Tribunal: CARF
Processo: 10880.902561/2012-82
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ERIKA COSTA CAMARGOS AUTRAN
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-08-20
Data de publicação: 2021-10-27

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Data do fato gerador: 13/11/2007
BASE DE CÁLCULO DO COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS PRÓPRIO.
Consoante tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.o 574.706/PR, afetado à repercussão geral, deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
TRIBUNAIS SUPERIORES. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE REPRODUÇÃO DAS DECISÕES PELO CARF.
Nos termos do art. 62, §1o, inciso II, alínea "b" e §2o, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 343/2015, os membros do Conselho devem observar as decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária.

Inteiro teor:
CSRF-T3
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10880.902561/2012-82
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9303-011.837 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
20 de agosto de 2021
Recorrente
DOW BRASIL SUDESTE INDUSTRIAL LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Data do fato gerador: 13/11/2007
BASE DE CÁLCULO DO COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS PRÓPRIO.
Consoante tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.o
574.706/PR, afetado à repercussão geral, deve ser excluído o ICMS da base de
cálculo do PIS e da COFINS.
TRIBUNAIS SUPERIORES. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE
REPRODUÇÃO DAS DECISÕES PELO CARF.
Nos termos do art. 62, §1o, inciso II, alínea "b" e §2o, do Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no
343/2015, os membros do Conselho devem observar as decisões definitivas do
Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de
julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de
1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo
Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento.

(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10880.902561/2012-82
Fl. 856
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-011.837 - CSRF/3a Turma
Processo no 10880.902561/2012-82

(documento assinado digitalmente)
Érika Costa Camargos Autran – Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira
Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro
Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa
Pôssas.

Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto pelo Contribuinte ao amparo do art. 67,
do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado
pela Portaria MF n° 343, de 9 de junho de 2015 – RI-CARF, em face do Acórdão n° 3302-
005.998, de 26 de setembro de 2018, assim ementado:

Assunto: Normas de Administração Tributária
Data do fato gerador: 13/11/2007
ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO (PIS
COFINS). IMPOSSIBILIDADE.
O ICMS compõe a base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da
COFINS, integrando, portanto, o conceito de receita bruta.
Consta do dispositivo do Acórdão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento
ao recurso voluntario, vencidos os Conselheiros Orlando Rutigliani Berri
(suplente convocado) e José Renato Pereira de Deus, que davam provimento ao
recurso voluntario. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos
repetitivos.

Os
embargos
de
declaração
interpostos
pelo
Contribuinte
foram
monocraticamente rejeitados pelo Presidente da 2a TO da 3a Câmara.
Fl. 857
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-011.837 - CSRF/3a Turma
Processo no 10880.902561/2012-82

Intimado, o Contribuinte interpôs Recurso Especial, suscitando divergência
jurisprudencial, quanto à:

(i)
aplicação do entendimento do REsp 1.144.469/PR e não o do RE
574.706 e quanto
(ii)
à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais.

Os acórdãos indicados como paradigma foram os de n°s 3201-004.951 e 3201-
003.725, para a primeira divergência, e nos 3201-004.951 e 3301-000.113, para a segunda, e tem
as seguintes ementas, transcritas na parte que interessa:

Acórdão n.o 3201-004.951
Assunto: Contribuição para o PIS
Pasep Período de apuração: 01/12/2003 a 31/12/2003
PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO.
O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços -ICMS
não compõe a base de incidência do PIS e da COFINS.
O Supremo Tribunal Federal - STF por ocasião do julgamento do Recurso
Extraordinário autuado sob o n° 574.706, em sede de repercussão geral, decidiu
pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da
COFINS, o que afasta, de imediato, o anterior entendimento fixado pelo Superior
Tribunal de Justiça - STJ no Resp 1.144.469/PR, no regime de recursos
repetitivos.

Acórdão n° 3201-003.725
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2005 a 28/02/2005, 01/06/2005 a 30/11/2005,
01/03/2006 a 30/11/2006
COFINS E PIS - BASE DE CÁLCULO - ICMS - EXCLUSÃO.
O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços -ICMS
não compõe a base de incidência do PIS c da COFINS.
Fl. 858
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-011.837 - CSRF/3a Turma
Processo no 10880.902561/2012-82

O Supremo Tribunal Federal - STF por ocasião do julgamento do Recurso
Extraordinário autuado sob o n° 574.706, em sede de repercussão geral, decidiu
pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da
COFINS, o que afasta, de imediato, o anterior entendimento fixado pelo Superior
Tribunal de Justiça - STJ no Resp 1.144.469/PR, no regime de recursos
repetitivos.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL – COFINS
Período de apuração: 01/01/2005 a 28/02/2005. 01/06/2005 a 30/11/2005,
01/03/2006 a 30/11/2006
COFINS. LANÇAMENTO DECORRENTE DA MESMA MATÉRIA FÁTICA.
Aplica-se ao lançamento da Contribuição para a Cofins o decidido em relação ao
PIS lançado a partir da mesma matéria fática.

O Recurso Especial do Contribuinte não foi admitido, no sentido que concluiu-se
que o recorrente não indicara a legislação interpretada de forma não uniforme.

O Contribuinte apresentou agravo, que foi acolhido parcialmente determinando o
RETORNO dos autos à 3a Câmara da 3a Seção de Julgamento para as providências propostas.

Em nova analise de admissibilidade, o Recurso do Contribuinte foi admitido.

A Fazenda Nacional foi intimada e apresentou Contrarrazões, requerendo o não
provimento do Recurso Especial do Contribuinte.

É o relatório em síntese.

Voto
Conselheira Érika Costa Camargos Autran, Relatora.
Da Admissibilidade

Fl. 859
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-011.837 - CSRF/3a Turma
Processo no 10880.902561/2012-82

O Recurso Especial de divergência interposto pelo Contribuinte atende aos
pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de
junho de 2015, devendo, portanto, ter prosseguimento, conforme despacho, senão vejamos:

2.1 DIVERGÊNCIA (1) - APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO RESP
1.144.469/PR E NÃO O DO RE 574.706
A decisão recorrida, no que diz respeito à obrigatoriedade de se observar os
precedentes em sistema de repetitivos e/ou repercussão geral no julgamento
administrativo, interpretou o § 2° do art. 62 do RI-CARF/2009, e concluiu que
“...o REsp 1.144.469/PR transitou em julgado em 10.03.2017 e o RE 574.706RG/
PR ainda espera a modulação de seus efeitos, não havendo, portanto, trânsito em
julgado. Logo, deve-se observar a decisão, já transitada em julgado, do Superior
Tribunal de Justiça.”

Em síntese, a decisão recorrida entendeu que os pressupostos para a aplicação
do § 2° do art. 62 do RI-CARF, no que diz respeito ao RE 574.706, ainda não se
concretizaram.

O Acórdão indicado como paradigma n° 3201-004.951 está assim ementado:

Assunto: Normas de Administração Tributária
Período de apuração: 01/12/2003 a 31/12/2003
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. CRÉDITO UTILIZADO EM PROCESSO DE
COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.
O direito à devolução do indébito tributário nasce com a ocorrência do
pagamento indevido. O conceito da expressão pagamento, em matéria
tributária, deve abranger, também, a hipótese de compensação de tributos.
Assunto: Contribuição para o PIS
Pasep Período de apuração: 01/12/2003 a 31/12/2003
PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO.
Fl. 860
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-011.837 - CSRF/3a Turma
Processo no 10880.902561/2012-82

O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços -
ICMS não compõe a base de incidência do PIS e da COFINS.
O Supremo Tribunal Federal - STF por ocasião do julgamento do Recurso
Extraordinário autuado sob o n° 574.706, em sede de repercussão geral,
decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS
e da COFINS, o que afasta, de imediato, o anterior entendimento fixado
pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ no Resp 1.144.469/PR, no regime
de recursos repetitivos.
INCONSTITUCIONALIDADE.
ILEGALIDADE.
INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA.
A apreciação de questionamentos relacionados a ilegalidade e
inconstitucionalidade da legislação tributária não é de competência da
esfera administrativa, sendo exclusiva do Poder Judiciário. Aplicação da
Súmula CARF n° 02.

A decisão defendeu que a não aplicação pelo CARF do que quedou decidido em
sede de repercussão geral pelo STF, quando até mesmo o STJ já não mais aplica
o seu entendimento em sentido diverso, configura-se em afronta ao julgado pela
mais Alta Corte do país.

Nesse sentido, superou o óbice representado pela não definitividade da decisão
no RE 574.706.

O Acórdão indicado como paradigma n° 3201-003.725 teve ementa lavrada nos
seguintes termos:

Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2005 a 28/02/2005, 01/06/2005 a 30/11/2005,
01/03/2006 a 30/11/2006
MPF. AUSÊNCIA DE NULIDADE.
Rejeita-se a preliminar de nulidade quando nos autos está comprovado que
a fiscalização cumpriu todos os requisitos legais pertinentes ao MPF, não
Fl. 861
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-011.837 - CSRF/3a Turma
Processo no 10880.902561/2012-82

tendo o contribuinte demonstrado nenhuma irregularidade capaz de
invalidar o lançamento.
O Mandado de Procedimento Fiscal MPF é instrumento de controle
administrativo e de informação ao contribuinte. Eventuais omissões ou
incorreções do MPF não são causa de nulidade do auto de infração.
APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITOS. GLOSA.
Correta a glosa de valores indevidamente incluídos no cômputo da base de
cálculo dos créditos da não-cumulatividade, ressalvando-se os valores
glosados não comprovados pela fiscalização e os lançados com evidente
lapso material.
CRÉDITOS
DA
NÃO
CUMULATIVIDADE.
DEPRECIAÇÃO
ACELERADA. OPÇÃO A apropriação de crédito das contribuições
mediante despesas com depreciação de bens calculadas de forma
acelerada, na razão 1/48, nos termos do § 14, art. 3o da Lei 10.637/02 é
opcional, o que significava impossibilidade de apropriação concomitante à
regra do inciso III, do § 1a do indigitado artigo.
CRÉDITOS
DA
NÃO
CUMULATIVIDADE.
DEPRECIAÇÃO
ACELERADA. LEI N° 11.051/2004
Imprescindível a comprovação do atendimento aos requisitos legais para o
beneficio fiscal da apuração da depreciação acelerada de que trata da Lei
n° 11.051/2004.
COFINS E PIS - BASE DE CÁLCULO - ICMS - EXCLUSÃO.
O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços -
ICMS não compõe a base de incidência do PIS c da COFINS.
O Supremo Tribunal Federal - STF por ocasião do julgamento do Recurso
Extraordinário autuado sob o n° 574.706, em sede de repercussão geral,
decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS
e da COFINS, o que afasta, de imediato, o anterior entendimento fixado
pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ no Resp 1.144.469/PR, no regime
de recursos repetitivos.
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL – COFINS
Fl. 862
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-011.837 - CSRF/3a Turma
Processo no 10880.902561/2012-82

Período de apuração: 01/01/2005 a 28/02/2005. 01/06/2005 a 30/11/2005,
01/03/2006 a 30/11/2006
COFINS. LANÇAMENTO DECORRENTE DA MESMA MATÉRIA FÁTICA.
Aplica-se ao lançamento da Contribuição para a Cofins o decidido em
relação ao PIS lançado a partir da mesma matéria fática.

Em linha com a decisão anterior, o voto vencedor do Acórdão no 3201-003.725
entendeu que o óbice representado pela não definitividade da decisão no RE
574.706 poderia ser superado.

Cotejo dos arestos confrontados

Cotejando os arestos confrontados, parece-me que há, entre eles, a similitude
fática mínima para que se possa estabelecer uma base de comparação para fins
de dedução da divergência argüida. Trata-se de arestos proferidos no interesse
do mesmo contribuinte e em pleitos da mesma espécie.

O dissídio interpretativo do § 2° do art. 62 do RI-CARF emerge quando se
constata que, enquanto a decisão recorrida vinculou-se inarredavelvene à
litaralidade da redação do RI-CARF, os acórdãos indicados como paradigma
considerarm possível a liberalidade de, superando o Regimento Interno,
reproduzir a decisão proferida em sede de repercussão geral que ainda ainda
aguardava a modulação de seus efeitos, não se revestindo do requisito de
definitividade.

Dissídio bem caracterizado.

2.2 DIVERGÊNCIA (2) - INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS.

A decisão recorrida reproduziu o entendimento plasmado no REsp 1.144.469/PR
quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais.
Fl. 863
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9303-011.837 - CSRF/3a Turma
Processo no 10880.902561/2012-82

No Acórdão indicado como paradigma n° 3201-004.951 (ementa acima
reproduzida) considerou-se que o próprio STJ já havia superado o entendimento
anterior, adotando o quer quedou decidido no RE 574.706.

Cotejo dos arestos confrontados
Cotejando os arestos confrontados, parece-me que há, entre eles, a similitude
fática mínima para que se possa estabelecer uma base de comparação para fins
de dedução da divergência argüida. Trata-se de arestos proferidos no interesse
do mesmo contribuinte e em pleitos da mesma espécie.

O dissídio interpretativo emerge quando se constata que, enquanto a decisão
recorrida aplicou o entendimento plasmado no REsp 1.144.460/PR, o acórdão
indicado reproduziu a decisão proferida em sede de repercussão geral no RE
574.406.

Dissídio bem caracterizado.

Diante do exposto, conheço o Recurso Especial do Contribuinte.

Do Mérito

O Contribuinte suscita divergência quanto à

(iii) aplicação do entendimento do REsp 1.144.469/PR e não o do RE
574.706 e quanto
(iv) à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais.

A controvérsia dos autos cinge-se sobre o reconhecimento de direito de crédito
decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
Do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS:

Fl. 864
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9303-011.837 - CSRF/3a Turma
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Recordando, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, sob
a sistemática da Repercussão Geral - julgamento do Tema no 69, reconheceu a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais e fixou a
seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da
COFINS".

A ementa do julgado proferido pelo STF foi vasada nos seguintes termos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.
DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E
REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a
correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de
ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos
decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias
ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de
atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República,
cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a
escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele
na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O
ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo
daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os
Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial
decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da
dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao
PIS e da COFINS.

Fl. 865
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9303-011.837 - CSRF/3a Turma
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Contudo, no entendimento da União, a decisão não consignou a quantificação do
ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições, se o “ICMS destacado na nota”, ou o
“ICMS recolhido”, o que motivou a interposição de embargos de declaração.

Enquanto não apreciado os embargos a Receita Federal do Brasil emitiu a
Solução de Consulta Interna no 13 Cosit, de 18 de outubro de 2018, veja que a decisão do STF,
tanto já produz efeitos, que a própria Receita Federal emitiu a reconhece os efeitos e esclarece a
sua interpretação acerca da decisão do STF. Veja os trechos da solução de consulta:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EXCLUSÃO DO ICMS DA
BASE DE CALCULO DA CONTRIBUIÇÃO.
Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que
versem sobre a exclusão do ICMS da base de calculo da Contribuição para o
PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser
observados os seguintes procedimentos:
a) o montante a ser excluído da base de calculo mensal da contribuição e o valor
mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no
julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal
Federal;
b) considerando que na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep do
período a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de
cálculo mensal, conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na
legislação da contribuição, faz-se necessário que seja segregado o montante
mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se
excluir em cada uma das bases de calculo mensal da contribuição;
c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do
valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de calculo da contribuição,
será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta
referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita
bruta total, auferidas em cada mês;
d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher,
apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente
Fl. 866
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9303-011.837 - CSRF/3a Turma
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considerar os valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do
ICMS e do IPI (EFDICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus
estabelecimentos, sujeitos a apuração do referido imposto; e
e) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na
EFDICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão judicial
com transito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do
ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido
imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos
valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com
jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

Dispositivos Legais: Lei no 9.715, de 1998, art. 2o; Lei no 9.718, de 1998, arts.
2o e 3o; Lei no 10.637, de 2002, arts. 1o, 2o e 8o; Decreto no 6.022, de 2007;
Instrução Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil no 1.009, de 2009;
Instrução Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil no 1.252, de 2012;
Convenio ICMS no 143, de 2006; Ato COTEPE/ICMS no 9, de 2008; Protocolo
ICMS no 77, de 2008.

Em 2017, o STF apreciando embargos de declaração opostos contra o acórdão
proferido, especificou que os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos
administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e, que o ICMS a ser excluído da base de
cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.

Referida decisão foi ratificada no julgamento finalizado no último dia 13 de maio
de 2021.

Logo, desde o trânsito em julgado da decisão, 13 de maio de 2021 as empresas
podem excluir o ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo das contribuições ao
Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social
– COFINS.

Fl. 867
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9303-011.837 - CSRF/3a Turma
Processo no 10880.902561/2012-82

Neste mesmo sentido, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional se manifesta por
meio do Parecer SEI No 7698/2021/ME, (devidamente aprovado pelo DESPACHO No 246 -
PGFN-ME, DE 24 DE MAIO DE 2021), cujo trecho destacamos abaixo:

(...) A partir do resultado dos embargos de declaração, e constatada a
pacificação das referidas questões jurídicas sob o regime da repercussão geral
(art. 1.036 e seguintes do CPC), é de se aplicar o disposto no art. 19, VI, a da
Lei no 10.522, de 2002, cabendo à PGFN, em face desse cenário, já nesta
primeira oportunidade, informar as orientações inequívocas que já podem ser
extraídas do julgado, para que seja, doravante, adequadamente refletida em
todos os procedimentos pertinentes pela Administração Tributária federal, sem
prejuízo de esclarecimentos complementares por ocasião da publicação do
acórdão

13. Diante disso, indispensável, ante os valores sopesados por ocasião da
análise da modulação de efeitos, que todos os procedimentos, rotinas e
normativos relativos à cobrança do PIS e da COFINS a partir do dia 16 de
março de 2017 sejam ajustados, em relação a todos os contribuintes,
considerando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas
fiscais na base de cálculo dos referidos tributos.

14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita
Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1o da Lei no
10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários
em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem
como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão
de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo.
Nos termos do art. 62, § 2o do Anexo II do Regimento Interno do CARF, o
entendimento do STF é de observância obrigatória, de maneira que reconhece-se a possibilidade
do direito de crédito sobre o ICMS incluído indevidamente na base de cálculo das contribuições
sociais.

Fl. 868
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9303-011.837 - CSRF/3a Turma
Processo no 10880.902561/2012-82

Por fim, negar a aplicação da decisão do RE n° 574.706 RG, com base no REsp n°
1.144.469/PR (julgado como recurso repetitivo e já transitado em julgado), não mais se sustenta.
Ademais o próprio STJ já alterou seu posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a
base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, afastando a aplicação do REsp
1.144.469/PR, em virtude da decisão do STF.

AgInt no RECURSO ESPECIAL No 1.355.713 – SC, DJ 24/08/2017:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RECURSO
ESPECIAL
PROVIDO.
PIS
E
COFINS.
BASE
DE
CÁLCULO
DA
CONTRIBUIÇÃO. ICMS. INTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ARGUMENTOS
INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.
I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em
09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do
provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo
Civil de 2015.
II – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento patrimônio do contribuinte e,
dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
III – Esta Corte realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não
integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS.
IV – A Agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a
decisão recorrida.
V – Agravo Interno improvido.

AgInt no AgRg no AgRg no Ag, em RESp 430.921 – SP, DJ 07/11/2017:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE
DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RECENTE POSICIONAMENTO DO
STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR). AGRAVO INTERNO DA
FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao
julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou
Fl. 869
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9303-011.837 - CSRF/3a Turma
Processo no 10880.902561/2012-82

vencido quanto à matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do
ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado nos moldes do art. 543-C do
CPC).
2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal,
julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora Ministra CÁRMEN
LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao
patrimônio do Contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo
dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social.
3. Agravo Interno da Fazenda Nacional desprovido.

AgInt nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC, DJ 24/08/2017:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. O ICMS
INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANUTENÇÃO DAS
SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. RESP 1.144.469/PR, REL. MIN. NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, REL. P/ ACÓRDÃO O MIN. MAURO CAMPBELL
MARQUES, DJE 2.12.2016, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.
RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE
574.706/PR) EM SENTIDO CONTRÁRIO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA
PROVIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO.
1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao
julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou
vencido quanto à matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do
ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado do RE 674.706/PR, em que foi
reconhecida a repercussão geral da matéria em exame, concluiu que o valor
arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao nos moldes do art. 543-C do
CPC).
2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal,
julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora a Ministra CÁRMEN
LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao
Fl. 870
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9303-011.837 - CSRF/3a Turma
Processo no 10880.902561/2012-82

patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo
dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
3. O REsp. 1.144.469/PR tratou, ainda, da incidência do ICMS no PIS/COFINS
repassados a terceiro, verifica-se que neste ponto não há divergência quanto à
matéria (item 12 da ementa - REsp. 1.144.469/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, Rel. p/acórdão Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 1a. Seção,
DJe 2.12.2016). Assim, não assiste razão à parte agravante quanto a este ponto.
4. Agravo Interno da empresa provido para dar parcial provimento ao Agravo e
reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS. (AgInt nos
EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 19/04/2017).

Assim, tendo sido firmada a tese em sede de repercussão geral, verifica-se que
deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em consonância com o
entendimento do STF, afastando-se o entendimento anterior do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, dou provimento o Recurso Especial do Contribuinte

É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Érika Costa Camargos Autran

Fl. 871
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