Tribunal: CARF
Processo: 14041.000165/2009-56
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO
Data de julgamento: 2021-03-25
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/1996 a 31/05/1997
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. DESATENDIMENTO DE PRESSUPOSTOS. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
14041.000165/2009-56
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-009.459 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
25 de março de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
VIA ENGENHARIA S/A

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/1996 a 31/05/1997
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
RECURSO
ESPECIAL.
DESATENDIMENTO DE PRESSUPOSTOS. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não resta
demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de
similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.

(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício

(assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Mauricio Nogueira Righetti,
Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta
Cardozo (Presidente). Ausente, momentaneamente, o conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci.

Relatório
Trata-se de Auto de Infração de contribuições previdenciárias, referente à parte
dos segurados, decorrente de responsabilidade solidária entre prestadores (e subempreiteiros) e
tomador de serviços por cessão de mão-de-obra (Via Engenharia S/A), em razão da ausência de
recolhimentos dos tributos pelos prestadores, e tendo em vista que o tomador não apresentou os
documentos necessários à elisão da responsabilidade (folha de pagamento, GFIP, GRPS/GPS).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 14041.000165/2009-56
Fl. 197
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.459 - CSRF/2a Turma
Processo no 14041.000165/2009-56

De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 28/36), o lançamento objetiva restabelecer
exigência fiscal, anulada por vício formal, nas Notificações Fiscais de Lançamento de Débito –
NFLD n° 35.019.609-5 e no 35.019.608-7, anuladas pelo Conselho de Recursos da Previdência
Social – CRPS, por erro de fundamentação legal.
Em sessão plenária de 22/01/2014, foi julgado recurso voluntário da Contribuinte,
prolatando-se o Acórdão no 2402-003.907 (fls. 123/136), integrado pelo Acórdão de embargos no
2402-004.121, de 15/05/2014 (fls.152/159). Na sequência transcreve-se a ementa e o registro das
referidas decisões:
Acórdão no 2402-003.907
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/1996 a 31/05/1997
LANÇAMENTO. OCORRÊNCIA DA FALTA DE CLAREZA. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DA AUTUAÇÃO. NULIDADE.
A auditoria fiscal deve lançar a obrigação tributária com a discriminação clara e precisa
dos seus dos motivos fáticos, sob pena de cerceamento de defesa e consequentemente
nulidade.
É nulo o lançamento efetuado se não há a demonstração de todos os requisitos que
levaram ao Fisco a considerar a data inicial em que se torna definitiva a decisão que
houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado.
AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DOS MOTIVOS FÁTICOS E JURÍDICOS DO
LANÇAMENTO FISCAL. VÍCIO MATERIAL. OCORRÊNCIA.
A determinação dos motivos fáticos e jurídicos constitui elemento material/intrínseco
do lançamento, nos termos do art. 142 do CTN. A falta desses motivos constitui ofensa
aos elementos substanciais do lançamento, razão pelo qual deve ser reconhecida sua
nulidade, por vício material.
Recurso Voluntário Provido.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário para declarar a nulidade do lançamento por vício material por falta de
elementos comprobatórios da ciência do resultado do julgamento que declarou a
nulidade por vício formal, nos termos do voto do relator, vencido o Conselheiro Julio
Cesar Vieira Gomes que votou pela inexistência de decadência.
Acórdão de embargos no 2402-004.121
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/1996 a 31/05/1997
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
Os embargos de declaração não se prestam para a rediscussão de matéria enfrentada no
acórdão embargado.
Constatada a inexistência de obscuridade, omissão ou contradição no acórdão
embargado, rejeita-se a pretensão da embargante.
Embargos Rejeitados.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos
opostos.
Fl. 198
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.459 - CSRF/2a Turma
Processo no 14041.000165/2009-56

O acórdão recorrido cancelou o lançamento por entender que a Fiscalização não
demonstrou todos os requisitos que a levaram a considerar a data em que se tornaram definitivas
as decisões que anularam as NFLD substituída como sendo 18/02/2004.
O processo foi encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN
para ciência do acórdão de embargos em 18/06/2014 (fl. 160) e, em 27/06/2014, foi interposto o
Recurso Especial de fls. 166/171 (fl. 172), no intuito de rediscutir a matéria “fato extintivo do
crédito tributário – responsabilidade pela comprovação”.
Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme despacho de fls. 174/179.
Como paradigma, admitiu-se o Acórdão CSRF/04-00.800, cuja ementa reproduz-
se a seguir:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Ano-
calendário: 1998,1999,2000,2001,2002.
PAF - ÔNUS DA PROVA BASE DE CÁLCULO IMPONÍVEL - cabe à autoridade
lançadora provar a ocorrência do fato constitutivo do direito de lançar do fisco.
Comprovado o direito de lançar do fisco cabe ao sujeito passivo alegar fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos e além de alegá-los, comprová-los
efetivamente, nos termos do Código de Processo Civil, que estabelece as regras de
distribuição do ônus da prova aplicáveis ao PAF, subsidiariamente. Presentes os
pressuposto de ocorrência do fato imponível o ilícito se quantifica sobre uma base de
cálculo, que é a grandeza decorrente de regra matriz tributária. A base de cálculo
mensura a intensidade das determinações contidas no núcleo do fato jurídico para,
combinando-o com a alíquota, definir o valor a ser recolhido. Ela confirma, infirma ou
afirma o critério material expresso na norma criadora do tributo. Ausentes quaisquer um
desses pressupostos o lançamento não prospera.
PAF PROVAS -Tratando-se de matéria de prova, o julgador formará livremente a sua
convicção, nos termos do art. 29 do Dec. 70.235/72.
A Fazenda Nacional apresentou o presente Recurso Especial ao argumento de que
a data de ciência de referidas decisões jamais fora refutada pelo Sujeito Passivo e que as peças de
defesa da Contribuinte sempre foram no sentido de que os julgados que anularam os lançamentos
originários teriam se tornado definitivos na data de sua prolação, 31/10/2003.
Em vista disso, entende a PGFN que somente caberia ao Colegiado Ordinário
decidir se a contagem da decadência se iniciaria com a ciência – 18/02/2004 – ou com a prolação
da decisão que anulou por vício formal as primeiras NFLD – 31/10/2003, tendo em vista que a
data de ciência dos acórdãos do CRPS teria se tornado fato incontroverso.
Destaca que o Fisco tem, em regra, o ônus da prova da ocorrência do fato
imponível, mas que a respeito dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos o PAF adere ao
princípio de que quem alega tem que prová-lo, conforme dispõe o Código de Processo Civil, art.
333, inciso II c/c o CTN, art. 156, inciso V (que indica a decadência como fato extintivo do
crédito tributário).
A Contribuinte e os responsáveis solidários foram intimados dos acórdãos de
recurso voluntário e de embargos, do Recurso Especial da Fazenda Nacional e do despacho que
lhe deu seguimento, via edital, em 15/07/2016 (fl. 186). Antes mesmo desta data, 13/05/2016 (fl.
186), a Contribuinte apresentou as contrarrazões de fls. 189/194. Não houve manifestação dos
solidários.
Em sede de contrarrazões, a Contribuinte alega que o apelo fazendário não deve
ser conhecido visto que i). A PGFN trouxe apenas um paradigma, quando o Regimento Interno
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.459 - CSRF/2a Turma
Processo no 14041.000165/2009-56

do CARF determina que para se comprovar a divergência são necessários, no mínimo, dois
acórdãos precedentes; ii) a divergência não foi demonstrada analiticamente, com a indicação dos
pontos divergentes dos acórdãos cotejados; e iii) não haveria similitude fáticas entre as decisões
recorrida e paradigma.
Quanto ao mérito, o Sujeito Passivo defende a manutenção da decisão ordinária,
por entender que para a contagem do prazo de decadencial seria necessária a confirmação da data
de ciência das decisões do CRPS, por comprovante de entrega das respectivas correspondências
e que essa comprovação caberia ao órgão lançador.
Requer, por fim, seja negado conhecimento ao Recurso Especial interposto ou,
alternativamente, indeferidos os pedidos da Fazenda Nacional, haja vista a decadência tributária
ser matéria de ordem pública e porque nos autos ocorre nulidade absoluta cuja convalidação não
é juridicamente possível.

Voto
Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho – Relator
O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, restando
perquirir se atende aos demais pressupostos de admissibilidade. Foram oferecidas Contrarrazões
tempestivas.
Em relação aos requisitos necessários à interposição de Recurso Especial, que de
acordo com as contrarrazões teriam sido descumpridos pela Recorrente, o art. 67 do Anexo II do
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recurso Fiscais – RICARF, aprovado pela
Portaria no 256/2009, vigente à época da interposição do apelo, dispõe:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra
câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
[...]
§ 4° Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência
arguida indicando até duas decisões divergentes por matéria.
§ 5° Na hipótese de apresentação de mais de dois paradigmas, caso o recorrente não
indique a prioridade de análise, apenas os dois primeiros citados no recurso serão
analisados para fins de verificação da divergência.
§ 6° A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
[...]
Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que o § 4o do art. 67 do Anexo II da norma
regimental estabelece que a divergência suscitada em sede de recurso especial deverá ser
demonstrada com “até duas decisões divergentes por matéria”. Desse modo, não há como
acolher a tese da Contribuinte, segundo a qual o apelo fazendária teria descumprido o RICARF,
por ter sido colacionado somente um paradigma. Não é necessário grande esforço interpretativo
para se concluir que o uso da expressão “até duas decisões”, presente no dispositivo, tem por
escopo coibir que se busque demonstrar o dissenso interpretativo com mais de dois paradigmas,
Fl. 200
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.459 - CSRF/2a Turma
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e não determinar que “para se comprovar a divergência são necessários, no mínimo, dois
Acórdãos Precedentes”, como equivocadamente sugere o Sujeito Passivo.
Quanto ao argumento de que a Fazenda Nacional não teria demonstrado
adequadamente a divergência, cumpre esclarecer que o Regimento Interno do CARF não exige a
realização de cotejo analítico, mas que a divergência seja demonstrada analiticamente, com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no
acórdão recorrido.
Não obstante, entendo que a divergência jurisprudencial não foi adequadamente
demonstrada, eis que, de fato, as decisões cotejadas não tratam guardam a similitude necessária à
instauração do dissídio interpretativo.
Analisando-se as decisões da Turma Ordinária (Acordão no 2402-003.907 e
Acórdão de embargos no 2402-004.121), verifica-se que o Colegiado a quo decidiu por anular,
por vício material, a presente autuação, por se tratar de lançamento substitutivo em que os
documentos acostados aos autos não permitiram a verificação da data em que o sujeito passivo
fora efetivamente notificado dos julgados que anularam, por vício formal, os lançamentos
originários.
De acordo com o acórdão de recurso voluntário, tendo em vista tratar-se de tributo
sujeito a lançamento por homologação, o Fisco tinha 5 anos para lavrar a nova autuação,
contados da data em que se tornou definitiva a decisão anulatória, conforme art. 173 II, do CTN,
mas por não constarem dos autos elementos probatórios aptos a estabelecer o termo inicial do
prazo decadencial, o lançamento não teria sido convenientemente motivado, causando prejuízos
à ampla defesa e ao contraditório, visto que a autuação teria sido imputada ao sujeito passivo
sem a descrição clara de sua motivação fática e jurídica. Vejamos trechos de referida decisão a
esse respeito:
Constata-se que a ciência do lançamento substitutivo, ora analisado, ocorreu em
18/02/2009 – conforme Aviso de Recebimento (AR) de fl. 03 –, e os documentos
acostados aos autos, pelo Fisco e pela Recorrente, não apontam a data exata da
cientificação ao sujeito passivo das decisões de nulidade por vício formal – proferidas
em 31/10/2003. Com isso, não constam dos autos elementos probatórios suficientes para
a averiguação se o lançamento fiscal substitutivo está em consonância com o prazo legal
de 5 (cinco) anos previsto no art. 173, II, do CTN.
Como esse tributo era sujeito a lançamento de ofício, o Fisco tinha 5 anos para fazer o
lançamento, contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado,
por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado, conforme prevê o art. 173,
inciso II, do CTN.
[...]
Em outras palavras, não constam dos autos elementos probatórios suficientes para
estabelecer o termo inicial do prazo decadencial para que a Fazenda Pública fizesse o
lançamento do tributo. Logo, essa data do termo inicial é importante para averiguar a
decadência, que é uma causa de extinção do crédito tributário (art. 156, V, do CTN), ou
para averiguar se o prazo se encerrou sem que houvesse o lançamento fiscal.
[...]
Desse modo, percebe-se que o Fisco deixou de fundamentar o termo inicial do prazo
decadencial, fato imprescindível para que ele realizasse o lançamento do tributo, no
Relatório Fiscal, acompanhado de seus anexos, e nas oportunidades concedidas pelo
órgão julgador no âmbito administrativo, eis que nestes documentos não há as
circunstâncias de fato e de direito que justifiquem a imposição fiscal, de modo a garantir
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-009.459 - CSRF/2a Turma
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ao sujeito passivo o pleno exercício de seu direito de defesa, dando-lhe ciência daquilo
que se deve defender.
O lançamento fiscal deve ser convincentemente motivado – de forma concisa, clara e
congruente –, indicando, com base nos elementos da escrituração contábil ou outros
elementos fáticos, a existência da materialidade do lançamento fiscal. A auditoria fiscal
não deverá se basear em raciocínio jurídico incorreto para realizar o lançamento fiscal,
mas resultar de fatos concretos encontrados durante a auditoria fiscal e aplicação da
legislação pertinente.
No caso concreto, faltou a configuração a data do termo inicial para averiguar a
decadência, que é uma causa de extinção do crédito tributário (art. 156, V, do CTN), ou
para averiguar se o prazo se encerrou sem que houvesse o lançamento fiscal, já que se
tratava de lançamento substitutivo.
O trabalho de auditoria fiscal deverá demonstrar, com clareza e precisão, os motivos da
lavratura da exigência tributária. Isso está em consonância com o art. 50 da Lei
9.784/1999, que estabelece a exigência de motivação como condição de validade do ato,
bem como §1o do mesmo artigo que exige motivação clara, explícita e congruente.
[...]
Claro é que esses requisitos são exigidos pela legislação para que se cumpra a
determinação presente na Lei Magna de observação à garantia constitucional da ampla
defesa e do contraditório.
[...]
Não há como ter acesso à defesa e, consequentemente, contraditar a infração imputada à
Recorrente, sem que todos os requisitos estejam presentes no procedimento de auditoria
fiscal realizado pelo Fisco, seja no Relatório Fiscal ou Relatório Complementar, seja em
outros documentos inseridos nos autos.
Diante dos relatos delineados anteriormente, está claro que faltam requisitos para a
validade da presente autuação, requisitos estes que são necessários para o exercício da
ampla defesa e do contraditório da Recorrente. Logo, restou prejudicado o direito de
defesa da Recorrente, pois foi lhe imputada autuação sem a descrição clara e precisa da
motivação fática e jurídica.
Sobre o vício praticado entendo ser o mesmo de natureza material, pois o Fisco delineou
uma motivação fática e jurídica de forma equivocada do contexto evidenciado nos autos
e na escrituração contábil da Recorrente, ensejando um lançamento que, conquanto
identifique a infração imputada, não atende de forma adequada a determinação da sua
exigência nos termos da legislação previdenciária. (Grifou-se)
Além disso, por meio do Acórdão de Embargos no 2402-004.121, o Colegiado
Ordinário agrega às suas razões de decidir o fato de a decadência tratar-se de matéria de ordem
pública, o que permitiria ao julgador averiguar se o Fisco observou o lapso quinquenal previsto
no art. 173, II, do CTN, ainda que a matéria não tenha sido registrada de forma expressa na peça
recursal. Assevera-se ainda que, nos termos art. 333, I, do CPC, a responsabilidade de produzir
os elementos informativos a respeito da comunicação ao sujeito passivo das decisões que
declararam nulo os lançamentos substituídos seria do Fisco, visto se tratar de um fato
constitutivo do lançamento fiscal. Confira-se:
Em se tratando de matéria de ordem pública, como é o caso da decadência tributária, e
revelando-se patente que se tratava de lançamento substitutivo, pode o julgador
averiguar se o Fisco observou ou não o lapso qüinqüenal da decadência prevista no art.
173, inciso II, do CTN, ainda que não tenha sido alvo direto da matéria registrada na
peça recursal o marco temporal do dia 18/02/2009 (data da ciência do sujeito passivo do
presente lançamento fiscal). Portanto, a simples alegação da Embargante de que a
averiguação da decadência é fato incontroverso não pode aniquilar o conteúdo do
acórdão ora embargado, e a presunção de que o Fisco comprovou o termo inicial do
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-009.459 - CSRF/2a Turma
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prazo decadencial para a realização do lançamento substitutivo não pode ceder diante da
falta de provas insofismáveis constatadas nos autos. Ou seja, não constam dos autos os
elementos probatórios suficientes para estabelecer o termo inicial do prazo decadencial
para que a Fazenda Pública fizesse o lançamento do tributo.
Na seara de quem deverá produzir os elementos informativos da cientificação do sujeito
passivo da decisão que declarou nulo os lançamentos anteriores (NFLD’s n°s
35.019.6095 e 35.019.6087), entende-se que tal atribuição compete ao Fisco, já que se
trata de um fato constitutivo do lançamento fiscal. Ademais, o Fisco encontra-se em
melhores condições de produzir a prova essencial ao deslinde do litígio ora instaurado,
consubstanciado na teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova, pois as
informações da nulidade, por vício formal, do lançamento anterior e dos termos de
ciência do sujeito passivo deverão permanecer nos autos dos processos originais. Esse
entendimento está consubstanciado na regra estabelecida pelo art. 333 do CPC, eis que
cabe ao autor (Fisco) o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito – no qual foi
apontado no Relatório Fiscal e seus anexos que se tratava de lançamento fiscal
substitutivo, e cabe à Recorrente comprovar à existência de qualquer fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do Fisco. (Grifou-se)
Por outro lado, da leitura do acórdão trazido a cotejo, repise-se, constata-se que
não restou configurada a divergência, na medida em que referida decisão analisou quadro fático
substancialmente diverso daquele retratado na decisão recorrida.
Diferentemente do que se observou nas decisões questionadas (acórdão de recurso
voluntário e de embargos), o paradigma refere-se a lançamento de Imposto Sobre a Renda de
Pessoa Física - IRPF, que foi cancelado por decisão ordinária em virtude do acolhimento da tese
de defesa de que, por explorar atividade econômica habitual e profissionalmente, o contribuinte
deveria ser comparado a pessoa jurídica para fins de tributação.
Naquele caso, a CSRF negou provimento a Recurso Especial da Fazenda
Nacional, por entender que autoridade autuante deveria ter aprofundado a investigação fiscal de
modo a promover a equiparação da pessoa física a jurídica, pois, ainda na fase inquisitória
(primeira intimação), o contribuinte teria afirmado que a origem dos depósitos efetuados em sua
conta bancária estaria vinculada à atividade comercial que desenvolvia, conforme se verifica do
inteiro teor do paradigma:
Em litígio o posicionamento, à maioria dos pares da Sexta Câmara do Primeiro
Conselho de Contribuintes, que deu provimento no acórdão 106-15-339,de
20/02/2006,cancelando a exigência objeto do lançamentos. Os acórdão está assim
ementado:
IMPOSTO SOBRE A RENDA. TRIBUTAÇÃO. EQUIPARAÇÃO DE PESSOA
FÍSICA A PESSOA JURÍDICA - Caracterizam-se como empresas individuais, as
pessoas físicas que, em nome individual, explore, habitual e profissionalmente,
qualquer atividade econômica de natureza civil ou comercial, com o fim
especulativo de lucro, mediante venda a terceiros de bens ou serviços. Comprovado
que nos anos-calendário de 1998 a 2002 as atividades exercidas pelo contribuinte
equipara-o a pessoa jurídica, os resultados destas estão excluídos das regras para a
incidência do imposto sobre a renda de pessoa física. Recurso provido.
O Relator do acórdão recorrido bem explicitou as razões impeditivos de prosperar o
lançamento, porque equivocado desde a sua constituição.
Já na fase inquisitória o Contribuinte afirmou que a origem dos depósitos estaria na sua
atividade comercial (primeira intimação).
Assim, caberia ao autuante aprofundar a ação fiscal e, comprovando tal afirmação,
equipará-lo à pessoa jurídica, pelo exercício regular da atividade comercial.
Fl. 203
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-009.459 - CSRF/2a Turma
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Como compatibilizar tais informações e o comando do § único do artigo 142 do CTN ?
Onde fica a certeza exigida para constituição do crédito tributário? Entendo que nos
autos não há resposta a essas questões.
O controle dos atos administrativos, nesta instância, se refere aos procedimentos
próprios da administração, que são revistos conforme determinação do artigo 149 do
Código Tributário Nacional.
A autoridade fiscal na atividade do lançamento verificará a subsunção do fato às normas
em obediência aos princípios que regem o processo administrativo fiscal, da legalidade,
principalmente.
O Prof. Souto Maior Borges em seu Livro Lançamento Tributário, Malheiros Editores,
SP. 2. ed.1999, p. 120/121 leciona, ainda, que :
"o procedimento administrativo de lançamento é, em tal sentido o caminho
juridicamente condicionado por meio do qual certa manifestação jurídica de plano
superior - a legislação - produz manifestação jurídica de plano inferior - o ato
administrativo do lançamento. (.) E, porque o procedimento de lançamento é
vinculado e obrigatório, o seu objeto não é relegado pela lei à livre disponibilidade
das partes que nele intervêm. É indisponível, em princípio, a atividade de
lançamento- e , portanto insuscetível de renúncia . O fisco entretanto tem o dever —
não o ônus – de verificar a ocorrência da situação jurídico-tributária conforme ela
se desdobra no mundo fatico, com independência das chamadas provas pré-
constituídas ou presunções de qualquer género".
O lançamento como atividade vinculada não comporta suposição e a dúvida não
respalda exigência tributária.
Assim, não merecendo reparo o julgado recorrido, NEGO provimento ao recurso
especial.
De se observar que as questões suscitadas nos acórdãos desafiados sobre o fato de
i) o lançamento ser substitutivo; ii) os documentos acostados aos autos não permitirem a
verificação da data de ciência, ao Contribuinte, das decisões que anularam as NFLD originárias;
iii) ter havido cerceamento de direito de defesa por insuficiência de descrição clara da motivação
fática e jurídica do lançamento; ou iv) a matéria tratada na decisão (decadência), ser de ordem
pública, não foram objeto do paradigma, o que revela a inexistência de similitude fática entre as
decisões cotejadas.
Porém, não se pode olvidar que a ementa do acórdão paradigma faz referência aos
argumentos utilizados pela Recorrente para sustentar a divergência arguida, no sentido de que
caberia à autoridade lançadora provar a ocorrência do fato constitutivo do direito de lançar do
Fisco e, comprovado esse direito, ao sujeito passivo incumbiria não apenas alegar fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos lançamento, como também comprová-los.
Entretanto, verifica-se que essas questões não foram abordadas de forma efetiva
na decisão trazida a comparação, reproduzida acima na sua integralidade, de modo que a ementa
do julgado, considerada de forma isolada, não se presta a demonstrar dissenso na interpretação
de normas tributárias.
Observe-se que, no intento de demonstrar a divergência, a Recorrente contrasta
trechos das decisões ordinárias com a ementa do paradigma sem, contudo, fazer qualquer
menção ao voto condutor desse precedente, ou seja, não se fez a demonstração analítica, com a
indicação dos pontos no paradigma colacionado que divirjam de pontos específicos nos acórdãos
desafiados, como determina o RICARF, pois a tese desenvolvida na peça recursal somente
encontra amparo na ementa do julgado paradigmático.
Fl. 204
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-009.459 - CSRF/2a Turma
Processo no 14041.000165/2009-56

De outra parte, em sua abordagem sobre propalado “fato extintivo do crédito
tributário”, a Recorrente afirma que caberia à Contribuinte fazer prova da decadência, citando
inclusive o art. 156, V, do CTN, que faz referência a essa modalidade de extinção do crédito
tributário. Senão vejamos:
Decerto que o Fisco tem, em regra, o ônus da prova da ocorrência do fato imponível.
Contudo, a respeito dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos o PAF adere ao
princípio de quem alega tem que prová-lo, conforme dispõe o Código de Processo Civil,
art. 333, inciso II. Indica o CTN, art. 156, inciso V, que a decadência é fato extintivo
do crédito tributário. Portanto, a teor do CPC, art. 333, inciso II, c/c o CTN, art. 156,
inciso II, caberia a Recorrida fazer prova da decadência.
O r. acordão desafiado, contudo, inverte o ônus da prova para dizer que CABERIA AO
FISCO FAZER PROVA DE FATO EXTINTIVO. (Grifou-se)
Ocorre que, como se extrai da própria peça recursal, bem assim da transcrição dos
diversos excertos das decisões fustigadas, feita acima, o lançamento não foi fulminado pela
decadência, mas anulado em razão de, na visão da Turma Ordinária, inexistir prova da data em
que a Contribuinte fora notificada das decisões que anularam as autuações substituídas, ou seja,
da data em que tais decisões tornaram-se definitivas. Por conseguinte, ainda que se pudesse
concordar com a hipótese de que a ementa do paradigma, considerada isoladamente, estaria apta
instaurar a divergência, as assertivas nela contidas também não se prestam demonstrar o dissenso
interpretativo.
Além disso, peço licença para reproduzir novamente trecho do acórdão de
embargos, ora recorrido, que vai ao encontro do que consta da ementa do paradigma e da tese
desenvolvida pela Fazenda Nacional, com a ressalva de que a comprovação da data de ciência da
decisão que houvera anulado as NFLD originárias, refere-se, consoante consta dessa decisão, a
fato constitutivo do lançamento substituto e, por isso, sua comprovação seria atribuição da
autoridade autuante:
Na seara de quem deverá produzir os elementos informativos da cientificação do sujeito
passivo da decisão que declarou nulo os lançamentos anteriores (NFLD’s n°s
35.019.6095 e 35.019.6087), entende-se que tal atribuição compete ao Fisco, já que se
trata de um fato constitutivo do lançamento fiscal. Ademais, o Fisco encontra-se em
melhores condições de produzir a prova essencial ao deslinde do litígio ora instaurado,
consubstanciado na teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova, pois as
informações da nulidade, por vício formal, do lançamento anterior e dos termos de
ciência do sujeito passivo deverão permanecer nos autos dos processos originais. Esse
entendimento está consubstanciado na regra estabelecida pelo art. 333 do CPC, eis que
cabe ao autor (Fisco) o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito – no qual
foi apontado no Relatório Fiscal e seus anexos que se tratava de lançamento fiscal
substitutivo, e cabe à Recorrente comprovar à existência de qualquer fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Fisco.
[...] (Grifou-se)
Com efeito, todas as ponderações feitas até aqui permitem concluir pela
inexistência de dissídio interpretativo, uma vez que as diferentes soluções a que chegaram os
acórdãos recorridos e paradigma não decorreram de divergência jurisprudencial, mas sim dos
elementos específicos de cada processo, na medida em que os julgados confrontados analisaram
quadros fáticos diversos e suas conclusões não resultam no paralelismo ou confronto de teses a
ensejar o recurso especial de divergência.
Esclareço, por fim, que, em relação ao Processo no 14041.000158/2009-54, que
versa sobre matéria semelhante e refere-se à mesma Contribuinte, acompanhei a relatora no
conhecimento e fui redator do voto vencedor do Acórdão no 9202-008.030, de 23/07/2019.
Fl. 205
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9202-009.459 - CSRF/2a Turma
Processo no 14041.000165/2009-56

Todavia, embora mantenha meu entendimento em relação às questões mérito, somente no
presente processo tive condições de me aprofundar sobre aspectos relacionados ao cumprimento
dos requisitos inerentes ao recurso especial e constatei que o apelo não reúne as condições
necessárias para que seja conhecido.
Conclusão
Em virtude do exposto, não conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional.

(assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho

Fl. 206
DF CARF MF
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