Tribunal: CARF
Processo: 10920.002870/2008-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-07-19

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2006
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.
Acolhem-se embargos de declaração para sanar omissão constante no acórdão proferido, para, com efeitos infringentes, declarar a nulidade da decisão por cerceamento do direito de defesa.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10920.002870/2008-51
Recurso
Embargos
Acórdão no
2201-008.833 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
8 de junho de 2021
Embargante
TUPY S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2006
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.
Acolhem-se embargos de declaração para sanar omissão constante no acórdão
proferido, para, com efeitos infringentes, declarar a nulidade da decisão por
cerceamento do direito de defesa.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por, unanimidade de votos, em conhecer e
acolher os embargos formalizados em face do Acórdão 2201-005.751, de 04 de dezembro de
2019, para, com efeitos infringentes, sanar o vício apontado reconhecendo a nulidade da decisão
de 1a Instância por cerceamento do direito de defesa, já que deixou de tratar tema autônomo
suscitado na impugnação ao lançamento, devendo os autos retornarem à DRJ para novo
julgamento.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho,
Debora Fofano dos Santos, Savio Salomao de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)),
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Relatório
Tratam-se de Embargos de Declaração de fls. 5962/5974 (958/996 – pdf arquivo
segunda parte) apresentado em face do acórdão no 2201-005.751, proferido na sessão de 4 de
dezembro de 2019, cuja ementa transcrevo:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2006
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10920.002870/2008-51
Fl. 6041
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-008.833 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.002870/2008-51

DECADÊNCIA.
Devem ser excluídas as competências abrangidas pela decadência ainda em sede de
decisão de primeira instância, mas que não foram excluídas dos cálculos.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO PELO CONTRATANTE.
Nos termos da legislação de regência, a empresa contratante de serviços executados
mediante cessão de mão-de-obra, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota
fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida, em nome da
empresa cedente da mão-de-obra.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SUPORTE
TÉCNICO EM PROGRAMAS E SISTEMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE).
Por ausência de previsão legal, a prestação de serviço de suporte técnico em programas
e sistemas de computador (software) não estão sujeitos à retenção de onze por cento do
valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços.
Naquela oportunidade, foi produzido o relatório nos seguintes termos:
Trata-se de Recurso Voluntário de fls. 5263/5307, interposto contra decisão da
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento - DRJ, de fls. 5206/5260, a qual
julgou procedente em parte, o lançamento de Contribuições Previdenciárias do período
de apuração compreendido entre 01/12/2002 a 31/12/2007.
Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida:
Trata-se de crédito lançado pela fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil,
contra a empresa acima identificada, cujos fatos geradores correspondem à retenção de
11% incidente sobre as notas fiscais de serviço de empresas prestadoras, mediante
cessão de mão-de-obra ou empreitada, sendo esta contribuição prevista no Art. 31 da
Lei 8.212 de 24 de Julho de 1991, com a redação da Lei 9.711/98.
A fiscalização informa que do exame de documentos relativos aos prestadores de
serviço, constatou que em diversos casos não foram apresentados contratos para os
serviços executados. Relata que os contratos apresentados em sua maioria têm alguma
deficiência de informação ou esclarecimento acerca de custo de material ou
equipamentos utilizados nos serviços. Cita que a própria empresa evidencia, por meio
de documentos relevantes, tais como atas de reunião do Conselho Fiscal, a falta de
controle dos contratos de prestação de serviços de terceiros, bem como da falta de
grande parte dos contratos, ou que estes já estariam vencidos. Estes fatos corroboram
para a falta de clareza com relação ao valor efetivo da mão de obra e da natureza dos
serviços prestados.
Relata que em muitos casos, apesar de não existir previsão em contrato, ocorre a
situação fática de trabalhadores à disposição do contratante. Que isto se comprova pela
passagem destes pelos portões da empresa, e pelo fato que estes prestam serviços com
freqüência, conforme notas fiscais e seqüência numérica das mesmas, o que evidencia
trabalho quase ou com exclusividade, como se a prestadora existisse em função da
Tupy.
Na empresa, a maior incidência de mão de obra terceirizada é no setor de manutenção
de maquinas, equipamentos e instalações. Alega que a Tupy, para cumprir as
necessidades do setor, além dos seus empregados diretos, contrata trabalhadores
terceirizados por meio de cessão de mão de obra ou empreitada. Alega que no setor de
manutenção e instalações, as contratadas sempre mantém equipe à disposição, pronta a
atender a empresa contratante Tupy. A disponibilização de equipes ocorre com mais
freqüência na manutenção preventiva. Na manutenção corretiva, ocorre a prestação de
serviço de natureza repetitiva, embora sem freqüência pré estabelecida, sempre com a
mesma contratada, às vezes mesma máquina, cujos serviços são orientados conforme a
necessidade da contratante. Relata que a manutenção nunca se dá de forma eventual.
Em decorrência dos fatos apurados, apresenta, fls. 285/351, relatório relativo à retenção
de 11% decorrente de cessão de mão de obra ou empreitada, conforme exame dos
Fl. 6042
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-008.833 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.002870/2008-51

documentos disponibilizados pela empresa, relativo a cada prestador. Informa que a
base de cálculo utilizada foi o valor bruto do documento fiscal de serviço, conforme os
atos normativos que regem a matéria, sendo que as exceções para uma base menor são
descritas, nos casos em que ocorreram.
Foi emitido pela fiscalização e consta dos autos, fls. 353/448, planilha demonstrativa de
valores e do cálculo das contribuições, a qual indica o CNPJ, o número do documento,
data de emissão, a competência, o valor do documento, o valor dos serviços, valor de
material, valor retido, o nome do prestador, o percentual de mão de obra contido no
valor bruto, a base para a retenção e o valor retido.
Os prestadores de serviço são pessoas jurídicas com CNPJ distintos, e para cada um
deles, em que houve o fornecimento de mão-de-obra, conforme apurado na ação fiscal,
foi criado um levantamento com numeração específica, em um total de 48
levantamentos, conforme consta do DSD - Discriminativo Sintético de Débito, fl. 156.
O sujeito passivo, na época dos fatos geradores era a Tupy Fundições Ltda, CNPJ
81.599.961/0002-47, localizada no mesmo endereço da empresa Tupy S/A, sendo que o
lançamento se deu em nome desta última em decorrência de sucessão empresarial, tendo
em vista que a impugnante incorporou a Tupy Fundições Ltda, em 30/11/2007.
Os valores das respectivas contribuições apuradas encontram-se especificados por
competência e por levantamento no Discriminativo Analítico de Débito- DAD, no
Discriminativo Sintético do Débito-DSD. O montante do crédito lançado é de R$
3.025.236,35, consolidados em 22/09/2008.
Da Impugnação
A empresa foi intimada e impugnou (fls. 546/586) o auto de infração, e fazendo, em
síntese, através das alegações a seguir descritas.
Em síntese, apresentou os argumentos abaixo relacionados.
a) Preliminar de decadência. Cita a súmula vinculante n° 08 editada pelo STF e alega
que de acordo com o CTN, art. 150 § 4° o prazo decadencial seria de 05 anos para os
tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Aduz que as parcelas do lançamento
relativas a fatos geradores ocorridos anteriormente a 29/09/2003 estariam decadentes,
uma vez que a contagem do prazo é feita para trás, a partir do dia da ciência do auto de
infração pelo contribuinte, o que ocorreu em 29/09/2008. Apresenta uma relação de
prestadores de serviço, inclusos no lançamento, cujos levantamentos remetem a
períodos anteriores a 29/09/2003, sendo que a exigência fiscal estaria, portanto,
decadente com base no critério alegado.
b) Cerceamento do direito de defesa. Alega que a fiscalização faz menção a uma série
de documentos, sem que tenha sido entregue cópias deles à impugnante. Não poderia se
defender satisfatoriamente sem ter em mão os mencionados documentos. Desta forma
fica flagrante o cerceamento do direito de ampla defesa na medida que não tendo acesso
imediato aos documentos que embasaram as alegações da fiscalização. Aduz que o auto
de infração foi entregue incompleto uma vez que parte dos seus anexos não foi
disponibilizada para a impugnante. Informa que solicitou suspensão do prazo para
apresentação de impugnação mas que o pedido não foi apreciado, e que o direito de
defesa foi também cerceado no que se refere ao prazo para a apresentação da
impugnação.
c) Com relação ao mérito, a empresa apresentou defesa fls. 961/1014 e anexou diversos
documentos relativos às empresas prestadoras de serviços, mais especificamente
contratos, notas fiscais de serviços, guias de recolhimentos e relatórios.
Aduz que é empresa de grande porte e que contrata uma série de empresas prestadoras
de serviço para auxiliá-la em uma série de setores, desenvolvendo atividades de
manutenção preventiva e corretiva de maquinário, construções de instalações,
assistência de informática e assistência à saúde dos funcionários.
Fl. 6043
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-008.833 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.002870/2008-51

Argumenta, no entanto que as relações contratuais relacionadas no auto de infração são
estritas prestações de serviços, não consubstanciando cessão de mão de obra.
Discorre sobre conceitos de cessão de mão de obra e alega que a freqüência da
realização dos serviços, a existência de registros internos dos empregados da prestadora
e o fato de esses empregados portarem cartão magnético para ingresso no
estabelecimento da tomadora não são motivos suficientes para subsidiar a suposição da
autoridade fiscal que ocorreu cessão de mão de obra. Aduz que a existência de contratos
ao longo dos anos não quer dizer que haja cessão de mão de obra. Que o fato de haver
recolhimento não significa que a empresa reconheça a ocorrência, mas que apenas
efetuou a retenção por mera precaução. Elenca cada caso desta situação na peça de
impugnação.
Alega que algumas notas fiscais demonstram a utilização de materiais e maquinários,
razão pela qual, para estes casos, o valor bruto das notas fiscais não pode ser
considerado para quantificar a base de cálculo. Cita alguns casos como exemplo, como
a prestação de serviços das prestadoras Água Viva Tecnologia Ltda, Antonio Manuel
Vicente - Antomavi, Desintupidora Dona Francisca Ltda, Eletro Automação Ltda,
Egeflex Engenharia e Com Materiais Elétricos Ltda e Gouvêa da Costa Com. e Proj.
Eng. S/C Ltda.
Alega que nos casos em que as empresas recolheram regularmente as contribuições
previdenciárias incidentes sobre os serviços prestados à Tupy, não é razoável exigir o
valor que supostamente deveria ter sido retido, pois não houve qualquer prejuízo aos
cofres previdenciários. Apresenta análise de semelhança do caso concreto com critério
definido para o Imposto de Renda Retido na Fonte.
Apresenta defesa caso a caso, tendo em vista tratar-se de 48 levantamento, e discorre
sobre as peculiaridades de cada prestadora e as disposições aplicáveis da INSTRUÇÃO
NORMATIVA SRP no 03, de 14/07/2005.
Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
julgou procedente em parte a autuação, conforme ementa abaixo (fl. 5206):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2006
AI 37.175.401-1 de 29/09/2008.
DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE N° 8.
Aplica-se, para as contribuições previdenciárias, O prazo decadencial previsto no
Código Tributário Nacional, a partir da edição da Súmula Vinculante n° 8 pelo Supremo
Tribunal Federal, a qual declarou a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n°
8.212/91.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA
Não há cerceamento do direito de defesa quando se infere dos autos a presença de todos
os demonstrativos hábeis à demonstração da matéria tributável ou do crédito tributário
em questão.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO PELO CONTRATANTE
Consoante dispõe o art 31, caput da Lei n° 8.212, de 24/07/1991, a empresa contratante
de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, deverá reter onze por cento do
valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância
retida, em nome da empresa cedente da mão-de-obra.
Lançamento Procedente em Parte
Da parte procedente, entendendo serem procedentes as alegações de decadência quanto
aos períodos de 12/2002 a 08/2003, temos:
Fl. 6044
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-008.833 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.002870/2008-51

Isto posto, em face à analise das situações de fato e de direito, corroborada pelos
documentos trazidos aos autos, tudo conforme demonstrado neste acórdão, manifesto-
me pela retificação do lançamento, conforme Demonstrativo Analítico do Débito
Retificado - DADR anexado, fls. 5.087 a 5.136, cujo valor retificado, consolidado em
22/09/2008, é demonstrado no quadro a seguir:
(...)
Do Recurso Voluntário
O Recorrente, devidamente intimado da decisão da DRJ em 03/06/2009 (fl. 5262),
apresentou o recurso voluntário de fls. 5263/5307, requer: a) o acolhimento da
decadência dos períodos 12/2002 a 08/2003, uma vez que não se reconheceu
parcialmente o período de 08/2003; b) algumas considerações sobre o conceito de
cessão de mão de obra; c) as prestações de serviço objeto da autuação não
correspondem a cessão de mão de obra; e ao final, requer a declaração de nulidade do
auto de infração no que se refere aos supostos débitos com fatos geradores anteriores a
29.09.2003, pois não teria sido feita para todas as contratações e (i) as supostas não
retenções referem-se a serviços que não implicaram cessão de mão-de-obra; e (ii) que os
valores das contribuições previdenciárias cobrados da Impugnante foram recolhidos
pelos prestadores de serviço ou o recolhimento a eles incumbe, de acordo com o Parecer
Normativo n° 01/2002, da Receita Federal.
Dos Embargos de Declaração
Os Embargos de fls. 5962/5974 (fls. 1219/1231 – pdf arquivo segunda parte)
foram acolhidos para que fosse analisada: omissão quanto a argumento recursal pelo afastamento
do lançamento de contribuição previdenciária – retenção 11% – recolhimento das contribuições
sociais pelos prestadores – Parecer Normativo SRF no 01/2002, conforme despacho de fls.
6032/6039 (fls. 1289/1296 – pdf arquivo segunda parte)
Os autos foram remetidos a este relator para que analisasse o ponto levantado.
É o relatório do necessário.

Voto
Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator.
Os embargos de declaração são tempestivos e preenchem os requisitos de
admissibilidade, portanto, deles conheço.
Da Omissão
Extrai-se do minucioso despacho que acolheu os presentes Embargos de
Declaração ter destacado que assiste razão à embargante nos seguintes termos:
Considerado o exposto e compulsada a decisão embargada, verifica-se que assiste razão
à embargante, pois que não se tem registro de discussão do colegiado acerca da
possibilidade de eventuais recolhimentos de contribuição previdenciária pelos
prestadores de serviços afastarem o lançamento amparado na obrigatoriedade da
tomadora dos serviços de efetuar a retenção do percentual de 11%, em que pese ter sido
o argumento mencionado no Relatório. Confira-se trechos do recurso voluntário e do
relatório do acórdão:
Trecho do Recurso Voluntário
199. Ademais, a Recorrente requer, no mérito, que seja julgado procedente o presente
Recurso Voluntário, para que seja cancelado integralmente o presente Auto de Infração,
Fl. 6045
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-008.833 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.002870/2008-51

na medida em que (i) as supostas não retenções referem-se a serviços que não
implicaram cessão de mão-de-obra; e (ii) que os valores das contribuições
previdenciárias cobrados da Impugnante foram recolhidos pelos prestadores de serviço
ou o recolhimento a eles incumbe, de acordo com o Parecer Normativo n° 01/2002, da
Receita Federal.
Trecho do Relatório
Do Recurso Voluntário
O Recorrente, devidamente intimado da decisão da DRJ em 03/06/2009 (fl. 5262),
apresentou o recurso voluntário de fls. 5263/5307, requer: a) o acolhimento da
decadência dos períodos 12/2002 a 08/2003, uma vez que não se reconheceu
parcialmente o período de 08/2003; b) algumas considerações sobre o conceito de
cessão de mão de obra; c) as prestações de serviço objeto da autuação não
correspondem a cessão de mão de obra; e ao final, requer a declaração de nulidade do
auto de infração no que se refere aos supostos débitos com fatos geradores anteriores a
29.09.2003, pois não teria sido feita para todas as contratações e (i) as supostas não
retenções referem-se a serviços que não implicaram cessão de mão-de-obra; e (ii) que
os valores das contribuições previdenciárias cobrados da Impugnante foram
recolhidos pelos prestadores de serviço ou o recolhimento a eles incumbe, de
acordo com o Parecer Normativo n° 01/2002, da Receita Federal.
(Grifei)
Assim, embora evidente que a decisão ora embargada decorreu do entendimento de que
restou caracterizada a cessão de mão de obra pelos prestadores de serviço relacionados à
parte mantida da autuação, não é possível afirmar que houve discussão do colegiado
acerca da alegação de recolhimento das contribuições pelos prestadores, conforme mais
acima transcrito em destaque, bem como do decorrente requerimento de cancelamento
do auto de infração.
Dessa forma, confirma-se a omissão apontada.
No caso, compulsando-se os autos, verifica-se que, de fato a alegação do
recorrente, ora embargante, foi objeto de impugnação, mas não foi objeto, nem da decisão
recorrida, nem de reiteração ou mesmo manifestação no Recurso Voluntário apresentado,
limitando-se a inserir esta questão no pedido que restou transcrito pelo despacho que admitiu os
presentes embargos de declaração.
Verifica-se que a alegação que se quer ver apreciada não foi tratado pela decisão
proferida pela DRJ e por isso, a decisão recorrida deve ser anulada para que outra seja proferida,
para que seja feita esta análise.
Apesar de apenas ter sido objeto de reiteração do pedido, no recurso, é claro que
das razões apresentadas em sede de impugnação, a matéria deveria ter sido tratada, o que não se
observou nos presentes autos, de modo que a decisão proferida pela DRJ deve apreciar a questão
suscitada.
Em outros termos, matéria apresentada em sede de impugnação e não apreciada
pela decisão recorrida, implica em cerceamento do direito de defesa, nos termos do disposto no
artigo 59, II, do Decreto no 70.235/1972:
Art. 59. São nulos:
(...)
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.

Fl. 6046
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-008.833 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.002870/2008-51

Sendo assim, acolho os embargos a fim de sanar a omissão, declarando-se a
nulidade da decisão proferida pela DRJ para outra seja proferida, analisando o pleito do
contribuinte quanto ao seguinte ponto: “de que os valores das contribuições previdenciárias
cobrados da Impugnante foram recolhidos pelos prestadores de serviço ou o recolhimento
a eles incumbe, de acordo com o Parecer Normativo n° 01/2002, da Receita Federal.”.
Merece destaque o fato de que deve ser feita ainda, a análise dos documentos
juntados para comprovar suas alegações.
Conclusão
Diante do exposto, conheço e acolho os embargos de declaração para sanar a
omissão apontada, com efeitos infringentes, sanar o vício apontado reconhecendo a nulidade da
decisão de 1a Instância por cerceamento do direito de defesa, já que deixou de tratar tema
autônomo suscitado na impugnação ao lançamento, devendo os autos retornarem à DRJ para
novo julgamento.
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama

Fl. 6047
DF CARF MF
Documento nato-digital