Tribunal: CARF
Processo: 12719.720770/2019-83
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-07-15
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO E DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando restar configurada a comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês em que incorridas as condutas.
PENA DE PERDIMENTO. CONTESTAÇÃO DO ILÍCITO. MATÉRIA PRECLUSA.
Deve ser excluída do Simples Nacional a pessoa jurídica que teve suas mercadorias apreendidas e submetidas ao rito estabelecido pelo Decreto- Lei no 1.455, de 1976, resultando na decretação da pena de perdimento dos produtos em razão da prática de contrabando ou descaminho, mostrando-se preclusa na atual fase processual a discussão quanto à existência, ou não, do ilícito que deu azo ao perdimento das mercadorias, matéria decidida em instância única em outro processo.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12719.720770/2019-83
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.517 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
15 de julho de 2021
Recorrente
EDINO DE SOUSA CARDOSO FILHO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO E DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando restar configurada a comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês
em que incorridas as condutas.
PENA DE PERDIMENTO. CONTESTAÇÃO DO ILÍCITO. MATÉRIA
PRECLUSA.
Deve ser excluída do Simples Nacional a pessoa jurídica que teve suas
mercadorias apreendidas e submetidas ao rito estabelecido pelo Decreto- Lei no
1.455, de 1976, resultando na decretação da pena de perdimento dos produtos
em razão da prática de contrabando ou descaminho, mostrando-se preclusa na
atual fase processual a discussão quanto à existência, ou não, do ilícito que deu
azo ao perdimento das mercadorias, matéria decidida em instância única em
outro processo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Barbara Santos Guedes,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Carlos Alberto Benatti Marcon, Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.720770/2019-83
Fl. 148
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.517 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720770/2019-83

Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de no 06-69.898, proferido pela 7a
Turma da DRJ/CTA, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada
pela Recorrente, mantendo sua exclusão do Simples Nacional em decorrência da
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, com efeitos de partir DE
01/06/2019, ficando impedida de optar pelo regime diferenciado de tributação pelos próximos
três anos seguintes, consoante o disposto nos § 1o do art. 29 da LC no 123, de 2006; combinado
com o § 1o do art. 84 da Resolução CGSN no 140, de 2018.
Fazendo um breve relatório nos autos, tem-se que foi lavrado Auto de Infração
objeto do processo no 12719.720695/2019-51, juntado às e-fls. 6/9 deste processo, com
apreensão de mercadorias estrangeiras, após averiguação de que estavam exposta à venda,
deposita ou em circulação comercial no país, sem documentação comprobatório de sua regular
introdução no território nacional, ficando configurada a tese de que as mercadorias foram
importadas clandestinamente, em foi aplicada a pena de perdimento às mercadorias às e-fls. 7 e
18, e abaixo relacionadas:

Fl. 149
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.517 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720770/2019-83

Como a Recorrente, apesar de intimada, não tendo apresentado impugnação ao
Auto de Infração objeto do processo no 12719.720695/2019-51, ficando caracterizada a
comercialização de mercadorias estrangeiras objeto de contrabando ou descaminho, foi lavrado
do Termo de Revelia às e-fls. 16, com a decretação da pena de perdimento das mercadorias
mencionadas, nos seguintes termos: “Considerando que os autuados foram devidamente
cientificados dos termos do Auto de Infração objeto deste processo, e transcorrido o prazo
regulamentar sem apresentação de impugnação, declara-se a revelia, nos termos do artigo 27, §
1o, do Decreto-lei no 1.455, de 7 de abril de 1976”.
Neste contexto, foi exarado o Despacho Decisório SIMPLES/BENFIS/SRRF9aRF
n.o 1084/2019, 9 de outubro de 2019, e-fls. 17/22, assim ementado:
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS OBJETO DE
CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO DE OFÍCIO.
A comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho é causa de
exclusão de ofício da empresa optante pelo Simples Nacional, com efeitos a partir do
mês em que incorrida, impedindo nova opção pelos 3 (três) anos-calendário
subsequente, conforme disposto na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de
2006.
Por conseguinte, foi expedido Ato Declaratório Executivo BENFIS/SRRF09 No
143, de 9 de outubro de 2019, e-fls. 23, excluindo de ofício a Recorrente do Simples Nacional,
pela incidência da hipótese de vedação – comercialização de mercadorias objeto de contrabando
ou descaminho –, com efeitos a partir de 01/06/2019, próprio mês de ocorrência, fincando
impedida de optar pelo regime simplificado pelos próximos três anos seguintes, adiante
reproduzido:

Fl. 150
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.517 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720770/2019-83

Cientificada do ADE, interpôs manifestação de inconformidade sustentando que:
a) os servidores da RFB apreenderam no estabelecimento da Recorrente,
mercadorias que presumiram ser objeto de contrabando ou descaminho, sem aguardar que o
contribuinte pudesse localizar as notas fiscais de determinados produtos;
b) para retirar determinadas mercadorias apreendidas apresentou as notas fiscais e
assinou um documento (Auto de Infração) redigido pelo próprio órgão, porém frisou que não
incorreu na hipótese de contrabando ou descaminho e, que, não há nada que comprove o referido
ilícito;
c) o perdimento de bens, por si só, não configura hipótese de exclusão do Simples
Nacional, ainda mais quando o referido perdimento é o único suposto indício de contrabando ou
descaminho, conduta que implicaria sua exclusão;
d) para haver a exclusão do Simples Nacional exige-se a demonstração inequívoca
de que as mercadorias comercializadas são objeto de contrabando ou descaminho, fato este não
constatado no presente procedimento administrativo
e) não pode ser forçado a produzir prova de que “não fez" algo, sendo considerada
prova diabólica, tanto no âmbito administrativo como judicial, diante da quase impossível
produção.
Após apreciar a dita manifestação de inconformidade, a 7a Turma da DRJ/CTA
entendeu por bem julgá-la improcedente. A ementa da referida decisão segue transcrita:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
EXCLUSÃO.
COMERCIALIZAÇÃO
DE
MERCADORIAS
OBJETO
DE
CONTRABANDO OU DESCAMINHO.
Consoante o inciso VII, do artigo 29 da Lei Complementar no 123, de 2006, é cabível a
exclusão de ofício das pessoas jurídicas do Simples Nacional quando constatada a
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho., de 29 de
setembro de 2017.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Inconformada, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário ratificando as
alegações já elencadas em sede de manifestação de inconformidade, alegano o que segue:
Fl. 151
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.517 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720770/2019-83

(...)
II - O Direito
É sabido que o perdimento de bens, por si só, não configura hipótese de exclusão
do Simples Nacional, ainda mais quando o referido procedimento é o único suposto
indício de contrabando ou descaminho, conduta que implicaria na exclusão do Simples
Nacional, conforme art. 29, inciso VII, a Lei Complementar 123/2006.
É de entendimento do Tribunal Regional Federal da 4a Região que a
circunstância de mercadorias serem objeto de contrabando ou descaminho não pode ser
presumida.
Para que haja enquadramento de contrabando ou descaminho a fim de que seja
determinada a exclusão do Simples Nacional deve haver constatação da prática do
ilícito, não bastando o silencia do contribuinte e o perdimento os produtos.
Da sentença de 1o grau, cujo recurso foi julgado pelo Tribunal Regional da 4a
Região, observa-se acertados argumentos, confirmados em Acórdão proferido em
Apelação Cível n. 5003946-75.2017.4.04.7104/RS. Vejamos:
[...] Em casos tais, em imprescindível que a administração demonstrem a
prática ilícita, não presuma sua ocorrência, inclusive porque não é dado, nem
administrativa, nem judicialmente, exigir que alguém prove a não ocorrência de
algo como forma de evitar que recais sobre si punições que somente pode se
aplicar pela constatação de ilicitude, não de inação.
[...] o contribuinte pode escolher entre a conveniência de se esforçar para
demonstrar a regularidade de sua obtenção ou de se manter silente, com a
consequente perda. [...] Não pode a administração, em uma situação tal,
partir de um fato administrativo simples e potestativo do contribuinte -
escolher entre perder ou não a mercadoria - e chegar a uma conclusão
muito mais grave - exclusão do Simples nacional. Para isso, deve,
necessariamente oportunizar e forma clara a autuação do imputado em sua
própria defesa e trazer evidências claras da prática ilícita. Não foi o que
aconteceu no presente caso. [...] Ora, deixar de apresentar documentação
comprobatória de internalização de bens é conduta materialmente diversa
de internalizar irregularmente produtos ou bens. (grifou-se).
O acima exposto foi citado no Acórdão mencionado para confirmar o
entendimento de 1o grau de que "A exclusão do regime do Simples exige a
demonstração inequívoca de que as mercadorias comercializadas são objeto de
contrabando ou descaminho." (grifou-se).
No atual Processo Administrativo (12719.720770/2019-83), não está presente
qualquer comprovação do ato ilícito ao qual o contribuinte está sendo imputado, não
havendo motivo contundente para que se proceda com a exclusão.
O recorrente não pode, como dito acima, ser forçado a produzir prova de que
"não fez" algo, sendo considerada prova diabólica, tanto no âmbito administrativo,
quanto no judicial, diante da impossibilidade de sua produção.
Não parece justo que o recorrente seja excluído do Simples Nacional com a
imputação de ato ilícito presumido, primeiro por conta da ausência de comprovação do
mesmo e, em segundo lugar, por observação aos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade.
Fl. 152
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.517 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720770/2019-83

Sabe-se que a exclusão do Simples em medida considerada mais grave, não
podendo bastar para o seu prosseguimento apenas indícios. Entretanto, se a autoridade
julgadora do presente recurso não estiver convencida dos argumentos trazidos para
tanto, ao menos que se atente aos princípios acima mencionados.
Além de grande parte das mercadorias do estabelecimento terem de pronto
documentação regular apresentada e, ainda, além de grande parte dos produtos
apreendidos também terem sido resgatados com a devida documentação, há que se
observar que a quantidade de produtos que padeceram de perdimento é mínima, não
parecendo justa a exclusão, tendo em vista a penalidade de perdimento já aplicada.
Ademais, a empresa recorrente é o "ganha pão" de três pessoas, sendo que a sua
injusta inclusão do Simples causará danos irreparáveis às famílias do proprietário e dos
funcionários que dependem do funcionamento da empresa.
É por todo exposto e, estando a empresa recorrente em pleno atendimento aos
requisitos legais de enquadramento no regime do Simples Nacional, que se passa ao
requerimento final.
III - Requerimento Final
Por todo o exposto, REQUER o recebimento do presente recurso voluntário com
a revisão do Acórdão que indeferiu a impugna n. 12719.720770/2019-83, a fim de eu a
empresa recorrente possa permanecer no regime instituído pela LC 123/2006.
É o relatório.

Voto
Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça,, Relatora.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Conforme já relatado, a Recorrente foi excluída do Simples Nacional por meio do
Ato Declaratório Executivo BENFIS/SRRF09 No 143, de 9 de outubro de 2019, e-fls. 23, com
base no artigo 29, inciso VII, da Lei Complementar n.o 123, de 14 de dezembro de 2006, em
virtude da comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, in verbis:
Fl. 153
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.517 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720770/2019-83

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.(grifos meus)
A Recorrente alega que a exclusão Simples Nacional da Recorrente não deve
prevalecer visto que não restou comprada a prática do ilícito, pois o contrabando e o descaminho
não pode ser presumido.
Ocorre que as discussões relativas à caracterização do contrabando ou descaminho
deveriam ter sido feitas no auto de infração no 12719.720695/2019-51, o que não foi feito, posto
que devidamente cientificada, a Recorrente não apresentou impugnação ao mencionado auto de
infração e, por conseguinte, foi lavrado do Termo de Revelia, com a decretação da pena de
perdimento das mercadorias objeto do dito processo.
Desta forma, tornou-se definitiva tanto a pena de perdimento, como a situação
ensejadora da apreensão e posterior perdimento do bem. Nesta senda, a discussão sobre o
contrabando ou descaminho deveria ter sido realizada no processo próprio e, como não o foi,
houve a decretação da a revelia. Ou seja, ocorreu a preclusão temporal quanto ao fato de a
mercadoria ser ou não objeto de contrabando ou descaminho.
Contudo, ainda que assim não o fosse, insta salientar que a Recorrente não trouxe
aos autos qualquer documento que comprovasse suas alegações. Em tempo, também insta
mencionar que o dever de comprovar a regular origem das mercadorias recai sobre a
contribuinte, conforme inteligência do artigo 689, X, do Regulamento Aduaneiro (Decreto no
6.759/2009):
Art.689.Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por
configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei no
1.455, de 1976, art. 23, caput e §1o, este com a redação dada pela Lei no 10.637, de
2002, art. 59):
[...]
X-estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no País, se não
for feita prova de sua importação regular; grifei”
Repise-se: a Recorrente teve a oportunidade de apresentar as notas fiscais que
comprovariam a regularização das mercadorias que estavam sob comercialização dentro de seu
estabelecimento, porém só o fez em relação a algumas da mercadorias que foram apreendidas.
Fl. 154
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.517 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720770/2019-83

O que demonstra, inclusive, que caso a Recorrente possuíssem as notas fiscais de
todas as mercadorias com certeza as teria apresentado. Neste sentido, não se vislumbra nenhuma
produção de prova negativa ou diabólica, como alega a Recorrente, pois é dever legal do
estabelecimento quando inquirido pela Fiscalização ou mesmo em sua defesa demonstrar a
regularidade na aquisição de suas mercadorias, como bem restou consignado no acórdão de piso.
Destarte, deve-se manter o ato de exclusão do Simples Nacional, com fulcro no
inciso VII do art. 29 da Lei Complementar no 123, de 2006, combinados com o inciso IV, letra
"f' do art. 76, da Resolução CGSN n° 94, de 2011, tendo em vista a constatação de irregularidade
das mercadorias de origem ou procedência estrangeira, por meio da Representação Fiscal -
Exclusão do Simples Nacional.
Afinal, a inércia da Recorrente no Processo no 12719.720695/2019-51tem efeitos
não só no âmbito aduaneiro, com a decretação da pena de perdimento, mas também no tributário,
com sua exclusão do Simples Nacional em razão de ter sido considerado incontroverso, na seara
administrativa, que houve comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho.
Por fim, no que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos
doutrinários e jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para
os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código
Tributário Nacional).
Destarte, tem-se que nos estritos termos legais este entendimento está de acordo
com o princípio da legalidade a que o agente público está vinculado (art. 37 da Constituição
Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário no sentido de
manter decisão recorrida.
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça,

Fl. 155
DF CARF MF
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