Tribunal: CARF
Processo: 11516.721607/2012-85
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-16
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.721607/2012-85
Recurso
Voluntário
Resolução no
1302-001.021 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma
Ordinária
Sessão de
16 de setembro de 2021
Assunto
CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA
Recorrente
TCHAM! BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Marozzi Gregório,
Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena
Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique
Silva Figueiredo (Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em relação ao Acórdão no 14-45.599,
de 24 de outubro de 2013, por meio da qual a 3a Turma da Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP julgou improcedente a Impugnação apresentada pela
Recorrente acima identificada (fls. 118/125).
O presente processo decorre de Autos de Infração lavrados em desfavor da
Recorrente, conforme fls. 2/45, para a exigência de valores relativos ao Imposto sobre a Renda
da Pessoa Jurídica (IRPJ) e contribuições reflexas, em relação ao ano-calendário de 2009. A
autuação se deu pela constatação da existência de receita bruta referente à venda de produtos
escriturada e não declarada, conforme detalhado no Relatório Fiscal de fls. 46/51.
Cientificado do lançamento, o sujeito passivo apresentou a Impugnação de fls.
97/111, na qual se limita a alegar a necessidade de exclusão do valor referente ao Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo da Contribuição ao Programa
de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
(Cofins); a impossibilidade de exigência de juros de mora calculados com base na taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic); e o caráter confiscatório e
desproporcional da multa de ofício.
Na decisão ora recorrida, a autoridade julgadora, em primeiro lugar, apontou a
definitividade das exigências em relação ao IRPJ e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 11516.721607/2012-85
Fl. 153
DF CARF MF
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Fl. 2 da Resolução n.o 1302-001.021 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.721607/2012-85

(CSLL), por não terem recebido contestações específicas. Quanto à questão do ICMS, esclareceu
que, exceto nos casos de substituição tributária, não há base legal para a dedução do referido
tributo das bases de cálculo da Contribuição ao PIS e à Cofins. Além disso, a competência para a
apreciação das argüições de inconstitucionalidade seria privativa do Poder Judiciário, não
podendo haver tal análise por parte do julgador administrativo.
Em relação à multa de ofício, os julgadores consideraram que a vedação ao
confisco é dirigida o legislador, de modo que “positivada a norma, é dever da autoridade fiscal
aplicá-la sem perquirir acerca da justiça ou injustiça dos efeitos que gerou”. Por fim, quanto aos
juros de mora, além de argumentos semelhantes aos acima destacados, destacaram que não há
disposição que corrobore a tese da limitação dos juros de mora ao percentual de 1% ao mês.
A referida decisão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Exercício: 2001, 2002, 2003
MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.
Considera-se definitiva, na esfera administrativa, a exigência relativa a matéria que não
tenha sido expressamente contestada.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Ano-calendário: 2007, 2008
BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO.
Inexiste previsão legal para deduzir do faturamento o valor do ICMS que não
corresponda ao destacado em nota fiscal e cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador
dos serviços, na condição de substituto tributário.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Exercício: 2007, 2008
BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO.
Inexiste previsão legal para deduzir do faturamento o valor do ICMS que não
corresponda ao destacado em nota fiscal e cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador
dos serviços, na condição de substituto tributário.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007, 2008
INCONSTITUCIONALIDADE.
É competência atribuída em caráter privativo ao Poder Judiciário, pela Constituição
Federal, manifestar-se sobre a constitucionalidade das leis, cabendo à esfera
administrativa zelar pelo seu cumprimento.
MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à
autoridade administrativa apenas aplicá-la nos moldes da legislação que a instituiu.
Após a ciência, foi apresentado o Recurso Voluntário de fls. 134/150, no qual a
Recorrente reitera as alegações apresentadas na Impugnação. Inovadoramente, defende que os
juros de mora não devem incidir sobre a multa de ofício.
É o Relatório.

Fl. 154
DF CARF MF
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Fl. 3 da Resolução n.o 1302-001.021 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.721607/2012-85

Voto
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator.
1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
O sujeito passivo foi cientificado da decisão de primeira instância, por via postal,
em 17 de março de 2014 (fl. 132), e apresentou o seu Recurso, em 16 de abril do mesmo ano (fl.
134), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto no 70.235, de 6
de março de 1972.
O Recurso é assinado pela sócia-administradora da pessoa jurídica.
A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1a Seção de
Julgamento do CARF, conforme Art. 3o, inciso I e IV, do Anexo II do Regimento Interno do
CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015.
Como relatado, porém, o Recorrente traz, na peça recursal, alegações relativas a
matérias não questionadas por ocasião da Impugnação, a saber contestação à incidência de juros
de mora sobre a multa de ofício.
Nos termos da legislação de regência do processo administrativo fiscal, a
impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento, devendo dela constar todos
os motivos de fato e de direito em que se fundamentam os pontos de discordância e as razões e
provas das alegações (arts. 14 e 16 do Decreto no 70.235, de 1972).
Ou seja, é nesse instante em que se delimita a matéria objeto do contencioso
administrativo, não sendo admitido ao contribuinte e à autoridade ad quem tratar de matéria não
questionada por ocasião da impugnação, sob pena de supressão de instância e violação ao
princípio do devido processo legal.
Trata-se, pois da preclusão consumativa, sobre a qual leciona Fredie Didier Jr
(Curso de Direito Processual Civil, 18a ed, Salvador: Ed. Juspodium, 2016. vol. 1, p. 432):
A preclusão consumativa consiste na perda de faculdade/poder processual, em razão de
essa faculdade ou esse poder já ter sido exercido, pouco importa se bem ou mal. Já se
praticou o ato processual pretendido, não sendo possível corrigi-lo, melhorá-lo ou
repeti-lo. A consumação do exercício do poder o extingue. Perde-se o poder pelo
exercício dele.
A questão se relaciona ainda com a extensão do efeito devolutivo dos recursos,
sobre a qual o mesmo autor (Curso de Direito Processual Civil, 13a ed, Salvador: Ed. Juspodium,
2016. Vol. 3, p. 143) se manifesta nos seguintes termos:
A extensão do efeito devolutivo significa delimitar o que se submete, por força do
recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo determina-se
pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum apellatum. O recurso não
devolve ao tribunal o conhecimento de matéria estranha ao âmbito do julgamento
(decisão) a quo. Só é devolvido o conhecimento da matéria impugnada (art. 1.013,
caput, CPC).
Podem ser excepcionadas as matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo
julgador, a exemplo das matérias de ordem pública.
No caso dos autos, a não incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício não
se enquadra nas exceções acima.
Fl. 155
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Fl. 4 da Resolução n.o 1302-001.021 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.721607/2012-85

Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
portanto, dele tomo conhecimento, exceto em relação à matéria não tratada na Impugnação.
2 DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS
CONTRIBUIÇÕES
Como relatado, a principal alegação apresentada pela Recorrente diz respeito à
necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins.
Trata-se de matéria tratada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal
no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, que determinou a exclusão em questão,
conforme ementa a seguir:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO
DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO
CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a
correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a
recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de
aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise
contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar
ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o
princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração
da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de
faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a
base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo
daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve
ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime
de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS.
O referido julgamento se deu em sede de repercussão geral, o que atrairia a
observância obrigatória pelos órgãos do CARF, por força do disposto no art. 62, §2o, do Anexo II
do RI/CARF.
Em alguns julgamentos posteriores realizados no âmbito do CARF (a exemplo do
Acórdão no 3301-004.416, sessão de julgamento de 22 de março de 2018, Relator Conselheiro
José Henrique Mauri), tal obrigatoriedade foi afastada pelo fato de a referida decisão ainda não
ser definitiva, posto que pendente o julgamento de Embargos de Declaração. Assim, com base no
mesmo dispositivo do RI/CARF, dever-se-ia continuar a obedecer ao entendimento do STJ
firmado por meio do julgamento do Recurso Especial no 1.144.469/PR, sob a sistemática dos
recursos repetitivos.
Esta Turma, por meio do Acórdão no 1302-002.690 (sessão de julgamento de 16
de março de 2018, Relator Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias), enfrentou a matéria,
ocasião em que entendeu que, apesar da ausência do trânsito em julgado, o precedente criado
pela decisão do STF deve ter aplicação imediata.
O próprio Superior Tribunal de Justiça, tem adotado o entendimento do STF,
conforme, a título ilustrativo, as decisões proferidas nos AgInt no REsp 1.603.354/SP (Rel.
Fl. 156
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Fl. 5 da Resolução n.o 1302-001.021 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.721607/2012-85

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/05/2019, DJe 22/05/2019) e no
REsp 1.773.605/PE (Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 08/11/2018,
DJe 19/11/2018).
Este Colegiado, porém, a partir do Acórdão no 1302-002.908 (sessão de
julgamento de 24 de julho de 2018, Relator Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias), reviu o
seu posicionamento, em decorrência da ausência de definitividade da decisão do STF, o que, a
teor do já citado art. 62, §2o, do Anexo II do RI/CARF, não tornaria obrigatória a sua
observância pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Como consignado no voto condutor do citado Acórdão desta Turma:
Assim, mesmo que haja um precedente fixado, que vincula os órgãos judicantes, ainda
não se sabe ao certo a extensão temporal da decisão do STF, sendo temerário, neste
momento, aplicar, de forma precária, aquele precedente em fatos pretéritos.
No mesmo sentido, os Acórdãos no 1302-002.977 (sessão de julgamento de 26 de
julho de 2018, Relator Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado) e 1302-004.095 (sessão de
julgamento de 11 de novembro de 2019, Relator Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias).
A situação sofreu nova alteração, na medida em que os referidos Embargos de
Declaração foram objeto de julgamento, em 13 de maio de 2021, cujos únicos efeitos foram a
modulação dos efeitos, com a ressalva às ações judiciais e administrativas anteriores, conforme
ementa a seguir:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS
E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA.
PRECEDENTES.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO.
PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM
EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E
ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO.
MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO
HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO
DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM
REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE
CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - ,
RESSALVADAS
AS
AÇÕES
JUDICIAIS
E
PROCEDIMENTOS
ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE
PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.
EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
Conquanto não tenha havido, ainda, o trânsito em julgado do referido Acórdão, tal
fato é iminente, de modo que não se mostra prudente proceder a alguma decisão neste instante
sem apreciar os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
Isto posto proponho a conversão do julgamento do recurso voluntário em
diligência, com a remessa dos autos à Unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil de
jurisdição da Recorrente, para que:
(i)
elabore-se relatório conclusivo, inclusive com valores, da decisão exarada
no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR em relação ao
lançamento fiscal de que tratam os presentes autos, podendo, para tanto,
Fl. 157
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 da Resolução n.o 1302-001.021 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.721607/2012-85

caso entenda cabível, obter manifestação da Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional;
(ii)
dê ciência do relatório acima referido à Recorrente, facultando-lhe o prazo
de 30 (trinta) dias para manifestação a respeito do seu conteúdo, a qual
deverá ser acompanhada das correspondentes provas;
(iii)
apresentada ou não manifestação pela Recorrente, no referido prazo,
devolva o presente processo, para prosseguimento do julgamento do
Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo
Fl. 158
DF CARF MF
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