Tribunal: CARF
Processo: 14485.001713/2007-84
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Débora Fófano dos Santos
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-12-07

Ementa:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/05/2006 a 30/09/2006
AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGA DE GFIP COM OMISSÕES OU INCORREÇÕES NOS DADOS RELACIONADOS AOS FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CFL 68.
Constitui infração à legislação previdenciária a entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com incorreções ou omissão de informações relativas a fatos geradores de contribuições previdenciárias.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
Não ocorre a nulidade do auto de infração quando a autoridade fiscal demonstra de forma suficiente os motivos pelos quais o lavrou, possibilitando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa ao contribuinte e sem que seja comprovado o efetivo prejuízo ao exercício desse direito.
DECADÊNCIA. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. SÚMULA CARF No 148.
No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o artigo 173, I do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no artifo 150, § 4o do CTN.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE BENÉFICA. LANÇAMENTOS DE OFÍCIO RELATIVOS A FATOS GERADORES ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI No 11.941 DE 2009.
Restou pacificada no STJ a tese de que deve ser aplicada a retroatividade benéfica da multa prevista no artigo 35 da Lei no 8.212 de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941 de 27 de maio 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, afastando a aplicação do artigo 35-A da Lei no 8.212 de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O artigo 35-A da Lei 8.212 de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores realizados após a vigência da referida Lei no 11.941 de 2009, sob pena de afronta ao disposto no artigo 144 do CTN.
Em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória aludida nos §§ 4o e 5o, inciso IV do artigo 32 da Lei no 8.212 de 1991, a aplicação da retroatividade benigna se dá a partir da comparação da multa por descumprimento de obrigação acessória (CFL 68) com aquela prevista no artigo 32-A da Lei no 8.212 de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941 de 2009.
INTIMAÇÃO DIRIGIDA AO PATRONO DO CONTRIBUINTE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA CARF No 110.
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo.
INTIMAÇÃO PRÉVIA DA DATA DO JULGAMENTO PARA EFETUAR SUSTENTAÇÃO ORAL. INEXISTÊNCIA DESSA FACULDADE NO REGIMENTO INTERNO DO CARF. REUNIÃO DE JULGAMENTO NÃO PRESENCIAL, POR VIDEOCONFERÊNCIA OU TECNOLOGIA SIMILAR. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. POSSIBILIDADE. ARTIGO 4o DA PORTARIA No 7755 DE 30 DE JUNHO DE 2021.
O pedido de intimação prévia da data da sessão de julgamento ao patrono do recorrente para a realização de sustentação oral não encontra amparo no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF). As partes ou seus patronos devem acompanhar a publicação da pauta de julgamento no Diário Oficial da União (DOU), com antecedência de 10 dias e no site da internet do CARF, podendo, então, na sessão de julgamento respectiva, efetuar sustentação oral. Na reunião de julgamento não presencial, por videoconferência ou tecnologia similar o pedido de sustentação oral é feito por meio de formulário eletrônico em até 2 (dois) dias úteis antes do início da reunião mensal de julgamento, independentemente da sessão em que o processo tenha sido agendado.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
14485.001713/2007-84
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-009.439 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
10 de novembro de 2021
Recorrente
NALCO BRASIL LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/05/2006 a 30/09/2006
AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGA DE GFIP
COM OMISSÕES OU INCORREÇÕES NOS DADOS RELACIONADOS
AOS FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
CFL 68.
Constitui infração à legislação previdenciária a entrega de Guia de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com
incorreções ou omissão de informações relativas a fatos geradores de
contribuições previdenciárias.
NULIDADE
DO
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
INEXISTÊNCIA
DE
CERCEAMENTO DE DEFESA.
Não ocorre a nulidade do auto de infração quando a autoridade fiscal
demonstra de forma suficiente os motivos pelos quais o lavrou, possibilitando o
pleno exercício do contraditório e da ampla defesa ao contribuinte e sem que
seja comprovado o efetivo prejuízo ao exercício desse direito.
DECADÊNCIA. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. SÚMULA CARF No 148.
No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a
aferição da decadência tem sempre como base o artigo 173, I do CTN, ainda
que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta
tenha sido fulminada pela decadência com base no artifo 150, § 4o do CTN.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE
BENÉFICA. LANÇAMENTOS DE OFÍCIO RELATIVOS A FATOS
GERADORES ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI No 11.941 DE 2009.
Restou pacificada no STJ a tese de que deve ser aplicada a retroatividade
benéfica da multa prevista no artigo 35 da Lei no 8.212 de 24 de julho de 1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941 de 27 de maio 2009, que fixa o
percentual máximo de multa moratória em 20%, afastando a aplicação do
artigo 35-A da Lei no 8.212 de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos
de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la
mais gravosa ao contribuinte. O artigo 35-A da Lei 8.212 de 1991, incide
apenas em relação aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 14485.001713/2007-84
Fl. 164
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

realizados após a vigência da referida Lei no 11.941 de 2009, sob pena de
afronta ao disposto no artigo 144 do CTN.
Em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória aludida nos §§
4o e 5o, inciso IV do artigo 32 da Lei no 8.212 de 1991, a aplicação da
retroatividade benigna se dá a partir da comparação da multa por
descumprimento de obrigação acessória (CFL 68) com aquela prevista no
artigo 32-A da Lei no 8.212 de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941 de
2009.
INTIMAÇÃO DIRIGIDA AO PATRONO DO CONTRIBUINTE. NÃO
CABIMENTO. SÚMULA CARF No 110.
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço
de advogado do sujeito passivo.
INTIMAÇÃO PRÉVIA DA DATA DO JULGAMENTO PARA EFETUAR
SUSTENTAÇÃO ORAL. INEXISTÊNCIA DESSA FACULDADE NO
REGIMENTO INTERNO DO CARF. REUNIÃO DE JULGAMENTO NÃO
PRESENCIAL, POR VIDEOCONFERÊNCIA OU TECNOLOGIA SIMILAR.
PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. POSSIBILIDADE. ARTIGO 4o DA
PORTARIA No 7755 DE 30 DE JUNHO DE 2021.
O pedido de intimação prévia da data da sessão de julgamento ao patrono do
recorrente para a realização de sustentação oral não encontra amparo no
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(RICARF). As partes ou seus patronos devem acompanhar a publicação da
pauta de julgamento no Diário Oficial da União (DOU), com antecedência de
10 dias e no site da internet do CARF, podendo, então, na sessão de julgamento
respectiva, efetuar sustentação oral. Na reunião de julgamento não presencial,
por videoconferência ou tecnologia similar o pedido de sustentação oral é feito
por meio de formulário eletrônico em até 2 (dois) dias úteis antes do início da
reunião mensal de julgamento, independentemente da sessão em que o
processo tenha sido agendado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao Recurso Voluntário para determinar a aplicação ao presente dos reflexos
decorrentes de exonerações levadas a termo no processo em que se discutiu a exigência da
obrigação principal correspondente e, ainda, para determinar a aplicação da retroatividade
benigna mediante a comparação, para cada competência, entre a presente multa por
descumprimento de obrigação acessória a que alude o § 5o do art. 32 da Lei 8.212/91 (CFL 68),
com a que seria devida a partir do art. 32-A da mesma Lei 8.212/91.
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
Débora Fófano dos Santos – Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho,
Fl. 165
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)),
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário (fls. 99/119) interposto contra decisão no acórdão
da 14a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I (SP) de
fls. 79/94, que julgou a impugnação procedente em parte, mantendo em parte o crédito tributário
formalizado no AI - Auto de Infração – DEBCAD no 37.082.043-6, no montante de R$
291.993,35 (fls. 3/8), acompanhado do Relatório Fiscal da Infração (fl. 9), do Relatório Fiscal de
Aplicação da Multa (fl. 10) e do Demonstrativo de Cálculo da Multa Aplicada (fl. 11), referente
à aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória – CFL 68, conforme
transcrição abaixo (fl. 3):
DESCRIÇÃO SUMÁRIA DA INFRAÇÃO E DISPOSITIVO LEGAL INFRINGIDO
Apresentar a empresa o documento a que se refere a Lei no 8.212, de 24.07.91, art. 32,
inciso IV e parágrafo 3o, acrescentados pela Lei no 9.528, de 10.12.97, com dados não
correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, conforme
previsto na Lei no 8.212, de 24.07.91, art. 32, IV e parágrafo 5o, também acrescentado
pela Lei no 9.528, de 10.12.97, combinado com o art. 225, IV e parágrafo 4o, do
Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048, de
06.05.99.
DISPOSITIVO LEGAL DA MULTA APLICADA
Lei no 8.212, de 24.07.91, art. 32, parágrafo 5o, acrescentados pela Lei no 9.528, de
10.12.97 e Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048,
de 06.05.99, art. 284, inciso II (com a redação dada pelo Decreto no 4.729, de 09.06.03)
e art. 373.
DISPOSITIVOS LEGAIS DA GRADAÇÃO DA MULTA APLICADA
Art. 292, inciso I, do RPS.
VALOR DA MULTA: R$ 291.993,35
DUZENTOS E NOVENTA E UM MIL E NOVECENTOS E NOVENTA E TRÊS
REAIS E TRINTA E CINCO CENTAVOS.*****
Do Lançamento
De acordo com resumo constante no acórdão recorrido (fls. 80/81):
1.
O presente processo (na origem AI DEBCAD n° 37.082.043-6) trata de infração
ao artigo 32, inciso IV e § 3°, da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei 9.528/97,
regulamentada pelo Decreto 3.048/99, uma vez que, segundo o Relatório Fiscal da
Infração de fls. 06 não foi informado em GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de
Garantia e Informação à Previdência Social - os fatos geradores referentes à
remuneração paga a título de participação nos lucros e resultados da empresa que
estavam em desacordo com a legislação especifica, a lei 10.101/2000 conforme
demonstrado no anexo, fls. 08.
1.2. A multa aplicada esta prevista no art. 32, § 5° da Lei 8.212/91, acrescentado pela
Lei 9.528/97, combinado com o art. 284, II do Decreto 3.048/99 com a redação do
Decreto 4.729/03, correspondente ao valor de R$ 291.993,35 (duzentos e noventa e um
mil, novecentos e noventa e três reais e trinta e cinco centavos), valor este consolidado
em 18/10/2007 e relatório fiscal de aplicação da multa com demonstrativo do cálculo às
fls. 07/08.
Fl. 166
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

1.3. Observa-se que na mesma ação fiscal, além do presente processo relativo ao
descumprimento de obrigação acessória (CFL 68), também constam outros
lançamentos, a saber: um relacionado com este processo, relativo às respectivas
obrigações principais, DEBCAD n° 37.082.046-0, julgado parcialmente procedente na
sessão de 16/07/09 por esta Turma (no qual apenas foram excluídos os lançamentos do
período decadente); um outro Auto de Infração relativo à outra obrigação acessória,
DEBCAD n°s. 37.082.044-4, julgado nulo por esta Turma na sessão de 16/04/08 (por
conter vício insanável: o auto foi lavrado com o valor da multa menor que o
estabelecido na legislação) e, ainda, um processo não relacionado com o presente auto,
pois é relativo às contribuições sociais previdenciárias devidas em decorrência de obra
de construção civil, DEBCAD n° 37.082.045-2, sendo que referido processo foi enviado
à fiscalização para cumprimento de diligência em 14/04/08 e será oportunamente
julgado quando retomar à esta Turma.
1.4. Conforme mencionado no Relatório Fiscal da Infração, fls. 07 – e também acima
registrado - os valores devidos relativos às contribuições previdenciárias e as devidas às
terceiras entidades decorrentes das remunerações de PLR ( obrigação principal) foram
lançados no processo com DEBCAD n° 37.082.046-0, que foi julgado parcialmente
procedente em 16/07/09, acórdão n° 22.170, sendo certo que os valor exonerado
naquele processo somente é referente às competências decadentes (04/2000 a 07/2001).
(...)
Da Impugnação
O contribuinte foi cientificado do lançamento em 1/11/2007 (AR de fl. 24) e
apresentou sua impugnação (fls. 30/41), com os seguintes argumentos consoante resumo no
acórdão da DRJ (fls. 81/83):
(...)
2. Dentro do prazo regulamentar, a Autuada contestou o lançamento através do
instrumento de fls. 27/37 acompanhada dos documentos de fls. 38/49 alegando, em
síntese:
2.1. nulidade do auto de infração por entender que não foram mencionados os
fundamentos para a aplicação da multa, pois a Fiscalização não esclareceu porque
a verba referente a PLR seria tributável e deveria ter sido informada em GFIP;
2.2. também alega nulidade argumentando falta de identificação dos beneficiários e
respectivos valores considerados como sujeitos à incidência da contribuição
previdenciária e mencionando doutrina fundamentando a necessidade de determinação
do fato gerador da obrigação e da matéria tributável, observando que a natureza do ato
administrativo (lançamento) é vinculado e que tal irregularidade ofende ao princípio do
contraditório e do devido processo legal, concluindo que deve ser declarada a nulidade
sob pena de violação dos arts. 194, V, 195, I da CF e 142 da CF.
2.3. alega decadência parcial dos supostos débitos por entender que o art. 45 da Lei
8.212/91 é inconstitucional e, consoante jurisprudência trazida à colação, as
contribuições previdenciárias têm natureza tributária e aplicação do prazo decadencial
de 5 anos previsto no CTN, ressaltando que tanto o STJ como 0 STF têm reiteradamente
declarado a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei do Custeio, concluindo que a
autuação deveria estar restrita ao período posterior a 10/2002, anotando que decaída a
obrigação principal, também esta extinta a obrigação acessória;
2.4. no mérito anota que a análise mais profunda da questão foi abordada quando
da defesa da Notificação Fiscal lavrada na mesma ação fiscal e discorre sobre a
natureza jurídica da participação nos lucros e resultados, não salarial por determinação
legal e posicionamento jurisprudencial embasado no art. 7°, IX da CF e que somente no
caso de fraude é que poderia ser descaracterizado, anotando que a fiscalização não
apontou fraude;
Fl. 167
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

2.5. acrescenta que tanto pela Lei Maior como pela Lei 8.212/91 (art. 28, § 9°) o PLR
são desvinculados da remuneração e não integram salário de contribuição e que as
regras de pagamento não modificam a natureza do título, concluindo que por todos os
aspectos de análise a conclusão é de que a PLR não integra o salário para fins
previdenciários;
2.6. contesta genericamente o valor da multa;
2.7. impugna, em especial, a inclusão dos valores levantados para as competências
03/2001, 03/2002, 03/2003 e 03/2004, por entender que não têm vinculação com o PLR
e que todas as contribuições foram recolhidas;
2.8. Em conclusão espera e requer o acolhimento da defesa e que seja julgada
insubsistente a autuação; protesta pela produção de provas, juntada posterior de
documentos, perícia e pelo prazo de 90 dias para a juntada de novos documentos
comprobatórios de suas alegações e finaliza requerendo que todas as notificações sejam
dirigidas somente ao Patrono da Impugnante.
DA DILIGÊNCIA
3. Conforme articulado no Despacho n° 45/2008 desta Turma, fls 52/55, tendo sido
constatada a necessidade de esclarecimentos complementares relativos aos pagamentos
de PLR que deram origem aos lançamentos ocorridos na ação fiscal e tendo em vista
vez que o presente auto de infração estava vinculado ao que fora apurado nos autos
relativos à respectiva obrigação principal (a Notificação Fiscal DEBCAD n°
37.082.046-0), consoante detalhado do referido Despacho, e considerando que o valor
da multa deste auto de infração poderia sofrer reflexo de eventual alteração dos valores
lançados na NFLD após a diligência, auto e notificação foram encaminhados para serem
objeto de apreciação em conjunto pela Fiscalização.
3.1. A diligência foi efetivada (fls. 56/65) e teve como resultado a manutenção do débito
(fls.60/62).
3.2. Observa-se que a conclusão da Fiscalização no processo n° 14485.00l717/2007-62
(DEBCAD n° 37.082.046-0), após a diligência, fls. 1293/1295 daqueles autos, também
foi pela manutenção integral do lançamento.
3.3. O contribuinte foi cientificado do Despacho e da conclusão da Fiscalização em
05/02/2009, fls. 64 e 67, tendo sido aberto prazo para manifestação, oportunidade esta
não utilizada pelo contribuinte, razão pela qual o processo foi encaminhado em
12/03/09 à esta DRJ/Turma.
3.4. Entretanto, intempestivamente, o contribuinte protocolou em 04/08/2009 a
manifestação juntada às fls. 70/73, na qual argumenta que a lei recentemente publicada,
n° 11.941 de 27/05/2009, alterou o cálculo da multa aplicada no presente caso
consoante dispositivo que transcreve (art. 32-A da Lei 8.212/91) e afirma que esta
alteração implica em redução do valor da multa deste auto de infração, permitida nos
termos do art. 106, I do CTN. Em conclusão, reitera os argumentos constante de sua
defesa administrativa e, caso seja mantida a multa, requer o recálculo da multa com base
nos critérios da nova lei.
Da Decisão da DRJ

A 14a Turma da DRJ/SPO I, em sessão de 4 de novembro de 2009, no acórdão no
16-23.387 (fls. 79/94), julgou a impugnação procedente em parte, excluindo do lançamento as
competências decadentes (4/2000 a 7/2001), que resultou na redução do valor da multa para R$
252.901,73, com a observação de que para a determinação do valor da multa, quando do
pagamento, deverá ser aplicada a sistemática legislativa tributária mais benéfica, conforme
ementa abaixo reproduzida (fl. 79):
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/05/2006 a 30/09/2006
Fl. 168
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

Ementa:
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Constitui infração deixar de informar mensalmente por
meio de GFIP os dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuições
previdenciárias e outras informações de interesse do INSS. Art. 32, IV da Lei 8.212/91.
DECADÊNCIA. Em se tratando de crédito por descumprimento de obrigação acessória,
o prazo decadencial de cinco anos, em face do disposto na Súmula Vinculante n° 8/2008
e do Parecer PGFN/CAT n° 1.617 de 18/08/2008, é regido pelo art. 173, I, do CTN.
LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. Tratando-se de ato não definitivamente julgado, a
Administração deve aplicar a lei nova a ato ou fato pretérito quando lhe comine
penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática, assim
observando, quando da aplicação das alterações na legislação tributária referente às
penalidades, a norma mais benéfica ao contribuinte.
PEDIDO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO TEMPORAL. A prova
documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante
fazê-lo em outro momento processual, salvo as exceções constantes no § 4° do art. 16
do Decreto 70.235/72.
PEDIDO DE INTIMAÇÃO DIRIGIDA EXCLUSIVAMENTE AO PATRONO DA
EMPRESA NO ENDEREÇO DAQUELE. É descabida a pretensão de intimações,
publicações ou notificações dirigidas ao Patrono da Impugnante em endereço diverso de
seu domicílio fiscal conforme art. 23 do Decreto 70.235/72.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Do Recurso Voluntário
O contribuinte tomou ciência do acórdão por via postal em 24/11/2009 (AR de fl.
97) e interpôs recurso voluntário em 17/12/2009 (fls. 99/119), com os mesmos argumentos da
impugnação, alegando o que segue:
(...)
3. IMPOSSIBILIDADE DA LAVRATURA DA AUTUAÇÃO
3.1 DA NULIDADE ABSOLUTA DO A.I.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL VÁLIDO
Em primeiro lugar, verifica-se do singelo relatório fiscal da autuação que a fiscalização
deixou de apresentar seus fundamentos para a exigência da multa aplicada.
Realmente, contrariando o texto legal (artigo 28, §9°, letra '”j” da lei 8.212/91), a
fiscalização apenas aduziu no relatório fiscal que a empresa teria deixado de informar
em GFIP valores tributáveis e referentes a participação nos lucros e resultados.
Ora, se a LEI estabelece que a participação nos lucros e resultados não está inserida no
conceito de salário-de-contribuição, era obrigação da fiscalização apresentar o motivo
de entender que tal verba seria tributável para a previdência social.
Todavia, a fiscalização não apresentou seus motivos, o que acarreta na nulidade da
autuação, considerando que cada autuação é autônoma e que o contribuinte deve ter
acesso a todas as informações necessárias para que possa exercer plenamente seu direito
de defesa.
Assim, de rigor a anulação sumária do auto de infração.
3.2 DA NULIDADE ABSOLUTA DO A.I. - AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO
DOS BENEFICIÁRIOS E DOS VALORES
Basta uma simples leitura da autuação para concluir que a fiscalização não expõe de
maneira clara e precisa como apurou os valores lançados e a base para calcular a multa
aplicada
Fl. 169
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

Se o Sr. Fiscal está sustentando a tese de que diversos trabalhadores da empresa teriam
recebido benefício de natureza salarial, deveria mencionar: (i) os nomes dos referidos
trabalhadores; e (ii) os respectivos salários de contribuição individualizados; separados
mês a mês, para que ao preparar a sua defesa a ora recorrente pudesse discutir o acerto
ou não da decisão tomada pelo Sr. Fiscal, tendo como referência os empregados
efetivamente incluídos no objeto da autuação e considerando o valor efetivo de cada
rubrica da. autuação.
Há uma carência de elementos para que a ora recorrente possa saber quais os
empregados e quais as valores a eles 'pagos' que foram considerados como incidentes da
contribuição previdenciária e via, de conseqüência, o lançamento dos meses de
competência.
(...)
No caso em tela, o que se constata é a exação draconiana que está sendo aplicada pela
fiscalização, sem se atentar ao preenchimento do requisito 'previsto no art. 142 do CTN,
que é a determinação da matéria tributável e a clara identificação do fato gerador (valor
total de cada rubrica, nome dos empregados envolvidos e respectivas remunerações),
observado que o ato administrativo é vinculado, cuja extrapolação do âmbito de
permissão legal, é considerado injurídico, dada a existência da integral submissão da
Administração Pública à lei, corolário do princípio da legalidade.
Se a lei diz que o lançamento é ato vinculado, não poderia a autoridade administrativa
praticar ato discricionário ou ainda arbitrário, como ocorre este Auto de Infração.
A ilegalidade que está a ocorrer por ofensa ao princípio do contraditório também
importa na desatenção ao "due process of law", já que sem a discriminação precisa dos
fatos geradores não se tem lançamento de contribuição e muito menos constituição de
crédito a favor do r. Instituto.
Por todos estes motivos, deve ser declarada a total nulidade do auto de infração ora em
debate, sob pena de violação, direta e frontal, aos arts. 194, inc. V e 195, inc. I da
CF/88, e artigo 142 do CTN.
3.3 DA DECADÊNCIA PARCIAL DA MULTA
Considerando que a obrigação principal previdenciária decai em 5 anos, evidente que a
obrigação acessória (GFIP) também não pode ser exigida após esse prazo.
Neste aspecto, verifica-se, de plano, que os fatos geradores da multa relativa ao auto de
infração ora em discussão se encontram parcialmente extintos pela decadência, haja
vista tratar-se de fatos geradores relativos ao período compreendido entre abril/2000 e
novembro/2006, tendo o contribuinte sido intimado da presente notificação em 01 de
novembro de 2007.
A doutrina e a jurisprudência pátria são unânimes em declarar a natureza tributária das
contribuições sociais. Nestas condições, verifica-se que o prazo decadencial para que o
lNSS constituísse eventual débito da recorrente era de 5 anos, consoante dispõe o artigo
173 e 150, § 4°, ambos do CTN.
Nesse exato sentido há a recente Súmula Vinculante n° 8, do STF, declarando a
inconstitucionalidade do art. 45 da lei 8.212/91 e estabelecendo como de 5 anos o prazo
decadencial para o INSS constituir seus créditos:
(...)
Logo, após a edição da referida súmula, em não tendo ocorrido antecipação de
pagamento, o prazo para constituição do crédito previdenciário passa ser de 5 anos,
contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado.
Nessa esteira de raciocínio, pelo acórdão ora guerreado, concluiu a d. fiscalização que
estariam decaídos apenas os fatos geradores .compreendidos entre abril/2000 e
dezembro/2001, ou seja, não estariam decaídos os valores das competências de
janeiro/2002 a outubro/2002, por aplicação do art. 173, uma vez que, ao contrário do
Fl. 170
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

que ocorre com a obrigação principal, não ocorre antecipação de pagamento nas
obrigações acessórias.
Ocorre que tal entendimento nega vigência ao artigo 150, §4°, do CTN, considerando
que é indiscutível que, se as obrigações principais relativas às contribuições
previdenciárias são tributos sujeitos ao lançamento por homologação, as obrigações
acessórias delas decorrentes devem seguir a mesma sorte, conforme dispõe o CTN,
verbis:
(...)
Como se vê, nos tributos de lançamento por homologação - como é o caso das
contribuições sociais - o prazo que a Seguridade Social dispõe para constituir seus
créditos é qüinqüenal, começando a fluir da data da ocorrência do fato gerador, a teor do
§ 4°, do an. 150, do CTN.-
Apenas para constituir o crédito tributário para tributos de lançamento direto e de
lançamento por declaração, que o prazo de cinco anos se inicia a contar do primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I,
do CTN)
Alias, deve-se frisar que e incontroverso e pode ser observado nos sistemas da
Previdência Social (até o próprio relatório fiscal cita que foram apuradas diferenças
entre valores declarados e recolhidos), que nesses meses a empresa lançou outros fatos
geradores em seus documentos declaratórios, pois não pagou aos empregados e
dirigentes apenas os valores relativos aos fatos geradores constantes da presente
autuação de modo que houve o pagamento de tributo declarado em GFIP (sobre o
efetivo salário dos empregados e sobre o pró-labore dos dirigentes) e cabia à autoridade
homologar o valor informado e recolhido, o que não ocorreu, acarretando a extinção do
pretenso crédito tributário após 5 anos do fato gerador !
O entendimento manifestado no d. relatório fiscal se aplicaria apenas caso a empresa
não houvesse recolhido nenhum valor a título de contribuição previdenciária naqueles
meses, isto é, apenas caso a empresa não houvesse pago nenhuma verba salarial aos
empregados, o que definitivamente não é o caso dos autos.
Portanto, equivocou-se a d. fiscalização ao lançar débitos já decaídos.
Colaciona jurisprudência STJ.
Assim sendo, a autuação se encontra atingida pela decadência em relação ao período de
abri/2000 a outubro/2002, pois:
(i) em razão da antecipação de pagamento, sem prévio exame da autoridade
fiscal, a fixação do dies a quo do prazo decadencial deve levar em consideração a
ocorrência do fato gerador da obrigação, uma vez que o pagamento antecipado
da contribuição (ainda que parcial), enseja a aplicação do art. 150, § 4°, do CTN;
e
(ii) como visto passaram-se 5 (cinco) anos entre o lançamento das contribuições
(por homologação) e a constituição definitiva do débito relativamente às
obrigações principais, o que, certamente, interfere nas obrigações acessórias,
pois, se inexistente a obrigação principal, inexistente, também, a obrigação
acessória dela decorrente.
Frise-se, finalmente, que o próprio Conselho de Contribuintes já tem aplicado o prazo
de decadência de 5 anos, na forma ora explicitada, conforme os mais recentes
julgamentos,
dentre
os
quais
se
destaca
o
do
processo
administrativo
10940.000.445/2002-01, bem como em observância ao Parecer PGFN/CAT n°
1617/2008.
Portanto, deve ser reconhecida a decadência parcial da autuação em relação ao período
compreendido entre abril/2000 a outubro/2002, pois decaída a obrigação principal
(recolhimento das contribuições) também tornam-se extintas as obrigações acessórias
(informação em GFIP).
Fl. 171
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

3.4 DO MÉRITO
Como acima relatado, a fiscalização do INSS entendeu que a recorrente deixou de
integrar verbas supostamente salariais na remuneração dos empregados informada em
GFIP, o que constituiria infração à legislação previdenciária.
Entretanto, as verbas mencionadas pela fiscalização não têm caráter salarial, não
integrando a remuneração dos empregados tanto para efeitos trabalhistas quanto para
efeitos previdenciários.
Desta forma, tratando-se de pagamentos que não se constituem em fatos geradores de
contribuição previdenciária, por não integrarem o salário, não há que se falar em
infração às normas previdenciárias, especialmente no que tange às informações
obrigatórias da GFIP.
A seguir, portanto, demonstrar-se-á brevemente que a verba mencionada pela
fiscalização não tem natureza salarial, de modo que não deveria mesmo constar de
GFIP, inexistindo a infração apontada pelo INSS.
Acrescente-se, por oportuno, que a análise mais profunda do tema está abordada na
defesa da NFLD específica lavrada pela fiscalização na mesma oportunidade (onde há
descrição dos fatos, ao contrário deste Al), aproveitando-se dela todos os argumentos de
fato e de direito, assim como os documentos apresentados, abaixo reiterados
resumidamente..
Programa de Participação nos Resultados - PPR
Primeiramente, é importante esclarecer que a fiscalização em nenhum momento afirma
em suas autuações que a participação nos resultados paga pela empresa configuraria
salário mascarado. Limitou-se a apontar, na NFLD que lavrou sobre o tema, questões
pontuais e meramente formais.
Nesses termos, patente a nulidade do auto de infração, na medida em que o artigo 7° da
Constituição Federal, o qual trata dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, dispõe
através do seu inciso XI, que:
“XI- participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração,
e, excepcionalmente, participação na gestão. Da empresa, conforme definido em
lei' (grifamos).
Como se vê, é o próprio Texto Maior que, através do seu Art. 7° , inciso XI, prevê que a
participação nos lucros, ou resultados, é desvinculada da remuneração.
Logo, independentemente de ser definida em lei específica a forma de pagamento da
participação nos lucros, ou resultados (regulamentação), a Lei Maior deixou claro que
tais títulos são desvinculados da remuneração, ou seja, não têm caráter salarial, e
portanto, não integram o salário de contribuição.
Aliás, o próprio § 9°, do art. 28, da Lei n° 8.212, de 24.07.91, que regulamenta 'o
custeio da Seguridade Social, determina que:
“§ 9°- não integram o salário de-contribuição: (...)
a participação nos lucros ou resultados”.
Assim, desde a promulgação da Constituição Federal em vigor (05.10.88), a parcela
paga a título de participação nos lucros ou' resultados é expressamente desvinculada da
remuneração, e, portanto, qualquer regulamentação, qualquer lei específica com relação
a tais títulos, não poderia, sob pena de violar o mencionado dispositivo constitucional,
vinculá-los à remuneração do obreiro.
Com efeito, a legislação pertinente à participação nos lucros ou resultados das empresas
não modificou a regra constitucional de que tal título é desvinculado da remuneração.
Isto quer dizer que, mesmo sendo estabelecidas regras quanto a forma de pagamento,
não restou alterada a natureza do título.
Assim, sob tal aspecto, impossível falar-se em débito da recorrente com relação ao
pagamento da participação nos resultados aos seus empregados, quando se tem que o
Fl. 172
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

Art. 7°, inciso XI, da Constituição Federal, determina que tal título é desvinculado da
remuneração, inexistindo, então, incidência de contribuição previdenciária e
necessidade de informação em GFIP.
Ademais, o modo de pagamento da participação nos resultados não pode lhe alterar a
natureza, exceto se caracterizada fraude, o que, repita-se, não é o caso dos autos.
Com efeito, o modo de pagamento da participação nos resultados não é o elemento
caracterizador de sua natureza jurídica não remuneratória. Este elemento é, sem dúvida,
a forma de apuração dos resultados, que deve ser completamente dissociada do salário.
Assim, por qualquer ângulo que se analise a presente questão, a participação nos
resultados não integra o salário para fins previdenciários, sendo nulo o auto de infração
a esse respeito.
4. DO VALOR DA MULTA
Impugna-se totalmente o valor da multa aplicada no presente auto de infração, que
deverá ser anulado.
Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que a fundamentação consignada no v. acórdão
sobre a aplicação da multa está incorreta.
Notadamente, equivocou-se a fiscalização ao entender que o percentual de 75% é mais
benéfico, pois, por desconhecimento, comparou a multa de mora por lançamento de
ofício com a multa em pecúnia por descumprimento de obrigação acessória.
Como se sabe, as multas acima referidas, as quais são totalmente distintas uma da outra,
estavam previstas ambas na Lei n° 8.212/91, antes da edição da Lei n° 11.941/2009.
A primeira, qual seja, 'multa de mora por lançamento de ofício, estava prevista no art.
35, da Lei n° 8.212/91, que dispunha o seguinte:
"(...) Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá
multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (...)
I - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento:
a) vinte quatro por cento em até quinze dias do recebimento da notificação; (...)" (g.n.)
Como se vê, antes da edição da Lei n° 11.941/2009, o percentual de multa a ser aplicado
em caso de lançamento de ofício (lavratura .de notificação fiscal de lançamento de
débito - NFLD) era de 24% (vinte e quatro por cento).
Com a edição da Lei n° 11.941/2009, o artigo acima foi alterado, passando a ter a
seguinte redação:
(...)
O percentual que deve ser alterado, no presente caso, é o que se refere à multa em
pecúnia por descumprimento de obrigação acessória, isto é, multa aplicada por não
lançar ou lançar incorretamente informação em GFIP (por descumprimento ao art. 32),
o que não tem qualquer relação com a multa de mora por pagamento de tributo
em atraso.
Assim, deve ser revista tal fundamentação.
Em segundo lugar, adotando-se a explanação contida acima, deve ser aplicada à ora
recorrente a legislação mais benéfica.
Neste sentido, salienta-se, uma vez mais, que a recorrente foi autuada sob o
entendimento de que teria deixado de declarar em GFIP - Guia do FGTS e Informações
à Previdência Social - todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias (art. 32,
§ 5°, da Lei n° 8.212/91).
Com base nesse equivocado entendimento, de que a empresa teria deixado de informar
em GFIP os valores pagos aos empregados a titulo de Participação nos Lucros e
Resultados - PLR, a fiscalização do INSS arbitrou a presente multa, relativamente ao
período de 04/2000 a 11/2006, totalizando R$ 291.993,35 e, após aplicação parcial da
Fl. 173
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

decadência, a multa passou a ser de R$ 252.901,73, relativamente ao período
compreendido entre 01/2002 a 11/2006.
Foi apresentada defesa pelo contribuinte e, em 04 de agosto de 2009, como consta da
decisão ora combatida, a recorrente apresentou manifestação complementar face a
alteração da legislação relativa a aplicação desta modalidade de multa (possível
ausência de declaração de fatos geradores em GFIP).
Contudo, em relação ao argumento da recorrente sobre a possibilidade de aplicação da
lei mais benéfica quanto ao cálculo da multa imposto, nos termos do v. acórdão
proferido, poderá ser requerido pela recorrente quando do pagamento do valor
envolvido na autuação.
Contudo, essa questão deve ser observada e revista neste momento.
Senão vejamos !
Observa-se, no presente caso, que o cálculo da multa aplicada foi elaborado considerado
o critério previsto na antiga redação do artigo 32, da Lei n° 8.212/91:
(...)
Ocorre que recentemente foi publicada a LEI N° 11.941, DE 27 DE MAIO DE 2009
que dentre outras providências alterou a forma de cálculo da multa aplicável no presente
processo, conforme modificações impostas à referida Lei 8.212/91, verbis:
(...)
Como se vê, a legislação previdenciária aplicável ao caso foi modificada
substancialmente, para que as multas decorrentes de informações não prestadas em
GFIP não mais fossem calculadas com base no valor devido relativo à contribuição não
declarada, mas sim conforme valor fixo (R$ 20,00) para cada grupo de 10 informaçoes
incorretas ou omitidas.
Esta alteração certamente determina a sensível redução do valor do auto de infração ora
em discussão, sendo imediatamente aplicável a nova lei ao caso concreto, nos termos do
artigo 106, I, do CTN, que define que a lei deve retroagir quando se tratar de ato ainda
não definitivamente julgado e cuja penalidade se tornou menos severa do que na lei
vigente à época da autuação:
(...)
Assim, requer-se, caso mantida a autuação no seu julgamento de mérito, seja ao menos
determinado seu recálculo com base nos novos critérios instituídos pela Lei n° 11.941,
de 27 de maio de 2009.
Por fim, impugna-se a inclusão no auto de infração dos valores pagos pela empresa nas
competências de 03/2001, 03/2002, 03/2003 e 03/2004, pois esses valores não foram
pagos a título de PLR e sobre eles foram recolhidos todas as contribuições devidas,
conforme planilhas de fls. 40, 49 e etc., e. conforme pode ser verificado pela
fiscalização em diligência à empresa.
5. CONCLUSÃO
Por todo exposto, pede-se e espera-se: (i) seja acolhido o presente recurso em seu mérito
julgando-se insubsistente a autuação lavrada pela fiscalização; ou ainda,
sucessivamente, (ii) para que ao menos seja reduzida a multa, com base na legislação
mais benéfica, ou ainda, em razão de questão relativa aos segurados.
O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora.
É o relatório.
Voto
Fl. 174
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora.
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
razão pela qual deve ser conhecido.
Em linhas gerais, o contribuinte insurge-se em relação aos seguintes pontos:
I – Preliminares
(i) Nulidade absoluta da autuação por cerceamento de defesa, por ausência de:
(i.1) Motivação por parte da fiscalização por considerar a participação nos
lucros e resultados verba tributável, quando a lei estabelece que a mesma não
está inserida no conceito de salário-de-contribuição e
(i.2) Falta de identificação dos beneficiário e dos valores.
(ii) Decadência parcial da multa em relação ao período de 4/2000 a 8/2002, com
base no artigo 150, § 4o do CTN, pois decaída a obrigação principal
(recolhimento das contribuições), também tornam-se extintas as obrigações
acessórias (informação em GFIP).
II – Mérito
(i) Do Programa de Participação nos Resultados – PPR:
(i.1) A fiscalização em nenhum momento afirma que a participação nos
resultados paga pela empresa configuraria salário mascarado, limitando-se a
apontar questões pontuais e meramente formais e
(i.2) Independentemente de ser definida em lei especifica a forma de
pagamento da participação nos lucros, ou resultados (regulamentação), a Lei
Maior deixou claro que tais títulos são desvinculados da remuneração, ou seja,
não têm caráter salarial, e portanto, não integram o salário de contribuição.
(ii) Do Valor da Multa:
Impugna totalmente o valor da multa aplicada pelos seguintes motivos:
(ii.1) A fundamentação consignada no acórdão sobre a aplicação da multa está
incorreta. Notadamente, equivocou-se a fiscalização ao entender que o
percentual de 75% é mais benéfico, pois, por desconhecimento, comparou a
multa de mora por lançamento de ofício com a multa em pecúnia por
descumprimento de obrigação acessória. Deste modo, o percentual que deve
ser alterado, no presente caso, é o que se refere à multa em pecúnia por
descumprimento de obrigação acessória, isto é, multa aplicada por não lançar
ou lançar incorretamente informação em GFIP (por descumprimento ao art.
32), o que não tem qualquer relação com a multa de mora por pagamento de
tributo em atraso;
(ii.2) Deve ser aplicada a legislação mais benéfica, com os novos critérios
instituídos pela Lei no 11.941 de 27 de maio de 2009 e
(ii.3) Impugna a inclusão no auto de infração dos valores pagos pela empresa
nas competências de 3/2001, 3/2002, 3/2003 e 3/2004, pois esses valores não
Fl. 175
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

foram pagos a título de PLR e sobre eles foram recolhidos todas as
contribuições devidas.
Inicialmente impende observar que no presente processo não serão analisadas as
alegações relacionadas ao PLR, objeto da NFLD no 37.082.046-0, formalizada no processo no
14485.001717/2007-62.
No curso do procedimento fiscal foram lavradas duas NFLD de obrigação
principal e dois autos de infração de obrigação acessória:
i)
NFLD no 37.082.046-0, formalizada no processo no 14485.001717/2007-
62;
ii)
NFLD no 37.082.045-2, formalizada no processo no 14485.001715/2007-
73, cuja impugnação foi julgada procedente, o crédito tributário foi
exonerado e o processo foi arquivado;
iii)
AI no 37.082.044-4 - CFL 38, que foi julgado nulo pela 14a Turma da
DRJ/SP1, em 16/4/2008 e
iv)
AI no 37.082.043-6 - CFL 68, formalizado nos presentes autos.
Sobreleva-se ressaltar que, foram distribuídos a esta relatora os dois processos
com créditos tributários remanescentes: NFLD no 37.082.046-0, formalizada no processo no
14485.001717/2007-62 e AI no 37.082.043-6 - CFL 68, objeto dos presentes autos.
Preliminares
Em sede de preliminar o Recorrente reclama: (i) nulidade do lançamento por
cerceamento de defesa e (ii) reconhecimento da decadência do período de 4/2000 a 8/2002.
Nulidade do Lançamento por Cerceamento de Defesa
A princípio, cumpre enfatizar que da dicção do artigo 59 do Decreto no 70.235 de
6 de março de 1972, extrai-se que são as seguintes as nulidades no âmbito do processo
administrativo fiscal:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do
direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam
ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato
ou suprir-lhe a falta.(Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de
responsabilidade funcional do agente, nos termos do artigo 142, parágrafo único do Código
Tributário Nacional, que assim dispõe:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
Fl. 176
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
No caso em análise não há que se falar em nulidade, porquanto todos os requisitos
previstos no artigo 10 do Decreto no 70.235 de 19721, que regula o processo administrativo
fiscal, foram observados quando da lavratura do auto de infração.
A despeito desta preliminar de nulidade suscitada pelo Recorrente, oportuna a
transcrição dos fundamentos deduzidos na decisão de primeira instância, com os quais concordo
pela sua pertinência, utilizando-me como razões de decidir (fl. 83):
(...)
6. Inicialmente a impugnante alega duas nulidades interligadas, a saber, falta de
esclarecimento quanto ao PLR ter sido considerado como tributável e a consequente
obrigatoriedade de informação em GFIP, bem como falta de identificação dos
beneficiários e respectivos valores considerados como sujeitos à incidência de
contribuição, argumentos estes que não são procedentes pois, conforme já mencionado
neste voto e expressamente informado no relatório fiscal de fls. 07, na mesma ação
fiscal foi lavrada a notificação relativas às respectivas obrigações principais (DEBCAD
n°37.082.046-0) onde constam todos os elementos de convicção do Fisco - informações
prestadas pelo contribuinte e também a falta de informações e documentos, inclusive
quanto à não identificação dos beneficiários e valores, apesar da intimação fiscal para
tanto - que resultaram na verificação de que os pagamentos a título de participação nos
lucros e resultados da empresa foram em desacordo com a lei específica, a lei
10.101/2000 e, nestas condições, consoante determina a legislação vigente (combinação
da lei 10.101/2000 com a lei 8.212/91) tais valores são integrantes do salário de
contribuição e devem ser informados em GFIP, razão pela qual, nestes aspectos, as
nulidades apontadas pelo contribuinte inexistem.
(...)
Nota-se que, com as informações constantes nos autos, foi perfeitamente possível
a defesa, não havendo qualquer omissão ou dúvida no que diz respeito ao lançamento ou à
decisão de primeira instância, tanto não houve, que o Recorrente se defendeu plenamente em
relação às questões meritórias.
Posta assim a questão, resta claro que não houve cerceamento ao direito de defesa
do contribuinte, pois para a sua caracterização era necessário que o mesmo demonstrasse de
forma concreta qual foi o prejuízo sofrido.
Nesse passo, não há como ser acolhida a preliminar de nulidade em relação aos
fatos arguidos.
Da Decadência
Sobre a regra de decadência aplicável aos tributos sujeitos a lançamento por
homologação, a decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ, proferida no REsp no 973.733 SC

1 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá
obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.
Fl. 177
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

(2007/01769940), sob a sistemática do artigo 543C do antigo CPC e, portanto, de aplicação
obrigatória no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em virtude do artigo
62 do Anexo II do Regimento Interno, aprovado pela Portaria MF no 343/2015, é no seguinte
sentido:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO
DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL.
ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS
PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a
constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia
do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux,
julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro
Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no
perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo
lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras
jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de
lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos
sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento
antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, “Decadência e Prescrição no Direito
Tributário”, 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).
3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto
no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o “primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado” corresponde, iniludivelmente, ao
primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de
tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação
cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex
Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto
Xavier, “Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro”, 3a ed., Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, “Direito Tributário Brasileiro”, 10a ed.,
Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, “Decadência e
Prescrição no Direito Tributário”, 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.
183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por
homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições
previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos
imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a
constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o
decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de
ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC,
e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 973733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009). (Grifos do original)
Fl. 178
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

O REsp 766.050/PR encontra-se entre os precedentes da decisão consubstanciada
no REsp 973.733/SC e tem seu entendimento transcrito no repetitivo do STJ. Segundo esse
entendimento:
(...) em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre
pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha
incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer
medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4o, do artigo
150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação,
será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador” (...)
Assim, com base nas disposições contidas no CTN, o STJ esclareceu que, para os
tributos sujeitos a lançamento por homologação, a exemplo das contribuições previdenciárias, o
artigo 173, inciso I aplica-se nas seguintes situações:
i) caso não tenha havido antecipação de pagamento;
ii) nas situações em que se verificar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação; e
iii) na ausência de declaração prévia do débito.
Da Decadência da Obrigação Acessória
Em que pese o fato de ter sido reconhecida a decadência com base no artigo 150,
§ 4o do CTN, em relação às competências lançadas de 1/2002, 3/2002, 5/2002, 7/2002 e 8/2002,
no processo no 14485.001717/2007-62, em que se discute a obrigação principal, correspondente
à NFLD – DEBCAD no 37.082.046-02, importante esclarecer que os procedimentos
administrativos de constituição de créditos tributários decorrentes do descumprimento de
obrigações acessórias sujeitam-se ao regime de decadência referido no artigo 173, inciso I do
CTN, pois tais créditos tributários decorrem sempre de lançamento de ofício, jamais de
lançamento por homologação, circunstância esta que afasta a incidência da contagem do prazo
estabelecida no artigo 150, § 4o do CTN. Neste sentido o teor da Súmula CARF no 148, abaixo
reproduzida, de observância obrigatória por parte dos membros do colegiado, a teor da
disposição contida no artigo 72 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (CARF), aprovado pela Portaria MF no 343 de 9 de junho de 20153:
Súmula CARF no 148
No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição
da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique
pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada
pela decadência com base no art. 150, § 4o, do CTN.
A Súmula CARF no 101, assim dispõe acerca do termo inicial do prazo
decadencial:
Súmula CARF no 101
Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo
decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia

2 Relativo às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa, financiamento dos
benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais
do trabalho e as destinadas aos terceiros, contribuições arrecadadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil
conforme Convênios existentes (SESI, SENAI, SEBRAE, FNDE, INCRA), referente ao período de 4/2000 a
11/2006.
3 Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância
obrigatória pelos membros do CARF.
Fl. 179
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

ter sido efetuado. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018).
No caso concreto, o sujeito passivo foi cientificado do auto de infração em
1/11/2007 (AR de fl. 24) e o lançamento se refere às competências de 4/2000, 3/2001 a 5/2001,
7/2001, 1/2002, 3/2002, 5/2002, 7/2002, 8/2002, 1/2003, 3/2003, 7/2003, 8/2003, 1/2004 a
3/2004, 7/2004, 8/2004, 12/2004, 1/2005, 3/2005, 5/2005, 7/2005, 3/2006, 7/2006 e 11/2006.
A decisão de primeira instância acolheu a decadência em relação às competências
4/2000 a 7/2001, mantendo a multa para o período de 1/2002 a 11/2006.
Considerando a contagem do prazo decadencial com base no artigo 173, inciso I
do CTN, tomando por base a competência mais antiga lançada, após a exclusão das
competências decadentes pela DRJ, ou seja, a competência 1/2002, tem-se que o termo de início
do prazo decadencial começou a fluir em 1/1/2003, expirando-se em 31/12/2007. Como o
contribuinte tomou ciência do lançamento da multa em 1/11/2007, portanto, dentro do prazo
decadencial, razão pela qual não merece reparo o acórdão recorrido neste ponto.
Da obrigação acessória e do seu descumprimento
O motivo da autuação foi o fato da empresa ter apresentado a Guia de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com dados não
correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. A previsão legal
da penalidade imposta encontra-se nos artigos 32, inciso IV, § 5o da Lei no 8.212 de 1991
combinado com o artigo 284, II e 373 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado
pelo Decreto no 3.048 de 1999, correspondendo a multa aplicável a cem por cento (100%) do
valor da contribuição devida e não declarada na GFIP, observado o limite, por competência, em
função do número de segurados, disciplinado pelo parágrafo 4° do artigo 32 da Lei n° 8.212 de
1991, com a redação dada pela Lei n° 9.528 de 1997, em consonância com o inciso I do artigo
284 do RPS. O valor mínimo considerado de R$ 1.195,13, foi estabelecido pela Portaria
MPS/MF no 142 de 11/4/20074, correspondendo ao montante lançado de R$ 291.993,35
(duzentos e noventa e um mil, novecentos e noventa e três reais e trinta e cinco centavos).
Assim, uma vez que foi constatado que o contribuinte deixou de informar na
Guia de recolhimento do Fundo de Garantia e Tempo de Serviço e Informações a Previdência
Social — GFIP, segurados contribuinte individual e respectivas remunerações, restou, portanto,
caracterizada a ocorrência dos fatos geradores.

4 Art. 9o A partir de 1o de abril de 2007:
(...)
IV - o valor da multa pelo descumprimento das obrigações, indicadas no:
a) caput do art. 287 do Regulamento da Previdência Social - RPS, varia de R$ 157,24 (cento e cinqüenta e sete reais
e vinte e quatro centavos) e R$ 15.724,15 (quinze mil setecentos e vinte e quatro reais e quinze centavos);
b) inciso I do parágrafo único do art. 287, é de R$ 34.942,55 (trinta e quatro mil novecentos e quarenta e dois reais e
cinqüenta e cinco centavos); e
c) inciso II do parágrafo único do art. 287, é de R$ 174.712,72 (cento e setenta e quatro mil setecentos e doze reais e
setenta e dois centavos);
v - o valor da multa pela infração a qualquer dispositivo do Regulamento da Previdência Social - RPS, para a qual
não haja penalidade expressamente cominada (art. 283), varia, conforme a gravidade da infração, de R$ 1.195,13
(um mil cento e noventa e cinco reais e treze centavos) a R$ 119.512,33 (cento e dezenove mil quinhentos e doze
reais e trinta e três centavos);
VI - o valor da multa indicado no inciso II do art. 283 do RPS e de R$ 11.951,21 (onze mil novecentos e cinqüenta e
um reais e vinte e um centavos);
(...)
Fl. 180
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

Da Revisão do Critério de Aplicação das Multas
A MP no 449 de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei no 11.941 de 27 de
maio de 2009, entre outras providências, alterou a Lei n° 8.212 de 1991, promovendo
substanciais mudanças no cálculo e aplicação da multa para o fundamento legal da infração
objeto deste lançamento.
Pela legislação vigente em período anterior à edição da MP no 449 de 2008,
quando a infração cometida pelo contribuinte era composta de não declaração em GFIP somada
ao não recolhimento das contribuições não declaradas, existiam duas punições a saber: (i) uma
pela não declaração, que ensejava auto de infração por descumprimento de obrigação acessória
com fundamento no artigo 32, IV e § 5° da Lei n° 8.212 de 1991, na redação dada pela Lei n°
9.528 de 1997 e (ii) outra consistindo em multa pelo não cumprimento da obrigação principal no
tempo oportuno, com fundamento no artigo 35 da Lei n° 8.212 de1991 com a redação da Lei n°
9.876 de 1999, além do recolhimento do valor referente à própria obrigação principal.
Conforme estabelecido pela MP no 449 de 2008 e mantido pela conversão desta na
Lei n° 11.941 de 2009, esta mesma infração ficou sujeita à multa de ofício prevista no artigo 44,
da Lei n° 9.430 de 1996, na redação dada pela Lei n° 11.488 de 2007. Ou seja, a situação
descrita, que antes levava à lavratura de, no mínimo, dois autos de infração (um por
descumprimento de obrigação acessória e outro levantando o quantum não recolhido com a
devida multa) passou a ser abordada através de um único dispositivo, que remete a aplicação da
multa de ofício.
Nestas condições, a multa prevista no artigo 44, inciso I é única, no importe de
75% e visa apenar, de forma conjunta, tanto o não pagamento (parcial ou total) do tributo devido,
quanto a não apresentação da declaração ou a declaração inexata, sem mensurar o que foi
aplicado para punir apenas a obrigação acessória.
Deste modo, pela nova sistemática, as duas infrações, relativamente à obrigação
principal e à obrigação acessória, são verificadas simultaneamente e, portanto, haverá a
incidência de apenas uma multa (de oficio), no montante de 75% do tributo não recolhido, a teor
do artigo 44, I da Lei n° 9.430 de 1996.
No caso em apreço, a autoridade julgadora de primeira instância, ao analisar o
pedido de aplicação da retroatividade benéfica, determinou que deveriam ser vinculados os
processos de contribuições não recolhidas e não declaradas em GFIP, somando-se as multas
aplicadas aos lançamentos de obrigação principal com as multas pelo descumprimento de
obrigação acessória e comparando com a nova multa de ofício prevista no artigo 35-A da Lei no
8.212 de 1991, a fim de apurar a multa mais benéfica.
Tal entendimento era até então adotado por este órgão colegiado, inclusive
sumulado, objeto da Súmula CARF no 119, com o seguinte teor:
Súmula CARF no 119
Súmula revogada pela 2a Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021, conforme Ata
da Sessão Extraordinária de 06/08/2021, DOU de 16/08/2021.
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em
lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de
Fl. 181
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

1996. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019 -
Efeito vinculante
revogado pela Portaria
ME
9.910 de 17/08/2021,
DOU
de18/08/2021).
A retroatividade benéfica foi tema de manifestação da Procuradoria da Fazenda
Nacional na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, em que restou dispensada a
apresentação de contestação, oferecimento de contrarrazões, interposição de recursos, bem como
recomendada a desistência dos já interpostos, nos termos do artigo 2o, VII e § 4o da Portaria
PGFN no 502 de 2016, conforme ementa e excertos abaixo reproduzidos:
Retroatividade benéfica do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada
pela Lei no 11.941, de 2009. Multa moratória incidente sobre contribuições
previdenciárias em atraso. Percentual que se aplica aos casos de lançamento de
ofício relativo a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no
8.212, de 1991 (incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
Jurisprudência consolidada do STJ em sentido desfavorável à Fazenda Nacional.
Inclusão na lista de dispensa de contestação e recursos de que trata o art. 2o, VII
e §4o, da Portaria PGFN no 502, de 2016.
Processo SEI no 10951.101541/2019-87
(...)
14. Ante o exposto, com fulcro no art. 2o, VII, § 4o, da Portaria PGFN no 502, de 2016,
considerando o entendimento consolidado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
propõe-se a inclusão na lista de dispensa de contestar e recorrer da PGFN do tema a
seguir:
1.26. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna
da regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
A Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que analisou a proposta de
inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de recorrer, nos termos da Portaria PGFN no
502 de 12 de maio de 2016 foi contestada pela Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da
Coordenação-Geral de Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do
e-mail s/n, de 13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região
– PRFN 3a Região. Tal contestação foi submetida à análise e resultou no Parecer SEI no
11315/2020/ME, que ratificou a referida Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
conforme ementa e excertos abaixo reproduzidos:
Fl. 182
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

Retroatividade benéfica do percentual de multa moratória previsto no art. 35 da
Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, no
tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao
advento do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991. Nota Cosit no 189, de 28 de junho
de 2019. Questionamentos da PRFN 3a Região.
Ratificação da Nota SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME. Item 1.26, alínea
“c”, da lista de dispensa da PGFN. Manutenção do tema em lista. Parecer
encaminhado à aprovação do PGFN para fins da art. 19-A, caput e inciso III, da
Lei no 10.522, de 2002.
Processo SEI no 10951.101541/2019-87
(...)
7. Como é cediço, a análise sobre a viabilidade de inclusão de tema em lista nacional de
dispensa de contestar e de recorrer da PGFN decorre da existência de farta
jurisprudência dos Tribunais Superiores em sentido contrário ao entendimento
defendido, em juízo, pela Fazenda Nacional.
8. A dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e a
desistência dos já interpostos visa prestigiar os princípios da economia e da eficiência,
ao se concluir que a persistência em tese contrária à pacificada pelos Tribunais
Superiores apenas gera prejuízo aos cofres públicos, já que inexiste perspectiva de
vitória.
9. De modo algum, implica na modificação da posição jurídica sustentada pela PGFN
na defesa judicial da União – apenas se reconhece que a interposição de futuros recursos
às respectivas ações se revela inútil diante da consolidada jurisprudência dos Tribunais,
sem probabilidade nenhuma de êxito.
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a
tese de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria
a regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a
NFLD e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art.
35-A da Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando
mais benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à
multa de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria
afastada a incidência da atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de
acordo com a Lei no 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa
moratória, não havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo
Fisco para o patamar de 20% do débito. (grifos no original)
Fl. 183
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
13. Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à
inclusão do art. 35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício
no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva,
nem na decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória
no 449, de 2008). Consequentemente, a Corte defende a incidência da redação do art. 35
da Lei 8.212, de 1991, conferida pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual
máximo de 20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente
mais benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, inciso II,
alínea "c", do CTN. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a
aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos
de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais
gravosa ao contribuinte. Assim, o art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, incidiria apenas
sobre os lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da
referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“O
lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela
lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”).
(...)
18. Por fim, cumpre deixar registrado, para que não haja dúvidas sobre a matéria, que a
dispensa tratada na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME é específica para
débitos previdenciários e é restrita a fatos geradores ocorridos até o advento da Lei no
11.941, de 2009, que incluiu o art. 35-A na Lei no 8.212, de 1991.
19. Ante o exposto, considerando o entendimento consolidado da Corte Superior de
Justiça e a inexistência, no momento, de possibilidade de reversão da tese firmada pelo
STJ, opina-se pela ratificação da Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME e
manutenção do presente tema na lista nacional de dispensa de contestar e de recorrer da
PGFN.
20. Apresentadas as considerações acima, ratifica-se a inclusão já feita em lista de
dispensa de contestar e recorrer do tema 1.26, alínea "c" (Retroatividade benéfica da
multa moratória prevista no art. 35 da Lei no 8.212/1991, com a redação dada pela Lei
no 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores
anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212/1991) e, por conseguinte,
recomenda-se o encaminhamento do presente expediente à Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e à Procuradoria-
Regional da Fazenda Nacional na 3a Região – PRFN 3a Região, para ciência, além da
Coordenação-Geral da Dívida Ativa da União e do FGTS – CDA para eventual análise
da possibilidade de apuração especial visando à retificação das CDA's.
(...)
Cumpre consignar que tal manifestação da PGFN não vincula a Secretaria
Especial da Receita Federal do Brasil5. Contudo, diante do fato da Fazenda Nacional não

5 LEI No 10.522, DE 19 DE JULHO DE 2002. Dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de
órgãos e entidades federais e dá outras providências.
Art. 19-A. Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil não constituirão os créditos
tributários relativos aos temas de que trata o art. 19 desta Lei, observado: (Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
I - o disposto no parecer a que se refere o inciso II do caput do art. 19 desta Lei, que será aprovado na forma do art.
42 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993, ou que terá concordância com a sua aplicação pela
Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia; (Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
II - o parecer a que se refere o inciso IV do caput do art. 19 desta Lei, que será aprovado na forma do disposto no
art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993, ou que, quando não aprovado por despacho do
Fl. 184
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

demonstrar mais interesse em discutir tal matéria em face da existência de farta jurisprudência
dos Tribunais Superiores em sentido contrário ao entendimento por ela defendido em juízo,
ainda que não vinculante, a observação de tal manifestação impõe-se como medida de bom senso
e prestígio aos princípios da economia e eficiência.
Ressalte-se que, por ser contraditória com o posicionamento do STJ, a Súmula
CARF no 119 foi revogada pela 2a Turma da CSRF em sessão de 6/8/2021, conforme Ata da
Sessão Extraordinária de 6/8/2021, DOU de 16/8/2021.
Em síntese conclusiva, restou pacificada no STJ a tese de que deve ser aplicada a
retroatividade benéfica da multa prevista no artigo 35 da Lei no 8.212 de 24 de julho de 1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941 de 27 de maio 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, afastando a aplicação do artigo 35-A da Lei no 8.212 de 1991, que
prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias,
por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O artigo 35-A da Lei 8.212 de 1991, incide
apenas em relação aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores realizados após a
vigência da referida Lei no 11.941 de 2009, sob pena de afronta ao disposto no artigo 144 do
CTN6.
A multa por descumprimento de obrigação acessória prevista no artigo 32, inciso
IV, §§ 4o e 5o não foi objeto do citado Parecer SEI 11315/2020.
Na nova legislação, que tem origem na MP no 449 de 2008, o artigo 35 da Lei no
8.212 de 1991 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a
exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para os
tributos fazendários (artigo 61 da Lei no 9.430 de 1996) e inseriu o artigo 35-A, passando a
prever a penalidade imputada nos casos de lançamento de ofício, em percentual básico de 75%
(artigo 44 da Lei no 9.430 de 1996).

Presidente da República, terá concordância com a sua aplicação pelo Ministro de Estado da Economia; ou
(Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
III - nas hipóteses de que tratam o inciso VI do caput e o § 9o do art. 19 desta Lei, a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional deverá manifestar-se sobre as matérias abrangidas por esses dispositivos. (Incluído pela Lei no 13.874, de
2019)
§ 1o Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia adotarão,
em suas decisões, o entendimento a que estiverem vinculados, inclusive para fins de revisão de ofício do lançamento
e de repetição de indébito administrativa. (Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
§ 2o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, aos responsáveis pela retenção de tributos e, ao emitirem
laudos periciais para atestar a existência de condições que gerem isenção de tributos, aos serviços médicos oficiais.
(Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)

LEI COMPLEMENTAR No 73, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1993. Institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da
União e dá outras providências.
Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos
titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas,
obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas.
6 Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então
vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
§ 1o Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha
instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das
autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso,
para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
§ 2o O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a
respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido.
Fl. 185
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 23 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de ofício na
redação anterior do artigo 35 da Lei no 8.212 de 1991, resta superado o entendimento deste
Conselho Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência.
Deste modo, não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigência da Lei no
11.941 de 2009, o preceito contido no artigo 35-A, a multa pelo descumprimento da obrigação
acessória relativa à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração inexata),
já não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que emerge a necessidade
de seu tratamento de forma autônoma.
Assim, considerando a mesma regra que determina a aplicação a fatos pretéritos
da lei que comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da
infração, nos termos do artigo 106, inciso II, alínea “c” da Lei 5.172 de 1966 (CTN), impõe-se a
comparação entre a multa pelo descumprimento de obrigação acessória amparada nos §§ 4o e 5o,
inciso IV do artigo 32 da Lei no 8.212 de 1991, com a nova penalidade por apresentação de
declaração inexata, prevista no artigo 32-A da mesma Lei.
Nesse passo, se apresentam as seguintes situações:
(i) os valores lançados de ofício a título de multa de mora, sob amparo da antiga
redação do artigo 35 da Lei no 8.212 de 1991, incidentes sobre contribuições
previdenciárias declaradas ou não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre
valores devidos a outras entidades e fundos (terceiros), para fins de aplicação da
norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pela nova
redação dada ao mesmo artigo 35 pela Lei no 11.941 de 2009; e
(ii) os valores lançados de forma isolada ou não, a título da multa por
descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV do
artigo 32 da Lei 8.212 de 1991, para fins de aplicação da norma mais benéfica,
deverão ser comparados com o que seria devido pelo que dispõe o artigo 32-A da
mesma Lei.
Portanto, no caso em apreço, impõe-se afastar a aplicação do artigo 35-A da Lei
no 8.212 de 1991, devendo ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação, entre a
multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV do artigo
32 da Lei no 8.212 de 1991, com o que seria devida a partir do artigo 32-A da mesma Lei no
8.212 de 1991.
Do Pedido de Ciência do Patrono e Sustentação Oral
Quanto à demanda acerca da ciência do patrono do contribuinte, os incisos I, II e
III do artigo 23 do Decreto n° 70.235 de 1972 disciplinam integralmente a matéria,
configurando as modalidades de intimação, atribuindo ao fisco a discricionariedade de escolher
qualquer uma delas. Nesse sentido, o § 3o estipula que os meios de intimação previstos nos
incisos do caput do artigo 23 não estão sujeitos a ordem de preferência. De tais regras, conclui-se
pela inexistência de intimação postal na figura do procurador do sujeito passivo. Assim, a
intimação via postal, no endereço de seu advogado, não acarretaria qualquer efeito jurídico de
intimação, pois estaria em desconformidade com o artigo 23, inciso II e §§ 3° e 4°, do Decreto n°
70.235 de 1972. Ademais a matéria já se encontra sumulada no âmbito do CARF, sendo portanto
de observância obrigatória por parte deste colegiado, nos seguintes termos:
Súmula CARF no 110
Fl. 186
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 24 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de
advogado do sujeito passivo. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019,
DOU de 02/04/2019).
O pedido de intimação prévia da data da sessão de julgamento ao patrono do
recorrente para a realização de sustentação oral também não encontra amparo no Regimento
Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), que regulamenta o
julgamento em segunda instância e na instância especial do contencioso administrativo fiscal
federal, na forma do artigo 37 do Decreto no 70.235 de 1972, na redação dada pela Lei no 11.941
de 2009.
Atualmente a Portaria CARF no 7755 de 30 de junho de 20217, regulamenta a
realização de reunião de julgamento não presencial, por videoconferência ou tecnologia similar,

7 PORTARIA CARF No 7755, DE 30 DE JUNHO DE 2021. Regulamenta a realização de reunião de julgamento
não presencial, por videoconferência ou tecnologia similar, prevista no art. 53, §§ 1o , 2o , 4o e 5o do Anexo II do
Regimento Interno do CARF, bem assim de sessão extraordinária, por meio de videoconferência, para o julgamento
da representação de nulidade de que trata o art. 80 do mesmo Anexo. (Publicado(a) no DOU de 01/07/2021, seção
1, página 13)
(...)
Art. 4o O pedido de sustentação oral deverá ser encaminhado por meio de formulário eletrônico disponibilizado na
Carta de Serviços no sítio do CARF na internet em até 2 (dois) dias úteis antes do início da reunião mensal de
julgamento, independentemente da sessão em que o processo tenha sido agendado.
§ 1o Somente serão processados pedidos de sustentação oral em relação a processo constante de pauta de julgamento
publicada no Diário Oficial da União e divulgada no sítio do CARF na internet.
§ 2o Serão aceitos apenas os pedidos apresentados no formulário eletrônico padrão, preenchido com todas as
informações solicitadas.
§ 3o Considera-se sessão o turno agendado para julgamento do processo, e reunião, o conjunto de sessões, ordinárias
e extraordinárias, realizadas mensalmente.
Art. 5o A sustentação oral será realizada por meio de uma das seguintes modalidades:
I - gravação de vídeo/áudio, limitado a 15 (quinze) minutos, hospedado na plataforma de compartilhamento de
vídeos na Internet indicada na Carta de Serviços no sítio do CARF, com o endereço (URL) informado no formulário
de que trata o art. 4o; ou
II - videoconferência, utilizando a ferramenta adotada pelo CARF, no momento em que o processo for apregoado na
respectiva sessão de julgamento.
§ 1o A sustentação oral das partes ou dos respectivos representantes legais terá a duração de até 15 (quinze) minutos.
§ 2o Havendo pluralidade de sujeitos passivos, ou julgamento de lote de repetitivos, o tempo máximo de sustentação
oral será de 30 (trinta) minutos, dividido entre os patronos, ressalvado o disposto no § 3o.
§ 3o Se as partes optarem por diferentes modalidades de sustentação oral, serão aplicados os §§ 1o e 2o, no que
couber.
§ 4o A opção por uma das modalidades de sustentação oral exclui a utilização da outra modalidade, é irretratável
para a reunião de julgamento correspondente e não prejudica o disposto no art. 7o.
§ 5o A opção pela realização de sustentação oral por videoconferência pressupõe o atendimento às especificações
tecnológicas dispostas na Carta de Serviços no sítio do CARF na internet.
Art. 6o Caso a opção tenha sido pela sustentação oral na modalidade de gravação de vídeo/áudio, e este não esteja
disponível no endereço (URL) indicado no formulário eletrônico, ou apresente qualquer impedimento técnico à sua
reprodução, o processo será retirado de pauta, registrando-se em ata essa motivação, ressalvada a possibilidade de
realização de sustentação oral na modalidade de videoconferência ao patrono que tenha solicitado também o
acompanhamento do julgamento.
§ 1o O processo retirado de pauta pela motivação descrita no caput será automaticamente incluído na pauta de
julgamento em até duas reuniões virtuais subsequentes, oportunidade em que a sustentação oral será considerada
como não solicitada, ressalvada a possibilidade de apresentação de novo pedido, inclusive para modalidade diversa
do pedido anterior, no prazo de que trata o art. 4o.
§ 2o O disposto no § 1o não prejudicará a realização do julgamento na reunião subsequente caso o vídeo/áudio não
esteja disponível no endereço (URL) indicado no formulário eletrônico ou apresente impedimento técnico à sua
reprodução em duas reuniões consecutivas.
(...)
Fl. 187
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 25 do Acórdão n.o 2201-009.439 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14485.001713/2007-84

prevista no artigo 53, §§ 1o, 2o, 4o e 5o do Anexo II do Regimento Interno do CARF, bem assim
de sessão extraordinária, por meio de videoconferência, para o julgamento da representação de
nulidade de que trata o artigo 80 do mesmo Anexo, dispondo seus artigos 4o, 5o, 6o e 7o acerca
dos procedimentos para a sustentação oral e acompanhamento na sala da sessão virtual.
Desse modo, a parte ou seu patrono deve acompanhar a publicação da Pauta de
Julgamento no Diário Oficial da União (DOU), com antecedência de 10 dias e no site da internet
do CARF, na forma do artigo 55, parágrafo único do Anexo II do RICARF, podendo, então,
encaminhar o pedido de sustentação oral, por meio de formulário eletrônico disponibilizado na
Carta de Serviços no sítio do CARF na internet, em até 2 (dois) dias úteis antes do início da
reunião mensal de julgamento, independentemente da sessão em que o processo tenha sido
agendado, nos termos do artigo 4o da Portaria no 7755 de 30 de junho de 2021.
Portanto, não há como ser atendido o pedido do Recorrente nestes pontos.
Conclusão
Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em dar
provimento parcial ao recurso voluntário para determinar a aplicação ao presente dos reflexos
decorrentes de exonerações levadas a termo no processo em que se discutiu a exigência da
obrigação principal correspondente e, ainda, para determinar a aplicação da retroatividade
benigna mediante a comparação, para cada competência, entre a presente multa por
descumprimento de obrigação acessória a que alude o § 5o do artigo 32 da Lei no 8.212 de 1991
(CFL 68), com a que seria devida a partir do artigo 32-A da mesma Lei no 8.212 de 1991.
Débora Fófano dos Santos

Fl. 188
DF CARF MF
Documento nato-digital