Tribunal: CARF
Processo: 13971.004152/2009-92
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SOARES LEITE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-03-11
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2006 a 30/06/2007
SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO.
Tendo em vista que o processo que trata da exclusão da contribuinte do Simples já foi julgado por este CARF, o pedido não procede e o presente julgamento não deve ser sobrestado.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA
O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto no 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento.
EXCLUSÃO SIMPLES. ANÁLISE DE PROCESSO PRÓPRIO. PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. SÚMULA CARF 77.
A constituição de auto de infração para apurar a exigência de tributo devido em razão de exclusão da empresa do regime do SIMPLES nacional, não implica em suspensão de processo administrativo fiscal, uma vez que o crédito ainda está sendo formalmente constituído, para aí sim se for o caso ser suspenso conforme análise da autoridade lançadora e das normas tributárias vigentes. O respectivo ato tem o condão de prevenir o lançamento, evitando-se a decadência. Ademais nos termos da Súmula CARF n° 77 a possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. DISCUSSÃO INOPORTUNA EM PROCESSO DE LANÇAMENTO FISCAL PREVIDENCIÁRIO.
O foro adequado para discussão acerca da exclusão da empresa do Simples é o respectivo processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de processo de lançamento fiscal de crédito tributário previdenciário rediscussão acerca dos motivos que conduziram à expedição do Ato Declaratório Executivo e Termo de Exclusão do Simples.
PREVIDENCIÁRIO. SIMPLES. EXCLUSÃO.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS. IRRETROATIVIDADE. ATO DECLARATÓRIO.
O ato de exclusão do Simples possui natureza declaratória, que atesta que o contribuinte já não preenchia os requisitos de ingresso no regime desde data pretérita, surtindo efeito já no ano-calendário subsequente àquele em que foi constatado o excesso de receita, efeito esse que não guarda nenhuma relação com o princípio da irretroatividade, que se aplica a litígios envolvendo confrontos entre vigência da lei e data dos fatos.
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA.
É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF n° 28).

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.004152/2009-92
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-009.297 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
11 de março de 2021
Recorrente
NARATEX CONFECCOES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2006 a 30/06/2007
SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO.
Tendo em vista que o processo que trata da exclusão da contribuinte do
Simples já foi julgado por este CARF, o pedido não procede e o presente
julgamento não deve ser sobrestado.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA
O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao
conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo
óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar
sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos
requisitos do art. 10 do Decreto no 70.235/1972 e a observância do
contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de
nulidade do lançamento.
EXCLUSÃO
SIMPLES.
ANÁLISE
DE
PROCESSO
PRÓPRIO.
PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. SÚMULA CARF 77.
A constituição de auto de infração para apurar a exigência de tributo devido em
razão de exclusão da empresa do regime do SIMPLES nacional, não implica
em suspensão de processo administrativo fiscal, uma vez que o crédito ainda
está sendo formalmente constituído, para aí sim se for o caso ser suspenso
conforme análise da autoridade lançadora e das normas tributárias vigentes. O
respectivo ato tem o condão de prevenir o lançamento, evitando-se a
decadência. Ademais nos termos da Súmula CARF n° 77 “a possibilidade de
discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do
Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em
face da exclusão”.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. DISCUSSÃO INOPORTUNA EM PROCESSO
DE LANÇAMENTO FISCAL PREVIDENCIÁRIO.
O foro adequado para discussão acerca da exclusão da empresa do Simples é o
respectivo processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de processo de
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.004152/2009-92
Fl. 172
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-009.297 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004152/2009-92

lançamento fiscal de crédito tributário previdenciário rediscussão acerca dos
motivos que conduziram à expedição do Ato Declaratório Executivo e Termo
de Exclusão do Simples.
PREVIDENCIÁRIO. SIMPLES. EXCLUSÃO.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em
que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis
às demais pessoas jurídicas.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS. IRRETROATIVIDADE. ATO
DECLARATÓRIO.
O ato de exclusão do Simples possui natureza declaratória, que atesta que o
contribuinte já não preenchia os requisitos de ingresso no regime desde data
pretérita, surtindo efeito já no ano-calendário subsequente àquele em que foi
constatado o excesso de receita, efeito esse que não guarda nenhuma relação
com o princípio da irretroatividade, que se aplica a litígios envolvendo
confrontos entre vigência da lei e data dos fatos.
ALEGAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
APRECIAÇÃO.
INCOMPETÊNCIA.
É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula
CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE
DE DISCUSSÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
FISCAL.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula
CARF n° 28).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a
preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andrea Viana Arrais
Egypto, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araújo,
Rayd Santana Ferreira e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Fl. 173
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-009.297 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004152/2009-92

Relatório
A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já
elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta, para, ao final,
complementá-lo (e-fls. 146 e ss).
Pois bem. Trata-se de crédito tributário consolidado em 16/10/2009, constituído
contra NARATEX CONFECÇÕES LTDA., por intermédio do AIOP DEBCAD no 37.230.475-
3, no valor de R$87.133,77 (oitenta e sete mil, cento e trinta e três reais e setenta e sete
centavos), referente às competências 03/2006 a 06/2007, inclusive o décimo terceiro salário de
2006.
De acordo com o Relatório Fiscal (fls. (29/31), o crédito previdenciário objeto do
presente lançamento refere-se às contribuições sociais destinadas às seguintes entidades (SESI,
SENAI, SEBRAE, INCRA e FNDE-Salário Educação), cujos fatos geradores são as
remunerações dos empregados constantes de folha de pagamento.
Diz, ainda, o relatório fiscal, que a empresa tem como atividade a costura,
arremate e acabamento de peças de vestuário.
No decorrer da auditoria fiscal, ficou constatado que a autuada prestou serviços
mediante locação de mão de obra. Dessa forma, incorreu em hipótese de vedação do SIMPLES
FEDERAL, prevista no art. 9°, inciso MI, alínea "f', da Lei n. 9.317/1996.
A autuada declarou em campo próprio de Guia de Recolhimento do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP ser optante do
SIMPLES. No entanto, a referida opção foi objeto de cancelamento, conforme dispõe o ATO
DECLARATÓRIO EXECUTIVO n. 113, de 14/10/2009, em anexo. Dessa forma, a contribuição
das entidades acima citadas incidente sobre a remuneração de trabalhadores empregados não
estão contempladas nas GFIP do período em questão.
Os fatos e circunstâncias que motivaram a exclusão do SIMPLES estão relatados
na Representação Administrativa, integrante do presente processo.
A omissão de informação ou prestação de declaração falsa às autoridades
fazendárias constitui crime contra a ordem tributária, o que motivou a emissão de Representação
Fiscal para Fins Penais- RFFP.
Os documentos examinados para apuração do débito foram:
- Folha de pagamento;
- GFIP;
- Guias da Previdência Social-GPS;
- Contrato Social e Alterações;
- Informações fornecidas em arquivos digitais da folha de pagamento do período de
01/2006 a 10/2008.
A empresa apresentou impugnação tempestiva, às fis.37/47, juntando documentos
de 115.48/138, pedindo que seja declarada a nulidade do auto de infração ora combatido
alegando, em síntese que:
(a) Não exerce a atividade de "locação de mão de obra", mas sim desempenha atividade de
industrialização e confecção de malhas, na sede da empresa e não junto ao parque
industrial de seus clientes; sendo que tais atividades de industrialização, confecção e
estamparia efetivamente agregam valor aos produtos, não podendo ser consideradas como
Fl. 174
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-009.297 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004152/2009-92

hipótese de terceirização ou locação de mão de obra, já que compõem uma das etapas do
processo industrial do contribuinte, bem como de seus clientes;
(b) Sem o julgamento da impugnação relativa à exclusão do SIMPLES através de atos
unilaterais, quais sejam: a emissão dos ADE 113/09 e 114/09, ambos de 14 de outubro de
2009, não podem ser consideradas válidas, nem produzir efeitos. Apenas poder-se-ia falar
em irregularidade, se por hipótese viesse a ficar comprovado o acerto de suas aplicações.
Somente então caberia aplicação de qualquer sansão, ou cobrança de qualquer tributo, ou
mesmo a presente multa formal e, portanto, não está configurado o fato gerador da
obrigação pretendida.
Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 146 e ss, cujo dispositivo considerou a
impugnação improcedente, com a manutenção do crédito tributário. É ver a ementa do
julgado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2006 a 30/06/2007
AIOP DEBCAD No 37.230.475-3
SIMPLES. EXCLUSÃO.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se
processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais
pessoas jurídicas.
CONTRIBUIÇÃO AOS TERCEIROS SOBRE VALOR PAGO AOS SEGURADOS
EMPREGADOS.
São devidas pela empresa e equiparados as contribuições sociais destinadas aos
terceiros incidentes sobre a remuneração paga aos segurados.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada e procurando
demonstrar a improcedência do lançamento, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 156 e ss),
repisando, em grande parte, os argumentos apresentados em sua impugnação, no sentido de que:
1. A empresa tem como principal atividade a industrialização, confecção e comercialização
de malhas e estamparias em sua sede localizada na Rua Luiz Michelli, no Município de
Indaial. A estrutura da empresa conta com maquinário próprio bem como empregados que
atendem a demanda de seus clientes, agregando valor ao produtos desses e assim a
atividade da contribuinte não consiste em mera "locação de mão de obra" como intuiu o
fiscal para arbitrariamente excluir a empresa do Regime Simplificado de Tributação e
impor simultaneamente o pagamento de multas incabíveis.
2. A exclusão da empresa do SIMPLES e SIMPLES NACIONAL foram formalizadas
através dos Atos Declaratórios Executivos n2 113 e 114, ambos de 14 de Outubro de 2009.
Ainda que tenha sido oferecida impugnação em relação aos Atos Declaratórios que estão
pendentes de julgamento definitivo, a Fazenda Nacional lavrou, em flagrante desrespeito
ao direito a ampla defesa e o contraditório, o Auto de Infração DEBCAD 37.230.475-3
para que fossem recolhidas as contribuições social aos terceiros (SESC, SENAC) sobre o
valor pago aos segurados do período de março de 2006 a junho de 2007 com base na folha
de pagamento da empresa cujo valor do Auto de Infração alcança o valor de R$ 87.133,77.
No entanto, em que pese os efeitos da exclusão da empresa do SIMPLES estarem
suspensos em virtude do oferecimento de impugnação, não é válida a multa lavrada, razão
pela qual pugna-se para que seja julgado procedente o presente recurso
3. A atividade desenvolvida pela empresa não é de "locação de mão de obra, mas sim de
industrialização e confecção de mão de obra e, assim, em nada obsta sua inscrição no
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-009.297 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004152/2009-92

Regime Simplificado de Tributação. Os subterfúgios utilizados pelo agente da fiscalização
para excluir a empresa do SIMPLES, não merecem guarida deste colendo colegiado que
deverá ao final julgar procedente o presente recurso e integrar a empresa novamente no
SIMPLES, anulando as multas arbitrariamente lançadas em face da empresa.
4. Mesmo que não seja acolhida a tese defensiva e, ao final, seja entendido que a empresa
desenvolve atividade de locação de mão de obra, a recorrente não é responsável pelo
recolhimento das contribuições a terceiros, mas sim a empresa que supostamente teria
locado a mão de obra da Naratex Confecções Ltda.
5. Não há no relatório do agente da fiscalização qualquer demonstração clara de que a
conduta praticada pela empresa seja típica até mesmo porque o lançamento decorre da
exclusão da empresa do SIMPLES pelo fisco, a qual ainda pende de julgamento, e não de
atos de gestão levados a efeito pelo contribuinte e que pudessem ser tipificados como
crime.
6. Ante o exposto, requer: (i) Seja recebido o presente recurso a fim de revogar o acórdão
recorrido e consequentemente declarar a nulidade do Auto de Infração, tendo em vista que
a contribuinte esta regularmente inscrita no SIMPLES, sendo portanto inexigíveis tais
receitas. (ii) De outra parte, se prevalecer os argumentos arbitrários versados pelo fisco de
que a empresa exerce atividade de locação de mão de obra, incompatível com o SIMPLES,
decrete a nulidade do lançamento tendo em vista ser de competência da contratante da mão
de obra e não da empresa que cede a mão de obra como demonstra a decisão de nosso
Egrégio Superior Tribunal de Justiça. (iii) Declare a atipicidade da conduta tendo em vista
que o crime decorreu de ato arbitrário perpetrado pela própria autoridade fiscal que
atribuiu a contribuinte o exercício de atividade diferente da atividade efetivamente
exercida a fim de justificar sua exclusão do SIMPLES assim como não ter sido
demonstrado dolo ou culpa dos representantes da empresa.
Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e
julgamento do Recurso Voluntário.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator
1. Juízo de Admissibilidade.
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento.
2. Preliminar.
Preliminarmente, o recorrente alega que, antes que o ato de exclusão do SIMPLES
se torne definitivo, os créditos ora lançados não seriam exigíveis, o que representaria flagrante
desrespeito à legalidade e à garantia constitucional a ampla defesa prevista na Constituição
Federal.
Contudo, entendo que não assiste razão ao recorrente.
A começar, a questão resta prejudicada, eis que, em sessão de 24 de outubro de
2013, sobreveio decisão proferida pela 4a Turma da DRJ/RJ1, nos autos do Processo n°
13971.004117/2009-73, por meio do Acórdão n° 12-60.677, que, por unanimidade de votos,
julgou IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade, excluindo a empresa do Simples
Federal, mantendo o Ato Declaratório no 113/2009. É ver a ementa daquele julgado:
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-009.297 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004152/2009-92

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Deixa de se considerar a alegação de cerceamento ao direito de defesa da interessada,
quando inexiste demonstração de prejuízo causado, bem como a interessada contesta
todas as razões aventadas no instrumento administrativo.
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES
DAS
MICROEMPRESAS
E
DAS
EMPRESAS
DE
PEQUENO PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2006, 2007
EXCLUSÃO. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA
Mantém-se a exclusão do Simples Federal, quando demonstrado que a empresa pratica
atividade impeditiva para ingresso nessa modalidade de tributação.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE ADMINISTRATIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
À autoridade administrativa falece competência para apreciar a inconstitucionalidade da
norma, cujo comando legal encontra-se plenamente em vigor.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
A propósito, tem-se que a decisão é definitiva, eis que não houve a apresentação
de recurso, tendo operado o seu trânsito em julgado e o arquivamento do feito. Nesse sentido,
tendo em vista que o processo que trata da exclusão do contribuinte do SIMPLES já foi julgado,
o pedido não procede e o presente julgamento não deve ser sobrestado.
Ademais, cabe esclarecer que o presente lançamento é reflexo apenas do Ato
Declaratório no 113/2009 (Simples Federal - Período: 01/03/2006 a 30/06/2007), motivo pelo
qual, as discussões concernentes ao Ato Declaratório no 114/2009 (Simples Nacional – Período:
01/07/2007 a 30/10/2008) não influenciam na controvérsia dos autos, ainda que se considere que
o substrato fático do lançamento seja o mesmo, eis que deve ser respeitada a coisa julgada
administrativa vinculada a cada lançamento, em particular.
Dessa forma, rejeito o pleito do recorrente acerca da suspensão dos efeitos do Ato
Declaratório no 113/2009, face à sua discussão em instância administrativa no Processo no
13971.004117/2009-73, eis que já sobreveio julgamento definitivo no âmbito daquele processo,
não havendo nada a impedir o regular processamento do presente feito.
E ainda que assim não o fosse, a constituição de auto de infração para apurar a
exigência de tributo devido em razão de exclusão da empresa do regime do SIMPLES, não
implica em suspensão de processo administrativo fiscal, uma vez que o crédito ainda está sendo
formalmente constituído, para aí sim se for o caso ser suspenso conforme análise da autoridade
lançadora e das normas tributárias vigentes.
O respectivo ato tem o condão de prevenir o lançamento, evitando-se a
decadência. Ademais nos termos da Súmula CARF n° 77 “a possibilidade de discussão
administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o
lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão”.
Para além do exposto, entendo que não houve nos autos em momento algum
cerceamento do direito de defesa da recorrente ou violação ao contraditório e ao devido processo
legal, tendo em vista que lhe foi oportunizado a prática de todos os atos processuais inerentes ao
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-009.297 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004152/2009-92

processo administrativo-fiscal, contidos no Decreto no 70.235/1972, tendo, inclusive,
apresentado manifestação de inconformidade no processo atinente à exclusão do SIMPLES.
Cabe pontuar, ainda, que o cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de
embaraços ao conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo
óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar sobre os
documentos e provas produzidos nos autos do processo, hipótese que não se verifica in casu. O
contraditório é exercido durante o curso do processo administrativo, nas instâncias de
julgamento, não tendo sido identificado qualquer hipótese de embaraço ao direito de defesa do
recorrente.
E, ainda, ao contrário do que arguido pela recorrente, vislumbro que o ato
administrativo de lançamento foi motivado pelo conjunto das razões de fato e de direito que
carrearam à conclusão contida na acusação fiscal, à luz da legislação tributária compatível com
as razões apresentadas no lançamento. O convencimento fiscal está claro, aplicando a legislação
que entendeu pertinente ao presente caso, procedeu a apuração do tributo devido com a
demonstração constantes no Auto de Infração.
A meu ver, o lançamento em comento seguiu todos os passos para sua correta
formação, conforme determina o art. 142 do Código Tributário Nacional, quais sejam: (a)
constatação do fato gerador cominado na lei; (b) caracterização da obrigação; (c) apuração do
montante da base de cálculo; (d) fixação da alíquota aplicável à espécie; (e) determinação da
exação devida – valor original da obrigação; (f) definição do sujeito passivo da obrigação; e (g)
lavratura do termo correspondente, tudo conforme a legislção.
Entendo, portanto, que não há nenhum vício que macula o presente lançamento
tributário, não tendo sido constatada violação ao devido processo legal e à ampla defesa,
havendo a devida descrição dos fatos e dos dispositivos infringidos e da multa aplicada.
Portanto, entendo que não se encontram motivos para se determinar a nulidade do lançamento,
por terem sido cumpridos os requisitos legais estabelecidos no artigo 11 do Decreto n°
70.235/72, notadamente considerando que o contribuinte teve oportunidade de se manifestar
durante todo o curso do processo administrativo.
Nesse sentido, tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os
fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do
contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato
administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente arts. 142 do CTN e 10 e 11
do Decreto n° 70.235/72, não há que se falar em nulidade do lançamento.
Assim, uma vez verificado a ocorrência do fato gerador, o Auditor Fiscal tem o
dever de aplicar a legislação tributária de acordo com os fatos por ele constatados e efetuar o
lançamento tributário.
Por fim, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito
por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor. Cabe, portanto, ao contribuinte o ônus de enfrentar a acusação fiscal, devidamente
motivada, apresentando os argumentos pelos quais entende que o presente lançamento tributário
merece ser declarado improcedente, não sendo o caso de decretar a nulidade do auto de infração,
eis que preenchidos os requisitos do art. 142 do CTN.
Ante o exposto, destaco que não vislumbro qualquer nulidade na hipótese dos
autos, seja do lançamento tributário a que se combate ou mesmo da decisão proferida, não tendo
sido constatada violação ao devido processo legal e à ampla defesa.
Fl. 178
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-009.297 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004152/2009-92

Dessa forma, rejeito a preliminar suscitada.
3. Mérito.
No tocante ao mérito, o recorrente alega que sua atividade é industrial e não se
enquadra no conceito de locação de mão de obra, sendo, portanto, inválida a exclusão da
empresa do regime de tributação simplificada.
Pelo que se percebe, o recorrente procura rediscutir, no âmbito deste processo, a
exclusão do SIMPLES. Contudo, a discussão relativa à exclusão só é cabível no processo próprio
e não neste processo de lançamento de crédito tributário relativo a contribuições previdenciárias,
descabe neste foro a retomada dos questionamentos apresentados e bem examinados no processo
próprio.
Em outras palavras, o foro adequado para discussão acerca da exclusão da
empresa do Simples é o respectivo processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de
processo de lançamento fiscal de crédito tributário previdenciário rediscussão acerca dos motivos
que conduziram à expedição do Ato Declaratório Executivo e Termo de Exclusão do Simples.
E, conforme antecipado acima, em sessão de 24 de outubro de 2013, sobreveio
decisão proferida pela 4a Turma da DRJ/RJ1, nos autos do Processo n° 13971.004117/2009-73,
por meio do Acórdão n° 12-60.677, que, por unanimidade de votos, julgou IMPROCEDENTE a
manifestação de inconformidade, excluindo a empresa do Simples Federal, mantendo o Ato
Declaratório no 113/2009.
A propósito, tem-se que a decisão é definitiva, eis que não houve a apresentação
de recurso, tendo operado o seu trânsito em julgado e o arquivamento do feito. Nesse sentido,
tendo em vista que o processo que trata da exclusão do contribuinte do SIMPLES já foi julgado,
o pedido não procede e o presente julgamento não deve ser sobrestado.
Assim, o processo que trata da exclusão da contribuinte do Simples Nacional já
foi julgado por este CARF, em processo próprio, não havendo como rediscutir a matéria no
âmbito deste processo.
E, ainda, conforme pontuado acima, o presente lançamento é reflexo apenas do
Ato Declaratório no 113/2009 (Simples Federal - Período: 01/03/2006 a 30/06/2007), motivo
pelo qual, as discussões concernentes ao Ato Declaratório no 114/2009 (Simples Nacional –
Período: 01/07/2007 a 30/10/2008) não influenciam na controvérsia dos autos, ainda que se
considere que o substrato fático do lançamento seja o mesmo, eis que deve ser respeitada a coisa
julgada administrativa vinculada a cada lançamento, em particular.
Para além do exposto, cabe esclarecer que um dos efeitos imediatos da exclusão
do Simples é a tributação pelas regras aplicáveis às empresas em geral, por força de expressa
disposição legal, sendo que a decisão que exclui a empresa do Programa Simples, apenas tem o
condão de formalizar uma situação que já ocorrera de fato, tendo, assim, efeitos meramente
declaratórios.
Em outras palavras, a exclusão do sujeito passivo da sistemática do SIMPLES,
com efeitos retroativos, implica em apuração das contribuições de terceiros sobre a remuneração
paga, devida ou creditada aos segurados empregados com base na legislação de regência.
E ainda que assim não o fosse, a retroatividade dos efeitos do ato de exclusão da
empresa do Simples é determinada pela legislação tributária e seu eventual afastamento por
Fl. 179
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-009.297 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004152/2009-92

suposta ofensa ao Princípio da Irretroatividade da Lei Tributária, é matéria que foge à
competência material do Processo Administrativo Fiscal.
Já no tocante à “proteção constitucional das micro e pequenas empresas”, arguida
pelo recorrente, entendo não é possível invocá-la para legitimar o descumprimento das
obrigações tributárias que lhe recaem por força da legislação.
A propósito, cabe destacar que a responsabilidade por infrações à legislação
tributária, via de regra, independe da intenção do agente ou do responsável e tampouco da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato comissivo ou omissivo praticado, a teor do
preceito contido no art. 136 da Lei n.o 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN).
Nesse sentido, a exigência da penalidade independe da capacidade financeira ou
de existência de danos causados à Fazenda Pública. Ela é exigida em função do descumprimento
da obrigação acessória. A possibilidade de ser considerada, na aplicação da lei, a condição
pessoal do agente não é admitida no âmbito administrativo, ao qual compete aplicar as normas
nos estritos limites de seu conteúdo, sem poder apreciar arguições de cunho pessoal.
Para além do exposto, no tocante à suposta ausência responsabilidade tributária,
argumento levantado pelo recorrente, em caráter subsidiário, oportuno esclarecer que não se
discute nos autos a retenção de 11%, prevista no art. 31, da Lei n° 8.212/91, mas sim a cobrança
das contribuições incidentes sobre a remuneração de trabalhadores empregados, não
contempladas nas GFIPs do período em questão, em razão do cancelamento do SIMPLES, nos
termos do Ato Declaratório no 113/2009.
Sobre as demais alegações trazidas em seu recurso, oportuno observar que já está
sumulado o entendimento segundo o qual falece competência a este Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais (CARF) para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Dessa forma, entendo que tais questões escapam à competência legal da
autoridade julgadora de instância administrativa, sobretudo por não ter competência para se
manifestar acerca da legalidade das normas legais regularmente editadas segundo o processo
legislativo estabelecido, tarefa essa reservada constitucionalmente ao Poder Judiciário, podendo
apenas reconhecer inconstitucionalidades já declaradas pelo Supremo Tribunal Federal, e nos
estritos termos do Decreto no 2.346, de 10 de outubro de 1997.
4. Da Representação Fiscal para Fins Penais.
O recorrente alega, ainda, que não houve dolo em sua conduta, e jamais prestou
ou inseriu informação que sabidamente não teria direito, falsa, ou que reduziu deliberadamente o
valor devido e subsequente recolhimento a menor de sua contribuição previdenciária
Contudo, cabe esclarecer que, sempre que constatar a ocorrência, em tese, de
crime ou contravenção penal, o auditor fiscal deve formalizar Representação Fiscal para Fins
Penais, inexistindo competência para apreciação de matéria penal no âmbito do contencioso
administrativo tributário.
A propósito, já está sumulado o entendimento segundo o qual este Conselho não é
competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes ao Processo Administrativo de
Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF n° 28).
Fl. 180
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-009.297 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004152/2009-92

De toda sorte, a representação fiscal para fins penais permanecerá sobrestada no
âmbito da administração tributária até decisão definitiva na esfera administrativa, quando, então,
poderá ser encaminhada ao órgão do Ministério Público, para efetuar seu juízo acerca dos fatos,
bem como, consequentemente, sobre a conveniência ou não da instauração da persecução penal.
Conclusão
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para rejeitar a
preliminar e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite

Fl. 181
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