Tribunal: CARF
Processo: 11080.723485/2016-52
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Sérgio Abelson
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-02-22

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/01/2012
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO ADE.
A apresentação tempestiva da manifestação de inconformidade suspende os efeitos do ADE de exclusão do Simples Nacional, tornando-o efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte.
GRUPO ECONÔMICO.
Ainda que se trate de conceito jurídico indeterminado, Grupo Econômico pode ser entendido como o conjunto de sociedades empresárias que atuam em sincronia, com a finalidade de buscar melhores resultados (maior eficiência) em suas atividades, sendo prescindível a existência de relação de dominação de uma empresa do grupo em relação às demais.
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE DEPOIMENTO PESSOAL DO REPRESENTANTE DA EMPRESA. EXISTÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE.
O enquadramento nas hipóteses de exclusão descritas nos incisos III a V do art. 3° e no art. 29 (especialmente inciso VIII e parágrafos 1° e 2°) da Lei Complementar n° 123/2006 pode estar embasado em provas exclusivamente documentais. O depoimento do representante da empresa não é requisito para a exclusão do Simples Nacional e tampouco se vislumbra possível que pudesse refutar os fatos apurados, de sorte que não se cogita de cerceamento de defesa.
RECEITA BRUTA. SIMPLES NACIONAL. CONCEITO LEGAL.
A teor do artigo 3o, § 1°, da Lei Complementar n° 123/2006, receita bruta é o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. Assim, não há que se falar em exclusão de parte dos valores recebidos sob o simplório argumento de que não constituem base de incidência de contribuições previdenciárias.
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. EFEITOS. IMPEDIMENTO DE NOVA OPÇÃO POR 10 ANOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS.
Estabelecem os §§ 1° e 2° do art. 29 da Lei Complementar n° 123/2006 que a exclusão pela ausência de escrituração adequada da movimentação financeira tem como efeito a exclusão a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção por 10 (dez) anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável segundo o regime especial.

Inteiro teor:
S1-TE01
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.723485/2016-52
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-002.325 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
04 de fevereiro de 2021
Recorrente
JOSE LUIZ SANTOS DE OLIVEIRA SERVIÇOS - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/01/2012
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO
ADE.
A apresentação tempestiva da manifestação de inconformidade suspende os efeitos
do ADE de exclusão do Simples Nacional, tornando-o efetivo quando a decisão
definitiva for desfavorável ao contribuinte.
GRUPO ECONÔMICO.
Ainda que se trate de conceito jurídico indeterminado, Grupo Econômico pode ser
entendido como o conjunto de sociedades empresárias que atuam em sincronia,
com a finalidade de buscar melhores resultados (maior eficiência) em suas
atividades, sendo prescindível a existência de relação de dominação de uma
empresa do grupo em relação às demais.
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA.
AUSÊNCIA DE DEPOIMENTO PESSOAL DO REPRESENTANTE DA
EMPRESA. EXISTÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE.
O enquadramento nas hipóteses de exclusão descritas nos incisos III a V do art. 3°
e no art. 29 (especialmente inciso VIII e parágrafos 1° e 2°) da Lei Complementar
n° 123/2006 pode estar embasado em provas exclusivamente documentais. O
depoimento do representante da empresa não é requisito para a exclusão do
Simples Nacional e tampouco se vislumbra possível que pudesse refutar os fatos
apurados, de sorte que não se cogita de cerceamento de defesa.
RECEITA BRUTA. SIMPLES NACIONAL. CONCEITO LEGAL.
A teor do artigo 3o, § 1°, da Lei Complementar n° 123/2006, receita bruta é “o
produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos
serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as
vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos”. Assim, não há que
se falar em exclusão de parte dos valores recebidos sob o simplório argumento de
que não constituem base de incidência de contribuições previdenciárias.
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. EFEITOS. IMPEDIMENTO DE
NOVA OPÇÃO POR 10 ANOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS.
Estabelecem os §§ 1° e 2° do art. 29 da Lei Complementar n° 123/2006 que a
exclusão pela ausência de escrituração adequada da movimentação financeira tem
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.723485/2016-52
Fl. 4509
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Processo no 11080.723485/2016-52

como efeito a exclusão “a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a
opção” por “10 (dez) anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou
qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro,
com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável segundo o
regime especial”.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson
(Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Andréa Machado Millan.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão de primeira instância (folhas
4467/4483) que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada contra o
Ato Declaratório Executivo DRF/POA no 035, de 11 de maio de 2016 (folha 4437), o qual
determinou a exclusão da empresa do Simples Nacional, com fundamento no inciso VIII, do art.
29, da Lei Complementar no 123 de 14 de dezembro de 2006, e item I do art. 61, combinado com
o parágrafo 3o deste mesmo artigo, da Resolução CGSN no 94 de 29 de novembro de 2011 (livro
contábil sem toda a movimentação financeira e bancária) e inciso III, IV e V do parágrafo 4o do
art. 3o da Lei complementar no 123 de 14 de dezembro de 2006 (receita bruta global superior ao
limite com redação dada pela Lei complementar no 139 de 10/11/2011), com efeitos a partir de
01/10/2012 e impedimento à opção pelos 10 anos-calendários seguintes, conforme previsto nos
parágrafos 1o e 2o do art. 29, da Lei Complementar no 123 de 14 de dezembro de 2006.
Transcreve-se a seguir o relatório do acórdão a quo, que bem retrata os fatos e
alegações em análise:
1. Trata-se de contestação à exclusão do Simples Nacional, na qual a
Contribuinte mostra-se inconformada com o fundamento da exclusão (fls. 4.443 e
seguintes).
1.1. Às fls. 02 e seguintes consta REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL, cujas razões serão abaixo relatadas.
1.2. Às fls. 4.437, consta o ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF/POA
No 035/2016 DE 11 DE MAIO DE 2016, que exclui a Contribuinte do Simples
Nacional, com efeitos a partir de 01/01/2012, impedindo a opção pelos próximos 10
(dez) anos-calendários seguintes.
1.3. Na REPRESENTAÇÃO FISCAL de fls. 02 e seguintes, consta que a
Contribuinte apresentou livro diário sem lançamento de toda a movimentação
financeira e o faturamento anual dela foi superior ao limite do Simples Nacional
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-002.325 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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(R$ 3.600.000,00), considerado o grupo econômico caracterizado, conforme fatos
abaixo indicados:
1.4. No cadastro da Receita Federal do Brasil, a Contribuinte estava enquadrada
nas seguintes atividades, conforme Código Nacional de Atividade Econômica -CNAE
FISCAL:
1.4.1. Atividade principal: 81.21-4-00 (Limpeza em prédios e em domicílios);
1.4.2. Atividades secundárias: 95.12-6-00 - Reparação e manutenção de
equipamentos de comunicação 80.11-1-01 (Contribuinte de Segurança e Vigilância).
1.5. A Contribuinte era optante pela tributação pelo SIMPLES NACIONAL
desde 19/08/2009, conforme tela do Portal do SIMPLES NACIONAL-CONSULTA
HISTÓRICO.
2. Quanto à caracterização do grupo econômico, aduz a autoridade fiscal que
a Contribuinte JOSE LUIZ SANTOS DE OLIVEIRA SERVIÇOS-EPP participa de
um grupo econômico composto pelas seguintes empresas:

2.1. Em suma, foi constatado que todas as empresas possuem a mesma
direção, com sede no mesmo endereço (Av Teresopolis n° 3129, sala 202, Porto
Alegre), mesmo nome fantasia: "Defesa Patrimonial" e as atividades exercidas
são as mesmas: portaria, limpeza e serviços gerais (conforme notas fiscais), além
de mais alguns detalhes abaixo transcritos. Senão vejamos.
2.2. Quanto à composição societária e a direção comum, aponta a autoridade
fiscal que na empresa LUZ & OLIVEIRA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA -
EPP são sócios-administradores a Sra. Angela Fagundes da Luz Oliveira e o Sr.
José Luiz Santos de Oliveira, conforme consta na alteração contratual registrada na
Junta Comercial do Rio Grande do Sul em 02/06/2011.
2.3. Já na empresa DEFESA PATRIMONIAL PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS LTDA, a Sra. Angela Fagundes da Luz Oliveira é sócia-
administradora conforme consta na alteração contratual registrada na Junta
Comercial do Rio Grande do Sul em 09/08/2000 e o Sr. José Luiz Santos de Oliveira
torna-se sócio-cotista, conforme consta na alteração contratual registrada na Junta
Comercial do Rio Grande do Sul em 02/06/2011, embora tenha sido constatado que
Sr. José Luiz Santos de Oliveira recebeu pró-labore enquanto era sócio cotista. A
partir de 16/01/2014 passa a ser sócio-administrador, conforme 9a alteração
contratual.
2.4. Na empresa JOSÉ LUIZ SANTOS DE OLIVEIRA SERVIÇOS-EPP, o
empresário individual é o Sr. José Luiz Santos de Oliveira.
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2.5. Na empresa ANGELA FAGUNDES DA LUZ OLIVEIRA-EPP, o
empresário individual é a Sra. Angela Fagundes da Luz Oliveira e o Sr. José Luiz
Santos de Oliveira é procurador, com amplos poderes para administrar a empresa.
2.6. Mas muito além da identidade na composição societária e da caracterização
da direção comum, apontou ainda a autoridade fiscal que, nas notas fiscais das quatro
empresas o logotipo é o mesmo: "DEFESA PATRIMONIAL", estando logo abaixo
descrita a razão social. O e-mail constante das notas fiscais das quatro empresas é o
mesmo: defesaprestservterra.com.br. Os telefones da central de atendimento constante
das notas fiscais das quatro empresas são os mesmos: 3315-5353 e 3315-5424.
2.7. Quanto ao nome fantasia, informa que, na procuração pública do 10o
Tabelionado de Notas de Porto Alegre, n° 51.977, de 18/04/2012, da empresa
ANGELA FAGUNDES DA LUZ OLIVEIRA-EPP, para o Sr. José Luiz Santos de
Oliveira, na identificação da empresa, consta que opera com o nome fantasia:
"DEFESA PATRIMONIAL PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS".
2.7.1. No cadastro do CNPJ da Receita Federal do Brasil, da empresa LUZ &
OLIVEIRA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA -EPP, consta como nome
fantasia: DEFESA PATRIMONIAL.
2.7.2. No cadastro do CNPJ da Receita Federal do Brasil, da empresa JOSÉ
LUIZ SANTOS DE OLIVEIRA SERVIÇOS-EPP, consta como nome fantasia:
DEFESA PATRIMONIAL.
2.7.3. No cadastro do CNPJ da Receita Federal do Brasil, da empresa
ANGELA FAGUNDES DA LUZ OLIVEIRA - EPP, consta como nome fantasia:
DEFESA PATRIMONIAL.
2.8. Ademais, todas as empresas têm sede no mesmo endereço (Av Teresópolis
n° 3.129, sala 202, Porto Alegre/RS). Todas as quatro empresas utilizam o mesmo
sistema de folhas de pagamentos, licenciado para DEFESA PATRIMONIAL
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA, conforme constatado no resumo das folhas de
pagamentos.
2.9. Todas as quatro Empresas utilizam o mesmo sistema de contabilidade,
licenciado para DEFESA PATRIMONIAL PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA,
conforme constatado no livro Diário.
2.10. A contadora ELAINE FERREIRA DA SILVA PADILHA, CPF
769.619.310-49, assina os Livros Diários de 2012 e 2013, das quatro empresas.
2.11. Nas GFIPs de 03/2012 enviadas, das quatro empresas, consta como
contato responsável o Sr. Cristiano Vargas Sur, da Assesconth Assessoria
Contábil. Nas GFIPs de 03/2013 enviadas, das quatro empresas, consta como
contato responsável a Sra. Juliana Ferreira da DEFESA PATRIMONIAL
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO LTDA
2.12. Na alteração contratual assinada em 01/04/2011, da empresa DEFESA
PATRIMONIAL PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, constam como testemunhas:
Cristiano Vargas Suris, RG 30.651.8174-39 SSP/RS e Fabiana Vieira Suris, RG
40.482.865-63 SSP/RS e, na mesma data e com as mesmas testemunhas, houve uma
alteração contratual na Contribuinte LUZ & OLIVEIRA PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS LTDA - EPP.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-002.325 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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3. Quanto ao outro fundamento para a exclusão do SIMPLES
NACIONAL, que é a apresentação de livro Diário sem lançamento de toda a
movimentação financeira (Livros Diários de 01/2012 a 12/2012, n° 04; e de 01/2013
a 12/2013, n° 5 - registrados na Junta Comercial do Rio Grande do Sul em
23/11/2015; além dos Livros Razão de 2012 e 2013, n° 04 e 5 respectivamente), relata
a autoridade fiscal que embora as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL
estejam obrigadas a apresentar Livro Caixa com toda a sua movimentação financeira
inclusive a bancária, a apresentação da escrituração contábil implica na dispensa de
apresentação do Livro Caixa
3.1. Em auditoria nestes Livros, período de 2012 e 2013, identificou-se que:
3.1.1. (A) Não existem lançamentos contábeis, referente à manutenção da
sede, tais como: aluguel, condomínio, IPTU, luz.
3.1.2. (B) A receita bruta identificada nas notas fiscais de prestação de serviço
de 2012 totalizam R$ 3.419.303,86, e em 2013 o valor de R$ 4.114.199,71 conforme
discriminados na PLANILHA 5 - NOTAS FISCAIS DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO. A Contribuinte lançou na conta contábil n° 4.1.1.02.001 - serviços
prestados, as receitas foram de R$ 2.524.304,15 para 2012 e de R$ 3.021.725,01
para 2013 (valores estes correspodentes àqueles informados no PGDAS -
Programa Gerador do Documento de Arrecadação do SIMPLES NACIONAL – item
6.2 da Representação Fiscal, fls. 11).
3.1.2.1. Portanto, foram omitidas da contabilidade as seguintes receitas de
prestação de serviço:

3.1.2.2. Anota a autoridade fiscal que, na maioria das notas fiscais de serviço o
valor bruto da nota fiscal é composto de duas parcelas: a) serviço prestado; e b)
reembolso de vale-transporte, vale-refeição e material utilizado na portaria. Estes, são
alguns dos itens que fazem parte do custo que a Contribuinte tem para a prestação de
serviço, assim como FGTS, despesa com contador, manutenção da sede, gasolina,
remunerações à sócios. No entanto, das receitas, só podem ser excluídos os valores
referentes às vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos.
3.1.2.3. Com efeito, o artigo 3o, § 1°, da Lei Complementar n° 123/2006, define
receita bruta como “o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta
própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia,
não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos”.
3.1.3. (C) Não existem lançamentos contábeis das retenções efetuadas nas
notas fiscais de prestação de serviço, para a Previdência Social.
4. Cientificada do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF/POA No
035/2016 DE 11 DE MAIO DE 2016 (fls. 4.437), a Contribuinte apresentou a
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-002.325 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Manifestação de Inconformidade de fls. 4.443 e seguintes, na qual alega, em apertada
síntese:
4.1. Inexistência de grupo econômico, sendo que cada empresa tem direção,
clientes, receitas, despesas e quadro de empregados próprios. Cada empresa arca com
suas obrigações financeiras e tributárias de maneira separada. A conclusão exposta
pela Auditora Fiscal seria um equívoco causado apenas pelas empresas estarem
localizadas no mesmo endereço. Uma não faz parte do quadro societário da outra;
4.2. Requer a suspensão dos efeitos do ADE, fundamentando seu pleito nos
“princípios” constitucionais do: i) direito de impugnação administrativa à pretensão
fiscal (art. 5°, LIV); b) direito à autoridade julgadora competente (art. 5°, LIII); c)
direito ao contraditório (art. 5°, LV); d) direito à cognição formal e material ampla
(art. 5°, LV); e) direito à produção de provas (art. 5°, LV); f) direito a recurso
hierárquico (art. 5°, LV). Fundamenta ainda o pleito no art. 151, III do CTN;
4.3. Suscita a nulidade por cerceamento de defesa, tendo em vista que o Auto de
Infração não conteria todas as informações necessárias ao perfeito conhecimento do
ato, bem como não preencheria os requisitos elencados na legislação própria.
Outrossim, deveria ter sido oportunizado depoimento do representante da
manifestante. A nulidade decorreria ainda da falta de provas que embasassem o
lançamento efetuado (art. 59, II, do Decreto no 70.235/72);
4.4. Ao contrário do parecer da autoridade fiscalizadora, os livros encontrariam-
se corretamente preenchidos, não tendo ocorrido omissão de receitas. Como a
Contribuinte é participante do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, os
valores recebidos a título de reembolso de vale-alimentação não deveriam integrar a
base de cálculo das contribuições previdenciárias, pois não representam receita. O
mesmo raciocínio valeria para o vale-transporte;
4.5. Na hipótese de ser mantido o ato declaratório executivo, requer seja a
aplicação da exclusão a partir de 01/01/2017 e por no máximo 3 anos-calendários.
5. É o relatório.
Ciência do acórdão DRJ em 16/10/2017 (folha 4485). Recurso voluntário
apresentado em 10/11/2017 (folha 4488).
A recorrente, às folhas 4488/4499, repete ipsis litteris suas alegações anteriores,
incluindo menções ao acórdão recorrido e excluindo os argumentos relativos à “não inclusão dos
valores a título de vale alimentação e vale transporte na base de cálculo das contribuições
previdenciárias”.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Sérgio Abelson, Relator
O recurso voluntário é tempestivo e admissível segundo os requisitos do Decreto
no 70.235/72. Portanto, dele conheço.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1001-002.325 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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As alegações da recorrente, apresentadas na manifestação de inconformidade e
repetidas no recurso voluntário, já foram minuciosa e precisamente analisadas no acórdão
recorrido, cujo voto transcrevo, adotando seus argumentos como minhas razões de decidir:
6. Suspensão dos efeitos do ADE. A Manifestante requer a suspensão dos
efeitos do ADE, fundamentando seu pleito nos “princípios” constitucionais do: i)
direito de impugnação administrativa à pretensão fiscal (art. 5°, LIV); b) direito à
autoridade julgadora competente (art. 5°, LIII); c) direito ao contraditório (art. 5°,
LV); d) direito à cognição formal e material ampla (art. 5°, LV); e) direito à produção
de provas (art. 5°, LV); f) direito a recurso hierárquico (art. 5°, LV). Fundamenta
ainda o pleito no art. 151, III do CTN.
6.1. Deveras, consta do ADE de fls. 4.437, que a exclusão se deu com os
seguintes fundamentos:
VIII, do art. 29, da Lei Complementar no 123 de 14 de dezembro de 2006, e item
I do art. 61, combinado com o parágrafo 3o deste mesmo artigo, da Resolução CGSN
no 94 de 29 de novembro de 2011 (Livro contábil sem toda a movimentação
financeira e bancária), e inciso III, IV e V do parágrafo 4o do art. 3o da Lei
complementar no 123 de 14 de dezembro de 2006 (Receita bruta global superior ao
limite com redação dada pela Lei complementar no 139 de 10/11/2011).
(destaques nossos)
6.2. Menciona-se ainda no referido ato que os efeitos da exclusão operaram “a
partir de 01/01/2012, impedindo a opção pelo próximos 10 anos-calendários seguintes
conforme previsto nos parágrafos 1° e 2° do art. 29, da Lei Complementar n° 123 de
14 de dezembro de 2006”.
6.3. Os referidos arts. 3° (especialmente incisos III, IV e V do parágrafo 4°) e
29 (especialmente os mencionados inciso VIII e parágrafos 1° e 2°), ambos da da Lei
Complementar n° 123/2006, assim disciplinam:
Art.3o (...)
§4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto
nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei
Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
(...)
III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário
ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos
termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite
de que trata o inciso II do caput deste artigo;
IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital
de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita
bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa
jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de
que trata o inciso II do caput deste artigo;
(...)
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1001-002.325 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
(...)
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a
identificação da movimentação financeira, inclusive bancária;
(...)
§1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a
opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos
próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.
§ 2o O prazo de que trata o § 1o deste artigo será elevado para 10 (dez) anos
caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio
fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir
ou reduzir o pagamento de tributo apurável segundo o regime especial previsto
nesta Lei Complementar.
§ 3o A exclusão de ofício será realizada na forma regulamentada pelo Comitê
Gestor, cabendo o lançamento dos tributos e contribuições apurados aos respectivos
entes tributantes.
(destaques nossos)
6.4. Como consta do próprio corpo do ADE, o ato somente seria considerado
definitivo se não houvesse apresentação de manifestação de inconformidade. Como a
Contribuinte apresentou tempestivamente a Manifestação de Inconformidade de fls.
4.443 e seguintes, efetivamente faz jus à suspensão dos efeitos, até que seja proferida
decisão administrativa final.
7. Inexistência de grupo econômico. Alega ainda a Manifestante que cada
empresa tem direção, clientes, receitas, despesas e quadro de empregados próprios.
Cada empresa arca com suas obrigações financeiras e tributárias de maneira separada.
A conclusão exposta pela Auditora Fiscal seria um equívoco causado apenas pelas
empresas estarem localizadas no mesmo endereço. Uma não faz parte do quadro
societário da outra.
7.1. Antes de analisar a argumentação da Manifestante face aos fatos relatados
pela autoridade fiscal e não contrapostos pela Manifestante, ao menos em sua grande
maioria, relativamente à caracterização do grupo econômico, cumpre consignar que,
como visto no tópico acima, a exclusão da Manifestante deu-se por dois fundamentos
fáticos: livro diário sem lançamento de toda a movimentação financeira e faturamento
anual dela foi superior ao limite.
7.1.1. Quanto aos fundamentos jurídicos, o primeiro fato enquadra-se na
hipótese de exclusão prevista no art. 28, VIII, da Lei Complementar n° 123/2006,
enquanto que o segundo fato amolda-se às situações descritas nos incisos III a V do
art. 3° da Lei Complementar n° 123/2006.
7.1.2. Portanto, quanto ao subsunção que ora importa, relativa ao faturamento
anual, a caracterização do grupo econômico não é propriamente o pressuposto legal,
embora tenha sido utilizado para definir a situação encontrada. Em verdade, no mais
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1001-002.325 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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das vezes, o grupo econômico é algo até além das situações descritas nos incisos III a
V do art. 3° da Lei Complementar n° 123/2006.
7.1.3. Com efeito, com base no quadro de fls. 5, pode-se afirmar que José Luiz
Santos de Oliveira é formalmente sócio de três das quatro empresas, embora, possa
ainda “procuração com amplos poderes para, de fato, administrar a empresa Angela
Fagundes de Oliveira Serviços—EPP” (fls. 21):

7.1.4. Assim, mesmo se desconsiderado o faturamento da empresa Ângela
Fagundes da Luz Oliveira – EPP, ainda assim, nos termos do inciso III acima referido
(“de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja
sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado”), a empresa JOSÉ
LUIZ SANTOS DE OLIVEIRA SERVIÇOS – EPP deveria ser excluída do Simples
Nacional, em razão do conjunto das outras três empresas da qual José Luiz Santos de
Oliveira é formalmente sócio ultrapassar o limite de receita bruta fixado no inciso II
do mesmo art. 3° (R$ 3.600.000,00, na redação vigente à época), conforme quadros de
fls. 17 e 18:

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7.1.5. Aliás, como consignou a autoridade fiscal às fls. 21, ainda que
consideradas apenas “as empresas do SIMPLES Nacional (LUZ & OLIVEIRA
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA - EPP e JOSÉ LUIZ SANTOS DE OLIVEIRA
SERVIÇOS - EPP), em que José Luiz Santos de Oliveira é sócio ou empresário os
valores totais da receita bruta totalizam o valor de R$ 5.513.847,91 em 2012 e R$
6.120.639,79 em 2013, excedendo o limite de R$ 3.600.000,00”.
7.1.6. Portanto, o pleiteado afastamento da caracterização do grupo econômico
não teria o efeito pretendido pela Manifestante de tornar ilegítima a sua exclusão
Simples Nacional.
7.1.7. De forma semelhante, como o inciso IV do art. 3° da Lei Complementar
n° 123/2006 estabelece como hipótese de exclusão a participação com mais de 10%
(dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei
Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite já mencionado, se
forem consideradas apenas as receitas brutas apuradas com base nas notas fiscais das
empresas da qual José Luiz Santos de Oliveira é formalmente sócio com mais de 10%
(DEFESA PATRIMONIAL PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA e JOSÉ LUIZ
SANTOS DE OLIVEIRA SERVIÇOS - EPP), ainda assim o limite legal foi
ultrapassado tanto em 2012, quanto em 2013. Destarte, mais uma vez, a questão da
caracterização do grupo econômico é conseqüência e não proprimente condição do
enquadramento legal.
7.1.8. Quanto ao último fundamento (inciso V do art. 3° da Lei Complementar
n° 123/2006), vê-se como hipótese de exclusão haver receita bruta superior R$
3.600.000,00, se considerada a empresa da qual é sócio ou titular e outra na qual
figurar como administrador ou equiparado. Como visto, José Luiz Santos de Oliveira é
formalmente administrador da LUZ & OLIVEIRA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
LTDA - EPP (fls. 05); recebeu pró-labore da empresa DEFESA PATRIMONIAL
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA, tornando-se sócio-administrador em 2014 (fls.
05); é titular na empresa individual JOSÉ LUIZ SANTOS DE OLIVEIRA
SERVIÇOS - EPP (fls. 05); e é procurador com amplos poderes para administrar a
empresa ANGELA FAGUNDES DA LUZ OLIVEIRA - EPP (fls. 05), de sorte que
não há qualquer sombra de dúvidas quanto ao cabimento do enquadramento na
hipótese de exclusão prevista no inciso V do art. 3° da Lei Complementar n°
123/2006.
7.2. Ainda que tenha restado patente o enquadramento nas hipóteses de
exclusão do Simples Nacional descritas incisos III a V do art. 3° da Lei Complementar
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n° 123/2006 independentemente da caracterização de grupo econômico, entendo que
este foi devidamente caracterizado pela autoridade fiscal, conforme razões abaixo
aduzidas.
7.3. Na seara do Direito Empresarial, o quanto pode ser entendido por Grupo
Econômico extrai-se da Lei das Sociedades Anônimas (Lei no 6.404/76),
especialmente da conjugação e da harmonização do disposto nos artigos 265, 267,
269 etc.
7.3.1. Mencionadas previsões abrangem os denominados Grupos Econômicos
“de direito”, que ostentam como traço característico o fato de se formarem mediante
a celebração de uma convenção (contrato) entre todas as sociedades participantes,
cujo objetivo econômico específico estará em se obrigarem a combinar recursos ou
esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou
empreendimentos comuns. Esta convenção para ter eficácia necessita ser aprovada
pelas assembleias gerais ou reuniões de sócios de todas as sociedades que irão
constituir o grupo. Noutras palavras, trata-se de sociedades empresárias, vinculadas
entre si pelo mesmo controle ou não, que combinam recursos e esforços para a
consecução de objetivos, mediante convenção ou consórcio.
7.3.2. Lado outro, os Grupos Econômicos “de fato” previstos na Lei das S/As,
seriam aqueles marcados pela ausência de formalização de participação societária, mas
com a presença do controle de decisões políticas, operacionais ou financeiras por
uma das empresas do grupo.
7.4. D’outra margem, no âmbito do Direito do Trabalho, tem-se grupo
econômico quando uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração
de outra (grupo econômico por subordinação). Trata-se de grupo econômico de
dominação, que pressupõe uma empresa principal ou controladora e uma ou várias
empresas controladas (subordinadas). Para a configuração do grupo econômico,
todavia, deve-se avaliar a existência, em maior ou menor grau, de uma unidade
diretiva comum, bem como prova consistente desta existência. Portanto, essencial para
a formação de grupo de empresas é que exista uma coordenação interempresarial com
objetivos comuns - uma unidade diretiva. Assim, a direção unitária é o elemento
essencial do grupo, porque se inexistente, as empresas estariam liberadas para cada
uma seguir o seu caminho de acordo com as suas determinações, aspecto que retiraria
a integração empresarial necessária para que um grupo possa ser considerado como
tal.
7.4.1. Entretanto, o entendimento prevalente na Justiça do Trabalho é no sentido
de que também é possível a configuração de grupo econômico sem relação de
dominação, bastando que haja uma relação de coordenação entre as diversas empresas
(interpretação em conjunto da CLT com art. 2o, § 2o, da Lei no 5.889/73). Aliás, com a
denominada Reforma Trabalhista (Lei n° 13.467/2017), mesmo se guardada a
autonomia, se houver interesse integrado, efetiva comunhão de interesses e atuação
conjunta (nova redação aos §§ 2° e 3° do art. 2° da CLT), caracterizado estará o grupo
econômico.
7.5. Com efeito, apresentadas as visões mais marcantes presentes no
ordenamento pátrio acerca do que se possa entender por Grupo Econômico, sabendo-
se que não há legislação que regule todas as espécies existentes, emerge como
conceituação razoável entendê-lo como o conjunto de sociedades empresárias que
Fl. 4519
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1001-002.325 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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atuam em sincronia com a finalidade de buscar melhores resultados (maior
eficiência) em suas atividades.
7.6. Como se vê, não demanda áurea maestria compreender o que são grupos
econômicos e, na maioria das vezes, não restam muitas dúvidas quanto a sua
configuração. Ademais, a distinção legal de conceitos, pela sua sutileza, parece
decorrer apenas de uma busca pelo legislador por um delineamento mais preciso para
este ou aquele ramo do Direito, sem a pretensão de criar um conceito inovador ou uma
definição excludente das demais. Nesse sentido, os diferentes detalhamentos legais
servem apenas para dirimir eventuais dúvidas sobre situações limítrofes e pontuais no
reconhecimento do grupo econômico, conforme a recorrência ou a importância para
cada subsistema jurídico. Por tais razões, entendo que, para o Direito Tributário ou
para o Direito Previdenciário, a conceituação legal deve ser extraída, como visto, da
conjugação de ambos os conceitos (Lei das S/A e CLT cc. art. 2o, § 2o, da Lei no
5.889/73), como acima procedido.
7.7. Assim, na hipótese, dado o conjunto de indícios trazidos pelo Auditor
Fiscal, não parecem subsistir dúvidas quanto à existência de grupo econômico de fato,
independentemente da concepção de grupo econômico que se adote.
7.8. Com efeito, da análise do Relatório Fiscal, conclui-se estar demonstrado
que as empresas, ao menos, unem esforços para desenvolver de forma mais produtiva
e eficiente suas atividades econômicas. Comprovou o Auditor Fiscal que pessoas
jurídicas distintas que compõem uma mesma unidade empresarial.
7.9. Em suma, foi constatado que todas as empresas possuem a mesma
direção, com sede no mesmo endereço (Av Teresopolis n° 3129, sala 202, Porto
Alegre), mesmo nome fantasia: "Defesa Patrimonial" e as atividades exercidas
são as mesmas: portaria, limpeza e serviços gerais (conforme notas fiscais), além
de mais alguns detalhes abaixo transcritos. Senão vejamos.
7.10. Quanto à composição societária e a direção comum, aponta a autoridade
fiscal que na empresa LUZ & OLIVEIRA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA -
EPP são sócios-administradores a Sra. Angela Fagundes da Luz Oliveira e o Sr.
José Luiz Santos de Oliveira, conforme consta na alteração contratual registrada na
Junta Comercial do Rio Grande do Sul em 02/06/2011.
7.11. Já na empresa DEFESA PATRIMONIAL PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS LTDA, a Sra. Angela Fagundes da Luz Oliveira é sócia-
administradora conforme consta na alteração contratual registrada na Junta
Comercial do Rio Grande do Sul em 09/08/2000 e o Sr. José Luiz Santos de Oliveira
torna-se sócio-cotista, conforme consta na alteração contratual registrada na Junta
Comercial do Rio Grande do Sul em 02/06/2011, embora tenha sido constatado que
Sr. José Luiz Santos de Oliveira recebeu pró-labore enquanto era sócio cotista. A
partir de 16/01/2014 passa a ser sócio-administrador, conforme 9a alteração
contratual.
7.12. Na empresa JOSÉ LUIZ SANTOS DE OLIVEIRA SERVIÇOS - EPP, o
empresário individual é o Sr. José Luiz Santos de Oliveira.
7.13. Na empresa ANGELA FAGUNDES DA LUZ OLIVEIRA - EPP, o
empresário individual é a Sra. Angela Fagundes da Luz Oliveira e o Sr. José Luiz
Santos de Oliveira é procurador, com amplos poderes para administrar a empresa.
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7.14. Mas muito além da identidade na composição societária e da
caracterização da direção comum, apontou ainda a autoridade fiscal que, nas notas
fiscais das quatro empresas o logotipo é o mesmo: "DEFESA PATRIMONIAL",
estando logo abaixo descrita a razão social. O e-mail constante das notas fiscais das
quatro empresas é o mesmo: defesaprestservterra.com.br. Os telefones da central de
atendimento constante das notas fiscais das quatro empresas são os mesmos: 3315-
5353 e 3315-5424.
7.15. Quanto ao nome fantasia, informa que, na procuração pública do 10o
Tabelionado de Notas de Porto Alegre, n° 51.977, de 18/04/2012, da empresa
ANGELA FAGUNDES DA LUZ OLIVEIRA - EPP, para o Sr. José Luiz Santos de
Oliveira, na identificação da empresa, consta que opera com o nome fantasia:
"DEFESA PATRIMONIAL PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS".
7.15.1. No cadastro do CNPJ da Receita Federal do Brasil, da empresa LUZ &
OLIVEIRA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA - EPP, consta como nome
fantasia: DEFESA PATRIMONIAL.
7.15.2. No cadastro do CNPJ da Receita Federal do Brasil, da empresa JOSÉ
LUIZ SANTOS DE OLIVEIRA SERVIÇOS - EPP, consta como nome fantasia:
DEFESA PATRIMONIAL.
7.15.3. No cadastro do CNPJ da Receita Federal do Brasil, da empresa
ANGELA FAGUNDES DA LUZ OLIVEIRA - EPP, consta como nome fantasia:
DEFESA PATRIMONIAL.
7.16. Ademais, todas as empresas têm sede no mesmo endereço (Av
Teresópolis n° 3.129, sala 202, Porto Alegre/RS). Todas as quatro empresas utilizam o
mesmo
sistema
de
folhas
de
pagamentos,
licenciado
para
DEFESA
PATRIMONIAL PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA, conforme constatado no
resumo das folhas de pagamentos.
7.17. Todas as quatro Empresas utilizam o mesmo sistema de contabilidade,
licenciado para DEFESA PATRIMONIAL PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA,
conforme constatado no livro Diário.
7.18. A contadora ELAINE FERREIRA DA SILVA PADILHA, CPF
769.619.310-49, assina os Livros Diários de 2012 e 2013, das quatro empresas.
7.19. Nas GFIPs de 03/2012 enviadas, das quatro empresas, consta como
contato responsável o Sr. Cristiano Vargas Sur, da Assesconth Assessoria
Contábil. Nas GFIPs de 03/2013 enviadas, das quatro empresas, consta como
contato responsável a Sra. Juliana Ferreira da DEFESA PATRIMONIAL
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO LTDA
7.20. Na alteração contratual assinada em 01/04/2011, da empresa DEFESA
PATRIMONIAL PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, constam como testemunhas:
Cristiano Vargas Suris, RG 30.518.174-39 SSP/RS e Fabiana Vieira Suris, RG
40.482.865-63 SSP/RS e, na mesma data e com as mesmas testemunhas, houve uma
alteração contratual na Contribuinte LUZ & OLIVEIRA PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS LTDA - EPP.
7.21. Destarte, além da demonstração do enquadramento nas hipóteses de
exclusão do Simples Nacional descritas incisos III a V do art. 3° da Lei Complementar
n° 123/2006, o Auditor Fiscal logrou êxito em comprovar a verdadeira existência de
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grupo econômico de fato, não sendo verdade que cada empresa guarda absoluta
autonomia, pois há não só composição societária e a direção comuns (com
centralização da gestão na figura de José Luiz), como também interesse comum e
integrado, além de atuação conjunta entre as empresas, mostrando-se o conglomerado
empresarial perante o mercado e os clientes como um único empreendimento.
7.22. Assim, não subsistem dúvidas de que integram um grupo econômico,
qualquer que seja o conceito a se adotar de grupo econômico.
8. Nulidade por cerceamento de defesa. Aduz a Manifestante ainda que
deveria ser reconhecida a nulidade por cerceamento de defesa, tendo em vista que o
Auto de Infração não conteria todas as informações necessárias ao perfeito
conhecimento do ato, bem como não preencheria os requisitos elencados na legislação
própria. Outrossim, deveria ter sido oportunizado depoimento do representante da
manifestante. A nulidade decorreria ainda da falta de provas que embasassem o
lançamento efetuado (art. 59, II, do Decreto no 70.235/72).
8.1. Como visto nos dois itens anteriores, não assiste razão à Manifestante, pois
houve não só o enquadramento nas hipóteses de exclusão descritas incisos III a V do
art. 3° da Lei Complementar n° 123/2006, como também restou caracterizado o grupo
econômico, tudo devidamente embasado em provas documentais referenciadas pela
autoridade fiscal.
8.2. Quanto ao pedido de depoimento do representante da Manifestante, não se
vislumbra que tais esclarecimentos pudessem refutar os fatos apurados ou, ainda, que
pudessem trazer informações outras que não aquelas contidas na própria Manifestação
de Inconformidade, as quais, como visto até agora, foram improfícuas no propósito de
contradizerem a tese fiscal.
8.3. Portanto, não houve cerceamento de defesa e o depoimento pessoal do
representante da Manifestante não se mostra como via probatória adequada a provar os
fatos e argumentos invocados pela Manifestante.
9. Livro Diário. Assevera a Manifestante que, ao contrário do parecer da
autoridade fiscalizadora, os livros encontrariam-se corretamente preenchidos, não
tendo ocorrido omissão de receitas. Como a Contribuinte é participante do Programa
de Alimentação do Trabalhador - PAT, os valores recebidos a título de reembolso de
vale-alimentação não deveriam integrar a base de cálculo das contribuições
previdenciárias, pois não representam receita. O mesmo raciocínio valeria para o vale-
transporte.
9.1. O raciocínio desenvolvido pela Manifestante é despido de qualquer viso de
lógica e de juridicidade, pois o fato das referidas rubricas eventualmente não serem
base de incidência de contribuições previdenciárias não lhes retira a natureza de
receita bruta, a teor do artigo 3o, § 1°, da Lei Complementar n° 123/2006, que define
receita bruta como “o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta
própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia,
não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos”.
9.2. Cumpre consignar, ademais, que a ausência de escrituração adequada da
movimentação financeira, hipótese de exclusão de ofício contida no art. 29, VIII, da
Lei Complementar n° 123/2006, não se restringiu aos supostos valores de vale-
transporte e vale-refeição/vale-alimentação, incluindo ainda valores supostamente
referentes a materiais utilizados nos serviços (vide quadro de fls. 10 e 11), que
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demonstra a forma de contabilização das notas) e despesas com manutenção da sede
(aluguel, condomínio, IPTU, luz, etc.).
10. Redução do prazo do efeito da exclusão. Por fim, sem qualquer base legal,
a Manifestante requer que, na hipótese de ser mantido o ato declaratório executivo,
seja a aplicada da exclusão a partir de 01/01/2017 e por no máximo 3 anos-
calendários.
10.1. Estabelecem os §§ 1° e 2° do art. 29 da Lei Complementar n° 123/2006
que a exclusão pela ausência de escrituração adequada da movimentação financeira
tem como efeito a exclusão “a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a
opção” por “10 (dez) anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou
qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com
o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável segundo o regime
especial”.
10.2. Em primeiro lugar, a ausência de escrituração adequada serviu para
“reduzir o pagamento de tributo apurável segundo o regime especial”, tanto que a
receita bruta escriturada foi exatamente aquela declarada em PGDAS. Em segundo
lugar, as omissões da receita bruta escriturada ainda foram utilizadas para ocultar da
fiscalização o fato de a empresa ter superado o limite de receita bruta para a
manutenção no Simples Nacional, se considerados os critérios constantes nos incisos
III a V do art. 3° da Lei Complementar n° 123/2006.
11. Portanto, na forma dos §§ 1° e 2° do art. 29 da Lei Complementar n°
123/2006, correta a exclusão com impedimento de nova opção pelo prazo de 10 (dez)
anos.
Pelo exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, no
mérito, negar provimento ao recurso.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson

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