Tribunal: CARF
Processo: 10730.720095/2017-47
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Paula Abreu
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-03-08

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012
IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO FISCAL NÃO CONFIGURADA. NULIDADE AFASTADA
Não havendo qualquer irregularidade no procedimento fiscal não há que se falar em nulidade do auto de infração.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10730.720095/2017-47
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.392 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
10 de fevereiro de 2021
Recorrente
FERNAN COMERCIO E INDUSTRIA LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012
IRREGULARIDADE
NO
PROCEDIMENTO
FISCAL
NÃO
CONFIGURADA. NULIDADE AFASTADA
Não havendo qualquer irregularidade no procedimento fiscal não há que se
falar em nulidade do auto de infração.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Paula Santos de Abreu – Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marco Rogério Borges,
Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Iagaro
Jung Martins, Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10730.720095/2017-47
Fl. 265
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.392 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.720095/2017-47

Relatório
1.
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão exarada nos
autos que manteve os lançamentos realizados para cobrança do crédito tributário assim
discriminado:

2.
Para melhor entender a contenda, reproduzo, na íntegra, o relatório da
decisão a quo, complementando-a em seguida:
Trata-se de Auto de Infração lavrado pela fiscalização em 20/01/2017 e levado à
ciência pessoal do sujeito passivo em 26/01/2017, conforme “Termo de Ciência
de Lançamentos e Encerramento Total do Procedimento Fiscal” às fls. 168/169.
O Auto de Infração refere-se ao lançamento das diferenças relativas aos tributos
que compõe o SIMPLES NACIONAL, tendo como fato gerador a Omissão de
Receita da Atividade – Receitas não escrituradas, bem como as conseqüentes
diferenças de alíquotas.
Consoante o Relatório Fiscal de fls. 57/63, o contribuinte foi excluído do
SIMPLES NACIONAL através do Ato Declaratório Executivo - ADE n° 32, de
16/06/2016, praticado pela Receita Federal do Brasil, com efeitos a partir do dia
1° de setembro de 2012, sendo que foi realizado o levantamento do débito no
período de 01/01/2012 a 31/08/2012 para cobrar as diferenças apuradas no
SIMPLES NACIONAL (diferenças de alíquota e de base de cálculo).
Ainda informa a Autoridade Fiscal:
9. Esta fiscalização extraiu todas as Notas Fiscais de Vendas de Mercadorias e
Serviços utilizando o sistema SPED Notas Fiscais Eletrônicas, e confrontou
com as Notas Fiscais apresentadas pela empresa e os valores contabilizados
como receita bruta.
10. Após a conferência, verificamos que a empresa havia fornecido todas as
Notas Fiscais que constavam do SPED NF-e. Comparando os valores das
Notas Fiscais de Vendas de Mercadorias e Serviços com os valores
contabilizados no Livro Razão n° 10, apuramos diversas divergências e
chegamos à conclusão que a empresa omitiu receita bruta no ano-calendário
2012.
11. Abaixo, demonstramos através de planilhas, todo o processo de apuração
das divergências:
Fl. 266
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.392 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.720095/2017-47

a) Foi constatado que a empresa contabilizou na rubrica 3-1-01-01-01
VENDAS DE MERCADORIAS o total de R$ 2.952.709,09 e na rubrica 3-1- 01-
01-02 RECEITA DE SERVIÇOS o total de R$ 100.470,32. Foi extraído do
SPED NF-e o total de R$ 7.052.583,12 de Notas Fiscais de Vendas de
Mercadorias, e o total de R$ 100.470,32 de Notas Fiscais de Serviços, todas
emitidas no ano de 2012. Tendo em vista que os valores contabilizados de
Notas Fiscais de Serviços estão corretos, vamos demonstrar abaixo somente as
divergências apuradas nas Notas Fiscais de Vendas de Mercadorias. Os
valores estão discriminados abaixo, totalizados por mês:
(...)
12. Em 25/04/2016 foi lavrado pela fiscalização o Termo de Constatação e
Intimação Fiscal, anexo, no qual o contribuinte foi intimado a comprovar,
mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a divergência entre
os valores apurados de Notas Fiscais de Vendas de Mercadorias e os valores
contabilizados como receita bruta. Apesar de ter declarado que realmente não
havia contabilizado todas as Notas Fiscais, deixou de apresentar os
esclarecimentos por escrito.
(...)
15. Portanto, em relação à OMISSÃO DE RECEITAS, as mesmas referem-se às
Notas Fiscais de Vendas de Mercadorias não contabilizadas e não declaradas à
tributação.
(...)
Ainda ficou esclarecido no Relatório Fiscal que a base de cálculo do SIMPLES
NACIONAL é a Receita Bruta Total Mensal (RBT) auferida ou recebida pela
empresa. A Receita Bruta (RB) acumulada nos 12 meses anteriores ao do
período de apuração (PA) serve para a determinação da alíquota (RBT 12).
Assim, ficou demonstrada a Receita Bruta Total (RBT) declarada pela empresa,
a Omissão de Receita (OMR) apurada e a Receita Bruta Total (RBT) apurada
pela fiscalização, nas competências onde houve Omissão de Receitas:
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.392 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Assim, a Omissão de Receita (Receita não Escriturada) gerou valores a recolher
em virtude de diferença de base de cálculo nas competências da planilha acima,
e tem como reflexo valores a recolher por diferença de alíquota em todo o
período do débito, tendo em vista que os valores de Omissão de Receita apurada
alteram a Receita Bruta acumulada nos 12 meses anteriores (RBT 12), que são
utilizadas para aferir o percentual de alíquota de cada tributo que compõe o
SIMPLES NACIONAL. Todas as diferenças a recolher estão listadas por
tributo com o respectivo Ente Federativo, nos Demonstrativos do Auto de
Infração do Simples Nacional lavrado.
Da Impugnação
Em 01/03/2017, portanto, tempestivamente, a empresa apresentou impugnação
ao lançamento fiscal, às fls. 193/210, alegando em síntese que:
- Alega a tempestividade da impugnação apresentada.
“Do cerceamento do direito de defesa” - Aduz a impugnante que a todo
momento a fiscalização relata que verificou por amostragem as notas fiscais
deste contribuinte, sem, em nenhum momento, afirmar que os fatos narrados
como sendo omissão de receita foram efetivamente comprovados. Cita para o
caso em questão, suposta Presunção legal em favor do fisco, para constatar, o
que não foi constatado cabalmente, ou seja, a omissão de receita requerida nesta
ação fiscal.
- Cita o art. 59 do Decreto n° 70.235 de 06/03/1972, alegando que resta
caracterizado que teve seu direito de defesa cerceado, uma vez que a
fiscalização não apresentou de fato nenhuma prova cabal de que houve a tal
omissão de receita apontada, não cabendo neste caso, nenhuma inversão do
ônus da prova, como sugere o agente do fisco - Traça argumentos contra o Ato
Declaratório que excluiu a empresa do Simples. Cita o art. 4o da Resolução do
Comitê Gestor do Simples Nacional n° 15, de 23 de julho de 2007, que trata da
Exclusão de Ofício do Simples, aduzindo que tal medida somente pode se tornar
efetiva e, por conseguinte, produzir seus efeitos após o trânsito em julgado do
processo e na hipótese de a decisão definitiva considerar o ato da autoridade
tributária procedente na sua plenitude e, portanto, totalmente desfavorável ao
Impugnante, apesar de todas as provas em contrário apresentados.
- O referido Ato ao estabelecer que a empresa fica excluída a partir de
01/09/2012 dá a entender que tal exclusão é permanente, restando caracterizado
que o Impugnante teve seu direito de defesa cerceado, implicando em nulidade
do ato praticado.
“Da decadência” - O Auto de Infração em epígrafe contraria o disposto no art.
150, parágrafo 4° do Código Tributário Nacional, pois o período para
constituição de créditos tributários compreendidos em 2012 decaíram no ano de
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.392 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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2017, tornando-se nulo o lançamento, efetivado através da lavratura do presente
Auto de Infração, cuja ciência se deu em 26/01/2017.
- A partir de janeiro de 1992, por força do artigo 38 da Lei n° 8.383/91, o IRPJ e
a CSLL passaram a ser tributos sujeitos à sistemática de lançamento pela
modalidade de homologação. Nesta modalidade o início da contagem do prazo
decadencial é o fato gerador do tributo. Como no caso em tela a empresa teve
seu Imposto recolhido pelo Simples Nacional, o fato gerador do tributo ocorre
no mês de auferida a receita, quando efetivamente deve ter início a contagem do
prazo decadencial.
- Desta forma, verifica-se que toda tributação efetuada relativa ao anocalendário
de 2012, principalmente os dois primeiros meses de 2012 do Auto de Infração
em epígrafe, na data de sua edição, ou seja, 26/01/2012, já se encontravam
alcançados pela decadência, uma vez que o imposto de renda das pessoas
jurídicas tributadas pelo Simples é apurado mensalmente, ocorrendo aí o seu
fato gerador, sendo o lançamento por homologação.
- Cita decisões do CARF - O mesmo entendimento deve ser aplicado em relação
às contribuições para o PIS e para a COFINS, ou seja, estas contribuições
também são tributos sujeitos ao lançamento por homologação e assim o início
da contagem do prazo decadencial é o fato gerador do tributo.
“Da multa de lançamento de ofício e dos juros SELIC” - Alega que a presente
autuação fiscal também deve ser revista em face da desproporcional penalidade
de 75% (setenta e cinco por cento) exigida sobre o montante devido, e ainda em
face da inconstitucional taxa SELIC aplicada como juros moratórios.
- Aduz que a multa foi aplicada em manifesta ofensa ao principio constitucional
do não-confisco, consagrado pela Constituição, em seu artigo 5o, XXII. Cita
doutrina.
- O Egrégio Supremo Tribunal Federal tem entendido que as multas aplicadas
em decorrência de infrações tributárias, não podem exceder a 30% (trinta por
cento)
do valor do tributo devido. Cita decisões dos Tribunais Superiores. E o Superior
Tribunal de Justiça, utilizando como paradigma a decisão do Supremo Tribunal
Federal, que limita a multa no percentual de 30% (trinta por cento) adotou um
parâmetro de 20% (vinte por cento) para considerar como não confiscatória a
multa por infração fiscal.
- Logo, se é que a multa efetivamente deve ser aplicada, necessário se faz que a
mesma não ultrapasse a 20% (vinte por cento) do valor do tributo exigido.
- Traça argumentos contra a utilização da Taxa Selic, afirmando que esta Taxa
reflete um autêntico pagamento pelo uso de dinheiro alheio, ou seja, um meio
de remunerar o capital, exatamente como ocorre com a Taxa Média Mensal de
Captação do Tesouro Nacional Relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna,
características que lhes conferem, à evidência, natureza remuneratória.Assim,
tal caráter remuneratório desta Taxa não permite sua utilização para qualquer
outra finalidade que não seja remunerar o capital alheio, não se prestando para a
indenização objetivada nos juros moratórios.
- Cita julgamento do RESP 215.881-PR proferido pela 2a Turma do STJ.
- O artigo 161, § 1o do CTN diz que os juros serão de 1% se a lei não dispuser
em contrário. A lei ordinária não criou a Taxa Selic mas tão somente
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.392 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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estabeleceu seu uso. Assim, a lei ordinária que estabeleceu o uso da Taxa Selic
está contra a lei complementar, pois esta só autorizou juros diversos de 1% se
lei estatuir em contrário.
- Ainda, em sendo o percentual destes juros fixado exclusivamente pelo Banco
Central, portanto não sendo previstos em lei formal, resta clara a violação
princípio da estrita legalidade tributária, insculpido no art. 150, I da CF/88.
- E nem se alegue que por tratar-se de matéria que reconheça a (i)legalidade e
(in)constitucionalidade de lei a mesma não está sujeita a apreciação pela
Administração Fazendária, vez que no presente caso não se está a perquirir da
ilegalidade e inconstitucionalidade da norma que previu a aplicação da taxa
SELIC, mas foi demonstrado que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que é
o órgão competente para tanto, já decidiu que não deve ser aplicada referida
taxa.
- Isto posto, reitera o pedido para a exclusão da presente autuação da taxa
SELIC, prevista pelo artigo 5o, § 3o, da Lei n° 9430/96, a que faz remissão o
artigo 43, parágrafo único, do referido diploma legal.
- Requer ao final seja provida a presente impugnação, anulando-se
integralmente o lançamento fiscal realizado, por ser de inteira justiça,
protestando, desde logo, por todos os meios de prova admitidos.
É o relatório.

3.
Em sua análise, a 9a Turma da DRJ/RPO entendeu improcedentes os
argumentos apresentadas, tendo proferido a seguinte decisão que foi assim ementada:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
DILAÇÃO PROBATÓRIA.
A dilação probatória fica condicionada à sua previsão legal e à sua
necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora.
DECADÊNCIA NO SIMPLES NACIONAL. PRAZO.
No que se refere ao prazo decadencial, se há pagamento, o prazo de cinco
anos para o lançamento da diferença apurada conta-se a partir da
ocorrência do fato gerador.
MULTA APLICADA E JUROS SELIC. OBSERVÂNCIA DA LEI.
A autoridade julgadora não detém competência para se manifestar quanto
à legislação que rege a aplicação da multa de ofício e dos juros SELIC ao
lançamento fiscal, sendo que a discussão acerca da legalidade e
inconstitucionalidade
de
dispositivos
legais
vigentes
compete
exclusivamente
ao
Poder
Judiciário,
presumindo-se
legais
e
constitucionais todas as normas emanadas dos Poderes Legislativo e
Executivo.
Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido
4.
Inconformada, a contribuinte interpôs recurso voluntário, alegando, em
síntese:
Fl. 270
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.392 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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a)
Tece considerações sobre a tempestividade do recurso;
b)
Pugna pela “nulidade do Termo de Início de Procedimento Fiscal”, por
ausência da indicação da data para encerramento da ação fiscal e, por consequência, do Ato
Declaratório Executivo n° 32/2016 que excluiu a empresa recorrente do Simples Nacional.
Destaca que consta do documento a data do início (10/02/2015) da fiscalização, mas não a data
do seu término, permitindo que sua validade vigorasse por prazo indeterminado, o que
acarretaria a nulidade absoluta do referido procedimento;
c)
Requer a nulidade do auto de infração do Simples Nacional lavrado para
lançamento de créditos por omissão de receita, por ser tal lançamento consequência do Ato
Declaratório Executivo n° 32/2016, que excluiu a empresa recorrente do Simples Nacional.
É o relatório.

Fl. 271
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.392 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Voto
Conselheira Paula Santos de Abreu, Relatora.

Dos Pressupostos de Admissibilidade
1.
Preliminarmente faz-se necessário avaliar a tempestividade do recurso
voluntário interposto em 21/11/2017, como se verifica pelo carimbo aposto no referido
documento:

2.
Tem-se que foi emitida intimação postal encaminhada ao endereço da ora
Recorrente com aviso de recebimento, recebida em 19/10/2017, quinta-feira (fl. 241).
3.
Dessa feita, o prazo para interposição do recurso voluntário iniciou-se em
20/10/2017 (sexta-feira) e encerrou-se em 20/11/207 (segunda-feira). Logo, o recurso voluntário
seria intempestivo.
4.
Ocorre que 20 de novembro é feriado estadual no Rio de Janeiro em
homenagem à Consciência Negra, o que alargou o prazo para interposição do recurso voluntário
até o dia 21/11/2017, sendo a defesa, portanto, tempestiva.
Fl. 272
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.392 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.720095/2017-47

5.
Observa-se, contudo o equívoco nos argumentos de defesa da Recorrente,
o que não obsta a constatação da tempestividade do recurso:
O presente Recurso voluntário é plenamente tempestivo, uma vez que a
intimação da Decisão ora atacada se deu no dia 19/10/17. Sendo o prazo legal
para a apresentação da presente medida recursal de 30 dias, são as razões ora
formuladas plenamente tempestivas, uma vez que o final do prazo recursal se
dará no dia 18/11/2017, (sábado), o que autoriza a prorrogação do referido
termo final para o primeiro dia útil imediatamente seguinte, ou seja, dia
22/11/2017 (terça feira), uma vez que no dia 21/11/2017 (segunda feira) é
feriado em homenagem ao dia da "Consciência Negra". Protocolada nesta
data de 22/11/2017, revela-se tempestivo o recurso ora apresentado.
6.
Por isso, tem-se que o recurso é tempestivo e, portanto, dele conheço.
Do litigio
7.
Cinge-se a discussão única e exclusivamente à alegação de nulidade do
auto de infração, por ser decorrente de um procedimento de fiscalização iniciado por “Termo de
Início de Procedimento Fiscal” nulo, em virtude de vício material.
8.
Alega a Recorrente que o Termo de Início de Procedimento Fiscal não
indicou a data de término de sua validade e, por não ter sido renovado após 120 dias, prazo de
validade legal, este teria perdido sua eficácia, comprometendo todos os atos administrativos dele
decorrentes:
Dito isso, é necessário destacar que o respeitável Procedimento Fiscal teve
início em 10/02/2015 e o encerramento somente aconteceu em 26/01/2017,
conforme Termo de Ciência de Lançamentos c Encerramento Total do
Procedimento Fiscal assinado pelo digno Auditor Dr. Alfredo Costa Rodrigues
Neto e o sócio gerente da empresa fiscalizada, senhor Flávio Luiz dos Santos.
Ou seja, em 10/02/2015, foi iniciado Procedimento Fiscal de Fiscalização com o
objetivo de apurar Contribuições Previdenciárias, Outras Entidades e Fundos no
período compreendido de 01/2012 a 12/2012, NÃO INFORMANDO O PRAZO
PARA A EXECUÇÃO DOS TRABALHOS OU A DATA LIMITE PARA A
SUA CONCLUSÃO OU AINDA, QUAL SERIA O PRAZO DE VALIDADE
DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL, tendo o referido
Procedimento sido concluído em 26/01/2017, ou seja, 660 (seiscentos e sessenta
dias) depois de iniciado, ou 22 (vinte c dois) meses, aproximadamente, o que
Fl. 273
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afronta além da lei de regência, os Princípios Constitucionais da
Proporcionalidade e da Razoabilidade.
(...)
Tendo em vista que a fiscalização da recorrente teve inicio em 10/02/2015 c
somente foi concluída em 26/01/17, ou seja, aproximadamente 02 (dois) anos
depois de iniciada, pode-se afirmar que todos os atos originados do referido
Mandado de Procedimento Fiscal realizados após a extinção do seu prazo de
validade, carrega vício insanável que fere de morte todo o procedimento
fiscalização.
(...)
A ausência de limite de prazo para a efetivação da ação fiscal, como também a
ausência de intimação de prorrogação dos prazos a partir do primeiro período de
validade do Termo de Início de Procedimento fiscal, fere ainda os princípios de
legalidade, moralidade e eficiência, contidos no capiit do artigo 37 da
Constituição Federal.
9.
Destaca-se que a Recorrente não questionou tal fato em sua impugnação e,
tampouco apresentou qualquer outro argumento, em sede de recurso voluntário, para refutar os
fundamentos do lançamento efetuado pela fiscalização ou do acórdão ora recorrido.
10.
Tal fato poderia importar em não conhecer das alegações de nulidade
suscitadas pela ora Recorrente, vez que não foram devidamente impugnadas, conforme
determina o art. 17 do Decreto 70.235/72, restando, portanto, preclusas:
Art. 17.Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo impugnante
11.
Mas, se entendermos que tal questão deva ser conhecida, por se tratar de
matéria de ordem pública ou matéria de fato, verifica-se que as alegações da Recorrente não
merecem prosperar.
12.
Isso porque, o Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal à fl. 2, indica
as prorrogações do prazo de validade do procedimento fiscal em comento, o que afasta o
argumento da Recorrente. Note-se que, conforme o referido documento, todas as prorrogações
do termo estão disponíveis na internet, conforme determina a Portaria RFB 1.687/2017:
Fl. 274
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.392 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Conclusão
13.
Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Paula Santos de Abreu

Fl. 275
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Fl. 276
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