Tribunal: CARF
Processo: 10980.008095/2009-13
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-02
Data de publicação: 2021-02-17

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
INCLUSÃO RETROATIVA.
Somente foram inscritas automaticamente no Simples Nacional a partir de 1o de julho de 2007 as empresas optantes pelo regime tributário de que trata a Lei no 9.317, de 1996, que não estavam impedidas de optar pelo regime especial, instituído pela Lei Complementar no 123, de 2006. Não comprovado que, por ocasião da opção tácita, o contribuinte atendia a todos os requisitos para a opção pelo regime especial, não há que se falar em migração automática.
Para o ano-calendário de 2007, a opção pelo Simples Nacional deveria ser feita por meio da internet, no período compreendido entre o primeiro dia útil de julho e o dia 20 de agosto de 2007. Caso a pessoa jurídica não comprove ter adotado todos os procedimentos previstos para a opção, dentro dos prazos determinados pela legislação, não há amparo legal para atendimento a pedido de inclusão de ofício.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.008095/2009-13
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.205 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
02 de fevereiro de 2021
Recorrente
AGE REPOUSO E RECUPERAÇÃO SS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
INCLUSÃO RETROATIVA.
Somente foram inscritas automaticamente no Simples Nacional a partir de 1o de
julho de 2007 as empresas optantes pelo regime tributário de que trata a Lei no
9.317, de 1996, que não estavam impedidas de optar pelo regime especial,
instituído pela Lei Complementar no 123, de 2006. Não comprovado que, por
ocasião da opção tácita, o contribuinte atendia a todos os requisitos para a
opção pelo regime especial, não há que se falar em migração automática.
Para o ano-calendário de 2007, a opção pelo Simples Nacional deveria ser feita
por meio da internet, no período compreendido entre o primeiro dia útil de
julho e o dia 20 de agosto de 2007. Caso a pessoa jurídica não comprove ter
adotado todos os procedimentos previstos para a opção, dentro dos prazos
determinados pela legislação, não há amparo legal para atendimento a pedido
de inclusão de ofício.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça.

Relatório
Pedido de Inclusão Retroativa Baseado em Situação Jurídica Preexistente a
01.07.2007
A Recorrente formalizou o pedido de inclusão retroativa baseado em situação
jurídica preexistente a 01.07.2007 no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.008095/2009-13
Fl. 149
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.205 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10980.008095/2009-13

Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional
(Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006), e-fls. 03-05, motivada nos fundamentos
de fato e de direito indicados:
1) Em julho de 2007, a empresa foi surpreendida com a exclusão da
participação do Simples Nacional, por constar no cadastro de atividade econômica,
como Laboratório, e que não podia permanecer no Simples Nacional.
2) Acontece que a atividade nunca foi Laboratório, sempre , desde o início da
atividade, que foi em novembro de 1984, sempre foi com a atividade de casa de
repouso para idosos e continua até hoje, sem qualquer alteração.
3) Em 2008 a Prefeitura Municipal de Curitiba, exigiu que todas as casas de
repouso para idosos, passou a classificar a atividade como Instituição de Longa
Permanência e não mais como casa de repouso para idosos, assim foi procedido e
cumprida a exigência.
4) Com a vigência do novo código civil as Sociedades Civis, tiveram que alterar
seus contratos para sociedade simples, pois não mais existe sociedade civil, isto
também foi cumprido.
5) Em todas estas alterações foram diversos transtornos, com Corpo de
Bombeiros, Meio ambiente, Licença Sanitária, Cartório de Registro de pessoas
jurídicas, sendo que tudo isto demandou muito tempo, para poder solucionar todos as
modificações e finalmente tudo foi concluído.
6) Em conseqüência da exclusão do Simples Nacional, que deveu-se ao
equívoco, por constar como laboratório e a sua atividade nunca foi alterada, desde o
início da atividade, tanto que anterior a julho de 2007, a empresa era optante pelo
simples, recolheu todos os impostos neste sistema.
7) Como não houve alteração de atividade da empresa, não podia ser excluída
do Simples Nacional.
8) Requer a reinclusão no Simples Nacional com data retroativa à 01 de julho de
2007. para poder apresentar a declaração do período de 01.07.2007 a 31.12.2007 e
01.01.ifg a 31.12.2008 e poder pagar o valor do Simples Nacional, para poder
regularizar sua situação perante a Receita Federal do Brasil e ficar em dia com suas
obrigações, pois se não conseguir enquadrar-se no Simples Nacional com data
retroativa, com certeza não terá condições de pagar os impostos atrasados e terá que
encerar suas atividades de tantos anos de luta, para conseguir sobrevivência na
atividade, até por questão de humanidade, por socorrer pessoas idosas, muitas vezes
sem condições de pagar por atendimento.
Despacho Decisório
Está registrado no Despacho Decisório DRF/Curitiba/PR no 243, de 22.01.2010,
e-fls. 41-42:
1. Trata o presente processo de pedido de inclusão retroativa no Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, desde 01 de
julho de 2007.
2. Segundo o "Histórico da Empresa no Simples Nacional", tela de f1.24 anexa,
não consta solicitação de opção pelo interessado para o ano de 2007, 2008, 2009 e
também nenhum agendamento para 2010.
3. Importante salientar que a comprovação de solicitação de opção para
ingressar no Simples Nacional é condição imprescindível para a inclusão de ofício,
Fl. 150
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.205 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10980.008095/2009-13

conforme Nota Técnica n° 1, de 22 de outubro de 2007, subitem 2.1, c/c o art.7°, da
Resolução CGSN de n° 4, de 30/05/2007, que dispõe sobre a opção pelo Simples
Nacional e art.1°, da Resolução CGSN de n° 8, de 18/06/2007, que dispõe sobre o
Portal do Simples Nacional na internet.
4. A importância de a OPÇÃO seguir com o norteamento acima descrito deve-
se ao fato desse regime de tributação ter a gestão compartilhada, que se operacionaliza
com a integração efetiva entre União, Estados e Municípios. Uma vez feita a opção, os
entes federados verificarão a regularidade fiscal e cadastral do contribuinte, de modo
que a opção seja deferida ou não. Detectada alguma pendência, esta deverá ser sanada
para que o sistema reconsidere e inclua a empresa no Simples.
5. Essa integração eletrônica de informações é necessária, vez que o Simples
Nacional implica o recolhimento mensal de vários impostos e contribuições de
competência da União, Estados e dos Municípios, tendo todos participação no
montante arrecadado.
6. À vista do exposto, PROPONHO que se indefira o pedido formulado pela
interessada para ingressar no regime diferenciado e favorecido de tributação do
SIMPLES NACIONAL desde 01 de julho de 2007. [...]
Concordando com a atual proposição e no exercício da competência delegada
pela Portaria DRF/CTA n° 107, art. 30, inciso IV, de 26 de agosto de 2005,
RESOLVO indeferir o pedido de fls. 1/2, podendo o interessado solicitar opção até o
último dia útil do mês em curso no PORTAL DO SIMPLES NACIONAL na internet,
para surtir efeitos a partir de 01/01/2010.
Encaminhe-se cópia do presente Despacho Decisório ao contribuinte, sendo-lhe
facultado apresentar manifestação de inconformidade ao Delegado da Receita Federal
do Brasil de Julgamento em Curitiba/PR no prazo de 30 (trinta dias), contado da
ciência desta decisão.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão
da 7a Turma DRJ/CTA/PR no 06-37.108, de 29.05.2012, e-fls. 108-113:
OPÇÃO SIMPLES. MIGRAÇÃO AUTOMÁTICA.
Somente foram inscritas automaticamente no Simples Nacional a partir de 1o de
julho de 2007 as empresas optantes pelo regime tributário de que trata a Lei no 9.317,
de 1996, que não estavam impedidas de optar pelo regime especial, instituído pela Lei
Complementar no 123, de 2006. Não comprovado que, por ocasião da opção tácita, o
contribuinte atendia a todos os requisitos para a opção pelo regime especial, não há
que se falar em migração automática.
OPÇÃO SIMPLES. INGRESSO VOLUNTÁRIO.
Para o ano-calendário de 2007, a opção pelo Simples Nacional deveria ser feita
por meio da internet, no período compreendido entre o primeiro dia útil de julho e o
dia 20 de agosto de 2007. Caso a pessoa jurídica não comprove ter adotado todos os
procedimentos previstos para a opção, dentro dos prazos determinados pela legislação,
não há amparo legal para atendimento a pedido de inclusão de ofício.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Recurso Voluntário
Fl. 151
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.205 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Notificada em 22.02.2013, e-fl. 133, a Recorrente apresentou o recurso voluntário
em 15.03.2013, e-fls. 118-119, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade.
Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
1) Em primeiro lugar, não é pedido de inclusão retroativa no regime especial,
com efeitos a partir de 01.07.2007, e sim não se conformando com a exclusão do
simples nacional, uma vez que não tinha qualquer impedimento de permanecer no
simples nacional, pois a exclusão se deu única e exclusivamente por um cadastro
errado que consta na RECEITA FEDERAL, como Laboratório, mas a empresa nunca
se cadastrou como laboratório, foi um erro da própria Receita Federal, que cometeu o
erro e a empresa vem pagando por isso, pois não podia ser excluída do simples
nacional, pois sua atividade sempre foi CASA DE REPOUSO PARA IDOSOS.
2) Não se discute a inclusão retroativa no simples nacional a partir de
01.07.2007 e sim a exclusão indevida, nesta data.
3) Com relação à opção automática, o Comitê Gestor de Tributação das
Microempresas e Empresas de pequeno porte - CGSN, por meio do art. 18 da
Resolução CGSN no 4, de 30 de maio de 2007, assim dispôs:
Serão consideradas inscritas no Simples Nacional, em 19 de julho de 2007, as
ME e EPP regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a Lei no 9.317 de
5 de dezembro de 1996, salvo as que estiverem impedidas de optar por algumas das
vedações previstas besta Resolução, como pode-se observar a empresa não estava
impedida de migrar automaticamente para o simples nacional.
No que concerne ao pedido conclui que:
4) Conforme pedidos acima, requer seja mantida a opção pelo simples nacional.
Diligência
Tendo em vista as alegações constantes na peça de defesa da Recorrente, que está
instruída com os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e
as razões e provas que possui, o julgamento foi convertido na realização de diligência
consubstanciada na Resolução da 3a TE/1a Seção no 1003-000.186, de 07.07.2020, e-fls. 121-126
(art. 15, art. 18 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Em atendimento, a
Equipe de Controle de Benefícios Fiscais e Regimes Especiais de Tributação– SRRF 9a
RF/Curitiba/PR, a partir das informações prestadas pela Recorrente e dos documentos
comprobatórios juntados aos presentes autos, elaborou a Informação Fiscal, e-fls. 137-139, da
qual a Recorrente foi notificada, e-fls. 170.
A Recorrente manifestou-se no seguinte sentido, e-fl 143:
No recurso apresentado, conforme petição datada de 15.03.2013, já foram
apresentados os documentos que comprovam a atividade econômica com CASA DE
REPOUSO e posteriormente passou a ser enquadrada como atividade de LONGA
PERMANENCIA DE IDOSOS, conforme consta em alteração de contratos e alvará
para exercer a sua atividade, expedido pela Prefeitura Municipal de Curitiba.
Desde o inicio de sua atividade econômica, em novembro de 1984, sempre foi a
atividade econômica como CASA DE REPOUSO PARA IDOSO e posteriormente
como Instituição de Longa Permanência para idosos, inclusive em 2010 foi solicitado
o enquadramento no Simples Nacional e foi reconhecido o direito da opção e que
permanece até a presente data.
Fl. 152
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.205 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10980.008095/2009-13

Anexa cópias de Alvarás expedidos pela Prefeitura Municipal de Curitiba e
Contrato Social e suas alteração, onde consta atividade como casa de repouso para
idosos e Instituição de Longa Permanência para Idosos.
Com as explicações acima e juntada dos documentos, requer seja julgado
procedente o recurso para reconhecer o direito de permanecer no sistema do Simples
Nacional no período de 01.07.2007 a 31.12.2009.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Pedido de Inclusão Retroativa Baseado em Situação Jurídica Preexistente
A Recorrente discorda do procedimento fiscal ao argumento de que por erro de
fato da atividade econômica registrada no cadastro da RFB como laboratório não houve
migração automática para o Simples Nacional em 01.07.2007, defende que como instituição para
idosos tem direito de permanecer no Simples Nacional.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido
determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita
bruta auferida no mês, bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada
de informações socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
Fl. 153
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.205 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto
na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).
Trata-se de pedido de inclusão retroativa baseado em situação jurídica
preexistente a 01.07.2007 no Simples Nacional em face da alegação de erro de fato nos dados
cadastrais (Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006), e-fls. 03-05.
A atividade econômica exercida pela Recorrente está regulada pela Portaria do
Ministro da Saúde no 810, de 22 de setembro de 1989, que “aprova normas e os padrões para o
funcionamento de casas de repouso, clínicas geriátricas e outras instituições destinadas ao
atendimento de idosos, a serem observados em todo o território nacional”, prevê:
NORMAS PARA O FUNCIONAMENTO DE CASAS DE REPOUSO,
CLÍNICAS GERIÁTRICAS E OUTRAS INSTITUIÇÕES DESTINADAS AO
ATENDIMENTO DE IDOSOS BRASÍLIA - 1989
1. DEFINIÇÃO
Consideram-se instituições específicas para idosos os estabelecimentos, com
denominações diversas, correspondentes aos locais físicos, equipados para atender
pessoas com 60 anos ou mais de idade, sob regime internato ou não, durante um
período indeterminado o que dispõem de um quadro de funcionários para atender as
necessidades de cuidados à saúde, alimentação, higiene, repouso e lazer aos usuários e
desenvolver outras atividades características da vida institucional.
2. ORGANIZAÇÃO
2.1 - Administração
2.1.1 - Estatutos e Regulamentos
Toda instituição de atenção ao idoso deve ter um estatuto e regulamentos onde
estejam explicitados os seus objetivos, a estrutura da sua organização e, também, todo
o conjunto de normas básicas que regem a instituição.
2.1.2 - Direção Técnica
As instituições para idosos devem contar com um responsável técnico detentor
de título de uma das profissões da área de saúde, que responderá pela instituição junto
à autoridade sanitária.
2.1.2.1 - As instituições que tem entre as suas finalidades prestar atenção
médico-sanitária aos idosos devem contar em seu quadro funcional com um
coordenador médico. A designação de especialização em geriatria e gerontologia deve
obedecer às normas da Associação Médica Brasileira (AMB).
Verifica-se que a Recorrente dedica-se à “repouso especializado em idosos”
conforme objeto constante no Contrato Social, e-fls. 07 e 16-34, ou “casa de repouso” de acordo
com os alvarás de expedidos pela Prefeitura Municipal de Curitiba/PR, e-fls. 12-14.
A migração automática para o Simples Nacional com efeito a partir de 01.07.2007
pela RFB foi efetuada com base nos registros internos como um procedimento momentâneo.
Somente 25.01.2008 houve a alteração da natureza jurídica que a Recorrente diz ser a correta, e-
fl. 75, para o CNAE “87.11-5-02 - Instituições de longa permanência para idosos”, indicado no
Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ, e-fl. 15, quando o referido procedimento já havia
cessado.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.205 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Conforme Classificação Nacional de Atividade Econômica – CNAE/IBGE tem-se
que
8711-5/02 Instituições de longa permanência para idosos [...]
Esta subclasse compreende as atividades de assistência social a idosos sem
condições econômicas para se manterem prestadas em estabelecimentos públicos,
filantrópicos ou privados (asilos) equipados para atender a necessidades de
alojamento, alimentação, higiene e lazer. Estes estabelecimentos podem oferecer
cuidados médicos esporádicos.
Observe-se que vigorava à época a Resolução CGSN no 06, de 18 de junho de
2007, que dispunha sobre os códigos de atividades econômicas a serem utilizados para fins da
opção pelo Simples Nacional, em cujo Anexo I, que trata dos códigos expressamente impeditivos
não se encontra o CNAE 8711-5/02 Instituições de longa permanência para idosos. No presente
caso, a inclusão retroativa se trata de declaração de uma situação jurídica preexistente em face da
alegação da Recorrente de que incorreu em erro de fato nos dados cadastrais originalmente
informados (art. 149 do Código Tributário Nacional).
Consta no manual Perguntas e Respostas - Simples Nacional:
1.8. Como acessar os serviços do Simples Nacional?
O acesso aos serviços do Simples Nacional se dá mediante duas formas: código
de acesso ou certificado digital. [...]
2.6. De que forma será efetuada a opção pelo Simples Nacional?
A opção pelo Simples Nacional dar-se-á somente na internet, por meio do Portal
do Simples Nacional (em Simples Serviços > Opção > Solicitação de Opção pelo
Simples Nacional), sendo irretratável para todo o ano-calendário. [...]
2.4. Se constar no cadastro da empresa no CNPJ alguma atividade impeditiva à
opção pelo Simples Nacional, ainda que ela não venha a exercê-la, tal fato é motivo de
impedimento à opção?
No cadastro, são informados os códigos CNAE das atividades exercidas pela
empresa. E cada código CNAE corresponde a um elenco de atividades, sendo que
algumas podem ser permitidas ao Simples Nacional e outras não (ver lista de
atividades vedadas na Pergunta 2.2). Sendo assim:
1. Os códigos CNAE que se referem apenas a atividades permitidas não são
listados na Resolução CGSN no 140, de 2018. Por isso, se o código CNAE informado
no cadastro da empresa não estiver relacionado nos Anexos VI e VII da Resolução, o
tipo de atividade não será impedimento para seu ingresso no Simples Nacional.
Tendo em vista as alegações constantes na peça de defesa da Recorrente e, em
última análise, com fundamento de validade no art. 145 e art. 149 do Código Tributário
Nacional, que está instruída com os motivos de fato e de direito em que se fundamentava, foi
exarada Resolução da 3a TE/1a Seção no 1003-000.186, de 07.07.2020, e-fls. 121-126 (art. 15,
art. 18 e 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972).
Em atendimento à diligência, foi elaborado o a Informação Fiscal, e-fls. 137-139,
cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
5. Foi lavrada a Intimação SIMPLES/EBEN1/DEVAT/SRRF09/RFB no
2104/2020, cuja ciência ocorreu em 18/08/2020, para que a empresa apresentasse, no
Fl. 155
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.205 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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prazo de trinta dias, os documentos comprobatórios de qual a atividade econômica que
efetivamente obteve receita bruta no período de 01/07/2007 a 31/12/2009. Não houve
resposta à intimação e, consequentemente, não há documentação a ser analisada.
6. Em consulta ao histórico de eventos do CNPJ, verificou-se que a atividade
econômica principal exercida pela empresa de acordo como os dados do cadastro era a
de CNAE código 8640-2/01 – laboratórios de anatomia patológica e citológica desde
01/01/2007.
Houve alteração da atividade principal para a CNAE código 8711-5/02 –
instituições de longa permanência para idosos (data do evento 25/01/2008, processada
em 20/02/2009).
7. A atividade econômica de laboratórios de anatomia patológica e citológica
era vedada aos optantes pelo Simples Nacional desde o início da vigência do regime,
em 01/07/2007 (Anexo I da Resolução CGSN no 6, de 18/06/2007), e passou a ser
permitida em 01/01/2009 (devido à redação dada pela Resolução CGSN no 50, de
22/12/2008). A atividade de instituições de longa permanência para idosos sempre foi
permitida aos optantes pelo regime.
Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente
examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Ocorre que somente
em 25.01.2008 houve providências a formalidade de alteração cadastral do CANE junto a RFB.
Ademais, a Recorrente intimada não atendeu a solicitação de esclarecimentos sobre as causas do
procedimento tardio. Assim, não se trata de mero erro de fato nos dados cadastrais como defende
a Recorrente, mas de falta de providências formais a ela cabíveis para regularização de sua
situação fiscal no tempo, no lugar e na forma previstos na legislação que rege a matéria.
Declaração de Concordância
Consta no Acórdão da 7a Turma DRJ/CTA/PR no 06-37.108, de 29.05.2012, e-fls.
108-113, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
A respeito da opção pelo regime especial, assim estabelece o art. 16 da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, in verbis:
Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na
condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser
estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.
(...)
§ 4o Serão consideradas inscritas no Simples Nacional, em 1o de julho de 2007,
as microempresas e empresas de pequeno porte regularmente optantes pelo regime
tributário de que trata a Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, salvo as que
estiverem impedidas de optar por alguma vedação imposta por esta Lei
Complementar. (Redação dada pela Lei Complementar no 127, de 2007)
§ 5o O Comitê Gestor regulamentará a opção automática prevista no § 4o deste
artigo.
Da leitura do dispositivo legal transcrito, verificase que para o anocalendário de
2007, a possibilidade de ingresso no Simples Nacional poderia ocorrer de dois modos:
pela opção voluntária (art. 16, caput) e pela automática ou tácita (art. 16, §4o).
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-002.205 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10980.008095/2009-13

Com relação à opção automática, o Comitê Gestor de Tributação das
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (CGSN), por meio do art. 18 da
Resolução CGSN no 4, de 30 de maio de 2007, assim dispôs:
“Art. 18. Serão consideradas inscritas no Simples Nacional, em 1° de julho de
2007, as ME e EPP regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a Lei n°
9.317, de 5 de dezembro de 1996, salvo as que estiverem impedidas de optar por
alguma das vedações previstas nesta Resolução. (Redação dada pela Resolução CGSN
n° 20, de 15 de agosto de 2007)
§ 1o Para fins da opção tácita de que trata o caput, consideramse regularmente
optantes as ME e as EPP inscritas no CNPJ como optantes pelo regime tributário de
que trata a Lei no 9.317, de 1996, que até 30 de junho de 2007 não tenham sido
excluídas dessa sistemática de tributação ou, se excluídas, que até essa data não
tenham obtido decisão definitiva na esfera administrativa ou judicial com relação a
recurso interposto.
§ 2o No mês de junho de 2007, a RFB disponibilizará, por meio da internet,
relação de contribuintes optantes pelo regime tributário de que trata a Lei no 9.317, de
1996, que não tiveram pendências detectadas relativamente à possibilidade de opção
pelo Simples Nacional.
§ 3o A verificação de que trata o § 2o implica o deferimento da opção tácita para
o Simples Nacional, desde que as ME e EPP não incorram em nenhuma das vedações
previstas nesta Resolução até 30 de junho de 2007.
§ 4o Em julho de 2007, será disponibilizado, por meio da internet, o resultado da
opção tácita de que trata este artigo.
(...)
§ 10. Será disponibilizada aos Estados, Distrito Federal e Municípios a relação
dos contribuintes referidos neste artigo para verificação quanto à regularidade para a
opção pelo Simples Nacional.” (os destaques não são do original)
Como se pode observar, a opção automática, também chamada migração
automática do Simples para o Simples Nacional, deveria ocorrer quando a pessoa
jurídica optante pelo regime tributário de que tratava a Lei no 9.317, de 1996,
atendesse a determinadas condições, a saber:
a) que até 30 de junho de 2007 não houvesse sido excluída do Simples ou, se
excluída, que até essa data não tivesse obtido decisão definitiva na esfera
administrativa ou judicial com relação a recurso interposto,
b) que não estivesse impedida de optar pelo Simples Nacional.
Caso a ME ou EPP optante pelo Simples atendesse a todas as condições
previstas na legislação, constaria da relação de contribuintes que não tiveram
pendências detectadas, relativamente à possibilidade de opção pelo Simples Nacional.
Essa relação de contribuintes foi disponibilizada pela RFB, por meio da internet.
O contribuinte afirma que o único impedimento para a migração automática
seria o erro de cadastro contido na SRF, na qual lhe atribuía atividade de Laboratório;
porém desde o início de suas atividades presta serviço como Instituição de Longa
Permanência, de modo, que esta atividade poderia ter migrado automaticamente como
optante pelo Simples Nacional a partir de 01/07/2007.
Cumpre informar que a empresa ao verificar que não migrou automaticamente
no Simples Nacional, pois não constava da relação disponibilizada pela RFB na
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-002.205 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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internet, deveria ter procedido de acordo com a regra geral, para efetivar sua opção
voluntária, conforme determina o art. 7o da mesma Resolução CGSN no 4, de 2007:
“Art. 7o A opção pelo Simples Nacional dar-se-á por meio da internet, sendo
irretratável para todo o ano-calendário.
§ 1o A opção de que trata o caput deverá ser realizada no mês de janeiro, até seu
último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção,
ressalvado o disposto no § 3o deste artigo e observado o disposto no § 3o do art. 21.”
(grifos acrescentados)
Para o ano-calendário de 2007, excepcionalmente, a opção voluntária pelo
Simples Nacional deveria ser feita no período compreendido entre o primeiro dia útil
de julho e 20 de agosto, de acordo com o art. 17 da Resolução CGSN no 4, de 2007,
alterado pela Resolução CGSN no 19, de 13 de agosto de 2007:
Art. 17. Excepcionalmente, para o ano-calendário de 2007, a opção a que se
refere o art. 7o poderá ser realizada do primeiro dia útil de julho de 2007 até 20 de
agosto de 2007, produzindo efeitos a partir de 1o de julho de 2007.
A lei estabeleceu que a opção pelo regime especial se daria pela internet, após a
verificação informatizada a respeito dos requisitos previstos, para que fosse feito um
controle criterioso e sistematizado em relação a cada contribuinte, quanto aos
requisitos exigidos pela legislação de cada um dos entes federativos envolvidos no
deferimento da opção.
Assim, de acordo com os arts. 7o e 17 da Resolução CGSN no 4, de 2007,
anteriormente transcritos, a opção voluntária pelo Simples Nacional para o
anocalendário de 2007 deveria ser feita exclusivamente por meio da internet, no
período compreendido entre o primeiro dia útil de julho e o dia 20 de agosto de 2007.
Com efeito, o fato de constar no cadastro SRF que a empresa realizava a
atividade de Laboratório, não a impedia de resolver tal situação, pois nestes casos
caberia a empresa procurar a SRF e demonstrar tal incorreção, retificando o seu
cadastro e posteriormente solicitar a sua opção de ingresso pela Internet, em
conformidade com o que dispõe a legislação. Porém salienta-se que tudo deveria ter
sido providenciado dentro prazo concedido para a regularização das pendências, qual
seja, até 20/08/2007. Analisando o cadastro da empresa junto a SRF constata-se que a
empresa somente alterou os dados de sua atividade econômica – CNAE junto a SRF
em 25/01/2008.
Além deste fato, para o presente caso, consultando ao Portal do Simples
Nacional na internet – telas de “Consulta Histórico da Empresa no Simples Nacional”
– revela que, para o ano-calendário de 2007, 2008, 2009 não houve solicitação de
opção pelo regime simplificado, o que a impede de ingressar no Simples Nacional,
também, para os referidos anos-calendário, nos termos da Nota Técnica n° 1, de 22 de
outubro de 2007, subitem 2.1, c/c o art.7°, da Resolução CGSN de no 4, de
30/05/2007, que dispõe sobre a opção pelo Simples
Nacional e art.1°, da Resolução CGSN de n° 8, de 18/06/2007, que dispõe sobre
o Portal do Simples Nacional na internet.
Como o interessado não comprovou ter adotado todos os procedimentos
estabelecidos para a opção, não há previsão legal para acatar o pedido de inclusão
retroativa a 01/07/2007 no Simples Nacional.
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-002.205 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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aplicação da lei de ofício (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado
pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Dispositivo
Em assim sucedendo, voto em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva

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