Tribunal: CARF
Processo: 11046.002382/2008-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Ana Claudia Borges de Oliveira
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-25

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/1995 a 30/11/1998
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ART. 31 DA LEI No 8.212/91. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO JUNTO AO PRESTADOR DE SERVIÇOS. VÍCIO MATERIAL.
É necessário que a fiscalização constate a existência do crédito junto ao contribuinte (prestador dos serviços). Somente diante da não apresentação ou apresentação deficiente (pelo prestador dos serviços) da documentação apta a comprovar a extinção da obrigação previdenciária, pode arbitrar, junto ao responsável solidário, as contribuições devidas.
O lançamento feito sem a fiscalização junto ao prestador dos serviços está eivado de vício material, existente quando há erro no conteúdo do lançamento, que e ́ a norma individual e concreta, na qual figura o fato jurídico tributário no antecedente, e no consequente a relação jurídica tributária.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11046.002382/2008-61
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2402-009.667 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
5 de abril de 2021
Recorrente
TRIKEM S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/1995 a 30/11/1998
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ART.
31 DA LEI No 8.212/91. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO JUNTO AO
PRESTADOR DE SERVIÇOS. VÍCIO MATERIAL.
É necessário que a fiscalização constate a existência do crédito junto ao
contribuinte (prestador dos serviços). Somente diante da não apresentação ou
apresentação deficiente (pelo prestador dos serviços) da documentação apta a
comprovar a extinção da obrigação previdenciária, pode arbitrar, junto ao
responsável solidário, as contribuições devidas.
O lançamento feito sem a fiscalização junto ao prestador dos serviços está
eivado de vício material,
ual e concreta, na qual figura o fato jurídico tributário no
antecedente, e no consequente a relação jurídica tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
recurso voluntário e, por determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 20
da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar-lhe provimento, reconhecendo a
nulidade do lançamento por vício material. Vencidos os Conselheiros Francisco Ibiapino Luz,
Márcio Augusto Sekeff Sallem, Luís Henrique Dias Lima e Denny Medeiros da Silveira, que não
reconheceram a nulidade do lançamento. Declarou-se impedido de participar do julgamento o
conselheiro Gregorio Rechmann Junior, substituído pelo conselheiro Wilderson Botto.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ana Claudia Borges de Oliveira - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de
Oliveira (Relatora), Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Francisco Ibiapino Luz, Wilderson
Botto, Luís Henrique Dias Lima, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira
Ramos e Renata Toratti Cassini.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11046.002382/2008-61
Fl. 831
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-009.667 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11046.002382/2008-61

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário em face da decisão (fls. 671 a 682), que julgou
parcialmente procedente a impugnação e manteve em parte o crédito constituído por meio da
Notificação Fiscal de Lançamento de Débito DEBCAD no 35.079.201-1 (fls. 3), consolidada em
28/01/2000, no valor de R$ 147.481,23, referente às contribuições previdenciárias, parte
patronal, parte dos segurados, as devidas pela empresa para financiamento dos benefícios
concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos
ambientais do trabalho (SAT) e as destinadas a Terceiros (Salário-Educação, INCRA, SENAC,
SEST/SENAT e SEBRAE), competências de 05/95 a 11/98.
As contribuições foram apuradas com base no instituto da responsabilidade
solidária – contratação de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, nos termos do
art. 31 da Lei no 8.212/91.
Constitui fato gerador a remuneração paga, inclusa nas Notas Fiscais/ faturas
correspondente aos serviços prestados mediante cessão de mão de obra, pela empresa BA –
INTERSEG SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA.
Relatório Fiscal às fls. 42 a 45.
A impugnação (fls. 48 a 65) foi julgada parcialmente procedente, com a exclusão
das contribuições devidas a Terceiros, nos termos da ementa abaixo:
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
CESSÃO
DE
MÃO-DE-OBRA.
SOLIDARIEDADE.
A contratante de serviços mediante cessão de mão-de-obra, responde solidariamente
pelas contribuições previdenciárias sobre a remuneração inclusa nas notas
Fiscais/faturas de serviços.
LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE
O contribuinte foi cientificado em 27/05/2002 (fl. 699) e apresentou recurso
voluntário em 11/06/2002 (fls. 702 a 720) sustentando: a) em preliminar, nulidade por
cerceamento do direito de defesa; b) no mérito, necessidade de responsabilização e prévia
fiscalização da empresa prestadora dos serviços em razão da natureza subsidiária da
responsabilidade; c) prova do pagamento e enriquecimento ilícito; d) inexistência de
responsabilidade solidária.
Sem contrarrazões.

Voto
Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira, Relatora.
Da admissibilidade
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria.
Das alegações recursais
1. Da responsabilidade solidária do art. 31 da Lei no 8.212/91
Fl. 832
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-009.667 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11046.002382/2008-61

Há nos autos questão preliminar suscitada pela recorrente quanto ao cerceamento
do direito de defesa.
No entanto, quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará
repetir o ato ou suprir-lhe a falta - art. 59, § 3o, do Decreto no 70.235/72.
Passo, então, à análise do mérito.
1.1 Do período anterior à alteração introduzida pela Lei no 9.528/97
O lançamento realizado por meio da NFLD 35.079.201-1 (fl. 3) tem por objeto as
contribuições devidas à Seguridade Social, parte patronal, parte dos segurados, as devidas pela
empresa para financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de
incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT) e as destinadas a
Terceiros, nas competências de 05/95 a 11/98, em virtude da responsabilidade solidária pela
contratação de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, nos termos do art. 31 da
Lei no 8.212/91.
O art. 142 do CTN estabelece como um dos requisitos do lançamento de oficio, a
perfeita identificação do sujeito passivo como essencial, não sendo possível exigir tributo de
quem não tem relação com o fato gerador.
O art. 121 do mesmo código define como sujeito passivo da obrigação principal a
pessoa obrigada ao pagamento de tributos contra ou penalidade e, seguindo em suas definições, o
referido artigo divide tal sujeito da obrigação em: i) contribuinte, promovedor do fato gerador, e
ii) responsável, sem ação na promoção do fato gerador, mas assim definido por imposição legal.
Por derradeiro, o art. 124 trata da responsabilidade solidária, dividindo em: i)
decorrente de interesse comum e ii) a que tem origem através de imposição legal, ambas não
comportando beneficio de ordem.
A redação original do art. 31 da Lei no 8.212/91, vigente até publicação da Medida
Provisória no 1.596-14, de 10/11/97, tratava da responsabilidade solidária do tomador dos
serviços nos seguintes termos:
Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-
obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o
executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados,
exceto quanto ao disposto no art. 23.
§ 1o Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a
retenção de importâncias a este devidas para garantia do cumprimento das obrigações
desta Lei, na forma estabelecida em regulamento.
A MP 1596-14/97, convertida na Lei no 9.528, de 10/12/97, alterou o dispositivo
para dispor que não se aplica, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.
Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-
obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o
executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados,
exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o
benefício de ordem. (Redação dada pela Lei no 9.528, de 10.12.97).
§ 1o Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a
retenção de importâncias a este devidas para garantia do cumprimento das obrigações
desta Lei, na forma estabelecida em regulamento.
Fl. 833
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-009.667 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11046.002382/2008-61

§ 2o Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais
da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada
pela Lei no 9.528, de 10.12.1997).
Ou seja, apenas para uma parte do débito lançado não se aplica o benefício
de ordem (12/97 a 01/99).
1.2 Do período posterior à alteração introduzida pela Lei no 9.528/97
Posteriormente, a redação do artigo 31 foi alterada pela Lei no 9.711, de 20/11/98,
com produção de efeitos a partir de 1o/02/99, ou seja, data posterior aos fatos geradores objeto do
lançamento e, portanto, inaplicável na hipótese quando determinou a retenção pela tomadora de
serviços de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços.
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-
obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até
o dia dois do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em
nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33.
(Redação dada pela Lei no 9.711, de 1998).
Não há dúvidas quanto à possibilidade de atribuição de responsabilidade solidária
ao tomar de serviços pelo recolhimento das contribuições previdenciárias.
No entanto, a responsabilidade solidária, sem benefício
para a cobrança do crédito e não para a sua constituição.
Apurar o tributo, realizar procedimentos fiscalizatórios mínimos aptos a
comprovar o inadimplemento das obrigações indicando seus aspectos quantitativos de modo
objetivo, claro e alinhando a realidade fática prévio a identificação de situação jurídica apta
a trair ao pólo passivo da obrigação um responsável solidário, o que se faz somente se as
condições de tal atribuição de responsabilidade estiverem claramente alinhadas as hipóteses
legais.
serviços executados mediante cessão de mão-de-obra
tem vinculação ao fato gerador da respectiva obrigação tributária principal.
Mas, não vinculação e fato gerador em si.
Apesar de a solidariedade colocar no pólo passivo da relação jurídica tributária
ambos, contribuinte e responsável, sem beneficio de ordem, somente o primeiro, como assevera
o CTN, possui relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador.
O fato do tomador de serviços não fazer prova hábil para a elisão da solidariedade,
ao revés do entendimento do Fisco, não pode servir como presunção de existência de crédito
tributário em relação ao contribuinte.
A elisão da solidariedade não se trata de dever jurídico do contratante, porém, de
faculdade sua, inscrita nos parágrafos 3° e 4°, do art. 31, da Lei n° 8.212/91 (na redação

Em havendo o direito de elidir a solidariedade, a norma inserta no art. 31 da Lei
de Custeio (na redação em vigor
apenas o contribuinte (haja vista estar provada a ocorrência de elisão da solidariedade); ou, o
contribuinte e o responsável, conjuntamente.
Fl. 834
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-009.667 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11046.002382/2008-61

Nesse sentido, este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais decidiu que a
responsabilidade solidária, sem benefício de ordem, é voltada para a cobrança do crédito e não
para a sua constituição, para tanto transcrevo a ementa do acórdão in verbis:
LANÇAMENTO.
IDENTIFICAÇÃO
DO
SUJEITO
PASSIVO.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ERRO NA CONSTRUÇÃO.
No caso de atribuição da responsabilidade solidária prevista no art. 31 da Lei 8.212/91,
são equivocadas a constituição do crédito tributário tão-somente em nome do
responsável solidário (empresa tomadora de serviços), sem qualquer a indicação do
contribuinte principal prestador dos serviços. A mencionada responsabilidade solidária,
sem benefício de ordem, é voltada para a cobrança do crédito e não para a sua
constituição, na qual é indispensável a identificação do sujeito passivo principal. A falta
de identificação do sujeito passivo principal no ato de constituição do crédito tributário
importa em erro na construção do lançamento.
(Acórdão no 2201-004.753, Redator do voto vencedor Conselheiro Rodrigo Monteiro
Loureiro Amorim, publicado em 08/01/2019)
No caso, não houve ação fiscal com exame da contabilidade englobando o período
referente ao lançamento junto à empresa prestadora do serviço.
Ou seja, não houve a verificação da regularidade da obrigação tributária a
ser exigida, de forma a evitar o lançamento de crédito extinto ou que esteja sendo
discutido ou cobrado judicial ou administrativamente.
No caso, existem dúvidas quanto a própria materialidade da obrigação tributária,
uma vez que nenhum procedimento para verificação do inadimplemento tributário por parte do
devedor original foi realizado.
É necessário que o INSS constate a existência do crédito previdenciário junto ao
contribuinte (prestador dos serviços). Somente diante da não apresentação ou apresentação
deficiente (pelo prestador dos serviços) da documentação contábil e trabalhista necessária a
comprovar a extinção da obrigação previdenciária, poderia o INSS arbitrar, junto ao responsável
solidário, as contribuições que entender devidas.
Na hipótese do prestador de serviço não apresentar ou apresentar de forma
deficiente a documentação contábil e trabalhista necessária a comprovar a extinção da obrigação
previdenciária, poderia o INSS arbitrar, junto ao responsável solidário, as contribuições que
entendesse devidas.
O lançamento original estava eivado de vício material, que é aquele existente
quando há erro no conteúdo do lançamento
“ jurídico tributário” “relação jurídica tributária”
(composta pelos sujeitos e pelo objeto, o quantum a título de tributo devido).
O vício formal, por outro lado, não interfere no litígio propriamente dito, ou seja,
não há impedimento à compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas, e o seu
refazimento não exige inovação em seu conteúdo material, nem muito menos nos seus próprios
fundamentos, nem resta atingida a essência da relação jurídico-tributária, nem a comprovação da
ocorrência do fato gerador, nem maculado o dimensionamento de sua base de cálculo.
A falta de individualização dos recolhimentos por empregado não pode, por
si-só, ser motivo para a aferição indireta. Ademais, o lançamento com fulcro nos valores
das notas fiscais passou a ser admitido somente sob a égide da Lei 9.711/98.
Fl. 835
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-009.667 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11046.002382/2008-61

Ou seja, quanto aos fatos geradores ocorridos antes da Lei 9.711/1998, aplica-se o
art. 31 da 8.212/1991 na sua redação original. Após o dia 1o.02.1999, adota-se a redação dada
pela Lei 9.711/1998.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 31 DA LEI 8.212/1991.
SOLIDARIEDADE APÓS A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
1. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência assentada
pelo STJ de que, antes do advento da Lei 9.711/1998, não cabia lançamento por aferição
indireta das contas do tomador dos serviços.
2. A jurisprudência do STJ reconhece, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991, com a
redação vigente até 1o.2.1999, "que a responsabilidade do tomador do serviço é solidária
quanto às contribuições que deveriam ser recolhidas pelo prestador. Outrossim,
reconhece a jurisprudência que a constituição do crédito tributário implica a precedência
de fiscalização perante a empresa prestadora - ou, ao menos, a concomitância -, a fim de
que se certifique se a empresa cedente recolheu as contribuições devidas" (AgRg no
REsp 1.375.330/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
20/11/2014, DJe 4/12/2014).
3. Recurso Especial não provido.
(REsp 1685066/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 21/09/2017, DJe 09/10/2017)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS
NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 31 DA LEI
8.212/1991. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DE MÃO-DE-
OBRA. PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9.711/1998. NECESSIDADE
DE PRÉVIA FISCALIZAÇÃO DO PRESTADOR DE SERVIÇO, A FIM DE
CERTIFICAR A AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. AGRAVO
INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A responsabilidade do tomador do serviço pelas Contribuições Previdenciárias é
solidária, conforme consignado na redação original do art. 31 da Lei 8.212/1991, não
comportando benefício de ordem.
2. Todavia, no período pretérito à edição da Lei 9.711/1998, há necessidade de prévia
aferição na contabilidade do prestador dos serviços, cedente de mão-de-obra, para
certificar a ausência do reconhecimento da Contribuição Previdenciária, sendo incabível
a aferição indireta nas contas do tomador dos serviços antes de tal providência.
Precedentes: REsp. 1.518.887/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 30.6.2015;
AgRg no REsp. 1.375.330/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 4.12.2014.
3. Agravo Interno em Recurso Especial da Fazenda Nacional desprovido.
(AgInt nos EDcl no REsp 1141989/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017)
Assim, ocorreu o erro na construção do lançamento, que importa em sua nulidade,
uma vez que a solidariedade se dirige à cobrança do crédito, e não acerca da sujeição passiva
para a sua constituição.
Por todo exposto, voto por dar provimento ao recurso declarando nulo o
lançamento uma vez que a responsabilidade solidária, sem benefício
cobrança do crédito e não para a sua constituição.

Fl. 836
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-009.667 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11046.002382/2008-61

Conclusão
Diante exposto, voto pelo provimento do recurso voluntário, reconhecendo a
nulidade do lançamento por vício material.
(documento assinado digitalmente)
Ana Claudia Borges de Oliveira

Fl. 837
DF CARF MF
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