Tribunal: CARF
Processo: 15504.730196/2016-32
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PEDRO SOUSA BISPO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-25
Data de publicação: 2022-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
0
S3-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15504.730196/2016-32
Recurso
Voluntário
Resolução no
3402-003.362 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma
Ordinária
Sessão de
25 de novembro de 2021
Assunto
SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA FISCAL
Recorrente
TELSAN ENGENHARIA E SERVIÇOS S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antônio Souza
Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia
Elena de Campos, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim,
Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente).

Relatório
Por bem relatar os fatos, adoto o relatório do acórdão recorrido com os devidos
acréscimos:
O contribuinte em epígrafe foi alvo de fiscalização que teve seu início com o
Mandado de Procedimento Fiscal no 06.1.01.00-2016-00358-6 e o Termo de Intimação
Fiscal de 24/05/2016. Os períodos de apuração compreendidos nesse procedimento eram
de 01/2012 a 12/2012. Com base nessa fiscalização foram lavrados Autos de Infração
com um crédito tributário total, englobando multa e juros, de R$ 28.435.000,98 – R$
23.364.933,39 de Cofins e R$ 5.070.067,59, de PIS – como se observa às fls. 2 a 18 1. O
Termo de Verificação Fiscal detalhando os lançamentos se encontra às fls. 20 a 36.
Durante a fiscalização foi solicitado ao contribuinte documentação fiscal e
contábil, além de esclarecimentos, a seguir destacados: contrato social e alterações;
descrição sucinta do processo produtivo da empresa; demonstração do método eleito para
fins de determinação dos custos e das despesas vinculados às receitas tributadas e não
tributadas; demonstrativos de apuração das contribuições; justificativas para as
retificações dos DACONs; apresentação das memórias de cálculos dos valores
retificados; demonstrativos de apuração das bases de cálculo com base no preenchimento
dos DACONs; apresentação de planilha com códigos e descrição dos centros de custos;
demonstrativos dos encargos de depreciação que geraram créditos; apresentação de
planilhas detalhadas das notas fiscais que geraram alterações no DACON; cópias dos
contratos de prestações de serviços com seus aditivos; informação sobre ações judiciais
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 15504.730196/2016-32
Fl. 4705
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 da Resolução n.o 3402-003.362 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.730196/2016-32

relativas às contribuições; livros Diário e auxiliares, Razão e auxiliares, Lalur e Registro
de Inventário; designação de representante legal; entre outros.
Encontram-se juntados a esses autos: relação de notas fiscais emitidas (fls. 38 a
56); demonstrativos da situação fiscal apurada (fls. 58 a 59); contratos de prestação de
serviços (fls. 246 a 793); notas fiscais de serviços eletrônicas (fls. 1.207 a 2.288); outros
contratos (fls. 2.289 a 3.347); DACONs (fls. 3.348 a 3.743); contrato social da TELSAN
e alterações (fls. 3.749 a 3.851); entre outros.
A empresa não apresentou a maior parte dos documentos fiscais e contábeis
solicitados sob intimação alegando ocorrência de sinistro e perda dos mesmos:
“... em 03/10/2014 ocorreu um sinistro nas dependência da empresa responsável
pela guarda e manutenção de tal documentação, tudo conforme Boletim de Ocorrência e
laudos anexos, fornecidos tanto pela Memovip, quanto pelas autoridades competentes.
Em decorrência deste fato uma parte relevante do acervo documental, incluindo
livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, tanto contábeis, quanto fiscais
foram perdidos, além da possibilidade de recuperação, razão pela qual o integral
atendimento ao requerimento da fazenda para apresentação de documentos encontra-se
parcialmente prejudicado.” (gn) (fl. 75)
Foram feitas algumas circularizações pela fiscalização junto a várias empresas com
quem a TELSAN tinha relacionamento comercial.
É feito um histórico detalhado da ação fiscal no Termo de Verificação Fiscal das
fls. 20 a 36. Temos aí um resumo da ação fiscal e um quadro demonstrativo das
apurações das contribuições sociais declaradas no regime cumulativo e não-cumulativo.
Na sequência são arrolados os procedimentos fiscais adotados, analisando a atividade da
empresa e os contratos de prestação de serviços. É também feita uma discriminação das
notas fiscais de serviço relativas aos citados contratos, seguida da legislação aplicável.
Diante desses fatos entendeu a fiscalização que o contribuinte indevidamente
tributou receitas do regime não-cumulativo como se fossem do regime cumulativo, o que
levou ao lançamento de ofício aqui em análise.
A ciência dos Autos de Infração foi dada ao contribuinte em 23/12/2016 (fl. 63).
A impugnação foi apresentada em 24/01/2016, de acordo com o termo de
solicitação de juntada da fl. 3.853, às fls. 3.854 a 3.892 (igual as fls. 4.078 a 4.119), onde
em síntese o contribuinte faz as seguintes alegações:
- QUE o Auditor apenas se fixou no fato de que o impugnante possui CNAE
primário a atividade econômica de consultoria em gestão empresarial, desconsiderando
que este é apenas o CNAE da matriz. Diz que existiriam outros CNAEs secundários
cadastrados, não tendo sido observado a abrangência global de suas atividades. Dessa
forma, teria sido ofendido o princípio da primazia da realidade sobre a forma. Fala que
exerce subatividades como planejamento/projeto, execução/fiscalização e manutenção.
- QUE o próprio Auditor reconhece a possibilidade legal de apuração das
contribuições em dois regimes diferenciados – cumulativo e não-cumulativo. Aponta que
deveria ser observado efetivamente cada um dos contratos que originaram as receitas
tributáveis.
- QUE relativamente ao conceito de execução de obra de construção civil discorre
que o inciso XX, do art. 10, e o art. 15, da Lei no 10.833/03, estabelece uma exceção
específica da forma não-cumulativa, dizendo que ocorrerá incidência cumulativa no caso
das receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou sub-empreitada de
obras de construção civil. Argumenta que “execução de obra” é gênero, possuindo
diversas espécies sob seu jugo. Cita a Solução de Divergência no 11 da Cosit, assim como
Fl. 4706
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 da Resolução n.o 3402-003.362 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.730196/2016-32

a Solução de Consulta no 4.008 da DISIT/SRRF4, no sentindo de englobar os serviços
auxiliares e complementares às obras de construção civil. Menciona os arts. 110 e 112, do
CTN, e a Lei no 5.194/66.
- QUE o Auditor desconsiderou a realidade fática dos contratos. Tais contratos
estariam vinculados à cadeia da atividade econômica de execução de obra com Anotações
de Responsabilidade Técnica (ART) – citando várias delas. Fala que os contratos não
foram diligenciados apropriadamente. Diz que os contratos foram considerados nos
exatos termos do citado inciso XX como se depreende dos DACONs. Afirma que as notas
fiscais foram analisadas de forma tendenciosa, e que estaria claramente inseridas na
cadeia produtiva do que é chamado de “execução de obra”.
- QUE o Auditor agiu de modo imprudente, quiçá descuidado. Das 92 notas fiscais
citadas como exemplo pela fiscalização, apenas 36 corresponderiam aos contratos
delineados no escopo da ação fiscal. Outras 56 notas fiscais não passaram pelo crivo do
Auditor. A defesa aponta que os contratos não foram nem sequer folheados pelo Auditor.
Termina dizendo que a generalização traria consigo a falta de embasamento.
- QUE no caso de apuração em regimes simultâneos a interpretação da norma deve
ser pró contribuinte, visto que tributou suas receitas corretamente em ambos regimes.
Novamente faz comentários sobre o conceito de obras de construção civil e de outros
pontos já narrados anteriormente. Reproduz que o emprego da analogia não pode resultar
na exigência de tributo.
- QUE na apuração da base de cálculo a erro, pois afronta o art. 142, do CTN,
caracterizando cerceamento de defesa e levando a anulabilidade do lançamento. Refere
haver bi-tributação da receita bruta, pois o lançamento de ofício tomou por base a receita
total bruta, não levando em conta créditos, retenções e pagamentos informados à Receita
Federal. Deveria o fiscal se estivesse correto restringir seu lançamento apenas a receita
tributada sobre o regime da cumulatividade, sendo que aqueles já inseridos na não-
cumulatividade não poderiam servir de base de cálculo para a autuação. Ou seja,
admitindo-se o erro no recolhimento no regime cumulativo, apenas essa parte poderia
fundamentar o Auto de Infração (no caso R$ 92.871.591,78). Haveria duplicidade na base
de cálculo e excesso de penalização.
- QUE seus lançamentos por homologação teriam sido analisados e referendados
tacitamente, ocorrendo, portanto, homologação tácita, nos termos do § 4o, do art. 150, do
CTN; isso porque os descontos de créditos e os recolhimentos realizados não foram
objeto de não homologação ou glosa por parte do Auditor, sendo assim referendados.
Assim devem ser tomado como verdadeiras todas as informações dos DACONs dos
períodos autuados. O Auditor teria incorrido nos seguintes erros: 1o) considerou 100 % da
receita bruta como recolhida da forma incorreta; 2o) não considerou as retenções e
descontos de créditos no lançamento de ofício; 3o) os lançamentos fiscais referentes aos
créditos apurados e às retenções não foram objeto de glosa, devendo ser considerados na
sua totalidade.
- QUE a fiscalização poderia ter diligenciado para identificar os bens e serviços
necessários para o seu processo de prestação de serviços que dessem direito a desconto de
créditos a serem utilizados. A atividade do Auditor é vinculada à lei e não pode escolher o
que deve ou não ser observado. Argumenta que sua escrita contábil disponível no SPED
faz prova a seu favor. Complementa que o Auditor desconsiderou todas as informações
do ambiente SPED, DACON e DCTF, o que denotaria negligência e superficialidade
incompatível com o alicerce do Auto de Infração. Se ocorressem glosas, estas deveriam
ter sido individualizadas, pois só assim poderia haver a ampla defesa e o contraditório.
Esse montante desprezado alcançaria a cifra de R$ 7.367.489,76. Não teria ocorrido
Fl. 4707
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 da Resolução n.o 3402-003.362 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.730196/2016-32

fundamentação fática ou legal que justificasse a não utilização dos créditos e das
retenções lançadas no DACON e na DCTF. O lançamento deveria ao menos ser revisto.
POR FIM, conclui, requerendo que:
a) Seja reconhecida a corretude da apuração do PIS e da Cofins no exercício de
2012 sobre as receitas em regime misto, parte cumulativa e parte não-cumulativa, ante a
aplicação da adequada interpretação ao conceito de execução de obra de construção civil,
julgando-se totalmente insubsistentes os Autos de Infração;
b) Sucessivamente: b.1) que se reconheça que houve erro na apuração do
lançamento dos Autos de Infração nos termos acima propostos, declarando-se a
anulabilidade nos termos do artigo 142, do CTN; b.2) que se reconheça a bi-tributação da
receita bruta contida no lançamento de ofício ao utilizar como base de cálculo 100% da
receita bruta de 2012, a fim de limitar a receita bruta tributável do lançamento de ofício
ao valor de R$ 92.871.591,78; b.3) que se reconheça que se operou a homologação tácita
do exercício de 2012, ante a preclusão administrativa lógica, presumindo corretos os
créditos e as retenções apuradas e informados em DCTF e DACON, determinando que
seja decotado do quantum devido no lançamento de ofício antes da aplicação da multa e
dos juros, o montante de R$ 7.367.489,76; b.4) que se reconheça a preclusão e
impossibilidade de se revisitar o exercício de 2012 para tudo que for diverso da
sistemática de apuração cumulativa (ou não) de parte das receitas decorrentes, por força
da segurança jurídica e da homologação tácita.
c) Seja realizada as seguintes diligências e provas complementares: c.1) prova
pericial, caso necessário após a apresentação da resposta do Auditor; c.2) oitiva de
testemunhas e do próprio Auditor; c.3) perícia nos locais de prestação de serviço para se
comprovar os termos alegados em sua fundamentação; c.4) perícia contábil para se
confirmar os erros de cálculo e apuração fundamentados anteriormente.
FINALMENTE, requer que seja pronunciada a preclusão administrativa lógica e
temporal para realização de novo ato administrativo com igual finalidade ao ora atacado,
sobretudo por determinação do princípio da segurança jurídica insculpido no art. 5o, da
Constituição Federal, bem como art. 64, da Lei no 9.784/99, c/c art. 14 e seguintes, do
Decreto no 70.235/72, e artigos 145, 149 e 150 do CTN.
Da defesa apresentada restaram alguns pontos a serem esclarecidos, mais
especificamente quanto à alegação de bi-tributação no lançamento de ofício e, no tocante
aos créditos e retenções relativos ao reenquadramento de receitas realizado pela
fiscalização.
Também se requisitou que fossem prestadas outras informações caso se entendesse
pertinente a respeito dos serviços prestados e sua caracterização ou não como obras de
construção civil.
Diante disso, o processo foi encaminhado em diligência através da Resolução de no
10-001.007, em 22/07/2017 (fls. 4.366 a 4.371).
A resposta da DRF a diligência solicitada se encontra às fls. 4.374 a 4.377.
Sobre essa resposta da diligência feita pela DRF a TELSAN voltou a se manifestar
às fls. 4.391 a 4.399. Dessa feita acrescentou as seguintes alegações:
- QUE teria ocorrido homologação tácita dos seus créditos pelo motivo de o
Auditor-Fiscal não tê-los glosado no momento oportuno, no curso do ato fiscalizatório e
quando do lançamento de ofício realizado, com base no § 4o, do art. 150, do CTN.
- QUE no caso das retenções na fonte, o Auditor-Fiscal reconheceria a existência
dessas, mas que, no entanto, não teria utilizado esses valores. Reproduz a planilha da fl.
Fl. 4708
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 da Resolução n.o 3402-003.362 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.730196/2016-32

4.395, argumentando que a coluna das retenções estaria zerada. Diz que isso geraria uma
cobrança indevida no montante de R$ 7.367.489,76.
- QUE houve a ocorrência de bi-tributação diante do fato de que foi apurado como
base de cálculo o montante de 100 % da sua receita bruta no ano de 2012, enquanto
deveria se ter considerado apenas os valores reeenquadrados da sistemática da
cumulatividade, ou seja, na importância de R$ 92.871.591,78. Haveria, assim,
duplicidade de cobrança da base de cálculo.
POR FIM, reitera a integral insubsistência do Auto de Infração pelos fundamentos
apresentados em sua impugnação. Em sede de tese eventual e considerando as
informações prestadas pelo Auditor, que seja efetuado o decote do quantum a pagar –
antes da aplicação da multa e dos juros – no montante de R$ 7.367.489,76. Requer, mais
uma vez, que seja reconhecia a anulabilidade do Auto de Infração por erro na construção
do lançamento, nos termos do art. 142, do CTN. Requer, ainda, o reconhecimento da
preclusão lógico-temporal, bem como a decadência do lançamento de ofício, ante a
homologação tácita relativa aos fatos geradores e a fruição do qüinqüídio legal, caso
aplicável. Reitera pelos seus pedidos de provas complementares, pericial e contábil.
Ato contínuo, a DRJ – PORTO ALEGRE (RS) julgou a impugnação do
Contribuinte nos termos sintetizados na ementa, a seguir transcrita:
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
DESENQUADRAMENTO. REGIME CUMULATIVO. CONSTRUÇÃO CIVIL.
Correto o desenquadramento do regime cumulativo para o não-cumulativo quando
caracterizado não ocorrer a hipótese prevista no art. XX, do art. 10, da Lei no
10.833/2003, ou seja, que as atividades realizadas não se tratam de receitas oriundas da
execução por administração, empreitada ou subempreitada de obras de construção civil.
LIQUIDEZ E CERTEZA. A mera alegação da existência de crédito, desacompanhada
de elementos de prova – liquidez e certeza, não é suficiente para reformar a decisão de
não reconhecimento dos créditos.
PERÍCIA. PEDIDO INDEFERIDO. Indefere-se o pedido de perícia quando as
informações necessárias se encontram nos autos e não é demonstrada sua real
necessidade para a solução do litígio. Ainda mais quando o contribuinte reiteradamente
durante o procedimento fiscalizatório declarou não ter mais os elementos probatórios
que poderiam justificar a sua realização.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
DESENQUADRAMENTO. REGIME CUMULATIVO. CONSTRUÇÃO CIVIL.
Correto o desenquadramento do regime cumulativo para o não-cumulativo quando
caracterizado não ocorrer a hipótese prevista no art. XX, do art. 10, da Lei no
10.833/2003, ou seja, que as atividades realizadas não se tratam de receitas oriundas da
execução por administração, empreitada ou subempreitada de obras de construção civil.
LIQUIDEZ E CERTEZA. A mera alegação da existência de crédito, desacompanhada
de elementos de prova – liquidez e certeza, não é suficiente para reformar a decisão de
não reconhecimento dos créditos.
Em seguida, devidamente notificada, a Empresa interpôs o presente recurso
voluntário pleiteando a reforma do acórdão.
No Recurso Voluntário, a empresa suscitou as mesmas questões preliminares e de
mérito, repetindo as argumentações apresentadas na impugnação quanto à matéria autuada.
Fl. 4709
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 da Resolução n.o 3402-003.362 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.730196/2016-32

Esta Turma Colegiada, em julgamento realizado no dia 20 de novembro de 2019,
por meio da Resolução no3402-002.398, resolveu baixar o processo em diligência para que a
unidade de origem realizasse os seguintes procedimentos:
a) intime a Recorrente para que esta apresente Laudo Técnico subscrito por
profissional habilitado, para descrição pormenorizada das atividades exercidas
pela recorrente para cumprimento de cada contrato de serviços objeto da presente
autuação (considerar todos os contratos), classificando-as tanto em relação à
Nomenclatura Brasileira de Serviços (NBS), instituída pelo Decreto no
7.708/2012, como em relação à Discriminação de Obras e Serviços de Construção
Civil, constante no Anexo VII da Instrução Normativa RFB 971/2009, e/ou à
Classificação Nacional de Atividades Econômicas ¬ CNAE;
b) elabore uma planilha com o detalhamento das receitas da Recorrente, por
contrato, nota fiscal e tipo de serviço, segregando as receitas advindas da
execução de "obras da construção civil", nelas inclusas as "obras e serviços
auxiliares e complementares da construção civil", das demais atividades em
relação a um mesmo contrato;
c) manifeste-se, em Relatório Conclusivo, acerca do enquadramento das
receitas da Recorrente como "obras e serviços auxiliares e complementares da
construção civil", com base no disposto no Ato Declaratório Interpretativo
Cosit no 30, de 1999 e Solução de Divergência Cosit no 11, de 2014, e da sua
eventual
potencialidade
para
alterar,
ainda
que
parcialmente,
o
enquadramento da contribuinte no regime não cumulativo das contribuições
do PIS/Pasep e Cofins, apresentando demonstrativo retificador dos valores
lançados, se for o caso;
d) cientifique a Recorrente dessa resolução, do laudo técnico e do relatório
conclusivo, concedendo-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, nos
termos do art. 35 do Decreto no 7.574/2011;
e) por fim, após decorrido o prazo de manifestação da interessada, devolva
os autos a este Colegiado para prosseguimento.
Não foi cumprida a solicitação do Colegiado, conforme se verá adiante, e o
processo foi a mim distribuído para dar continuidade ao julgamento, conforme procedi.
É o relatório.
VOTO
Conselheiro Pedro Sousa Bispo, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer.
Conforme se depreende da leitura dos autos, a lide trata de lançamento fiscal de
ofício da COFINS e PIS não cumulativos, do período de apuração de 01/2012 a 12/2012, uma
vez que se identificou que no período a Empresa se utilizou indevidamente do regime
cumulativo na apuração das contribuição decorrente da falta de comprovação de que a Empresa
executou obra de construção civil, nos termos do inciso XX, do art. 10, e o art. 15, da Lei no
10.833/03.
Fl. 4710
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 da Resolução n.o 3402-003.362 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.730196/2016-32

Alega a Fiscalização que os serviços prestados não se caracterizariam dentro do
conceito de obras de construção civil, e dessa forma estaria a Recorrente sujeita à não-
cumulatividade em todos os serviços relativos aos contratos analisados.
Destaca-se que a Recorrente, quando fiscalizada, não apresentou a maior parte dos
documentos fiscais e contábeis solicitados sob intimação alegando ocorrência de sinistro e perda
dos mesmos, o que levou à circularização pela Fiscalização junto a várias empresas que tinham
relacionamento comercial com a Recorrente, a fim de obter as informações sobre os serviços
prestados referentes às notas fiscais analisadas.. Assim justificou a Recorrente (fl.75):
“... em 03/10/2014 ocorreu um sinistro nas dependências da empresa responsável pela
guarda e manutenção de tal documentação, tudo conforme Boletim de Ocorrência e
laudos anexos, fornecidos tanto pela Memovip, quanto pelas autoridades competentes.
Em decorrência deste fato uma parte relevante do acervo documental, incluindo livros,
documentos e papéis relativos a sua atividade, tanto contábeis, quanto fiscais foram
perdidos, além da possibilidade de recuperação, razão pela qual o integral atendimento
ao requerimento da fazenda para apresentação de documentos encontra-se parcialmente
prejudicado.”
As circularizações foram feitas principalmente com as empresas Petrobrás,
Companhia Paraense de Energia, Consórcio Itaboraí, Companhia de Gás de Minas Gerais,
Petrobrás Distribuidora, Petrobrás Transporte S/A, etc. Segundo a Fiscalização, tais empresas
prestaram as informações solicitadas que confirmaram que as notas fiscais e contrato envolvidos
tratavam de serviços contratados e prestados pela TESAN, os quais não se enquadravam no
disposto no inciso XX, do já referido art. 10.
Nos autos consta um resumo dessa circularização, contrato por contrato como
pode se observar às fls. 27 a 30, além da descrição dos serviços técnicos especializados e/ou de
apoio, desenvolvidos nesses contratos, constantes das notas fiscais objeto da autuação.
A Recorrente, por sua vez, diferente do alegado pelo Auditor e reafirmado pelo
acórdão vergastado, afirma que partes dos Contratos estão sim afeitos à apuração das
Contribuições de PIS e COFINS pela sistemática da cumulatividade do PIS/COFINS, nos exatos
termos do artigo 10, XX da Lei 10.833/03 e demais normas de regência. Quando o Auditor
afirma de forma contundente que “todos os contratos” estariam afetos à sistemática da não
cumulatividade a DRJ peca em duplicidade: primeiro porque generaliza sem observar as
peculiaridades dos contratos; segundo, porque não analisou de fato todos os contratos, o que
torna sua conclusão falha.
Ressalta que apenas 24 Contratos foram efetivamente analisados, sendo que das
92 (noventa e duas) notas fiscais citadas “exemplificativamente” no Termo de Verificação Fiscal
apenas 36 (trinta e seis) correspondem de fato aos Contratos delineados no escopo da Ação
Fiscal. As outras 56 (cinquenta e seis) Notas Fiscais que correspondem a outros 17 (dezessete)
Contratos que sequer passaram pelo crivo efetivo do Auditor responsável pela fiscalização e,
sequer foram citados ou anexados a Ação Fiscal.
Ainda ressalta ser irrelevante qual o CNAE ou objeto social preponderante da
Empresa; há que se observar, de fato e de direito, o escopo e os “serviços” desenvolvidos
efetivamente em cada um dos Contratos dos quais originaram-se as receitas tributáveis, o que
não ocorreu nos autos.
Em vista das alegações, o Colegiado, então, resolveu baixar o processo em
diligência para que todos os contratos relacionados com a notas fiscais, objeto da autuação,
fossem verificados pela Fiscalização. Além disso, houve a necessidade de elaboração de laudo
Fl. 4711
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 da Resolução n.o 3402-003.362 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.730196/2016-32

técnico, por profissional habilitado, no qual se determinasse em todos os contratos envolvidos se
houve a realização de "Obras de Construção Civil" ou como "Serviços Auxiliares da
Construção”, o que seria fundamental para enquadramento das receitas auferidas de acordo com
o regime de apuração das contribuições em cumulativo ou não cumulativo, de acordo com os
conceitos estabelecidos no Ato Declaratório Interpretativo Cosit no 30, de 1999.
O resultado da diligência fiscal foi assim descrito pelo Auditor Fiscal:
Em 16/01/2020, o Contribuinte foi intimado a apresentar "Laudo Técnico" subscrito por
profissional habilitado, para descrição pormenorizada das atividades exercidas pela recorrente para
cumprimento de cada contrato de serviços objeto da presente autuação (considerar todos os
contratos), classificando-as tanto em relação à Nomenclatura Brasileira de Serviços (NBS),
instituída pelo Decreto n° 7.708/2012, como em relação à Discriminação de Obras e Serviços de
Construção Civil, constante no Anexo VII da Instrução Normativa RFB 971/2009, e/ou à
Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE".
Face a complexidade do trabalho, o contribuinte solicitou a dilação do prazo para atender a
intimação, com o que concordamos.
Assim, o Contribuinte apresentou em 10/02/2020 "Laudo Técnico" para os contratos
que ele classificou como controversos (todos do regime cumulativo), elaborados pelo
engenheiro civil Antônio Augusto Ferreira - CREA no. 9207/D. É Importante ressaltar que
não foi apresentado o currículo do engenheiro, para conhecermos sua experiência na
elaboração de pareceres/perícias, e nem seu CPF.
Como não foram apresentados os "Laudos Técnicos" para todos os contratos, como assim
determinada a diligência do CARF, o Contribuinte foi novamente intimado, em 03/03/2020, a
apresentar referidos documentos. Novamente solicitou a dilação do prazo para atender a intimação,
com o que novamente concordamos. Em 19/30/30 apresentou o "Laudo Técnico" que faltava.
É importante que ressaltar que o contribuinte foi novamente intimado em 06/08/2020, a
apresentar o restantes dos laudos, que por desatenção desta Fiscalização não observou que a
resposta a intimação tinha sido recebida durante o período da pandemia COVID-19, conforme o
artigo 4o da Portaria RFB+SRRF06 n° 135 de 19/03/2020 via e-cac com o número
13031.130178/2020-11 diferente do processo em análise 15504.730.196/2016-32.
Com relação ao "Laudo Técnico" dos contratos não controversos (regime não cumulativo)
foi elaborado pelos Senhores: (1) Rogério Magalhães Figueiroa, administrador de empresas
devidamente registrado no CRA/MG sob o n° 01-025793/D e (2) Floriano Tarcísio Moncorvo,
engenheiro civil devidamente registrado no CREA/MG sob o n° 6390-43 Região.
Novamente é importante destacar que não foram apresentados os currículos dos Senhores
Rogério Magalhês Figueiroa e Flariano Tarcício Moncorvo. Mas vale lembrar que o Sr. Floriano
Tarcísio Moncorvo é um dos sócios da empresa, o que vicia o referido laudo.
Transcrevemos a seguir artigo da Lei n° 9.784/99 de 29 de janeiro de 1999 (Regula o
processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal)
Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
I - tenha interesse direto ou indireto na matéria; (...)
Acompanhando os LAUDOS DE ENGENHARIA foram anexados, para cada contrato:
-RELATÓRIO DE ATIVIDADES TÉCNICAS com a DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES
TÉCNICAS;
-EVIDÊNCIAS FOTOGRÁFICAS (fotos).
(...)
Constatamos, também, que a quase totalidade das mais de 100 fotos anexadas, que pertence
ao acervo fotográfico da empresa e que guardam relação com os contratos em análise, não
registram as datas.
Fl. 4712
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 da Resolução n.o 3402-003.362 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.730196/2016-32

Acreditávamos que haja vista do valor do crédito tributário envolvido o Contribuinte
deveria ter contratado renomado especialista ou renomada instituição de auditoria etc.
Portanto, sem conhecermos a experiência de quem elaborou os "Laudos" inviabiliza qualquer
análise por parte desta Fiscalização.
Tendo em vista a dificuldade desta Fiscalização na análise dos "Laudos", restou prejudicada
a elaboração de uma planilha com o detalhamento das receitas da Recorrente, por contrato, nota
fiscal e tipo de serviço, segregando as receitas advindas da execução de "obras da construção
civil", nelas inclusas as "obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil", das
demais atividades em relação a um mesmo contrato.
Entretanto, anexamos planilha 2(duas) planilhas, nomeadas como: (1) - RELAÇÃO
DE CONTRATOS E NOTAS FISCAIS REGIME NÃO CUMULATIVO e (2) - RELAÇÃO
DE CONTRATOS E NOTAS FISCAIS REGIME CUMULATIVO onde estão identificadas
as notas fiscais e respectivos contratos e regime de apuração das receitas em cumulativo e
não cumulativo, somente não é possível separar as receitas exclusivas da construção civil e
mesmo considerando o RELATÓRIO DAS ATIVIDADES TÉCNICAS, apresentado pela
empresa esta separação não seria possível (seria tudo ou nada).
Em relação a manifestação em Relatório Conclusivo, acerca do enquadramento das receitas
da Recorrente como "obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil", com base
no disposto no Ato Declaratório Interpretativo Cosit n° 30, de 1999 e Solução de Divergência
Cosit n° 11, de 2014, e da sua eventual potencialidade para alterar, ainda que parcialmente, o
enquadramento do Contribuinte no regime não cumulativo das contribuições do PIS/Pasep e
Cofíns, temos, no âmbito da RFB o seguinte entendimento:
A expressão "obras de construção civil", para fins de aplicação do inciso XX do art. 10
c/c o inciso V do art. 15 da Lei n° 10.833, de 2003, compreende os trabalhos de
engenharia que, mediante construção, reforma, recuperação, ampliação, reparação e
outros procedimentos similares, transformam o espaço no qual são aplicados.
Os serviços de construção civil submetem-se ao regime de apuração não cumulativa da
Contribuição para o PIS/Pasep, porém, quando aplicadas em obra de construção civil e
vinculados ao mesmo contrato de administração, empreitada ou subempreitada dessa
última, suas receitas estão abrangidas pelo inciso XX do art. 10 c/c o inciso V do art. 15
da Lei n° 10.833, de 2003, devendo submetê-las ao regime de apuração cumulativa.
A vinculação de serviço de construção civil a contrato de administração, empreitada ou
subempreitada de obra de construção civil estará comprovada quando nesse contrato
estiver estipulado que a pessoa jurídica contratada é responsável pela execução e
entrega, por meios próprios ou de terceiros, de tal prestação de serviço.
Portanto, pelas circunstâncias apresentadas, não há retificação a fazer, isto é,
mantemos o crédito tributário como lançado.
Ante ao exposto, encerramos nesta data a Diligência Fiscal em relação ao Sujeito Passivo
acima identificado, tendo sido verificado o cumprimento das solicitações expedidas pela 3a Seção
de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária, de 20 de novembro de 2019, do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais - CARF.
Damos ciência ao contribuinte deste Relatório Fiscal, salientando que é facultado
apresentar razões de inconformidade específicas dos resultados desta diligência, no prazo de 30
dias, contados da data da ciência deste, nos termos do artigo 35, parágrafo único, do Decreto n°
7.574/11.
Constata-se que, baseada nas informações do Contribuinte de todos os contratos
entregues e respectivos laudos, a Fiscalização elaborou duas planilhas: uma relativa aos contratos
“controversos”, com receitas auferidas nos contratos e notas fiscais, as quais o Contribuinte
aplicou o regime cumulativo e outra relativa aos contratos “incontroversos”, com receitas
auferidas em contratos e notas fiscais, as quais o Contribuinte aplicou o regime não cumulativo.
Quanto aos contratos “incontroversos” afirma que os laudos técnicos apresentados
pelo Contribuinte foram elaborados por Engenheiro, que é sócio da Empresa Fiscalizada, fato
Fl. 4713
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 da Resolução n.o 3402-003.362 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.730196/2016-32

que invalida os laudos, em vista da suspeição do profissional, nos termos do inciso I do art.18, da
Lei n° 9.784/99 de 29 de janeiro de 1999.
Entendo, que como a lide do processo diz unicamente ao reenquadramento
daquelas receitas que foram reclassificadas do regime cumulativo para o não cumulativo, não há
relevância para a solução da lide as considerações sobre os contratos sob o regime não
cumulativo ou contratos “incontroversos”, como a própria denominação atribuída já indica.
No que se refere aos contratos “controversos”, aos quais a Empresa reconheceu as
receitas sob o regime da cumulatividade, conforme se observa, o Auditor se absteve de qualquer
análise quanto ao conteúdo dos laudos apresentados, em vista de que os mesmos foram
elaborados por Engenheiro sem a apresentação do seu currículo ou experiência na elaboração de
pareceres/perícias. Também a Fiscalização não fez qualquer análise do conteúdo dos contratos
que ainda não haviam sido entregues ou passado pelo crivo da Fiscalização (17 contratos,
conforme citado na primeira resolução, entregues na diligência), no sentido de avaliar se as
receitas auferidas decorrentes desses contratos se enquadrariam no regime cumulativo ou não
cumulativo.
Nos autos, também não é possível identificar intimação específica para que o
Contribuinte sanasse o suposto “vício” dos laudos, no sentido de apresentar o currículo e
experiência do engenheiro signatário dos laudos, fato alegado pela Fiscalização para
desconsiderar os laudos e não atender as determinações da diligência.
Dessa forma, voto no sentido de determinar nova realização de diligência, nos
termos do art. 18 do Decreto no 70.235/72 e dos arts. 35 a 37 e 63 do Decreto no 7.574/2011, para
que a Unidade de Origem realize os seguintes procedimentos:
i)
intime a Recorrente para informar o currículo do Engenheiro signatário
dos laudos dos contratos “ controversos”, bem como sua
experiência na elaboração de pareceres/perícias. No caso de ser
suprida a suposta “deficiência” alegada nos laudos, devem ser
atendidos todos os quesitos formulados na resolução no3402-
002.398. Na mesma intimação, o Contribuinte deverá ser
intimado a complementar os laudos técnicos dos contratos
“controversos” com mais alguma informação relevante que, por
ventura, a Fiscalização entenda necessária para atender ao
contido na resolução no3402-002.398;
ii)
ainda que não se leve em consideração na análise os laudos apresentados
pelo Contribuinte, que a Autoridade Fiscal se pronuncie sobre a
potencialidade dos novos contratos apresentados na diligência
(17 contratos), juntamente com as notas fiscais a eles vinculados
(56 notas fiscais), para a caracterização das atividades
envolvidas neles como "obras da construção civil", inclusas as
"obras e serviços auxiliares e complementares da construção
civil", com reflexos no regime de apuração das receitas em
cumulativo e não cumulativo das receitas desses contratos;
iii)
que a Autoridade Fiscal elabore Relatório Conclusivo acerca da apuração
das informações solicitadas nos itens acima;
Fl. 4714
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 da Resolução n.o 3402-003.362 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.730196/2016-32

iv)
após a intimação da Recorrente do resultado da diligência, conceder-lhe o
prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, nos termos do art. 35
do Decreto no 7.574/2011.
Por fim, o processo deverá ser restituído aos meus cuidados para sua inclusão em
pauta de julgamento.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo
Fl. 4715
DF CARF MF
Documento nato-digital