Tribunal: CARF
Processo: 10580.000287/2002-18
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS VOIGT DA SILVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-23
Data de publicação: 2021-12-27

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/1997 a 31/03/1997
AÇÃO JUDICIAL COM O MESMO OBJETO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. SÚMULA CARF N. 1.
Nos termos da Súmula Carf no 1, importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo.
AÇÃO JUDICIAL EXTINTA SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. IRRETRATABILIDADE.
A renúncia às instâncias administrativas, em decorrência da opção pela via judicial, é insuscetível de retratação, sendo irrelevante que o processo judicial tenha sido extinto sem resolução de mérito.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/1997 a 31/03/1997
NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade de Auto de Infração fundamentado com as razões de fato e de direito que ensejaram o lançamento do crédito tributário, especialmente quando não identificado qualquer cerceamento ao direito de defesa da parte autuada.

Inteiro teor:
S3-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10580.000287/2002-18
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3201-009.404 – 3a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
23 de novembro de 2021
Recorrente
BEIRA MAR EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/1997 a 31/03/1997
AÇÃO
JUDICIAL
COM
O
MESMO
OBJETO
DO
PROCESSO
ADMINISTRATIVO. CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS. SÚMULA CARF N. 1.
Nos termos da Súmula Carf no 1, importa renúncia às instâncias administrativas
a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial com o mesmo objeto do
processo administrativo.
AÇÃO JUDICIAL EXTINTA SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.
RENÚNCIA
ÀS
INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS.
IRRETRATABILIDADE.
A renúncia às instâncias administrativas, em decorrência da opção pela via
judicial, é insuscetível de retratação, sendo irrelevante que o processo judicial
tenha sido extinto sem resolução de mérito.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/1997 a 31/03/1997
NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. CERCEAMENTO DO
DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade de Auto de Infração fundamentado com as
razões de fato e de direito que ensejaram o lançamento do crédito tributário,
especialmente quando não identificado qualquer cerceamento ao direito de
defesa da parte autuada.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
de parte do Recurso Voluntário, por concomitância da discussão de matéria nas esferas judicial e
administrativa, para, na parte conhecida, rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração e,
no mérito, negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis – Presidente em exercício
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10580.000287/2002-18
Fl. 336
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3201-009.404 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.000287/2002-18

(documento assinado digitalmente)
Arnaldo Diefenthaeler Dornelles - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes,
Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Leonardo Vinicius Toledo de
Andrade, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio
Robson Costa, Helcio Lafeta Reis (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 80 a 88) interposto em 18/04/2007 contra
decisão proferida no Acórdão 15-12.093 - 4a Turma da DRJ/SDR, de 30 de janeiro de 2007 (e-
fls. 67 a 75), que, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte o lançamento relativo à
COFINS, tendo sido exonerada a multa de ofício.
Os fatos iniciais constam do relatório do referido Acórdão, que reproduzo a
seguir:
Contra a empresa qualificada em epígrafe foi lavrado o Auto de Infração eletrônico n°
0000838 (fls. 05 e 07 e Demonstrativos de fls. 06 e 08), para exigir a para o
Financiamento da Seguridade Social - Cofins, relativa ao 1° trimestre do ano-calendário
de 1997, no valor de R$ 250.206,70, acrescida de multa de ofício e juros de mora.
O enquadramento legal aponta infração aos artigos 1° a 4° da Lei Complementar n° 70,
de 1991; 1° da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995; 57 da Lei n° 9.069, de 29 de
junho de 1995; arts. 56 e parágrafo único, 60 e 66 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro
de 1996.
A interessada apresentou em 09/01/2002 a impugnação de fls. 01/07, conforme
sintetizada abaixo:
• Requer a nulidade do auto de infração por não conter no relatório as formalidades e os
requisitos essenciais exigidos no art. 10, de Decreto n° 70.235/72;
• É contribuinte do PIS, instituída pela LC n° 7/70, que teve sua sistemática alterada
pelos Decretos-leis n° 2.445 e 2.449, ambos de 1988, mas, o Supremo Tribunal no RE
n° 148.754-2 declarou a inconstitueionalidade desses decretos, e o Senado Federal os
extirpou do mundo jurídico através da Resolução do Senado n° 49, de 09 de outubro de
1995;
• Tem lídimo direito de ser ressarcida dos pagamentos indevidamente feitos a maior
conforme art. 165 do Código Tributário Nacional e art. 66 da Lei n° 8.383, de 1991,
direito que vem sendo reconhecido pelos arts. 73 e 74, da Lei n° 9.430/96, art. 1° do
Decreto n° 2.138/97 e Instrução Normativa n° 21/97, art. 17, que transcreve;
• Ajuizou a ação ordinária n° 95.0002467-5 perante a 30a Vara Federal do Rio de
Janeiro, sendo deferida a antecipação de tutela autorizando a compensação requerida
nos termos da inicial, impedindo inclusive as sanções quanto às parcelas compensadas,
logo se conclui que todo o período integrante do fato gerador deste Auto de infração
está devidamente compensado com os créditos do PIS e apesar disso a Secretaria da
Receita Federal - SRF deu prosseguimento ao auto numa atitude arbitrária, com abuso
de poder;
• Estando o suposto débito devidamente quitado através de compensação com quantias
pagas do PIS e a matéria sub-judice a autuação é ineficaz, nula de pleno direito;
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3201-009.404 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.000287/2002-18

• Não cabe a multa de ofício e juros de mora nos termos do art. 63 da Lei n° 9.430/96,
concluindo que o crédito tributário está com a exigibilidade suspensa.
• Requer o cancelamento do auto de infração.
O julgamento em primeira instância, formalizado no Acórdão 15-12.093 - 4a
Turma da DRJ/SDR, resultou em uma decisão de procedência parcial do lançamento, com
exoneração da multa de ofício, ancorando-se nos seguintes fundamentos: (a) que a interposição
de ação judicial, ainda que preencha as condições do art. 151 do CTN para suspender a
exigibilidade do crédito, não tem o condão de impedir o fisco de efetuar o lançamento de ofício,
uma vez que essa atividade é vinculada e obrigatória; (b) que as hipóteses de nulidade, previstas
no art. 59 do Decreto no 70.235, de 1972, não se observam no presente caso; (c) que a
identificação do fato material que deu origem à autuação está perfeitamente caracterizada no
corpo do Auto de Infração, nele constando, ainda, a data de ocorrência do fato gerador, o valor
tributável e o percentual de multa de ofício aplicado; (d) que os demonstrativos anexos à
autuação contêm os cálculos de apuração do valor da contribuição devida, bem como dos
respectivos acréscimos legais, juros de mora e multa de ofício; (e) que não se discutiu se o
contribuinte possuía ou não créditos em suficiência ou mesmo se o procedimento adotado foi
realizado dentro do prazo decadencial, tendo em vista que essa matéria foi objeto de ação
judicial; (f) que a discussão ficou restrita à regularidade do procedimento adotado pelo
contribuinte ante a legislação que disciplina a matéria; (g) que se o direito creditório depender de
reconhecimento por parte da autoridade tributária ou de decisão judicial, a compensação somente
poderia ser efetivada após esse reconhecimento, por ainda não haver a certeza e liquidez
exigidas; (h) que a IN SRF no 21, de 1997, alterada pela IN SRF no 73, de 1997, e,
posteriormente, o art. 170-A do CTN, condicionam a compensação, quando houver discussão
judicial, ao trânsito em julgado da ação judicial; (i) que constando a parcela vinculada declarada
em DCTF, não há que se falar em constituição do crédito tributário com multa de ofício; (j) que a
multa de ofício é indevida face ao art. 18 da Lei no 10.833, de 2003, e ao entendimento exposto
na Solução de Consulta Interna Cosit no 03, de 2004; (k) que, em face da retroatividade benigna,
prevista no inciso II do art. 106 do CTN, deve-se exonerar a contribuinte da multa de ofício; e (l)
que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o
motivo determinante da falta.
Cientificada da decisão da DRJ em 19/03/2007 (Aviso de Recebimento dos
Correios na e-fl. 79), a empresa apresentou Recurso Voluntário em 18/04/2007 (visto de
recebido na e-fl. 80), argumentando, em síntese, que: (a) o Auto de Infração é nulo por não
conter relatório indispensável para sua lavratura, conforme dispõe o art. 10 do Decreto no 70.235,
de 1972; (b) o STF, no julgamento do RE 148754-2, declarou a inconstitucionalidade dos
Decretos-Lei no 2.445 e 2.449, ambos de 1988, tendo eles sido extirpados do mundo jurídico por
meio da publicação da Resolução do Senado no 49, de 1995; (c) tem direito de ser ressarcida dos
pagamentos indevidamente feitos a maior, por meio da compensação não pagas do próprio PIS,
por força do disposto no art. 66 da Lei no 8.383, de 1991; (d) para fazer valer o direito, ajuizou
ação ordinária, sendo deferida antecipação de tutela que autorizou a compensação requerida nos
termos da inicial, impedindo, inclusive, a aplicação de sanções quanto às parcelas compensadas;
(e) todo o período integrante do fato gerador do Auto de Infração está devidamente compensado
com créditos da Contribuição para o PIS; e (e) a RFB agiu de forma arbitrária e com abuso de
poder ao dar prosseguimento ao Auto de Infração contestado.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3201-009.404 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.000287/2002-18

Vindo o Recurso Voluntário para apreciação deste Conselho, a Turma julgadora
resolveu, em 04/07/2011, por meio da Resolução 3801-000.212 (e-fls. 104 a 107), converter o
julgamento em diligência à DRF de origem para que fosse informado o andamento processual
(Ação Ordinária no 95.0002467-5/RJ), com a anexação aos autos das decisões prolatadas
(definitivas ou interlocutórias), e para que fosse informado, caso mantida a antecipação de tutela
na data da lavratura do Auto de Infração eletrônico no 0000838, se o crédito autorizado na
antecipação de tutela foi suficiente para a compensação realizada.
Após realização da diligência, a fiscalização juntou os documentos solicitados ao
processo e elaborou a Informação Fiscal de e-fls. 318 a 320, onde informou que os créditos
reconhecidos na decisão de antecipação dos efeitos da tutela em favor do contribuinte
(666.545,48 UFIR) e da empresa incorporada - LITORAL NORTE DISTRIBUIDORA LTDA –
CNPJ: 16.333.890/0001-93 (485.594,65 UFIR) – foram suficientes para extinguir totalmente os
débitos constantes no presente auto de infração.
Não tendo a ora recorrente se manifestado em relação à Informação Fiscal
produzida pela fiscalização, os autos retornaram para este Colegiado para conclusão do
julgamento.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos formais de
admissibilidade, razão pela qual dele se toma conhecimento, exceto na parte onde restou
caracterizada a coincidência de matéria discutida na esfera judicial.
Da preliminar de nulidade
Em sede de preliminar, “requer a recorrente seja considerado nulo o presente auto
de infração, por não conter no mesmo relatório indispensável para sua lavratura, conforme
dispõe o artigo 10o do Decreto no 70.235/72”.
Ao reproduzir o art. 10 do Decreto no 70.235, de 1972, a recorrente sublinha,
especificamente, o inciso III, que trata da obrigatoriedade de o Auto de Infração conter a
descrição dos fatos.
Sem identificá-los, traz o que seriam cinco ementas de Acórdãos proferidos pelos
antigos Conselhos de Contribuintes, que dispõem sobre a nulidade formal do Auto de Infração
pela não observância dos requisitos do art. 10 do Decreto no 70.235, de 1972.
Mas a razão não assiste a recorrente.
Como bem observado pelo relator do Acórdão recorrido, “a identificação do fato
material que deu origem à autuação está perfeitamente caracterizada no corpo do auto de
infração, nele constando, ainda, a data de ocorrência do fato gerador, o valor tributável e o
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3201-009.404 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.000287/2002-18

percentual de multa de ofício aplicado”. Além disso, “os demonstrativos anexos à autuação
contêm os cálculos de apuração do valor da contribuição devida, bem como dos respectivos
acréscimos legais, juros de mora e multa de oficio. Tais anexos fazem parte integrante do auto de
infração, conforme consta em sua folha de rosto, e sua utilização, assim como a de eventual
relatório fiscal necessário ao esclarecimento das circunstâncias em que se deu a autuação, não
afetam o lançamento, desde de que se dê ciência ao contribuinte de tais documentos, a fim de
que possa exercer plenamente seu direito de defesa”.
Não obstante, mesmo que algum vício formal pudesse ser observado no Auto de
Infração objeto de questionamento, o que se refere aqui apenas para fins de argumento, visto não
ser esse o caso, a nulidade só seria autorizada na hipótese em que esse vício tivesse, de alguma
forma, contribuído para a preterição do direito de defesa da parte autuada, conforme dispõe o art.
59 do Decreto no 70.235, de 1972:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.
Porém, não é o que se observa no presente processo. A defesa apresentada pela
recorrente, tanto em sede de impugnação quanto em sede recursal, demonstram total
compreensão da autuação que lhe foi imputada, não havendo qualquer referência por parte da
recorrente a qualquer cerceamento ao seu direito de defesa.
Em resumo, não há o vício formal alegado pela recorrente e, mesmo se houvesse,
não foi identificado qualquer cerceamento ao direito de defesa capaz de ensejar, nos termos do
art. 59 do Decreto no 70.235, de 1972, a nulidade do Auto de Infração.
Pelo exposto, rejeito a preliminar de nulidade do Auto de Infração, arguida pela
recorrente em razão de suposto vício formal.
Do direito à compensação
Reclama a recorrente ter direito “de ser ressarcida (sic!) dos pagamentos
indevidamente feitos a maior (art. 165, CTN), através da compensação com prestações não pagas
do próprio PIS, por força do disposto no artigo 66 da Lei no 8.383/91”.
Diz que os “pagamentos indevidamente feitos a maior” têm origem na majoração
da base de cálculo e da alíquota da Contribuição para o PIS introduzidas pelos Decretos-Lei nos
2.445 e 2.449, ambos de 1988, que foram declarados inconstitucionais pelo STF (RE 148754-2)
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3201-009.404 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.000287/2002-18

e “extirpados do mundo jurídico através da publicação da Resolução no 49, de 09 de outubro de
1995”.
Acrescenta que, “para fazer valer esse direito, a ora recorrente ajuizou ação
ordinária, já acostada à impugnação (doc.01), perante a 30a Vara Federal do Rio de Janeiro”.
Sobre esse assunto, a DRJ deixou de se manifestar justamente pelo fato de ter sido
proposta ação judicial para discussão da matéria, o que, nos termos do parágrafo único do art. 38
da Lei no 6.830, de 1980, implica em renúncia à discussão na instância administrativa:
No presente litígio, deixa-se de discutir se o contribuinte possuía ou não créditos em
suficiência ou mesmo se o procedimento adotado foi realizado dentro do prazo
decadencial, tendo em vista que essa matéria foi objeto da ação judicial proposta pelo
contribuinte, cabendo a discussão quanto à regularidade do procedimento adotado pelo
contribuinte ante a legislação que disciplina a matéria.
E de fato, se olharmos o pedido de aditamento da inicial das e-fls. 25 a 35, onde a
recorrente, juntamente com outras 77 empresas, solicita seu ingresso como litisconsorte ativa no
processo no 95.0002467-5, veremos que a causa de pedir é exatamente essa que aqui se pretende
discutir:
Realmente as requerentes desejam seja reconhecido o seu direito ao ressarcimento das
quantias pagas indevidamente à contribuição para o PIS, alterada pelos Decretos-leis
nos. 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal
no RE no. 148.754-2; esse ressarcimento será efetivado através de compensação e
acrescido de correção monetária e dos juros de mora, tudo contado a partir de cada
pagamento indevido, com prestações vencidas e/ou vincendas das demais contribuições
sociais-previdenciárias, quais sejam, a contribuição para o próprio PIS, a contribuição
social sobre o faturamento - COFINS e a contribuição social para o INSS, sobre a folha
de salários (parte patronal, ai incluída a nova contribuição para a Seguridade Social
sobre as remunerações pagas ou creditadas aos empresários, trabalhadores autônomos,
avulsos e demais pessoas físicas sem vínculo empregatício, instituída pela Lei
Complementar no. 84/96, de 19/01/96).
Dessa forma, é de se reconhecer a concomitância da discussão aqui pretendida
pela recorrente com aquela levada à apreciação do Poder Judiciário, o que enseja a aplicação da
Súmula Carf no 1:
Súmula CARF no 1
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação
judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício,
com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação,
pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo
judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018).
O que se poderia contrapor, para fins de não aplicação dessa Súmula, é o fato de a
recorrente ter sido excluída do processo judicial sem que tenha sido proferida decisão de mérito
em relação a ela, o que lhe permitiria retornar à discussão na esfera administrativa. Mas esse é
um argumento que não tem como prosperar, uma vez que a opção pela via judicial é irretratável.
Sobre isso, reproduzo os argumentos apresentados no Parecer Normativo Cosit no
7, de 2014, com os quais concordo e os quais uso como razão de decidir:
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3201-009.404 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.000287/2002-18

Da extinção do processo judicial sem resolução de mérito
19. Cabe a análise do aspecto concernente à opção do contribuinte pela discussão da
matéria controvertida no âmbito judicial, em que se decidiu pela extinção do processo
sem resolução do mérito, por uma das hipóteses listadas de forma não taxativa no art.
267 do CPC, o que poderia provocar dúvidas quanto à possibilidade de se retomar o
julgamento administrativo da lide quanto ao objeto colidente.
19.1. Entende-se que a renúncia às instâncias administrativas, em decorrência da opção
pela via judicial, é definitiva, insuscetível de retratação, mesmo porque, embora se trate
de uma forma anormal de extinção do processo (a normal seria com resolução de
mérito), é uma das duas formas possíveis, colocadas lado a lado nos arts. 267 e 269 do
CPC. Ainda, o art. 268 do CPC faculta ao autor intentar de novo a ação judicial quando
foi extinto o processo sem resolução de mérito, salvo as hipóteses ali trazidas. Nessa
linha:
O direito atual dá mostras patentes e até desnecessárias de não aceitar esse
sistema de extinção do direito. Já no plano infraconstitucional, a permissão de
repropor em juízo a mesma pretensão depois de extinto o processo sem
julgamento do mérito (CPC, arts. 28 e 268) tem por óbvia premissa a
subsistência do direito apesar da experiência processual frustrada. Nem poderia
ser de outro modo, porque dar por extinto o direito nessa situação, ou mesmo
fechar as portas do Poder Judiciário para sua defesa, seriam efeitos abertamente
transgressivos às garantias constitucionais de acesso à justiça e do devido
processo legal (supra, nn. 94-95). Essa transgressão ocorreria tanto pela extinção
do próprio direito pleiteado, como também, a fortiori, dos direitos concorrentes
não pleiteados. No direito moderno a propositura da demanda não tem esse efeito
extintivo.
(DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. II.
5. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 55-57)
19.2. As hipóteses que ensejam a extinção do processo sem resolução de mérito,
previstas no art. 267 do CPC, configuram, na verdade, questões preliminares que, se
verificadas, impedem o exame do mérito (à semelhança do que prevê o art. 28 do
Decreto no 70.235, de 1972, abaixo reproduzido), o que pode dar azo a novo pleito na
via judicial sobre a questão versada nos autos.
Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o
mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento
fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. (Redação dada
pela Lei no 8.748, de 1993)
19.3. Tendo propiciado a extinção do processo na forma do art. 267 do CPC, deve o
contribuinte arcar com o ônus da irreversibilidade da renúncia à via administrativa,
materializada pela escolha da seara judicial.
20. Interessante discorrer, neste ponto, sobre a decisão exarada em Embargos de
Declaração interpostos pela Fazenda Nacional no REsp no 840.556-AM, em face do
acórdão prolatado pela Colenda Primeira Turma do STJ. Vide a ementa do acórdão
originário antes de sua correção mediante embargos:
TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MANDADO DE
SEGURANÇA. AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA DE RECORRER NA
ESFERA ADMINISTRATIVA. IDENTIDADE DO OBJETO. ART. 38,
PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI No 6.830/80.
1. Incide o parágrafo único do art. 38, da Lei no 6.830/80, quando a demanda
administrativa versar sobre objeto menor ou idêntico ao da ação judicial.
2. A exegese dada ao dispositivo revela que: "O parágrafo em questão tem como
pressuposto o princípio da jurisdição una, ou seja, que o ato administrativo pode
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3201-009.404 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.000287/2002-18

ser controlado pelo Judiciário e que apenas a decisão deste é que se torna
definitiva, com o trânsito em julgado, prevalecendo sobre eventual decisão
administrativa que tenha sido tomada ou pudesse vir a ser tomada. (...)
Entretanto, tal pressupõe a identidade de objeto nas discussões administrativa e
judicial". (Leandro Paulsen e René Bergmann Ávila. Direito Processual
Tributário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 349).
3. In casu, os mandados de segurança preventivos, impetrados com a finalidade
de recolher o imposto a menor, e evitar que o fisco efetue o lançamento a maior,
comporta o objeto da ação anulatória do lançamento na via administrativa,
guardando relação de excludência.
4. Destarte, há nítido reflexo entre o objeto do mandamus - tutelar o direito da
contribuinte de recolher o tributo a menor (pedido imediato) e evitar que o fisco
efetue o lançamento sem o devido desconto (pedido mediato) - com aquele
apresentado na esfera administrativa, qual seja, anular o lançamento efetuado a
maior (pedido imediato) e reconhecer o direito da contribuinte em recolher o
tributo a menor (pedido mediato).
5. Originárias de uma mesma relação jurídica de direito material, despicienda a
defesa na via administrativa quando seu objeto subjuga-se ao versado na via
judicial, face a preponderância do mérito pronunciado na instância jurisdicional.
6. Mutatis mutandis, mencionada exclusão não pode ser tomada com foros
absolutos, porquanto, a contrario sensu, torna-se possível demandas paralelas
quando o objeto da instância administrativa for mais amplo que a judicial.
7. Outrossim, nada impede o reingresso da contribuinte na via administrativa,
caso a demanda judicial seja extinto sem julgamento de mérito (CPC, art. 267),
pelo que não estará solucionado a relação do direito material.
8. Recurso Especial provido, divergindo do ministro relator. (grifou-se)
20.1. Apontando contradição no julgamento, a Fazenda Nacional interpôs os aludidos
embargos, argumentando que o acórdão incorreu em obscuridade ao fazer a afirmação
contida no item 7 da ementa acima transcrita, tendo em vista que o parágrafo único do
art. 38 da Lei no 6.830, de 1980, não exige que a demanda judicial seja apreciada com
resolução do mérito, referindo-se apenas à propositura da ação judicial.
20.2. Com isso, a Fazenda faz os seguintes questionamentos:
c) Indaga-se: tendo em vista a natural demora da tramitação de um processo
judicial, vindo este a transitar em julgado, com extinção do processo sem
julgamento do mérito, a possibilidade de reingresso na esfera administrativa, tal
como admitida no v. acórdão embargado, implicaria na anulação de todos os atos
ali praticados, vale dizer, reabertura de prazo para impugnação, se for o caso,
conhecimento e julgamento do recurso/impugnação interposto, ou apenas este
último?
d) Por outro lado, se já ajuizada a execução fiscal - uma vez que definitiva a
constituição do crédito tributário na forma dos artigos 42 e 43 do Decreto
70.235/72 - e admitindo como positivo a resposta à indagação anterior
igualmente se poderia falar em nulificação até dos atos judiciais praticados no
âmbito do processo de execução, considerando-se que, neste caso, poderia o
contribuinte deduzir, nos embargos do devedor, toda a matéria útil à defesa, na
forma do art. 16, § 2o, da Lei n.o 6.830/80?
e) admitir tal possibilidade coloca em risco os princípios que se pretendeu
prestigiar, qual seja, o da economia e da celeridade processual.
20.3. Os Embargos de Declaração foram acolhidos com base nas disposições do
parágrafo único do art. 38 da Lei no 6.830, de 1980, do qual se extrai que o ingresso do
contribuinte na via judicial importa em renúncia ao poder de recorrer na via
administrativa, ou desistência do recurso interposto, e não em suspensão. Daí resultou a
alteração do item 7 da ementa do acórdão, que passou a ter a redação abaixo, com os
grifos originais:
Fl. 343
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 3201-009.404 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.000287/2002-18

7. Insta observar que o ingresso do contribuinte na via judicial importa em
renúncia da via administrativa, ou desistência do recurso interposto, e não em
suspensão, nos exatos termos do parágrafo único, do art. 38, da Lei no 6.830/80,
verbis:
Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste
artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa
e desistência do recurso acaso interposto.
20.4. Assim sendo, a definitividade da renúncia às instâncias administrativas alcança: (i)
os casos em que foi formulada a impugnação do lançamento, apresentada a
manifestação de inconformidade ou interposto o recurso administrativo correspondente
(inclusive nos processos que não envolvem crédito tributário) antes da opção pela via
judicial; e (ii) os casos em que esta opção, na hipótese de propositura de ação
preventiva, precedeu a impugnação, a manifestação de inconformidade ou o recurso,
mesmo que o prazo para ingressar na via administrativa ainda não tenha sido fulminado
pela perempção. Isto porque o parágrafo único do art. 38 da Lei no 6.830, de 1980, traz
como consequências da propositura de ação judicial: i) a desistência do recurso
administrativo acaso interposto e ii) a renúncia ao poder de recorrer na esfera
administrativa.
20.5. Por fim, não importa se a ação judicial foi extinta com ou sem resolução do
mérito, já que, como argumentou a Fazenda Nacional nos embargos retromencionados,
o dispositivo em referência não condiciona a renúncia à via administrativa à apreciação
da demanda judicial com resolução do mérito, referindo-se apenas à propositura da ação
judicial (aí incluídos os casos de petição inicial inepta - arts. 267, inciso I, e 295 do
CPC).
É nesse sentido que foram prolatadas as seguintes decisões deste Conselho:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2003
AÇÃO JUDICIAL COM O MESMO OBJETO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.
RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. SÚMULA CARF No 1.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação
judicial com o mesmo objeto do processo administrativo.
AÇÃO JUDICIAL EXTINTA SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. RENÚNCIA ÀS
INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. PARECER NORMATIVO COSIT No 7/2014.
A renúncia às instâncias administrativas, em decorrência da opção pela via judicial, é
insuscetível de retratação, sendo irrelevante que o processo judicial tenha sido extinto
sem resolução de mérito.
(Acórdão: 1001-001.866, de 07/07/2020 – Processo no 19740.000170/2007-33 –
Relatora: Andréa Machado Millan)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Exercício: 1997
PROPOSITURA
DE
AÇÃO
JUDICIAL.
RENÚNCIA
ÀS
INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação
judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício,
com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação,
pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo
judicial. (Súmula CARF no 1 Portaria MF n.o 383 DOU de 14/07/2010)
PROPOSITURA
DE
AÇÃO
JUDICIAL.
RENÚNCIA
ÀS
INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS. DECISÃO JUDICIAL EXTINTA SEM O JULGAMENTO DO
MÉRITO.
A propositura de ação judicial afasta o pronunciamento da jurisdição administrativa
sobre a matéria objeto da mesma pretensão, ainda que o processo judicial tenha sido
extinto sem o julgamento do mérito.
Fl. 344
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 3201-009.404 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.000287/2002-18

(Acórdão: 2101-002.624, de 17/07/2013 – Processo no 11831.005579/2002-19 –
Relatora: Núbia Matos Moura)
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005
CONCOMITÂNCIA DE MATÉRIA DISCUTIDA NA ESFERA ADMINISTRATIVA
E JUDICIAL. RENÚNCIA TÁCITA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA.
OCORRÊNCIA.
Importa renúncia tácita à instância administrativa, a propositura pelo sujeito passivo de
ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do despacho
decisório, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo irrelevante que o
processo judicial venha a ser extinto com ou sem julgamento do mérito.
(Acórdão: 3802-00.473, de 01/06/2011 – Processo no 11041.000512/2005-29 –
Relator: José Fernandes do Nascimento)
Por fim, não por ser relevante para a linha de argumentação seguida no presente
voto, mas para servir de argumento a ser apresentado àqueles que possam admitir o reingresso na
via administrativa caso o processo judicial seja extinto sem julgamento de mérito, em razão de
desistência da ação judicial, é preciso esclarecer que, apesar de não ter obtido uma decisão de
mérito, a recorrente jamais desistiu de buscar a tutela judicial, conforme podemos ver nas peças
processuais mencionadas a seguir, que foram juntadas ao presente processo nas e-fls. 110 a 289,
em atendimento à diligência determinada por este Conselho por meio da Resolução 3801-
000.212 – 1a Turma Especial:
 08/02/1995 – Petição Inicial (e-fls. 183 a 192) que originou a Ação
Ordinária 95.0002467-5, onde SEASTAR – AGENTES MARÍTIMOS E
OPERADORES PORTUÁRIOS LTDA, CLÍNICA SÃO RAIMUNDO
NONATO LTDA, ALBRAN COMÉRCIO DE SOLDAS E FERRAGENS
LTDA e USINA QUATIS QUÍMICA LTDA pediram a tutela judicial
para, entre outros, “ser reconhecido o seu direito (a) ao ressarcimento dos
pagamentos relativos aos aumentos da contribuição para o PIS, efetuados
pelos
Decretos-leis
nos
2.445/88
e
2.449/88,
considerados
inconstitucionais pela Suprema Corte no RE no 148.754-2”;
 08/05/1996 – Pedido de aditamento da inicial (e-fls. 193 a 203) da Ação
Ordinária 95.0002467-5 para ingresso no feito, como litisconsortes ativas,
de 78 outras pessoas jurídicas, entre elas a ora recorrente;
 21/05/1996 – Antecipação dos efeitos da tutela (e-fls. 204 a 207) “para
que as autoras compensem com prestações impagas do próprio PIS,
COFINS e Contribuição para o INSS (parte do empregador) as parcelas de
PIS recolhidas indevidamente segundo a sistemática dos Decretos-lei no.
2.445/88 e 2.449/88 até o montante de (...) 666.545 UFIR para Beira Mar
Distribuidora de Bebidas Ltda”;
 09/12/2003 – Sentença de primeiro grau (e-fls. 208 a 217) que, em relação
às 78 empresas que haviam peticionado o ingresso no feito como
litisconsortes ativas, revogou a tutela antecipada e extinguiu o processo
(por ter sido identificada violação ao princípio do juiz natural);
Fl. 345
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3201-009.404 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.000287/2002-18

 04/02/2004 – Sentença (e-fls. 218 a 221) que, conhecendo dos embargos
de declaração, negou-lhe provimento e manteve a sentença embargada na
íntegra. Interessante destacar excerto dessa decisão onde expressamente é
afirmado que “a extinção do processo, sem apreciação do mérito, em
relação às 78 empresas excluídas, não as impede de ajuizar ações nos foros
próprios. Aplicar o entendimento das embargantes – declínio parcial da
competência – seria tumultuar indevidamente o processamento dos
presentes autos, impedindo a imediata subida dos autos para apreciar
recurso contra o mérito da sentença de folhas 730/739”;
 11/10/2011 – Acórdão (e-fls. 254 a 276) proferido em face de apelações
interpostas por SEASTAR – AGENTES MARÍTIMOS E OPERADORES
PORTUÁRIOS LTDA E OUTROS e pela UNIÃO FEDERAL /
FAZENDA NACIONAL, que manteve a extinção do processo em relação
às empresas que haviam ingressado no feito como litisconsortes ativas;
 06/03/2012 – Acórdão (e-fls. 277 a 284) que negou provimento aos
embargos de declaração interpostos por SEASTAR – AGENTES
MARÍTIMOS E OPERADORES PORTUÁRIOS LTDA E OUTROS, que
alegava omissão “quanto à análise do artigo 96 da Consolidação de
Normas da Corregedoria-Geral da 2.a Região (Provimento n.o 1, de
31.01.2001), o qual dispõe que, se o litisconsórcio ativo ulterior for
recusado, ò feito deve ser desmembrado e sofrer livre distribuição com
relação aos litisconsortes ativos excluídos da demanda”; e
 28/08/2014 – Decisão (e-fls. 285 a 289) que não admitiu o Recurso
Especial interposto por SEASTAR – AGENTES MARÍTIMOS E
OPERADORES PORTUÁRIOS LTDA E OUTROS.
Diante do exposto, nos termos da Súmula Carf no 1, não conheço dos argumentos
trazidos pela recorrente a respeito do direito creditório que teria em razão da
inconstitucionalidade dos Decretos-Lei nos 2.445 e 2.449, ambos de 1988, declarada pelo STF no
RE 148754-2, e da suspensão da execução dos referidos Decretos-Lei, determinada pela
Resolução do Senado Federal no 49, de 1995.
Da tutela antecipada
A recorrente afirma, em seu Recurso Voluntário, que teve deferida a antecipação
de tutela autorizando a compensação requerida nos termos da inicial da ação ordinária
95.0002467-5, e conclui que “todo período integrante do fato gerador deste Auto de Infração está
devidamente compensado com créditos do PIS”.
O que não disse a recorrente é que, na data de apresentação do Recurso Voluntário
(18/04/2007), a tutela antecipada já havia sido revogada há mais de três anos (ver Sentença de
09/12/2003 nas e-fls. 208 a 217).
Quanto às razões da DRJ para não reconhecer a compensação pretendida, a seguir
reproduzidas, a recorrente não apresentou qualquer argumento contrário:
Fl. 346
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3201-009.404 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.000287/2002-18

Relativamente ao instituto da compensação, é imprescindível observar a existência da
liquidez e certeza dos créditos objeto de compensação. Logo, se o direito creditório
depender de reconhecimento por parte da autoridade tributária ou de decisão judicial, a
compensação somente poderia ser efetivada após esse reconhecimento.
Nesse sentido, oportuno trazer à colação o entendimento da Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional, que por meio do Parecer PGFN/CRJN n.° 683, de 1993, publicado
no DOU de 29/07/93, assim se pronunciou no item 34:
"Para ter direito à compensação, no entanto, não basta o sujeito passivo da
relação jurídico fiscal entender que pagou ou recolheu o tributo ou contribuição
federal indevidamente ou a mais que o devido, necessitando que o seu respectivo
crédito tenha sido reconhecido pela Administração Fazendária ou por decisão
judicial com trânsito em julgado, tendo em vista que o art. 170 do CTN exige,
para que seja possível a compensação, que o crédito do sujeira passivo contra o
Fisco seja liquido e certa'' Grifei
Relevante mencionar que somente após o trânsito em julgado da sentença caberia à
contribuinte o direito de exercer judicialmente o direito à compensação, executando a
sentença. Ou então, ingressar administrativamente visando ter quantificado e
confirmado pelo Fisco os valores que teria a compensar, garantindo a certeza e liquidez
ao crédito.
A Instrução Normativa n° 21, de 10 de março de 1997, alterada pela IN SRF no 73, de
15 de março de 1997, vigente à época das declarações entregues em janeiro, fevereiro e
março de 1997, que disciplina a restituição e a compensação de quantias recolhidas ao
Tesouro Nacional a titulo de tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da
Receita Federal já previa a necessidade do trânsito em julgado quando a origem do
crédito fosse judicial, exigindo do contribuinte a comprovação do direito através da
cópia de inteiro teor do processo judicial a que se referia o crédito e a cópia da
respectiva sentença determinando a restituição, o ressarcimento ou a compensação
(art.17 com a redação dada pela IN SRF n° 73, de 15/09/1997), especificando no §
1°,que nos casos de titulo judicial em fase de execução, a restituição, o ressarcimento ou
a compensação somente poderiam ser efetuados se o contribuinte comprovasse junto à
unidade da SRF a desistência, perante o Poder Judiciário, da execução do titulo judicial,
bem como assunção de todas as custas do processo, inclusive os honorários
advocatícios. Os demais atos normativos publicados posteriores também dispunham de
forma semelhante.
Assim também posteriormente passou a disciplinar o art. 170-A do CTN:
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo,
objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo antes do trânsito em julgado
da respectiva decisão judicial. (grifei)
Dessarte, na falta de argumentos da recorrente que possam convencer este
julgador que o direito lhe assiste, é de se manter a decisão proferida pelo juízo a quo.
Da arbitrariedade e do abuso de poder
Por entender “que todo o período integrante do fato gerador deste Auto de
Infração está devidamente compensado com créditos do PIS”, o que seria de conhecimento da
RFB, a recorrente afirma que o prosseguimento do Auto de Infração contestado teria sido uma
atitude arbitrária, e que estaria caracterizada a prática de abuso de poder.
Mas também aqui não há como dar razão à recorrente.
Fl. 347
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 3201-009.404 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.000287/2002-18

O débito declarado em DCTF não está devidamente compensado, como foi
afirmado. Tanto é assim que a matéria ainda se encontra sob litígio, não tendo a recorrente
obtido êxito em demonstrar seu direito. E, diga-se de passagem, isso nem será possível de ser
alcançado na instância administrativa, uma vez que a recorrente optou por levar a discussão para
o âmbito do Poder Judiciário, caminho esse que, conforme já tivemos a oportunidade de ver, não
permite o retorno para o âmbito administrativo.
Assim, estando a premissa incorreta (débitos declarados em DCTF devidamente
compensados), não há razão para que sequer seja cogitada a conclusão pretendida pela recorrente
(atitude arbitrária e prática de abuso de pode por parte da RFB).
Conclusão
Diante do exposto, voto por conhecer em parte o Recurso Voluntário, para, na
parte conhecida, rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração e, no mérito, negar
provimento.
(documento assinado digitalmente)
Arnaldo Diefenthaeler Dornelles

Fl. 348
DF CARF MF
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