Tribunal: CARF
Processo: 10120.006346/2005-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FLAVIO MACHADO VILHENA DIAS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-12-08
Data de publicação: 2022-01-06

Ementa:

Inteiro teor:
0
0 S1-C3T2
S1-C 3T2 Ministério da Economia
Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
10120.006346/2005-21 Recurso
Recurso
Voluntário Resolução no
Resolução no
1302-001.072 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma
Ordinária Sessão de
Sessão de
08 de dezembro de 2021 Assunto
Assunto
DILIGÊNCIA Recorrente
Recorrente
JAL COMERCIO ATACADISTA DE PRODUTOS VETERINARIOS LTDA Interess
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Flávio Machado Vilhena Dias - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregorio,
Gustavo Guimaraes da Fonseca, Andreia Lucia Machado Mourao, Flavio Machado Vilhena
Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert, Paulo Henrique
Silva Figueiredo.
Relatório
O presente processo administrativo trata-se de Autos de Infração lavrados em face
do contribuinte JAL Comercio Atacadista de Produtos Veterinários Ltda., ora Recorrente, em
que foram constituídos créditos tributários da contribuição ao PIS e da COFINS, referentes aos
anos-calendários de 2002 e 2003.
Nos termos da acusação fiscal, a motivação do lançamento está arrimada na
omissão de receitas, que foi identificada através do cotejamento dos Registro de Apuração de
ICMS e Balancetes Mensais e as DCTF’s do período.
Neste cotejamento, a fiscalização identificou que o contribuinte, nos anos-
calendários em comento, ofereceu à tributação apenas 10% das receitas auferidas, ou seja, foi
constatada a omissão de grande parte das receitas que o contribuinte recebeu no período. Veja-se
o que constou do Relatório Fiscal de fls. 180:
A empresa representada, em todas as suas Declarações de Contribuições e Tributos
Federais e Declarações de Créditos e Débitos Tributários Federais - DCTF, de 2002 e
2003 (fls.114 a 118), declara à SRF montantes de receita auferida que equivalem a
apenas uma fração(aproximadamente 10%) da receita auferida escriturada nos livros
fiscais de Registro de Apuração de ICMS e Balancetes Mensais, (...)
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 10120.006346/2005-21
Fl. 1051
DF CARF MF
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Fl. 2 da Resolução n.o 1302-001.072 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.006346/2005-21

Importante destacar que a fiscalização deixou claro, no Relatório Fiscal, que a
omissão de receitas só pode ser identificada porque houve o compartilhamento das declarações
do contribuinte apresentadas ao Estado de Goiás, que compartilhou essas declarações com a
Receita Federal do Brasil, nos termos autorizados pelo “Convenio de Mútua Cooperação
celebrado entre a Secretaria da Receita Federal e a Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás,
de 04/11/98)”.
Mesmo sendo intimado para tanto, o contribuinte não comprovou a venda de
produtos sujeitos a alíquota zero a substituição tributária. Assim, não foram aceitas as deduções
da base de cálculo das contribuições de valores com relação à venda dos produtos que poderiam
estar sujeitos àquelas modalidades de tributação.
Como houve a prática de reiteração das omissões das receitas, a fiscalização
entendeu por bem qualificar a multa de ofício, aplicando-a no patamar de 150%, nos termos do
artigo 44, inciso II da Lei no 9.430/96, sendo, inclusive, formalizada a representação fiscal para
fins penais.
Ademais, o Sr. Jorge Khayat foi apontando como responsável pelo pagamento dos
créditos tributários, nos termos do artigo 135, inciso III do CTN, uma vez que a fiscalização
demonstrou que este era o sócio de fato da entidade e administrador desta, sendo o real
beneficiário das operações da empresa, se utilizando, inclusive, de interpostas pessoas como
sócias.
Devidamente intimados, o contribuinte e o responsável apresentaram extensas
Impugnações Administrativas.
No apelo inicial da empresa contribuinte, esta alegou, em síntese, (i) a
possibilidade de as instâncias de julgamento declararem a inconstitucionalidade de lei válida e
vigente; (ii) a necessidade de ser tratado de forma igualitária com as instituições financeiras e
revendedoras de veículos; (iii) a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins e da
contribuição ao PIS; (iv) a suposta majoração indevida da alíquota da COFINS por meio de lei
ordinária; (v) a necessidade de aplicação do entendimento do STF, que declarou a
inconstitucionalidade do parágrafo 1o, do artigo 3o, da Lei no 9.718/98; (vi) o direito a exclusão
dos valores já retidos em razão da substituição tributária;(vii) a inconstitucionalidade da Taxa
SELIC; (viii) a inaplicabilidade da aplicação da TR como índice de correção monetária; (ix) o
caráter confiscatório das penalidades aplicadas; (x) a necessidade de compensação dos créditos
decorrentes de recolhimentos a maior de PIS, tendo em vista a declaração de
inconstitucionalidade dos Decretos nos. 2.445/88 e 2.449/88.
Já o responsável, em sua impugnação, alegou (i) a nulidade do lançamento, uma
vez que houve suposta quebra do sigilo bancário de forma indevida; (ii) a ilegitimidade para
compor os Autos de Infração na condição de responsável; (iii) a não caracterização dos
requisitos para imputação da responsabilidade com base no artigo 135, inciso III do CTN; e (iv)
a afronta ao princípio da impessoalidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal de 1988.
A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília (DF), contudo, ao
analisar os apelos apresentados, entendeu por bem julgar como improcedentes as impugnações
administrativas, mantendo, na totalidade, os Autos de Infração lavrados em face do contribuinte
principal e a responsabilidade atribuída ao sócio de fato da entidade.
Devidamente intimados, o contribuinte principal e responsável apresentaram
Recursos Voluntários, nos quais, em síntese, repisam os argumentos apresentados em sede de
Impugnação Administrativa, sendo que, no apelo da pessoa jurídica, não foi apresentado o tópico
Fl. 1052
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Fl. 3 da Resolução n.o 1302-001.072 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.006346/2005-21

em que se manifestava pela violação do princípio da impessoalidade e em que pede a
compensação dos créditos decorrentes de recolhimentos a maior de PIS, tendo em vista a
declaração de inconstitucionalidade dos Decretos no’s. 2.445/88 e 2.449/88.
Remetido os autos ao CARF, em um primeiro momento, estes foram distribuídos
perante à 3a Seção de Julgamento.
Contudo, nos termos do despacho de fls. 1050, o presidente daquela seção
entendeu por bem declinar a competência para a 1a Seção de Julgamento deste Tribunal
Administrativo, sob o fundamento de que “as irregularidades apuradas no âmbito das
contribuições sociais terem servido de base ao lançamento do IRPJ albergado no processo no
10120.006347/2005-76”.
Ato contínuo, os autos foram remetidos a este relator para julgamento.
Cumpre apontar, por fim, que o Recurso Voluntário apresentado nos autos do
processo no 10120.006347/2005-76, em que se discutia a constituição dos créditos de IRPJ, que
são decorrentes dos mesmos fatos do presente processo, já foi analisado pelo CARF, sendo
encerrada a discussão a administrativa de forma desfavorável ao contribuinte, nos termos do
acórdão no 107-09.617, proferido em 05 de fevereiro de 2009.
Este é o relatório.
VOTO
Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, Relator.
DA TEMPESTIVIDADE
Como se denota dos autos, o Recorrente, contribuinte principal, foi intimado do
teor do acórdão recorrido em 17/08/2006 (AR de fls. 875), apresentando o Recurso Voluntário
ora analisado no dia 06/09/2006 (fls. 880), ou seja, o apelo foi apresentado dentro do prazo de 30
dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto no 70.235/72.
Por outro lado, em que pese não constar nos autos a intimação do responsável,
este apresentou, de forma espontânea, seu apelo na mesma data em que o contribuinte principal
protocolizou o Recurso Voluntário.
Portanto, sem maiores delongas, é tempestivo os Recursos Voluntários
apresentados e, por isso, uma vez cumpridos os demais pressupostos para a admissibilidade,
deve ser analisado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
DA NECESSIDADE DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA.
Como demonstrado alhures, desde o apelo inaugural, o Recorrente tem se
posicionado pela necessidade de se excluir, da base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS, os valores relativos ao ICMS, que seria um valor do Estado-membro, não podendo
compor o cálculo daquelas contribuições.
A DRJ em Brasília, ao analisar este ponto da Impugnação Administrativa,
entendeu que não assistiria razão ao Recorrente, se manifestando seguintes termos:
(...) por estrita previsão legal, a contribuição incide sobre o faturamento, que
corresponde à receita bruta, assim entendida a totalidade das receitas auferidas pela
pessoa jurídica, independentemente da atividade por ela exercida, e, no que se refere às
exclusões, o ICMS não integra a receita bruta apenas guando o vendedor dos bens ou
prestador de serviços revestir-se da condição dezsubstituto tributário, o que não é o caso
da autuada, em que o mencionado tributo estadual é cobrado “por dentro”, integrando o
Fl. 1053
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Fl. 4 da Resolução n.o 1302-001.072 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.006346/2005-21

preço de venda, sendo o ônus assumido integralmente pelo adquirente do produto
vendido.
Importante destacar que essa decisão foi proferida em 19 de maio de 2006 e, de
fato, naquela data, não havia nenhum precedente judicial que vinculasse a administração pública,
no sentido de ser possível a exclusão do ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS.
Ocorre que, como sabido, após anos de debates perante os tribunais, o Supremo
Tribunal Federal, nos autos do RE no 574.706, com repercussão geral reconhecida, entendeu pela
impossibilidade de o tributo estadual compor a base de cálculo daquelas contribuições. Veja-se a
ementa que recebeu o julgado:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO
DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO
CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS
tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema
de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês,
considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos
gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar
ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o
princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade
impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do
ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo
Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da
COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de
cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os
Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial
decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das
operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição
ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno,
julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
Posteriormente, em 13/05/2021, ao analisar Embargos de Declaração opostos pela
PGFN, o STF se manifestou que o ICMS que deveria ser subtraído das bases de cálculo das
contribuições seria o destacado e não o efetivamente recolhido. Ainda, foi modulado os efeitos
para que estes tivessem efeito a partir de 15/03/2017, ressalvadas, todavia, ”as ações judiciais e
procedimentos administrativos protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento
de mérito” Confira-se:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO
COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO
DO
PIS
E
CONFINS.
DEFINIÇÃO
CONSTITUCIONAL
DE
FATURAMENTO/RECEITA.
PRECEDENTES.
AUSÊNCIA
DE
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE
REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO
DOS
EFEITOS.
ALTERAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA
COM
EFEITOS
VINCULANTES
E
ERGA
OMNES.
IMPACTOS
FINANCEIROS
E
ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS
DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 –
DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS
NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E
DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS
ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE
Fl. 1054
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Fl. 5 da Resolução n.o 1302-001.072 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE
ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado
em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC
12-08-2021)
E mais: nos termos constantes no site do Supremo Tribunal Federal, houve o
trânsito em julgado da decisão em 17/09/2021, ou seja, o entendimento consignado no RE no
574.706, a partir do trânsito em julgado, vincula a administração pública, inclusive esse
colegiado, nos termos do comando do inciso II, do § 1o, do artigo 62 do Regimento Interno do
CARF (Portaria MF no 343/2015) e deve ser aplicado de forma obrigatória pelos julgadores
administrativos.
No presente caso, como relatado, a motivação do lançamento está arrimada na
omissão de receitas, que foi identificada através do cotejamento dos Registro de Apuração de
ICMS e Balancetes Mensais e as DCTF’s do período.
Neste sentido, consta dos autos aqueles registros de apuração de ICMS, o que
demonstra, a princípio, que houve o destaque do tributo estadual nas operações realizadas pelo
contribuinte e que, nos termos do comando da legislação à época (antes da manifestação do
STF), a fiscalização considerou esses valores na base de cálculo das contribuições, cujos créditos
tributários foram constituídos de ofício nos Autos de Infração ora em análise.
Desta feita, se faz necessária a conversão em julgamento em diligência, para que a
unidade da Receita Federal do Brasil em que o contribuinte tem domicílio se manifeste acerca
dos cálculos dos tributos e quais os efeitos da decisão do STF no RE 574.606 nesta
quantificação.
Importante destacar que, em recente decisão, nos termos da Resolução de no 1302-
001.021, que tinha como relator conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, este colegiado,
curvando-se ao entendimento do STF, entendeu por bem converter um julgamento em diligência,
nos mesmos termos ora propostos.
Pelo exposto, propõe-se a conversão do julgamento dos Recursos Voluntários em
diligência, com a remessa dos autos à Unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil de
jurisdição do Recorrente, para que:
1) elabore relatório conclusivo, apontando os efeitos da decisão exarada no
julgamento do RE no 574.706/PR (impossibilidade de inclusão do ICMS na base
de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS) em relação ao lançamento fiscal
de que tratam os presentes autos, podendo, para tanto, caso entenda cabível, obter
manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional;
2) dê ciência do relatório acima referido à Recorrente, facultando-lhe o prazo de
30 (trinta) dias para manifestação a respeito do seu conteúdo, a qual deverá ser
acompanhada das correspondentes provas;
3) apresentada ou não manifestação pela Recorrente, no referido prazo, devolva o
presente processo, para prosseguimento do julgamento do Recurso Voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Flávio Machado Vilhena Dias
Fl. 1055
DF CARF MF
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