Tribunal: CARF
Processo: 10880.004754/98-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LIVIA DE CARLI GERMANO
Data de julgamento: 2021-05-11
Data de publicação: 2021-05-27

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 1993
OPERAÇÕES DE DAY TRADE.
Na ausência de disposição legal expressa que determine a segregação dos estoques iniciais, estes devem ser considerados para o fim de se determinar se as operações são ou não day-trade.
Em 1993 não havia norma que determinasse que os ativos já detidos deveriam ser segregados e mantidos em separado dos bens adquiridos no dia, para o fim de se determinar se a operação realizada pelo investidor é ou não day trade. Na ausência de tal norma, pela própria natureza dos ativos -- bens móveis fungíveis --, está correta a conduta do investidor de tratá-los conjuntamente, considerando como day trade apenas as operações representadas pela diferença entre o número de ativos vendidos no dia e o total de ativos por ele detidos.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10880.004754/98-10
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.454 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
11 de maio de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
BANCOCIDADE CORRETORA DE VALORES MOBILS E DE CAMBIO
LTD

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 1993
OPERAÇÕES DE DAY TRADE.
Na ausência de disposição legal expressa que determine a segregação dos
estoques iniciais, estes devem ser considerados para o fim de se determinar se
as operações são ou não day-trade.
Em 1993 não havia norma que determinasse que os ativos já detidos deveriam
ser segregados e mantidos em separado dos bens adquiridos no dia, para o fim
de se determinar se a operação realizada pelo investidor é ou não day trade. Na
ausência de tal norma, pela própria natureza dos ativos -- bens móveis
fungíveis --, está correta a conduta do investidor de tratá-los conjuntamente,
considerando como day trade apenas as operações representadas pela diferença
entre o número de ativos vendidos no dia e o total de ativos por ele detidos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido
pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento, acordam em negar-lhe
provimento, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto,
Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob, que votaram por dar-lhe provimento.
Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a Conselheira Edeli Pereira Bessa.
(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10880.004754/98-10
Fl. 2115
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.454 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.004754/98-10

Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella, Andrea
Duek Simantob (Presidente).

Relatório
Trata-se de recurso especial por contrariedade à lei ou à evidência de prova
interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão 108-09.824, de 4 de fevereiro de 2009 (fls.
471 e ss.), assim ementado e decidido:
Acórdão recorrido 108-09.824
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 1994
IRPJ - OPERAÇÕES DAY TRADE - Consideram-se operações day trade, as
operações de compra e venda de uma mesma quantidade de ativo, realizada no
mesmo dia, em que a quantidade negociada tenha sido liquidada, total ou
parcialmente.
O resultado líquido mensal negativo apenas poderá ser compensado com os
ganhos auferidos em operação de mesma natureza (day trade).
Até a vigência da IN n° 43/95, deve ser considerado na determinação das
operações como day trade, a detenção pelo contribuinte de estoques ou posição
anterior do ativo analisado.
IRPJ - PAGAMENTO - IMPUTAÇÃO - O pagamento feito após o respectivo
termo de início de fiscalização deve ser imputado ao valor lançado, sendo
impossível sua exclusão ao próprio ato de lançamento.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
ACORDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE
CONTRIBUINTES, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso,
para cancelar a exigência fiscal relativa ao item dois do Termo de Verificação Fiscal,
e item 2 do mercado futuro, vencido o Conselheiro Mário Sérgio Fernandes Barroso,
que negava provimento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o
presente julgado.

A Fazenda Nacional alega que a decisão não unânime seria contrária à lei na parte
em que cancelou a exigência fiscal pertinente ao item 2 do Termo de Verificação Fiscal,
denominado "Do mercado futuro". Baseia seu recurso no artigo 7°, inciso I, do antigo
Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (RICSRF), aprovado pela Portaria
MF 147, Anexo II, de 25 de junho de 2007, vigente na data de interposição do recurso por força
do art. 4° da Portaria MF 256/2009.
Fl. 2116
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.454 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.004754/98-10

Referido item 2 do Termo de Verificação Fiscal assim consignou (fl. 505):
2. Do mercado futuro.
A separação entre as operações comuns e as operações day trade no mercado futuro está
em desacordo com o art. 29 da Lei n° 8.541/92.
Em 28 de agosto de 2009, a Presidente da 2a Câmara deu seguimento ao recurso
especial, por meio do despacho de fls. 496-498, cujos trechos abaixo se reproduz:
(...)
O aspecto controverso da decisão recorrida diz respeito à obrigatoriedade ou não de ter
que se considerar a detenção de estoque ou posição anterior do ativo negociado, para
fins de classificação e tributação das operações de day-trade realizadas anteriormente à
IN SRF n° 43/1995.
Esta Instrução Normativa apresenta critérios para a identificação das operações day-
trade:
Art. 14. Para fins de apuração e pagamento do imposto mensal sobre os ganhos
líquidos, as perdas incorridas nas operações de que tratam os arts. 10 a 13
poderão ser compensadas com os ganhos líquidos auferidos, no próprio mês ou
nos meses subseqüentes, em outras operações realizadas em qualquer das
modalidades operacionais previstas naqueles artigos, ressalvado o disposto no §
10.
§ .1° As perdas incorridas em operações "day-trade" somente poderão ser
compensadas com os anhos auferidos em operações da mesma espécie ("day-
trade").
§ 2° Para efeito do disposto no § I° deste artigo e no art 17, § 5°, consideram-se
"day-trade"
as
operações
iniciadas
e
encerradas
no
mesmo
dia,
independentemente da detenção pelo investidor de estoque ou posição anterior
do ativo objeto da operação. (grifei)
Segundo o entendimento adotado na decisão recorrida, apenas com a IN SRF n° 43/95 é
que foi determinado que a classificação das operações de day-trade independe da
detenção de estoque pelo investidor.
Assim, no período a que se referem os lançamentos (junho, julho e dezembro de 1993),
não era vedado que o contribuinte considerasse estoque existente-de--um ativo para
classificar a operação como normal, ao invés de day-trade. Desta forma, deveria a
fiscalização ter considerado a existência de estoque do ativo objeto das operações, para
a correta classificação e apuração dos valores a serem tributados.
Contrapondo-se a esse entendimento, a Fazenda Nacional inicialmente afirma que a
decisão recorrida afronta o art. 29 da Lei 8.541/92 e o art. 28 da Lei 8.383/91, porque
tais dispositivos não determinavam a exclusão de qualquer "detenção de estoque" ou
"posição anterior do ativo", mas apenas definiam o ganho líquido como sendo a base de
cálculo do IRPJ.
Ainda segundo a PFN, não há elemento diferenciador constante da base de cálculo do
IRPJ na espécie, estabelecendo que a detenção de estoque ou a posição anterior do ativo
objeto da operação fossem considerados para fins da exação. Além disso, não haveria
qualquer brecha nas Leis 8.541/92 e 8.383/91 atribuindo à norma infra-legal a definição
do que deveria ou não ser considerado para a determinação do ganho líquido.
Fl. 2117
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.454 - CSRF/1a Turma
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Nesse mesma linha de raciocínio, a PFN argumenta que as Instruções Normativas da
SRF seriam instrumentos relevantes para complementar a legislação tributária, o que
não significa transferir a competência tributária no que tange à determinação da base de
cálculo do IRPJ nas operações junto à bolsa de valores.
• Deste modo, quando a IN SRF n° 43/95 ressaltou que a tributação ocorre
"independentemente da detenção pelo investidor de estoque ou posição anterior do ativo
objeto da operação", isso significa que ela apenas esclareceu o que as Leis 8.541/92 e
8.383/91 já previam, ou seja, que as operações de day-trade são tributadas pelo ganho
líquido apurado pelas próprias Leis 8.541/92 e 8.383/91. Isto porque a referida IN não
poderia extrapolar os comandos os quais pretende regulamentar, sob pena de violar o
poder regulamentar da Administração Tributária.
Assim, na medida em que a decisão recorrida transferiu para a norma infralegal a
definição da base de cálculo do IRPJ, teria violado ainda o art. 97, IV, do CTN, que
estabelece o princípio da legalidade tributária.
Para a análise dos pressupostos de admissibilidade do presente recurso especial,
considero oportuno fazer menção ao Parecer Normativo CST n° 28, de 29/12/1983, que,
aliás, constou da própria decisão recorrida:
Quando um investidor se compromete a vender ou a comprar determinado lote
de ações de uma companhia ou de direitos a elas referentes e, no pregão do
mesmo dia, adquire ou vende idêntica quantidade da mesma espécie de ação, o
negócio é denominado, no jargão comercial, day frade.
Vê-se que desde a orientação dada por esse antigo Parecer CST, o critério ara a
identificação das operações day-trade já tinha como irrelevante a existência de estoque
do ativo negociado. Isto porque o parecer fazia referência à negociação "da mesma
espécie de ação", e não "das mesmas ações".
Assim, ainda que houvesse estoque anterior da mesma espécie de ações que estavam
sendo negociadas (compradas e vendidas) no mesmo dia, isso já não era relevante para a
correta identificação ou classificação das operações como sendo operações day-trade.
Esse critério foi também adotado pela IN SRF n° 43/95, norma essa que, por outro lado,
realmente não poderia ter_promovido inovações ou extrapolado as regras de tributação
que já vinham desde as Leis 8.383/1991 e 8.541/1992.
Deste modo, entendo estar demonstrada a contrariedade à lei, para fins de configuração
dos requisitos de admissibilidade do recurso especial.
Diante do exposto, e no uso da competência estabelecida pelo § 10 do art. 68 do Anexo
II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARF,
aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, c/c art. 40 desse mesmo
regimento DOU SEGUIMENTO ao presente recurso especial.
(...)
Contra esse acórdão o sujeito passivo apresentou embargos de declaração, os
quais foram rejeitados em caráter definitivo por meio do despacho de fls. 1790-1793.
O sujeito passivo então apresentou então recurso especial, o qual acabou
igualmente inadmitido, conforme despacho de fls. 2056-2066, de 24 de novembro de 2017. Dias
antes, em 17 de novembro de 2017, o sujeito passivo havia apresentado petição de desistência
parcial do recurso, com relação aos débitos constantes da infração 1 do auto de infração, por
adesão ao Programa Especial de Regularização Tributária (PERT).
Fl. 2118
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.454 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.004754/98-10

O sujeito passivo também apresentou contrarrazões ao recurso especial da
Fazenda Nacional (fls. 545 e ss), em que questiona a admissibilidade do recurso, sob alegação de
que “a Recorrente não demonstrou de forma clara e fundamentada, como determina o artigo 15,
§ 1°, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que o acórdão recorrido
teria contrariado lei”. Questiona também o mérito do apelo.
É o relatório.

Voto
Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora.
Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), por suas turmas, julgar
recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente
da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF, nos
termos do art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF
343/2015 (RICARF/2015).
O atual Regimento substitui aquele vigente à época da interposição do recurso
especial em questão, fazendo expressa referência ao seu processamento dentre as “disposições
transitórias”:
Art. 3o Os recursos com base no inciso I do caput do art. 7o, no art. 8o e no art. 9o do
Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), aprovado pela
Portaria MF no 147, de 25 de junho de 2007, interpostos contra os acórdãos proferidos
nas sessões de julgamento ocorridas em data anterior à vigência do Anexo II da Portaria
MF no 256, de 22 de junho de 2009, serão processados de acordo com o rito previsto
nos arts. 15 e 16, no art. 18 e nos arts. 43 e 44 daquele Regimento.
A Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial com fulcro no artigo 7°, inciso I,
do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (RICSRF), aprovado pela
Portaria MF n° 147, anexo II, de 25 de junho de 2007.
Sobre essa modalidade recursal, o Manual de Exame de Admissibilidade de
Recurso Especial (Versão 3.1 - Dezembro de 2018) assim esclarece (fls. 76-77):
3
EXAME
DE
ADMISSIBILIDADE
DE
RECURSO
ESPECIAL
POR
CONTRARIEDADE À LEI OU À EVIDÊNCIA DE PROVA
O Recurso Especial por Contrariedade à Lei ou à Evidência de Prova é uma modalidade
residual de recurso, vigente no antigo Regimento da Câmara Superior de Recursos
Fiscais e garantida, por meio de regra de transição, aos acórdãos proferidos antes da
vigência do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no
Fl. 2119
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.454 - CSRF/1a Turma
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256, de 2009. Trata-se de apelo reservado à Fazenda Nacional e a regra de transição
constava do art. 4o, da citada Portaria:
Art. 4o Os recursos com base no inciso I do art. 7o, no art. 8o e no art. 9o do
Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela
Portaria MF no 147, de 25 de junho de 2007, interpostos contra os acórdãos
proferidos nas sessões de julgamento ocorridas em data anterior à vigência do
Anexo II desta Portaria, serão processados de acordo com o rito previsto nos arts.
15 e 16, no art. 18 e nos arts. 43 e 44 daquele Regimento.
Esta regra de transição foi garantida pela Portaria MF no 343, de 2015, que assim
estabelece:
Art. 3o Os recursos com base no inciso I do caput do art. 7o, no art. 8o e no art. 9o
do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF),
aprovado pela Portaria MF no 147, de 25 de junho de 2007, interpostos contra os
acórdãos proferidos nas sessões de julgamento ocorridas em data anterior à
vigência do Anexo II da Portaria MF no 256, de 22 de junho de 2009, serão
processados de acordo com o rito previsto nos arts. 15 e 16, no art. 18 e nos arts.
43 e 44 daquele Regimento.
E o inciso I, do art. 7o, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais,
aprovado pela Portaria MF no 147, de 2007, assim dispunha:
Art. 7o Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, julgar
recurso especial interposto contra:
I - decisão não unânime de Câmara, quando for contrária à lei ou à evidência
da prova;
[...]
§ 1o No caso do inciso I, o recurso é privativo do Procurador da Fazenda
Nacional; no caso do inciso II, sua interposição é facultada também ao sujeito
passivo. (grifei)
Assim, trata-se de recurso de cognição ampla, cujos pressupostos processuais são:
a) decisão não unânime; e
b) simples alegação de contrariedade à lei ou à evidência de prova.
No caso desta modalidade recursal, em função da própria redação do inciso I do art. 7o
do Regimento Interno da CSRF, de 2007, destacado no dispositivo citado, a
admissibilidade tende a confundir-se com o mérito, já que o permissivo regimental
dispunha que competia à CSRF julgar decisão não unânime, quando fosse contrária à lei
ou à evidência da prova.
Nesse passo, alguns entendiam que caberia ao examinador da admissibilidade passar em
revista a decisão, a ver se efetivamente ela teria contrariado a lei ou a prova, o que
constituía claramente uma usurpação da competência da CSRF.
Tal problemática é a mesma do permissivo referente ao Recurso Extraordinário, contido
na alínea "a", do inciso III, do art. 102, da Constituição Federal, e do permissivo da
alínea "a", do inciso III, do art. 105, da Carta Magna, desta feita em relação ao Recurso
Especial, cuja competência para julgamento é do Superior Tribunal de Justiça.
A questão restou resolvida, por meio do Recurso Extraordinário n° 298.694 (DJ de
23/04/2004)2, com a seguinte ementa:
Fl. 2120
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.454 - CSRF/1a Turma
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II. Recurso extraordinário: letra ‘a’: alteração da tradicional orientação
jurisprudencial do STF, segundo a qual só se conhece do RE, ‘a’, se for para dar-
lhe provimento: distinção necessária entre o juízo de admissibilidade do RE,
‘a’ - para o qual é suficiente que o recorrente alegue adequadamente a
contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele
prequestionados - e o juízo de mérito, que envolve a verificação da
compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob
prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso
extraordinário.
Assim, há que se fazer a distinção entre o juízo de admissibilidade (alegação de
contrariedade por parte da Fazenda Nacional, não sujeita a verificação prévia pelo
examinador do Recurso Especial) e o juízo de mérito (verificação, pela CSRF, acerca de
eventual contrariedade à lei ou à evidência da prova).
Este passou a ser o entendimento referendado pelo STF a partir de 2004, que já vinha
sendo adotado pelos Conselhos de Contribuintes.
Ressalta-se que essa modalidade de recurso especial tem apenas dois pressupostos
processuais objetivos, quais sejam: a) decisão não unânime; e b) simples alegação de
contrariedade à lei ou à evidência de prova.
É fato que a decisão não foi unânime. Quanto à “simples alegação de
contrariedade à lei”, esta consta do recurso especial da Fazenda Nacional, nos seguintes termos:
(...)
Entendemos que a decisão a quo afronta o art. 29 da Lei 8541/92 e o art. 28 da Lei
8383/91, isto porque, no momento em que foram realizadas as operações de day trade,
tais dispositivos não excluíam qualquer detenção de "estoque" ou "posição anterior do
ativo", razão_pela _q ual todas as operações de day trade sofriam a incidência do IRPJ,
vale dizer, não podendo sofrer limitação por norma infralegal (IN SRF 43/95) e de
forma retroativa.
Nesse diapasão, o acórdão também violou o princípio da legalidade tributária (art. 97,
IV do CTN), eis que não havia qualquer restrição quanto à base de cálculo para o IRPJ
incidir.
(...)
Assim, sem razão o sujeito passivo quando argumenta em suas contrarrazões que
a recorrente não teria demonstrado no que o acórdão recorrido contraria a lei. Se há ou não tal
contrariedade, por outro lado, é questão que deve ser analisada no trecho de mérito deste voto.
Neste sentido, conheço do recurso especial.

Mérito
O mérito do presente recurso especial discute o conceito de operações de day
trade para o ano-calendário de 1993 -- especificamente, junho, julho e dezembro de 1993.
Fl. 2121
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.454 - CSRF/1a Turma
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A questão que se coloca é se, para fins tributários, ao se classificar uma operação
como sendo ou não day trade, deve-se ou não levar em consideração o estoque do ativo já
presente no patrimônio da investidora.
As operações de day trade costumam ser definidas como aquelas “iniciadas e
encerradas no mesmo dia” (Resolução CMN (BACEN) 1.562/1988, Instrução Normativa SRF
24/1989. De fato, já em 1983 o Parecer Normativo CST 28/1983 assim dispunha:
Quando um investidor se compromete a vender ou a comprar determinado lote de ações
de uma companhia ou de direitos a elas referentes e, no pregão do mesmo dia, adquire
ou vende idêntica quantidade da mesma espécie de ação, o negócio é denominado, no
jargão comercial, day trade.
Com base em tal conceito, bem como no fato de, à época, não existia previsão
legal expressa para a exclusão do estoque ou posição anterior do ativo objeto da operação, a
Fazenda Nacional sustenta em seu recurso especial que o estoque ou posição anterior não devem
ser levados em consideração para o fim de se determinar se a operação é ou não day trade.
O exemplo trazido pelo sujeito passivo em suas contrarrazões bem ilustra a
questão posta para análise. Ele diz:
A título de exemplo, não é porque houve uma compra de 100 (cem) e uma venda
também de 100 (cem) no mesmo dia, que ocorreu uma operação day-trade em relação a
esses 100 (cem) ativos. Na verdade, para que fosse configurada a operação day-trade,
fazia-se necessário que os 100 (cem) comprados no dia fossem os mesmos 100 (cem)
vendidos, nesse mesmo dia, o que nem sempre ocorria em razão do estoque.
Isto é, na hipótese de haver a quantidade de 50 (cinqüenta) ativos no estoque em um
determinado dia e, no dia seguinte, haver uma compra de 100 (cem) e uma venda
também de 100 (cem), não significava dizer que houve uma operação day-trade com
100 (cem) ativos, mas, sim, com 50 (cinqüenta), tendo em vista que os outros 50
(cinqüenta) foram adquiridos, nesse caso, no dia anterior e estavam no estoque, não
tendo que se falar, portanto, em operação day-trade em relação a esses 50 (cinqüenta)
ativos.
Nesse ponto, sustenta a Fazenda Nacional que, no ano-calendário em que
ocorreram os fatos geradores (1993), as normas que incidiam na espécie eram as Leis 8.541/1992
e 8.383/1991, as quais determinavam a incidência do IRPJ sobre o “ganho líquido” e não
continham permissão expressa para a exclusão do estoque ou posição anterior do ativo objeto da
operação.
No exemplo acima, portanto, a Fazenda defenderia que, simplesmente porque
houve uma compra de 100 ativos e uma venda também de 100 ativos no mesmo dia, ocorreu
uma operação day-trade em relação a esses 100 ativos, devendo-se ignorar eventuais estoques
anteriores (isto é, não faria diferença se o investidor já tinha, por exemplo, outros 50 ativos no
seu estoque).
Já o voto condutor do acórdão recorrido entendeu que o estoque ou posição
anterior do ativo objeto da operação deveriam ser considerados para o fim de se determinar as
operações a serem consideradas como day trade. No exemplo acima, portanto, a operação seria
considerada day trade apenas com relação a 50 ativos, eis que se poderia considerar que os
Fl. 2122
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.454 - CSRF/1a Turma
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outros 50 ativos negociados pelo investidor naquele dia já estavam em seu patrimônio, não tendo
sido adquiridos e vendidos no mesmo dia.
De se notar que apenas no ano de 1995, por meio da IN SRF 43/1995,
posteriormente “confirmada”, pela Lei 9.959/2000, é que passou a haver previsão normativa
expressa determinado que se desconsiderasse o estoque na verificação de operações de day-
trade:
IN SRF 43/1995 (grifamos)
Art. 14. Para fins de apuração e pagamento do imposto mensal sobre os ganhos líquidos,
as perdas incorridas nas operações de que tratam os arts. 10 a 13 poderão ser
compensadas com os ganhos líquidos auferidos, no próprio mês ou nos meses
subseqüentes, em outras operações realizadas em qualquer das modalidades
operacionais previstas naqueles artigos, ressalvado o disposto no § 1o.
§ 1o As perdas incorridas em operações "day-trade" somente poderão ser compensadas
com os ganhos auferidos em operações da mesma espécie ("day-trade").
§ 2o Para efeito do disposto no § 1o deste artigo e no art. 17, § 5o, consideram-se "day-
trade" as operações iniciadas e encerradas no mesmo dia, independentemente da
detenção pelo investidor de estoque ou posição anterior do ativo objeto da
operação.
§ 3o Os ganhos ou perdas em operações "day-trade" serão apurados pelo resultado
líquido auferido no dia, em operações com o mesmo ativo objeto.
(...)
Lei 9.959/2000 (grifamos)
Art. 8. Os rendimentos auferidos em operações de day trade realizadas em bolsas de
valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, por qualquer beneficiário, inclusive
pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota
de um por cento.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo:
I - considera-se
a) day trade: a operação ou a conjugação de operações iniciadas e encerradas em um
mesmo dia, com o mesmo ativo, em que a quantidade negociada tenha sido liquidada,
total ou parcialmente;
a) day trade: a operação ou a conjugação de operações iniciadas e encerradas em um
mesmo dia, com o mesmo ativo, em uma mesma instituição intermediadora, em que a
quantidade negociada tenha sido liquidada, total ou parcialmente; (Redação dada pela
Lei no 12.350, de 2010)
b) rendimento: o resultado positivo apurado no encerramento das operações de day
trade;
II- não será considerado valor ou quantidade de estoque do ativo existente em data
anterior.
(...)
No caso, compreendo que assiste razão ao sujeito passivo.
Fl. 2123
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.454 - CSRF/1a Turma
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As ações são bens móveis fungíveis, isto é, bens que podem ser substituídos por
outros de mesma espécie, qualidade e quantidade.
Traçando-se um paralelo: se uma criança que tem uma caixa com 50 bolinhas de
gude vai à mercearia e compra mais 100 bolinhas de gude, colocando-as na caixa, para em
seguida vender 100 bolinhas de gude da sua caixa, não é possível dizer quais dessas 100
vendidas correspondem às que ele comprou naquele dia.
É assim com os bens móveis fungíveis, não sendo possível, ou melhor, sendo
juridicamente irrelevante, os individualizar.
Neste sentido, na ausência de qualquer ordem expressa (previsão legal) que
determine que o investidor deve manter os estoques anteriores em uma “caixa” separada, as
ações que ele adquire no dia vão para essa “caixa” em que já estavam as ações detidas no dia
anterior, de modo que, quando ele realiza a venda, a única coisa que se pode dizer é que apenas a
quantidade vendida que seja superior à quantidade já detida anteriormente é que corresponde a
ações “compradas e vendidas no mesmo dia”.
Em termos jurídicos, portanto, temos que, até o advento de disposição legal
expressa, agiu corretamente o sujeito passivo ao considerar operação de day-trade somente
aquela iniciada e encerrada no mesmo dia quando as quantidades vendidas eram superiores ao
estoque do dia anterior.
O raciocínio da Fazenda Nacional, que parece sustentar que a restrição da IN SRF
43/1995 estaria “implícita” no conceito de ganho líquido das Leis 8.541/1992 e 8.383/1991 não
se sustenta ante à própria natureza dos ativos em questão, que é de serem bens móveis fungíveis.
Com a devida vênia, não vejo como adequado considerar como “implícita” uma
regra que, quando analisada diante da natureza dos fatos, traz uma restrição à normalidade (e ao
dizer normalidade me refiro ao ato de se colocar todos os ativos ‘iguais” na mesma caixa).
Se a Receita Federal por meio da IN SRF 43/1995 poderia ou não ter trazido tal
restrição, ou se ela apenas é válida com a publicação da Lei 9.959/2000, isso é questão que não
impacta a decisão para ocaso dos autos, que trata de operações realizadas em 1993.
De qualquer forma, a conclusão é de que, em 1993, não havia norma que
determinasse que os ativos já detidos deveriam ser segregados e mantidos em separado dos bens
adquiridos no dia, para o fim de se determinar se a operação realizada pelo investidor é ou não
day trade. Na ausência de tal norma, pela própria natureza dos ativos (bens móveis fungíveis),
está correta a conduta do investidor de considerá-los conjuntamente, considerando como day
trade apenas as operações representadas pela diferença entre o número de ativos vendidos no dia
e o total de ativos por ele detidos.
Neste mesmo sentido também decidiu o Acórdão 108-06.966 (não reformado
nesta parte), por sinal o único precedente (além do acórdão recorrido) que localizei em pesquisa
sobre a discussão desta matéria neste CARF:
IRPJ — OPERAÇÕES DAY-TRADE — DEFINIÇÃO - As operações de
compra e venda e venda e compra de ativos ou assemelhados em um mesmo
Fl. 2124
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.454 - CSRF/1a Turma
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dia enquadram-se como day-trade e estão sujeitas à forma de tributação
prevista nas leis n° 8.541/92 e 8.383/91, devendo ser considerado na sua
determinação a detenção pela contribuinte de estoques ou posição anterior do
ativo analisado.
De se manter, portanto, a conclusão a que chegou o acórdão recorrido.

Conclusão
Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer do recurso especial e, no mérito,
nego-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Declaração de Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA
Como bem exposto pela I. Relatora, cabe aqui definir se a legislação vigente nos
fatos geradores autuados, para definir a operação como day-trade, permitia considerar o valor ou
a quantidade de estoque de ativo existente no momento anterior à operação, ou deveria ter em
conta, apenas, os ativos comprados e vendidos no dia. Esta regra passou a constar expressamente
na Instrução Normativa SRF no 43/95 e a dúvida está em determinar se a legislação vigente em
junho, julho e dezembro de 1993 autorizavam a interpretação veiculada em referido ato
normativo.
Registre-se que a discussão em tela não consta da acusação fiscal inicial, nem foi
debatida em impugnação. Ela se estabeleceu no curso julgamento do recurso voluntário, com a
conversão do julgamento em diligência, para esclarecimento, dentre outros aspectos, do critério
utilizado pela fiscalização, quando da análise da documentação disponibilizada pela BM&F,
Fl. 2125
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.454 - CSRF/1a Turma
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para identificar e diferenciar as operações comuns das operações de day-trade, especialmente
considerando que as Notas de Corretagem, por vezes, não identificam se as operações
realizadas eram de uma ou de outra natureza (e-fls. 385/386). Em resposta, a autoridade
lançadora consignou que:
Foram classificadas como day-trade todas as operações iniciadas e encerradas no
mesmo dia, do mesmo ativo objeto. Para tanto foram comparadas as quantidades totais
de venda e de compra de cada ativo objeto negociado, independentemente da
identificação de normal ou day-trade apresentada na nota de corretagem e então
totalizadas as operações em que a quantidade vendida e a quantidade comprada foram
iguais. O resultado apurado nestas operações coincidentes foi considerado como
resultado de operações day-trade. (negrejou-se)
É neste contexto que o sujeito passivo argumentou que:
Ou seja, verifica-se que o critério utilizado para diferenciar as operações como day-
trade e normais, utilizado pelo Sr. Fiscal, foi a comparação das quantidades totais de
venda e compra de cada ativo, classificando-se como day-trade as operações em que a
quantidade vendida e a quantidade comprada foram iguais em um determinado dia.
Contudo, conforme se demonstrará, esse critério utilizado é equivocado, tendo em vista
que no conceito de operações day-trade não devem ser incluídas as quantidades dos
ativos que se encontravam em estoque, por exemplo. É dizer, não é porque houve
uma compra de 100 (cem) e uma venda também de 100 (cem) no mesmo dia, que
ocorreu uma operação day-trade em relação a esses 100 (cem) ativos.
Na verdade, para que seja configurada a operação day-trade, faz-se necessário que os
100 (cem) comprados no dia sejam os mesmos 100 (cem) vendidos, nesse mesmo
dia, o que nem sempre ocorre quando se tem estoque.
Isto é, na hipótese de haver a quantidade de 50 (cinqüenta) ativos no estoque em um
determinado dia e, no dia seguinte, haver uma compra de 100 (cem) e uma venda
também de 100 (cem), não significa dizer que houve uma operação day-trade com 100
(cem) ativos, mas, sim, com 50 (cinqüenta), tendo em vista que outros 50 (cinqüenta)
foram adquiridos, nesse caso, no dia anterior e estavam no estoque, não tendo que se
falar, portanto, em operação day-trade em relação a esses 50 (cinqüenta) ativos.
No caso em questão, verifica-se que a diligência não levou em consideração essa
particularidade das operações day-trade, ou seja, desconsiderou a existência de estoque,
adotando, dessa forma, critério de classificação equivocado, razão pela qual o
Recorrente requer que seja feita nova diligência, utilizando-se, dessa vez, do real
conceito de day-trade.
A propósito dessas considerações, o Regulamento de Operações da Bolsa de Valores de
São Paulo, define day-trade como "uma operação de compra e venda de uma mesma
quantidade de ativos, realizada no mesmo dia, pela mesma sociedade corretora, por
conta e ordem de um mesmo comitente nos mercados a vista, futuro de ações e de
opções e liquidadas através do mesmo agente de compensação." Ou seja, verifica-se
que a própria Bolsa de Valores só considera day-trade a operação de compra e venda de
uma mesma quantidade de ativos, realizadas no mesmo dia. (destacou-se)
O voto condutor do acórdão recorrido passa pela definição de operação day trade
no Parecer Normativo CST no 28/93 e pelas referências na Resolução CMN (BACEN) no
1.562/88 e na Instrução Normativa SRF no 24/89 para, então, adentrar às limitações impostas
pelo art. 72 da Lei no 8.981/95 à compensação de perdas nesta espécie de operação, ali referindo
a orientação contida na Instrução Normativa SRF no 43/95. Nada diz, portanto, sobre a legislação
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.454 - CSRF/1a Turma
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invocada pela PGFN. Apenas na citação ao precedente 108-06.966 consta de sua ementa a
submissão destas operações à tributação na forma das Leis no 8.541/92 e 8.383/91.
Em seu recurso especial a PGFN afirma, assim, que o acórdão recorrido afronta as
seguintes disposições legais:
Lei no 8.383, de 1991
Art. 28. Os prejuízos decorrentes de operações financeiras de compra e subseqüente
venda ou de venda e subseqüente compra, realizadas no mesmo dia (day-trade),
tendo por objeto ativo, título, valor mobiliário ou direito de natureza e características
semelhantes, somente podem ser compensados com ganhos auferidos em operações da
mesma espécie ou em operações de cobertura (hedge) à qual estejam vinculadas nos
termos admitidos pelo Poder Executivo.
§ 1° O ganho líquido mensal corresponde às operações day-trade, quando auferido por
beneficiário dentre os referidos no art. 26, integra a base de cálculo do imposto de renda
de que trata o mesmo artigo.
§ 2° Os prejuízos decorrentes de operações realizadas fora de mercados organizados,
geridos ou sob responsabilidade de instituição credenciada pelo Poder Público, não
podem ser deduzidos da base de cálculo do imposto de renda e da apuração do ganho
líquido de que trata o art. 26, bem como não podem ser compensados com ganhos
auferidos em operações de espécie, realizadas em qualquer mercado.
Lei no 8.541, de 1992
Art. 29. Ficam sujeitas ao pagamento do imposto sobre a renda, à alíquota de 25%, as
pessoas jurídicas, inclusive isentas, que auferirem ganhos líquidos em operações
realizadas, a partir de 1° de janeiro de 1993, nas bolsas de valores, de mercadorias, de
futuros e assemelhadas.
§ 1° Considera-se ganho líquido o resultado positivo auferido nas operações ou
contratos liquidados em cada mês, admitida a dedução dos custos e despesas
efetivamente incorridos, necessários à realização das operações.
§ 2° O ganho líquido será:
a) no caso dos mercados à vista, a diferença positiva entre o valor da transmissão do
ativo e o seu custo de aquisição, corrigido monetariamente;
b) no caso do mercado de opções, a diferença positiva apurada na negociação desses
ativos ou no exercício das opções de compra ou de venda;
c) no caso dos mercados a termo, a diferença positiva apurada entre o valor da venda à
vista na data da liquidação do contrato a termo e o preço neste estabelecido;
d) no caso dos mercados futuros, o resultado líquido positivo dos ajustes diários
apurados no período.
§ 3° O disposto neste artigo aplica-se também aos ganhos líquidos auferidos na
alienação de ouro, ativo financeiro, fora de bolsa, bem como aos ganhos auferidos na
alienação de ações no mercado de balcão.
§ 4° O resultado decorrente das operações de que trata este artigo será apurado
mensalmente, ressalvado o disposto no art. 28 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro
de 1991, e terá o seguinte tratamento:
Fl. 2127
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.454 - CSRF/1a Turma
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I - se positivo (ganho líquido), será tributado em separado, devendo ser excluído do
lucro líquido para efeito de determinação do lucro real;
II - se negativo (perda líquida), será indedutível para efeito de determinação do lucro
real, admitida sua compensação, corrigido monetariamente pela variação da Ufir diária,
com os resultados positivos da mesma natureza em meses subseqüentes.
§ 5° O imposto de que trata este artigo será:
I - definitivo, não podendo ser compensado com o imposto sobre a renda apurado com
base no lucro real, presumido ou arbitrado;
II - indedutível na apuração do lucro real;
III - convertido em quantidade de Ufir diária pelo valor desta no último dia do mês a
que se referir;
IV - pago até o último dia útil do mês subseqüente ao da apuração, reconvertido para
cruzeiros pelo valor da Ufir diária vigente no dia anterior ao do pagamento.
§ 6° O custo de aquisição dos ativos objeto das operações de que trata este artigo será
corrigido monetariamente pela variação acumulada da Ufir diária, da data de aquisição
até a data de venda, sendo que, no caso de várias aquisições da mesma espécie de ativo,
no mesmo dia, será considerado como custo de aquisição o valor médio pago.
§ 7° A partir de 1° de janeiro de 1993, a variação monetária do custo de aquisição dos
ativos, a que se refere o § 6° deste artigo, será apropriada segundo o regime de
competência.
§ 8° Nos casos dos mercados de opções e a termo, o disposto neste artigo aplica-se às
operações iniciadas a partir de 1° de janeiro de 1993.
§ 9° Excluem-se do disposto neste artigo os ganhos líquidos nas alienações de
participações societárias permanentes em sociedades coligadas e controladas e os
resultantes da alienação de participações societárias que permaneceram no ativo da
pessoa jurídica até o término do ano-calendário seguinte ao de suas aquisições.
§ 10. (Vetado). (negrejou-se)
Entende a Contribuinte que para ser configurada a operação day-trade, faz-se
necessário que os 100 (cem) comprados no dia sejam os mesmos 100 (cem) vendidos. De fato,
tal se pode afirmar em face do Regulamento de Operações da Bolsa de Valores de São Paulo, por
ela referido, ao definir day-trade como “uma operação de compra e venda de uma mesma
quantidade de ativos, realizada no mesmo dia, pela mesma sociedade corretora, por conta e
ordem de um mesmo comitente nos mercados a vista, futuro de ações e de opções e liquidadas
através do mesmo agente de compensação”. Contudo, as normas legais em referência não
determinaram sua incidência a partir do conceito de “day-trade”, mas sim descrevendo
operações financeiras de compra e subseqüente venda ou de venda e subseqüente compra,
realizadas no mesmo dia (day-trade), tendo por objeto ativo, título, valor mobiliário ou direito
de natureza e características semelhantes.
Nestes termos, se houve compra e subsequente venda, ou se houve venda e
subsequente compra, uma vez constatado que tal se deu em relação ativos de características
semelhantes, tais operações são destacadas para apuração de ganho ou perda que terá tributação
especial. A legislação não seleciona para esta tributação diferenciada a venda dos mesmos ativos
Fl. 2128
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.454 - CSRF/1a Turma
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comprados no dia, ou a compra dos mesmos ativos vendidos no dia. Basta que os ativos sejam
semelhantes e que haja compra subsequente à venda ou venda subsequente à compra.
A presunção, portanto, de que foram vendidos os ativos semelhantes comprados
no dia, ou de que foram comprados os ativos semelhantes vendidos no dia, e não aqueles
presentes em estoque, está fixada pela lei por inexistência da ressalva vislumbrada no acórdão
recorrido. Sob esta ótica, a Instrução Normativa SRF no 43/95 em nada inovou no ordenamento,
esclarecendo o que validamente se deduz do texto legal: consideram-se “day-trade” as
operações iniciadas e encerradas no mesmo dia, independentemente da detenção pelo investidor
de estoque ou posição anterior do ativo objeto da operação.
Isto já basta para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN.
Contudo, releva observar, ainda, que o voto condutor do acórdão recorrido
expressa a seguinte conclusões:
Ou seja, nos períodos a que se referem os lançamentos não era vedado que o
contribuinte considerasse o estoque existente de um ativo para classificar a operação
como normal, ao invés de day trade. Desta forma, deveria a fiscalização ter considerado
a existência de estoque do ativo objeto das operações nos períodos anteriores ao dos
fatos geradores para a classificação e consequente apuração dos valores não levados à
tributação.
Tendo em vista que os estoques deveriam ter sido considerados, pois não havia vedação,
à época, para que classificar como normal uma operação que a utilizasse, não merece
prosperar o lançamento referente ao item 2 do Termo de Verificação Fiscal,
denominado "Do Mercado Futuro".
Ou seja, a exoneração recaiu sobre a totalidade da exigência formulada no item 2
do Termo de Verificação Fiscal, sendo que o questionamento acerca do ponto sob debate teve
origem no esclarecimento acerca do critério utilizado pela fiscalização, quando da análise da
documentação disponibilizada pela BM&F, para identificar e diferenciar as operações comuns
das operações de day-trade, especialmente considerando que as Notas de Corretagem, por
vezes, não identificam se as operações realizadas eram de uma ou de outra natureza (e-fls.
385/386), e a própria Contribuinte, diante do esclarecimento prestado em diligência, requereu
que fosse feita nova diligência, utilizando-se, dessa vez, do real conceito de day-trade.
Nestes termos, a exoneração alcança, também, os rendimentos decorrentes de
operações que a BM&F diferenciara como de day-trade, não confrontadas pelo sujeito passivo, a
indicar que neste ponto, mesmo sob a interpretação veiculada no acórdão recorrido, haveria
contrariedade à legislação de regência, até porque a PGFN logrou controverter o crédito
tributário exonerado no acórdão recorrido por decisão da maioria do Colegiado mediante
modalidade recursal de ampla cognição, não limitada à argumentação desenvolvida pela
recorrente ou à legislação indicada como inobservada.
Além disso, quanto às demais operações de natureza originalmente não
identificada, ainda que o questionamento do sujeito passivo tenha sido dirigido contra a
admissibilidade do critério adotado pela autoridade fiscal, mesmo que se tenha por devida a
repercussão do estoque na caracterização da operação como day-trade, esta cogitação hipotética
não importaria o cancelamento da exigência, mas tão só a reconstituição dos cálculos nos dias
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em que constatada a existência de estoque, com eventual exclusão das operações que deixariam
de ser caracterizadas como day-trade.
Logo, mesmo acolhendo-se a interpretação da legislação de regência expressa no
acórdão recorrido, sua conclusão evidenciaria contrariedade à lei e determinaria, ao menos, o
provimento parcial do recurso fazendário.
Mas, como não se acolhe aqui tal interpretação, não merece reparos a acusação
fiscal no ponto em debate, razão pela qual deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial
da PGFN.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA

Fl. 2130
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