Tribunal: CARF
Processo: 10920.720590/2009-17
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Mariel Orsi Gameiro
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-03-18
Data de publicação: 2021-06-04

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 16/05/2009
NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO.
A penalidade imposta ao contribuinte deve refletir aos fatos ocorridos, sob pena de nulidade.
Ensejará aplicação da multa do art. 711 do Decreto no 6.759/2009, nos casos em que configurado na DI erro de classificação da mercadoria.

Inteiro teor:
S3-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10920.720590/2009-17
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3002-001.834 – 3a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
18 de março de 2021
Recorrente
SOMAR SA INDUSTRIAS MECANICAS
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 16/05/2009
NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO.
A penalidade imposta ao contribuinte deve refletir aos fatos ocorridos, sob
pena de nulidade.
Ensejará aplicação da multa do art. 711 do Decreto no 6.759/2009, nos casos
em que configurado na DI “erro de classificação” da mercadoria.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em acatar a nulidade
do auto de infração suscitada de ofício pelo conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves,
vencidas as conselheiras Lara Moura Franco Eduardo e Mariel Orsi Gameiro (relatora), e, no
mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Designada para
redigir o voto vencedor a conselheira Sabrina Coutinho Barbosa.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto da Silva Esteves - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mariel Orsi Gameiro - Relatora
(documento assinado digitalmente)
Sabrina Coutinho Barbosa – Redatora designada
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto da Silva
Esteves (Presidente), Sabrina Coutinho Barbosa, e Mariel Orsi Gameiro e Lara Moura Franco
Eduardo.
Relatório
Por bem descrever os fatos, adoto relatório da decisão de primeira instância:
Trata o presente processo de auto de infração de multa por embaraço à fiscalização (não
apresentação de resposta, no prazo estipulado, à intimação fiscal - artigo 107, inciso IV,
alínea “c”, com a redação do artigo 77 da Lei no 10.833, de 2003) decorrente de não
atendimento à intimação da fiscalização aduaneira, no valor total de R$ 5.000,00.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10920.720590/2009-17
Fl. 276
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3002-001.834 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10920.720590/2009-17

Na DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL do auto de infração
de fls. 3 e seguintes, abaixo transcrito a fiscalização relata o procedimento fiscal:
Em procedimento fiscal de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo
sujeito passivo supracitado, foi(ram) apurada(s) infrações abaixo descrita(s), aos
dispositivos legais mencionados.
001 - EMBARAÇO OU IMPEDIMENTO A AÇÃO DA FISCALIZAÇÃO,
INCLUSIVE NÃO ATENDIMENTO A INTIMAÇÃO
Em 16/05/2009 durante a conferência documental da DI 09/0581006-0 foram
verificados vários problemas e foi emitida a intimação IMPO n° 696/2009, a qual
solicitava a correção dos problemas constatados.
Em 26/05/2009 foi apresentada resposta à intimação e extrato de proposta de retificação
da DI. Foi constatado que a resposta apresentada não atendia a todas as solicitações da
intimação e o importador foi novamente intimado (intimação IMPO n° 739/2009, de
29/05/2009) a cumprir as exigências ainda restantes.
Em 02/06/2009 o importador apresentou nova resposta, a qual ainda não cumpria todas
as solicitações. Em 09/06/2009 foi emitida a intimagão IMPO n° 775/2009, a qual
esclarecia que nem todas as solicitações haviam sido cumpridas e reiterava as
providências que deveriam ser tomadas, além disso, informava que o não atendimento
das solicitações dentro do prazo concedido acarretaria na aplicação da multa prevista no
art. 107, inciso IV, alínea "c" do Decreto-Lei n° 37/1966, com redação dada pelo art. 77
da Lei 10.833/2003.
...
Em 11/06/2009 o importador apresentou solicitação de nomeação de perito para
'enquadramento' das mercadorias reclassificadas pela fiscalização. Em 15/06/2009 foi
indeferido o pedido, sendo esclarecido que a classificação fiscal é prerrogativa da
autoridade aduaneira.
Em 17/06/2009 foi apresentada solicitação de retificação da DI, a qual não atendeu as
orientações da fiscalização.
Desta forma, tendo em vista o retardo no trabalho da fiscalização ocasionado pelo
importador ao não atender as intimações, aplica-se a multa prevista no art. 107, inciso
IV, alínea "c" do Decreto-Lei n° 37/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei
10.833/2003.
Cientificada, no próprio auto de infração (fl. 2), em 26/06/2009, a autuada apresentou a
impugnação de fls. 149/159 alegando em síntese que:
1- A exigência fiscal seria nula pois não teria havido dolo por parte da signatária em não
atender a intimação por completo.
2- Teria solicitado, em 18/06/2009, lavratura de auto de infração e no entanto foi
lavrado o presente auto de infração com a multa por embaraço e não foi indicado pelo
fisco as corretas classificações e carga tributaria decorrente.
3- Teria apresentado a solicitação de nomeação de perito conforme prevê a IN SRF
157/98, para que fossem obtidos os meios necessário para a correta classificação, pedido
este que teria sido indeferido, ofendendo o principio da ampla defesa, da motivação e da
legalidade.
É o relatório.
A Segunda Turma da DRJ/SPO proferiu acórdão no 16-84.431, em 17 de outubro
de 2018 (e-fls. 241), no qual foi mantido o lançamento tributário, porque o contribuinte não
atendeu à solicitação de forma tempestiva, bem como não atendeu da forma correta.
A recorrente foi notificada em 05 de novembro de 2011 (e-fls. 252), e interpôs
Recurso Voluntário em 21 de dezembro de 2018 (e-fls. 260), que afirmou, em síntese: que não
houve embaraço à ação fiscalizadora, em razão de responsabilidade subjetiva; que a não
Fl. 277
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 3002-001.834 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10920.720590/2009-17

lavratura do auto de infração no momento de dúvidas sobre os NCMs contraria o princípio da
legalidade, bem como os artigos 744, do Regulamento Aduaneiro, 142, do CTN e o Decreto
70.235/72; ocorrência do cerceamento ao direito de defesa e do devido processo legal.
O recorrente não juntou provas em sede de Recurso Voluntário.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheira Mariel Orsi Gameiro , Relatora.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende os requisitos de admissibilidade
devendo, mas, deve ser conhecido em parte.
Conheço em parte do Recurso tendo em vista os argumentos de
inconstitucionalidade, como afronta ao princípio da legalidade, e cerceamento ao direito de
defesa, ambos alegados pelo contribuinte em defesa à decisão de primeira instância, em
obediência à Súmula CARF no 2.
Quanto à alegação do contribuinte da não configuração de embaraço à
fiscalização, a razão lhe assiste.
Se percorrermos todo o percurso das intimações e respostas dadas pelo recorrente,
à todas às perguntas realizadas pela fiscalização, é possível verificar que não houve embaraço.
Vejamos:
1) Em 16 de maio de 2009 (fls. 107): durante a conferência documental da DI
09/0581006-0 foram verificados problemas e foi enviada a intimação IMPO no
696/2009, com o requerimento de correção dos problemas relativos à
classificação fiscal das mercadorias (Adição 002, 003, 004, 005, 006, 007,
008, 009, 011, 012, 013, 015);
2) Em 26 de maio de 2009 (fls. 111): foi apresentada resposta à intimação, pelo
contribuinte, com o extrato da solicitação de retificação da DI, com inúmeras
correções realizadas (Adição 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009, 011, 012,
013, 015), inclusive com a explicação e detalhamento de cada produto
abarcado em cada adição;
3) Em 29 de maio de 2009 (fls. 131): Novamente o contribuinte é intimado,
através da IMPO no 739/2009, a efetuar correções relativas à classificação
fiscal de mercadorias (Adição 002, 004, 010, 011, 013 e 015);
4) Em 02 de junho de 2009 (fls. 134): o contribuinte responde à intimação
anterior, afirmando que “...conforme verificação na tabela NCMs, a correção
conforme intimação 0739/2009 e Termo de Constatação, pois a classificação
a alterar em nossa interpretação seria para 8413.91.90 e não para a descrita
(8513.91.90), sendo as ordens numéricas do Certificado de origem no 6506 a
retificar para a classificação acima descrita, seriam as ordens (6,7,13),
aguardo sua confirmação, para solicitar a nota de retificação junto a Câmara
Argentina de Comércio”. Ainda, junta à mesma resposta, o extrato de
retificação da DI, datado de 08 de junho de 2009.
Fl. 278
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 3002-001.834 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10920.720590/2009-17

5) Em 09 de junho de 2009 (fls. 141): a fiscalização novamente intima o
contribuinte, através da IMPO no 775/2009, acusando o recebimento da
resposta, mas afirmando ser insuficiente, e que as informações estão claras e
específicas e não há razão para o seu não cumprimento, demandando o
cumprimento da demanda ou a solicitação da lavratura do auto de infração;
6) Em 11 de junho de 2009 (fls. 143): o contribuinte respondeu para slicitar a
nomeação de um técnico perito, conforme artigos 569 e 813, do Regulamento
Aduaneiro, para o enquadramento dos itens constantes da intimação 739/2009,
bem como apresentou um extrato de solicitação de retificação da DI (datado
de 16 de junho de 2009);
7) Em 18 de junho de 2009 (fls. 143): em um despacho feito à mão, a DRF
Uruguaiana afirmou que a classificação fiscal deve ser feita pela autoridade
aduaneira
e
que
qualquer
posicionamento
contrário
deveria
ser
consubstanciado em solicitação de lavratura do auto de infração;
8) Em 18 de junho de 2009: o contribuinte solicitou a lavratura do auto de
infração, posto que inconformado com as sucessivas intimações, e a imposição
da fiscalização ao atendimento de suas solicitações, sem as considerações
apontadas em cada uma das adições, em detalhes a cada item.
Após a exposição de cada um dos passos do contribuinte e da fiscalização no
presente processo administrativo, vê-se que não há configuração do embaraço à fiscalização.
Conforme auto de infração lavrado, a infração cometida é disposta pelo artigo
107, inciso IV, alínea c, do Decreto-lei 37/1966:
Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas:
(...)
IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais):
(...)
c) a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva, embaraçar, dificultar ou
impedir ação de fiscalização aduaneira, inclusive no caso de não-apresentação de
resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal;
O núcleo da norma diz respeito a embaraçar, dificultar ou impedir ação de
fiscalização aduaneira, por qualquer meio ou forma, inclusive quanto à não apresentação de
resposta.
No caso em comento, não há qualquer indício de que o contribuinte tenha agido
em conformidade com uma das três formas descritas na norma que embasa a configuração do
embaraço à fiscalização.
O fato do contribuinte não concordar com a classificação fiscal demandada pela
fiscalização, de forma expressa, mediante a resposta dada em inúmeras intimações, com as
inúmeras adições e itens corrigidos, não significa que há um embaraço, um impedimento ou a
criação de uma dificuldade à fiscalização aduaneira.
Discordar – de forma técnica e com embasamento, não é descumprir normas,
sejam elas de qual natureza for. E, vai muito além do mero discordar, trata-se de fazê-lo de
forma expressa pelas vias procedimentais adequadas, sem qualquer desatendimento às
provocações da fiscalização, e ainda embasados tecnicamente pelas respostas sucessivas dadas
pelo contribuinte à natureza de cada item, contidos nas adições trazidas pelas intimações.
Fl. 279
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 3002-001.834 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10920.720590/2009-17

Nos casos de embaraço, não só a fiscalização deve demonstrar uma conduta
compatível com os termos presentes no Regulamento Aduaneiro, como também deve fazer o
cotejo entre a situação fática, e a respectiva conduta.
Vê-se, que no presente processo, além da inexistência da conduta do contribuinte,
que traria a subsunção do fato à norma, tão menos haveria a conexão e a demonstração de seu
nexo causal.
Para tanto, entendo que não se trata de preliminar de nulidade, tendo em vista
tratar-se de matéria de mérito, que demanda dilação probatória – conforme se verifica nos autos,
e na extensa descrição de cada um dos passos, cronologicamente organizados, e que não se
enquadra como uma das hipóteses contidas no artigo 59, do Decreto 70.235/1972.
Mas sim, e tão somente, há um auto de infração lavrado ao contribuinte, por
suposto enquadramento em norma aduaneira, que não deve ser sustentado, tendo em vista assistir
razão ao contribuinte pela não configuração de embaraço à fiscalização, após análise dos fatos e
das provas trazidas no bojo e no decorrer do processo administrativo fiscal.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Mariel Orsi Gameiro

Voto Vencedor
Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, Relatora.
Em que pese o excelente voto apresentado pela colega e ser uníssono o
entendimento da turma de que inexistiu embaraço a fiscalização no caso em comento, a
divergência repousa sobre a matéria arguida de ofício, qual seja a nulidade do auto de infração
em razão de erro no enquadramento legal.
Uma vez equivocada a tipificação da conduta, estar-se diante uma prejudicial de
mérito, como será demonstrado.
Como bem narrado, a autuação se deu com base no artigo 107, inciso IV, alínea
“c”, do Decreto-Lei no 37/66 (com a redação do artigo 77 da Lei no 10.833, de 2003), decorrente
de não atendimento à intimação da fiscalização aduaneira.
Deduz-se do auto, que a principal fundamentação para a sua lavratura foi o
desatendimento pelo contribuinte de retificar a DI. Isso porque, a classificação adotada estaria
errada. Colaciona-se o Termo de Constatação de fl. 105 (reiterado pelo Termo no 051/2009):

Fl. 280
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 3002-001.834 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10920.720590/2009-17

Nesse sentido, infere-se das leituras das intimações de fls. 107, 131 e 141, que
embora o contribuinte tenha sido a princípio, intimado para que prestasse esclarecimentos sobre
as mercadorias importadas, ao depois, houve a (re) classificação das mercadorias pela autoridade
fiscal e, de conseguinte, o contribuinte foi intimado para que retificasse a DI indicando a NCM-
SH apontada pela autoridade fiscal. Veja:
Fls. 107 e 109:

Fls. 131/132:

Fl. 281
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 3002-001.834 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10920.720590/2009-17

Fl. 141:

Fl. 282
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 3002-001.834 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10920.720590/2009-17

Corroborando, replicam-se as respostas do contribuinte (fl. 134 e 143):

Conclui-se do arcabouço fático-probatório, que a autuação rodeia erro na
classificação e, não, embaraço. Até, porque, a sanção do artigo 107, inciso IV, alínea “c”, do
Decreto-Lei no 37/66 abarca circunstâncias em que há inércia, impedimento, inexatidão ou atraso
pelo sujeito passivo a qualquer requerimento pela autoridade, com intuito de obstaculizar a
atuação da autoridade aduaneira/fiscal.
In casu, o contribuinte, apenas, discorda da (re) classificação.
Se a autoridade fiscal identificou erro na classificação adotada pelo contribuinte
na DI, cabia a ela lavrar auto de infração para exigência de multa “por erro de classificação”,
prevista no art. 84 da MP no 2.158-35/2001, a saber:
Art.84. Aplica-se a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria:
I-classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas
nomenclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a
identificação da mercadoria; ou
Nesse sentido, dispõe o art. 711 do Decreto no 6.759/2009:
Art.711. Aplica-se a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria
(Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, art. 84, caput; e Lei no 10.833, de 2003, art.
69, §1o):
I-classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas
nomenclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a
identificação da mercadoria;
Logo, estar-se diante de patente vício material sujeito a nulidade, de acordo com
os artigos 119 e 120, ambos do Decreto no 37/66, in verbis:
Art.119 - São anuláveis:
I - o auto, a representação ou o termo:
a) que não contenha elementos suficientes para determinar a infração e o infrator,
ressalvados, quanto à identificação deste, os casos de abandono da mercadoria pelo
próprio infrator;
b) lavrado por funcionário diferente do indicado no art.118;
II - a decisão ou o despacho proferido por autoridade incompetente, ou com
preterição do direito de defesa.
Fl. 283
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 3002-001.834 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10920.720590/2009-17

Art.120 - A nulidade de qualquer ato não prejudicará senão os posteriores que dele
dependam diretamente ou dele sejam conseqüência.
Portanto, voto no sentido de anular, de ofício, o auto de infração.
(documento assinado digitalmente)
Mariel Orsi Gameiro

Fl. 284
DF CARF MF
Documento nato-digital