Tribunal: CARF
Processo: 10530.721456/2015-67
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CLEUCIO SANTOS NUNES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2011
AUTO DE INFRAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DE SCP PARA PERMITIR REDUÇÃO DE TRIBUTOS DA SÓCIA OSTENSIVA.
A constituição de Sociedade em Cotas de Participação em que não ficar devidamente comprovada a prestação dos serviços para os quais a entidade foi constituída, permite a desconsideração do suposto planejamento tributário para tributar os resultados da SCP na apuração do lucro da sócia ostensiva, beneficiária da operação.
CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO.
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44, inciso II, alínea "b", da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10530.721456/2015-67
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.946 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
16 de novembro de 2021
Recorrente
ENERGIA BRASIL PROJETOS E CONSTRUCOES ELETRICAS EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2011
AUTO DE INFRAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DE SCP PARA PERMITIR
REDUÇÃO DE TRIBUTOS DA SÓCIA OSTENSIVA.
A constituição de Sociedade em Cotas de Participação em que não ficar
devidamente comprovada a prestação dos serviços para os quais a entidade foi
constituída, permite a desconsideração do suposto planejamento tributário para
tributar os resultados da SCP na apuração do lucro da sócia ostensiva,
beneficiária da operação.
CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO
QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO.
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44, inciso II, alínea "b", da Lei no 9.430, de 1996, não pode
ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ
e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei no
10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento, em
dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, apenas para afastar a imposição da multa isolada
pelo não recolhimento da estimativa, vencidos os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca,
Andréia Lucia Machado Mourão, Marcelo Cuba Netto e Paulo Henrique Silva Figueiredo, que
votaram por negar provimento integralmente ao recurso. O Conselheiro Gustavo Guimarães da
Fonseca votou pelas conclusões do relator quanto aos fundamentos para a manutenção do
lançamento principal.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Cleucio Santos Nunes - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10530.721456/2015-67
Fl. 1024
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10530.721456/2015-67

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Guimarães da
Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado
Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo
Henrique Silva Figueiredo (Presidente).

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto pela contribuinte indicada acima contra
decisão da DRJ, que considerou procedente auto de infração lavrado contra a empresa.
Em linhas gerais, o caso versa sobre o não recolhimento de tributo em razão da
prática de atos considerados pela fiscalização como simulados. De acordo com o Termo de
Verificação Fiscal, a recorrente teria constituído formalmente cinco Sociedades em Conta de
Participação (SCP) das quais seria a sócia ostensiva. A empresa estava sujeita à tributação pelo
lucro real e entregou a DIPJ zerada, enquanto as DCTFs apresentaram código de lucro
presumido. Intimada para esclarecer esta discrepância, informou que as SCPs eram quem
estavam sujeitas ao lucro presumido e que ela, a recorrente, estava, realmente, obrigada ao lucro
real. De acordo ainda com a fiscalização, enquanto a recorrente – sócia ostensiva – suportou
prejuízos fiscais durante o período fiscalizado, as SCPs auferiram lucros expressivos. Nesse
sentido, a fiscalização apurou que as SCPs despenderam um nível de despesa de
aproximadamente a metade do que foi gasto pela recorrente, mas, mesmo assim, auferiram
receita superior à sócia ostensiva.
Para dirimir os fatos, a recorrente foi intimada a apresentar diversos documentos
fiscais, o que foi atendido. Da auditoria sobre a escrituração contábil e sua relação com as SCPs,
a autoridade tributária verificou que a contabilização da recorrente e das SCPs estava em
conformidade com a legislação.
Ocorre que, conforme o TVF, o motivo da autuação não se ateve exatamente aos
lançamentos contábeis, mas ao fato de que a recorrente não comprovou que as SCPs realmente
existiam. Isso porque, não foi demonstrada a participação da recorrente nas SCPs, além do fato
de tais sociedades não possuírem patrimônio e os seus sócios apresentarem baixa capacidade
econômica para os investimentos que seriam realizados pelas empresas, a fim de prestarem os
serviços contratados.
Por conseguinte, concluiu a fiscalização que, demonstrada a inexistência de fato
das SCPs, por consequência lógica, são da fiscalizada os resultados apurados nessas sociedades.
Conforme o TVF, foram deduzidos do IRPJ e da CSLL devidos pela recorrente, os valores
correspondentes ao apurado pela fiscalizada nas SCPs e declarado em DCTF. Por outro lado,
adicionaram-se aos resultados da recorrente multa isolada sobre os recolhimentos por estimativa
e multa qualificada em razão de sonegação fiscal dos fatos apurados.
A recorrente apresentou impugnação rebatendo as imputações fiscais e juntando
diversos documentos. Tais argumentos serão analisados ao longo do voto.
Fl. 1025
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10530.721456/2015-67

Em sua decisão, a DRJ confirmou a autuação fiscal, pois a recorrente não teria
conseguido demonstrar que, de fato, as SCPs existiam e que prestaram serviços à tomadora de
serviços, que também contratou a recorrente para a mesma empreitada.
A empresa interpôs recurso voluntário praticamente reiterando os argumentos da
impugnação.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Cleucio Santos Nunes, Relator.
O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos, razão pela qual deve ser
admitido.
1. MÉRITO
1.1 Resumo da controvérsia
Quanto ao mérito, a controvérsia se resume ao fato de que a recorrente seria sócia
ostensiva da Sociedade em Conta de Participação, denominada Energia Brasil Construções –
SCP. Tal sociedade seria composta por outras cinco SCPs e foi constituída para, juntamente com
a recorrente, prestar serviços à Companhia de Eletricidade do Estado do Bahia – COELBA,
serviços estes vinculados ao programa “Luz para Todos”, do Governo Federal.
Para facilitar a comunicação, daqui em diante, a empresa Energia Brasil SCP será
designada apenas como SCP.
De acordo com a fiscalização, na prática, a SCP seria empresa de fachada, pois a
recorrente não conseguiu demonstrar que tal sociedade prestou efetivamente os serviços
alegados, nem mesmo foi possível comprovar, por meio dos lançamentos contábeis, a relação
societária entre a recorrente e a SCP. Assim, os resultados das SCPs são fictícios e serviram para
esconder parte dos lucros da sócia ostensiva, ora recorrente, razão pela qual tais resultados foram
transpostos para a sócia ostensiva, resultando na constituição de crédito tributário de R$
4.654.663,91 de IRPJ e R$ 1.584.856,66 de CSLL, incluídos multas isolada e qualificada,
referentes ao ano calendário 2011. O presente processo versa tão somente sobre o crédito de
IRPJ.
Para chegar à conclusão de que a SCP era empresa fictícia e serviu para reduzir
IRPJ e CSLL da recorrente, a fiscalização considerou, primeiramente, os seguintes indícios: i) a
recorrente teria tentado escapar da “malha fiscal”, na medida em que entregou DIPJ zerada,
embora tivesse auferido receitas durante o período, como ficou comprovado depois do início da
fiscalização; ii) também para tentar se esconder da “malha fiscal”, a recorrente teria entregado
SPED mediante arquivos inacessíveis; iii) discrepância entre o lucro auferido pela sócia
ostensiva (R$ 10,4 milhões) mais prejuízo fiscal, enquanto a SCP teria obtido lucro de R$ 12,7
Fl. 1026
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10530.721456/2015-67

milhões (sem prejuízo fiscal); iv) a recorrente suportou um custo de R$ 6,6 milhões, ao passo
que a SCP totalizou despesas de R$ 3,6 milhões; v) falta de registro contábil de participação
societária da fiscalizada na SCP; vi) inexistência de registro contábil de bens ou direitos da SCP,
sequer um veículo.
A despeito desses indícios, os pontos determinantes para que a fiscalização
concluísse a prática de simulação, foram os seguintes: i) o fato de a recorrente não ter
comprovado que a SCP prestou efetivamente serviços à COELBA; ii) falta de comprovação
documental da existência da SCP; iii) inexistência de justificativa plausível para a falta de
patrimônio da SCP; iv) apresentação de contrato social da SCP com data de 28/12/2011, portanto
posterior ao início dos fatos fiscalizados (ano calendário 2011); v) falta de capacidade econômica
dos sócios da SCP, na medida em que eram ex-empregados da autuada, com renda incompatível
para a constituição da sociedade, conforme atestaram as declarações de rendimentos de cada um;
vi) insuficiência da prova de que os sócios da SCP foram os reais beneficiários da distribuição
dos lucros da própria SCP.
A empresa, por sua vez, impugnou a autuação por meio de uma peça extensa em
que os argumentos não estão muito bem sistematizados. Seja como for, ao que interessa para a
solução do caso, afirma a recorrente que a constituição de SCP é uma opção legal permitida por
normas administrativas da própria RFB. Nesse sentido, discorre sobre a natureza jurídica das
SCPs e conclui que a prova de sua existência poderá ocorrer por qualquer meio, insinuando,
assim, ter a fiscalização errado ao não examinar o contexto probatório dos autos que levaria à
conclusão de que a SPC existe e prestou serviços à COELBA. Além disso, sustenta que o auto de
infração não procede, porque se baseou em meras presunções de que a SCP não existe. Tanto
assim que, paradoxalmente, considerou corretos os lançamentos contábeis da recorrente e da
SCP. Aduz também que ao não reconhecer a existência da SCP, teria a autoridade tributária
violado os arts. 109 e 110 do CTN, que tratam das normas gerais de interpretação de conceitos
do direito privado e seus respectivos efeitos tributários. Suscita também ter havido bitributação
na medida em que os resultados da SPC foram levados para a recorrente e a SCP teria recolhido
também IRPJ e CSLL. Acrescenta que os lançamentos de IRPJ e de CSLL não procedem porque,
uma vez existente a SCP, não poderiam os seus resultados repercutirem na tributação da
empresa, de modo que deveria a fiscalização comprovar – e não simplesmente presumir – que a
SCP não existiria. Assim, restaram violados o art. 144 do CTN e 9o do Decreto no 70.235, de
1972, que exigem prova dos fatos para o lançamento tributário de ofício. Para finalizar, refuta a
incidência de multa isolada com base no art. 44, II, “b” da Lei no 9.430, de 1996, sob o
argumento de que a escrituração contábil da empresa estava regular conforme constatado pela
própria fiscalização. Quanto à multa qualificada, alega que inexistiu simulação, razão pela qual
não cabe a aplicação do art. 44, §1o, I da Lei no 9.430/1996.
Fixados os limites da controvérsia, passarei à análise de cada um dos pontos nas
subseções a seguir. No entanto, as subseções 1.1 e 1.2 já seriam suficientes para resolver a
demanda, pois atingem o âmago da matéria controvertida, a partir da prova constante dos autos.
1.1 Da sociedade em conta de participação
Conforme se observa, realmente, não está em questão a legalidade da constituição
de SCP, fato este regulado pelo direito empresarial, especialmente nos arts. 991 a 996 do Código
Civil.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto
social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua
própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados
correspondentes.
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e,
exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.
Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer
formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição
de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.
Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o
sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros,
sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.
Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo,
patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.
§ 1o A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios.
§ 2o A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da
respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.
§ 3o Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os
efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.
Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio
sem o consentimento expresso dos demais.
Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que
com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se
pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.
Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão
prestadas e julgadas no mesmo processo.
No direito empresarial, observa-se que a SCP é um instituto peculiar em que um
sócio, chamado de ostensivo, contrata com outro ou outros, esforços comuns para consecução do
objeto social de uma empresa, sendo que os sócios contratados figurarão como ocultos ou
participantes. Assim, as obrigações perante terceiros não são de responsabilidade da SCP, mas
do sócio ostensivo. Além disso, não se exigem formalidades para a constituição de SCP, porque
o contrato entre o sócio ostensivo e os participantes gera direitos somente entre essas partes.
A finalidade em se constituir uma SCP resulta da soma de esforços para a
realização de um empreendimento comum. Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho explica que:
Quando duas ou mais pessoas se associam para um empreendimento comum, poderão
fazê-lo na forma de sociedade em conta de participação, ficando um ou mais sócios em
posição ostensiva e outro ou outros em posição oculta (chamam-se estes sócios
participantes). 1

1 COELHO, Fábio Ulhoa. Novo manual de direito comercial: direito de empresa. 30a edição. São Paulo: RT, 2018,
p. 173.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10530.721456/2015-67

Do ponto de vista da responsabilidade civil, o art. 991 do Código Civil esclarece
que o sócio ostensivo é quem se obriga perante terceiros em nome da SCP, e os sócios
participantes ficam obrigados apenas diante do sócio ostensivo.
No caso dos autos, a recorrente explica que em 2011 firmou os contratos de
prestação de serviços no 4600021002 e no 4600021003 com a COELBA, tendo por objeto a
prestação de serviços elétricos e a execução de obras dentro de área geográfica compreendida
por diversos municípios do Estado da Bahia. Em razão da elevada extensão da área de execução
dos serviços, optou por constituir uma SCP para execução de alguns itens dos contratos. Para o
contrato no 4600021002, ficou a cargo da SCP os seguintes serviços e obras: i) item “a” –
construção e manutenção preventiva de redes aéreas de distribuição; ii) item “h” – transporte de
materiais; iii) item “j” – construção e manutenção preventiva de redes subterrâneas. Com relação
ao contrato no 4600021003, coube à SCP o seguinte: i) item “a” – construção e manutenção
preventiva de redes aéreas de distribuição; ii) item “e” – construção e manutenção preventiva de
redes subterrâneas.
Os referidos contratos entre a recorrente e a COELBA foram assinados em
1o/04/2011, conforme as cópia juntadas, respectivamente, às fls. 31/41 e 42/55.
A empresa foi intimada em 05/02/2015 (fls. 239/241) para trazer aos autos cópia
do contrato social da SCP e eventuais alterações. Em cumprimento à intimação, a recorrente
explicou que, para a execução dos serviços contratados com a COELBA, fez-se necessário uma
“grande capitalização de profissionais como também um alto investimento em máquinas,
equipamentos, veículos e etc.” Assim, para reduzir custos, a recorrente “convidou profissionais
que já trabalharam para a COELBA”, de modo a “configurar uma SCP para cada um”, devendo
esses sócios participar apenas do Projeto Luz para Todos, não possuindo responsabilidade
societária, mas ficando incumbida a SCP da execução dos serviços referenciados acima (fls.
242/243). Assim, foram juntados cinco contratos de igual teor referentes à constituição de SCP
entre a recorrente e cada um dos sócios participantes, todos datados em 28/11/2011 (fls.
244/263).
No TVF, a autoridade tributária considerou como fator influente na conclusão de
que a SCP não teria prestado os serviços a que teria se comprometido, diante do fato de os
contratos de constituição das SCP terem sido assinados em 28/11/2011, ou seja, após a
celebração do contrato com a COELBA.
No entanto, entendo que, em razão da natureza jurídica e finalidade da SCP, por
obvio, sua constituição teria que se dar, necessariamente, depois de firmado o contrato com a
Companhia Baiana ou, quando muito, simultaneamente. Portanto, o fato de a SCP ter sido
constituída depois de firmado o contrato com a COELBA não parece ser um problema e nem
demonstra, por isso, qualquer ilicitude.
Sobre este fato, a recorrente se defende alegando tanto na impugnação quanto no
recurso voluntário que a SCP foi constituída em 27/12/2010 e “renovada” em 28/11/2011. Para
comprovar essa alegação, junta os contratos de fls. 779/797 com as mesmas partes, referentes à
constituição das SCP. A alegação de defesa da recorrente e os contratos juntados são, para dizer
o mínimo, contraditórias, e realçam o contexto probatório de que, realmente, tratou-se de atos
simulados para reduzir a incidência de tributos sobre a sócia ostensiva, ora recorrente. Isso
porque, se a SCP foi constituída para compartilhar a execução de determinados serviços
Fl. 1029
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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entabulados no contrato com a COELBA, assinado em 01/04/2011, não guarda coerência com os
fatos e nem com os fins jurídicos de uma SCP, apresentar-se contratos de constituição dessas
entidades em 27/12/2010, portanto, antes do evento que daria causa à constituição da SCP.
Há, realmente, algo estranho nas versões dadas pela recorrente. Na fase
procedimental em que é intimada para comprovar a existência da SCP, junta um contrato datado
em 28/11/2011, sete meses após o contrato que justificaria a constituição da SCP. Suscitado pela
fiscalização que isso poderia configurar simulação, a recorrente explicou em sua defesa que não
sabia se era para anexar o contrato original da SCP, por isso, com a impugnação, juntou um
contrato datado de cinco meses antes de celebrar o contrato com a COELBA, embora exatamente
o contrato com esta companhia era o que teria justificado a criação da SCP. Ressalte-se que os
contratos juntados com data de 28/11/2011, não fazem nenhuma menção de que se tratavam de
uma “renovação” ou alteração contratual.
Neste ponto, entendo que, realmente, a constituição de tais SCP indicam se tratar
de uma simulação, visando outros fins que não exatamente o compartilhamento dos serviços
contratados. A questão se agrava na medida em que há um desvirtuamento dos fins de uma SCP
que, no caso, seria a contribuição financeira ou material para execução dos serviços contratados.
Se assim, como poderiam as partes saber quais serviços seriam executados por elas cinco meses
antes da assinatura do contrato com a COELBA?
Registre-se que, para constituir uma SCP, não são necessárias as formalidades de
praxe para criação de qualquer empresa, quais sejam, inscrição na junta comercial, solicitação de
CNPJ, inscrições perante as demais Fazendas Públicas etc. Note-se que, à época dos fatos
(2011), não era sequer necessário que a SCP tivesse CNPJ. 2 Esses fatos permitem inferir, com
absoluta certeza, que a recorrente se valeu da informalidade jurídica sobre a comprovação da
existência de SCP para juntar contratos de constituição desse tipo de entidade ao sabor das
conveniências. Quanto pareceu estratégico para a sua defesa anexar contratos com data posterior
à contratação com a COELBA, assim o fez, juntando uma cópia simples de tal documento.
Questionada posteriormente sobre eventual simulação, anexa outra cópia simples de contrato,
com data anterior ao contrato com a COELBA, supondo que, dessa forma, rebateria a suspeita de
simulação. Entendo que a juntada dos contratos de SCP com data anterior à contratação com a
COELBA reforçam a suspeita dos atos simulados convolando-se em certeza desse ilícito.
Isso já seria o bastante para negar provimento ao recurso. No entanto, outro fato
chama atenção e necessita ser analisado com o devido cuidado. É o que será examinado na
subseção a seguir.
1.2 Dos sócios participantes da SCP
Os contratos de constituição das SCPs indicam que são sócios participantes da
entidade (fls. 244/263): Antonio Carlos Almeida, Edcarlos Costa Silva, Glebson Reinaldo Silva
Santana, Wilson Nogueira Barbosa e Vivaldo Meneses Lima. A fiscalização apurou no TVF que
algumas dessa pessoas eram ex-empregados ou se mantinham funcionários da recorrente.
Segundo suas declarações de rendimentos, não possuíam renda e nem patrimônio
suficiente para se associarem, a fim de executarem serviços e obras que demandariam recursos

2 A partir de 03.06.2014, por força da revogação do artigo 4 da IN SRF 179/1987 pela IN RFB 1.470/2014, as SCPs
são obrigadas inscrever-se no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ).
Fl. 1030
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10530.721456/2015-67

materiais e financeiros elevados. Vale, neste ponto, reproduzir os excertos do TVF relativos a
tais fatos:
Antonio Carlos Almeida, CPF 510.304.545-15 Consta no cadastro da Previdência
Social (Cnis) como empregado da fiscalizada de 19/11/2007 a 11/05/2011; empregado
de SMA de 16/05/2011 a 19/08/2011; e novamente empregado da fiscalizada de
02/05/2012 até hoje.
Com endereço em Santo Antonio de Jesus/BA, declarou ao imposto de renda ter
recebido rendimentos tributáveis de R$ 12.000,00 da fiscalizada no ano-calendário
2007, com patrimônio de R$ 25.000,00, correspondendo a cotas da empresa G D –
Construções Elétricas Ltda – ME, CNPJ 01.630.966/0001-75, fundada em 1997.
No ano-calendário 2008 entregou DIRPF com rendimentos de R$ 19.200,00 recebidos
unicamente de pessoas físicas. Aumentou os bens e direitos para R$ 32.000,00,
indicando “disponibilidades” de R$ 7.000,00. No ano seguinte, 2009, R$ 12.000,00 de
pessoas físicas. Zero de bens e direitos.
No ano 2010 declarou-se empregado da fiscalizada, com rendimentos tributáveis de
R$ 18.000,00. Seu único bem declarado foi um veículo Renault Sandero 2009,
financiado.
Para o ano-calendário 2011 entregou DIRPF zerada no dia 30/04/2012 e no dia
11/09/2014, após o início da fiscalização sobre Energia, entregou retificadora
informando rendimentos isentos de R$ 891.026,35, recebidos de Energia.
Manteve zerados os demais campos, inclusive bens e direitos.
Para o ano-calendário 2012 entregou DIRPF informando-se empregado da fiscalizada,
com rendimentos de R$ 23.900,00. Nos bens e direitos, sai o veículo Sandero e entram
consórcio, valor depositado em conta corrente e título de capitalização ourocap. Somam
R$ 25.746,02. Em 25/04/2013 retificou os bens e direitos acrescentando um veículo
Elantra, financiado. Os bens e direitos passam a somar R$ 46.356,02.
Na DIRPF do ano-calendário 2013 diz-se empregado da fiscalizada, com rendimentos
tributáveis de R$ 37.255,00. Volta a informar participação na empresa G D
Construções. Bens e Direitos somam R$ 47.500,00.
Em Dirf, consta como empregado da fiscalizada nos anos 2009, 2010, 2012. No ano-
calendário 2011 consta como empregado de SMA Serviços e Empreendimentos
Imobiliários Ltda, CNPJ 00.588.403/0001-01, agência de notícias sediada em Barueri.
Edcarlos Costa Silva. CPF 001.761.975-08 Consta no cadastro da Previdência Social
(Cnis) como empregado da K V de 16/12/2009 até 07/07/2010. E como empregado da
fiscalizada de 01/01/2011 até hoje.
Com endereço no Conjunto Francisco Pinto, um dos mais populares e humildes bairros
de Feira de Santana/Ba, entregou Declaração Anual de Isento até o ano-calendário 2006.
Entregou DIRPF zerada no ano-calendário 2012 entregue dia 30/04/2013, DIRPF 2013
sem rendimentos, surgindo entre os bens de direitos a participação na empresa E.C.R.
Construções e Manutenções Elétricas, CNPJ 14838032/0001-75, aberta em 27/11/2011,
com endereço em São Gonçalo dos Campos, da qual é sócio e responsável perante a RF.
O contador é o mesmo da fiscalizada.
No dia 11/09/2014, após o início da fiscalização sobre Energia, entregou a DIRPF
do ano-calendário 2011 informando rendimentos isentos de R$ 710.184,60,
recebidos de Energia.
Fl. 1031
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10530.721456/2015-67

Em dirf, constam rendimentos do trabalho assalariado (código 0561) nos anos 2010, R$
9.317,11, pagos por KV Instalações Comércio e Indústria Ltda, CNPJ 06.522.072/0001-
85, empresa grande sediada no Piaui com filiais em vários estados e trabalho não
assalariado (0588) no ano 2013, R$ 4.630,00, pagos por Ympactus Comercial S/A
(telexfree), CNPJ 11.669.325/0001-88. Nada consta nos demais anos.
Glebson Reinaldo Silva de Santana CPF 221.804.888-40 Consta no cadastro da
Previdência Social (Cnis) como empregado da fiscalizada desde 01/12/2005 até hoje.
Com endereço na zona rural de Ribeira do pombal, entregava DAI até o ano-calendário
2010. Em 2011 declarou-se empregado da fiscalizada, com rendimentos de R$
24.402,39. Bens e direitos zerados.
No ano-calendário 2012 continuou a declarar-se empregado da fiscalizada, com
rendimentos de R$ 28.743,43. Bens e direitos zerados. Também declara ter recebido
rendimentos isentos da empresa Glebson Reinal Silva de Santana, CNPJ
16.523.993/0001-16, SIMEI, sediada na zona rural de Ribeira do Pombal, aberta em
18/07/2012, mas com email glebson@energiabrasil.eng.br.
No ano 2013 continua a se declarar empregado da fiscalizada e a receber rendimentos
isentos da empresa Glebson Reinaldo Silva de Santana. Bens e Direitos continuam
zerados.
Vivaldo Menezes Lima. CPF 958.556.535-87 Consta no cadastro da Previdência Social
como empregado da Coelba desde 15/06/2010 até hoje.
Sem entrega de DIRPF nos anos 2008, 2009, 2010, entregou no ano-calendário 2011
declarando-se empregado da Coelba com rendimentos de R$ 25.202,46. Bens e direitos
zerados.
No dia 11/09/2014, após o início da fiscalização sobre Energia, entregou DIRPF
retificadora do ano-calendário 2011 mantendo a informação de emprego e a renda
da Coelba e acrescentando rendimentos isentos de R$ 179.102,89, recebidos de
Energia. Bens e direitos continuam zerados.
Nos anos-calendário 2012 e 2013 mantém o emprego na Coelba e bens e direitos
zerados. Nada informa sobre Energia.
Em Dirf consta como empregado de Serlimpa Gestão de Recurso Humanos Ltda, CNPJ
33.833.880/0001-36,
e
de
Workyime
Assessoria
Empresarial
Ltda,
CNPJ
73.952.905/0001-35, no ano 2009; empregado da Coelba nos anos 2010, 2011, 2012,
2013 e empregado de CS Construções e Empreendimentos Ltda, CNPJ
33.833.880/0001-36, no ano-calendário 2010.
Wilson Nogueira Barbosa. CPF 242.512.835-20 Consta no cadastro da Previdência
Social como empregado da fiscalizada desde 17/10/2007 até hoje.
Entregou DIRPF zerada no ano-calendário 2008. Não entregou DIRPF nos anos 2009 e
2010.
No dia 11/09/2014, após o início da fiscalização sobre Energia, entregou a DIRPF
do ano-calendário 2011 informando rendimentos isentos de R$ 169.164,42,
recebidos de Energia. Todos os demais campos da DIRPF zerados.
No ano-calendário 2012 entregou DIRPF declarando-se empregado da fiscalizada com
rendimentos de R$ 19.733,33. Bens e direitos zerados. Em 2013 entregou DIRPF
dizendo-se empregado da fiscalizada com rendimentos de R$ 20.266,66. Bens e direitos
R$ 27.604,62.
Fl. 1032
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-005.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10530.721456/2015-67

Em Dirf consta como empregado da fiscalizada nos anos 2009, 2010 e 2011. Nada
consta de 2012 em diante.
Como se vê, são trabalhadores empregados com baixos salários, sem capacidade
econômica para os investimentos que a fiscalizada quer fazer crer. E, após o início da
fiscalização, entregam declarações do imposto de renda na tentativa de mascarar ainda
mais a realidade.
Tem razão a fiscalização quando concluiu que os sócios participantes das SCPs
eram trabalhadores empregados com baixos salários e sem capacidade econômica para os
investimentos necessários à execução dos serviços contratados com a COELBA. Observe-se que,
somente depois de 2011, ou após o início da fiscalização, tais sócios entregaram declarações de
rendimentos e com valores muito acima de seu nível de renda inicial.
No entanto, a recorrente esclareceu em suas defesas que constituiu a SCP como
uma opção para reduzir custos dela própria, de modo que:
optou por buscar sócios para unirem esforços para desempenhar o objeto do contrato em
análise [o contrato com a COELBA], através da constituição de Sociedades em Conta
de Participação – SCP, ante a diversas vantagens em função de diversos fatores, de
ordem operacional, administrativa, logística, financeira e tributária (fls. 631).
Ainda na fase procedimental, em reposta à intimação da fiscalização tributária, a
recorrente esclareceu que, para cumprir o contrato com a COELBA, fez-se necessário uma
“grande capitalização de profissionais como também um alto investimento em máquinas,
equipamentos, veículos e etc.” Assim, para reduzir custos, a recorrente “convidou profissionais
que já trabalharam para a COELBA”, de modo a “configurar uma SCP para cada um”, devendo
esses sócios participar apenas do Projeto Luz para Todos (fls. 242/243).
Vale lembrar, conforme exposto na subseção anterior, que os serviços para os
quais a SCP se obrigou perante a recorrente, foram distribuídos da seguinte forma: contrato no
4600021002, i) item “a” – construção e manutenção preventiva de redes aéreas de distribuição;
ii) item “h” – transporte de materiais; iii) item “j” – construção e manutenção preventiva de redes
subterrâneas. Com relação ao contrato no 4600021003, i) item “a” – construção e manutenção
preventiva de redes aéreas de distribuição; ii) item “e” – construção e manutenção preventiva de
redes subterrâneas.
Para execução desses itens dos contratos, é certo ser necessária a alocação de
recursos financeiros vultosos para a aquisição de materiais ou contratação de pessoal. Note-se
que os sócios participantes, conforme apurado pela fiscalização, não demonstravam à época dos
fatos capacidade econômica para tal empreitada, o que reforça também o emprego simulado da
SCP para fins diversos do juridicamente aceitável.
Daí por que, igualmente sobre este ponto, entendo ser o caso negar provimento ao
recurso.
Assim, as subseções 1.1 e 1.2 serviram para analisar as duas primeiras alegações
da empresa. Uma, referente à constituição de SCP como uma opção legal; outra, que a
fiscalização teria se baseado em simples presunções para concluir que a SCP não existiu de fato,
mas tão somente de direito. Apesar de não estar em questão no auto de infração a legalidade do
instituto jurídico SCP, viu-se que esta não se destinou aos fins lícitos previstos pela legislação.
Fl. 1033
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-005.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Conforme foi possível observar, no presente caso, a SCP foi constituída para fins diversos do
declarado nas defesas da recorrente, qual seja, a execução de parte dos serviços contratados com
a COELBA. Essa constatação não se baseou em simples presunções, mas em provas
materialmente juntadas aos autos, como os contratos de SCP em datas que não guardam
coerência com os fins legais e as declarações de rendimentos dos sócios, indicando que, pela
falta de capacidade econômica destes para execução do objeto contratual com a COELBA, fica
comprovado que a SCP foi constituída para fins diversos do que está declarado no ato de
constituição.
O fato de a fiscalização ter declarado que os lançamentos contábeis da SCP e da
sócia ostensiva estarem em conformidade com a legislação, não desnatura o fato da simulação
para obtenção de vantagem tributária indevida, o que depende de outra articulação de fatos e
provas.
Analisados os aspectos referentes à constituição da SCP, passemos ao exame dos
demais pontos suscitados no recurso voluntário.
1.3 Das demais alegações da recorrente
A empresa apresenta outros argumentos para rebater a autuação, o que pode ser
sintetizado nos seguintes pontos: i) violação aos arts. 109 e 110 do CTN; ii) bitributação com
base nos resultados de ambas as empresas (sócia ostensiva) e SCP; iv) improcedência do
lançamento de IRPJ; v) não incidência das multas isolada e qualificada.
1.3.1 Violação aos artigos 109 e 110 do CTN
Sobre o primeiro ponto, não há que se falar em violação aos arts. 109 e 110 do
CTN, os quais tratam de regras gerais de interpretação da legislação tributária.
Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição,
do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição
dos respectivos efeitos tributários.
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente,
pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
A recorrente alega que, ao considerar como inexistente a SCP, haveria violação a
tais dispositivos, pois estaria sendo dado efeitos tributários que alterariam o conceito de SCP,
instituto de direito privado.
Reitere-se que o motivo da autuação não foi a constituição da SCP, o que é
permitido pela legislação civil, e reconhecido pela legislação tributária. Tanto assim que o art.
254 do RIR, de 1999, vigente à época, trata da contabilização dos resultados da SCP na
contabilidade da sócia ostensiva.
Art.254.A escrituração das operações de sociedade em conta de participação poderá, à
opção do sócio ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros próprios,
observando-se o seguinte:
Fl. 1034
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-005.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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I-quando forem utilizados os livros do sócio ostensivo, os registros contábeis deverão
ser feitos de forma a evidenciar os lançamentos referentes à sociedade em conta de
participação;
II-os resultados e o lucro real correspondentes à sociedade em conta de participação
deverão ser apurados e demonstrados destacadamente dos resultados e do lucro real do
sócio ostensivo, ainda que a escrituração seja feita nos mesmos livros;
III-nos documentos relacionados com a atividade da sociedade em conta de
participação, o sócio ostensivo deverá fazer constar indicação de modo a permitir
identificar sua vinculação com a referida sociedade.
Na mesma linha de entendimento, a IN/SRF no 31 de 2001, vigente à época,
previa a possibilidade de a SCP optar pela tributação com base no lucro presumido.
O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso da atribuição que lhe confere o
inciso III do art. 190 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado
pela Portaria MF no 227, de 3 de setembro de 1998, e tendo em vista o disposto no art.
14 da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, bem assim no Parecer PGFN/CAT no
525/2001, resolve:
Art. 1o A partir de 1o de janeiro de 2001, observadas as hipóteses de obrigatoriedade de
observância do regime de tributação com base no lucro real previstas no art. 14 da Lei
no 9.718, de 27 de novembro de 1998, as sociedades em conta de participação podem
optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido.
§ 1o A opção da sociedade em conta de participação pelo regime de tributação com base
no lucro presumido não implica a simultânea opção do sócio ostensivo, nem a opção
efetuada por este implica a opção daquela.
§ 2o O recolhimento dos tributos e contribuições devidos pela sociedade em conta de
participação será efetuado mediante a utilização de Darf específico, em nome do sócio
ostensivo.
Art. 2o As sociedades em conta de participação que exerçam as atividades de compra e
venda, loteamento, incorporação e construção de imóveis não poderão optar pelo lucro
presumido enquanto não concluídas as operações imobiliárias para as quais haja registro
de custo orçado.
Art. 3o O disposto nesta Instrução Normativa não prejudica a observância das demais
normas relativas ao regime de tributação com base no lucro presumido previstas na
legislação tributária, inclusive quanto à adoção do regime de caixa.
Art. 4o Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.
Assim, a legislação tributária reconhece que o instituto da SCP não estabelece
efeitos tributários que destoam da definição, do conteúdo e do alcance do citado instituto. A
legislação tributária no caso, tão somente disciplina como devem ser realizados os registros
contábeis tanto da sócia ostensiva quanto da SCP e, igualmente, define a forma de apuração do
lucro.
A tese da recorrente distorce o sentido dos arts. 109 e 110 do CTN, pois o caso
não se tratou de afastamento do instituto da SCP no patamar do direito legislado. O que ocorreu,
foi a constatação de que a SCP foi constituída para fins diversos aos declarados pela recorrente.
Isso é matéria de fato, dependente de prova e não de interpretação de direito.
Fl. 1035
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-005.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Conforme se viu, duas questões fatuais desenvolvidas nos itens 1.1 e 1.2
demonstram, com a prova dos autos, que a SCP foi constituída, mas não executou os serviços
que seus atos constitutivos declararam que seriam prestados.
Assim, considero também insuscetível de provimento essa alegação.
1.3.2 Da alegada bitributação
A recorrente afirma ter havido bitributação na constituição do crédito tributário de
IRPJ pelo auto de infração. Isso porque, ao calcular o débito de IRPJ, não teria a autoridade
tributária deduzido os valores pagos do citado imposto por meio de parcelamentos.
Sobre este ponto, o TVF é bem claro ao informar o seguinte:
Foram deduzidos do IRPJ devido e da CSLL devida os valores de R$ 231.470,30 e de
R$ 137.953,96, respectivamente, correspondentes ao apurado pela fiscalizada na SCP e
declarado em DCTF.
Acrescente-se que a recorrente não impugnou os valores, limitando-se a alegar
que não teriam sido considerados os pagamentos do imposto realizado pela SCP.
Igualmente sobre este ponto não há o que prover.
1.3.3 Da improcedência do lançamento de IRPJ
A respeito da matéria deste item, a recorrente aduz, em síntese, que não procede o
lançamento de IRPJ levado a efeito pelo auto de infração pois, tendo se baseado na inexistência
de fato da SCP, deveriam ser trazidas aos autos provas dessa alegação. Considerando que – no
seu entendimento – tais provas não existem, o lançamento do crédito tributário no auto de
infração é indevido.
Primeiramente, esclareça-se, de acordo com o TVF, os valores de IRPJ e de CSLL
lançados tiveram como pressuposto os resultados apurados na SCP como sendo, efetivamente, da
ora recorrente. Isso porque, se a SCP não prestou os serviços declarados em seus atos
constitutivos e que serviram de causa para sua constituição, segue-se que as receitas e despesas
empreendidas para executar o contrato são, na verdade, de titularidade da sócia ostensiva, ora
recorrente.
Considerando que a recorrente está sujeita ao lucro real, as receitas contabilizadas
em nome da SCP são, na realidade, receitas da sócia ostensiva. A prova de que a SCP foi
constituída apenas no papel é evidente, quer pelo que ficou demonstrado nas subseções 1.1 e 1.2
deste voto, quer pela falta de bens necessários para a execução do objeto contratual.
Vê-se que a SCP não comprovou possuir um veículo sequer para executar serviço
de transporte de material, ainda que intimada na fase de procedimento para faze-lo. A instituição
de SCP não é um subterfúgio para alterar regime legal de tributação, mas uma modalidade de
diminuição de custos do empreendedor e aumento do capital necessário para o empreendimento.
No caso dos autos, ficou provado que os sócios participantes não possuíam capacidade
econômica para investir em empreitada de tamanho porte e a SCP não provou que possuía
patrimônio e equipamentos compatíveis para se desincumbir das obrigações contratadas.
Fl. 1036
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-005.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Não cabe a alegação da recorrente de que deveria a Fazenda comprovar tais fatos,
como, por exemplo, que a SCP não possuía equipamentos para executar o objeto contratado, pois
isso implicaria em prova negativa, impossível, como se sabe, de ser produzida.
Saliento que a recorrente não impugnou os valores lançados, razão pela qual
tomo-os como certos, independentemente de qualquer argumento sobre a apuração efetiva do
lucro real da recorrente, depois de acrescidas as receitas da SCP sobre o seu resultado.
1.3.4 Das multas isolada e qualificada
Sobre a multa isolada, consigne-se que o art. 44, II “b” da Lei 9.430, de 1996,
estabelece o seguinte:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide
Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II-de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:
(Redação dada pela Medida Provisória no 351, de 2007)
b)na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado
prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro
líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída dada
pela Medida Provisória no 351, de 2007)
O art. 2o, citado no dispositivo, prevê o que segue:
Art. 2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pela
pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada,
mediante a aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de
dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pela art. 12 do Decreto-Lei no 1.598,
de 26 de dezembro de 1977, auferida mensalmente, deduzida das devoluções, vendas
canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, observado o disposto nos §§ 1o e
2o do art. 29 e nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995.
(Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
No caso em questão, a receita auferida pela SCP foi transferida para a recorrente,
exatamente porque esta deveria calcular as estimativas de IRPJ e de CSLL considerando tais
receitas, uma vez que se comprovou que as receitas da SCP não eram efetivamente dela, mas da
sócia ostensiva.
Em razão dessa forma incorreta de apuração, aplicou-se o disposto no art. 44, II,
“b” da Lei no 9.430, de 1996, que prevê a incidência de multa isolada sobre valores devidos de
IRPJ e CSLL em regime de estimativa.
Além da multa isolada, a fiscalização aplicou multa de ofício qualificada de 150%
sobre os mencionados tributos, sob o argumento de que, no caso, houve sonegação fiscal, em
razão da constituição simulada das SCP.
A recorrente, em suas defesas, impugnou este ponto da autuação, sustentando não
houve divergência entre os “valores escriturados e a realidade fática”.
A incidência de multa isolada e de ofício configura bis in idem de penalidades
pecuniárias incidentes sobre a mesma base. Isso porque, as estimativas pagas são antecipações
Fl. 1037
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-005.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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dos tributos apurados no final do exercício e a incidência de multa nos dois momentos implica
em punir o contribuinte duas vezes sobre os mesmos fatos.
Nos termos da súmula CARF no 105, observa-se a seguinte orientação:
Súmula CARF no 105
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no
art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo
da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual,
devendo subsistir a multa de ofício.
Registro que o tema referente à concomitância da multa de ofício com a multa
isolada é controvertido, comportando diversas intepretações. Existe a exegese de que, depois do
advento da Lei no 11.488 de 2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, a
multa isolada poderá ser aplicada conjuntamente com a multa de ofício. Dessa forma, a súmula
no 105 do CARF teria aplicação somente para os casos anteriores à vigência da citada lei.
Tal divergência foi bem explorada no Acórdão no 1302003.010 – 3a Câmara / 2a
Turma Ordinária, de relatoria do Conselheiro integrante desta Turma de Julgamento, Flávio
Machado Vilhena Dias. Apesar de tais divergências, o então relator concluiu que mesmo depois
da vigência da lei referida, a concomitância entre as multas não pode prevalecer, entendimento
ao qual me alinho, embora não fizesse parte do colegiado à época daquela decisão. No ponto,
esclareceu o colega conselheiro:
E aqui vale ressaltar que, a despeito da nova redação do artigo 44 da Lei no 9.430/96
introduzida pela Lei no 11.488/07, a cobrança concomitante das multas isolada e de
oficio permanece inadmissível, uma vez que essas multas continuam penalizando o
mesmo fato, tendo aquela lei alterado apenas a base de cálculo de tais penalidades.
Isso porque, mesmo após a edição da Lei no 11.488/07, em nada foi alterado o caráter
provisório dos recolhimentos do IRPJ e CSLL por estimativa, o que enseja na absorção
da multa isolada pela multa de ofício relativa ao não recolhimento do IRPJ e da CSLL
calculados após o ajuste anual, como bem demonstrado pelo Recorrente.
A despeito deste entendimento, na ocasião, o relator foi vencido neste ponto,
prevalecendo a conclusão de que a Medida Provisória no 351 de 2007, convertida na Lei no
11.488, de 2007, permite a aplicação da concomitância entre a multa isolada e de ofício após a
vigência dessas normas. Peço vênia para divergir daquela conclusão, pois a Lei no 11.488, de
2007, não alterou substancialmente a redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, para permitir a
concomitância entre as multas. O inciso IV do § 1o do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, revogado
pela Lei no 11.488, de 2007, previa a multa sobre o não recolhimento das estimativas mensais.
Atualmente, depois da nova redação do art. 44 pela Lei no 11.488, de 2007, a multa isolada, nos
casos de estimativa mensal de IRPJ e CSLL, passou a incidir com base no inciso II, “b” do art.
44, nas hipóteses em que o pagamento por estimativa deixar de ser efetuado. Vê-se, portanto,
tratar-se da mesma hipótese, qual seja, não recolhimento da estimativa.
Enfim, apesar de todas as divergências em torno deste assunto, penso que a
questão permanece duvidosa no ponto em que ambas as multas (isolada e de ofício), incidem
sobre o mesmo fato, qual seja, o não recolhimento dos tributos citados (IRPJ e CSLL), no
momento da estimativa, e depois, quando da apuração anual.
Fl. 1038
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-005.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Ressalto que, na atual composição desta turma julgadora, a questão tem se
dividido entre os que entendem ser cabível a cumulação das multas isolada e de ofício depois do
advento da Lei no 11.448, de 2007, e os que defendem o oposto, pois, no caso, haveria a
ocorrência de bis in idem entre as duas multas.
Seja como for, pedindo vênia aos que entendem diferente, é o caso de se dar
provimento a este ponto do recurso para afastar a incidência da multa isolada, devendo
prevalecer apenas a multa de ofício.
Em relação à multa qualificada, o §1o do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996,
prescreve o seguinte:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
O inciso I do art. 44 da lei em questão, por sua vez, estabelece 75% de multa de
ofício para os casos em que couber à administração tributária determinar o crédito tributário
(lançamento de ofício). Entendo que, no caso, está configurada a hipótese de sonegação fiscal,
prevista no art. 71 da Lei no 4.502, de 1964, mediante a criação de sociedade empresarial com a
finalidade de recolher tributos sob o regime do lucro presumido quando, em verdade, a forma de
recolhimento deveria ser o lucro real a que está sujeita a sócia ostensiva, ora recorrente. Isso
porque, ficou comprovado que a SCP não existiu de fato, mas apenas juridicamente, para
permitir a contabilização dos resultados da sócia ostensiva no regime presumido, podendo
ensejar a diminuição dos tributos devidos e aumento da distribuição dos dividendos aos sócios
participantes da SCP. Isto posto, entendo correta a aplicação da multa qualificada de 150%.
2. CONCLUSÃO
Diante do exposto, conheço do recurso e voto em dar provimento parcial, para
excluir a multa isolada de 50%, fundada no art. 44, II, “b” da Lei no 9.430, de 1996.
(documento assinado digitalmente)
Cleucio Santos Nunes

Fl. 1039
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