Tribunal: CARF
Processo: 12268.000036/2007-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SOARES LEITE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-27

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1996 a 31/10/2002
NULIDADE. DECISÃO DA DRJ QUE INOVA NA FUNDAMENTAÇÃO.
É nula a decisão da DRJ que mantém a autuação com base em fundamento que não constou do auto de infração, por operar em cerceamento do direito de defesa da contribuinte.
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ACÓRDÃO DA DRJ. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INOVAÇÃO.
O acórdão da DRJ, ao escorar as razões da negativa de provimento da impugnação em motivo diverso àquele que ensejou a autuação, merece ser anulado ante a alteração do critério jurídico.
AUTO DE INFRAÇÃO. ALTERAÇÃO PELA DECISÃO DE 1a INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 DO CTN.
Não se afigura possível à autoridade julgadora de primeira instância alterar o fundamento do lançamento, adotando­se um novo critério, diverso daquele apontado pela autoridade fiscal no auto de infração. Referida alteração configura mudança do critério jurídico, o que é vedado pelo artigo 146 do CTN, caracterizando inovação e aperfeiçoamento do lançamento.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12268.000036/2007-16
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-009.989 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
06 de outubro de 2021
Recorrente
SENAGRO SENSORIAMENTO REMOTO S/C LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1996 a 31/10/2002
NULIDADE. DECISÃO DA DRJ QUE INOVA NA FUNDAMENTAÇÃO.
É nula a decisão da DRJ que mantém a autuação com base em fundamento que
não constou do auto de infração, por operar em cerceamento do direito de
defesa da contribuinte.
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ACÓRDÃO DA DRJ. RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA. INOVAÇÃO.
O acórdão da DRJ, ao escorar as razões da negativa de provimento da
impugnação em motivo diverso àquele que ensejou a autuação, merece ser
anulado ante a alteração do critério jurídico.
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
ALTERAÇÃO
PELA
DECISÃO
DE
1a
INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO CRITÉRIO JURÍDICO.
ART. 146 DO CTN.
Não se afigura possível à autoridade julgadora de primeira instância alterar o
fundamento do lançamento, adotando-se um novo critério, diverso daquele
apontado pela autoridade fiscal no auto de infração. Referida alteração
configura mudança do critério jurídico, o que é vedado pelo artigo 146 do
CTN, caracterizando inovação e aperfeiçoamento do lançamento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao
Recurso Voluntário para declarar a nulidade do acórdão recorrido, determinando o retorno dos
autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de origem, a fim de que seja
prolatada nova decisão.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12268.000036/2007-16
Fl. 1240
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-009.989 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12268.000036/2007-16

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch
Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araujo, Andrea Viana Arrais Egypto,
Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto (suplente convocado),
Miriam Denise Xavier (Presidente).
Relatório
A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já
elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta, para, ao final,
complementá-lo (e-fls. 1135 e ss).
Pois bem. Esta Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD, lavrada
pela fiscalização contra a empresa acima identificada, tendo como empresa solidária Senografia
Sensoriamento Remoto Ltda, CNPJ 04.743.706/0001-02, tem por finalidade apurar e constituir
crédito relativo a contribuições arrecadadas pela Receita Federal do Brasil e destinadas à
Seguridade Social, decorrentes de pagamentos a segurados empregados, 13° salário pagos em
rescisões contratuais, pagamentos de pró-labore aos sócios, despesas com vale-refeição e
pagamentos a contribuintes individuais, perfazendo um total de R$210.214,89, consolidado em
09/10/2007.
A empresa Senagro Sensoriamento Remoto S/C Ltda foi cientificada em 23 de
outubro de 2007, conforme consta às fls. 368. A empresa Senografia Sensoriamento Remoto
Ltda, conforme consta no despacho de fls. 544, foi cientificada de forma pessoal das cópias das
NFLD's, do TEAF e do Relatório Fiscal em 05/03/2008. Ambas as empresas ingressaram com
defesa tempestiva 10/12/2007.
Impugnação da Empresa Senagro Sensoriamento Remoto S/C Ltda
1. Preliminarmente diz que a fiscalização não constitui o crédito tributário, pois o
mesmo se encontra maculado de nulidade. Que não existe qualquer ato de
inscrição de tributo em dívida ativa, pois está se discutindo o lançamento.
Prescrição e Decadência
2. Que qualquer tributo anterior a novembro de 2002 não pode ser objeto de
fiscalização. Pede a declaração e reconhecimento da prescrição de créditos e a
decadência do direito de exigi-los.
Mérito
3. Que o procedimento originou-se de urna demanda da Delegacia de Repressão a
Crimes Previdenciários por conta de uma reclamatória trabalhista da Sra. Cidneia
Márcia Lazarotto contra as empresas Senagro Sensoriamento Remoto Ltda e
Senografia Sensoriamento Remoto Ltda.
4. Que a ex-funcionária da Senagro trabalhava também para a outra empresa e
requereu a condenação solidária de ambas.
5. O Relatório narra uma seqüência de fatos de saída de sócios e ingresso de
funcionários à sociedade, modificações de objeto social e conclui tratar-se de um
grupo econômico, passando por cima de fatos verídicos oriundos da liberdade
individual dos cidadãos, para tentar atribuir à segunda empresa a responsabilidade
pelos débitos da impugnante.
Da Interpretação da Lei
Fl. 1241
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-009.989 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12268.000036/2007-16

6. Em seguida, afirma que o Auditor interpretou corretamente o texto do art. 124 do
Código Tributário Nacional — CTN, quando afirmou haver solidariedade entre as
empresas relativamente ao fato gerador principal no período compreendido ao
início e ao término da parceria comercial. Assim, diz a impugnante, não existem
dúvidas quanto à responsabilidade de ambas as empresas no tocante às obrigações
previdenciárias incidentes sobre os salários dos empregados da Senagro no
referido período de parceria.
7. Quanto à interpretação do art. 132, a interpretação do Auditor não corresponde ao
espírito que o legislador deu, porque não há prova ou indício de que a segunda
empresa fora criada com o intuito de dar continuidade à exploração dos serviços
realizados pela Senagro.
8. Não há nenhum ato que tenha resultado em fusão, nem transformação ou
incorporação de uma empresa em outra.
9. Assim a tese de que ambas formam um grupo econômico é elastecer o texto legal.
10. Que não houve a extinção da empresa impugnante. Que a exploração da atividade
não é continuada por sócio remanescente, através da mesma ou outra empresa.
11. Que as atividades da segunda empresa são distintas das praticadas pela Senagro,
mas podem ser similares porque atuam no mesmo ramo.
12. Que não há contrato aditado, renovado entre clientes da primeira que tenha sido
assumido pela segunda.
13. Que houve sim parceria comercial em determinado período, mas jamais se falará
que uma dessas empresas responderá por passivos previdenciários da outra em
períodos diversos da parceria, ou decorrentes de fatos geradores diversos da
parceria mencionada ou atingidos pela decadência ou prescrição.
Da Responsabilidade Solidária
14. Que são poucos os profissionais neste segmento, que é comum serem sócios uns
dos outros ou parceiros de negócios, que a concorrência se transforma em
parceria, que é comum constatar-se que sociedades se tornam em inimizades ou
conflitos de interesses que resultam em cisões e transformações de empresas.
15. No presente caso a Senagro, endividada, praticamente falida, ofereceu a alguns de
seus colaboradores ou funcionários a possibilidade de levantar a empresa, cedendo
cotas e participações. Em seguida esses funcionários se afastaram da empresa,
romperam seus relacionamentos entre si, e foram contratados por uma nova
empresa sem qualquer intenção de prosseguir com o negócio da primeira.
16. Num terceiro momento, apresentou-se a possibilidade de parceria com a primeira.
Que a parceria realizada ou a contratação de funcionários em nada transforma a
segunda empresa em sucessora da impugnante. A segunda empresa apenas ajudou
a primeira, oferecendo a contratação da mão-de-obra excedente, numa parceria.
17. Que no período da parceria eventuais obrigações previdenciárias, trabalhistas,
fiscais e de outra natureza que venham sido descumpridas pela Senagro
repercutirá por solidariedade.
18. Que o período apurado está prescrito e decadente.
19. Que no caso da Senagro, a participação de Paulo Cezar Folle é limitada a 1% do
capital social.
Dimas Clemente
Fl. 1242
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-009.989 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12268.000036/2007-16

20. Que Dimas Clemente, que é detentor da maior parte do capital social da Senagro,
responde na mesma proporção de sua participação nas dívidas da empresa.
Lembra que os demais sócios que se afastaram da sociedade também respondem
na proporção de suas participações pelos respectivos períodos e competências.
Parceria comercial
21. Afirma que a sede da impugnante, desde o início de 2001, era o prédio alugado na
Rua Capitão Virgínio de Oliveira Mello, 74,bairro Mercês, até aproximadamente
metade do ano de 2003.
22. Que a saída de todos os sócios foi conturbada e cercada de conflitos. Hoje quase
todos aqueles sócios possuem a própria empresa que atua no mesmo ramo de
negócio.
23. Que a empresa necessitava encerrar suas atividades em face da ausência de
competitividade, clientela e situação de suas dívidas. Pediu socorro à Senografia,
pois queria evitar o colapso total e a demissão dos melhores de seus funcionários,
surgindo a oportunidade de uma parceria temporária.
Paulo César Folle
24. A empresa de Paulo, a Senografia, iniciou suas atividades em Campina Grande do
Sul em 24/10/2001 onde funcionou até transferir-se para a Rua Mateus Leme, 757,
no dia 05/12/2003. Que o relatório aponta o fato de Paulo César Folie ter sido
sócio de 1% da Senagro e agora proprietário da Senografia 99%.
25. Diz que Paulo César Folie, no final de 2003, autorizou Dimas Clemente, alterar
seu endereço para a Rua Mateus Leme, 754, sendo que a mudança de fato ocorreu
no início de 2004. Socorreu com seu gesto a empresa Senagro e abriu as portas
para alguns de seus funcionários demissionários e permitiu a utilização de uma
pequena sala para guardar os arquivos e computadores penhorados, o que não
constitui ilícito algum.
26. O surgimento de um cliente, cujo trabalho era grande para justificar a contratação
de mão-de-obra terceirizada pela Senografia permitiu a esta formar uma parceria
com a impugnante.
27. Que o referido colaborador possuía apenas 1% da sociedade da empresa
impugnante. Com tal participação não tinha capacidade de decisão nem de
coordenar os rumos da primeira.
Cidnéia Márcia Lazarotto
28. Foi contratada pela impugnante no dia 02/06/2001. Quando da ajuda ofertada pela
Senografia ela passou a prestar serviços à Senografia, o que lhe permitiu mover
ação trabalhista contra ambas. A ação trabalhista foi arquivada com acordo entre
as partes. A existência de caixa dois jamais foi comprovada.
Daniel Humberto Saavedra
29. Diz a impugnante que Daniel jamais teve qualquer participação na administração
da Senagro. Possui algumas cotas do capital social da Senografia, o que não lhe
permite decidir ou administrar. Que as 100 cotas transferidas a Daniel no dia
01/07/2002 foram de Paulo César Folie e não da empresa Senagro.
30. Que nunca houve entre as duas empresas, ou entre seus sócios, qualquer negócio
de formação de sociedade, fusão, cisão, incorporação, sucessão, transferência de
capital etc. O fato de ter sido funcionário da Senagro, ou qualquer coincidência de
períodos, nada tem a ver com sua atual situação junto à Senografia, apenas lhe
Fl. 1243
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-009.989 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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trará como conseqüência eventual responsabilidade patrimonial sobre 0,5% de
eventuais dívidas.
Alterações Contratuais e Outros Comentários Necessários
31. O fato de a empresa mudar suas atividades sociais ou de manter em seus quadros
ou não contratar este ou aquele funcionário, não constitui prova de sucessão ou de
continuidade de atividades de uma pela outra. Esses atos não constituem ilícito. É
decisão interna corporis.
32. Quanto ao item fundo de comércio diz que é composto por diversos itens como o
ponto, a marca, o nome, o aviamento, o acervo técnico, o crédito, direitos, mas
nunca os funcionários.
33. Ao alegar que houve comércio entre as partes do fundo de comércio deve provar e
demonstrar esse fato. Que as notas fiscais colacionadas, não indicam suas datas
sobre as quais alega a fiscalização que uma empresa assumiu as despesas
operacionais da outra.
34. Os recolhimentos extemporâneos havidos teriam força se tivessem sido feitos pela
Senografia. Não há nos autos provas nesse sentido.
Registro de Contratos
35. Diz que rebate a afirmação do Auditor de que o contrato não foi registrado no
Registro Público. Que se refere ao contrato de parceria celebrado entre as
empresas investigadas e afirma que para invalidar o ato jurídico não é suficiente
tal argumento. Que o registro do contrato é desnecessário, pois somente visa
regular a parceria e os negócios resultantes da parceria.
36. O argumento de que o contrato noticiado não registra a remuneração de cada uma
das partes é pífio, pois o contrato refere-se a possibilidade de uma parceria
genérica. Cada eventual trabalho teria a remuneração que fosse combinada pelas
partes.
37. Da mesma forma as afirmações do Auditor de que os contratos celebrados com
profissionais liberais para prestação de serviços não foram registrados no registro
público. Que o registro é opcional e não obrigatório e que existem até contratos
verbais.
38. A impugnante trata ainda de contrato firmado entre as empresas e o Estado de
Tocantins e diz que esse contrato mereceria melhores formalizações, tais como
registro público e o relatório fiscal é omisso a esse respeito.
Despesas
39. As despesas havidas do Sr Dimas Clemente, ou de outros colaboradores,
suportadas pela segunda empresa, em nada apontam para qualquer irregularidade.
É natural que ao prestar serviços para Senografia o Sr Dimas e outras pessoas
prestadoras de serviços tivessem suas despesas pagas na forma combinada entre as
partes.
40. Em seguida diz que não houve aquisição de estabelecimento comercial, que não
existe continuidade da exploração de negócio.
41. Repete que todos os créditos apurados nesta NFLD estão alcançados pela
prescrição e decadência. Que se discute apenas os lançamentos, diferenças e
valores correspondentes ao período de novembro de 2002 a novembro de 2007.
Equívoco do Fiscal no tocante a aferição indireta
Fl. 1244
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-009.989 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12268.000036/2007-16

42. Que o fiscal exige da impugnante a exibição de documentos fiscais de janeiro de
1996 a fevereiro de 2001 e utiliza para fins de apuração indireta documentos
datados de 1999.
PAT
43. Insiste o Fiscal em dizer que a validade do PAT é só até o final do ano, mas
desconhece a prescrição e decadência. Que todos os documentos em questão
encontram-se excluídos pela decadência e portanto encontra-se o contribuinte
desobrigado de apresentá-los.
Período de apuração do presente Debead
44. Todas as demais questões estão abrangidas pela decadência, ou seja, os
levantamentos DAL, FPA, FPD, DTA, PLA, PLB, REF, REI, RPA.
45. Como a própria NFLD diz que o seu período é de 01/1996 a 04/2002 há que se
declarar a nulidade com fundamento na decadência e na prescrição.
Requerimento
Requer:
46. Nulidade total da NFLD com base na decadência do direito e na prescrição do
crédito tributário excedente ao qüinqüídio legal;
47. Inexistência de sucessão, solidariedade ou responsabilidade fiscal entre as
empresas;
48. Utilização de qualquer documento relacionado pela Auditoria no relatório
apresentado ou outro qualquer para demonstrar o alegado;
49. Reserva o direito de apresentar os originais dos documentos ora apresentados em
cópias simples;
50. Declara, na forma da lei, a autenticidade dos documentos reprografados e
anexados.
Da Empresa Senografia Sensoriamento Remoto Lida
51. Em 10/12/2007, a empresa supracitada ingressou com defesa alegando as mesmas
razões e os mesmo pedidos expostos pela Senagro Sensoriamento Remoto Ltda.
Dessa forma, por motivo de economia processual, deixa-se de sintetizar os
argumentos apresentados.
Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal
do Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 1135 e ss, cujo dispositivo considerou
o lançamento procedente em parte, mantendo o valor de R$ 31.581,15, e excluindo R$
178.633,74, por motivo de decadência. É ver a ementa do julgado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1996 a 31/10/2002
NFLD 37.096.484-5
NOTIFICAÇÃO DE DÉBITO
Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas na Lei
8.212, de 1991, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e
precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
Fl. 1245
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-009.989 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12268.000036/2007-16

São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal.
GRUPO ECONÔMICO
Caracterizada a existência de fato de um grupo econômico, o reconhecimento da
responsabilidade solidária é impositivo de lei.
DECADÊNCIA. TERMO INICIAL
A decadência do direito do Fisco constituir o crédito tributário tem como termo inicial o
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado.
DECADÊNCIA. PRAZO. SÚMULA VINCULANTE DO STF. APLICAÇÃO DO
CTN.
A Súmula Vinculante n° 8 do STF, ao determinar a inconstitucionalidade do artigo 45
da Lei IP 8.212/91, atraiu a incidência do prazo decadencial de cinco anos para
constituição do crédito, estabelecido pelo CTN.
Lançamento Procedente em Parte
O sujeito passivo Senagro Sensoriamento Remoto S/C Ltda, foi cientificado do
acórdão da DRJ, por via postal, no dia 05/05/2009 (e-fl. 1186). Inconformado com a decisão
prolatada e procurando demonstrar a improcedência do lançamento, apresentou Recurso
Voluntário em 01/06/2009 (e-fls. 1196 e ss), repisando, em grande parte, os argumentos
apresentados em sua impugnação.
A responsável solidária Senografia Sensoriamento Remoto Ltda, por sua vez,
foi cientificada do acórdão da DRJ, por via postal, no dia 20/05/2009 (e-fl. 1192). Contudo, não
apresentou Recurso Voluntário no prazo legal.
Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e
julgamento do Recurso Voluntário interposto.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator
1. Juízo de Admissibilidade.
O Recurso Voluntário interposto pelo sujeito passivo Senagro Sensoriamento
Remoto S/C Ltda é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto
n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento.
2. Preliminar de nulidade da decisão de primeira instância – ex officio.
Conforme consta no Relatório Fiscal da Notificação Fiscal de Lançamento de
Débito (e-fls. 241 e ss), a presente NFLD foi lavrada para substituir a NFLD lavrada sob o
DEBCAD no 35.815.841-9, referente ao período de 01/1995 a 05/2005, na parte que concerne ao
período compreendido entre 01/1996 a 04/2002, tendo sido alocado na competência 10/2002, as
bases de cálculo dos pagamentos dos 13o salários pagos nas rescisões de contrato de trabalho
efetuadas até 04/2002 e que sofreram descontos em separado, declarados em GFIP
(Levantamento DTA – Pagamento do 13o Salário).
Fl. 1246
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-009.989 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12268.000036/2007-16

A substituição ocorreu em razão da nulidade decorrente de julgamento do
contencioso administrativo, por meio da Decisão-Notificação n° 14.401.4/0470/2006 (e-fls. 271
e ss), justificado com base no parágrafo único do artigo 32, da Portaria MPS no 520, de
19/05/2004, tendo sido determinado os seguintes ajustes:
a) Respeitar o prazo decadencial;
b) Lançar em notificação separada o período da parceria comercial, aplicando a
solidariedade prevista no artigo 124, I, do CTN;
c) Aplicar a responsabilidade prevista no artigo 133 do CTN no período anterior à
parceria comercial;
d) Não lançar valores relativos a vale-refeição pagos de acordo com o PAT em período
posterior ao ano 2000;
e) Verificar todas as guias recolhidas até a data do lançamento;
f) Verificar quais os fatos geradores já incluídos em outros documentos de débito, tais
como LDC e CDF, abstendo-se de lançá-los em duplicidade;
g) Verificar quais os fatos geradores incluídos nos autos no 2001.70.00.005443-0 e no
2005.70.00.013031-0, que correm perante a 2a Vara de Execuções Fiscais de Curitiba,
abstendo-se de lançá-los novamente.
Deste modo, foram feitos lançamentos em notificações separadas para os períodos
de 01/1996 a 04/2002 e de 05/2002 a 05/2005. Tal separação foi justificada pela aplicação da
responsabilidade tributária ao primeiro período, enquadrada no inciso I, do art. 133, do CTN -
Código Tributário Nacional, e pela aplicação da solidariedade tributária ao segundo período, por
força do inciso I, do art. 124, do mesmo Código.
Assim, o período compreendido na apuração deste lançamento é de 01/1996 a
04/2002 (período anterior à parceria), de modo que a responsabilidade tributária foi enquadrada
no inciso I, do art. 133, do CTN - Código Tributário Nacional, in verbis:
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por
qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou
profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou
sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou
estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
Após analisar a Decisão-Notificação n° 14.401.4/0470/2006 (e-fls. 271 e ss), bem
como os fundamentos constantes no Relatório Fiscal da Notificação Fiscal de Lançamento de
Débito (e-fls. 241 e ss), percebo que há certo equívoco na motivação adotada pela DRJ, para
manter o lançamento tributário, o que, a meu ver, prejudicou o regular andamento do presente
feito. Ao que se passa a demonstrar.
A começar, do que se depreende da Decisão-Notificação n° 14.401.4/0470/2006
(e-fls. 271 e ss), que determinou ajustes nas Notificações de Lançamento, inclusive para que
fossem feitas de forma separadas para os períodos de 01/1996 a 04/2002 e de 05/2002 a 05/2005,
tem-se que:
a) A solidariedade entre as empresas Senagro e Songrafia seria incontestável no período
da parceria comercial realizada por ambas, de 05/2002 a 05/2005, com fundamento
no art. 124, I, do CTN;
b) Não caberia a caracterização de grupo econômico entre as notificadas, nos termos do
art. 748, da Instrução Normativa MPS/SRP n° 3, de 14/07/2005, por não ter sido
caracterizada a figura de diretor, controlador ou administrador das duas empresas, eis
Fl. 1247
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-009.989 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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que cada uma era administrada pelo seu respectivo sócio-gerente. Também não
haveria comprovação de que a parceria teria sido comandada nem por Senagro nem
por Senografia;
c) Também não teria ocorrido a contratação de fato do grupo Senagro-Senografia. Eram
os funcionários da Senagro que realizavam os trabalhos em nome da Senografia. Uma
empresa cuidava da área comercial e a outra da área técnica. Não haveria, nos autos,
nenhuma prova que caracterizasse a superioridade gerencial de uma empresa sobre a
outra, impossibilitando, a princípio, a caracterização de grupo econômico;
d) O enquadramento da responsabilidade do art. 132, do CTN, descrito no Relatório
Fiscal, não estaria de acordo com a doutrina e a jurisprudência;
e) Analisando o caso concreto, não teria ocorrido fusão, transformação, nem
incorporação da pessoa jurídica, motivo pelo qual, não seria possível enquadrar a
relação de Senagro e Senografia no art. 132, do CTN, pois ausente elemento essencial
que seria a extinção da pessoa jurídica;
f) O caso concreto se enquadraria mais corretamente no art. 133, do CTN. O caput do
artigo condicionaria a responsabilidade do sucessor à manutenção da exploração da
atividade do sucedido, conforme teria acontecido na prática;
g) Se uma empresa adquire de outra todo o acervo técnico e a clientela, e continua a
explorar o negócio, presume-se que houve aquisição da atividade profissional,
configurando-se a sucessão e a transferência da responsabilidade tributária;
h) A Senagro nem sequer possuía sede própria, apenas utilizava a sede cedida pela
Senografia, ficando assim fácil comprovar que houve a criação de uma empresa
nitidamente para continuar a exploração da atividade econômica da outra, uma vez
que os profissionais da Senagro foram todos voltados à execução dos serviços
contratados pela Senografia;
i) Estando enquadrada a situação de fato no artigo 133 do CTN, restaria apenas analisar
se o alienante continuou ou não a exploração da atividade, para determinar qual a
responsabilidade do sucessor perante os fatos geradores ocorridos antes do início da
sucessão, de acordo com os incisos I e II do referido artigo;
j) Caso o sucedido não mais explore, nos seis meses seguintes, qualquer tipo de
atividade, o sucessor responderá, integralmente, pelo passivo tributário daquele,
ressalvado seu direito de regresso;
k) A jurisprudência tem entendido que é ônus do alienante provar que cessou a
exploração da atividade, ou seja, a princípio, o sucessor responderá subsidiariamente
com o sucedido pelos eventuais débitos levantados, podendo este excluir sua
responsabilidade caso prove que cessou a exploração da atividade econômica;
l) Não resta dúvida da responsabilidade solidária no período de 08/05/2002 a
08/05/2005, exclusivamente pelo disposto no artigo 124, I, do CTN, bem como pela
aplicação do artigo 133 do CTN para o período até 07/05/2002.
Quando do lançamento tributário substitutivo, a fiscalização, no Relatório Fiscal
da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (e-fls. 241 e ss), ao tratar da responsabilidade
tributária, amparada no art. 133, do CTN, trouxe as seguintes considerações:
10. HISTÓRICO - DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA (amparada no Art. 133
do Código Tributário Nacional)
10.1 A empresa foi fundada em 01 de fevereiro de 1993 pelos sócios Dimas Clemente e
Irineu Motter. Ao longo de sua duração, outros sócios entraram e saíram da sociedade,
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conforme demonstrado no Cronograma de Duração da Sociedade elaborado e anexado a
este.
10.2 Em 03 de outubro de 2000, a Senagro admite, como Assistente Comercial, Paulo
César Folle, vindo a ser promovido a Gerente Comercial, em 01/10/2001;
10.3 Em 30 de março de 2001, este empregado é admitido como sócio de seu patrão,
Dimas Clemente, tornando-se assim patrão de si mesmo, pois permaneceu como
empregado até 28 de fevereiro de 2003 (vide Livro Registro de Empregado n 4 1);
10.4 Em 24 de outubro de 2001, Paulo César Folle, ainda empregado e sócio da
Senagro, fundou a SENOGRAFIA SENSORIAMENTO REMOTO S/C LTDA, tendo
como sócia cotista sua mulher, Nilce Mary Turcatti Folle. Suas atividades só se
iniciaram efetivamente a partir de janeiro de 2002, conforme análise de sua
contabilidade, efetivada na ação fiscal nQ 09249452, nela realizada.
10.5 Em 03 de dezembro de 2001, o engenheiro ca rtográfico Daniel Humberto
Saavedra Alvarado foi admitido na Senagro;
10.6 Em 08 de maio de 2002 , Senagro e Senografia firmaram, EM TESE, o Contrato de
Parceria Comercial, já citado, em que as empresas compartilhariam a mesma mão-de-
obra e o mesmo estabelecimento. Vale lembrar que tal contrato não foi registrado no
Registro Público, o que não lhe confere a devida credibilidade. Até porque, esse
contrato não estabelece nenhuma forma de remuneração das partes. Ora, se duas
empresas formam uma parceria para execução de um serviço, o contrato entre elas
deveria, obrigatoriamente, estipular qual o quinhão desse serviço que caberia a cada
uma. Se consta desse contrato que uma delas entraria com toda a mão-de-obra
necessária à execução dos trabalhos, responsabilizando-se por toda despesa decorrente
(§1a da cláusula la), e à outra caberia fornecer toda a logística demandada (§ 2o da
cláusula 2a), qual o peso de cada despesa dessas em relação aos serviços contratados, de
modo a ficar estabelecido o quantum para cada empresa no valor dos serviços
contratados. A falta dessas cláusulas de remuneração, mesmo que estabelecida em 50%
para cada uma, induz a crer que esse Contrato de Parceria foi elaborado durante a ação
fiscal, o que seu registro o denunciaria. No entanto, as empresas, em seu recurso da
NFLD anterior, confessaram a SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA da Senografia, nos
débitos da Senagro, com base no Art. 124 do CTN, no período desta "parceira
comercial". Por conta disto, foram lavradas NFLD's distintas, conforme salientado no
parágrafo 2.5. 10.7 Em 1 0 de Julho de 2002, foi feita uma alteração social na
Senografia, em que foi admitido como sócio o engenheiro Daniel Humberto Saavedra
Alvarado, ainda empregado da Senagro. Assim, a Senografia passou a ter sua
composição societária com dois dos sócios da Senagro;
10.8 Em 10 de dezembro de 2003, a Senagro realizou uma alteração contratual
modificando
seu
objeto
social
para
SERVIÇOS
DE
DIGITAÇÃO
DE
DOCUMENTOS, ou seja, encerrando com suas atividades de serviços de cartografia e
geodesia, mas mantendo em seu quadro de pessoal os seguintes funcionários, que se
destinavam a estes serviços:
- Karina Letícia Reinbold, técnica em processamento de imagens, demitida em
novembro de 2004;
- Cleverson Bassetti, desenhista técnico, demitido em fevereiro de 2004;
- Juliano Pereira Kappeler, técnico em geoprocessamento, demitido em junho de 2005;
- Sandy Plasmann Lamberti, técnica em geoprocessamento, demitida em junho de 2005;
- Daniel Humberto Saavedra Alvarado, engenheiro cartográfico, demitido em julho de
2005;
10.9 Observe-se, pelo livro Registro de Empregado, que não houve a contratação de
nenhum técnico em digitação, nem de nenhum outro empregado após 03/06/2003, pois
a empresa vinha gradativamente encerrando suas atividades e transferindo seus
empregados para a Senografia, já que esta não mantinha quadro de funcionários
necessários ao desenvolvimento de seus trabalhos. Todos os trabalhos realizados pela
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Senografia eram efetivados pelos funcionários da Senagro, inclusive por seu sócio,
Dimas Clemente, que atuava como Coordenador Geral da equipe, conforme consta no
Relatório Técnico elaborado pela Senografia e enviado ao Governo do Estado de
Tocantins, e por outros profissionais atuando como prestadores de serviço. NOTE-SE
QUE
OS
CONTRATOS
DE
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS
DESTES
PROFISSIONAIS TAMBÉM NÃO FORAM REGISTRADOS NO REGISTRO
PÚBLICO DEVIDO. O Relatório Técnico descreve sua equipe técnica, que se compõe
de empregados da Senagro e terceiros por esta contratados, o que é confirmado pela
carta anexa, da Senografia a este fiscal, quando na ação fiscal citada.
10.10 Ora, para que então manter, durante os anos seguintes, aquele acervo técnico de
pessoal se seus objetivos já não eram mais os serviços de geoprocessamento? Apenas
para servir à sua sucessora DE FATO, a Senografia, que não possuía mão-de-obra
registrada para aquela finalidade, pois, para todos os efeitos, seus colaboradores eram os
empregados da Senagro. Ressalve-se que a Senagro não mais contratava serviços,
apenas a Senografia o fazia, caracterizando, neste período anterior ao Contrato de
Parceira Comercial, a aquisição por esta do fundo de comércio daquela.
10.11 Para atestar a estreita vinculação entre as empresas, além das circunstâncias
anteriormente citadas, que permite caracterizar a Senografia como sucessora DE.FATO,
apesar de não "de direito", da Senagro, verificamos, pela análise documental daquela,
que ela assumia despesas operacionais e administrativas desta, tais como demonstram
algumas notas fiscais de exemplo, entre outras, relacionadas a seguir:
- NF 70.548, Plaza Hotel. Despesa de hospedagem de Tânia C. Gonçalves, empregada
da Senagro;
- NFF 8333/04, Regency Turismo Ltda. Despesa de passagem aérea para a Sra. Karina
Reinbold, empregada da Senagro;
- NFS 3198, Hotel Lago da Palma. Despesa de hospedagem para Sra. Karina Reinbold,
empregada da Senagro;
- Notas fiscais diversas da Baron & Simão Ltda., referente a múltiplas lavagens do carro
Honda Civic, placa AJQ-5172, pertencente ao sócio da Senagro, Dimas Clemente, cujo
Certificado de Propriedade anexamos.
10.12 Todos estes fatos justificam o enquadramento das empresas como tendo
interesses comuns, o que torna a Senografia responsável pelas respectivas obrigações
tributárias da Senagro neste período, conforme Art. 133, da Lei n° 5.172, de 25 de
outubro de 1966, Código Tributário Nacional, acima citado.
10.13 A empresa Senografia Sensoriamento Remoto Ltda. foi criada com o intuito de
dar continuidade à exploração dos serviços realizados pela Senagro Sensoriamento
Remoto Ltda., na medida em que esta fosse encerrando suas atividades, face a
impossibilidade de esta não poder mais prestar serviços a órgãos públicos pela não
obtenção de Certidão Negativa de Débito - CND, devido aos débitos existentes com o
INSS. Isto é comprovado pelos recolhimentos extemporâneos realizados no curso da
ação fiscal anterior e pelo descumprimento dos parcelamentos de débitos
previdenciários assumidos.
10.14 Ressalte-se, ainda, que o Sr. Paulo César Folle é sócio de ambas as empresas, e
que, trabalhando conjuntamente com o Sr. Dimas Clemente, administrador da Senagro e
coordenador geral da Senografia, conforme atestado anteriormente pelo Relatório
Técnico ao Estado de Tocantins, deu, por meio da Senografia, continuidade às
atividades da primeira, adquirindo seu fundo de comércio e funcionando ambas no
mesmo endereço com os mesmos empregados, em toda as suas atividades, operacionais
e administrativas, pois a Senografia não tinha empregados nem para executar suas
atividades administrativas mais elementares. Todos os indícios apontam para uma
sucessão DE FATO, mesmo que determinadas exigências legais não cumpridas nos
impeçam a caracterização como sucessora DE DIREITO.
10.15 Por conta de todas essas evidências, e com base na legislação citada, bem como
no Art. 751 da Instrução Normativa no 03, e 14 de julho de 2005, abaixo, acolhemos a
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Senografia Sensoriamento Remoto Ltda. como responsável solidária pelo débito aqui
apurado.
"IN 03
Art. 751. A aquisição de estabelecimento comercial, industrial ou profissional e a
continuação da exploração do negócio, mesmo que sob denominação social,
firma ou nome individual diverso, acarretam a responsabilidade integral do
sucessor pelas contribuições sociais devidas pelo sucedido.
Parágrafo único. A responsabilidade será subsidiária, caso o sucedido inicie,
dentro de seis meses, a contar da data da alienação, nova atividade, no mesmo ou
em outro ramo de comércio, indústria ou profissão, ou, nesse período, a ela dê
prosseguimento."
Tem-se, pois, que para o período de 01/1996 a 04/2002, a responsabilidade
tributária foi atribuída com base no art. 133, do CTN, e não com base no art. 124, I, do mesmo
código. As hipóteses são distintas e não se confundem.
A sucessão empresarial constitui hipótese de responsabilidade tributária, a teor do
disposto no artigo 133, do Código Tributário Nacional. Será integral, se o alienante cessar a
exploração do comércio, indústria ou atividade. Será subsidiária com o alienante, se este
prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova
atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. A responsabilidade
solidária prevista no art. 124, I, do mesmo código, por sua vez, exige o interesse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.
Ou seja, enquanto o art. 133, do CTN, trata das situações nas quais há
responsabilidade tributária por sucessão empresarial, integral ou subsidiária, o art. 124, I, do
CTN, trata das situações nas quais são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse
comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Enquanto nas hipóteses
do art. 133, do CTN, o cerne da controvérsia é a continuidade ou não das atividades empresariais
pelo alienante, o art. 124, I, do CTN, cuida da comprovação do interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal.
Em que pese a diferenciação acima, a decisão recorrida utilizou como fundamento
o art. 124, I, do CTN, para manter o lançamento, consignando que as situações fáticas apuradas
pela Auditoria Fiscal e narradas no Relatório Fiscal, evidenciariam a existência de grupo
econômico, motivo pelo qual, haveria a responsabilidade solidária. A meu ver, a decisão
recorrida confundiu as hipóteses do art. 133, do CTN, com a do art. 124, I, do mesmo código,
ocasionando nítido cerceamento do direito de defesa, além de ultrapassar a motivação adotada
pela fiscalização no presente lançamento tributário.
Não se afigura possível à autoridade julgadora de primeira instância alterar o
fundamento do lançamento, adotando-se um novo critério, diverso daquele apontado pela
autoridade fiscal no auto de infração. Referida alteração configura mudança do critério jurídico,
o que é vedado pelo art. 146, do CTN, caracterizando inovação e aperfeiçoamento do
lançamento.
Não há que se falar, ainda, que a presente discussão seria inócua nos autos, tendo
em vista que apenas o sujeito passivo principal apresentou Recurso Voluntário, eis que há
controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre a interpretação do art. 133, I, do CTN, no sentido
de compreender o exato alcance da expressão “integralmente”, se exclusiva ou solidária, o que
poderia, em tese, beneficiar o sujeito passivo principal.
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2401-009.989 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Ademais, é possível, inclusive, questionar a responsabilidade tributária por
sucessão, seja em razão do fundamento legal ser inadequado ou por insuficiência de provas, o
que levaria, em tese, à improcedência do lançamento, beneficiando ambos os sujeitos passivos.
Contudo, não cabe ao julgador aperfeiçoar o lançamento, transmutando a responsabilidade
atribuída para a hipótese prevista no art. 124, I, do CTN.
Dessa forma, a decisão de piso deveria ter se manifestado sobre o art. 133, do
CTN, que é a verdadeira motivação adotada pela acusação fiscal e não sobre o art. 124, I, do
CTN, de modo que, a análise nesta instância recursal, impõe o cerceamento do direito de defesa
e a supressão de instância. Esse entendimento encontra amparo no Decreto no 70.235/1972 que,
ao tratar das nulidades no inciso II do art. 59, deixa claro que são nulas as decisões proferidas
com a preterição do direito de defesa.
Por colidir com os basilares princípios da ampla defesa e do contraditório, a
nulidade da decisão a quo se releva de gravidade tamanha, que pode ser arguida mesmo de
ofício, sem que sobre ela se opere a preclusão.
Assim, entendo que o vício impede o prosseguimento do feito, de modo que
determino o retorno dos autos à instância de julgamento a quo, a fim de que seja proferida nova
decisão, adequada à motivação adotada pela fiscalização.
Por fim, cabe apenas esclarecer que a nova decisão deverá observar o
montante já reconhecido favoravelmente ao sujeito passivo, em razão da proibição da
reformatio in pejus, tendo em vista que ocorreu a coisa julgada em relação à essa parcela.
Conclusão
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para DAR-LHE
PROVIMENTO, a fim de declarar a nulidade do acórdão recorrido, determinando o retorno dos
autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, a fim de que seja prolatada nova
decisão.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite

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