Tribunal: CARF
Processo: 13971.003096/2010-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-12-08
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2006
EXCLUSÃO. SIMPLES FEDERAL. USO DE INTERPOSTAS PESSOAS.
A constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros sócios ou acionistas, ou o titular, no caso de firma individual, impõe a exclusão de ofício da pessoa jurídica do Simples Federal, com efeitos a partir, inclusive, do mês de ocorrência do fato, por disposição legal expressa.
EXCLUSÃO COM EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE.
A opção pela sistemática do Simples Federal é ato do contribuinte sujeito a condições e passível de fiscalização posterior, sendo legal a exclusão com efeitos retroativos, quando verificado que o contribuinte estava indevidamente incluído no sistema.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.003096/2010-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-005.965 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
08 de dezembro de 2021
Recorrente
INDUSTRIA DE MOVEIS POR DO SOL LTDA ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2006
EXCLUSÃO. SIMPLES FEDERAL. USO DE INTERPOSTAS PESSOAS.
A constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os
verdadeiros sócios ou acionistas, ou o titular, no caso de firma individual,
impõe a exclusão de ofício da pessoa jurídica do Simples Federal, com efeitos
a partir, inclusive, do mês de ocorrência do fato, por disposição legal expressa.
EXCLUSÃO COM EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE.
A opção pela sistemática do Simples Federal é ato do contribuinte sujeito a
condições e passível de fiscalização posterior, sendo legal a exclusão com
efeitos retroativos, quando verificado que o contribuinte estava indevidamente
incluído no sistema.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a
preliminar de nulidade e negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva
Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de
Macedo, Rafael Taranto Malheiros, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente
convocado(a)), Jose Roberto Adelino da Silva (suplente convocado(a)) e Heitor de Souza Lima
Junior (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Lucas Esteves Borges, substituído(a) pelo(a)
conselheiro(a) Jose Roberto Adelino da Silva.
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.003096/2010-11
Fl. 548
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-005.965 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.003096/2010-11

Trata o presente de recurso voluntário em face de acórdão da DRJ que julgou
improcedente a manifestação de inconformidade do contribuinte, para manter a exclusão do
Simples Federal, nos termos da ADE, em virtude dos seguintes motivos:
- pratica locação de mão-de-obra (art. 9o , inciso XII, letra "f" da Lei n° 9.317, de
5 de dezembro de 1996, e art. 20, inciso XI, letra "e" da IN SRF 608/06);
- forma grupo econômico, de fato, com a empresa MARCENARIA SÃO JOÃO
LTDA (CNPJ: 75.374.736/0001-29) e, conseqüentemente, incide na vedação imposta pelo artigo
9o , inciso II da Lei 9317/96 e art. 20, inciso II da IN SRF 608/06;
- é constituído por interposta pessoa que não o verdadeiro sócio (art. 14, inciso IV
da Lei 9317/96 e art. 23, inciso IV da IN SRF 608/06).
Cientificada da exclusão, a contribuinte apresentou a sua manifestação de
inconformidade, com as alegações expostas abaixo:
Argumenta que a Lei Complementar 123/06, quando dispõe sobre exclusão do
Simples por inadimplemento, usa de meios indiretos para a cobrança de tributos, as chamadas
sanções políticas, o que seria vedado constitucionalmente.
Sustenta que, conforme o artigo 151, III, do CTN, durante o transcorrer de
discussão administrativa sobre a exigibilidade ou não do crédito, ou no caso, sobre exclusão ou
não do Simples, não cabe a cobrança do crédito tributário, ficando suspensa a exigibilidade do
ato de exclusão.
Defende a aplicação do princípio da irretroatividade dos efeitos do ato
administrativo, entendendo que, enquanto merecedor de inclusão no sistema Simples, não pode o
contribuinte ser exigido de alguns tributos, os quais não poderão ser cobrados em virtude da
Exclusão do Simples.
Aduz que a decisão que exclui uma empresa do Simples não faz retroagir seus
efeitos ao período em que vigia a inclusão, nem tampouco pode surtir efeito enquanto não
houver decisão definitiva no processo tributário.
Salienta, por fim, que os efeitos da Decisão Definitiva de um Procedimento
Administrativo só começam 30 dias após o término da decisão definitiva do processo
administrativo como dispõe o Decreto 70.235/72, e só a partir desta data a exclusão produziria
efeitos.
Argumenta, em relação à Receita Federal do Brasil ter caracterizado como
simulação a existência das empresas Marcenaria São João Ltda., considerando todos os
funcionários da Ind de Moveis Por do Sol como se dela o fossem, que todas as suposições do
Fisco estão equivocadas, eis que nunca houve simulação, pois as empresas são totalmente
autônomas e independentes entre si.
Diz que a autoridade fiscal teria feito uma análise equivocada no número de
empregados da Recorrente, alegando que inúmeros empregados foram desligados da empresa
notificada e passados automaticamente para as empresas terceirizadas e que, no entanto,
continuaram trabalhando normalmente na mesma função, mesmo setor, e sem interrupção do
contrato de trabalho.
Em relação ao entendimento da autoridade fiscal de que os bens do ativo
imobilizado da recorrente são basicamente os mesmos, utilizados pela São João, defende que os
dados acima expostos nunca poderão corroborar a tese de simulação de terceirização, uma vez
Fl. 549
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-005.965 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.003096/2010-11

que há um contrato de comodato de equipamentos entre as partes, o qual seria perfeitamente
legal, sendo seu objeto lícito, suas partes capazes e sua forma prescrita em lei, o que nos termos
do art. 104 do Código Civil, faz obrigação entre as partes e corresponde à verdade, nunca
podendo ser usados para prejudicá-las.
No tocante ao fato da notificada não arcar com os custos de energia elétrica
usados pelas empresas terceirizadas, afirma que pelo contrato de comodato firmado este custo é
de plena e total responsabilidade da mesma.
Analisa o conceito do uso de interposta pessoa, entendendo esta ser uma das
modalidades de simulação, que se dá por interposição de pessoa que, na realidade, não participa
do negócio jurídico. É a simulação ad personam ou simulação relativa subjetiva. Nessa espécie,
o negócio celebrado é real, mas a parte nele figurante em verdade parte não é: é o chamado
"testa-de-ferro", "homem-de-palha" ou "presta-nome". Parte verdadeira é a que •esta oculta e que
se costuma chamar "pessoa real".
Aduz que na há nenhuma hipótese de configuração de grupo econômico, sob pena
de despersonifícação de pessoa jurídica.
A fiscalização teria procurado com a exclusão da recorrente no simples remeter a
terceira pessoa a obrigação tributária pelos encargos da folha de pagamento de seus funcionários.
Tornar responsável terceira pessoa que esteja completamente desassociada do fato gerador seria
querer despersonificar esta pessoa o que é completamente arbitrário e ilegal.
Salienta que, conforme dispõe nosso Código Civil (art. 20): "As pessoas jurídicas
têm existência distinta da de seus membros." Portanto, as pessoas jurídicas teriam
individualidade própria, não se confundindo com as pessoas naturais, físicas, que a compõem.
Em relação à existência de vínculo laboral, argumenta que o entendimento do
Fiscal de que os empregados da empresa recorrente são na realidade empregados da São João
está completamente equivocado, inexistindo qualquer vínculo laboral entre as partes.
Conforme a contribuinte, analisando-se o teor do artigo 3o da CLT, vê-se que com
relação à empresa recorrente, não se encontram preenchidos os requisitos lá elencados, para a
caracterização de vínculo empregatício, uma vez que inexiste subordinação, pessoalidade e
dependência econômica entre os funcionários citados e a empresa notificada.
Em relação às provas apresentadas, sustenta a contribuinte que em momento
algum o Fiscal apresentou provas contundentes e fortes, capazes de corroborar sua tese de
simulação ocorrida na terceirização contratada. Usou apenas argumentos como "achar estranho",
"supor", "parecer", etc.
O fato de a autoridade administrativa presumir que houve simulação não seria
prova a ensejar a regularidade de um ato de exclusão da empresa no Simples, eis que não há
prova. Caberia ao fisco, a partir daí, partir para um prova de fato, uma vez que as simples
presunções do fiscal não provam coisa alguma. Teria havido uma discricionariedade fiscal,
sendo este ato nulo por ofender a lei que enumera taxativamente quando e como pode haver a
exclusão do Simples, e não havendo o motivo principal interposição de terceira pessoa, não pois
o motivo central para se promover tal exclusão.
Sustenta que, conforme o artigo 148 do CTN, ao qual regula quando pode ocorrer
o chamado arbitramento fiscal, apenas será o valor arbitrado quando as declarações ou
esclarecimentos prestados sejam omissos ou não mereçam fé ou quando os documentos
expedidos pelo devedor sejam inidôneos. No presente caso, nada disso teria ocorrido, pois o
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-005.965 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.003096/2010-11

Agente Fiscal nunca teve impedimento ao acesso dos documentos que necessitou da empresa,
para que assim pudessem examiná-los e verificar a conduta legítima da mesma, entretanto, não
se atendo à realidade ou à boa-fé, presumiu fatos inexistentes.
Argumenta que a lei 9.317/96 foi expressamente revogada pela Lei Complementar
123 de 14 de dezembro de 2006, com vigência a partir da mesma data, e, sendo assim, o ato
declaratório em comento deu-se com base em lei já revogada, desde 01/07/2007 e em dispositivo
inexistente, eivando presente ato de nulidade desde o seu princípio.
Entende que o notificador não pode desconsiderar ato jurídico perfeito e acabado
pela presunção de dissimulação sem sequer respeitar os parâmetros legais para tal feitura. Para
que o ato seja desconsiderado seria necessário seguir o artigo 166 do Código Civil Brasileiro.
Os atos praticados pela empresa Pôr do Sol seriam legais porque seus sócios são
pessoas capazes, sua inscrição estadual foi requerida e deferida pelas autoridades fazendárias,
conforme cópia da inscrição estadual, seu objeto não contraria a lei, seu contrato social está
devidamente registrado na Junta Comercial do Estado de Santa Catarina, sua atividade em
nenhum momento visou fraudar a lei e inexiste qualquer lei que a impeça de exercer sua
atividade.
Salienta que não há nenhum enquadramento legal para a desconsideração do ato
ou negócio jurídico, até porque o ato é resultado de um fato. O fato teria sido a industrialização
por encomenda de madeiras, fato sustentado pelo ato jurídico da emissão do documento fiscal e
pelo fato de ter ocorrido o recebimento da mercadoria a seu destinatário.
Entende que não há nenhum ato encoberto, os documentos fiscais foram emitidos
tendo por base o serviço de industrialização promovido de fato, onde a prova esta na própria
informação fiscal de que a Pôr do Sol realiza os serviços de industrialização.
Defende que a empresa Pôr do Sol não é uma empresa oculta, pois requereu a
inscrição estadual e o Fisco autorizou seu funcionamento. Em sua sede são praticados os atos e
fatos jurídicos que suportam o seu funcionamento, com funcionários, recolhimento de tributos e
tudo o mais que uma empresa necessita. Os equipamentos foram locados e contratados dentro
das normas legais existentes, artigos 565 e 579 do Código Civil Brasileiro.
Conclui que somente o Poder Judiciário poderia vir a desconsiderar os atos
jurídicos praticados, carecendo o Fisco desta prerrogativa, o que torna o ato de exclusão em
comento nula por erro, pois os atos desconsiderados são de empresa que existe de fato e de
direito.
Defende que o fato de constituir uma empresa para terceirizar a atividade de
serragem de madeira não está impedido em nenhuma lei, ao contrário, o artigo 170 da nossa
Carta Magna em seu parágrafo único estatui que "é assegurado a todos o livre exercício de
qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo os
casos previstos em lei". Ou seja, vigora em nosso país o princípio da livre iniciativa, dentro de
um regime liberal. O fato de esta empresa aderir e enquadrar-se no Simples é uma possibilidade
albergada pela lei em especial a LC 123/06.
Portanto o planejamento tributário desenvolvido pelo representado, esta dentro
das possibilidades jurídicas e não pode ser motivo de desconsideração, pois não há prova de sua
ilicitude.
Aduz que a desconsideração do negócio jurídico, por simulação, necessitaria ser
fundamentada, o dever consiste na obrigatoriedade de a autoridade administrativa declarar,
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-005.965 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.003096/2010-11

simultaneamente a decisão e no mesmo documento formal em que se baseia: exige, assim, a
contemporaneidade.
E preciso que o Fisco faca provas contundentes da simulação, socorrendo-se de
todos os meios instrutórios disponíveis, desde documentos das partes depoimentos de terceiros, e
não mera presunção.
Conclui que nenhuma prova contundente existe para justificar a desconsideração
do ato jurídico ou remetê-lo a figura de simulação.
Aduz que o Fiscal identificou a pessoa dos sócios, o que significa que são ressoas
existentes (marceneiro da São João e outra sócia funcionária da saúde), ou seja, são ressoas
capazes, ou seja pessoas autorizadas a ser empresárias, conforme autorizado pelo artigo 972 do
Código Civil Brasileiro. Desta forma, as pessoas compõem o quadro social, declaram esta
condição em sua declaração de rendimentos a Receita Federal e conhecem da condição legal que
representam, e nomearam administrador para o desempenho desta função.
Quanto à locação de mão-de-obra, entende que se considera locação de mão-de-
obra, quando uma empresa locadora coloca seus empregados à disposição da locatária para
executar trabalhos temporários, em local por esta determinada. O pessoal locado continua
mantendo a condição de empregado na locadora, sendo por esta remunerada.
Já a terceirização consistiria na contratação de serviços entre empresas legalmente
constituídas, na qual, a empresa prestadora dos serviços é a empregadora dos seus empregados
terceirizados, e a tomadora dos serviços é apenas uma cliente dela. No caso em tela é o que teria
ocorrido, com a contratação dos serviços de industrialização.
No tocante à configuração de grupo econômico, defende que o fato da Sra.
Claudete Mioranza ser companheira do Sr. Albertino Malheiro não impede de ambos tenha
empresa constituída e que prestem serviços uns para os outros. A recorrente tem sua sede em
Taió, SC, onde desenvolve suas atividades conforme fotos anexas. A sede da empresa São João
encontra-se a Rua Estrada Blumenau, 803, Bairro Taboa em Rio do Sul, portanto as empresas
funcionam em locais diferentes.
Aduz que as empresas são independentes, cada uma funcionando em seu endereço
próprio em cidades distintas a 50 km de distancia, emitem documentos fiscais de remessa e
retorno e cobram pelos serviços de industrialização prestados, e, como teria afirmado próprio
fiscal, a empresa São João adquire a matéria prima e remete para empresa Pôr do Sol, esta por
sua vez realiza os serviços de industrialização e retorna o produto acabado para comercialização
pela empresa São João.
Por fim, requer o cancelamento da exclusão da requerente do Simples Nacional.
Analisando os argumentos de defesa, a Turma da DRJ julgou a manifestação de
inconformidade improcedente, em Acórdão que restou assim ementado:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2006
EXCLUSÃO. SIMPLES FEDERALL. USO DE INTERPOSTAS PESSOAS.
A constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros
sócios ou acionistas, ou o titular, no caso de firma individual, impõe a exclusão de
Fl. 552
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-005.965 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.003096/2010-11

ofício da pessoa jurídica do Simples Federal, com efeitos a partir, inclusive, do mês de
ocorrência do fato, por disposição legal expressa.
EXCLUSÃO. SIMPLES FEDERAL. ATIVIDADE VEDADA. LOCAÇÃO E
CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
A pessoa jurídica que se dedica à cessão de mão-de-obra ou de locação de mão-de-obra
está impedida de exercer a opção pelo Simples Federal.
SIMPLES FEDERAL. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. EFEITO
SUSPENSIVO.
O ato declaratório de exclusão do Simples Federal objeto de manifestação de
inconformidade apenas se tornará efetivo após a decisão definitiva desfavorável ao
contribuinte.
EXCLUSÃO COM EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE.
A opção pela sistemática do Simples Federal é ato do contribuinte sujeito a condições e
passível de fiscalização posterior, sendo legal a exclusão com efeitos retroativos,
quando verificado que o contribuinte estava indevidamente incluído no sistema.
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À EXCLUSÃO DO SIMPLES.
Aplica-se à exclusão do Simples Federal a legislação tributária vigente à época da
ocorrência da situação impeditiva à permanência nesse regime unificado e simplificado,
qual saja, a Lei n° 9.317, de 1996.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a recorrente apresenta
recurso voluntário, sem juntada de novos documentos, pugnando pelo provimento, onde renova
seus argumentos iniciais.
É o relatório.

Voto
Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator.
O recurso é tempestivo e atende aos pressupostos regimentais de admissibilidade,
portanto, dele conheço.
Da Preliminar de Nulidade. Da Lei Vigente
Alega a defesa que o ADE seria nulo, posto ter sido emitido com base em
legislação revogada. Sem razão.
A Lei Complementar no 123, de 2006, que instituiu as normas do Simples
Nacional e revogou a Lei 9.317, de 1996, a partir de 01/07/2007, só tem aplicação imediata sobre
os fatos geradores pendentes e futuros, em conformidade com a disposição contida no art. 105 e
144 do CTN.
Por outro lado, para os fatos geradores pretéritos, já consolidados e cujos efeitos
se canalizaram regularmente em consonância com as diretrizes da ordem jurídica então vigente,
aplica-se a legislação tributária à época vigente, qual seja, a Lei no 9.317, de 1996.
Fl. 553
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-005.965 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.003096/2010-11

Exclusão do SIMPLES FEDERAL
Conforme relatado, são três os fundamentos para a exclusão da Contribuinte do
SIMPLES Nacional:
i) forma grupo econômico, de fato, com a empresa MARCENARIA SÃO JOÃO
LTDA (CNPJ: 75.374.736/0001-29) e, conseqüentemente, incide na vedação imposta pelo artigo
9o , inciso II da Lei 9317/96 e art. 20, inciso II da IN SRF 608/06;
ii) é constituído por interposta pessoa que não o verdadeiro sócio (art. 14, inciso
IV da Lei 9317/96 e art. 23, inciso IV da IN SRF 608/06).
iii) pratica locação de mão-de-obra (art. 9o , inciso XII, letra "f" da Lei n° 9.317,
de 5 de dezembro de 1996, e art. 20, inciso XI, letra "e" da IN SRF 608/06);
O primeiro motivo de exclusão foi afastado pela decisão recorrida, que entendeu
que “independentemente da existência ou não do aludido grupo econômico de fato, a
legislação não impõe que as receitas brutas das empresas que integram um grupo econômico
sejam somadas para fins de aplicação da norma constante do artigo supracitado”. E, ...
“tendo em vista que a receita bruta da empresa Pôr do sol não ultrapassou o limite de R$
2.400.000,00 em nenhum dos anos-calendário expostos no presente processo, concluo como
inexistente a aludida incidência da empresa Pôr do Sol na vedação constante do art. 9o, inciso
II, da Lei no 9.317/96.”.
Embora não concorde com esta decisão, deixo de analisar essa questão, por
inexistir recurso de ofício. Passo, assim, a analisar as seguintes.

Interpostas Pessoas
Por interposta pessoa, temos a prática vulgarmente conhecida de constituição de
empresa por meio de sócio “laranja”, conceituado juridicamente como simulação.
Sobre atos simulados, nos reportamos aos ensinamentos de Silvio Rodrigues
“A simulação é, na definição de Beviláqua, uma declaração enganosa da vontade,
visando produzir efeito diversos do ostensivamente indicado. Negócio simulado,
portanto, é aquele que oferece uma aparência diversa do efetivo querer das partes. Estas
fingem um negócio que na realidade não desejam.
Encontram-se aí os elementos básicos caracterizadores da simulação, pois nela é
elementar a existência de uma aparência contrária à realidade. Tal disparidade é produto
da deliberação dos contraentes. De fato, a simulação caracteriza-se quando duas ou mais
pessoas, no intuito de enganar terceiros, recorrem a um ato aparente, quer para esconder
um outro negócio que se pretende dissimular (simulação relativa), quer para fingir uma
realidade jurídica que nada encobre (simulação absoluta). Trata-se, portanto, de uma
burla, intencionalmente construída em conluio pelas partes que almeja disfarçar a
realidade enganando terceiros”

Sílvio de Salvo Venosa , caracteriza a simulação, fundamentalmente, como a
divergência consciente entre a vontade e a declaração realizada, confira-se:
“Há, na verdade, oposição entre o pretendido e o declarado. As partes desejam mera
aparência do negócio e criam ilusão de existência. Os contraentes pretendem criar
aparência de um ato, para assim surgir aos olhos de terceiros.
Fl. 554
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-005.965 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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A disparidade entre o querido e o manifestado é produto da deliberação dos contraentes.
Na simulação, há conluio. Existe uma conduta, um processo simulatório; acerto,
concerto entre os contraentes para proporcionar aparência exterior do negócios”.

Interessante, também, o magistério de Paulo Ayres Barreto:
"A simulação em sentido lato é definida como a declaração de vontade irreal, emitida
conscientemente, que visa a aparentar um negócio jurídico inexistente, ou que, se
existe, é diferente daquele que se realizou, com o propósito de iludir terceiros. E
requisito indispensável, portanto, que haja uma divergência entre a vontade interna
e a declarada, como bem lembra César García Novoa.
No âmbito fiscal, o prejuízo ocasionado pelo ato simulado é o não recolhimento
ou a diminuição do valor que efetivamente deveria ser recolhido a título de
tributo. Sobre esse assunto, o Direito Tributário, por força do art. 109 do Código
Tributário Nacional, segue o conceito dado pelo Direito Privado, o qual distingue
duas espécies de simulação: a absoluta e a relativa.
A simulação será absoluta quando não houver relação negocial efetiva entre as partes,
isto é, elas praticam um ato de forma ostensiva, mas este, verdadeiramente não
ocorre. Por conseguinte, não esperam nenhum efeito do ato simulado. É, por
exemplo, o caso de venda simulada para executar uma fraude contra credores.
Por outro lado, caracteriza-se a espécie relativa (dissimulação) quando dois negócios
jurídicos sobrepostos: o simulado aparece para terceiros, mas sua função na verdade é
ocultar outro negócio, dissimulando, aqueles que as partes realmente desejam.”

Sobre o tema, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais manifestou-se no
seguinte sentido:
“SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o
comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou
inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a
substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela
discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para
exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um
disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não
guarda correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que
é”. (acórdão 10194.771)
Ou seja, simular, no âmbito jurídico, significa aparentar algo que não existe,
devendo, ainda, estar presente o aspecto volitivo, qual seja o intuito de provocar prejuízos a
terceiros.
A autoridade fiscal, ao verificar que o sujeito passivo utilizou-se de simulação
para esquivar-se do pagamento de tributo, tem o dever de aplicar a legislação tributária de acordo
como os fatos efetivamente ocorrem, em detrimento daquela verdade jurídica aparente.
Ives Gandra e Paulo Lucena defendem esta posição, ressaltando que:
No campo do direito tributário, portanto, a verdade material prevalece sobre a estrutura
jurídica de direito privado adotada para encobrir a real intenção das partes, não obstante
esta possa até ser válida, sob o prisma formal (Martins, Ives Gandra da Silva e Menezes,
Paulo Lucena de. Elisão Fiscal, em Revista Dialética de Direito Tributário n° 63,
dezembro de 2000, p. 159)
Caracterizado que a forma jurídica adotada não reflete o fato concreto, o fisco
encontra-se autorizado "a determinar os efeitos tributários decorrentes do negócio realmente
Fl. 555
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-005.965 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.003096/2010-11

realizado, no lugar daqueles que seriam produzidos pelo negócio retratado na forma simulada
pelas partes " (Amaro, Luciano, ob. cit., p. 233/234).
Esta determinação de efeitos tributários, no âmbito da legislação do Simples
Nacional, impõe que, em sendo constatado que a constituição de pessoa jurídica ocorreu por
interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros sócios ou acionistas, tratando-se de ato ou
negócio jurídico simulado, esta pessoa jurídica deve ser excluída do Simples.
Aqui tanto importa se a referidas interpostas pessoas adentraram na sociedade
quando a constituição da empresa ou se ingressaram no transcorrer de sua existência. Verificada
a existência de tais pessoas, deve-se excluir a pessoa jurídica do Simples.
Uma questão a ser analisada, a meu ver, se houve, no procedimento fiscal,
comprovação material da infração e, para tanto, algumas considerações devem ser registrada a
respeito do direito probatório, ou mais especificamente sobre como se chega à comprovação
material de um dado fato, se necessário ao ato de exclusão.
Na busca da verdade material, princípio informador do processo administrativo
fiscal, a comprovação material de uma dada situação fática pode ser feita, em regra, por uma das
duas vias: ou por uma prova única, direta, concludente por si só, ou por um conjunto de
elementos/indícios que, se isoladamente nada atestam, agrupados possuem o condão de
estabelecer a certeza daquela matéria de fato.
Penso não existir hierarquia pré-estabelecida dos meios de prova no âmbito
administrativo (até no judiciário!), sendo perfeitamente possível o estabelecimento da convicção
do julgador, a partir do cotejamento de elementos de variada ordem, desde que, por óbvio,
estejam nos autos. É a consagração da chamada prova indiciária, de largo uso no direito.
Até porque a comprovação fática do ilícito raramente é passível de ser produzida
por uma prova única, isolada; na prática, como se tem visto, ela somente seria possível a partir
de uma confissão expressa do infrator, coisa que dificilmente se terá, por mais evidentes que
sejam os fatos.
Sendo no âmbito do direito, e em particular no tributário, permitido, em princípio,
todo meio de prova, ressaltando que neste âmbito (o tributário) predominam a prova documental,
a pericial e a indiciária, é justamente a associação da primeira com a última que se permite
concluir a respeito da correção e validade do lançamento.
Desta forma, as provas indiciárias (indiretas) podem e devem ser instrumentos
coadjuvantes do convencimento do julgador quando da apreciação do conjunto probatório do
processo administrativo fiscal.
Semelhante conclusão chegou Alberto Xavier, em “Lançamento. Teoria Geral do
Ato do Procedimento e do Processo Tributário”, Ed. Forense, 2a ed., 1998, pág. 133, que assim
se pronunciou:
A questão está em saber se os métodos probatórios indiciários, aí aonde são autorizados
a intervir, são, em si mesmo, compatíveis com o princípio da verdade material.
Nos casos em que não existe ou é deficiente a prova direta pré-constituída, a
Administração Fiscal deve também investigar livremente a verdade material. É certo
que ela não dispõe agora de uma base probatória fornecida diretamente pelo
contribuinte ou por terceiros; e por isso deverá ativamente recorrer a todos os elementos
necessários à sua convicção.
Tais elementos serão, via de regra, constituídos por provas indiretas, isto é, por fatos
indiciantes, dos quais se procura extrair, com o auxílio de regras da experiência comum,
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1301-005.965 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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da ciência ou da técnica, uma ilação quanto aos fatos indiciados. A conclusão ou a
prova não se obtém diretamente, mas indiretamente, através de um juízo de relacionação
normal entre o indício e o tema da prova.
Objeto de prova em qualquer caso são os fatos abrangidos na base de cálculo (principal
ou substituta) prevista na lei: só que a verdade material se obtém de modo direto e nos
quadros de um modo indireto, fazendo intervir ilações, presunções e juízos de
probabilidade ou de normalidade. Tais juízos devem ser, contudo, suficientemente
sólidos para criar no órgão de aplicação do direito a convicção da verdade.
Esclarece-se que a situação em comento em nada tem relação com o previsto no
artigo 148 do CTN, que se refere à definição da base de cálculo de um lançamento tributário por
meio de técnicas de aferição indireta.
Aqui, o que se deseja é comprovar a existência de uma situação por meio de
provas indiciárias (indiretas, permitindo alcançar a uma conclusão distinta daquela verdade
aparente demonstrada nos atos negociais vistos sob seu aspecto meramente formal.
Feitas estas considerações, vamos ao caso concreto que aqui se tem, analisando-se
os fatos trazidos pelas partes.
Alguns indícios trazidos pela fiscalização merecem destaque. É o caso das
procurações que foram outorgadas pela sócia administradora da Pôr do Sol, que conferem
amplos poderes para gerir e administrar a empresa as pessoas abaixo relacionadas:
- em 17/11/2000, ao Srs. Marcos Karsten, empregado (supervisor geral) da
empresa São João desde 01/03/2000;
- em 04/09/2001, ao Sr. Albertino Malheiro, sócio (98%) da empresa São JToão,
desde 08/11/1980;
- em 23/06/2009, a Sra. Daiane Malheiro, filha do Sr. Albertino Malheiro.
Além disso, vê-se dos autos documentos que demonstram a efetiva participação
dos Srs. Marcos Karsten e Albertino Malheiro na gerência da empresa Pôr do Sol. Constam suas
assinaturas em diversos Termos de Audiência de Reclamatórias Trabalhistas, Termos de
Rescisão de Contrato de Trabalho, Avisos de Férias, Recibos de Férias e Aviso Prévios de
empregados da empresa Pôr do Sol.
Consta dos autos depoimento do Sr. Cláudio Rubens em sede de Reclamatória
Trabalhista (RT n° 01309-2006-048-12-00-5), empregado da empresa Pôr do Sol, no qual afirma
que prestava serviços também para a empresa São João, e que as mesmas integram um grupo
econômico familiar, administrado pelos Srs. Marcos Karsten e Albertino Malheiro, empregado e
sócio da empresa São João, respectivamente. Ou seja, o Sr. Albertino Malheiro, por meio de
procurações, atua como verdadeiro proprietário da empresa Pôr do Sol, seja ele mesmo atuando,
seja por meio de seus subordinados.
Penso que os fatos, devidamente comprovados, compreendem fortes indícios de
que a empresa Pôr do Sol não é, de fato, de propriedade de Claudete Mioranza e Nilton Weiss,
mas sim de Albertino Malheiro.
Por outro lado, a requerente não trouxe aos autos nenhum documento que
infirmasse os fatos acima expostos.
A intenção do sócio da empresa São João é demonstrada diante dos benefícios
tributários que a empresa Pôr do Sol possui decorrente de sua inclusão no Simples.
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1301-005.965 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Analisando-se a evolução da receita bruta destas duas empresas em relação a sua
massa salarial, contata-se que a partir do ano de 2003 a empresa São João, apesar de aumentar
seu faturamento, reduziu significativamente os valores pagos a título de salário para os seus
empregados. E, em direção oposta, a empresa Pôr do Sol teve um aumento brutal em suas
despesas com salários quando comprado com sua receita. O quadro abaixo demonstra bem esta
situação:

Em sendo estes os dados, é possível constatar que a empresa São João transferiu
seu custo com mão-de-obra para a empresa Pôr do Sol, afastando a incidência de contribuição
previdenciária (cota patronal) sobre as remunerações dos segurados empregados decorrente da
forma de tributação adotada por esta empresa.
Logo, entendo ser procedente a exclusão do simples Nacional em relação ao
sujeito passivo ter sido constituído por interposta pessoa.
Sendo esse motivo suficiente para confirmar o ato de exclusão em análise, deixo
de analisar o terceiro motivo, que é uma suposta prática de locação de mão-de-obra.

Dos Efeitos Retroativos do Ato de Exclusão
No tocante a esse ponto, concordo inteiramente com a decisão recorrida, adotando
suas razões de decidir, conforme adiante transcritas:
No tocante à alegação da contribuinte de que sua exclusão não poderia ser retroativa, é
de se registrar, de início, que o fato de a contribuinte ter efetuado opção, sem que
houvesse manifestação do Fisco já naquele momento, não impede a apreciação posterior
da legalidade daquele ato, haja vista que essa opção é faculdade do próprio contribuinte,
que a exerce se e quando o quiser, sujeitando-se, apenas, à fiscalização posterior da
Receita Federal do Brasil, tendente a verificar a regularidade da opção, uma vez que
somente os contribuintes que atendam às condições previstas na lei podem exercer esse
direito. Portanto, quando o Fisco apura que a empresa optou indevidamente pelo regime
simplificado pode, e deve, excluí-lo de tal, sistemática. Assim, apenas nesse momento, e
não antes, a Receita Federal do Brasil praticará ato comunicando o contribuinte da
irregularidade que cometeu, que é exatamente o ato de exclusão de que trata este
processo.
Analisando a lide, observa-se que, quanto aos efeitos da exclusão da sistemática do
Simples Federal, assim dispõe o artigo 15, incisos II e V, da Lei 9.317/1996:Art. 15. A
exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá efeito:
[...]
II - a partir do mês subseqüente ao que for incorrida a situação excludente, nas hipóteses
de que tratam os incisos III a XIV e XVII a XIX do caput do art. 9a desta Lei;
[...]
V - a partir, inclusive, do mês de ocorrência de qualquer dos fatos mencionados nos
incisos II a VII do artigo anterior.
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1301-005.965 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.003096/2010-11

Constata-se, portanto, que a exclusão do Simples Federal, quando decorrente de
ocorrência da situação prevista no inciso XII do artigo 9o da Lei n° 9.317/96, opera-se
com efeitos retroativos, a partir do mês subseqüente ao que for incorrida a situação
excludente, enquanto a exclusão decorrente da prática da situação exposta no
inciso IV do artigo 14 da Lei n° 9.317/96 surte efeitos a partir, inclusive, do mês de
ocorrência destes fatos.
Assim sendo, correta a exclusão da empresa a partir de 01/01/2003.

Das Alegações de Inconstitucionalidade
Por fim, as considerações acerca de inconstitucionalidade de norma não podem
estar no âmbito de avaliação da autoridade fiscal que deve cumprir as determinações
estabelecidas na legislação tributária, conforme legislação explicitada no lançamento. Nesse
rumo, a Súmula CARF no 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária”.

Conclusão
Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade, e negar provimento
ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza

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