Tribunal: CARF
Processo: 11065.725312/2012-33
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCIANO BERNART
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-09-24

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
PRELIMINAR. PONTOS NÃO ANALISADOS PELA DRJ. OMISSÃO. ENQUADRAMENTO NO ART. 60 DO DEC. 70.235/72. ATOS SANÁVEIS.
Eventuais omissões que se enquadrem na previsão do art. 60 do Dec. 70.235/72 podem ser sanadas, sem se caracterizarem como motivos para nulidade do ato.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ART. 29, IV LC 123/06. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PARA O POLO PASSIVO. INEXISTÊNCIA DE BENEFÍCIO. IMPROCEDÊNCIA. LEGITIMIDADE CARACTERIZADA.
A legitimidade para se situar no polo passivo de exclusão do Simples Nacional, bem como em processo administrativo que discute a perda do benefício, caracteriza-se pela interposição de pessoas na constituição da empresa, nos termos da lei, independentemente se houve benefício ou não.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. INTERPOSTAS PESSOAS. CARACTERIZAÇÃO. EXCLUSÃO CONFIRMADA.
Sendo confirmada a interposição de pessoas, conforme previsto no art. 29, IV da LC 123/06, então deve a exclusão do Simples Nacional ser procedida, nos termos da lei.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11065.725312/2012-33
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.741 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
18 de agosto de 2021
Recorrente
PGD INDUSTRIA DE CALCADOS LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
PRELIMINAR. PONTOS NÃO ANALISADOS PELA DRJ. OMISSÃO.
ENQUADRAMENTO NO ART. 60 DO DEC. 70.235/72. ATOS SANÁVEIS.
Eventuais omissões que se enquadrem na previsão do art. 60 do Dec.
70.235/72 podem ser sanadas, sem se caracterizarem como motivos para
nulidade do ato.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ART. 29, IV LC 123/06. ALEGAÇÃO
DE ILEGITIMIDADE PARA O POLO PASSIVO. INEXISTÊNCIA DE
BENEFÍCIO. IMPROCEDÊNCIA. LEGITIMIDADE CARACTERIZADA.
A legitimidade para se situar no polo passivo de exclusão do Simples Nacional,
bem como em processo administrativo que discute a perda do benefício,
caracteriza-se pela interposição de pessoas na constituição da empresa, nos
termos da lei, independentemente se houve benefício ou não.
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO.
INTERPOSTAS
PESSOAS.
CARACTERIZAÇÃO. EXCLUSÃO CONFIRMADA.
Sendo confirmada a interposição de pessoas, conforme previsto no art. 29, IV
da LC 123/06, então deve a exclusão do Simples Nacional ser procedida, nos
termos da lei.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do
recurso voluntário e, no mérito, a ele negar provimento, mantendo a exclusão da recorrente do
regime do SIMPLES NACIONAL.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luciano Bernart - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11065.725312/2012-33
Fl. 317
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.741 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725312/2012-33

Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocado(a)), Jandir José Dalle Lucca, Paulo
Mateus Ciccone (Presidente).
Relatório
1. Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 290-314 e docs. anexos) interposto em
face de Acórdão n° 01-28.748, da 2a Turma da DRJ/BEL (fls. 275-286 e docs. anexos), proferido
na sessão realizada em 12 de março de 2014, por meio do qual o referido Órgão julgou
improcedente a Manifestação de Inconformidade (fls. 234-255 e docs. anexos).

I.
Ato Declaratório Executivo (ADE) e Manifestação de Inconformidade
(MI) e DRJ
2. Por economia e celeridade processual, transcreve-se o Relatório do Acórdão
da DRJ de fls. 276-284.

Trata o presente processo de Manifestação de Inconformidade contra o Ato Declaratório
Executivo SEORT/DRF-NHO no 10, datado de 01 de outubro de 2013, decorrente da
Representação Administrativa com vista a exclusão da interessada na modalidade de
tributação denominada de SIMPLES NACIONAL, haja vista ter sido constituída por
interpostas pessoas, com fundamento no inciso IV, do art. 29, da Lei Complementar no 123,
de 14 de dezembro de 2006, com efeitos a partir de 01 de janeiro de 2009, fl 230, com
ciência via postal, na data de 10/10/2013, conforme “AR”, fl no 232.
2. Propôs que os efeitos da exclusão do Simples Nacional dar-se-ía a partir de 01.01.2009,
conforme disposto no art. 76, inciso IV, alínea “c” da Resolução CGSN no 94, de 29 de
novembro de 2011. No art. 3o do referido ADE constou que o contribuinte fica impedido de
optar pelo Simples Nacional pelos próximos 10 (dez) anos-calendário seguintes à exclusão,
conforme vedação expressa no art. 29, em seu § 2o, da LC no 123/2006.
3. A autoridade fiscalizadora relatou, na data de 28 de dezembro de 2012, que em
cumprimento ao Mandado do Procedimento Fiscal 1010700.2012.00362-0, de auditoria das
contribuições previdenciárias junto ao contribuinte interessado neste processo, o seguinte,
fls 02 a 23:
a) verificou que o mesmo enquadra-se na situação prevista na LC no 123/2006, em seu art.
29, incisos IV e V, uma vez que em razão do conjunto de elementos e fatos a seguir
expostos, os mesmos apontam para a prática reiterada de infração à Legislação do
SIMPLES, e utilização de interposta pessoa através da manutenção de duas empresas do
ponto de vista formal, quando de fato o que existe é apenas uma empresa;
b) além da representada a empresa CALÇADOS PEGADA LTDA – CNPJ no
93.104.904/0001-06, foi intimada a apresentar documentos conforme Termo de Início de
Procedimento Fiscal – TIPF e Termo de Intimação Fiscal – TIF, ambos datados de
13/03/2012;
c) citou como elementos de convicção – quanto à constituição das empresas: que a empresa
PGD constituída em 26/06/1997, optante pelo SIMPLES até 30/06/2007, dalí em diante
optante pelo SIMPLES NACIONAL até 30/04/2010, passando, a partir de 01/05/2010 a ser
tributada pelo Lucro Presumido;
d) que por sua vez a empresa PEGADA constituída em 29/09/1989, é tributada pelo Lucro
Presumido;
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.741 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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e) informou que a empresa PGD ainda que sua primeira denominação social tenha sido
Indústria de Calçados Engelmann Ltda, posteriormente em 12/06/1997, a denominação foi
alterada para Twister Calçados Ltda, que em 28/04/2010, a denominação foi alterada para
PGD – Indústria de Calçados Ltda, que em 01/11/2011, ocorreu a incorporação da PGD
pela PEGADA, conforme atesta o documento de “Extinção da Sociedade Empresária em
decorrência de Incorporação” anexo;
f) que quanto à atividade e localização, transcreveu os dados extraídos dos contratos sociais
e alterações das empresas, onde restou demonstrado (fls 2 e 3), o mesmo endereço para a
Filial 1 da empresa PEGADA e a Filial 1 da empresa PGD, tal seja – Rua 25 de Julho, no
943 – Centro – Cidade Dois Irmãos – RS, ambas com o mesmo objeto social principal que
é Indústria e beneficiamento de Calçados;
g) constatou ainda, que o endereço de funcionamento da PGD (à época Twister Calçados)
desde o início de suas atividades em 26/06/1997 até 21/02/2008 era na Rua Santo Antonio
da Patrulha, no 303 – município Dois Irmãos, mesmo endereço residencial de seus sócios:
Geraldo Adão Engelmann e Maria Helena Scherer Engelmann, que a partir de 21/02/2008 a
localização do estabelecimento passou para a Rua 25 de Julho, no 943 – município Dois
Irmãos, endereço este de atual funcionamento da filial ! da PEGADA e da filial 1 da PGD,
que o endereço da matriz da PGD foi alterado novamente em 19/05/2010 para o endereço
atual acima descrito;
h) quanto ao quadro societário da empresa PEGADA descreveu:

i) Quanto ao quadro societário da empresa PGD descreveu:
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.741 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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j) observou de acordo com os quadros acima, que os sócios administradores da empresa
PGD pertencem à mesma família do sócio administrador da empresa PEGADA – Sr. Valdir
Engelmann, que além disso, o sócio administrador da empresa PGD – Sr. Geraldo
Engelmann, constou como segurado empregado da empresa PEGADA de 2006 a 2008;
k) que posteriormente, em 08/04/2010, antes mesmo da incorporação da empresa PGD pela
empresa PEGADA, ocorreu uma alteração contratual, na qual os sócios da empresa
PEGADA passaram a ser sócios da empresa PGD, demonstrando e formalizando, assim, a
estreita interligação de ambas empresas e a ingerência da empresa PEGADA na empresa
PGD;
l) que examinando a contabilidade da empresa PGD constatou que a receita desta advém
em sua totalidade das vendas e/ou prestação de serviço exclusivamente à empresa
PEGADA;
m) que a análise para o ano de 2010, foi realizada por semestre, em virtude de que o
contribuinte auto desenquadrou-se do Simples Nacional, a partir da competência 05/2010,
passando a ser tributado pelo lucro presumido. “Assim, a partir de 01/01/2005” no âmbito
das contribuições previdenciárias, no campo das GFIPS “optante ou não optante do
Simples” começou a declarar-se como não optante;
n) a seguir descreveu o faturamento da PGD, conforme quadro a seguir:

o) que no que se refere ao ano de 2009 e ao 1o semestre de 2010, além dos lançamentos
contábeis que compõem o faturamento demonstrar a exclusividade na prestação de
serviços, a verificação “in loco” das notas fiscais emitidas demonstrou que as mesmas são
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.741 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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periódicas e exclusiva para a cliente empresa PEGADA, conforme quadro que ali
demonstrou, fls 5 a 21;
p) que a partir destes dados pode se vilumbrar a dependência total da empresa PGD com
relação à empresa PEGADA, ficando claro que toda a sua receita provém dos serviços
prestados a esta, o que significa dizer que todas as despesas da PGD, inclusive as com
folhas de pagamento, encargos são indiretamente custeadas por esses recursos totalmente
proveniente da empresa PEGADA, que em outras palavras, embora estas despesas, do
ponto de vista registral passe pela Contabilidade da empresa PGD, revestindo-as, assim, de
formalidade para dar-lhes aparência de pertencerem à esta, são, de fato, suportadas pela
empresa PEGADA, pois a receita que permite o custeio das mesmas é composta em sua
totalidade com recursos provenientes desta;
q) que, além disso, a partir do fato demonstrado de que a PGD não possui outras fontes de
receita, a conclusão que se impõe é de que o seu funcionamento está totalmente atrelado
àquela, o que lhe retira qualquer autonomia na gestão dos negócios;
r) tratou da relação faturamento versus mão-de-obra, quando verificou que o faturamento da
empresa PEGADA e da empresa PGD no período apurado, comparativamente com os
custos de mão-de-obra contabilmente lançados, apresentou os seguintes dados:
Empresa PGD

Empresa PEGADA

s) citou a disparidade dos percentuais acima, ao comparar-se uma empresa com a outra, que
na PGD enquanto foi optante do SIMPLES os gastos com mão-de-obra representavam
grande parte da Receita, chegando a representar 87% da mesma, enquanto que na outra,
tributada pelo Lucro Presumido ficaram entre 12 e 18% da Receita Bruta, nos períodos
analisados;
t) que ficou bastante evidente que o prosseguir dos negócios da empresa PGD, até seu
desenquadramento do Sistema Simples em maio de 2010 e posterior incorporação pela
própria empresa PEGADA, somente se justificava para registro de mão-de-obra pertencente
à autuada com o objetivo de reduzir encargos tributários utilizando-se dos benefícios do
Sistema Simples;
u) citou que partindo da análise da contabilidade da empresa PGD, verificou que a mesma
não possuía máquinas e equipamentos próprios, o que vem a ser bastante incomum
tratando-se de empresa cuja atividade principal é industrialização por encomenda, que
corrobora esse entendimento, o fato de que, indagada sobre a ausência de maquinário
próprio, a PGD apresentou diversos contratos de comodato com a empresa PEGADA, dos
quais anexou cópia ao presente auto, que como se sabe, o comodato é um empréstimo de
bens fungíveis a título gratuito, que sendo assim, fica claro, que o maquinário utilizado pela
empresa PGD na sua produção compõe o patrimônio da empresa PEGADA;
v) que corroborando e reafirmando as constatações acima relatadas, em 01/01/2011 foi
levado a registro o ato de “Distrato Social e Extinção de Sociedade Empresária em
decorrência de sua incorporação”, que neste ato, a empresa incorporada foi a empresa PGD
e a incorporadora foi a empresa PEGADA, assumindo esta todo o passivo e o ativo
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.741 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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daquela, que desta forma, a PGD passou a ser formalmente parte da empresa PEGADA,
algo que, como restou demonstrado ao longo deste relatório , já ocorria de fato antes da
incorporação;
x) destacou, ainda, que conforme demonstram as GFIPS da empresa PGD das competências
02/2011 a 04/2011, todos os 88 segurados empregados registrados na PGD matriz e todos
os 191 empregados da Filial 1, na competência 03/2011 foram transferidos para a empresa
PEGADA ou demitidos;
y) que considerando todos os fatos acima expostos, tomados em seu conjunto, concluiu que
a empresa PGD até sua incorporação pela empresa PEGADA, tratava-se de uma empresa
interposta, utilizada para criar uma situação jurídica com vistas à dissimulação do fato
gerador de contribuições previdenciárias, através da utilização por esta do Sistema
SIMPLES, reduzindo assim, a tributação a que estaria sujeita a empresa PEGADA, caso
registrasse como sua a mão de- obra registrada naquela, que dessa forma, configura-se uma
simulação tendente a reduzir as contribuições previdenciárias devidas pela autuada;
z) que tais práticas configuram-se em hipótese de exclusão do SIMPLES NACIONAL,
conforme preceitua a LC no 123/2006, em seu art. 29, incisos IV e V, que sendo assim,
formalizou esta Representação Fiscal para que seja determinada a sua exclusão do
SIMPLES NACIONAL, com efeitos a partir de 01 de janeiro de 2009, nos termos do
parágrafo 1o, do art. 29 da referida Lei Complementar.
4. Para comprovar as afirmações constantes da Representação Fiscal, juntou os seguintes
documentos, além de outros, tais como: resumo de folhas de pagamento, de GFIPS, arquivo
digital da Contabilidade, Cadastro Nacional de Informações Sociais, etc:
-12a Alteração e Consolidação do Contrato Social da empresa “Calçados Pegada Ltda,
registrado na Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul, na data de 07/04/2011, fls
24 a 26;
-Documentos relativos ao procedimento fiscal realizado na empresa PEGADA, que
culminou com a lavratura de dois (2) Autos de Infração, conforme Termo de Encerramento
do Procedimento Fiscal – TEPF, datado de 13/12/2012, fl no 39;
-Contrato Social da empresa “Indústria de Calçados Engelmann Ltda, fls 88 a 91;
-Primeira Alteração de Contrato Social da empresa “Twister Calçados Ltda”, fls 92 a 93;
-Segunda Alteração de Contrato Social e Consolidação da empresa “Twister Calçados
Ltda”, fls 94 a 98;
-Terceira Alteração de Contrato Social e Consolidação da empresa “Twister Calçados
Ltda”, fls 99 a 101;
-Quarta Alteração de Contrato Social e Consolidação da empresa “Twister Calçados Ltda”,
fls 102 a 105;
-Quinta Alteração de Contrato Social e Consolidação da empresa “Twister Calçados Ltda”,
fls 106 a 109;
-Protocolo e Justificativa de Incorporação da empresa PGD – INDUSTRIA DE
CALÇADOS LTDA pela CALÇADOS PEGADA LTDA, fls 110 a 115;
-Distrato Social – Extinção da Sociedade Empresária Limitada em decorrência de sua
Incorporação da empresa PGD – Indústria de Calçados Ltda – Matriz e Filial, fls 121 a 122;
-Contratos de Comodato, realizados entre a empresa CALÇADOS PEGADA LTDA e a
empresa TWISTER CALÇADOS LTDA, fls nos 124, 126, 128; 130, 133, 135, 137. 139,
141, 143, 145, 147, 149, 151, 153, 155, 157, 159, 161, 163, 165, 167, 169, 171, 173, 175,
177, 179, 181, 183, 185, todos sem assinatura de testemunhas e sem reconhecimento de
assinaturas em cartório;
-NFS emitidas pela empresa TWISTER CALÇADOS LTDA emitidas para a empresa
CALÇADOS PEGADA LTDA, indicando no campo de NATUREZA DA OPERAÇÃO –
“Ret,Merc,Rec,P/Indust.P/Conta e Ordem”, fls 186 a 190;
Fl. 322
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.741 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725312/2012-33

-NFS emitidas pela empresa TWISTER CALÇADOS LTDA emitidas para a empresa
CALÇADOS PEGADA LTDA, indicando no campo de NATUREZA DA OPERAÇÃO –
“Ret.Ind.P/Encomenda”, fls 191 a 198;
-Demonstração do Resultado do Exercício, da empresa CALÇADOS PEGADA LTDA,
datada de 31/12/2010 e 31/12/1999, fls 199 e 200;
-Demonstração do Resultado do Exercício Analítica, da empresa CALÇADOS PEGADA
LTDA, dos períodos encerrados em 31/12/2009 e 31/12/2010, fls 201 a 213;
-Demonstração do Resultado do Exercício, da empresa TWISTER CALÇADOS LTDA,
datada de 31/12/2009, fl 214;
-Demonstração do Resultado do Exercício, da empresa PGD INDÚSTRIA DE
CALÇADOS LTDA, dos períodos encerrados em 30/06/2010 e 31/12/2010, fls 215 e 216;
-Demonstração do Resultado do Exercício Analítica, da empresa PGD INDÚSTRIA DE
CALÇADOS LTDA, referente ao período 01/01/2009 a 31/12/2009, fl 217 e 218;
--Demonstração do Resultado do Exercício Analítica, da empresa PGD INDÚSTRIA DE
CALÇADOS LTDA, referente ao período 01/01/2010 a 31/12/2010, fl 219 e 220;
5. A Delegacia de Origem através do SEORT, com base na Representação Fiscal
apresentada, emitiu o Despacho Decisório no 0939/2013, datado de 01 de outubro de 2013,
que concluiu que deveria ser emitido o ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE
EXCLUSÃO, fls nos 226 a 229.
6. Inconformado o sujeito passivo protocolou sua manifestação de inconformidade na data
de 05/11/2013, através de seu bastante procurador, conforme Instrumento de Procuração, fl
256, com as seguintes argumentações, em seu favor, em resumo, fls 234 a 255:
a) que pelo fato da fiscalização entender que a manifestante estaria simulando com outra
empresa (constituída em 2003, quase um ano antes da manifestante) entendeu por bem
excluíla do SIMPLES, sob a alegação de constituição por interposta pessoa, somente para
os anos de 2009 e 2010;
b) que esta situação não ocorreu, bem como impossível imputar constituição por interposta
pessoa para apenas dois anos, sendo estes mais de quinze da constituição da pessoa
jurídica;
c) Argumentou que o Ato Declaratório foi emitido por autoridade incompetente, e
transcreveu o art. 59, do Decreto no 70.235/72;
d) Descreveu o anexo I da Portaria RFB 1.098, de 08 de agosto de 2013, onde consta que
dentre as autoridades competentes ara emissão de ADE se encontra listada como
Autoridade o Delegado, fl no 235, que o documento ora debatido o foi por Auditor Fiscal da
Receita Federal do Brasil, é nulo, assim como o ato anterior, o despacho decisório emitido
em face do manifestante também é ilegal, pois firmado por Auditor Fiscal da Receita
Federal do Brasil, e novamente transcreveu parte do anexo I, da mesma Portaria citada;
e) que houve duplicidade de autuação em face do mesmo ato – violação da ampla defesa e
contraditório, que como bem pode analisar deste processo, a manifestante foi excluída do
SIMPLES, em face de problemas ocorridos com terceira pessoa, que a empresa foi
duplamente intimada, sendo em um momento para apresentação da impugnação e, em
outro, de manifestação de inconformidade;
f) que nesse sentido o ADE 10/2013 é claro possibilitou apresentação de Manifestação de
Inconformidade e o Despacho Decisório 0939/2013 possibilitou a apresentação de
Impugnação, fls 236 e 237;
g) Alegou falta de provas e fundamentação e violação à ampla defesa e contraditório, por
entender que o Relatório Fiscal deve, necessariamente, descrever a situação fática,
demonstrando a subsunção do fato à norma legal supostamente infringida, bem como
demonstrando a apuração dos valores, para que assim possibilite à impugnante o
Fl. 323
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.741 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.725312/2012-33

conhecimento dos fatos que ensejaram a penalização aplicada, e transcreveu o art. 10 do
Decreto no 70.235/72 e os arts 2o e 50 da Lei no 9.784/99 e fez citação doutrinária, fl 238;
h) que a intimação não indica as circunstâncias em que foi praticada a infração e em que
extensão, bem como não disponibilizou ou informou quais documentos foram utilizados
para suportar seu entendimento, que esta omissão imputa vício formal ao presente
documento fiscal, já que não constam no seu corpo, de forma expressa e comprovada, as
provas dos motivos que ensejaram a exclusão da empresa do SIMPLES NACIONAL, que
foi violada a ampla defesa e contraditório da impugnante, que não há no processo qualquer
documento ou fundamentação que expresse os motivos do primeiro lançamento realizado
que, como consequência, acarretou a exclusão da manifestante, fl 239;
i) que não havendo quaisquer documentos ou informações precisas do ocorrido, a
impugnante não tem condições de se defender plenamente e questiona: quais as provas
utilizadas para chegar a tal conclusão; por que a outra empresa foi lançada?
j) que ainda que disséssemos que a manifestante tem conhecimento dos fatos com base no
que foi aposto neste processo de exclusão do SIMPLES, isto não afasta a nulidade deste,
que cada processo é único e deve ser devidamente instruído, que ainda que a posição do
contribuinte fosse posta de lado, como julgar este processo se nenhum dos julgadores da
DRJ ou do próprio CARF saberá quais os motivos e provas que levaram ao lançamento do
outro processo e a esta exclusão;
k) Transcreveu diversas ementas sobre nulidades constantes em processos que tramitaram
no CARF, dos quais não fez parte, fls 240 e 241;
l) Alegou inexistência de MPF para o caso em concreto e transcreveu os arts. 2o e 3o da
Portaria no 1265, de 22 de novembro de 1999, e art. 2o e 3o da Portaria no 3014, de 29 de
junho de 2011, que para o caso em tela se faz necessário MPF específico, conforme dispõe
a legislação, fl 243;
m) transcreveu o art. 2o do Decreto no 3.724, de 10 de janeiro de 2001, para argumentar que
não há nas exceções de exigência do MPF qualquer hipótese aplicável ao caso em concreto,
como também dispõe a Portaria antes transcrita, que o MPF é uma ordem específica na qual
os auditores fiscais devem seguir para fins de validação das verificações realizadas, que
qualquer ato realizado de forma contrária ao autorizado no referido MPF é nulo e
transcreveu o art. 196 do CTN, e fez citações doutrinárias, fls 243 e 244;
n) transcreveu ementas de decisões do CARF que versam sobre MPF, dos quais o
contribuinte não fez parte, fl 245, por entender que o MPF utilizado para suportar a
exclusão do SIMPLES trata de situação diversa, nulo é o ato declaratório daquela exclusão;
o) aventou ilegitimidade passiva, por entender que a manifestante não é parte legítima para
figurar no polo passivo deste lançamento, isto porque as razões do despacho decisório que
suportou a exclusão do SIMPLES NACIONAL, vemos que a parte que deveria ter sido
lançada seria a empresa CALÇADOS PEGADA LTDA, isso porque a empresa que
supostamente teria afastado a tributação de contribuições previdenciárias seria a empresa
que não era optante pelo Simples;
p) defendeu a impossibilidade de exclusão em face da não subsunção dos fatos à norma, e
alegou que analisando o despacho de exclusão da manifestante do SIMPLES viu que o
motivo para tal foi a suposta constituição por interposta pessoa, que a constituição de
empresa por interposta pessoa ocorre quando uma empresa possui como sócios pessoas
diversas das que efetivamente lá constam, que analisando os fundamentos do despacho ora
em análise, viu que a situação ocorrida, no entender da fiscalização, foi diversa, fl 246;
q) que não há na fundamentação qualquer comprovação de que a manifestante houvesse
sido constituída por interposta pessoa, que pelo contrário, o que há é a discussão de que o
negócio jurídico entabulado entre as empresas envolvidas teria reduzido o pagamento de
tributos, e transcreveu o item 8 do Despacho Decisório que embasou o ADE, fl 247;
r) que a imputação aposta às empresas supostamente envolvidas não foi a de constituição
por interpostas pessoas, mas sim a suposta simulação de operações, situação diversa;
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.741 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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s) elaborou um quadro para demonstrar as datas da constituição das empresas e a data dos
fatos e questiona como imputar à manifestante a constituição por interposta pessoa, quando
os fatos narrado se deram muito tempo depois da sua constituição e afirma que pode ter
ocorrido neste caso qualquer situação, menos a ocorrência de constituição por interposta
pessoa, que descabe a exclusão, fl 247:

t) mencionou planejamento tributário, e alegou que da análise do ADE viu que a autoridade
administrativa buscou imputar à manifestante a prática de planejamento tributário, motivo
pelo qual desconsiderou a sua personalidade jurídica, bem como os contratos e operações
realizadas, que a industrialização por encomenda é um procedimento legal, que não se
configura como planejamento tributário, tanto que o próprio Regulamento do IPI normatiza
este tipo de operação, e transcreveu o art. 136 do RIPI, fl n 247; u) que esta era a situação
posta, a manifestante prestava serviços para terceiras empresas, que tanto as operações
realizadas foram regulares, formal e materialmente, que não houve qualquer lançamento
por subfaturamento ou inexistência dos negócios realizados, e novamente fez citação
doutrinária, fl 248;
v) que analogicamente, o então Conselho de Contribuintes sempre afastou a ocorrência de
simulação ou abuso de forma quando ocorrem operações negociais que buscam apenas a
eficiência, mais ainda em casos em que os negócios ocorrem ao contrário dos tidos como
abusivos e transcreveu ementa de Acórdão, emanado pela CSRF em processo, do qual o
contribuinte não fez parte, fl 249;
x) que a LC no 104/2001, ao alterar o art. 116 do CTN, foi clara, e transcreveu o citado art.
116 e incisos, que como até àquele momento não foi editada a referida norma reguladora, a
autoridade administrativa carece de legitimidade para desconsiderar os negócios realizados
entre a manifestante e terceiras empresas, fl 250;
y) novamente alegou falta de provas, que toda a fundamentação é calcada em presunções e
indícios, os quais não se prestam para comprovação da situação, e transcreveu os itens 5, 7
e 8 do ADE, fl 250; z) que no mérito não há motivos para a manutenção da exclusão da
manifestante do Simples Nacional, alegou que planejamento tributário é quando as
empresas buscam, com suas atitudes e alterações contratuais, reduzir sua carga tributária,
que ocorre quando uma empresa maior, que sofre uma tributação mais elevada, faz uma
cisão, constituindo empresas menores que, assim, podem ser tributadas pelo SIMPLES e,
com isso, conseguem uma redução global da carga tributária, e transcreveu ementa de
acórdão emanado do Conselho de Contribuintes, em processo do qual o contribuinte não
fez parte, fl 251;
aa) que demonstrada a inexistência de qualquer planejamento tributário ou abuso de forma,
que a manifestante trabalhava para outras empresas, participando do processo produtivo
daquelas;
bb) entendeu que as alegações são infundadas, que a manifestante trabalha com duas
empresas, e não apenas uma só, que tem sede em Ruy Barbosa/BA e a outra em Dois
Irmãos/RS, que são duas empresas distintas que, por equívoco, foram tomadas como uma
só, que é mais uma razão para afastar a chamada constituição por interposta pessoa e
questiona se foram então duas pessoas que constituíram a manifestante de forma interposta,
fl 253;
cc) que em que pese ser empresa industrial, não possuir máquinas e equipamentos arrolados
no seu Ativo, o comodato de máquinas não revela qualquer irregularidade, que não há
qualquer informação de que o serviço não tenha sido feito, que não tenha ocorrido
pagamento, ou que os valores cobrados tenham sido super ou subfaturados, que a revelação
de que o comprometimento do faturamento da PGD com a folha de pagamento, no período,
varia de 67% a 87%, o que informa alocação de mão-de-obra de forma exagerada,
principalmente se contrastada com a relação de Mão de Obra versus Faturamento da cliente
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.741 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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PEGADA, a qual varia de 12% a 18%, que esta alegação não revela qualquer
irregularidade;
dd) que a própria DRJ de Rio Preto, ao analisar caso análogo, na decisão 14-44.822,
também entendeu assim, que ligação de parentesco entre sócios de empresa não comprova
irregularidade, muito menos o fato de um sócio de outra trabalhar na manifestante, que não
há qualquer vedação legal nestas situações, fl 253;
ee) que as indústrias calçadista no RS são preponderantemente familiares, que o fato de
uma pessoa da família trabalhar em outra empresa para ajuda-la, não denota irregularidade,
que a incorporação da manifestante pela empresa Calçados Pegada Ltda, não demonstra
qualquer irregularidade;
ff) finalmente requereu o cancelamento do ADE.
7. Para comprovar suas alegações o manifestante apresentou os seguintes documentos:
-12a Alteração e Consolidação do Contrato Social da empresa Calçados Pegada Ltda, fls
257 a 259;
-Cartões do CNPJ das empresas abaixo, todos emitidos em 31/10/2013:
-Cartão do CNPJ da Matriz da Manifestante, com endereço na Rua Machado de Assis, 207
– Centro – Dois Irmãos – RS, fl 262;
-Cartão do CNPJ da Matriz da empresa Calçados Pegada Nordeste Ltda, com endereço
na Rua Cruzeiro da Rocha, s/n – Cruzeiro – RUY Barbosa – BA, fl no 264;
-Cartão do CNPJ da Matriz da empresa Calçados Pegada Ltda, com endereço na Av.
Florestal, no 140 – Beira Rio – Dois Irmãos – RS, fl no 266.

3. A Delegacia da Receita de Julgamento julgou pela Improcedência da
Manifestação de Inconformidade. Em suma, o órgão julgador decidiu que não há incompetência
por parte da Autoridade fiscal, pois no próprio Ato Declaratório há a delegação de competência.
Sobre a alegação de ausência de provas, o Relatório foi bastante claro nas constatações. Não
houve planejamento tributário, como alegado, pois esse pressupõe atos lícitos, situação essa não
identificada. A documentação comprova que a Interessada se utilizou de empresa interposta para
se beneficiar, não recolhendo contribuições previdenciárias. Dentre outros argumentos, a
ausência de autonomia financeira da PGD à PEGADA comprova que houve efetiva simulação. O
objetivo era a supressão ou redução de tributos. Não há previsão normativa para que haja MPF
específico para a exclusão. Sobre a jurisprudência, essa se aplica apenas inter partes nas decisões
e não necessariamente ao presente caso.

II. Recurso Voluntário (RV)
4. Inconformada da decisão da DRJ, a Contribuinte interpôs Recurso
Voluntário, por meio do qual alegou, em síntese, que: preliminarmente, a) a DRJ não analisou
pontos cruciais da defesa, o que gera nulidade da decisão. São os pontos: a.1) o Despacho
Decisório foi emitido por autoridade incompetente e seria nulo por força do art. 59 do Dec.
70.235/72; a.2) duplicidade de autuação em face do mesmo ato, o que corresponderia a uma
violação do contraditório e ampla defesa; b) a Recorrente é parte ilegítima, pois quem deveria
figurar no polo passivo é a PEGADA, pois ela é quem teria se beneficiado; c) não houve
subsunção dos fatos à norma, portanto não caberia a exclusão; d) ato de exclusão emitido por
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.741 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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autoridade incompetente; e) falta de provas e fundamentação, o que caracterizaria violação ao
contraditório e à ampla defesa; f) inexistência de MPF para o caso em concreto; g)
desconsideração da personalidade jurídica indevida, por meio do art. 116 do CTN; g) inexistem
provas que justifiquem os atos da Autoridade fiscal; no mérito, h) da impossibilidade de
desconsideração dos negócios realizados; h); o Despacho Decisório se baseia em ilações. Ao
final, requer a procedência do Recurso, de forma que o processo seja extinto com o consequente
cancelamento do ADE.
5. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional.
6. É o relatório.
Voto
Conselheiro Luciano Bernart, Relator.

III. Tempestividade
7. Com base no art. 33 do Decreto 70.235/72, e na constatação da data de
intimação da decisão da DRJ (fl. 288 – em 16/06/2014) bem como do protocolo do Recurso
Voluntário (fls. 290 – em 03/07/2014), conclui-se que este é tempestivo.
8. Tendo em vista que o Recurso Voluntário atende aos demais requisitos de
admissibilidade, o conheço e, no mérito, passo a apreciá-lo.

PRELIMINARMENTE
IV. Pontos não analisados e competência emissão do ADE
9. A Recorrente afirma que houve dois pontos não analisados pela DRJ, o que
geraria nulidade da decisão. O primeiro seria em relação à alegação de que o Despacho
Decisório teria sido emitido por autoridade incompetente, nos termos do Anexo I da Portaria
RFB n° 1.098/13. O segundo se refere ao argumento de que teria sido intimada duas vezes para
apresentar duas defesas, uma no DD, outra no ADE. Tal multiplicidade de intimações
equivaleria a uma violação ao contraditório e ampla defesa.
10. Quanto ao primeiro ponto, cumpre salientar que, em que pese não ter sido
citado o Despacho Decisório na decisão, aquele também se fundamenta no apontamento feito
pela DRJ. Explica-se. A DRJ citou apenas o ADE, como contendo a indicação da Portaria que
delegou a competência ao Auditor Fiscal para emitir o documento (fl. 284).

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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.741 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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11. No ADE, percebe-se que há o apontamento da Portaria DRF/NHO no 46, de
19 de julho de 2012, a qual concede competência ao Agente para sua emissão (fl. 230).

12. Considerando que o Despacho Decisório indica a mesma Portaria (fl. 229,
abaixo), então se percebe que não houve vício de competência na atuação da Autoridade fiscal,
até mesmo porque o mesmo Auditor que assina o DD, assina também o ADE. Portanto, não se
encaixa no previsto no art. 59 do Dec. 70.235/72.

13. A omissão da DRJ em citar o Despacho seria um problema se causasse
prejuízo à Contribuinte ou não houvesse a previsão do art. 60 do Dec. 70.235/72, que dispõe o
seguinte:
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo
anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o
sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução
do litígio.

14. É o caso em questão, não há aqui incompetência da Autoridade fiscal,
consequentemente não há cerceamento de defesa, portanto, deve ser aplicado o art. 60 do Dec.
70.235/72, sem a necessidade, inclusive, de sanar tal omissão, pois não resulta prejuízo à
contribuinte. Assim, não há nulidade a ser reconhecida.
15. Alega ainda a Requerente que a Autoridade fiscal também seria incompetente
para emitir o ADE. Como visto acima, a competência foi justificada pela Portaria mencionada.
Não há nulidade a ser apontada aqui.
16. O mesmo se dá em relação à alegação de houve duplicidade de autuação em
face do mesmo ato. Abaixo se colaciona quais seriam os atos que trariam prejuízo à Interessada
(fls. 229/230).

Fl. 328
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.741 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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17. De acordo com a Recorrente, pelo fato de ter sido notificada duas vezes , o
que acarretaria “multiplicidade de intimações e determinações”, isso lhe causaria prejuízo quanto
ao contraditório e ampla defesa.
18. Primeiramente, ressalta-se que ambas informações dizem respeito ao mesmo
fato, que é a possibilidade de apresentação de defesa a partir do recebimento do ADE. Depois
não é possível afirmar que as informações de que o contribuinte pode apresentar defesa,
facultativamente, possam vir a lhe causar prejuízo no contraditório e ampla defesa. Tal
argumentação transborda os limites do razoável. Como bem afirma a Requerente “é certo que o
julgador não é obrigado a analisar todas as teses a que os contribuinte/recorrentes trazem aos
autos”. No presente caso, não há tese, nem fundamento de existir para tal alegação. De qualquer
sorte, para fins de eventual embargos declaratórios ou Recurso Especial, utiliza-se o art. 60 do
Dec. 70.235/72 para sanar eventual omissão na decisão da DRJ.

V.
Ilegitimidade para o polo passivo, comprovação e subsunção
19. Em suas argumentações alega a Recorrente que não deve se situar no polo
passivo, pois quem obteve o benefício teria sido a empresa PEGADA. Afirma também que há
falta de provas e fundamentação, o que caracterizaria violação ao contraditório e à ampla defesa.
A subsunção dos fatos à norma seria inexistente, portanto não caberia a exclusão.
20. Sobre o polo passivo, não é isso o que dispõe a legislação. Não há
necessidade que a pessoa jurídica optante pelo Simples tenha tido benefício para que se situe no
polo passivo da exclusão e, posteriormente, em processo administrativo. Pelo contrário, o art. 29,
IV da LC 123/06 prevê que a empresa é excluída quando sua constituição se der por meio de
interpostas pessoas. Assim, é plenamente possível que a Requerente se situe no polo passivo.
21. Quanto às provas e fundamentação, a Representação para Exclusão do
Simples Nacional (fls. 2-23), bem como a decisão da DRJ indicam fatos e fundamentos claros
sobre a infração cometida pela Recorrente, qual seria simulação de que os proprietários da PGD
e essa própria seriam independentes e autônomos em relação à empresa PEGADA. Contudo, se
observa que referidos fatos demonstram o contrário. Dentre eles se situam a relação de
parentesco entre os antigos e os novos sócios, que são os mesmos; a incorporação da PGD pela
PEGADA, assim que saíram do Simples; mesmos endereços das filiais das sociedades, sem
qualquer divisória entre ambas no local de trabalho; a totalidade da receita da PGD vem da
PEGADA, pois somente atende a essa; que apesar da PGD faturar por volta de um vinte avos do
que fatura a PEGADA, a primeira gasta em média por volta de sete vezes mais com mão de obra,
sendo que ambas empresas atuam no mesmo ramo; todo o maquinário utilizado pela PGD é
emprestado pela PEGADA, por meio de contrato de comodato; na incorporação da PGD pela
PEGADA, essa assumiu todo o passivo daquela. Foram ainda todos o empregados da PGD
transferidos à PEGADA ou demitidos. Todas essas afirmações são comprovadas com a
documentação acostada aos Autos.
Fl. 329
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.741 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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22. Cada uma dessas constatações, isoladamente não trariam certeza na aplicação
do art. 29, IV da LC 123/06, pois poderiam ser circunstanciais. Agora, todas elas juntas
comprovam que houve a intenção, por meio de simulação, de obter vantagem tributária, na
utilização do Simples Nacional para redução de pagamento das contribuições previdenciárias,
havendo comprovação e subsunção da interpretação dos fatos com a interpretação da norma.

VI. Inexistência de MPF
23. A Contribuinte alega que não houve Mandado de Procedimento Fiscal para a
exclusão. Cita o art. 2° do Decreto n° 3.724/01.
24. Há MPF para o procedimento, o qual consta indicação expressa na
Representação para Exclusão do Simples Nacional, como exemplo à fl. 2.

25. Havendo tal indicação na Representação, a qual é colocada ao acesso da
Contribuinte, não há necessidade de que em cada documento a numeração seja repetidamente
indicada. Assim, deve o argumento ser rechaçado, estando o procedimento em conformidade
com a lei.

VII. Desconsideração da personalidade e de negócios jurídicos
26. Na visão da Recorrente, o fisco teria desconsiderado a sua personalidade
jurídica e seus negócios jurídicos, o que demandaria lei com base no artigo 116, parágrafo único
do CTN.
27. Cumpre esclarecer que não há nos Autos indício de desconsideração da
personalidade jurídica, até porque a punição aplicada é a exclusão da sociedade do Simples
Nacional (fl. 230).

28. Sobre os negócios jurídicos e seu eventual enquadramento em planejamento
tributário, percebe-se que essa linha foi levantada pela Requerente, mas que a Autoridade fiscal
não menciona desconsideração de planejamento. Com tal base de defesa, a Contribuinte
pretendia utilizar o parágrafo único do art. 116 do CTN, para o qual inexiste lei para sua
execução. Ocorre que não se trata de planejamento tributário, mas sim de simulação, portanto,
Fl. 330
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.741 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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atos ilícitos. Neste sentido, bem se manifestou a DRJ (fl. 284), argumento que se adota na
fundamentação.

29. Desta sorte, não merece acolhimento o argumento da Recorrente.

VIII. Conclusão
30. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer o Recurso Voluntário, para,
no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, de forma a manter a exclusão da Contribuinte do
Simples Nacional de acordo com o ADE.
(documento assinado digitalmente)
Luciano Bernart

Fl. 331
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