador:
Este AIOP, substitutivo à NFLD Debcad 37.080.021 -4 anulada pela DRJ/SPOII por
vício formal, aborda fato gerador específico, não declarado em Guias de Recolhimento
do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP's e sobre o qual não houve
recolhimento de contribuições previdenciárias em época própria, com relação aos
valores que deveriam ter sido retidos quando do pagamento a contribuintes individuais,
empregados de empresas clientes da SERAC Indústria Comércio Ltda, através de
cartões de premiação.
Nesse sentido, conforme informado pela empresa através de declaração apresentada em
anexo, com vistas a incrementar a venda de produtos e de serviços, a Serac criou um
Fl. 905
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

programa denominado "Programa de Adesão à Manutenção Preventiva", através do qual
disponibilizava cartões de premiação para funcionários responsáveis pela área de
manutenção de máquinas de seus clientes, sendo o valor disponibilizado proporcional ao
serviço de manutenção contratado com a Serac.
De abril/2003 a setembro/2003 e em maio/2004, disponibilizou cartões Flexcard,
obtidos através da empresa Incentive House S/A (CNPJ 00.416.126/0001-41), enquanto
de outubro/2003 a dezembro/2006 disponibilizou cartões Expert Card, obtidos através
da empresa Expertise Comunicação Total S/C Ltda (CNPJ 03.069.255/0001-47).
Segundo informado pela empresa, os cartões não eram nominados e o beneficiário
sacava o numerário em caixas eletrônicos ou em alguns casos recebia o valor após o
mesmo ter sido sacado. Alegando motivos comerciais, a Serac furtou-se a fornecer a
relação dos beneficiários e os valores pagos ou creditados a cada um dos mesmos.
Tal fato ensejou que os valores devidos de contribuição previdenciária, fossem
arbitrados (aferidos indiretamente) com base nos valores das notas fiscais de serviço
emitidas pelas empresas Incentive House e Expertise, sendo esses valores considerados
como base de cálculo de contribuição previdenciária na categoria de Contribuintes
Individuais, uma vez que os pagamentos haviam sido efetuados a pessoas físicas sem
vínculo empregatício com a empresa.
O órgão julgador de primeira instância, em face dos esclarecimentos e
documentos apresentados pela Notificada, julgou procedente em parte o lançamento fiscal, nos
seguintes termos, em síntese:
Da retificação do lançamento
Conforme consta do Relatório Fiscal, e demonstrado no RL Relatório de Lançamentos e
Anexo do AIOP 37.218.6920, verifica-se que o Auditor Fiscal utilizou como base de
cálculo para o presente lançamento, 100% dos valores das notas fiscais de prestação de
serviço relacionadas, sobre os quais aplicou a alíquota de 11% relativa à contribuição do
contribuinte individual.
No entanto, assiste razão à Impugnante quanto a alegação de que estão inclusas nas
notas fiscais de serviços (anexadas à impugnação) valores correspondentes a uma
porcentagem contratual do valor dos benefícios concedidos aos clientes, a título de
remuneração das empresas fornecedoras dos cartões de premiação, sobre os quais não
incidem as contribuições previdenciárias.
Desta forma, o lançamento deve ser retificado, conforme demonstrativo abaixo:
(...)
A Contribuinte, em sua peça recursal, reiterando os termos da impugnação
apresentada, defende, em síntese, os seguintes pontos:
(i) a perda do direito de o Fisco constituir o crédito tributário em relação às
competências de 04/2003 até 05/2005, inclusive, em face do lustro decadencial, sendo
inaplicável, no caso em análise, o art. 173, II, do CTN, por inexistência de vício formal;
(ii) nulidade do lançamento por falta de subsunção dos fatos às normas veiculadas
na NFLD (indevido lançamento com base em arbitramento / aferição indireta);
(iii) existência de vício formal da NFLD por ausência de fiscalização dos
prestadores de serviços e clientes da Recorrente;
(iv) ilegitimidade da Recorrente para figurar no polo passivo da obrigação
tributária;
(v) inexistência do fato gerador da obrigação tributária;
Fl. 906
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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(vi) incompetência da autoridade fiscal para considerar os pagamentos dos
contratos de prestação de serviços como salário ou pagamento de segurados de clientes;
(vii) nulidade da NFLD em face da dúvida quanto ao ilícito imputado à
Recorrente e sua boa-fé;
(viii) nulidade da NFLD em face do pagamento integral das contribuições sociais
devidas pela Recorrente;
(ix) uma vez considerada a improcedência do lançamento, impõe-se, por
conseguinte, o afastamento da respectiva multa de ofício;
(x) impossibilidade de transferência da multa punitiva para terceiro que não tenha
responsabilidade pela conduta tipificada;
(xi) possibilidade de os tribunais administrativos deixarem de aplicar norma ilegal
e/ou inconstitucional, independentemente de o STF já ter se manifestado sobre essa
inconstitucionalidade.
Passemos, então, à análise das razões recursais da Contribuinte.
Da Decadência
Conforme exposto linhas acima, a Contribuinte, neste ponto, defende a perda do
direito de o Fisco constituir o crédito tributário em relação às competências de 04/2003 até
05/2005, inclusive, em face do transcurso do lustro decadencial, nos termos do art. 150, § 4o, do
CTN.
O órgão julgador de primeira instância concluiu pela inocorrência da decadência
no presente caso, o que fez nos seguintes termos, em síntese:
Ocorre que, in casu, de acordo com o Relatório Fiscal, o crédito tributário foi
constituído em substituição à NFLD Debcad no 37.080.021-4, de 09/04/2007, julgada
nula pela 8a Turma de Julgamento da DRJ/SPOII, através do Acórdão 17-21.756 de
19/11/2007, em virtude da existência de vício formal, constando no sistema
informatizado da Receita Federal do Brasil como data da homologação da nulidade
27/11/2007.
Ressalte-se que a declaração de nulidade por vício formal reabre a contagem do prazo
decadencial, nos termos do disposto no art. 173, inciso II, do CTN. Assim, no presente
lançamento aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 173, II, do CTN - Código
Tributário Nacional, que assim dispõe:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:
I - (...)
II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício
formal, o lançamento anteriormente efetuado.
(destaquei)
Como se vê, considerando que a presente autuação se trata de lançamento
substituto da NFLD DEBCAD no 37.080.021-4, a qual foi julgada nula pela 8a Turma de
Julgamento da DRJ/SPOII, através do Acórdão 1721.756 de 19/11/2007 e que referida nulidade
seria em decorrência da existência de vício formal naquele lançamento, a DRJ concluiu que, no
presente caso, aplica-se a regra prevista no art. 173, II, do CTN para a contagem do lustro
decadencial.
Fl. 907
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

Para o deslinde da querela, impõe-se verificar em quais termos se deu o
julgamento que reconheceu a nulidade da NFLD DEBCAD no 37.080.021-4.
Para tanto, confira-se a íntegra do voto objeto do Acórdão 17-21.756, proferido
pela 8a Turma da DRJ/SPOII em 19 de novembro de 2007, in verbis:
Voto
Em que pesem o esforço e o zelo do Auditor Fiscal no cumprimento das atribuições de
sua competência, o presente feito padece de vício insanável que enseja declaração de
nulidade.
Pelo que se depreende da narrativa do Auditor Fiscal, efetuou o enquadramento dos
beneficiários na condição de contribuintes individuais e aplicou sobre o montante da
base de cálculo aferida a alíquota de 11%.
Não obstante a correta aplicação do percentual na hipótese de contribuinte individual, a
autoridade administrativa inseriu no Relatório de Lançamentos, fls. 12/14, na rubrica
"Segurados", identificação do lançamento correspondente a "DS – Desconto
Segurados", portando, sem rotulação na condição de Contribuintes Individuais
pretendida.
Desse modo, o relatório de Fundamentação Legal — FLD, fls. 15/17, extraiu
dispositivo legal referente à contribuição dos segurados empregados (artigo 12, I e
artigo 20, com atualizações da Lei 8.212/91).
Nesse contexto, a Lei 8.212/91 no artigo 37 estabelece:
Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições
tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de beneficio reembolsado, a
fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos
fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem,
conforme dispuser o regulamento.
O saneamento do vício, no entanto, se mostra inviável, uma vez que nem mesmo a
emissão de novo Relatório Fiscal inserindo a correta fundamentação da contribuição
lançada, alteraria a fundamentação legal emitida pelo sistema.
Conclusão
Diante do exposto, voto pela nulidade desta NFLD pela existência de vício insanável
na discriminação do tributo devido.
(grifos e destaques originais)
Como se vê, em nenhum momento é dito, na decisão em análise, que o vício que
ensejou a decretação da nulidade daquela NFLD é de natureza formal.
É bem verdade que, por outro lado, também não está afirmado – pelo menos não
de forma expressa – que o referido vício seria de natureza material.
Todavia, analisando-se a fundamentação do voto supra, não há dúvidas de que o
vício que ensejou a decretação da nulidade daquele lançamento é de natureza material.
De fato, no caso em análise, constata-se que a NFLD Debcad no 37.080.021-4 foi
anulada em decorrência de erro na fundamentação legal do tributo, uma vez que o Auditor Fiscal
lançou as contribuições na rubrica “Segurados”, e desse modo, o relatório FLD Fundamentação
Legal extraiu dispositivo legal referente à contribuição dos segurados empregados (artigo 12,
inciso I, e artigo 20, com atualizações da Lei no 8.212/91), deixando de constar os dispositivos
legais correspondentes às contribuições dos contribuintes individuais, que foi o enquadramento
efetuado pelo Auditor Fiscal em relação aos beneficiários dos cartões de premiação.
Fl. 908
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

Como se vê, houve erro na fundamentação legal do débito, o que afeta, por
conseguinte, a própria materialidade do tributo exigido.
Não por outra razão, aquele Colegiado expressamente destacou que o saneamento
do vício, no entanto, se mostra inviável, uma vez que nem mesmo a emissão de novo Relatório
Fiscal inserindo a correta fundamentação da contribuição lançada, alteraria a fundamentação
legal emitida pelo sistema.
Dessa forma, concluíram os membros da d. 8a Turma da DRJ/SPOII pela nulidade
da NFLD 37.080.021-4, em face de existência de vício insanável na discriminação do tributo
devido.
Neste mesmo sentido é, pois, o entendimento emanado desse Egrégio Conselho,
conforme se infere dos excertos abaixo reproduzidos:
Acórdão no 9303005.458
AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA OU ERRO NA MOTIVAÇÃO. NULIDADE.
VÍCIO MATERIAL.
Sendo a descrição dos fatos e a fundamentação legal da autuação elementos substanciais
e próprios da obrigação tributária, os equívocos na sua determinação no decorrer da
realização do ato administrativo de lançamento ensejam a sua nulidade por vício
material, uma vez que o mesmo não poderá ser convalidado ou sanado sem ocorrer um
novo ato de lançamento. Por isso, a falta de motivação ou motivação errônea do
lançamento alcança a própria substância do crédito tributário, de natureza material, não
havendo de se cogitar em vício de ordem formal.
Recurso Especial do Procurador Negado.
(...)
Voto
(...)
Portanto, a matéria devolvida ao Colegiado cinge-se à natureza do vício que ensejou a
anulação do lançamento.
Trata-se de questão estritamente processual, qual seja, na nulidade por cerceamento de
defesa aduzida em razão de má ou incompleta descrição da infração ou dos
fundamentos da autuação.
No caso em análise, a Fiscalização não aceitou os valores atribuídos pelo contribuinte,
quando do preenchimento da respectiva Declaração de Importação. Entretanto, cabia a
ela demonstrar porque não aplicou o 2o e 3o Métodos de Valoração, e sim o 6o Método,
com base em procedimentos previstos no AVA – Acordo de Valoração Aduaneira.
Ausente essa demonstração nos autos, os demais arrazoados apresentados como
fundamentação do entendimento fiscal revelam-se destituídos da força probante
necessária para conferir-lhes segurança jurídica.
Sendo assim, o julgador a quo reconheceu a nulidade do lançamento, por vício material,
visto que se tratava de erro de conteúdo, não de formalização.
(...)
A recorrente alega que não haveria como caracterizar a natureza do vício como sendo
material, por se tratar de vício relacionado à motivação. Segundo seu entendimento, a
deficiência do Auto de Infração podia ser facilmente sanada com a correção, pela
autoridade fiscal, do motivo pelo qual não foram aplicados o 2o e o 3o Métodos de
Valoração, configurando, dessa forma, como vício relativo à formalização do
lançamento, de natureza formal.
Não assiste razão à recorrente.
Fl. 909
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

Não restam dúvidas que o vício do lançamento está em seu conteúdo, não em sua
formatação: o vício refere-se à descrição dos fatos, requisito essencial do lançamento
administrativo, com a ausência dos fatos que motivaram à Autoridade Fiscal a
desconsiderar os métodos 2 e 3 do AVAGATT, revelando um desacordo entre o
preceito legal e o caso examinado. A alegação de que a deficiência na descrição dos
fatos originários do lançamento constituiria causa pura e simples para a anulação do
lançamento por vício formal, relacionado a elemento de exteriorização do ato
administrativo, não deve prosperar, por se tratar da própria substância do ato.
Esta turma julgadora enfrentou a matéria em 26 de abril de 2016, no Acórdão no
9303003.811, da lavra da Conselheira Vanessa Marini Cecconello.
(...)
A i. relatora cita, ainda, outro recente precedente da CSRF (Acórdão no 9101002.146)
no mesmo sentido, cuja ementa abaixo transcrevo:
NULIDADE DE LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. VÍCIO FORMAL.
ASPECTOS QUE ULTRAPASSAM O ÂMBITO DO VÍCIO FORMAL.
Vício formal é aquele verificado de plano no próprio instrumento de formalização
do crédito, e que não está relacionado à realidade representada (declarada) por meio
do ato administrativo de lançamento. Espécie de vício que não diz respeito aos
elementos constitutivos da obrigação tributária, ou seja, ao fato gerador, à base de
cálculo, ao sujeito passivo, etc. A indicação defeituosa ou insuficiente da infração
cometida, da data em que ela ocorreu, do montante correspondente à infração (base
imponível);
e
dos
documentos
caracterizadores
da
infração
cometida
(materialidade), não configura vício formal.
Transcrevo ementas de outros julgados no mesmo sentido:
AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO LANÇAMENTO E DESCRIÇÃO DOS
FATOS
GERADORES.
IMPROCEDÊNCIA.
VÍCIO
MATERIAL,
NÃO
FORMAL.
A falta de indicação suficiente dos fatos que motivaram o lançamento e da origem
do crédito tributário fulmina o lançamento por vício material. (grifei)
(Acórdão 9202003.285, sessão de 30 de julho de 2014, 2a Turma CSRF, Rel.
Gustavo Lian Haddad)
NULIDADE. VÍCIO MATERIAL.
O vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos
constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na
construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a
exigência do tributo ou contribuição do crédito tributário, enquanto que o vício
formal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou inobservância de
formalidades essenciais, de normas que regem o procedimento da lavratura da auto,
ou seja, da maneira de sua realização. (grifei)
(Acórdão 2403002.707, de 10/09/2014, Relator: Marcelo Magalhães Peixoto)
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. PROVIMENTO. VÍCIO.
MATERIAL. DESCRIÇÃO DO FATO GERADOR.
A descrição do fato gerador constitui-se no núcleo do lançamento tributário, sua
essência. Quando a descrição do fato gerador não permite a conclusão sobre sua
ocorrência o lançamento é improcedente, como no caso do lançamento original em
questão. (grifei)
(Acórdão 2301004.055, de 15/05/2014, Relator: Marcelo Oliveira)
DISCRIMINAÇÃO DOS FATOS GERADORES. INSUFICIÊNCIA. NULIDADE
DO LANÇAMENTO.
Fl. 910
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

O lançamento deve evidenciar a ocorrência dos fatos geradores das contribuições
previdenciárias de forma clara e precisa, sob pena de nulidade por vício material.
(grifei)
(Acórdão 2302002.258, de 22/11/2012, Relatora: Liége Lacroix Thomasi)
Portanto, sendo a descrição dos fatos, a correta determinação da matéria tributável e da
fundamentação legal elementos substanciais e próprios da obrigação tributária, os
equívocos na sua determinação no decorrer da realização do ato administrativo de
lançamento ensejam a sua nulidade por vício material, uma vez que o mesmo não
poderá ser convalidado ou sanado sem ocorrer um novo ato de lançamento. Por isso, o
equívoco em análise alcança a própria substância do crédito tributário, não havendo de
se cogitar em vício de ordem formal.
Diante do exposto, considero que a nulidade do lançamento efetuado possui natureza
material, razão pela qual NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA
FAZENDA NACIONAL.

***

Acórdão no 2201-006.145
RECURSO DE OFÍCIO. LANÇAMENTO FISCAL. ERRO NA CAPITULAÇÃO
LEGAL. NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL. VÍCIO INSANÁVEL.
A capitulação legal da infração realizada em desacordo com a conduta infracional
acarreta a nulidade do ato administrativo.
Tendo em vista que a capitulação da infração é requisito essencial do lançamento, o
vício aí é de ordem material e, portanto, não pode ser sanado.
Recurso de Ofício Negado.
Exoneração do Crédito Tributário Mantida.
Neste espeque, em face de todo o exposto linhas acima, conclui-se que o vício que
motivou anulação do lançamento referente à NFLD DEBCAD 37.080.021-4 é de natureza
material, sendo inaplicável, por conseguinte, no caso concreto, a regra prevista no art. 173, II, do
CTN, para contagem do prazo decadencial.
Estabelecida essa premissa, impõe-se aferir se assiste razão à Contribuinte (ou
não), quando esta defende a perda do direito de o Fisco constituir o crédito tributário em relação
às competências de 04/2003 a 05/2005, nos termos do art. 150, § 4o, do CTN.
Pois bem!!
Como regra geral, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é aquele
definido no inciso I, do art. 173 do CTN, nos seguintes termos:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado
Entretanto, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, havendo
pagamento antecipado por parte do sujeito passivo, ainda que parcial, o prazo decadencial conta-
se nos termos do §4o do art. 150 do CTN, que assim dispõe:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da
Fl. 911
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando
conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
(...) § 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Destarte, é primordial verificar a existência ou não de pagamento a fim de ser
fixada qual das duas regras será utilizada para a determinação do termo inicial para a contagem
do prazo decadencial.
Sobre o tema, confira-se o excerto abaixo reproduzido do Acórdão no 9202-
008.667, de 17 de março de 2020, de relatoria da Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, in
verbis:
Assim, nos casos em que há pagamento antecipado, o termo inicial é a data do fato
gerador, na forma do § 4o, do art. 150, do CTN. Por outro lado, na hipótese de não haver
antecipação do pagamento, o dies a quo é o primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme prevê o inciso I, do art. 173,
do mesmo Código.
Destarte, o deslinde da questão passa necessariamente pela verificação da existência ou
não de pagamento e, mais especificamente, que tipo de recolhimento poderia ser
considerado. No presente caso, a autuação se referiu a valores relativos a Auxílio-
Alimentação e Abono de Férias pagos aos segurados empregados, bem como incidentes
nas remunerações pagas a trabalhadores autônomos e a título de pró-labore, de sorte que
é aplicável a Súmula CARF no 99:
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para
as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento,
ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na
competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido
incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica
especificamente exigida no auto de infração.
Nesse passo, foi efetuada diligência à Unidade de Origem, que por meio da Informação
Fiscal de e-fls. 339 a 341 e do documento de e-fls. 345/346, confirmou a existência de
pagamentos antecipados, relativos à NFLD em questão, nos períodos de 01/01/1999 a
31/12/2000:
3. Em consulta ao sistema de Arrecadação menu recolhimento, conta corrente da
empresa, constatamos recolhimentos em todas competências no período 01/01/1999
a 31/12/2000, no código 2100 (empresas em geral), conforme documentação em
anexo.
4. Após análise dos pagamentos efetuados em GPS, no período de 01/1999 a
12/2000, constatamos que parte dos recolhimentos se referem ao INSS e outra parte
a outras entidades.
Assim, deve ser aplicado o art. 150, § 4o, do CTN. Como a ciência ao sujeito passivo foi
levada a cabo em 07/12/2006 (fls. 108), constata-se que a única competência em litígio,
de 12/2000, fora efetivamente fulminada pela decadência.
Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Contribuinte e, no
mérito, dou-lhe provimento, declarando a decadência relativamente à competência de
12/2000.
No caso concreto, a Contribuinte não logrou comprovar / demonstrar o
pagamento, ainda que parcial, no período fiscalizado, de contribuição previdenciária relativa à
parte que deveria ter sido retida de contribuintes individuais quando do pagamento efetuado pela
Companhia.
Fl. 912
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

Dessa forma, aplica-se no presente caso a regra prevista no art. 173, I, do CTN
para a contagem do prazo decadencial, segundo a qual o direito de a Fazenda Pública constituir o
crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Neste espeque, tendo em vista que o lançamento tributário só se considera
definitivamente constituído após a ciência (notificação) do sujeito passivo da obrigação tributária
(art. 145 do CTN), que no caso concreto ocorreu em 25/05/2010 (fl. 2), resta configurada a
perda do direito de o Fisco constituir o crédito tributário até a competência de 11/2004, inclusive,
em face da consumação da decadência, nos termos acima declinados.
Das Demais Razões de Defesa objeto do Recurso Voluntário
Com relação às demais razões de defesa objeto do recurso voluntário em análise,
considerando que tais alegações em nada diferem daquelas apresentadas em sede de impugnação,
em vista do disposto no § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 343/2015 – RICARF, não
tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adoto
os fundamentos da decisão recorrida, mediante transcrição do inteiro teor de seu voto condutor
neste particular, in verbis:
Da inocorrência de nulidade. Da inexistência de vício formal. Da legitimidade da
Impugnante figurar no polo passivo da obrigação tributária. Da legalidade do
arbitramento. Do fato gerador da obrigação tributária.
O presente Auto de Infração encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido
lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto,
consoante ao disposto no artigo 2o da Lei no 11.457 de 16.03.2007, e artigo 37 da Lei no
8.212/91, e como consequência, não há que se falar em sua nulidade.
A empresa, por diversas vezes, ressalta em sua impugnação que os supostos pagamentos
não foram feitos aos seus empregados, mas sim a empregados de seus clientes,
conforme reconhecido pelo próprio Auditor Fiscal em seu relatório.
Conforme consta do Relatório Fiscal, o presente Auto de Infração, substitutivo da
NFLD Debcad 37.080.0214, anulada pela DRJ/SPOII por vício formal, aborda fato
gerador específico, não declarado em GFIP, e sobre o qual não houve recolhimento de
contribuições previdenciárias, com relação aos valores que deveriam ter sido retidos
quando do pagamento a contribuintes individuais, empregados de empresas clientes da
SERAC Indústria e Comércio Ltda, através de cartões de premiação.
Ou seja, de fato, os beneficiários dos cartões de premiação são empregados de outras
empresas, clientes da SERAC, porém, prestaram serviços à Impugnante, na
qualidade de contribuintes individuais, participando do programa denominado
“Programa de Adesão à Manutenção Preventiva”, criado para incrementar a venda
de produtos e serviços.
A adesão ao referido programa pelos funcionários dos clientes, responsáveis pela
manutenção de máquinas, era incentivada com premiação proporcional ao serviço de
manutenção contratado e eram pagas por meio dos cartões.
É certo que os valores pagos como prêmios a título de incentivo profissional,
constituem o salário de contribuição. A Constituição Federal de 1988 dispõe, em seu
artigo 195, que a contribuição do empregador incide sobre a folha de salários e demais
rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
Fl. 913
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Fl. 23 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,
incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)
a - folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a
qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo
empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)
(...)
A legislação previdenciária definiu como salário-de-contribuição as remunerações
pagas, devidas ou creditadas aos contribuintes individuais, conforme art. 28, III, da
Lei no 8.212/91 e art. 214, III, do RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048/99:
Lei no 8.212/91:
Art. 28 – Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
III – para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais
empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês,
observado o limite máximo a que se refere o § 5o;
(...)
Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048/99:
Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
III – para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais
empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês,
observados os limites a que se referem os §§ 3o e 5o
(...)
E a Lei no 8.212/91 define o contribuinte individual como segurado obrigatório da
Previdência Social, conforme se observa no inciso V, alínea “g” do art. 12, in verbis:
Art.12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas
físicas:
(...)
V – como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei no 9.876, de 26.11.99)
(...)
g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou
mais empresas, sem relação de emprego; (Alínea incluída pela Lei no 9.876, de
26.11.99)
A Lei no 10.666, de 08/05/2003 estabeleceu a obrigatoriedade, a partir da competência
04/2003, da empresa arrecadar e recolher as contribuições dos segurados contribuintes
individuais a seu serviço:
Art. 4o Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte
individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o
valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia dois do mês
seguinte ao da competência.
Esta obrigatoriedade está prevista ainda no art. 216, inciso I, alíneas “a” e “b” do art.
216 do RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048/99:
Art.216. A arrecadação e o recolhimento das contribuições e de outras importâncias
devidas à seguridade social, observado o que a respeito dispuserem o Instituto
Fl. 914
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal, obedecem às seguintes
normas gerais:
I – a empresa é obrigada a:
a) arrecadar a contribuição do segurado empregado, do trabalhador avulso e do
contribuinte individual a seu serviço, descontando- a da respectiva remuneração;
(Redação dada pelo Decreto no 4.729, de 9/06/2003)
b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior e as contribuições a seu
cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer
título, inclusive adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, acordo ou convenção
coletiva, aos segurados empregado, contribuinte individual e trabalhador avulso a
seu serviço, e sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviço, relativo a
serviços que lhe tenha sido prestados por cooperados, por intermédio de
cooperativas de trabalho, no dia dois do mês seguinte àquele a que se referirem as
remunerações, bem como as importâncias retidas na forma do art. 219, no dia dois
do mês seguinte àquele da emissão da nota fiscal ou fatura, prorrogando-se o
vencimento para o dia útil subsequente quando não houver expediente bancário no
dia dois; e (Redação dada pelo Decreto no 3.265, de 29/11/1999)
(...)
Diante do exposto, em que pesem os protestos da Impugnante quanto ao fato dos
beneficiários dos prêmios não serem seus empregados, deveria ter recolhido as
contribuições previdenciárias sobre os referidos valores, pagos aos segurados que lhe
prestaram serviços na qualidade de contribuintes individuais, na forma dos dispositivos
legais acima transcritos.
Cumpre ressaltar que, conforme reconhecido pela própria Impugnante, o presente
lançamento não se trata de lançamento por solidariedade ou por responsabilidade devido
à ausência da retenção de 11% prevista na Lei no 9.711/98, sendo descabida sua
pretensão em arguir nulidade pelo fato da fiscalização não ter alcançado as empresas
contratadas ou as empresas clientes da Impugnante.
Ao contrário do que alega, a Impugnante é parte legítima para figurar no polo passivo
da obrigação tributária constituída no presente Auto de Infração, não podendo afirmar
que não possui qualquer vínculo com os referidos segurados.
Da análise dos contratos firmados com as empresas de marketing, anexados à
impugnação, no capítulo que se refere às obrigações da empresa contratante, depreende-
se a existência de cláusulas expressas as quais apontam que:
(i) é a contratante quem efetua os pagamentos dos valores creditados nos cartões;
(ii) é quem informa os valores a serem creditados em cada cartão;
(iii) é quem requisita, por escrito, os cartões que são individualizados e fornecidos à
empresa contratante mediante esta requisição;
(iv) cabe à contratante fornecer relação com os nomes e qualificações dos premiados
com dados necessários para distribuição dos prêmios;
(v) cabe à contratante orientar os favorecidos para a correta utilização dos cartões;
Ademais, em nenhum momento, o Auditor Fiscal menciona em seu Relatório Fiscal que
constatou irregularidades ou que foram descaracterizados os contratos de prestação de
serviços firmados entre a Impugnante e as empresas Incentive House S/A e Expertise
Comunicação Total S/C Ltda.
Pelo contrário, tais contratos constituem elementos de convicção da ocorrência do fato
gerador objeto do presente lançamento, qual seja, o pagamento de prêmios, pela
Autuada, através dos cartões de premiação fornecidos pelas empresas Incentive House e
Expertise, que firmaram os contratos de prestação de serviços com a Impugnante, aos
segurados contribuintes individuais participantes do “Programa de Adesão à
Manutenção Preventiva”, criado para incrementar a venda de produtos e serviços.
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DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

Pelo exposto acima, não há que se falar em nulidade do lançamento pelo fato de não ter
o Auditor Fiscal, antes de lavrar o presente Auto de Infração, intimado as empresas
fornecedoras dos cartões, ou as empresas clientes da Impugnante e as incluído no
processo de fiscalização, pois não foram estas que premiaram os segurados. Aquelas
tão somente viabilizaram para a contratante um meio de pagamento eletrônico dos
prêmios, quanto às outras, sequer figuram nos contratos e evidentemente não há como
estabelecer relação direta com o fato gerador denunciado, sendo irrelevante o fato de
serem empregadores dos beneficiários, uma vez que estas empresas clientes não
auferem vantagem na operação de comercialização de peças de reposição e serviços, tal
vantagem é exclusiva da Autuada.
Desta forma, o Auditor Fiscal efetuou o presente lançamento fiscal de acordo com o que
determina o parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional – CTN, a seguir
transcrito, sendo observados ainda, os princípios constitucionais necessários para a
validade do lançamento, e citados pela Impugnante, publicidade, legalidade, devido
processo legal ampla defesa e contraditório:
Art. 142 Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente
a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito
passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
Alega a Impugnante que da leitura do art. 32, inciso III, e art. 33, §§ 1o, 2o e 3o da Lei no
8.212/91, em que se fundamenta o Auto de Infração, o crédito tributário somente poderá
ser lançado por arbitramento/aferição indireta no caso de recusa ou sonegação de
qualquer documento ou informação, ou se for constatado que a contabilidade não
registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço.
Entende que no presente caso, pelo fato do Auto de Infração tratar de fato gerador
constituído e referente a pagamento de segurados empregados de empresas clientes da
SERAC, não poderia ser acusado de não apresentar documentos de terceiros, aos quais
não possui qualquer poder de gerência, não tendo ocorrido, por parte da fiscalização, a
solicitação dos documentos aos terceiros contribuintes habilitados para fornecê-los.
Conforme já demonstrado acima, a Impugnante é parte legitima para figurar no polo
passivo da obrigação tributária do presente Auto de Infração, não havendo que se falar
em intimação ou solicitação de documentos às empresas fornecedoras dos cartões de
premiação Incentive House e Expertise ou ainda às empresas clientes da Impugnante.
É inequívoca a identificação do sujeito passivo, nos termos definidos em lei conforme o
art. 121 do CTN:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento
de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I. - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua
o respectivo fato gerador;
(...)
Esta situação é facilmente constatada nos contratos, conforme mencionado
anteriormente, não obstante, a título de exemplo, transcreve-se a seguir parte da
Cláusula 1 do contrato firmado com a empresa Incentive House S/A e Cláusulas: 1, item
b, e 5, item b; do contrato firmado com a empresa Expertise Comunicação Total S/C
Ltda.:
Incentive House S/A:
“1. OBJETO DO CONTRATO
Fl. 916
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

A Incentive House assegurará o funcionamento do sistema FLEXCARD, meio de
pagamento eletrônico utilizado como forma de premiação, a ser utilizado por meio de
cartões eletrônicos, segundo os critérios previamente definidos pela EMPRESA quanto
ao valor e os titulares do seu uso.”
Expertise Comunicação Total S/C Ltda.:
“1. Pelo presente instrumento particular, EXPERTISE COMUNICAÇÃO TOTAL S/C
LTDA, obriga-se a prestar à CONTRATANTE os serviços especificados que
compreendem:
a) a implantação e condução do programa de gerenciamento segundo critérios definidos
pela CONTRATANTE;
b) A disponibilização do uso do cartão Expertise Card para pagamento e recebimento da
premiação com créditos pré-definidos a serem fornecidos pela CONTRATANTE para
os indicados como recebedores dos prêmios, a título de incentivo profissional e como
meio de publicidade interna da CONTRATANTE.”
(...)
“5. São obrigações da CONTRATANTE:
(...)
b) fornecer a relação contendo os nomes e qualificação dos premiados, contendo os
dados necessários para a distribuição dos prêmios, bem como o valor destes e a data
definida para seu pagamento, sob sua exclusiva responsabilidade, com antecedência
mínima de 03 (três) dias úteis da data prevista para pagamento da premiação;”
(grifei)
O arbitramento é uma faculdade da fiscalização sempre que não estiverem presentes os
elementos que viabilizem a apuração direta do total devido, conforme disposto na Lei no
8.212/91, sendo que, no caso, de acordo com o Relatório Fiscal, foi o próprio
contribuinte que deu causa à necessidade de utilização do arbitramento e da aferição
indireta.
Determina o artigo 33, §§ 2o e 3o da Lei no 8.212/91, que a empresa é obrigada a exibir
qualquer documento ou livro relacionado com as contribuições para a Seguridade
Social, bem como, que ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou
informação, ou sua apresentação deficiente, o órgão arrecadador pode, sem prejuízo da
penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo à
empresa o ônus da prova em contrário.
Ainda, o inciso III, do artigo 32 da Lei no 8.212/91, dispõe que a empresa é também
obrigada a prestar ao órgão fiscalizador todas as informações cadastrais, financeiras e
contábeis de interesse do mesmo, na forma por eles estabelecida, bem como os
esclarecimentos necessários à fiscalização.
Conforme consta do Relatório Fiscal, a empresa foi intimada a fornecer a relação dos
beneficiários dos cartões de premiação, e não a apresentou, sendo autuada através do AI
Debcad no 37.080.022-2, por infração ao art. 32, inciso III, parágrafo 11 da Lei no
8.212/91, combinado com o art. 225, inciso III, do Regulamento da Previdência Social –
RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048/99.
Segundo informado pela empresa, os cartões não eram nominais e o beneficiário sacava
o numerário em caixas eletrônicos, ou em alguns casos recebia o valor após o mesmo ter
sido sacado. Alegando motivos comerciais, a empresa deixou de fornecer a relação dos
beneficiários e os valores pagos ou creditados a cada um dos mesmos.
Tal fato ensejou que os valores devidos de contribuição previdenciária, fossem aferidos
indiretamente com base nos valores das notas fiscais de serviço emitidas pelas empresas
Incentive House S/A e Expertise Comunicação Total S/C Ltda., sendo esses valores
considerados como base de cálculo de contribuição previdenciária na categoria de
Fl. 917
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Fl. 27 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

contribuintes individuais, uma vez que os pagamentos haviam sido efetuados a pessoas
físicas sem vínculo empregatício com a empresa.
Em que pesem os argumentos da Impugnante, a relação dos beneficiários da premiação
é de sua responsabilidade, conforme consta dos contratos firmados com as empresas de
marketing. Desse modo, não restou alternativa à fiscalização senão, aplicar a penalidade
cabível com a lavratura do referido AI no 37.080.022-2 e efetuar o lançamento por
aferição com base nos valores escriturados e consubstanciados nas notas fiscais de
prestação de serviço, onde estão claramente indicados os valores pagos a título de
premiação, valores estes que não foram oferecidos à tributação.
Também não há como acatar as alegações da Impugnante, no sentido de que a
fiscalização deveria ter diligenciado diretamente aos seus clientes, empregadores dos
beneficiários dos cartões de premiação, a fim de verificar o recolhimento das
contribuições devidas.
Mais uma vez cabe ressaltar que estes segurados, embora sejam empregados de
empresas clientes da Impugnante, foram contratados pela mesma, na qualidade de
contribuinte individuais, e participaram do "Programa de Adesão à Manutenção
Preventiva", criado com a finalidade de incrementar a venda de produtos e serviços, e
através do qual a Impugnante disponibilizava cartões de premiação para os segurados
responsáveis pela área de manutenção de máquinas de seus clientes, sendo o valor
disponibilizado proporcional ao serviço de manutenção contratado com a Serac.
Assim, caberia à Impugnante, e não às suas clientes, comprovar que efetuou o
recolhimento das contribuições previdenciárias devidas sobre os valores pagos aos
beneficiários dos cartões de premiação, na qualidade de contribuintes individuais a seu
serviço, o que conforme visto, não logrou êxito em fazê-lo. Neste ponto, cabe esclarecer
que ainda que a Impugnante tenha efetuado o recolhimento integral das contribuições
previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas aos seus segurados empregados,
conforme afirma na impugnação, não cabe qualquer dedução dos valores recolhidos no
presente lançamento, que, conforme visto, trata das contribuições previdenciárias que
deveriam ter sido retidas pela empresa dos contribuintes individuais a seu serviço,
quando do pagamento dos prêmios aos referidos segurados.
De todo o exposto, também não prosperam as alegações da empresa de que o
lançamento não respeitou o artigo 142 do CTN, por ter a fiscalização se utilizado de
presunção para exigir o crédito do contribuinte, sem comprovar sua inadimplência e
sem diligenciar às empresas prestadoras de serviços ou nos clientes responsáveis pelos
segurados.
Conforme visto, foi a Impugnante que remunerou os segurados contribuintes
individuais, participantes do Programa de Adesão à Manutenção Preventiva", através
dos cartões de premiação fornecidos pelas empresas Incentive House S/A e Expertise
Comunicação Total S/C Ltda., e como tal, deveria apresentar os documentos e guias de
recolhimento que comprovassem o pagamento das contribuições devidas sobre as
referidas remunerações, não sendo cabível realizar quaisquer diligências às empresas
prestadoras de serviços, ou às empresas clientes da Impugnante.
Da competência do Auditor Fiscal
A arguição de incompetência do Auditor Fiscal é totalmente descabida, sobretudo
porque não houve desconsideração dos contratos de marketing firmados entre a
Impugnante e as empresas Incentive House S/A e Expertise Comunicação Total S/C
Ltda, ao contrário, tais contratos servem como elemento essencial de convicção quanto
à ocorrência do fato gerador, mediante o mecanismo expresso no artigo 116, I do
Código Tributário Nacional:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador
e existentes os seus efeitos:
I. - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as
circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe
são próprios;
Fl. 918
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Fl. 28 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

(...)
O Auditor Fiscal é a autoridade competente para exercer a prerrogativa de identificar os
elementos caracterizadores do fato gerador e efetuar o lançamento. Portanto, não há que
se falar que teria extrapolado os limites de sua competência, uma vez que a atividade do
lançamento é plenamente vinculada nos termos do artigo 142 do CTN, suscitado na
impugnação:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente
a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito
passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada é obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
Ademais, os arts. 33, § 1o e 37 da Lei no 8.212/91 assim estabelecem:
Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar,
acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à
arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no
parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de
substituição e das devidas a outras entidades e fundos.(Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009).
§ 1o É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos
Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das
empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações
solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das
contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e
fundos.(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).
(...)
Art. 37. Constatado o não recolhimento total ou parcial das contribuições tratadas
nesta Lei, não declaradas na forma do art. 32 desta Lei, a falta de pagamento de
benefício reembolsado ou o descumprimento de obrigação acessória, será lavrado
auto de infração ou notificação de lançamento.
Também não houve, no presente caso, qualquer caracterização de contribuintes
individuais como segurados empregados da Impugnante, conforme alegado na
impugnação, sendo, portanto, descabida qualquer discussão a respeito da indevida
aplicação, por parte do Auditor Fiscal, da previsão contida no § 2o do art. 229 do
Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048/99, ou de
invasão de competência da Justiça do Trabalho para apreciar questões que envolvam a
existência ou não de relação de emprego, em função do disposto no art. 114 da
Constituição Federal.
Desta forma, também sob este aspecto, não há que se falar em nulidade do
procedimento fiscal.
(...)
Da boa-fé da Impugnante. Impossibilidade de afastar a obrigação tributária.
Em que pese a boa intenção da Impugnante, não há como se afastar a obrigação
tributária do sujeito passivo baseando-se na alegação de boa-fé, pois no Direito
Tributário, via de regra, inversamente ao que ocorre no Direito Penal, a
responsabilidade por infrações à legislação fiscal é de ordem objetiva, pois independe
da vontade do agente ou responsável.
Desse modo, em princípio, não importa se o sujeito passivo tem ou não a intenção de
transgredir a legislação tributária, nem tão pouco se o ato praticado gerou efeitos (por
exemplo, se o sujeito passivo obteve vantagem com o não recolhimento).
Fl. 919
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Fl. 29 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

Ademais, ainda que tenha efetuado o recolhimento integral das contribuições
previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento de seus empregados, o que se
constata nos presentes autos, é que a empresa deixou de recolher as contribuições
previdenciárias devidas sobre os prêmios pagos, mediante cartões de premiação, aos
contribuintes individuais que lhe prestaram serviços, motivo pelo qual foi lavrado o
Auto de Infração em análise.
Dos acréscimos legais
Comprovado nos autos que os valores pagos pela Impugnante a título de prêmios
através de cartões de premiação fornecidos pelas empresas Incentive House S/A e
Expertise Comunicação Total S/C Ltda. a contribuintes individuais integram o salário-
de-contribuição dos referidos segurados, são devidas as contribuições apuradas no Auto
de Infração, sobre as quais incidem juros e multa, ambos de caráter irrelevável.
A multa foi aplicada de acordo com a norma vigente na data da ocorrência dos fatos
geradores, ou seja, art. 35 da Lei no 8.212/91, na redação dada pela Lei no 9.876/99, in
verbis:
Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá
multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos:
(...)
II – para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento:
(...)
b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação;
(...)
Quanto aos juros, a aplicação da taxa SELIC para cálculo dos juros devidos sobre as
contribuições previdenciárias devidas e não recolhidas em época própria encontrava-se
expressamente prevista na legislação previdenciária no artigo 34 da Lei n.o 8.212, de 24
de julho de 1991, na redação dada pela Lei n.o 9.528, de 10 de dezembro de 1997,
transcrito a seguir:
Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS,
incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou
não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, a que se refere o art. 13 da
Lei no 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de
mora, todos de caráter irrelevável. (Artigo restabelecido, com nova redação dada
pela Lei no 9.528, de 10.12.97)
Parágrafo único. O percentual dos juros moratórios relativos aos meses de
vencimentos ou pagamentos das contribuições corresponderá a um por cento.
(Parágrafo único incluído pela Lei no 9.528, de 10.12.97)
Ademais, ressalta-se que atualmente o art. 34 da Lei no 8.212/91, encontra-se revogado
pela Medida Provisória no 449, de 03/12/2008, dispondo, entretanto, o art. 35 da Lei, na
redação que lhe foi dada pela mesma Medida Provisória:
Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas
alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11, das contribuições instituídas a
título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras
entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos
de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 1996.
Sobre os débitos decorrentes de contribuições administradas pela Receita Federal do
Brasil, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, a Lei no 9.430/96, assim
dispõe:
Art. 61. .................................................................................................
(...).
Fl. 920
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Fl. 30 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

§ 3o Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à
taxa a que se refere o § 3o do art. 5o, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao
vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês
de pagamento.
E o § 3o, do art. 5o da Lei no 9.430/96, determina:
Art. 5o ........................................................................................................
(...)
§ 3o As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial
do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, para títulos federais,
acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês
subsequente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês
anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento.
Como visto, a taxa Selic continua a ser o índice utilizado na cobrança dos juros de mora
por atraso no recolhimento das contribuições previdenciárias, devendo ser calculado
desde a data em que deveria ter sido efetuado o recolhimento da contribuição, na forma
da legislação vigente.
Da instância administrativa
Em que pesem seus argumentos, é totalmente descabida a pretensão da Impugnante para
que este órgão administrativo venha transpor os limites das suas atribuições, invada a
competência conferida ao Poder Judiciário e aprecie constitucionalidade de ato
normativo para afastar aplicação da Lei. Deve-se observar que os atos administrativos
são vinculados e obrigatórios, nos termos do art. 142, parágrafo único do Código
Tributário Nacional, sendo vedado afastar a aplicação da lei que não tenha sido
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e retirada do ordenamento
jurídico por resolução do Senado Federal.
Nesse sentido, o Decreto 70.235/72 dispõe em seu artigo 26A:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional,
lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Verifica-se assim, que esta autoridade julgadora não detém competência para se
manifestar quanto a inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou atos normativos,
prerrogativa esta outorgada pela Constituição Federal ao Poder Judiciário, eis que, em
matéria de direito administrativo, presumem-se constitucionais todas as normas
emanadas dos Poderes Legislativo e Executivo.
Dos documentos anexados à impugnação
Conforme informado no Relatório Fiscal, este AIOP, substitutivo à NFLD Debcad
37.080.021-4, anulada pela DRJ/SPOII por vício formal1, aborda fato gerador
específico, não declarado em Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à
Previdência Social – GFIP, e sobre o qual não houve recolhimento de contribuições
previdenciárias em época própria, com relação aos valores que deveriam ter sido retidos
quando do pagamento a contribuintes individuais, empregados de empresas clientes da
SERAC Indústria e Comércio Ltda, através de cartões de premiação.
A Impugnante anexou aos autos cópias dos seguintes documentos: Contratos de
Prestação de Serviços firmados com as empresas Incentive House S/A e Expertise
Comunicação Total S/C Ltda., Notas Fiscais/Faturas de Serviços emitidas pelas
referidas empresas, GFIP e regras do Plano de Marketing contratado.
Embora alegue ter anexado à impugnação cópias de Guias da Previdência Social – GPS,
não constam dos autos referidos documentos.

1 Conforme já exposto noitem referente à decadência, no entendimento deste Relator a anulação da NFLD
DEBCAD 37.080.021-4 se deu por vício material.
Fl. 921
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Fl. 31 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

Dentre as GFIP anexadas, não consta nenhuma que tenha sido entregue após a ação
fiscal encerrada em 09/04/2007, o que faz concluir que as GFIP apresentadas já foram
analisadas pelo Auditor Fiscal Autuante, e nelas não foram declarados os valores dos
prêmios pagos aos contribuintes individuais, objeto da presente autuação.
Desta forma, dentre os documentos anexados pela Impugnante, somente as Notas
Fiscais/Faturas de Serviços emitidas pelas empresas Incentive House S/A e Expertise
Comunicação Total S/C Ltda. serviram para retificar o lançamento, uma vez que foram
excluídas da base de cálculo das contribuições apuradas os valores pagos a título de
remuneração paga pela Impugnante pelos serviços prestados pelas empresas
fornecedoras dos cartões de premiação, valores estes que constam das Notas Fiscais
apresentadas.
Do pedido da Impugnante
Quanto ao pedido para que a fiscalização apresente os valores não recolhidos pelas
empresas clientes da Impugnante, não têm qualquer relação com o caso em análise,
pois, conforme amplamente demonstrado, o fato gerador específico da presente
autuação, repita-se, corresponde ao pagamento de prêmios, pela Impugnante, a
segurados contribuintes individuais a seu serviço, mediante cartões de premiação.
Da Intimação do Sujeito Passivo
O Decreto no 70.235/72, que trata do processo administrativo fiscal, dispõe:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
(...)
§ 4o Para fins de intimação, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo:
(Redação dada pela Lei no 11.196, de 2005)
I – o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração
tributária; e (Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)
II – o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde que
autorizado pelo sujeito passivo. (Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)
Assim sendo, a intimação deve ser realizada no domicílio tributário do sujeito passivo,
assim considerado o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à
administração tributária; e o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração
tributária, desde que autorizado pelo sujeito passivo.
Entretanto, a competência para intimação do presente acórdão compete à DERAT
jurisdicionante do sujeito passivo, pois, de acordo com o disposto no Regimento Interno
da Secretaria da Receita Federal do Brasil, à Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Administração Tributária – DERAT compete desenvolver, dentre outras, as atividades
relativas à cobrança, recolhimento de créditos tributários e parcelamento de débitos.
Em adição às razões de decidir supra transcritas, destaque-se que:
- em relação à aferição indireta, a autoridade administrativa fiscal expressamente
informou no Relatório Fiscal que, alegando motivos comerciais, a Serac furtou-se a fornecer a
relação dos beneficiários e os valores pagos ou creditados aos mesmos, apesar de regularmente
intimada a faze-lo.
- em relação às arguições de nulidade do lançamento, tem-se que a Notificação de
Lançamento contém todos os requisitos legais estabelecidos no art. 11 do Decreto no 70.235/72,
que rege o Processo Administrativo Fiscal, trazendo, portanto, as informações obrigatórias
previstas nos seus incisos I a IV e parágrafo único, especialmente aquelas necessárias ao
estabelecimento do contraditório, permitindo a ampla defesa da autuada.
Fl. 922
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Fl. 32 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

Neste espeque, o lançamento identificou a irregularidade apurada e motivou, de
conformidade com a legislação aplicável à matéria, o procedimento adotado, tudo feito de forma
transparente e precisa, como se pode observar na documentação acostada aos autos, em
consonância, portanto, com os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da
legalidade.
Tanto é verdade, que a Contribuinte refutou, de forma igualmente clara, a
imputação que lhe foi feita, como se observa do teor de sua contestação e da documentação a ela
anexada. Neste sentido, expôs os motivos de fato e de direito de suas alegações e os pontos de
discordância, discutindo o mérito da lide relativamente a matéria envolvida, nos termos do inciso
III do art. 16 do Decreto no 70.235/72, não restando dúvidas de que compreendeu perfeitamente
do que se tratava a exigência.
Além disso, nos termos do art. 59 do Decreto no 70.235/1972, incisos I e II, a
nulidade processual opera-se somente quando o feito administrativo foi praticado por autoridade
incompetente ou, quanto aos despachos e decisões, ficar caracteriza preterição ao direito de
defesa respectivamente.
O caso em exame não se enquadra nas transcritas hipóteses de nulidade, sendo
incabível sua declaração, por não se vislumbrar qualquer vício capaz de invalidar o
procedimento administrativo adotado. Logo, esta pretensão preliminar não pode prosperar,
porquanto sem fundamento legal razoável.
- no que tange às alegações de inconstitucionalidade / ilegalidade, tem-se que, nos
termos da Súmula CARF no 2, este Colegiado não é competente para se pronunciar sobre tal
matéria.
De fato, este Egrégio Conselho não pode adentrar no controle de
constitucionalidade das leis, somente outorgada esta competência ao Poder Judiciário, devendo o
CARF se ater a observar o princípio da presunção da constitucionalidade das leis, exercendo,
dentro da devolutividade que lhe competir frente a decisão de primeira instância com a dialética
do recurso interposto, o controle de legalidade do lançamento para observar se o ato se
conformou ao disposto na legislação que estava em vigência por ocasião da ocorrência dos fatos,
não devendo abordar temáticas de constitucionalidades, salvo em situações excepcionais quando
já houver pronunciamento definitivo do Poder Judiciário sobre dado assunto, ocasião em que
apenas dará aplicação a norma jurídica constituída em linguagem competente pela autoridade
judicial, ou se eventualmente houvesse dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do
Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n.o 10.522, de 2002, ou
súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n.o 73, de 1993,
ou pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do
art. 40 da Lei Complementar n.o 73, de 1993.
Não se verifica, entretanto, nenhuma dessas hipóteses nos presentes autos.
Outrossim, o art. 26-A do Decreto n.o 70.235, de 1972, com redação dada pela Lei
11.941, de 2009, enuncia que, no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos
órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Neste mesmo sentido é, pois, a redação do art 62 do Anexo II do Regimento
Interno deste Conselho.
Fl. 923
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 33 do Acórdão n.o 2402-010.510 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.001381/2010-52

Dessa forma, com relação aos vícios de ilegalidade e inconstitucionalidade
suscitados, veja-se que para se acatar a tese recursal seria necessário afastar a aplicação de lei, o
que é defeso pelos supracitados art. 26-A do Decreto no 70.235/72 e art. 62 do Regimento
Interno deste Conselho - RICARF.
- No tocante aos juros de mora, é pacífica a sua incidência sobre o crédito
tributário não integralmente pago no vencimento, vez que decorre de norma cogente,
consubstanciada no art. 161 do CTN, bem assim trata-se de matéria já sumulada no CARF, a teor
dos Enunciados n. 4 e 5, ambos de Súmula CARF, in verbis:
Enunciado n. 4 de Súmula CARF
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários
administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC
para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).
Enunciado n. 5 de Súmula CARF
São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no
vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no
montante integral. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018).
Conclusão
Ante o exposto, concluo o voto no sentido de acolher parcialmente a prejudicial
de decadência, cancelando-se lançamento fiscal em relação às competências até 11/2004,
inclusive, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior

Fl. 924
DF CARF MF
Documento nato-digital