Tribunal: CARF
Processo: 16327.721008/2012-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-09-24

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA RECORRIDA OBJETO DE SÚMULA. PRESSUPOSTO NÃO PREENCHIDO. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de matéria suscitada em recurso especial de decisão que adotou entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. Aplicação da Súmula CARF no 108.
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA SUBSIDIÁRIA ALEGADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DIVERGÊNCIA ESPECÍFICA. NÃO CONHECIMENTO.
A apresentação de matéria subsidiária autônoma, não é passível de conhecimento em sede de recurso especial sem que tenha sido suscitada e demonstrada sua divergência com outras decisões paradigmáticas no recurso e de ter sido previamente admitida pelo presidente da Câmara a quo, o que não ocorreu no presente caso.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA. GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA.
A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art. 252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital.
CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA DO EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA SÚMULA CARF No 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO.
Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais, quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício.
É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF no 105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da saturação punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a mesma exação tributária.
O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e vencimento.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.721008/2012-11
Recurso
Especial do Procurador e do Contribuinte
Acórdão no
9101-005.691 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
11 de agosto de 2021
Recorrentes
BANCO BRADESCO SA E

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA RECORRIDA OBJETO DE SÚMULA.
PRESSUPOSTO NÃO PREENCHIDO. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de matéria suscitada em recurso especial de decisão que
adotou entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de
Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada
posteriormente à data da interposição do recurso. Aplicação da Súmula CARF
no 108.
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA SUBSIDIÁRIA ALEGADA. AUSÊNCIA
DE
DEMONSTRAÇÃO
DE
DIVERGÊNCIA
ESPECÍFICA.
NÃO
CONHECIMENTO.
A apresentação de matéria subsidiária autônoma, não é passível de
conhecimento em sede de recurso especial sem que tenha sido suscitada e
demonstrada sua divergência com outras decisões paradigmáticas no recurso e
de ter sido previamente admitida pelo presidente da Câmara a quo, o que não
ocorreu no presente caso.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2007
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA
INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS
AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA.
GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA.
A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art.
252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela
empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se
como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital.
CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO.
DUPLA
PENALIZAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
ALTERAÇÃO
LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA DO EXCESSO SANCIONATÓRIO.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.721008/2012-11
Fl. 527
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA SÚMULA CARF No 105.
ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO.
Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais,
quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício.
É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF no
105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da
saturação punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a
mesma exação tributária.
O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo,
assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de
um determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta
ou insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua
apuração definitiva e vencimento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial da Fazenda Nacional e em conhecer parcialmente do Recurso Especial do
Contribuinte, apenas em relação à matéria “apuração do ganho de capital decorrente da
incorporação de ações, nos termos do despacho de agravo que lhe deu seguimento”. No mérito,
acordam em: (i) por maioria de votos, negar provimento ao Recurso Especial do Contribuinte,
vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Caio Cesar
Nader Quintella que votaram por dar-lhe provimento; e (ii) por determinação do art. 19-E da Lei
no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento,
acordam em negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os
conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado (relator), Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de
Oliveira Pinto e Andréa Duek Simantob que votaram por dar-lhe provimento. Designado para
redigir o voto vencedor o conselheiro Caio Cesar Nader Quintela. Manifestou intenção de
apresentar declaração de voto a conselheira Lívia De Carli Germano.

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator
(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintela - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia
de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Caio Cesar Nader Quintella, Andréa
Fl. 528
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Duek Simantob (Presidente). Ausente o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, substituído pela
conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio.
Fl. 529
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Relatório

Trata-se de recursos especiais interpostos por Banco Bradesco S/A e pela
Procuradoria da Fazenda Nacional – PFN, contra o Acórdão no 1401-001.682, proferido pela 1a
Turma Ordinária da 4a Câmara, na sessão de 09 de agosto de 2016, por meio do qual acordaram
os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso em relação à
incorporação de ações e, em dar provimento parcial para cancelar as multas isoladas no ano-
calendário de 2007 apenas na parte que exceder a base da multa de ofício no ano-calendário e,
por unanimidade de votos, em negar provimento quanto às demais matérias.
O acórdão recorrido foi assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2007
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. NATUREZA JURÍDICA. GANHO DE CAPITAL.
TRIBUTAÇÃO.
A incorporação de ações por envolver uma transferência de titularidade das ações da
incorporada, dadas em pagamento em uma conferência de aumento de capital, para a
incorporadora, caracteriza-se como uma espécie do gênero alienação. No caso concreto,
como houve a valorização a preço de mercado das ações dadas em pagamento, gerou-se
um acréscimo patrimonial tributável pelo ganho de capital.
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ACIONISTA. DIREITO DE RECESSO.
A incorporação de ações seguirá os ditames das deliberações das assembleias gerais das
companhias incorporadora e incorporada. Os acionistas da incorporada, que não
concordarem com o evento de incorporação de ações, tem a opção de se retirar da
sociedade, podendo se reembolsar do valor de suas ações.
MULTA ISOLADA
A multa isolada pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados deve ser
aplicada sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após
o encerramento do exercício redunde em montante menor. Pelo princípio da absorção
ou consunção, contudo, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de
antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de
recolher em definitivo. Esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas
bases se identificarem.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
As normas fiscais que disciplinam a exigência com respeito ao IRPJ aplicam-se à CSLL
reflexa, no que cabíveis.
O processo foi encaminhado à PGFN em 08.12.2016 (e-fl. 222) e em 14.12.2016,
tempestivamente, foi interposto o recurso especial de e-fls. 223-260, no qual alega a divergência
Fl. 530
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

de interpretação da decisão recorrida com relação ao cancelamento parcial das multas isoladas
por falta de recolhimento de estimativas.
Sustenta que é plenamente possível a cominação da penalidade, em razão do não
recolhimento das estimativas, tendo como base de cálculo os resultados mensais apurados pelo
contribuinte, mesmo após o encerramento do ano-calendário. Defende que a multa de ofício
decorre da omissão de rendimentos tributáveis, enquanto a multa isolada decorre do não
cumprimento, pelo contribuinte, do regime de antecipação mensal do pagamento do imposto.
Constituem, portanto, penalidades diversas. Conclui que, assim é legítimo o lançamento, após o
encerramento do ano-calendário, da multa isolada tendo como base de cálculo as estimativas
mensais do tributo não recolhidas de forma cumulativa com a multa de ofício.
Com vistas a demonstrar a divergência, indicou os acórdãos paradigmas, cuja
ementa se transcreve abaixo:
Acórdão no 1802-001.408, de 04.10.2012:
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS -
CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO SOBRE O TRIBUTO DEVIDO
NO FINAL DO ANO - INOCORRÊNCIA.
Não há entre as estimativas e o tributo devido no final do ano uma relação de meio e
fim, ou de parte e todo (porque a estimativa é devida mesmo que não haja tributo
devido). A multa pela falta de estimativas não se confunde com a multa pela falta de
recolhimento do tributo apurado em 31 de dezembro. Elas configuram penalidades
distintas previstas para diferentes situações/fatos, e com a finalidade de compensar
prejuízos financeiros também distintos, não havendo, portanto, que se falar em
concomitância de multas. A multa normal de 75% pune o não recolhimento de
obrigação vencida em março do ano subseqüente ao de apuração, enquanto que a multa
isolada de 50% pune o atraso no ingresso dos recursos, atraso esse verificado desde o
mês de fevereiro do próprio ano de apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o
mês de março do ano subseqüente.
Acórdão no 1202-00.964, de 10.04.2013:
MULTA
ISOLADA.
FALTA
DE
RECOLHIMENTO
DE
ESTIMATIVAS.
CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
A incidência de multa isolada aplicável na hipótese de falta de pagamento das
estimativas mensais de IRPJ e CSLL não elide a aplicação concomitante de multa de
ofício calculada sobre diferenças do IRPJ e da CSLL devidos na apuração anual, por
observarem previsões legais específicas.
O despacho de admissibilidade do presidente da 4a Câmara, admitiu o recurso nos
seguintes termos:
Examinando os acórdãos paradigmas verifica-se que trazem o entendimento de que a
incidência de multa isolada aplicável na hipótese de falta de pagamento das estimativas
mensais de IRPJ e CSLL não elide a aplicação concomitante de multa de ofício
calculada sobre diferenças do IRPJ e da CSLL devidos na apuração anual, por
observarem previsões legais específicas. A multa pela falta de estimativas não se
confunde com a multa pela falta de recolhimento do tributo apurado em 31 de
dezembro.
Elas
configuram
penalidades
distintas
previstas
para
diferentes
situações/fatos, e com a finalidade de compensar prejuízos financeiros também
distintos, não havendo, portanto, que se falar em concomitância de multas.
Fl. 531
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Consta no voto condutor do acórdão recorrido:
Cabe de início esclarecer que não se confundem as duas infrações, pois são
distintas.Uma coisa é o descumprimento da obrigação de recolher, até o último
dia útil do mês subseqüente àquele a que se referir, o imposto apurado por
estimativa; outra, completamente diferente é a caracterização de declaração
inexata e da falta de recolhimento do imposto apurado no final do ano, com base
no lucro real.
Tais infrações são passíveis de penalidades distintas, previstas em diferentes
dispositivos da legislação uma incidindo isoladamente, sobre as estimativas
obrigatórias não recolhidas durante o ano-calendário e outra cobrada juntamente
com o imposto devido (declaração inexata). A lei em sua redação original,
coincidentemente, tinha adotado o mesmo percentual de 75% para ambos os
casos. Mas, esse dispositivo foi alterado pela lei no 11.488, de 15 de junho de
2007, dando-lhe nova redação, reduzindo a multa isolada para 50%; bem assim
deixando bem claro, se dúvidas haviam, de que a referida multa isolada era
cabível no caso de estimativa mensal não paga e não de tributo final não pago.
Assim, em virtude da legislação referida, ao optar pela apuração dos lucros com
base no real anual a contribuinte ficou obrigada a antecipar o pagamento do
imposto de renda e da contribuição social, recolhendo-os mensalmente, por
estimativa.
A multa isolada recebe essa denominação apenas por ser exigida separada e
independentemente do tributo, tanto que se impõe ainda quando nenhum tributo
ao final do período de apuração seja devido, apenas porque o contribuinte deixou
de satisfazer o recolhimento por estimativa que lhe tocava efetuar. A multa
aplica-se ainda que, no final do período de apuração, venha a ser apurado
prejuízo fiscal.
Se a multa é cabível mesmo na hipótese de se verificar prejuízo ao final do
período de apuração 2(duas) ilações estão aí pressupostas que precisam ser
desveladas:
a) a penalidade é imposta não em razão do pagamento insuficiente do tributo
devido ao final da apuração, mas sim pelo falta de cumprimento de outra
obrigação distinta, que é o recolhimento antecipado da estimativa mensal;
b) descabido é também o argumento de que a multa isolada só se aplica para
período não encerrado.
Portanto, importa verificar que a exigência da multa isolada independe de se
apurar resultado anual tributável, decorre do descumprimento da obrigação de
recolher a estimativa apurada no mês-calendário.
Também não se pode conceber que a aplicação da multa seja de caráter
condicional. Explico melhor. O descumprimento da norma enseja a aplicação da
penalidade, não tendo lógica a lei determinar que se proceda de certa maneira e
se venha a ter procedimento em sentido oposto. É, pois, inadmissível que
paralelamente com o dever-ser do comportamento, coexista o pretenso direito ao
livre arbítrio de agir, vulnerando-se o conteúdo das determinações legais.
Da inaplicabilidade da Súmula CARF no 105
Ressalvo o meu entendimento que sempre foi pela manutenção das multas
isoladas, porém o modifico em função de regramento vinculante superveniente
(Súmula CARF n; 105), que possui o seguinte teor:
Fl. 532
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Súmula CARF n. 105:
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser
exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e
CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Porém, cabe salientar que a asserção contida na súmula só é válida para os anos-
calendários anteriores a 2007, pois com fundamento em dispositivo legal (no art.
44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996) que foi posteriormente modificado.
Portanto a Súmula no105 só aplica-se aos anos-calendários anteriores a 2007, eis
que o lançamento dela deve se lastrear no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430,
de 1996, alterado pela art. 14 da Lei no 11.488/07, bem assim que haja imposto
devido e não apuração de prejuízos fiscais ou bases negativas da CSLL, como
também é o caso.
Como o caso que se cuida refere-se ao ano-calendário de 2007, não há que se
falar em aplicação da súmula ao caso concreto.
Portanto, mantenho as multas isoladas sobre as estimativas.
O acórdão recorrido, por seu turno, vem considerar que a multa isolada pelo
descumprimento do dever de recolhimentos antecipados deve ser aplicada sobre o total
que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após o encerramento do
exercício redunde em montante menor. Pelo princípio da absorção ou consunção,
contudo, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma
medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo. Esta
penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se identificarem.
Portanto, as conclusões sobre a matéria ora recorrida nos acórdãos examinados revelam-
se discordantes, restando plenamente configurada a divergência jurisprudencial pela
PGFN.
Conclusão
Diante do exposto, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela
Portaria MF no 343, de 2015, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso
especial, interposto pela PGFN, para que seja rediscutida a matéria relativa à
concomitância da aplicação da multa proporcional de ofício e da multa isolada por falta
de recolhimento de tributo calculado sobre a base de cálculo estimada.
[...]
De acordo.
Com fundamento nos artigos 18, inciso III, 67 e 68, do Anexo, II, do RICARF, aprovado
pela Portaria MF no 343, de 2015, DOU SEGUIMENTO ao recurso especial, interposto
pela PGFN, admitindo a rediscussão da matéria relativa à concomitância da aplicação da
multa proporcional de ofício e da multa isolada por falta de recolhimento de tributo
calculado sobre a base de cálculo estimada.
[...]
A contribuinte, devidamente intimada do acórdão recorrido e do recurso especial
em 30/03/2017 (Termo, fl. 285), apresentou suas contrarrazões (fls. 415/421) em 13/04/2017,
sustentando em síntese que o acórdão recorrido encampa o entendimento consolidado na Súmula
CARF no 105 sobre a matéria e que não procede a discussão sobre o alcance da mesma sobre os
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

fatos geradores ocorridos a partir do ano-calendário 2007, pois não haveria qualquer limitação
temporal ao seu alcance, pugnando ao final pelo desprovimento do recurso fazendário.
Outrossim a contribuinte também interpôs recurso especial (fls. 289/312) em
13/04/2017 (Termo, fl. 286) alegando divergência jurisprudencial com relação à duas matérias:
1) ganho de capital decorrente da incorporação de ações, e
2) incidência de juros de mora sobre a multa de ofício.
Por meio do despacho de admissibilidade (fls. 424/442), o presidente da 4a
Câmara deu seguimento parcial ao recurso apenas quanto à segunda matéria, verbis:
[...]
a) Incorporação de Ações
O Sujeito Passivo argui que não existe ganho de capital na incorporação de ações, visto
que se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da
empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora.
Para fins de análise, tem cabimento transcrever excertos do acórdão apresentado como
paradigma:
Acórdão n° 9202-003.579, de 03.03.2015:
IRPF - OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - INEXISTÊNCIA DE
OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL.
A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404/76,
difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a
incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do
patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora,
sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se
dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da
empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua
participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação.
Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a
operação na assembléia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover
tal alteração em suas declarações de ajuste anual.
Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto
sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que,
no caso, o contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação
autuada.
Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88,
nem tampouco o artigo 23 da Lei n° 9.249/95. Inexistência de fundamento legal
que autorize a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital
na incorporação de ações em apreço.
[...]
Examinando o acórdão paradigma verifica-se que traz o entendimento de que a figura
da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404, de 1976, difere da
incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de
ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a
Fl. 534
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
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incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja,
permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio
do sócio, pessoa física, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações
da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas
jurídicas envolvidas na operação.
Consta no voto condutor do acórdão recorrido:
[...]
O acórdão recorrido, por seu turno, vem considerar que a incorporação de ações por
envolver uma transferência de titularidade das ações da incorporada, dadas em
pagamento em uma conferência de aumento de capital, para a incorporadora,
caracteriza-se como uma espécie do gênero alienação. No caso concreto, como houve a
valorização a preço de mercado das ações dadas em pagamento, gerou-se um acréscimo
patrimonial tributável pelo ganho de capital. Ademais, A incorporação de ações seguirá
os ditames das deliberações das assembleias gerais das companhias incorporadora e
incorporada. Os acionistas da incorporada, que não concordarem com o evento de
incorporação de ações, tem a opção de se retirar da sociedade, podendo se reembolsar
do valor de suas ações.
Portanto, as conclusões sobre a matéria ora recorrida nos acórdãos examinados não se
revelam discordantes, não demonstrando qual a legislação tributária que está sendo
interpretada de forma divergente. O julgado paradigma analisa do art. 38 do RIR, de
1999, o art. 3o da Lei n° 7.713, de 1988 e o art. 23 da Lei n° 9.249, de 1995, que tratam
da incorporação de ações entre sociedade e seu efeito no patrimônio do sócio, pessoa
física. O julgado recorrido alcança o art. 3o da Lei n° 9.249, de 1995, como também o
art. 247, art. 248, art. 249, art. 251 e art. 418 do RIR, de 1999, que examinam a
incorporação de ações e sua adição do lucro líquido da pessoa jurídica.
b) Juros sobre Multa de Ofício Proporcional
Para fins de análise, tem cabimento transcrever excertos dos acórdãos apresentados
como paradigmas:
Acórdão no 9101-00.722, de 08.11.2010:
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO INAPLICABILIDADE - Os
juros de mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da
multa ofício aplicada.
[...]
Acórdão n° 3401-003.443, de 28.03.2017:
JUROS MORATÓRIOS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE
PREVISÃO LEGAL. NÃO CABIMENTO.
É incabível a aplicação da taxa SELIC sobre a multa de ofício, por ausência de
previsão legal (artigo 61 da Lei n" 9.430/1996).
[...]
Examinando os acórdãos paradigmas verifica-se que trazem o entendimento de que os
juros de mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa
ofício aplicada. Assim, é incabível a aplicação da taxa SELIC sobre a multa de ofício,
por ausência de previsão legal.
Consta no voto condutor do acórdão recorrido:
Fl. 535
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Juros de mora sobre a multa de ofício .
Como é sabido, a multa de ofício, ex vi art. 44 da Lei no 9.430/96, deverá incidir
sobre o crédito tributário não pago (diferença entre o tributo devido e o
recolhido).
A partir da leitura do Código Tributário Nacional, conclui-se que a multa, apesar
de não ter a natureza de tributo, faz parte do crédito tributário. É a inteligência
dos artigos 3o e 113 do CTN, conjugado com art. 139 que assim dispõe “O
crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta”
Ou seja, enquanto o art. 3° exclui as multas da definição de tributo, os
dispositivos seguintes (art. 113, §1°, e art. 139) trazem-nas para compor o crédito
tributário.
Por conseguinte, a cobrança das multas lançadas de ofício deve receber o mesmo
tratamento dispensado pelo CTN ao crédito tributário.
Por sua vez, o art. 161 do Código Tributário Nacional dispõe que os juros de
mora passam a integrar o crédito tributário não pago, de forma a que a incidência
da multa alcança tanto o crédito tributário principal quanto os juros de mora
sobre ele incidentes.
Em resumo, é cabível a aplicação de juros de mora sobre multa de ofício, pois a
teor do art. 161 do Código Tributário Nacional sobre o crédito tributário não
pago correm juros de mora, como a multa de ofício também constitui o crédito
tributário sobre ela também necessariamente incide os juros de mora na medida
em que também não é paga no vencimento.
Assim, não procede o argumento no sentido de afirmar que apenas a partir da
existência do parágrafo único do art. 43 da Lei no 9.430/96 é que poderá incidir
juros de mora sobre a multa aplicada. Ora, tal previsão diz respeito à aplicação
de multa isolada sem crédito tributário. Assim, a teleologia de tal dispositivo
legal vem a reboque de se ratificar a incidência dos juros sobre a multa que não
toma como base de incidência valores de crédito tributário sujeitos à incidência
ordinária da multa de ofício.
Assim, mantenho os juros sobre a multa de ofício.
O acórdão recorrido, por seu turno, vem considerar que a teleologia dos dispositivos
legais vêm ratificar a incidência dos juros sobre a multa que não toma como base de
incidência valores de crédito tributário sujeitos à incidência ordinária da multa de ofício.
Portanto, as conclusões sobre a matéria ora recorrida nos acórdãos examinados revelam-
se discordantes, demonstrando qual a legislação tributária que está sendo interpretada de
forma divergente, quais seja, art. 43, art. 44 e art. 61da Lei no 9.430, de 27 de dezembro
de 1996, bem como art. 113 e art. 161 do Código Tributário Nacional.
Conclusão
Do exame dos requisitos de admissibilidade estabelecidos nos arts. 67 e 68 do Anexo II
do RICARF, verifica-se que o recurso especial do Sujeito Passivo deve ser DADO
SEGUIMENTO EM PARTE, a saber:
I) existe a divergência jurisprudencial indicada em relação ao seguinte item:
b) Juros sobre Multa de Ofício Proporcional.
II) não existe a divergência jurisprudencial indicada em relação ao seguinte item:
a) Incorporação de Ações.
Fl. 536
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

[...]
De acordo.
Com fundamento nas razões acima expendidas, DOU SEGUIMENTO EM PARTE ao
presente recurso especial do Sujeito Passivo, a saber:
I) existe a divergência jurisprudencial indicada em relação ao seguinte item:
b) Juros sobre Multa de Ofício Proporcional.
II) não existe a divergência jurisprudencial indicada em relação ao seguinte item:
a) Incorporação de Ações.
[...]
Cientificado do despacho que admitiu parcialmente seu recurso em 09/01/2019
(fl. 463), a contribuinte apresentou, tempestivamente, agravo em 14/01/2019 (fls. 466/472).
O despacho em agravo, proferido pela presidente desta 1a Turma da CSRF,
acolheu o agravo e deu seguimento ao recurso quanto à segunda matéria, verbis:
[...]
Alega a Agravante que o despacho contestado não apreciou a divergência suscitada, eis
que limitou-se a analisar as ementas dos acórdãos comparados, recorrido e paradigma,
motivo pelo qual é merecedor de reforma. Tomando por base as ementas dos referidos
acórdãos, argumenta que as situações apreciadas são idênticas e que a solução adotada
no paradigma foi absolutamente contrária à esposada pelo acórdão recorrido, visto que,
enquanto a decisão paradigma sustenta que, tratando-se de substituição no patrimônio
do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa
incorporadora, não existe ganho de capital na incorporação de ações, o acórdão
recorrido afirma que a incorporação de ações, por envolver uma transferência de
titularidade das ações incorporadas, dadas em pagamento em conferência de aumento de
capital, para a incorporadora, se caracteriza como uma espécie de alienação, e, como
teria havido a valorização do preço de mercado das ações dadas em pagamento, teria
sido gerado um acréscimo patrimonial tributável pelo ganho de capital. Afirma que o
fato de os acórdãos recorrido e paradigma tratarem, respectivamente, do ganho de
capital pela pessoa jurídica e da ausência de ganho de capital pela pessoa física, não é
relevante para fins da demonstração da divergência jurisprudencial.
A matéria suscitada pela Agravante em seu recurso especial diz respeito à possibilidade
de a operação de incorporações de ações gerar acréscimo patrimonial, tributável como
ganho de capital. Observa-se que o exame atacado, ao mesmo tempo em que sustenta
que os acórdãos recorrido e paradigma não traduzem conflito jurisprudencial de
qualquer natureza, descreve a legislação tributária analisada por cada uma das decisões,
levando a crer que, por serem distintas, aí residiria a ausência de dissenso
jurisprudencial. A distinção das legislações analisadas decorre do fato de que, enquanto
nos presentes autos o sujeito passivo fiscalizado é uma pessoa jurídica, no caso do
paradigma a autuação foi formalizada em relação a uma pessoa física.
O acórdão recorrido, ao tratar da matéria, emitiu entendimento no sentido de que,"na
incorporação de ações, por justamente ensejar a uma verdadeira transferência de
titularidade jurídica e, no caso concreto, com valoração a preço de mercado das ações
dadas em conferência de capital, se enquadra no gênero “alienação”, atraindo assim a
tributação do ganho de capital". Assinala ainda o seu voto condutor: que a incorporação
Fl. 537
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

de ações não se confunde com sub-rogação real; que na incorporação de ações a
alienação se dá a título de acréscimo patrimonial e não de equivalência, ensejando assim
a tributação; que em sociedades fechadas a decisão dos seus acionistas seria unânime,
não havendo que se falar em carência de vontade, e nas sociedades abertas, pelo
princípio majoritário, essa declaração de vontade fica estampada (relativamente aos
minoritários, sustenta que há uma manifestação de vontade, na medida em que existe
para eles o direito de recesso). São merecedores de transcrição também os seguintes
excertos do voto condutor do acórdão recorrido:
[...]
O que se apregoa é que no nosso ordenamento jurídico, a tributação incide
sobre renda realizada por força do disposto no art. 43 do CTN.
O problema é que alguns intérpretes tendem de imediato a associar a ideia de
renda realizada com a existência de fluxo financeiro. Não havendo a
ocorrência do fluxo financeiro haveria apenas uma renda em potencial.
Se tal raciocínio fosse válido de forma absoluta em qualquer situação, então
como corolário lógico disso teríamos então que admitir que todas as normas
que dispõem sobre a tributação com base no regime de competência (para as
pessoas jurídicas) seriam inválidas nos casos em que o ganho da receita não
coincide com o fluxo financeiro. O que seria um absurdo.
Porém, a Recorrente é mais específica nessa questão e sua fundamentação
precisa aqui ser enfrentada. Alega que a disponibilidade jurídica deve ser
entendida como a detenção de título líquido e certo, hábil a proporcionar a
disponibilidade econômica, por meio de atitudes que dependa apenas do
contribuinte.
Suponho que ao ir por esse caminho quer dar a entender que ao receber as ações
em decorrência da incorporação de ações ainda carecia da concordância de
terceiros em realmente adquiri-las por aquele valor atribuído.
A tese aqui já levantada por mim de que ocorre uma alienação ficta justaposta a
uma aquisição ficta, e isso não antes de valorada a preço de mercado, caracteriza,
sim, a meu ver, uma concordância de terceiros. O terceiro no caso é empresa
incorporadora que aceitou a conferência de ações da empresa controlada
reavaliada a preço de mercado por ocasião da assembléia. É que por
determinação dos parágrafos 1o e 3o do art. 252 da Lei da S/A, é obrigatória
a avaliação do valor das ações a ser incorporada, sendo relevantíssimo o
preço atribuído, pois será ele o preço da avaliação que determinará a
relação de troca para saber quantos ações da incorporada equivalem as
ações da incorporadora para serem cedidas aos novos sócios como
pagamento pela integralização de capital das ações da incorporada dadas
em “dação em pagamento”.
Por fim, há ainda que se alegue contra a tese aqui defendida que “há a
necessidade de que alguém passe a ser titular de algo do qual não era titular". Tal
linha de defesa também já foi criticada neste voto quando se demonstrou alhures
que estaríamos diante de uma verdadeira transferência de domínio econômico de
bens (ações) que passaram da incorporada para a incorporadora.
Outrossim, a jurisprudência do CARF também caminha ao lado desse
entendimento, conforme julgado abaixo da CSRF:
...
Fl. 538
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
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(Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF Segunda Turma Acórdão
CSRF/9202-00.662 Data da Decisão: 12/04/2010 Data de Publicação:
11/06/2010)”
Por todo o exposto, concluo que a incorporação de ações de fato importa uma
alienação que é tributável, pois no caso concreto, com a valorização à preço
de mercado gerou uma forma de acréscimo patrimonial, ensejando assim a
tributação do ganho de capital.
(OS GRIFOS NÃO SÃO DO ORIGINAL)
O acórdão paradigma no 9202-003.579, em que a questão apreciada disse respeito à
apuração de ganho de capital tributado na pessoa física em uma operação de
incorporações de ações, declinou posicionamento no sentido de que: “incorporação de
ações” não se confunde com “incorporação de sociedades” nem tampouco com
“subscrição de capital em bens” e, portanto, inexiste fundamento legal capaz de dar
sustentação ao lançamento; relativamente aos fundamentos legais da autuação, o artigo 23
da Lei n° 9.249/95 trata de operações de transferência de bens e direitos a título de
integralização de capital, sendo, assim, inaplicável ao caso, na medida em que
incorporação de ações não representa subscrição de capital em bens; e, por não ter
ocorrido alienação, mas mera substituição de participação societária, não é possível
formalizar a exigência com base no artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88; na incorporação
de ações, ocorre a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da
empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois
quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação; no caso, os sócios,
pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembleia
de acionistas que a aprovou, deverão, apenas, promover a alteração em suas declarações
de ajuste anual. Aqui também releva reproduzir fragmentos do voto (vencedor) condutor
correspondente.
[...]
No caso, não ocorre uma integralização de capital pela pessoa física, tratando-se
de operação levada a efeito pelas pessoas jurídicas envolvidas no processo de
incorporação de ações. Outrossim, não se tem transferência, por ato de alienação,
de bens da pessoa física para uma pessoa jurídica. Ocorre apenas uma
subrogação, no patrimônio do acionista, das ações de uma empresa pelas de
outra, e isso por força de lei.
Conforme a lição de Maria Helena Diniz (in Curso de Direito Civil Brasileiro, 2o
Volume, São Paulo, Editora Saraiva, 19a ed., p. 264, 2004), o termo subrogação
advém do latim subrogatio, designando substituição de uma coisa por outra, com
mesmos ônus e atributos, caso em que se tem a sub-rogação real.
Nesse sentido, entendo que não há como se comparar, para fins de justificar a
tributação, integralização de capital social por pessoa física com incorporação de
ações entre pessoas jurídicas.
(...)
Ato contínuo, pretendeu a Autoridade Fiscal justificar a tributação por meio da
aplicação do disposto na Lei n. 7713, de 22 de dezembro de 1988, que altera a
legislação do imposto de renda e dá outras providências:
(...)
Resta claro que os arts. 1o e 2o tratam da hipótese que define incidência da
ocorrência do fato gerador, que só ocorre, como definido em Lei, quando os
rendimentos são percebidos por pessoas físicas. Além disso, define claramente,
Fl. 539
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
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que o imposto será devido, pelas pessoas físicas, à medida em que os
rendimentos e ganho de capital foram percebidos.
É certo que a Constituição da República de 1988 outorgou competência tributária
aos entes federativos por meio de regras compostas por expressões que denotam
riqueza tributável (os “fatos-signos presuntivos de riqueza”, conforme expressão
cunhada por Alfredo Augusto Becker). Dada a vaguidão e a ambiguidade dos
vocábulos, é patente a dificuldade de se precisar, semanticamente, o que deve ser
entendido por “renda e proventos de qualquer natureza”, “faturamento”,
“receita”, “salários”, dentre outros.
O legislador constituinte se utilizou de conceitos fechados e determinados, que
vinculam a atividade do legislador infraconstitucional, como forma de se garantir
a segurança jurídica e a legalidade. Quis o legislador constituinte repartir, com
rigidez e precisão, o espaço de tributação de cada ente federativo, evitando, desta
forma, conflitos de competência. Se com a rígida discriminação de competências
tributárias, vemos a todo o tempo situações de bitributação, certamente a adoção
de tipos aumentaria, sobremaneira, as invasões de competência.
Os conceitos constitucionais não poderão ser alterados pelo legislador
infraconstitucional, a quem caberá, tão somente, defini-lo por meio de
instrumento normativo próprio (a Lei Complementar prevista no artigo 146 da
Lei Constitucional de 1988, que será objeto de análise em tópico próprio).
Qualquer
atuação
que
extrapole
o
conceito
constitucional,
implica
reconhecimento do vício de inconstitucionalidade da norma jurídica tributária.
A regra prevista no inciso III do artigo 153 da Constituição da República de
1988, outorga competência à União para instituir imposto sobre a “renda e
proventos de qualquer natureza”. Nesse diapasão, cumpre-nos construir o
conceito constitucional de renda, fixando as balizas constitucionais à atuação do
legislador infraconstitucional.
Em sua acepção de base, identificamos no vocábulo “renda” diversos
significados que nos orientam neste trabalho de construção de sentido; dentre
elas, destacamos: (i) produto anual ou mensal de propriedades rurais ou urbanas,
de bens móveis ou imóveis, de benefícios, capitais em giro, empregos,
inscrições, pensões etc.; produto, receita, rendimento; (ii) rendimento líquido
depois de deduzidas as despesas materiais. (iii) totalidade dos rendimentos que
entram num cofre geral. (iv) importância superior a determinado limite e
estabelecida pelas leis fiscais como rendimento da atividade econômica do
indivíduo8. Por sua vez, o vocábulo “provento” tem como acepção de base os
significados de “ganho”, “lucro”, “proveito” ou “rendimento”. Trata-se de
espécie do gênero, “renda”.
Como se percebe, a acepção de base é insuficiente para que se conceitue
juridicamente “renda e proventos de qualquer natureza”. Cumpre analisar a regra
do artigo 153, III, com outras regras e princípios do Texto Constitucional. Não
obstante, é decisivo apartar a palavra “renda” de outros vocábulos, que dela se
aproximam ou, ao menos, tangenciam-na. Contudo, é importante distanciar
“renda” de “faturamento”, “receita”, “patrimônio”, “capital”, “ganho”,
“rendimentos” e “lucro”.
“Faturamento” é fonte de custeio prevista no artigo 195, I, b, da Constituição
Federal de 1988 para a instituição de contribuições destinadas ao custeio da
seguridade social, não podendo ser confundida com o vocábulo ora investigado.
Faturamento consiste no ato ou efeito de faturar, isto é, extrair uma fatura
relacionada à uma venda mercantil ou prestação de serviço, conforme disposto
na Lei no 5.474/68. Trata-se de conceito oriundo do direito privado incorporado
pelo legislador constituinte. A riqueza tributável consiste na soma dos valores
Fl. 540
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

auferidos constantes nas faturas emitidas. Não se confunde, portanto, com
“renda”. “Receita” também é fonte de custeio prevista no artigo 195, I, b, do
Diploma Constitucional, constituindo gênero do qual o “faturamento” é uma
espécie. Na lição de Paulo de Barros Carvalho:
(...)
O emprego do vocábulo deixa clara a diferença existente entre “renda” e
“receita”, conquanto a presença daquela pressuponha a existência desta.
O legislador constituinte também diferencia “patrimônio” de “renda”. Isso fica
nítido, por exemplo, pelo disposto no artigo 150, VI, a e c e os §§1o, 2o e 4o, do
Texto Constitucional, em que são mencionados no mesmo enunciado, denotando
conteúdo semântico diverso. Trata-se de conceito oriundo do direito privado, que
designa o conjunto de bens e direitos de determinada pessoa, física ou jurídica
(pública ou privada), estaticamente considerados.
Renda também não se confunde com “capital”, que é empregada pelo
constituinte como espécie de investimento permanente. É quantia, pertencente ao
patrimônio de um indivíduo, utilizada para produzir bens de capital (juros,
correção monetária, lucro, dentre outros).
“Ganho” e “rendimentos” consistem em entradas no patrimônio de uma pessoa,
física ou jurídica, mas também não podem ser equiparadas à renda, visto que a
Lei Maior de 1988 também as utiliza em acepção, muito similar ao de receita.
“Lucro”, por fim, consiste no resultado positivo de uma determinada atividade
econômica, obtida por uma pessoa física ou jurídica. O lucro é materialidade
empregada pelo constituinte para fins de custeio da seguridade social por meio
de contribuição (artigo 195, I, c). Para José Artur Lima Gonçalves3 , trata-se de
“noção parcial em relação à renda”.
Por outro lado, não obstante as delimitações negativas que buscamos realizar, é
importante salientar que o Texto Constitucional consagra o direito de
propriedade (artigo 5o, XXII, da Constituição da República de 1988), a
capacidade contributiva (artigo 145, §1o, do mesmo Diploma) e a dignidade da
pessoa humana (artigo 1o, III). A tributação consiste em invasão no patrimônio
do contribuinte, relativizando o seu direito de propriedade, que destaca parte de
sua riqueza (a ser calculada de acordo com o referencial adotado – renda,
patrimônio, faturamento, receita, dentre outros) e a entrega ao Estado, como
forma de abastecimento dos cofres públicos e concretização dos valores
constitucionais perseguidos pela sociedade. Esta invasão, no entanto, não pode
aniquilar direitos fundamentais. A capacidade contributiva, a seu turno, impõe
que o legislador capte as manifestações de riqueza, previamente estipuladas pelas
regras de competência tributária.
Com essas palavras, queremos pontuar que só há renda – acréscimo patrimonial
– após o confronto entre as receitas e as despesas, de modo a se tributar,
efetivamente, riqueza disponível, e não um ônus, uma perda ou, enfim, qualquer
decréscimo patrimonial.
Nesse diapasão, parece-nos que o vocábulo renda só pode significar o acréscimo
de riqueza definitivo ao patrimônio do contribuinte, obtido após a dedução das
despesas indispensáveis à manutenção da fonte produtora, verificada em
determinado período de tempo. O conceito em tela distingue-se principalmente
da noção de “patrimônio” (que é o conjunto estático de bens) e de “receita”
(ingresso patrimonial), vez que sua configuração depende da dedução de
determinadas saídas. Do contrário, ter-se-ia renda como sinônimo de receita.
Fl. 541
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Posto isso, cabe analisar se a definição do conceito de “renda e proventos de
qualquer natureza” realizada pelo legislador nacional complementar, é
compatível com a regra de competência do artigo 153, III, da Carta Magna de
1988.
Coube à Lei Complementar, nos termos do artigo 146, III, a, da Constituição da
República, definir os conceitos constitucionais, a fim de delimitar e balizar o
legislador ordinário na expedição da regra-matriz de incidência dos tributos de
sua competência. O legislador complementar, portanto, deve se ater ao conceito
constitucional de renda, sem prejuízo das demais limitações formais e materiais
ao poder de tributar previstas na Carta Magna de 1988.
Nesse diapasão, o legislador complementar definiu o conceito de renda,
conforme o artigo 43, I e II, do CTN – Código Tributário Nacional:
(...)
A definição do legislador complementar coaduna-se com o conceito
constitucional de renda construído, razão pela qual inexiste incompatibilidade
vertical. O legislador ordinário poderá eleger como hipótese de incidência do
tributo em análise a conduta pela qual o contribuinte aufere um acréscimo
patrimonial em caráter definitivo, seja ele enquadrado na definição de renda
(definida como o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos) ou
de proventos de qualquer natureza (todo e qualquer acréscimo que não advenha
do capital ou do trabalho, tais como alugueis, royalties, dentre outros).
A tributação da renda só é possível quando configurada a disponibilidade –
econômica ou jurídica – que denote manifestação de capacidade contributiva por
parte do contribuinte. A disponibilidade econômica refere-se à efetiva
disponibilidade dos recursos financeiros em caixa, enquanto a disponibilidade
jurídica consiste em título jurídico, líquido e certo, que lhe permite obter,
incontestavelmente, a realização em dinheiro. O importante, para que se viabilize
a incidência do tributo, é que o contribuinte adquira esta disponibilidade e
manifeste capacidade econômica para arcar com a carga tributária que lhe será
imposta em razão deste acréscimo.
Definir se a incorporação de ações enseja ganho de capital aos acionistas,
pessoas físicas da empresa incorporada, exige domínio do conceito
constitucional de renda, da sua definição à luz do Código Tributário
Nacional e se há subsunção deste evento, ou não, ao critério material da
hipótese de incidência da norma tributário. Ademais, é decisivo saber se esta
operação societária equipara-se à alienação de bens ou direitos por meio de
subscrição de ações, conforme disposto no §3o do artigo 3o da Lei no
7.713/88.
De nossa parte, afirmo sem qualquer receio que a incorporação de ações não se
equipara à alienação de bens. Alienar tem como acepção de base a
transferência de algo a outrem. O Código Civil de 2002, trata a alienação como
forma de perda da propriedade, consoante o artigo 1.275, I, e se concretiza
quando há um negócio jurídico bilateral, pelo qual o alienante transfere, a título
gratuito ou oneroso, determinado bem ou direito ao alienatário.
Na incorporação de ações ocorre troca, permuta ou, como enuncia a Lei das
Sociedades Anônimas, substituição de ações. Esta transação, frise-se, não se
dá entre os acionistas da incorporada e a sociedade incorporadora, mas sim
entre as duas companhias. Os acionistas da incorporada deliberam sobre a
formalização da operação, mas não se exige votação unânime. O sócio que
tenha recusado a incorporação, caso não exerça o seu direito de retirada,
sofrerá os efeitos da operação societária, passando a ser considerado
Fl. 542
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
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acionista da incorporadora, de quem receberá novas ações, em substituição
àquelas que possuía, cabendo-lhe efetuar as alterações necessárias em sua
declaração de bens.
A incorporação tem como um de seus efeitos a transformação da sociedade
incorporada em sua subsidiária integral – e não a sua extinção, como ocorre com
a incorporação tradicional – da qual a incorporadora passa a ser a única acionista.
Ato contínuo, a incorporadora emite ações em seu nome, para substituir aquelas
que foram incorporadas, cujo valor pode ser idêntico, inferior ou superior ao
valor de custo. Daí o caráter de permuta: o acionista entrega a sua participação
societária, e recebe em troca novas ações, agora da empresa incorporadora.
Trocam-se, portanto, títulos por outros títulos. O fato de as novas ações
serem eventualmente superiores ao valor contabilizado (ou valor de custo),
não permite dizer que houve acréscimo patrimonial, visto que não há
qualquer disponibilidade efetiva de renda. Esta somente se verificará
quando o contribuinte efetuar a alienação da participação societária,
recebendo, em contrapartida, o preço. O ganho de capital, portanto,
depende da realização da renda.
Relevante salientar que este ganho verificado em razão da substituição dos
títulos é meramente potencial. Como é cediço, o mercado de capitais é sazonal,
de modo que o contribuinte pode sofrer a desvalorização de suas ações, nova
valorização, e assim sucessivamente. Somente quando ocorrer a alienação
efetiva da participação, com recebimento das quantias pela sociedade
empresária, é que se poderá verificar a existência, ou não, de ganho de
capital tributável.
Desta forma, ainda que se possa aceitar a ocorrência de uma transferência de
ações (dos acionistas da incorporada à incorporadora), não há recebimento
de preço pelos títulos, mas sim de novas ações, cujo valor total, ainda que
superior, poderá ser momentâneo, diante das variáveis acima mencionadas.
Assim, inexiste qualquer ganho de capital tributável pelo imposto sobre a
renda quando ocorre a denominada incorporação de ações. A situação
descrita não se amolda ao critério material da norma tributária. Não há efetivo
acréscimo patrimonial, mas mera possibilidade de acréscimo, a ser
verificado quando da efetiva alienação destas ações. Por conseguinte, exigir
o tributo da pessoa física, nestas situações, não só afronta o conceito
constitucional de “renda e proventos de qualquer natureza” - porquanto
tributa-se patrimônio e não renda - como também viola o princípio da
capacidade contributiva (artigo 145, §1o, da Lei Constitucional de 1988, vez
que o contribuinte não manifesta qualquer riqueza passível de tributável) e
da legalidade (artigo 150, I, do mesmo Diploma, vez que se exige exação sem
respaldo em lei ou na própria Carta Magna).
A partir dessa conclusão, surgem algumas indagações:
a) o contribuinte que consta da autuação - pessoa física - percebeu/recebeu algo
em operação?
Entendo que não, pois não houve a venda de ações. Não houve realização
monetária neste momento;
b) Ocorreu integralização de capital por pessoa física, sujeita a tributação pela
Lei 9.249?
Entendo que não, pois houve incorporação de ações, entre pessoas jurídicas,
instituto jurídico definido em lei, diverso da integralização de ações;
Fl. 543
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

c) Há hipótese de incidência do IRPF nessa operação, sobre a pessoa física?
Entendo que haverá quando a pessoa física vender suas ações. Aliás, é bom
destacar que a Declaração de Rendimentos da Pessoa Física do contribuinte,
sujeito passivo da relação jurídico-tributária, não foi alterada, persistindo com o
mesmo valor, mesmo após a incorporação de ações, haja vista que não houve
alteração do patrimônio. Não se deve esquecer as lições do Professor Alberto
Xavier que leciona: "A tributação sobre eventual ganho de capital apenas
ocorrerá caso de alienação futura das ações da companhia incorporadora, sendo
então tal ganho a diferença entre o preço de alienação e o custo originário
constante da declaração de bens";
d) Por derradeiro, questiona-se: sendo o contribuinte acionista com poder de
decisão na assembleia geral e, por conseguinte, definido a incorporação, não
seria a hipótese de se tributar pela existência de elemento de vontade?
Entendo que não, pois, conforme lições do Professor NELSON EIZIRIK, na
incorporação de ações é estabelecida uma relação entre duas sociedades – a
incorporadora e aquela cujas ações serão incorporadas. Verifica-se, assim, a
convergência de vontades entre as duas companhias, cujas assembleias
aprovam a operação de incorporação de ações pode ser deliberada por
maioria, não exigindo a unanimidade. Ademais, na incorporação de ações,
ao contrário, prescinde-se da vontade do acionista da companhia cujas ações
serão
incorporadas.
A
operação
é
aprovada
por
maioria
e
independentemente da vontade do acionista minoritário, cabendo-lhe,
apenas no caso de dissidência, o exercício do direito de recesso.
Registro, por oportuno, que tal entendimento foi manifestado recentemente
[19/05/2014] pela d. Procuradoria Federal que atua junto a Comissão de Valores
MobiliárioCVM, em Parecer n /2014/GJU-2/PFE/PGF/AG [doc. entregue com
os memoriais] da lavra da Procuradora Federal Raquel Passarelli de Souza
Toledo de Campos, conforme se observa:
(...)
Portanto, não se pode ignorar o princípio da entidade e dizer, noutra linha, que
não haverá tributação. Entendo que a ocorrência do fato gerador do IRPF quando
existir a realização dessa renda.
Salvo engano, a figura da incorporação de ações está contemplada com benefício
semelhante, embora não expresso, àquele previsto no artigo 121, inciso II, do
RIR/99, segundo o qual não se sujeita à apuração de ganho de capital tributável a
permuta de unidades imobiliárias sem recebimento de torna.
Sob minha ótica, também justifica a manutenção do decisum recorrido o § único,
do artigo 38, do RIR/99, que assim determina:
(...)
Tal regra estabelece o regime de caixa para as pessoas físicas e,
inquestionavelmente, o sujeito passivo não recebeu nenhum numerário com a
incorporação das ações.
Haverá ganho de capital, sim, quando o contribuinte alienar, por valor superior
ao custo de aquisição, a participação societária recebida em razão da
incorporação de ações ora apreciada.
Com tais considerações, entendo que não merece ser reformado o decisum
recorrido.
Fl. 544
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Embora não se possa negar que o acórdão paradigma trazido pela Agravante, por tratar de
tributação de pessoa física, tenha efetuado incursões em seus fundamentos mais
adequadas ao Imposto de Renda - Pessoa Física (IRPF), é inquestionável que, em sua
maior parte, fincou suas razões de decidir em posicionamentos que efetivamente colidem
com os esposados no acórdão recorrido.
Com efeito, tomando-se por base os respectivos votos condutores, constata-se que,
enquanto o acórdão recorrido entende que a incorporação de ações enquadra-se no gênero
"alienação", ensejando a tributação do ganho de capital, o acórdão paradigma no 9202-
003.579 veiculou posicionamento no sentido de que referida incorporação não se equipara
à alienação.
Verifica-se, assim, que na análise da questão central associada à matéria suscitada pela
Agravante, qual seja, o fato de a incorporação de ações revelar, ou não, alienação, os
acórdãos comparados, recorrido e paradigma, veicularam entendimentos dissonantes, o
que, por si só, já seria motivo suficiente para que se desse seguimento ao recurso especial.
Não obstante, o conflito jurisprudencial é também verificado em relação a outros pontos,
tais como:
- subsunção do instituto ao conceito de renda previsto no art. 43 do CTN;
- incidência tributária no caso de sócio pessoa física (o acórdão recorrido, ao fazer
referência à jurisprudência do CARF, cita o acórdão CSRF no 9202-00.662);
- possibilidade de a incorporação de ações representar mera subrogação;
- manifestação de vontade dos acionistas; e
- ocorrência de acréscimo patrimonial na circunstância em que as novas ações têm valor
superior ao contabilizado.
Constata-se, assim, a presença dos pressupostos de conhecimento do agravo e a
necessidade de reforma do despacho questionado. Por tais razões, propõe-se que o agravo
seja ACOLHIDO para DAR seguimento ao recurso especial relativamente à matéria
"Ganho de capital decorrente da incorporação de ações".
[...]
De acordo. ACOLHO o agravo e DOU seguimento ao recurso especial relativamente à
matéria "Ganho de capital decorrente da incorporação de ações".
[...]
Com relação ao mérito da discussão relativa ao ganho de capital, a recorrente
alega no recurso:
a) Que era detentor minoritário de ações da CBLC, quando as duas companhias
deliberaram, nos termos do artigo 252 da Lei 6.404/76, a incorporação das
ações pela Bovespa Holding S/A;
b) Que de acordo com o art. 252 da Lei das S/A “o negócio jurídico é celebrado
entre as empresas em si, e não pelos acionistas destas, é um ato, em princípio,
à revelia do proprietário das ações que serão incorporadas”;
c) Que a subscrição das novas ações não é feita pelo sócio, mas pela
Administração da empresa cujas ações estão sendo incorporadas;
Fl. 545
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

d) Que o instituto da incorporação não se confunde com venda e compra, ou
subscrição de capitai efetuada por meio de ativos, e tem natureza própria;
e) Que a incorporação de ação é uma operação complexa, na qual:
-
aumenta-se o capital da incorporadora, com as ações a
serem incorporadas;
-
substitui-se as ações de emissão da sociedade cujas ações
serão incorporadas por ações de emissão da incorporadora;
- os detentores das ações incorporadas subrogam-se, por
imposição legal, nas ações da empresa incorporadora:
-
a empresa incorporada torna-se subsidiaria integral da
incorporadora, e;
-
unifica-se as bases acionárias das duas companhias na
incorporadora.
f) Que “a lei dispõe de seu patrimônio à revelia de sua vontade, impondo-lhe
uma subrogação real, onde este acionista não transfere bens ou direitos de
qualquer natureza, limitando-se, de modo estático e passivo, a ter substituídas
no seu patrimônio as participações que previamente detinha pelas novas
ações emitidas pela companhia incorporadora”;
g) Que deve ser diferenciado o instituto do aumento de capital mediante a
conferência de bens pelo sócio, previsto nos art. 7o a 10 da Lei das S/A, do
instituto da incorporação, previsto no art. 252 da mesma lei.
h) Que a distinção essencial nestes dois negócios “são os sujeitos do instituto,
uma vez que o aumento de capital com bens é um contrato celebrado entre a
sociedade e o acionista, que espontaneamente faz o investimento, enquanto na
incorporação de ações, o negócio contratual é formalizado por meio de
protocolo celebrado entre os Órgãos de administração das companhias
envolvidas e não de seus acionistas”;
i) Que nos termos do art. do 43 do CTN para que haja renda tributável “é
necessário que haja acréscimo patrimonial, riqueza nova, já realizada”;
j) Que a subrogação decorrente da incorporação de ações, quando teve
substituídas em seu patrimônio as ações que possuía da CBLC por ações da
Bovespa, não configura renda, ganho de capital nos termos do artigo 43 do
CTN;
k) Que o patrimônio do acionista submetido à incorporação de ações permanece
exatamente o mesmo, a operação é neutra, não havendo que se falar em ganho
de capital;
Fl. 546
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

l) Que “ao alienar, ainda no próprio exercício, parte destas ações recebidas por
subrogação real, apurou o resultado da operação tendo como custo das ações
vendidas aquele das ações que lhe foram tiradas pela incorporação de ações
e não qualquer outro custo”;
m) Que a autoridade fiscal, ao lavrar os autos de infração, apontou no TVF que
eventual venda por parte da recorrente das ações da Bovespa Holding S/A
recebidas em razão da incorporação das ações da CBLC, em períodos
posteriores, seria inócua sob o ponto de vista da tributação, rejeitando “efeitos
de postergação em virtude de consecutivos prejuízos fiscais informados nos
anos calendários 2008 a 2010” e que calendário 2011 “o contribuinte apurou
lucro tributável que foi compensado no limite de 30% com os prejuízos
anteriores”; entendimento que foi encampado pelo acórdão recorrido;
n) Que “independente da apresentação de prejuízo fiscal nos exercícios de 2008
a 2010, o fato é que a venda das ações foi efetivamente tributada, tornando-se
óbvio que a tributação, tal qual pretendida pela fiscalização e adotada no
Acórdão recorrido, implicaria em reflexos no resultado apurado pelo
recorrente por ocasião da venda das ações, pois a tributação das ações no
momento de seu recebimento, em 2007, afastaria a tributação ocorrida no
momento da venda, o que não foi observado pela fiscalização”;
o) Que tal fato implicaria em se tributar duas vezes um mesmo fato gerador; e
p) Que “na remota e improvável hipótese da manutenção do Acórdão recorrido, o
que se admite meramente por amor ao debate, haverá de ser reconhecido o
direito do recorrente na recomposição das suas bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL, sob pena de tributar-se duas vezes um mesmo fato, o que acarretaria,
sem sombra de dúvidas, no enriquecimento ilícito do ente fazendário”.
Ao final, requer o provimento do recurso.
Intimada do recurso especial da contribuinte e de sua admissibilidade, a PFN
apresentou, tempestivamente, suas contrarrazões (fls. 499/521), apontando, inicialmente, quanto
à matéria relacionada à incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício, a edição a Súmula
CARF no 1081, de sorte que o recurso especial não pode ser conhecido nesta parte, nos termos do
art. 67, § 3o do Regimento Interno do CARF2.
No tocante à segunda matéria, relacionada ao Ganho de Capital decorrente da
incorporação de ações”, destaca que “o contribuinte não se desincumbiu, com êxito, do ônus de
demonstrar de modo analítico a divergência de teses entre órgãos julgadores diversos sobre a
mesma matéria. Isso porque o recorrente não demonstra que esse dissídio ocorreu entre casos

1 “Súmula CARF no 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC,
sobre o valor correspondente à multa de ofício”.
2 art. 67, § 3o, do RICARF, “§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a
súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso”.
Fl. 547
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

com molduras fáticas semelhantes”, pugnando pela manutenção da conclusão de não seguimento
do recurso quanto a tal matéria, nos termos do despacho do presidente da 4a Câmara.
Além dessas razões, aduz o que segue, no sentido do não conhecimento do
recurso, verbis:
Além dessas razões, merecem destaque as considerações tecidas no Despacho no S/No –
3a Câmara de 21 de novembro de 2017, nos autos n. 16327.720593/2013-12, ao
examinar proposição de divergência em face do mesmo acórdão indicado como
paradigma (acórdão n. 9202-003.579) e envolvendo decisão recorrida proferida em
sentido semelhante à posição adotada no acórdão ora atacado. Veja-se que o r.
despacho, naquele caso, de forma acertada, negou seguimento ao recurso especial com
base nos seguintes fundamentos:
“Do confronto entre as razões que fundamentaram ambos os acórdãos, não se
percebe diferenças na compreensão dos artigos 252 da Lei n.o 6.404/76 e 43 do
CTN. Nenhum dos dois acórdãos deixou de reconhecer a incidência tributária do
imposto de renda sobre o ganho de capital obtido com a operação de
incorporação de ações, somente houve soluções diferentes quanto ao momento
de ocorrência do fato gerador. E aqui reside a razão substancial para as
conclusões diferentes, pois no paradigma fica consignado que só na realização
das ações pela pessoa física poderá ser reconhecida a renda, enquanto no
recorrido consta que a pessoa jurídica reconhece o ganho tributável já no
momento da pactuação da operação de incorporação.
O acórdão paradigma trata de Imposto de Renda Pessoa Física, e de
resultado sujeito ao regime de caixa — atributo intensamente enfatizado
durante todo o texto do acórdão —, cujo enquadramento legal no auto de
infração difere daquele utilizado nos autos de infração alvos da decisão
recorrida, pois que estes se referem a Imposto de Renda Pessoa Jurídica,
com resultados sujeitos ao regime de competência.
O estudo das decisões recorrida e paradigma revela que a discussão sobre se a
operação de incorporação de ações representa alienação ou substituição de ações
não foi o que consubstanciou as razões de decidir de ambas. Uma vez que as
duas decisões entendem tributável o ganho decorrente desta operação, como
se percebe no trecho do voto condutor do paradigma, reproduzido abaixo,
não há divergência a ser investigada sob esse aspecto.
Portanto, não se pode ignorar o princípio da entidade e dizer, noutra linha, que
não haverá tributação. Entendo que a ocorrência do fato gerador do IRPF quando
existir a realização dessa renda.
Ademais, o caráter complementar que a recorrente atribui às referências ao
regime de caixa contidas no acórdão paradigma não se apresenta assim,
acessório. Pelo contrário, identificar o regime e caixa mostrou-se capital na
construção do juízo do colegiado, não à toa as inúmeras citações ali
encontradas com relação a regime de caixa, pessoa física, IRPF e
dispositivos legais que regem o imposto de renda pessoa física. Isso faz toda
a diferença entre os dois acórdãos, já que o recorrido trata de imposto de
renda pessoa jurídica, cujos ganhos são reconhecidos contabilmente pelo
regime de competência, e cujos dispositivos legais aplicáveis são outros,
como acusa constar dos autos de infração o acórdão recorrido. Noutro campo
de exame, no acórdão paradigma não há uma linha afirmando que, fosse o caso
de sócio pessoa jurídica, também o fato gerador somente ocorreria quando da
realização das ações cujo ganho decorreu de operação de incorporação de ações
— o que poderia, talvez, ensejar divergência de interpretação entre os acórdãos
quanto ao momento de ocorrência do fato gerador. Aliás, esse acórdão
Fl. 548
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

paradigma constou do recurso voluntário como reforço aos argumentos do
contribuinte, tendo sido ali desconsiderado exatamente por tratar de assunto
diverso (IRPF).
Por tudo evidenciado, para esta matéria o confronto das situações alvo de julgamento
administrativo nos acórdãos paradigma e no acórdão recorrido revela que se tratam de
situações fáticas distintas, não havendo divergência jurisprudencial, uma vez que cada
uma das situações fáticas diversas contém abordagem particular, dispositivo legal
específico e solução diferente."
Assim, muito embora o r. Despacho no – de 07 de março de 2019 tenha entendido que a
divergência jurisprudencial foi demonstrada, verifica-se que na realidade o recorrente não
demonstrou a similitude dos casos concretos cotejados de forma a provar que, embora
pudessem ter entendido no mesmo sentido, os Colegiados divergiram quanto às teses
jurídicas adotadas.
Para que o recurso especial seja admitido, não basta que as ideias, teses ou fundamentos
estampados num e noutro julgado sejam inteiramente diversos ou mesmo contrapostos. É
preciso comprovar que os casos concretos nos quais foram aplicados são semelhantes. Tal
demonstração não ocorreu.
Veja-se que o próprio Despacho no – de 07 de março de 2019 parte de considerações
totalmente abstratas e genéricas, sem precisar em que medida a semelhança dos quadros
fáticos foi comprovada e se seria suficiente não só para demandar um resultado de
julgamento diverso e rechaçar as diferenças dos quadros fáticos já apontadas nos trechos
acima destacados.
Quanto às demais referências, no sentido de que o conflito jurisprudencial se verifica em
relação a outras questões, verifica-se que o r. despacho desborda completamente de suas
competências. A indicação e precisa demonstração do dissídio jurisprudencial cabe ao
recorrente e não ao Conselheiro.
Nesse sentido, o recurso especial manejado pelo contribuinte não merece sequer ser
conhecido, razão pela qual a Fazenda Nacional pugna para que lhe seja negado
seguimento.
[...]
No mérito, sustenta, com base na doutrina de Modesto Carvalhosa que a
incorporação de ações é sim uma forma de alienação ficta das ações, que não prescinde da
manifestação de vontade dos acionistas, sejam eles controladores ou minoritários, de forma
direta ou indireta. Cita as lições de Edmar de Oliveira Andrade Filho que, “em sua obra Imposto
de Renda das Empresas, deixa claro o dever de tributar o ganho de capital, caso a operação de
subscrição ocorra por valor superior ao valor contábil das ações incorporadas”.
Defende que a “incorporação de ações não pode ser equiparada a uma sub-
rogação real. A sub-rogação real caracteriza-se pela substituição do objeto, da coisa devida,
onde a segunda fica no lugar da primeira com os mesmos ônus e atributos. E, na incorporação
de ações não se mantém a relação originária, apenas alterando um bem por outro”.
Aduz que “os direitos dos acionistas da empresa que passou a ser subsidiária
integral são distintos daqueles decorrentes das ações da sociedade incorporadora. Logo, na
incorporação de ações não ocorre uma mera substituição de um bem no patrimônio do
acionista, com os mesmos ônus, direitos e atributos, pois não são mantidas as mesmas condições
da obrigação primitiva.”
Fl. 549
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Cita a lição de Luís Eduardo Schoueri e Luiz Carlos de Andrade Júnior, no artigo
Incorporação de Ações: Natureza Societária e Efeitos Tributários e suas conclusões, verbis:
[...]
Na conclusão, os mencionados tributaristas confirmam a tributação do ganho de capital
em operações de incorporação de ações:
Ante todo o exposto, concluímos:
i) a incorporação de ações é um negócio típico do Direito Societário, que se
operacionaliza mediante (a) o aumento de capital da sociedade “incorporadora”, em
regime extraordinário, porquanto ausente o direito de preferência dos acionistas desta; e
(b) a subscrição e integralização deste por meio da transferência das ações da sociedade
“incorporada”, também sob regime extraordinário, uma vez que a lei atribui à diretoria
desta sociedade uma autorização para fazê-lo no lugar dos acionistas;
ii) a incorporação de ações implica alienação das ações da ‘incorporada’, a título de
integralização do capital da ‘incorporadora’;
iii) os acionistas, pessoa física ou jurídica, que transfiram ações em razão de
incorporação de ações, podem apurar perda de capital (dedutível) ou ganho de capital
(tributável) em vista de essa transferência dar-se por valor, respectivamente, inferior ou
superior ao custo das ações correlatas; e
iv) a sociedade ‘incorporadora’ pode apurar ágio ou deságio em razão do recebimento
de ações da companhia ‘incorporada’, os quais se submeterão, conforme o caso, ao
regime jurídico do artigo 7o da Lei no 9.532/1997, ou àquele do artigo 426 do RIR/1999.
Reitera também os fundamentos contidos na decisão da DRJ de origem.
Ao final requer a manutenção do acórdão recorrido.
É o relatório.
Fl. 550
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Voto Vencido
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator.
1. Conhecimento
Recurso Especial da Contribuinte
O recurso especial foi interposto tempestivamente e foi admitido em relação às
duas matérias com divergências suscitadas:
1) ganho de capital decorrente da incorporação de ações, e
2) incidência de juros de mora sobre a multa de ofício.
A PFN em suas contrarrazões questiona a admissibilidade do recurso especial, por
meio do despacho de agravo, quanto a este ponto.
Afirma que “o contribuinte não se desincumbiu, com êxito, do ônus de
demonstrar de modo analítico a divergência de teses entre órgãos julgadores diversos sobre a
mesma matéria. Isso porque o recorrente não demonstra que esse dissídio ocorreu entre casos
com molduras fáticas semelhantes”, pugnando pela manutenção da conclusão de não seguimento
do recurso quanto a tal matéria, nos termos do despacho do presidente da 4a Câmara.
Entendo que não assiste razão à Procuradoria da Fazenda Nacional.
A contribuinte se desincumbiu de apontar a ocorrência do dissídio, conforme se
extrai do excertos de seu recurso, verbis:
[...]
Importante destacar-se a imensa semelhança entre as situações descritas nos acórdãos
paradigmas e a situação descrita na decisão recorrida, visto tratarem-se da mesmíssima
situação de fato e de direito.
Conforme se constata das Ementas supra transcritas, as situações são idênticas e a
solução adotada pela CSRF é absolutamente contrária ao entendimento estampado no V.
Acórdão recorrido, pois, enquanto a decisão paradigma sustenta que não existe ganho de
capital na incorporação de ações, visto que se dá a substituição no patrimônio do sócio,
por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa
incorporadora, o V. Acórdão recorrido afirma que a incorporação de ações por envolver
uma transferência de titularidade das ações da incorporada, dadas em pagamento em
conferência de aumento dc capital, para a incorporadora, se caracterizaria com uma
espécie de alienação, e, como teria havido a valorização do preço de mercado das ações
dadas em pagamento, teria sido gerado um acréscimo patrimonial tributável pelo ganho
de capital.

Fl. 551
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

A divergência jurisprudencial se configura, exatamente, no momento em que o Acórdão
paradigma afirma que a substituição no patrimônio do sócio das ações da empresa
incorporada se dará por idêntico valor pelas ações da empresa incorporadora — não
gerando acréscimo patrimonial tributável, enquanto o Acórdão recorrido afirma que a
substituição no patrimônio do sócio das ações da empresa incorporada se dará pelo
valor de mercado pelas ações da empresa incorporadora - gerando acréscimo
patrimonial tributável em razão a valorização das ações.
Na prática, todas as decisões tratam do mesmo tema, da mesma matéria - a incorporação
de ações - tendo a citada Turma conferido à legislação tributária interpretação
diametralmente oposta àquela conferida pelo Acórdão recorrido.
Analiticamente, demonstra a recorrente a divergência entre a decisão recorrida e as
decisões paradigmas:
Trecho extraído do Acórdão recorrido
Trecho extraído do Acórdão paradigma
A incorporação de ações por envolver uma
transferência
de
titularidade
das
ações
da
incorporada,
dadas
em
pagamento
em
uma
conferência
de
aumento
de
capital,
para
a
incorporadora, caracteriza-se como espécie do gênero
alienação. No caso concreto, como houve a valoração
a preço de mercado das ações dadas em pagamento,
gerou-se um acréscimo patrimonial tributável pelo
ganho de capital.
Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do
sócio, por idêntico valor, das ações da empresa
incorporada petas ações da empresa incorporadora,
sem sua participação, pois quem delibera são as
pessoas jurídicas envolvidas na operação.
Dado que a alienação é um negócio jurídico de
caráter genérico que designa qualquer situação que
possua como resultado final a transferência do
domínio de uma coisa para outra pessoa, então, como
corolário lógico disso, entendo que na incorporação
de ações, por justamente ensejai" a uma verdadeira
transferência de titularidade jurídica e, no caso
concreto, com valoração a preço de mercado das
ações dadas em conferência de capital, se enquadra
no gênero "alienação", atraindo assim, a tributação do
ganho de capital.
No caso, não ocorre uma integralização de capital
pela pessoa física, tratando-se de operação levada a
efeito pelas pessoas jurídicas envolvidas no processo
de incoiporação de ações. Outrossim, não se tem
transferência, por ato de alienação, de bens da pessoa
física para uma pessoa jurídica. Ocorre apenas uma
subrogação, no patrimônio do acionista, das ações de
uma empresa pelas de outra, e isso por força de lei.
Não entendo que estamos a tratar de sub-rogação
real, pois esse instituto pressupõe a substituição
jurídica de uma coisa (ações da sociedade A) por
outra (ações da sociedade B), mas mantendo-se a
relação base anterior.
Ocorre apenas uma subrogação, no patrimônio do
acionista, das ações de uma empresa pelas de outra, e
isso por força de íei.
Resta, assim, demonstrada a divergência na interpretação da legislação tributária,
impondo-se, pois, o recebimento e o processamento do presente Recurso Especial.
[...]
Fl. 552
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

O despacho de agravo aponta a existência do dissídio alegado pela recorrente,
verbis:
[...]
Embora não se possa negar que o acórdão paradigma trazido pela Agravante, por tratar de
tributação de pessoa física, tenha efetuado incursões em seus fundamentos mais
adequadas ao Imposto de Renda - Pessoa Física (IRPF), é inquestionável que, em sua
maior parte, fincou suas razões de decidir em posicionamentos que efetivamente colidem
com os esposados no acórdão recorrido.
Com efeito, tomando-se por base os respectivos votos condutores, constata-se que,
enquanto o acórdão recorrido entende que a incorporação de ações enquadra-se no gênero
"alienação", ensejando a tributação do ganho de capital, o acórdão paradigma no 9202-
003.579 veiculou posicionamento no sentido de que referida incorporação não se equipara
à alienação.
Verifica-se, assim, que na análise da questão central associada à matéria suscitada
pela Agravante, qual seja, o fato de a incorporação de ações revelar, ou não,
alienação,
os
acórdãos
comparados,
recorrido
e
paradigma,
veicularam
entendimentos dissonantes, o que, por si só, já seria motivo suficiente para que se
desse seguimento ao recurso especial.
Não obstante, o conflito jurisprudencial é também verificado em relação a outros pontos,
tais como:
- subsunção do instituto ao conceito de renda previsto no art. 43 do CTN;
- incidência tributária no caso de sócio pessoa física (o acórdão recorrido, ao fazer
referência à jurisprudência do CARF, cita o acórdão CSRF no 9202-00.662);
- possibilidade de a incorporação de ações representar mera subrogação;
- manifestação de vontade dos acionistas; e
- ocorrência de acréscimo patrimonial na circunstância em que as novas ações têm valor
superior ao contabilizado.
Constata-se, assim, a presença dos pressupostos de conhecimento do agravo e a
necessidade de reforma do despacho questionado. Por tais razões, propõe-se que o agravo
seja ACOLHIDO para DAR seguimento ao recurso especial relativamente à matéria
"Ganho de capital decorrente da incorporação de ações".
Com efeito, entendo que os acórdão cotejados, não obstante tratem de tributação
em face de legislações do imposto de renda distintas (pessoa jurídica x pessoa física), e
respeitadas tais diferenças, efetivamente divergem no entendimento quanto à ocorrência de
ganho tributável na incorporação de ações e sua possibilidade de tributação pelo ganho de
capital.
Destarte, entendo que o recurso deve ser conhecido quanto a esta matéria.
Não obstante, ainda, com relação ao conhecimento, em suas alegações de mérito
com relação a esta primeira matéria), verifica-se que o contribuinte aduz subsidiariamente que,
em caso de não provimento do seu recurso pelas razões da divergência, deverá acolher a
alegação de postergação em face da alienação, em anos posteriores, das ações substituídas na
incorporação, fato desconsiderado na autuação e referendado pelo acórdão recorrido.
Fl. 553
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Entendo que trata-se de matéria autônoma, não passível de conhecimento por este
colegiado, pois necessitaria ter sido suscitada e demonstrada sua divergência com outras decisões
paradigmáticas no recurso e de ter sido previamente admitida pelo presidente da Câmara a quo, o
que não ocorreu no presente caso.
Assim o conhecimento da primeira matéria deve se limitar à divergência
efetivamente apontada e admitida no despacho de agravo.
Com relação à segunda matéria (incidência de juros de mora sobre a multa de
ofício), a PFN, em suas contrarrazões, aponta que com a edição a Súmula CARF no 108 o
recurso especial não pode ser conhecido nesta parte, em face do disposto no art. 67, § 3o do
Regimento Interno do CARF.
De fato, o acórdão recorrido adotou entendimento que, posteriormente, veio a ser
consubstanciado na Súmula CARF no 108, verbis:
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Por sua vez, o Regimento Interno do CARF – Ricarf, dispõe que não cabe recurso
especial contra decisão que adote entendimento de súmula. É o que dispõe o § 3o do art. 67,
verbis:
Art. 67. (...)
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF
ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da
interposição do recurso.
Assim, não deve ser conhecido do recurso especial quanto a esta segunda
matéria.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecimento parcial do recurso, apenas com
quanto à matéria relativa à apuração do ganho de capital decorrente da incorporação de
ações, nos termos do despacho de agravo que lhe deu seguimento.
Recurso Especial da Procuradoria da Fazenda Nacional
O recurso da PFN é tempestivo e foi regularmente admitido.
A recorrida não questionou o conhecimento, de modo que entendo que o recurso
especial deve ser conhecido nos termos do despacho de admissibilidade, em conformidade com o
art. 50, § 1o da Lei no 9.784/1999.

Fl. 554
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

2. Mérito
Recurso Especial da Contribuinte – Voto vencedor
A questão a ser examinada no recurso especial da conribuinte está relacionada aos
efeitos tributários, para fins do IRPJ e CSLL, em decorrência da incorporação de ações prevista
no art. 252 da Lei no 6.404/1976 ( Lei das S/A).
Em suma, a recorrente questiona a natureza jurídica desse instituto e busca
diferenciá-lo de outras formas de alienação, tais como a entrega de bens para integralização de
capital ou outras formas de incorporação.
Sustenta que a operação de incorporação de ações, tal como levada a efeito no
caso concreto, não importaria em alienação da participação societária detida na empresa CBLC,
na medida em que teria havido mera substituição (permuta) da participação das ações naquela
empresa por ações Bovespa Holding, o que caracterizaria subrogação real legal.
Defende que inexistiria manifestação volitiva dos sócios da empresa com vistas
à incorporação, na medida em que o negócio contratual é formalizado por meio de protocolo
celebrado entre os Órgãos de administração das companhias envolvidas e não de seus acionistas.
Conclui que a subrogação decorrente da incorporação de ações, quando teve
substituídas em seu patrimônio as ações que possuía da CBLC por ações da Bovespa, é neutra e,
portanto, não configura renda ou ganho de capital nos termos do artigo 43 do CTN.
Já tive a oportunidade de analisar esta questão, como relator, em julgamento
realizado pela 2a Turma Ordinária da 3a Câmara, em 22 de fevereiro de 2018, que proferiu o
Acórdão no 1302-002.566, do qual peço vênia para transcrever os excertos pertinentes que
entendo aplicáveis ao presente caso, que também adoto como fundamento e razão de decidir:
[...]
A recorrente contesta a manutenção da autuação pela decisão recorrida, alegando em
apertada síntese que a operação de incorporação de ações, tal como levada a efeito no
caso concreto, não importaria em alienação da participação societária detida na empresa
Sadia, na medida em que teria havido mera substituição (permuta) da participação das
ações naquela empresa por ações da BRF, o que caracterizaria subrogação real legal, na
medida em que estaria ausente a manifestação volitiva dos sócios da empresa com vistas
à incorporação, na medida em que os acionistas que participaram de tal processo
enquanto integrantes da Assembléia Geral e votaram acerca da aprovação da operação,
o fizeram no exercício de sua função social e não em vista de seus interesses
individuais.
Como bem aponta a douta PGFN em suas contrarrazões, o exame da matéria tem como
pressupostos a definição sobre qual é a natureza jurídica do instituto da incorporação de
ações para então determinar quais os seu efeitos, na esfera tributária.
A incorporação de ações está prevista no artigo 252 da Lei no 6.404, de 1976 (Lei das
Sociedades por Ações) com as alterações previstas nas Leis no 9.457, de 1997 e 11.941,
de 2009:
Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de
outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será
Fl. 555
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante
protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225.
§ 1o A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação,
deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem
incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão
direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes
poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante
o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela
Lei no 9.457, de 1997)
§ 2o A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser
incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no
mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a
subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus
acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da
companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor
de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei no 9.457, de
1997)
§ 3o Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora,
efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão
diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem.
§ 4o A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de
avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de ações
que envolvam companhia aberta. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
A PGFN destaca nas contrarrazões a existência de três correntes doutrinárias sobre a
natureza da incorporação de ações, que podem ser divididas entre aquelas que
qualificam a incorporação de ações como: (i) aumento de capital da incorporadora
mediante conferência de bens; (ii) negócio societário típico e (iii) sub-rogação real,
sendo interessante a transcrição da abordagem para elucidar a questão, verbis:
[..]
Exemplifica a primeira corrente Modesto Carvalhosa3, para quem, na
incorporação de ações, ocorre uma alienação ficta de ações pelos acionistas da
incorporada e uma aquisição ficta pela incorporadora. Feito isso, ocorre em verdade
um aumento de capital da incorporadora mediante a dação de bens pelos antigos
acionistas da incorporada: as próprias ações. Trata-se de uma aquisição na qual o
pagamento se dá em bens, pelo que não se pode falar em mera substituição ou
permuta. Nesse sentido, destaca Carvalhosa:
Trata-se o negócio de incorporação de ações, ao mesmo tempo de uma
incorporação e de uma alienação fictas. No primeiro caso, porque não se
incorpora uma sociedade em outra, na medida em que a incorporada subsiste
como pessoa jurídica, ou seja, como sociedade mercantil de direito privado,
revestindo o tipo companhia. No segundo caso, porque o controlador da
sociedade incorporada aliena não apenas suas ações à incorporadora, mas
também as dos minoritários, num negócio sui generis, que lembra a
expropriação do direito administrativo. [...]
No mais, trata-se de aumento de capital da incorporadora, mediante a
conferência de todas as ações de emissão da incorporada. (grifos
acrescidos)

3 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei das sociedades anônimas. T. II. V. 4. São Paulo: Saraiva, 2009, p.
140-
Fl. 556
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Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Em termos bastante semelhantes, entende Edmar Oliveira Andrade Filho4, cuja
doutrina nesse ponto é adotada na jurisprudência do CARF, que a incorporação de
ações tem natureza jurídica de alienação em sentido amplo, nos seguintes termos:
A incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido amplo;
com efeito, o detentor das ações ou quotas as entrega como forma de
conferência de bens para subscrição de capital e recebe ações ou quotas da
sociedade que teve o seu capital aumentado e que passou a ser a única acionista
da sociedade convertida em subsidiária integral.
Dado que, para esta corrente, há pagamento em bens, ou até mesmo alienação
em si, é inegável a possibilidade de ganho de capital e, por decorrência, incidência de
imposto sobre a renda.
A segunda abordagem pode ser ilustrada pelo entendimento de Luís Eduardo
Schoueri e Luiz Carlos de Andrade Júnior5. Os autores acompanham o entendimento
de Modesto Carvalhosa, no sentido de que há realmente alienação e aquisição fictas e
paralelas na incorporação de ações, que procedem mediante o aumento de capital da
incorporadora subscrito pelas ações da incorporada. Entretanto, Schoueri e Andrade
entendem que não se pode confundir o procedimento operacional com a natureza
jurídica do instituto. Reconhecem, então, que a incorporação é negócio jurídico
específico de Direito Societário. Os adeptos da segunda corrente concluem que há
uma efetiva alienação de ações subjacente à figura da incorporação de ações6,
assim como entende Edmar de Oliveira. Por essa razão, nesse instituto há acréscimo
patrimonial que enseja tributação da renda.
Para essas duas correntes, pois, a incorporação de ações de fato importa em
uma alienação. A questão pertinente para os adeptos das referidas correntes é saber se
essa alienação ocorre a título de equivalência ou a título de acréscimo patrimonial para
uma das partes. Nesse ponto, cumpre destacar que o elemento distintivo entre essas
duas características não é o pagamento em pecúnia, mas sim a atribuição de um preço.
A esse respeito, acentua Orlando Gomes7 que na mera troca não há preço, ao contrário
do que ocorre com a compra e venda, sendo irrelevante que as coisas permutadas
tenham valores desiguais. Na redação do atual Código Civil, também se pode chegar à
mesma conclusão comparando a redação dos artigos 4828 e 533, inciso II9. O primeiro
dispositivo elenca o preço como elemento essencial da compra e venda. O segundo
comina sanção de anulabilidade à permuta de valores desiguais realizada entre
ascendentes e descendentes. Diante disso, por uma interpretação em contrário deste
preceito, fica claro que, em geral, o valor dos bens permutados é irrelevante e não
afeta a validade do negócio. Daí concluir-se que o preço é o ponto distintivo entre
permuta e compra e venda.
A ausência de preço/irrelevância do valor dos bens é o aspecto que leva alguns
a defenderem que a permuta não atrai a incidência do imposto sobre a renda. Isso
porque a ausência de preço tornaria imensurável eventual ganho de capital, e, pois, a
iliquidez da operação obstaria a exação tributária, a despeito das previsões do arts. 3o e

4 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das empresas. 6. ed. São Paulo: Atlas, p.484.
5 3 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária e
efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 44-72.
6 4 ANDRADE JR e SCHOEURI, ob cit, p. 58.
7 5 GOMES, Orlando. Contratos. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 268.
8 Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no
objeto e no preço.
9 Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:
[...]
II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros
descendentes e do cônjuge do alienante.
Fl. 557
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Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

19 da Lei n. 7.713, de 1988. Cumpre notar, todavia, que mesmo em operações
denominadas de permuta, se o valor dos bens é relevante para as partes contratantes e
determinado, o ganho de capital pode ser apurado, e, por consequente, incide o
imposto sobre a renda.[...]
Na incorporação de ações, por imposição dos §§ 1o e 3o do art. 252 da Lei das
S/A, é obrigatória a avaliação do valor das ações a serem incorporadas. Daí se ver
que é de fato relevante o preço atribuído, pois será o preço de avaliação que
determinará quantas ações da incorporadora serão dadas aos novos sócios como
pagamento pela integralização de aumento de capital pela dação de ações da
incorporada. A avaliação nada mais é nesse ponto do que a fixação de um preço.
Eizirik vincula a avaliação das ações àquela prevista no art. 264 da Lei das S/A
e conclui que se destina a duas finalidades: possibilitar a comparação com os
parâmetros que servem de base para fixação das relações de troca na incorporação;
servir como critério alternativo para o cálculo do valor do reembolso devido a
eventuais acionistas dissidentes. 10 É óbvio que essas finalidades detêm relevância na
dinâmica da operação de incorporação de ações. Contudo, é evidente que a avaliação
tem influência essencial no deslinde da incorporação de ações, o que por si só
deixa claro não se tratar de mera permuta, pois a valoração dos bens objetos da
operação é relevante.
O preço pode corresponder ao valor patrimonial das ações ou até apresentar
alguma forma de ágio ou deságio, mas a avaliação claramente tem a finalidade de
precificação. Uma vez que há precificação, a operação pode gerar ganho de capital em
razão da diferença de valor dos ativos, conforme jurisprudência do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais. E, nesse ponto, já se afasta a pretensão recursal
de evitar a exação tributária sob o fundamento de que se aplica o regime jurídico da
permuta, pois, ainda que se trate de troca de bens, verificada a relevância do valor e
determinado o acréscimo patrimonial havido em favor de uma das partes, deve
incidir a tributação sobre a renda auferida.
Ante o exposto, resta evidenciado que, para ambas as correntes tratadas, a
natureza jurídica do instituto da incorporação de ações é de uma alienação em
sentido amplo, na qual os bens envolvidos ostentam preço e, pois, sua
transferência gera ganho de capital tributável.
[...]
Com base nos ensinamentos dos ilustres doutrinadores citados pela PGFN em suas
contrarrazões é possível identificar que a natureza jurídica da incorporação de ações,
prevista no art. 252 da Lei 6.404/1976 é efetivamente de alienação podendo se
identificar nas operações desse tipo que o sócio entrega as suas ações à
incorporadora, pelo valor previamente determinado em laudo de avaliação
específico para tal fim, recebendo desta um conjunto de ações que, também de
acordo com laudo de avaliação de peritos, corresponde ao valor patrimonial
proporcional ao investimento que passa a deter diretamente na empresa
incorporadora. (grifei)
Sem dúvida, identifica-se na operação que o acionista se obriga a entregar suas ações
da empresa incorporada à incorporadora, mediante o recebimento de uma
contrapartida, qual seja a parcela de ações desta última, que corresponde ao preço
recebido nesta alienação. O que afasta, em princípio, a tese da recorrente de que a
operação não teria tal natureza, mas sim, importaria em subrogação real legal, ou, quando
muito, mera permuta. (grifei)

10 EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: aspectos polêmicos. In: WARDE JR., Walfrido Jorge (org.). Fusão,
cisão, incorporação e temas correlatos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 91-92.
Fl. 558
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Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Com efeito, a recorrente sustenta que a incorporação de ações consiste em hipótese de
sub-rogação real legal por meio da qual se opera a substituição de ações incorporadas,
mantendo-se a mesma proporção e valor do investimento detido. anteriormente; e que
recentemente, a CVM, ao analisar a questão da Incorporação de Ações exarou o Parecer
solidificando o entendimento de que tal operação não caracteriza hipótese de alienação, e
sim sub-rogação real legal, uma vez que não há acréscimo patrimonial para o acionista, já
que se trata de mera substituição proporcional das ações da incorporada pelas da
incorporadora.
Esta tese, de que existiria um subrogação real legal, defendida pela recorrente, amparada
em parte da doutrina, também foi bem analisada nas contrarrazões da PGFN, conforme os
excertos abaixo transcritos, verbis:
A defesa do recorrente arrima-se na terceira vertente para categorizar a
incorporação de ações, e assim, buscar determinar seus efeitos, inclusive, o
tratamento tributário a ser conferido à operação. Para essa corrente, o art. 252 da
LSA prevê hipótese de sub-rogação real. A sub-rogação real consistiria, em
síntese, em hipótese especial de substituição de coisas na qual se manteria a base
jurídica original.
Do ponto de vista dos acionistas da sociedade que é incorporada, haveria,
primeiramente, expropriação na saída das ações da incorporada de seu
patrimônio, pois tal ato jurídico seria marcado pela passividade dos acionistas,
enquanto as novas ações teriam a finalidade de recomposição patrimonial. O
cerne dessa abordagem é de que não haveria manifestação de vontade dos
acionistas para a efetivação da incorporação, eis que as operações são levadas a
efeito pelas companhias envolvidas, sem intervenção dos acionistas, nem mesmo
no momento da subscrição do capital, que se daria pelos diretores da
incorporada, de forma que, em relação aos acionistas, haveria espécie de
expropriação das ações originalmente detidas, que seriam sub-rogadas nas ações
da incorporadora.
Além disso, como na sub-rogação real pressupõe-se a equivalência de valores
entre os bens substituídos, conclui-se que a incorporação de ações não importa
em acréscimo patrimonial para o acionista, inexistindo, pois, pressuposto fático-
jurídico para a incidência do Imposto sobre a Renda. A referida posição é
defendida por Nelson Eizirik11, já mencionado, Alberto Xavier e Ricardo Mariz
de Oliveira.
Dado que a referida teoria compreende a incorporação de ações como uma sub-
rogação real precedida de ato expropriatório, cabe, então, examinar cada um
desses institutos.
a) Sub-rogação real
A sub-rogação real é conceito lógico-jurídico definido por Pontes de Miranda12
como a substituição jurídica de uma coisa por outra, mantida a relação jurídica
base anterior. Segundo Santoro-Passareli, apud Schoueri e Andrade Júnior, a
origem da sub-rogação real remonta ao direito romano, a adágio segundo o qual
“na universalidade jurídica coisa sucede o lugar do preço e o preço o lugar da
coisa” 13. A origem da sub-rogação real já denota que é espécie de substituição,
enquanto a sua relação com uma universalidade de bens demonstra que sua
ocorrência se associa à necessidade de preservar um direito ou relação

11 9 EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: aspectos polêmicos. In: WARDE JR., Walfrido Jorge (org.). Fusão,
cisão, incorporação e temas correlatos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 78-98.
12 apud EIZIRIK, op cit, p. 89
13 11 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária
e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 44-72.
Fl. 559
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Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

jurídica (que determinou a existência da universalidade de bens). Essa
espécie de ficção, por meio da qual um bem é tratado de acordo com o regime
jurídico originariamente endereçado a outro, decorre da especial relevância do
direito que determina o regime jurídico específico, que, por isso, merece ser
preservado. O autor observa, ainda, que a ficção da sub-rogação real é sempre
relativa, restrita ao necessário a determinar a preservação da relação
jurídica a que se destina. Faz-se válido transcrever:
O doutrinador, então, conclui que a ficção da sub-rogação real somente
tem lugar quando o bem estiver inserto numa situação jurídica
particular, que permita, de maneira eficaz, que ele seja considerado,
para os fins dessa relação jurídica, como se fosse outro. Em seu
trabalho, Santoro-Passarelli identifica algumas poucas situações em
que isso seria possível, a luz do ordenamento jurídico italiano do inicio
do século XX, dentre as quais se inclui a circunstância de sobre um bem
recair um direito real de garantia: a de um bem integrar o dote, e de
um bem estar sujeito a diritto de godimento. 14
Os doutrinadores exemplificam a sub-rogação real no direito brasileiro no art.
1.659 do Código Civil, que prevê que os bens que se sub-rogam no lugar dos
bens particulares dos cônjuges não compõem a comunhão matrimonial.
A respeito da sub-rogação, Pontes de Miranda15 assevera que pode ser pessoal
quando se dá a mudança no sujeito da obrigação ou real quando há mudança no objeto
sem que se modifique o bem na sua totalidade. O doutrinador elenca dois pressupostos
para a ocorrência da sub-rogação real:
Os doutrinadores exemplificam a sub-rogação real no direito brasileiro no art.
1.659 do Código Civil, que prevê que os bens que se sub-rogam no lugar dos bens
particulares dos cônjuges não compõem a comunhão matrimonial.
A respeito da sub-rogação, Pontes de Miranda13 assevera que pode ser pessoal
quando se dá a mudança no sujeito da obrigação ou real quando há mudança no objeto
sem que se modifique o bem na sua totalidade. O doutrinador elenca dois pressupostos
para a ocorrência da sub-rogação real:
Na sub-rogação, dá-se a substituição jurídica de um bem a outro, de modo que o
adveniente — seja de crédito, seja de indenização, seja imóvel ou móvel, que se
substitui a bem da mesma ou de outra natureza — se submeta ao mesmo regime.
Para que ela se dê, é preciso: a) que outro bem, — o novo ou adveniente, — entre
no patrimônio, de onde um bem saiu; b) que exista patrimônio sujeito a regime
próprio16
O ilustre doutrinador confirma que a sub-rogação real encontra fundamento na
necessidade de preservar uma relação jurídica, motivo pela qual há identidade de relações
jurídicas entre o bem que sai do patrimônio do sujeito e o que passa a integrá-lo. Por seu
turno, leciona ainda Pontes de Miranda acerca do elemento valor:
A sub-rogação não depende da unidade de sujeito e da pluralidade de patrimônios,
a) Basta que haja bem submetido a destino especial, ou que se tenha de
assegurar a restituição de massa de bens. b) Fora disso, sim, é que é preciso o
texto especial. Não há ficção: existe regramento jurídico, como qualquer outro;
destinado a fim especial um bem, o seu valor é o que importa (a respeito, foi

14 12 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária
e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 50-51.
15 13 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 2. São Paulo: BookSeller,
2010, p. 333.
16 14 Ibidem, p. 345.
Fl. 560
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Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
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decisiva a contribuição de E. ‘Windmoller, 2 s., ao mostrar a generalização do
conceito de preço pela noção de equivalente ou valor): porque o destino jurídico
concerne aos valores, e não aos objetos materiais, tanto assim que o preço do
altar vendido, caso-tipo de destinação do objeto material, não se sub-roga ao altar.
Ora, se concerne ao valor e com o valor se comprou o bem, nem o preço
sucede no lugar da coisa, nem a nova coisa no lugar do preço: o valor toma
outra forma, que é a do objeto novo. As formas passam, sucedem; o valor
subsiste. 17 (grifos acrescidos)
Como se observa da doutrina de Pontes de Miranda, há sub-rogação se o bem
recebido em resposta tiver o objetivo de recompor o patrimônio anteriormente deslocado.
Ao seguir do texto, nota-se, à evidência, que a recomposição leva em conta a identidade
de valores do bem original e do sub-rogado. Visto que a finalidade do instituto é a
preservação do patrimônio submetido a regime especial, o valor do bem substituído ganha
especial relevância, pois se busca garantir o patrimônio considerado em sua totalidade, e
não determinado bem. Implica dizer que o bem novo – seja coisa, seja valor – tem a
finalidade de recompor patrimônio.
Ante todo o exposto, é possível definir o instituto da sub-rogação real como: (i)
hipótese especial de substituição em que (ii) por ficção jurídica(prevista em Lei), (iii)
se atribui a um bem substituto o regime jurídico próprio aplicável a um dado bem
substituído (iv) com a finalidade de preservar a relação jurídica que determinava
esse regime jurídico próprio e, pois, a (v) a ficção legal se limita à medida necessária
a preservar a relação jurídica/regime jurídico próprio do patrimônio do qual saiu o
bem originário.
[...]
A partir da definição ora alcançada e das ponderações adjacentes, passa-se ao
exame das disposições legais acerca da incorporação de ações a fim de determinar se o
art. 252 da LSA veicula hipótese de sub-rogação real.
De plano, observa-se que o art. 252 da Lei de Sociedade por Ações não objetiva
preservar um determinado regime jurídico ou relação jurídica, impondo-o a outros bens–
tanto é assim que a Lei das SA não faz qualquer menção à manutenção da relação jurídica
anterior. Nesse ponto, convém lembrar que situação diversa ocorre no art. 1.659 do
Código Civil, que expressamente, determina que os bens sub-rogados nos havidos antes
da comunhão conjugal são excluídos do regime jurídico que lhe é próprio. Assim, fica
evidente que na incorporação de ações não há regime jurídico especial a ser perenizado.
Essa percepção é corroborada pelos próprios efeitos ou resultados da incorporação
de ações, quais sejam: verifica-se que a substituição de ações da companhia “A” por
ações da companhia “B” acarreta alteração de relação jurídica, pois os títulos
mobiliários se referem a sociedades diferentes, com valores patrimoniais diferentes e
submetidos a Estatutos Sociais diversos. Portanto, trata-se de relações societárias
ordinárias, que se sucedem em virtude do exercício regular do direito à liberdade
negocial. Nesse ponto, cumpre notar que o trabalho de Nelson Eizirik não demonstra
qual seria a identidade e a relação jurídica base subjacentes à suposta sub-rogação
real na incorporação de ações. Assim, já se verifica que não há, na incorporação de
ações, a teleologia específica de preservação de patrimônio/relações jurídicas que é
inerente à sub-rogação real.
Em contínuo, verifica-se que, na incorporação de ações, há prévia avaliação do
valor patrimonial e precificação das ações a serem incorporadas. As ações da
incorporadora que são destinadas aos antigos acionistas da incorporada podem ter valor
menor, igual ou superior àquele das ações incorporadas. Daí se nota que não há identidade

17 15 Ibidem, p. 346-347.
Fl. 561
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Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
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de valores de forma a atingir à finalidade de recomposição de patrimônio, mas sim
verdadeira variação patrimonial, pelo que é de se afastar a ocorrência de sub-rogação real.
Como já visto, sub-rogação real é conceito lógico-jurídico que designa a situação
em que um novo bem de mesmo valor assume o regime jurídico específico do bem
precedente, ou seja, a identidade de valores é pressuposto para ficção de que se trata do
mesmo bem para impor o mesmo regime. Identidade de valores e de regime são, pois, os
dois elementos essenciais para que se caracterize a sub-rogação real. [...]
Como se vê, o doutrinador afirma que não há alteração patrimonial porque há
equivalência de valores entre as ações entregues e recebidas. A equivalência é, pois,
pressuposto. Diversamente, defende o recorrente que a sub-rogação real tem força
constitutiva para criar a ficção de que se trata do mesmo valor e do mesmo regime
jurídico, embora tanto o valor quanto o regime jurídico sejam diversos. Ou seja, o
recorrente busca transformar elementos antecedentes, pressupostos para caracterização
da sub-rogação real (lógico-jurídico), em consequências de um suposto/inexistente
regime jurídico imposto pela sub-rogação real.
Ante todo o exposto, porque não há previsão legal a impor a manutenção de
relação jurídica/regime jurídico, nem identidade de valores, a qualificação da
operação de incorporação de ações como hipótese de sub-rogação real não é válida, o
que, de logo, retira a base da fundamentação recursal.
Como bem apontado pela representação da Fazenda Nacional, o art. 252 da Lei de Sociedade por
Ações não objetiva preservar um determinado regime jurídico ou relação jurídica, e a
substituição das ações da empresa incorporada pela da incorporadora é mera consequência
do negócio jurídico realizado, dentro da esfera de liberdade de organização das sociedades,
respeitados os direitos dos acionistas minoritários. (grifei)
Não é o propósito da lei assegurar a manutenção de um regime jurídico próprio, tal como se dá
quando a lei assim dispõe com este específico propósito, como no caso do mencionado art. 1659
do Código Civil.
O art. 252 visa tão somente regular a possibilidade de criação de subsidiárias integrais,
estabelecendo para tanto alguns parâmetros para a sua consecução e, em especial, o direito
de retirada dos sócios minoritários que discordarem da dita incorporação. (grifei)
Também não há preservação da relação jurídica originária, nem tampouco dos valores
patrimoniais, pois a partir da mudança da composição do direito ao que o acionista passa a
deter em face da incorporação, ocorre também alteração de relação jurídica, uma vez que as
ações se referem a sociedades diferentes, submetidas a Estatutos Sociais também distintos, e
os valores individuais (de cada ação) e patrimoniais completamente diferentes. (grifei)
[...]
A recorrente também traz alegações de que faltaria o elemento volitivo por parte dos acionistas
de forma a caracterizar uma alienação. Interessante reprisar os argumentos desta natureza,
sintetizados nas conclusões do seu recurso, verbis:
(i) a incorporação das ações (...) foi deliberada e aprovada por sua assembléia geral
em vista dos interesses da sociedade e não de seus acionistas;
(ii) não
houve,
no
referido
processo
de
aprovação,
manifestação de vontade expressa por parte dos acionistas, incluindo-se a Recorrente, no
sentido
da
transmissão
da
propriedade
das
ações
(...)
no contexto de tal operação. Os acionistas que participaram de tal processo enquanto
integrantes da Assembléia Geral e votaram acerca da aprovação da operação, o fizeram no
exercício de sua função social e não em vista de seus interesses individuais;
Fl. 562
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

(iii)
trata-se a incorporação de ações de hipótese de sub-rogação real legal
por meio da qual se operou a substituição das ações (...) de titularidade da Recorrente por
ações da (...), mantendo-se a mesma proporção e valor do investimento anteriormente
detido;
(iv)
na
incorporação
de
ações,
a
participação
na
sociedade incorporadora é um reflexo daquela mesma participação anteriormente detida na
sociedade que foi objeto da conversão em subsidiária integral;
[...]
(viii)
diante da ausência da manifestação de vontade da Recorrente em
transferir a propriedade de suas ações (...) no contexto de tal operação, não
pode ser esta tratada como evento de alienação apto a ensejar a apuração de ganho de
capital sujeito à regular incidência do IRPJ e da CSLL;
[...]
A Procuradoria da Fazenda Nacional refuta as alegações acima em suas contrarrazões, aduzindo,
verbis:
[...]
b) Expropriação
Prosseguindo, cabe examinar a afirmação de que, na incorporação de ações, a
saída das ações do patrimônio dos acionistas da sociedade que se tornará subsidiária
integral se dá mediante expropriação porque não há elemento volitivo por parte dos
acionistas. Neste ponto, primeiramente, cabe sublinhar que a sub-rogação real não é
categoria jurídica alternativa à alienação. Com efeito, enquanto a alienação diz respeito
à transmissão de domínio, a sub-rogação real designa um instituto jurídico em que o
regime jurídico de um determinado bem (substituído), se aplica a um outro bem
(substituto). A sub-rogação real pressupõe temporal e logicamente a saída do bem do
patrimônio cuja recomposição constitui seu objetivo e não desnatura ou modifica a
alienação que deu ensejo à substituição.
Esclarecido esse ponto, verifica-se que Eizirik busca explicar a saída das ações
do patrimônio dos acionistas a partir da ocorrência de ato de expropriação. Todavia, a
alegação de que não ocorre manifestação de vontade carece de fundamento. Como bem
coloca Pontes de Miranda, não se pode confundir na análise do negócio jurídico a
existência de manifestação de vontade e declaração de vontade:
[...]
A “manifestação de vontade” não necessariamente demanda uma declaração
direta, como a assinatura de um contrato. No caso da incorporação de ações, os
acionistas da companhia incorporada manifestam sim sua vontade, do que se passa a
tratar. Cumpre notar, que, no processo de efetivação da incorporação de ações, há
manifestações de vontade a partir de dois polos e em momento distintos, que merecem
exame separado. (grifei)
Primeiramente, os acionistas deliberam, em sede de Assembleia Geral, pela
efetivação da incorporação de ações, conforme preceitua o artigo 252, § 2o, da Lei das
S/A. E, nesse ponto, cabe rememorar que a pessoa jurídica nada mais é do que um
instrumento de consecução da vontade individual coletivizada de seus sócios com um
fim comum. [...] (grifei)
A deliberação em Assembleia Geral tem o condão de firmar poderes de
representação à sociedade em favor de seus acionistas, conforme artigo 115 e seguintes
Fl. 563
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

do Código Civil. A representação, por sua vez, importa em ato de vontade do
representado (acionista) em prol do representante (sociedade), permitindo a este firmar
atos ou negócios jurídicos no interesse daquele. Dessa forma, há manifestação da
vontade dos acionistas que decidem positivamente pela realização da operação em
dois sentidos: os sócios na Assembleia Geral aprovam a incorporação de ações,
determinando-a, e, ao mesmo tempo, conferem poderes de representação à
sociedade empresária. Percebam, Srs. Conselheiros, que somente após receber tais
poderes, a sociedade empresária, nos limites da representação conferida, adotará as
providências necessárias para consecução da operação, o que inclui alienar as ações e as
incorporar ao capital de outra sociedade, manifestando, nessas ocasiões, vontade.
(grifei)
Ademais, a manifestação de vontade pelo representante nos limites de seus
poderes produz efeitos em relação ao representado nos termos do artigo 116 do Código
Civil. Vale dizer, os efeitos das manifestações das sociedades, sejam civis, societários
ou tributários, se darão em face do representado (acionista), não do representante
(sociedade). Assim, a manifestação da pessoa jurídica no que diz respeito à
incorporação de ações nada mais é do que uma representação da vontade das pessoas de
seus sócios. Não há de se falar, pois, em ausência de vontade na operação de
incorporação de ações.
Inclusive, Luigi Cariota Ferrara entende que é juridicamente justificável que,
embora o negócio de alienação seja celebrado por representante do titular do bem, a
transferência deste se dá diretamente do representado – no presente caso, o acionista
– ao terceiro adquirente. O autor explica que é uma conclusão necessária e decorrente
do próprio instituto da representação, dado que o objeto deste instituto é permitir a
transferência de bens e direitos entre as partes intermediada por terceiro, sem que
este tenha que ser parte no negócio de alienação.19 Com efeito, representação é a
relação jurídica pela qual certa pessoa se obriga diretamente perante terceiro, por meio
de ato praticado em seu nome ou por sua conta por um representante. É a própria razão
de existir do instituto, o fim a que se destina, permitir que a declaração de vontade de
um (representante) obrigue outrem (representado).
Ao pretender negar a existência da manifestação de vontade dos sócios quando
atuam por meio da sociedade que os representa, a doutrina nesse sentido está a negar a
própria eficácia da representação, em manifesta afronta ao art. 116 do Código Civil.
Com efeito, não se nega a existência de uma operação de compra e venda, nem,
tampouco, de seus efeitos fiscais, sob o argumento de que, porque ela foi realizada por
intermédio de representantes, careceu de manifestação de vontade do(s) envolvido(s).
Do mesmo modo, não se pode negar a existência da alienação na incorporação de ações
porque os atos que compõem os negócios jurídicos foram realizados por meio de
representante.
Note-se, por fim, que o fato de a representação ser legal, e não contratual, não
afasta o efeito vinculante entre a manifestação do representante e o patrimônio do
representado e, pois, os efeitos tributários decorrentes dessa alteração. Isso porque o art.
116 do Código Civil não faz distinção entre as duas modalidade, de modo que o
direito positivo brasileiro não respalda a tentativa de distinguir os efeitos da
representação convencional e legal. O que distingue a representação legal da
contratual, é o fato de que, na segunda, os limites dos poderes conferidos aos
representantes são livremente estabelecidos pelas partes contratantes, enquanto na
representação legal, esses limites estão estabelecidos na norma que institui a
representação, consoante prevê o art. 120 do Código Civil20. Por essa razão, tem-se que
ambas conferem poderes ao representante para constituir direitos e obrigações em face
do representado; (grifei)
Destarte, dado que o art. 252 da Lei n. 6.404, 1976 traz hipótese de representação
ex lege e que a manifestação do representante tem força para produzir efeitos em relação
Fl. 564
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Fl. 39 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

ao representado – nos termos do art. 116 do Código Civil –, dúvida não resta de que há
participação dos acionistas, por meio da sociedade, sua representante, nos atos que
importam efetivação da incorporação de ações. Consequentemente, fica afastada a
pretensão de classificar a saída dos bens/ações do patrimônio dos acionistas como
ato expropriatório. (grifei)
No entanto, as manifestações de vontade dos acionistas não se esgotam com a
decisão positiva pela efetivação do procedimento de incorporação de ações e os atos
subsequentes tendentes a sua consecução empreendidos por sua representante. Cabe
examinar, ainda, outra manifestação de vontade envolvida na operação de incorporação
de ações. (grifei)
Além de se manifestar positivamente para que a empresa tome parte na operação
de incorporação de ações – o que faz por intermédio da Assembleia Geral – o acionista
da empresa a ser incorporada ainda precisa manifestar vontade, mais uma vez, a fim de
efetivamente tomar parte na operação de incorporação de ações, e dessa feita, deve
manifestar-se em nome próprio. O art. 252, § 2o, da Lei das S/A confere direito de
retirada ao acionista da companhia incorporada que discorde da incorporação de
ações como mecanismo de proteção da vontade do acionista minoritário. A
previsão legal acerca do exercício do direito de retirada significa que somente
participa do processo de incorporação de ações e dele se beneficia o acionista que
integra a operação por vontade própria e autônoma. (grifei)
Assim, é equivocada a afirmação de que “a constituição de subsidiária integral
prevista no art. 252 da Lei das S.A. representa negócio jurídico, por meio do qual,
independentemente de sua vontade, as ações de propriedade dos acionistas
minoritários são trocadas por novas ações a serem emitidas pela companhia
incorporada,” Com efeito, um acionista minoritário pode não ser capaz de impedir a
operação de incorporação de ações, mas ele pode recusar-se a participar da
operação, renunciando a eventuais benefícios, por meio do exercício do direito de
retirada.
Da mesma forma, ao contrário do que defende a contribuinte, a suposta
passividade dos acionistas no processo de incorporação de ações não pode ser
interpretada como ausência de manifestação de vontade, mas constitui, isso sim, silêncio
eloquente, que caracteriza anuência na forma do art. 111 do Código Civil: O silêncio
importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for
necessária a declaração de vontade expressa. Assim, pode-se afirmar que não existe
transferência de ações contrária à vontade dos sócios nas operações de
incorporação de ações e, por consequente, não há como admitir a solução dada por
Eizirik, que considera a incorporação de ações “expropriação”.
[...]
Como se percebe, as análises e fundamentos acima apresentados se amoldam
perfeitamente ao exame do presente caso.
Com base neles é possível identificar que a natureza jurídica da incorporação de
ações, prevista no art. 252 da Lei 6.404/1976, é efetivamente de alienação podendo se identificar
nas operações desse tipo que o sócio entrega as suas ações à incorporadora, pelo valor
previamente determinado em laudo de avaliação específico para tal fim, recebendo desta um
conjunto de ações que, também de acordo com laudo de avaliação de peritos, corresponde ao
valor patrimonial proporcional ao investimento que passa a deter diretamente na empresa
incorporadora.
Fl. 565
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Fl. 40 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Sem dúvida, identifica-se na operação que o acionista se obriga a entregar suas
ações da empresa incorporada à incorporadora, se assim deliberar a assembleia e dela não
dissentir, mediante o recebimento de uma contrapartida, qual seja a parcela de ações desta
última, que corresponde ao preço recebido nesta alienação.
Não existe sub-rogação real legal nesse tipo de negócio, como alega a recorrente,
na medida em que, conforme os ensinamento de Pontes de Miranda, citados no texto transcrito,
esta tem seu fundamento na necessidade de preservar uma relação jurídica motivo pela qual há
identidade de relações jurídicas entre o bem que sai do patrimônio do sujeito e o que passa a
integrá-lo. E, na hipótese do art. 252 da Lei das S/A não se vislumbra um regime jurídico
especial que deva ser mantido com a incorporação, nem tampouco há identidade dos bens
recompostos.
Com bem apontado pela d. PGFN no acórdão retro transcrito, tal “percepção é
corroborada pelos próprios efeitos ou resultados da incorporação de ações, quais sejam:
verifica-se que a substituição de ações da companhia “A” por ações da companhia “B”
acarreta alteração de relação jurídica, pois os títulos mobiliários se referem a sociedades
diferentes, com valores patrimoniais diferentes e submetidos a Estatutos Sociais diversos.
Portanto, trata-se de relações societárias ordinárias, que se sucedem em virtude do exercício
regular do direito à liberdade negocial”.
Como bem observado pela D. PGFN, na incorporação de ações, há prévia
avaliação do valor patrimonial e precificação das ações a serem incorporadas, sendo que as ações
da incorporadora que são destinadas aos antigos acionistas da incorporada podem ter valor
menor, igual ou superior aos desta última, inexistindo identidade de valores com vistas a atingir
à finalidade de recomposição de patrimônio, necessária para caracterizar a sub-rogação real, mas
sim verdadeira variação patrimonial.
O art. 252 visa tão somente regular a possibilidade de criação de subsidiárias
integrais, estabelecendo para tanto alguns parâmetros para a sua consecução e, em especial, o
direito de retirada dos sócios minoritários que discordarem da dita incorporação.
Também não há preservação da relação jurídica originária, nem tampouco dos
valores patrimoniais, pois a partir da mudança da composição do direito ao que o acionista passa
a deter em face da incorporação, ocorre também alteração de relação jurídica, uma vez que as
ações se referem a sociedades diferentes, submetidas a Estatutos Sociais também distintos, e os
valores individuais (de cada ação) e patrimoniais completamente diferentes.
Do ponto de vista da alegação de que inexiste manifestação de vontade por parte
do sócio da empresa incorporada, resta claro pelo próprio § 2o do art. 252 da Lei no 6.404/1976,
que esta é expressa por meio da deliberação da assembleia geral que concede poderes aos
representantes da sociedade para proceder à incorporação, ao tempo que assegura aos sócios
dissidentes (minoritários), que não queiram tomar parte na operação, o direito de retirar-se da
companhia mediante reembolso.
Portanto, a participação na operação de incorporação, com a consequente
substituição das ações, não é feita à revelia do sócio e não prescinde sua manifestação de
vontade, ainda que de forma tácita ao aceitar os termos do negócio.
Fl. 566
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Fl. 41 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Com relação à alegação de que não teria existido efetivo acréscimo patrimonial na
operação, caracterizador da renda, nos termos do art. 43 do CTN, trago à colação a os
ensinamentos de Andrade Junior e Schoueri, também citados no Acórdão no 1302-002.566,
verbis:
[...]
(...) Acerca da disponibilidade do ganho de capital, Andrade Júnior e Schoueri
asseveram que a disponibilidade da renda seria completa e definitiva quando de sua
realização, destacando que tal ocorre de fato na incorporação de ações. Delimitam a
questão os referidos autores da seguinte forma:
i) Conversão em direitos que acresçam ao patrimônio: como antevisto, as
ações da companhia 'incorporadora' integram o patrimônio do acionista que as
recebe. Eventual ganho embutido no valor destas seguiria a mesma sorte;
ii)
Processamento
desta
conversão
mediante
troca
no
mercado:
considerando-se uma incorporação de ações processada entre partes
independentes, ou, ao menos, uma incorporação de ações em que a avaliação das
ações reflita valores consistentes com a prática de mercado, creio que esse
requisito deve ser reputado preenchido;
iii) Cumprimento das obrigações que decorrem dessa troca: para os
acionistas da sociedade 'incorporada', a obrigação que se contrapõe ao
recebimento das ações da sociedade 'incorporadora' é a entrega das suas ações,
i.e., a integralização do capital subscrito. Como isso é efetivado por força do
artigo 252 da Lei no 6.404/1976, pela diretoria da sociedade 'incorporada', que
age como representante indireta autorizada a tanto, esse requisito também é
atendido satisfatoriamente; e
iv) Mensurabilidade e liquidez dos direitos recebidos na troca: por fim, um
elemento delicado. A falta de mensurabilidade dos direitos recebidos na troca é o
que justifica, por exemplo, o diferimento da tributação relativa aos ganhos de
capital auferidos em razão da operação de permuta.
Precisamente porque o ganho não pode ser aferido com certeza, permanece
ilíquido, é que se tem reconhecido a inexistência de ganho tributável em
operações dessa natureza. Mas isso não ocorre no caso da incorporação de ações,
em que as ações trocadas são submetidas a prévia avaliação, por perito eleito
pela assembleia geral da sociedade 'incorporadora'. Na relação de troca
estabelecida com o fito de identificar o número de ações que tocará a cada um
dos acionistas da sociedade 'incorporada', é levado em conta o valor das ações
originariamente dadas, bem como o valor das ações a serem recebidas, sendo tais
valores aferidos por meio de avaliações específicas. A situação, assim, aproxima-
se do recebimento de pagamentos com bens, ou, tecnicamente falando, da dação
em pagamento, com relação à qual tanto a doutrina como a jurisprudência
reconheceram realização de renda, uma vez que o bem entregue em pagamento o
é tendo-se em vista um valor específico. Nesse contexto, na incorporação de
ações está cumprido o requisito da mensurabilidade e liquidez dos direitos
recebidos em troca. Não há incerteza acerca do valor pelo qual a troca é
efetivada; este é conhecido e claramente definido.2518
Observe-se que a renda no caso da incorporação de ações reúne todos os requisitos para
se considerar realizada, independentemente de sua conversão em pecúnia: (i) houve
acréscimo patrimonial; (ii) mensurável; (iii) em decorrência de cumprimento da

18 25 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária
e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 63-64.
Fl. 567
DF CARF MF
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Fl. 42 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

obrigação; (iv) entre partes independentes. Nessa perspectiva, necessário sempre
salientar que, para a configuração da incidência do IRPJ e da CSLL, exige-se a
disponibilidade econômica ou jurídica da renda, e não a disponibilidade
financeira. Por essa razão, não prospera o argumento da recorrente, no sentido de que o
pagamento recebido em bens, no caso, ações, não seria tributável.
[...]
No caso, ocorreu o pagamento das prestações assumidas entre as partes, o que
gerou acréscimo patrimonial para os acionistas, entre eles a ora recorrente, de
forma a caracterizar-se disponibilidade econômica e, portanto, realização da renda
de acordo com o regime de caixa.
Por essa razão, afaste-se também o argumento de que o ganho de capital decorrente da
alienação de ações seria incerto e carente de liquidez. Isso porque tanto o valor das
ações incorporadas, como o das ações da incorporadora – entregues aos antigos
acionistas da incorporada –, são necessariamente submetidas à prévia avaliação (§§ 1o e
2o do art. 252 da LSA), o que as confere liquidez e certeza.
Além disso, cumpre destacar que a regra na apuração do IRPJ e da CSLL é a existência
de disponibilidade econômica e jurídica – previstas no art. 43 do CTN. A
disponibilidade financeira somente pode servir de parâmetro, para a apuração do lucro,
quando a legislação expressamente mencionar essa possibilidade – afinal, trata-se de
exceção à regra prevista no citado art. 43. Com efeito, prevalece na tributação das
receitas não operacionais, seja no regime do lucro real ou no do lucro presumido, a
necessidade de existência de disponibilidade econômica ou jurídica, e não de
disponibilidade financeira.
[...]
Entendo que, de fato, resta caracterizada a disponibilidade econômica da renda no
caso concreto. Observa-se que a substituição das ações, tendo sido esta avaliadas por valor
superior ao registrado no ativo da empresa detentora, caracteriza, inarredavelmente, um
acréscimo imediato e mensurável em seu patrimônio, restando, assim, configurado o ganho de
capital tributável.
Na linha do quanto foi aqui analisado, têm-se julgados desta 1a Turma da CSRF
que retratam o mesmo entendimento, conforme se colhe das suas ementas, verbis:
Acórdão no 9101-002.735, de 04/04/2017
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL.
No bojo da incorporação de ações ocorre alienação da totalidade de ações ou quotas da
pessoa jurídica incorporada na subscrição do aumento de capital da pessoa jurídica
incorporadora, não havendo que se falar em ausência de manifestação de vontade. Não é
caso de sub-rogação real e nem de permuta. A diferença positiva entre a participação
que passa a ser detida na incorporadora e a participação antes detida na incorporada
constitui ganho de capital tributável. (Relatora Cons. Adriana Gomes Rego) 19
Acórdão no 9101-003.536, de 06/04/2018

19 Participaram do julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, André Mendes de
Moura, Luís Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e
Carlos Alberto Freitas Barreto. Negado provimento ao recurso da contribuinte, por maioria, vencidos os
conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra.
Fl. 568
DF CARF MF
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Fl. 43 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. TRIBUTAÇÃO O GANHO DE CAPITAL.
Os negócios jurídicos que se integram na incorporação de ações ocorrem em razão de
manifesta deliberação dos sócios ou acionistas das sociedades envolvidas mediante
assembléias, nos termos do artigo 252 da Lei n° 6.404/76; portanto, são os acionistas
que determinam os valores pelas quais as operações serão realizadas (observadas as
prescrições legais tendentes a proteger acionistas minoritários) de modo que se a
operação de subscrição realizar-se por valor superior ao valor contábil, haverá apuração
de ganho de capital tributável. (Redator designado Cons. Flávio Franco Correa) 20
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente e, no mérito, negar
provimento ao recurso especial da contribuinte.
Recurso Especial da Procuradoria da Fazenda Nacional – Voto vencido
O recurso da PFN é tempestivo e foi regularmente admitido.
A Procuradoria da Fazenda Nacional suscita divergência jurisprudencial na
aplicação da legislação que prevê a concomitância da aplicação da multa proporcional de ofício e
da multa isolada por falta de recolhimento de tributo calculado sobre a base de cálculo estimada.
A recorrente defende a possibilidade de aplicação conjunta da multa de ofício e da
multa isolada por falta de recolhimento das estimativas, na media em que são penalidades
distintas, com base de cálculo distintas, não havendo identificação ou mesmo consunção.
Sustenta, em síntese, que:
i)
não se aplica ao caso o disposto no enunciado n. 105 da Súmula do CARF,
pois os precedentes que renderam a aprovação do verbete tratam de
lançamentos relativos a fatos geradores ocorridos anteriormente ao
advento da Medida Provisória n. 351, convertida na Lei n. 11.488 de 2007,
logo, em contexto fático-jurídico diverso;
ii)
é plenamente cabível a incidência da multa isolada por falta de
recolhimento mensal sobre estimativas mensais, mesmo após o
encerramento do ano-calendário;
iii)
não se pode importar institutos relativos a outros ramos do Direito que
não se coadunam com a natureza e as finalidades das obrigações
tributárias, como é exemplo o princípio da consunção (Direito Tributário
não é lastreado apenas no princípio da retributividade e da prevenção
como o Direito Penal, mas se reveste de caráter patrimonial);
iv)
é possível a aplicação conjunta da referida multa isolada prevista no artigo
44, II, b, da Lei n. 9.430/96 com a multa de ofício.

20 Participaram do julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de
Araújo, Luís Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e
Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Negado provimento ao recurso da contribuinte, por maioria de votos,vencidos os
conselheiros Luís Flávio Neto (relator), Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra.
Fl. 569
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Fl. 44 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

A contribuinte, ora recorrida, por sua vez, defende que o do acórdão recorrido
encampa o entendimento consolidado na Súmula CARF no 105 sobre a matéria e que não
procede a discussão sobre o alcance da mesma sobre os fatos geradores ocorridos a partir do ano-
calendário 2007, pois não haveria qualquer limitação temporal ao seu alcance, pugnando ao final
pelo desprovimento do recurso fazendário.
Entendo que assiste razão à recorrente.
Inexiste qualquer conflito legal para aplicação da multa de ofício pela falta de
recolhimento do tributo em conjunto com a multa isolada pela falta de recolhimento de
estimativas.
Desde logo afasto a aplicação da súmula CARF no 10521, porquanto o lançamento
da multa isolada, sobre os períodos abrangidos no recurso especial, foi fundamentado no Art. 44,
inciso II, alínea b, da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei n° 11.488/2007.
Com efeito, o alcance da referida súmula é limitado às exigências formalizadas
anteriormente às alterações legislativas introduzidas pela Lei no 11/488/2007. O enquadramento
legal citado expressamente no texto da súmula (art.44, § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996)
deixou de existir a partir de 22/01/2007.
Na mesma data, foi publicada no DOU (edição extra) e entrou em vigor a Medida
Provisória no 351/2007, posteriormente convertida na Lei no 11.488/200722. Foram alterados o

21 Súmula CARF no 105:
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei
no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL
apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
22 Lei no 11488/2007:
Art. 14. O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação,
transformando-se as alíneas a, b e c do § 2o nos incisos I, II e III:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta
de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha
sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física;
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de
cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de
pessoa jurídica.
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts.
71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis.
I - (revogado);
II - (revogado);
III- (revogado);
IV - (revogado);
V - (revogado pela Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998).
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo serão aumentados de metade,
nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para:
I - prestar esclarecimentos;
II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991;
III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei.
................................................. ” (NR)
Fl. 570
DF CARF MF
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Fl. 45 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

percentual aplicável (de 75% para 50%) e também a base de incidência da multa (antes, a
totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, após, o valor do pagamento mensal que
deixar de ser efetuado).
Assim, com relação aos fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 2007, os
Conselheiros podem votar de acordo com seu livre convencimento sobre a matéria.
Com efeito, a lei prevê expressamente aplicação da penalidade isolada no caso do
descumprimento da obrigação de recolher o tributo estimado mensalmente, mesmo se apurado prejuízo ao
final do exercício.
Entendeu o legislador que tal infração (falta de recolhimento da estimativa) não deve ser
ignorada.
Com vistas à proteção da arrecadação tributária e prestigiando os contribuintes que em
situação equivalente efetuaram os recolhimentos devidos por antecipação, houve por bem o legislador
estabelecer uma penalidade para aquela infração, que não se confunde de modo algum com a multa de
ofício eventualmente devida pelo não recolhimento do saldo de tributo apurado no final do exercício.
Assim, se, além das estimativas mensais que deixaram de ser recolhidas, a fiscalização
constata que também o saldo de imposto anual devido em face da apuração do resultado do exercício não
foi declarado/recolhido, ou o foi à menor, impõe-se a cobrança das diferenças de tributos devidas
acrescidas da respectiva multa de ofício (75%), aplicada sobre o saldo de tributo devido.
Ora, é princípio basilar de hermenêutica que "a lei não contém palavras inúteis".
Ao estabelecer que é devida a multa isolada ainda que a pessoa jurídica tenha apurado
prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da contribuição social, o legislador deixou muito claro que a
penalidade isolada não se confunde e não pode se fundir com a multa de ofício eventualmente devida pelo
saldo de tributo devido no ano. Interpretação nesse sentido implica em negar validade ao citado
dispositivo.
A imposição da multa isolada visa prestigiar o contribuinte que cumpre com suas
obrigações e observa um dos princípios essenciais da atividade econômica, previsto na Constituição
Federal de 1988: o princípio da livre concorrência (vide Art. 170, inc IV, Art. 146-A e Art. 173, § 4°).
Ao impor ao infrator a penalidade isolada a lei visa desestimular comportamentos que
levem a condições desiguais, pois enquanto os contribuintes que honram com suas obrigações sacrificam
parte de seus fluxos de caixa para contribuir com a coisa pública, muitas vezes tendo que recorrer ao
pagamento de juros a terceiros, o infrator (que deixa de recolher o tributo estimado) preserva o seu
"Caixa" e se coloca em situação vantajosa economicamente perante os seus concorrentes.
É cediço os efeitos que a sonegação tem sobre o equilíbrio concorrencial. Portanto, ao se
desonerar da multa isolada o contribuinte que deixa de efetuar o recolhimento por estimativa ferir-se-ia,
além da legalidade, o princípio da isonomia.
Rejeito, também, o argumento, que tem sido reiteradamente utilizado pelos que defendem
a impossibilidade de coexistência das duas penalidades, quanto a possibilidade de estarmos diante da
ocorrência de um "bis in idem": aplicação da multa isolada e da multa de ofício sobre um mesmo fato.
Não vejo como se possa defender a existência de um mesmo fato a ensejar a aplicação
das penalidades.
Fl. 571
DF CARF MF
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Fl. 46 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

A lei é cristalina ao estabelecer cada uma das hipóteses em que as penalidades são
aplicáveis, sendo certo que as infrações ocorrem em momentos absolutamente distintos, embora possam
ser detectadas num mesmo momento pela fiscalização.
Enquanto a infração pelo não recolhimento dos tributos devidos com base na estimativa
mensal ocorre durante o ano-calendário de sua apuração, a infração pelo não recolhimento do tributo
anual devido só pode ocorrer depois de encerrado o período de apuração respectivo. São fatos diversos
que ocorrem em momentos distintos e a existência de um deles não pressupõe necessariamente a
existência do outro.
O percentual da multa isolada que antes coincidia com o mesmo percentual da multa de
ofício também era comumente utilizado para justificar o alegado "bis in idem!". Porém, também não
existe mais essa coincidência, em face de sua redução para 50% pela Lei n° 11.488/2007, e que passou a
ser aplicada aos casos pretéritos (inclusive neste) em face da retroatividade benigna prevista no art. 106,
II, alínea "c" do CTN.
Os prazos para cumprimento das obrigações em questão também são distintos em cada
caso.
A definição da infração, da base de cálculo e do percentual da multa aplicável é matéria
exclusiva de lei, nos termos do art. 97, inc.V do CTN, não cabendo ao intérprete questionar se a
penalidade aplicada em tal e qual caso é adequada ou se é excessiva, a não ser que adentre a seara da sua
constitucionalidade, o que é vedado no âmbito deste colegiado.
Por fim quanto à alegação da recorrida sobre a aplicação do princípio penal da consunção,
valho-me da precisa fundamentação trazida pelo d. conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no acórdão no
1302-001.080, apontado como um dos paradigmas pela recorrente, para afastá-la, verbis:
Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção
O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para
solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas
ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato.
Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é
norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art.
273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens
Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem
como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária,
especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi
rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do
anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a
ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN
acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança
absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão
Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito
tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal
(sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o
CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito
penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles
expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade
benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112.
Fl. 572
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Fl. 47 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Em conclusão, se a lei não prevê a possibilidade de aplicação de uma penalidade
em detrimento da outra não cabe ao intérprete afastá-la ou modular sua aplicação.
Por tais fundamentos, voto no sentido de conhecer do recurso especial da Fazenda
Nacional e, no mérito, dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.
Conclusão geral
Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso especial do
sujeito passivo e, no mérito, negar-lhe provimento e de conhecer do recurso especial da Procuradoria da
Fazenda Nacional e, no mérito, dar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado
Fl. 573
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Fl. 48 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Voto Vencedor
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella – Redator designado

Com a devida vênia, ouso discordar do entendimento adotado pela I. Conselheiro
Relator, Luiz Tadeu Matosinho Machado, em seu fundamentado e robusto voto, registrando aqui
o entendimento prevalente no que tange ao mérito do Apelo Especial fazendário admitido para
julgamento, referente à concomitância na aplicação de multas isoladas com a multa de ofício,
aqui paras as exigências apuradas no ano-calendário de 2007, como será a seguir aduzido.

O tema da aplicação cumulada das multas isoladas e de ofício vem sendo
largamente discutido no âmbito do contencioso administrativo tributário federal há décadas,
sendo, inclusive, objeto da Súmula CARF no 105, verbete este que exprime a posição
institucionalmente pacificada sobre a matéria. Confira-se o teor do entendimento sumulado:

A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser
exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e
CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.

Ocorre que, entende o I. Relator que a Súmula CARF no 105 aplicar-se-ia apenas
aos fatos jurídicos ocorridos antes do ano-calendário de 2007, em face de alteração legislativa
promovida àquele tempo no art. 44 da Lei no 9.430/96, pela Lei no 11.488/2007, que acabou
revogando o inciso IV do seu §1o, expressamente mencionado na redação da referida súmula.

Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido
de que a alteração procedida por meio da Lei no 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das
prescrições punitivas do art. 44 da Lei no 9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das
previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características, como, por
exemplo, a percentagem da multa isolada e afastar sua possibilidade de agravamento ou
qualificação.

Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1o
do art. 44 da Lei no 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa
isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo
Fl. 574
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Fl. 49 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

simples inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo
tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema
jurídico tributário federal.

E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da aplicação de
ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela
inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo
inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e
afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF no 105.

Comprovando tal afirmativa, confira-se a clara e didática redação da ementa do v.
Acórdão no 1803-01.263, proferido pela C. 3a Turma Especial da 1a Seção desse E. CARF, em
sessão de julgamento de 10/04/2012, de relatoria da I. Conselheira Selene Ferreira de Moraes (o
qual faz parte do rol dos precedentes que sustentam a Súmula CARF no 105):

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2002
NULIDADE DA DECISÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
INOCORRÊNCIA.
A garantia constitucional de ampla defesa, no processo administrativo fiscal,
está assegurada pelo direito de o contribuinte ter vista dos autos, apresentar
impugnação, interpor recursos administrativos, apresentar todas as provas
admitidas em direito e solicitar diligência ou perícia. Não caracteriza
cerceamento do direito de defesa o indeferimento de perícia, eis que a sua
realização é providência determinada em função do juízo formulado pela
autoridade julgadora, ex vi do disposto no art. 18, do Decreto 70.235, de 1972.
OMISSÃO DE RECEITAS. NOTAS FISCAIS DE SAÍDA E CUPONS FISCAIS.
AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO.
Não comprovado que as notas fiscais de saída e cupons fiscais correspondem a
uma mesma operação, resta configurada a omissão de receitas.
APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA
ISOLADA NA ESTIMATIVA.
Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela
falta de pagamento de tributo apurado no balanço.
A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza
etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério
da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem
jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária,
Fl. 575
DF CARF MF
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Fl. 50 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o
bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do
governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação.
(destacamos)

Como se observa, o efetivo cerne decisório foi a dupla penalização do contribuinte
pelo mesmo ilícito tributário.

Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de tributo que
tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, posteriormente, no término do período de
apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento apenas concorrente para a efetiva
infração de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a menor, após o vencimento da obrigação tributária,
quando devidamente aperfeiçoada - conduta que já é objeto de penalização com a multa de ofício
de 75%.

E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi
(ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas aos mecanismos,
princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do Poder Público.

Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário
(do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser aplicado o
princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem, instituto explicado por
Fabio Brun Goldschmitd em sua obra23.

Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não
implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge na sua efetiva
cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de pagamento dos tributos apurados no
ano-calendário como também, por suposta e equivocada consequência, a situação de pagamento
a menor (ou não recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de
apuração, já encerrado.

Registre-se que o reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela mera
invocação e observância da Súmula CARF no 105, mas também adoção do corolário da
consunção, para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo sancionamento
administrativo do contribuinte – que não pode ser tolerado.

23 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p.
462.
Fl. 576
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Fl. 51 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas as multas isoladas
referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de IRPJ e CSLL, aplicadas
em cumulação com a multa de ofício - independentemente do ano-calendário dos fato geradores
colhidos no lançamento de ofício.

Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Especial fazendário em
relação à matéria conhecida, para cancelar as multas isoladas aplicadas em cumulação com a
multa de ofício, mantendo o v. Acórdão no 1401-001.682.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella – Redator designado

Fl. 577
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Fl. 52 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Declaração de Voto
Conselheira Lívia De Carli Germano
Optei por apresentar a presente declaração de voto para esclarecer as razões pelas
quais, no mérito, divergi do i. Relator para, quanto ao recurso especial do sujeito passivo (que
discute aspectos tributários da operação de incorporação de ações), dar-lhe provimento e, quanto
ao recurso especial da Fazenda Nacional (que discute a concomitância de multas), negar-lhe
provimento.
Recurso especial do sujeito passivo – incorporação de ações
Sobre os efeitos tributários da operação de incorporação de ações, já tive a
oportunidade de analisar a questão em voto (vencido, por voto de qualidade) proferido no
acórdão no 1401-002.306, julgado em março de 2018. Peço vênia para reiterar o voto então
proferido:
(...)
A operação de incorporação de ações nada mais é do que uma troca (permuta) de ativos
e nesta não há preço, no sentido objetivo do termo, já que para os permutantes os bens
permutados têm valor equivalente. Nas palavras de Pontes de Miranda: “Não há preço,
no sentido próprio, porque um dos figurantes promete um bem, que não é dinheiro, e o
outro figurante promete outro bem, que não é dinheiro” .
Essa circunstância já foi reconhecida pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ao
emitir o Parecer PGFN no 454, de 6 de maio de 1992, o qual conclui que “a desoneração
tributária na permuta não é um privilégio, e sim o reconhecimento de não incidência da
regra de tributação”. Vale destacar, ainda, os seguintes trechos deste parecer:
“20. O momento do fato gerador do imposto sobre mais-valia é o da alienação
do bem por um preço que ultrapasse a reposição do capital, realizando-se só
neste momento o ganho de capital. Ora, como bem acentuou Pontes de Miranda,
na troca há correspectividade sem preço, porque os figurantes da relação
jurídica não entram com dinheiro, conseqüentemente inexiste fato gerador do
tributo. Poder-se-ia dizer, no caso da permuta, sem torna de dinheiro, que o
momento da incidência seria diferido no tempo.
21. Criar-se, fictamente, na permuta de bens, um ganho de capital é violar o
próprio patrimônio. A sua tributação configuraria, por conseguinte, imposto
sobre a propriedade e não sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Não
existe lei mandando cobrar imposto na permuta de bens, não onerosa. Ainda que
existisse tal diploma legal, seria fulminado pelo vicio insanável da
inconstitucionalidade.”
Curiosamente, para a Receita Federal apenas algumas modalidades de permuta não têm
reflexos tributários. Uma delas é a “permuta, caracterizada com a entrega, pelo licitante
vencedor, de títulos da dívida pública federal, estadual, do Distrito Federal e municipal,
ou de outros créditos contra a União, como contrapartida da aquisição das ações ou
Fl. 578
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Fl. 53 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

quotas leiloadas no âmbito dos respectivos programas de desestatização” (art. 29, V, da
IN SRF no 84/2001). A outra é a que envolve exclusivamente unidades imobiliárias
(artigo 121 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, aprovado pelo Decreto no
3.000/1999 e IN SRF no 107/1988).
Nada indica, porém, que o tratamento deva ser diferente em caso de troca de outros bens
que não títulos da dívida pública ou unidades imobiliárias. Até porque, a Receita
Federal sequer tem competência para trazer isenções tributárias, as quais
necessariamente decorrem de lei.
Na verdade, o que levou a Recorrente a registrar o ativo recebido por valor superior ao
bem que ela entregou não foi uma diferença de preço, nem mesmo uma decorrência
imediata da operação de permuta. Tratou-se de uma consequência apenas mediata do
negócio realizado, constante de norma contábil-societária, qual seja, a obrigação de
avaliar seus ativos pelo método de equivalência patrimonial prevista no artigo 248 da
Lei 6.404/76.
Isso porque as sociedades obrigadas a avaliar seus ativos pelo método de equivalência
patrimonial não registram seus investimentos apenas pelo valor de aquisição, devendo
também determinar o valor contábil destes por meio da aplicação, sobre o valor do
patrimônio líquido da sociedade investida, do percentual de participação detido em seu
capital social.
E, vale lembrar, os resultados de equivalência patrimonial são neutros para fins de IRPJ
e CSLL, eis que, se positivos, não são tributáveis e, se negativos, não são dedutíveis,
devendo neste último caso ser adicionados à apuração da base de cálculo de tais tributos
(arts. 225 e 389 do RIR/99 ). Isso porque, nesta seara, como não poderia deixar de ser,
prevalece o princípio da efetiva realização da renda para fins de tributação.
Em resumo: a incorporação de ações, por se tratar de mera troca de bens, não foi a
situação de direito que gerou acréscimo patrimonial ao Recorrente; o que gerou tal
acréscimo patrimonial foi a contabilização do investimento pelo método (obrigatório) de
equivalência patrimonial, o qual não tem efeitos tributários por expressa previsão legal.
(...)
Com a devida vênia aos que entendem de forma diferente, compreendo ainda
como argumento válido para sustentar a inexistência de operação de venda na incorporação de
ações o fato de não haver ato de vontade, sem a qual não pode existir alienação. De fato, pela lei
societária, a operação de incorporação de ações é firmada entre as administrações das sociedades
envolvidas, sendo que, no caso de acionista minoritário, a questão é ainda mais contundente, seja
porque ele não decide a operação nem mesmo mediatamente (via assembleia geral), seja porque,
mesmo que ele profira voto contrário na assembleia geral de acionistas, sequer é certo que lhe
será garantido o direito de retirada, eis que a incorporação de ações não está, por si mesma, entre
as específicas operações que permitem tal exercício, valendo aqui a leitura dos artigos 136 e 137
da Lei das S.A. (Lei 6.404/1976, grifamos):
Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo,
das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da
companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de
balcão, para deliberação sobre: (Redação dada pela Lei no 9.457, de 1997)
I - criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes,
sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já
previstos ou autorizados pelo estatuto; (Redação dada pela Lei no 10.303, de 2001)
Fl. 579
DF CARF MF
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Fl. 54 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma
ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida;
(Redação dada pela Lei no 9.457, de 1997)
III - redução do dividendo obrigatório; (Redação dada pela Lei no 9.457, de 1997)
IV - fusão da companhia, ou sua incorporação em outra; (Redação dada pela Lei no
9.457, de 1997)
V - participação em grupo de sociedades (art. 265); (Redação dada pela Lei no 9.457, de
1997)
VI - mudança do objeto da companhia; (Redação dada pela Lei no 9.457, de 1997)
(...)
IX - cisão da companhia;
(...)
Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá
ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do
valor das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas: (Redação dada pela Lei
no 10.303, de 2001)
(...)
Vale ainda observar que, mesmo que, a depender da configuração da operação, o
direito de retirada venha eventualmente a poder ser exercido, tal exercício seria, aí sim, operação
específica mediante a qual, por um ato de vontade, o acionista decidiria trocar as suas ações por
dinheiro, podendo-se falar, somente em tal hipótese, em alienação. Lembrando que em tal caso a
alienação seria resultado do efetivo exercício do direito de retirada, e não propriamente da
operação de incorporação de ações.
Estas são, brevemente, as razões pelas quais compreendo não haver que se falar
em disponibilidade da renda na operação de incorporação de ações, de forma que, no mérito,
orientei meu voto para dar provimento ao recurso especial do sujeito passivo.
Recurso especial da Fazenda Nacional
A Fazenda Nacional contesta o cancelamento parcial, operado pelo acórdão
recorrido, das multas isoladas por falta de recolhimento de tributo calculado sobre as bases de
cálculo estimadas aplicadas concomitantemente com a multa de ofício devida ao final do ano-
calendário.
Em síntese, desde que assumi como Conselheira titular na CSRF tenho orientado
meus votos no sentido de que, em tal hipótese, o racional da Súmula CARF n. 105 permanece
aplicável mesmo após a alteração legislativa promovida pela Lei 11.488/2007, eis que,
compreendo, esta modificou apenas o texto normativo, em nada alterando quanto à norma
jurídica subjacente.
A redação original do artigo 44 da Lei 9.430/1996 era a seguinte (grifamos):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
Fl. 580
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Fl. 55 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

(...)
§ 1o As multas de que trata este artigo serão exigidas:
I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido
anteriormente pagos;
II - isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o
vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora;
III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto
(carnê-leão) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar
de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste;
IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda
e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2o, que deixar de fazê-lo,
ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição
social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente;
O caput do artigo 44 traz a base de cálculo das multas em questão, fazendo
menção à “totalidade de tributo ou contribuição”.
A uma primeira vista, tal referência parece mesmo se reportar ao valor devido no
ajuste anual, inclusive em razão do emprego do termo “totalidade” – de fato, a princípio, parece
não fazer sentido pensar que a norma fala em “totalidade de tributo” querendo se referir ao valor
da estimativa mensal, eis que não se “totaliza” o valor de um pagamento que é único a cada mês.
A questão é: nesses termos, como compatibilizar o caput do dispositivo com os
incisos de seu parágrafo primeiro?
Explica-se. O caput do artigo 44 prevê que a base de cálculo da multa será “a
totalidade do tributo ou contribuição”. Se isso significa o valor devido no ajuste anual, qual
seria o conteúdo do inciso IV do parágrafo primeiro (acima grifado), em especial considerando:
(i) a possibilidade (remota, mas existente) de verificação da ausência de recolhimento de
estimativa ainda no curso do ano-calendário (quando ainda não há ajuste anual apurado), e (ii) a
previsão de que a multa isolada pode ser exigida “ainda que que tenha apurado prejuízo fiscal
ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário
correspondente”?
Em ambas as hipóteses acima, teríamos um problema quanto à base de cálculo
para a multa isolada a ser aplicada, eis que, (i) no caso de verificação, ainda no curso do ano
calendário, de ausência de recolhimento da estimativa mensal, a base de cálculo da multa isolada
seria inexistente, e (ii) no caso de apuração de prejuízo fiscal ou base negativa no ajuste anual, a
base de cálculo da multa isolada seria zero.
É dizer, nessas situações, (i) a multa isolada não poderia (impossibilidade prática)
ser aplicada antes da entrega da declaração, por ausência de base de cálculo, e (ii) o trecho final
do inciso IV do parágrafo 1o traria uma afirmação em si mesma contraditória, eis que ele estaria
dizendo que a multa isolada poderia ser exigida ainda que sua base de cálculo fosse zero.
A MP 303, de 29 de junho de 2006, que perdeu eficácia em 27 de outubro daquele
ano, e MP 351, de 22 de janeiro de 2007, convertida na Lei 11.488/2007, alterou o texto legal de
maneira que o caput do artigo 44 da Lei 9.430/1996 deixou de indicar a base de cálculo das
Fl. 581
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Fl. 56 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

multas, sendo certo que a base de cálculo da multa isolada atualmente é, nos termos do inciso II,
o valor do pagamento mensal devido. Veja-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide
Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(...)
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento
mensal: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser
efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no
caso de pessoa física; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o
lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(...)
A legislação foi alterada sem qualquer previsão expressa de ter sido interpretativa
(art. 106 do CTN), o que leva à conclusão de que a alteração, por si só, não teria influência na
interpretação a ser dada à legislação vigente anteriormente.
Por oportuno, observo que a circunstância de um texto legal (palavras/literalidade)
ter sido alterado nada diz sobre se, de fato, houve alteração da norma jurídica subjacente (isto é,
do significado formado a partir da interpretação de tal texto). Isso porque a alteração de um
texto normativo pode ser realizada tanto para trazer novo sentido à norma como meramente para
fazer com que a literalidade reflita o sentido lógico já contido na norma anterior (neste último
caso se compreende a alteração como tendo natureza interpretativa).
No caso, para períodos anteriores a 2007, temos o seguinte dilema: ou (a) se
considera que o caput do artigo 44 da Lei 9.430/1996, quando menciona “totalidade de tributo
ou contribuição”, está se referindo ao ajuste anual -- hipótese em que (i) não se aplica a multa
isolada se verificada no curso do ano calendário, em virtude da ausência de base de cálculo, e (ii)
deve ser ignorado o trecho final do inciso IV do parágrafo 1o (“ainda que que tenha apurado
prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no
ano-calendário correspondente”), porque contraditório com o caput, ou (b) se confere ao caput
do artigo 44 um sentido diverso, compreendendo-se o significado de “totalidade de tributo ou
contribuição” como sendo, genericamente, o valor devido que deixou de ser recolhido, e
integrando-o de acordo com a hipótese prevista em cada um dos incisos do parágrafo primeiro
em questão – assim, para os incisos I e II ele significaria o ajuste anual, enquanto que, para os
incisos III e IV, seria o valor do recolhimento mensal devido.
Muitos sustentam que não se pode interpretar que a legislação esteja mencionando
“tributo” querendo se referir às estimativas já que, tecnicamente, estas não são tributo mas mera
antecipação. Sem embargo, não vejo problemas em tal raciocínio já que, na qualidade de
antecipação de uma prestação potencialmente devida, a estimativa tem, em sua origem, a
qualidade e a natureza do que busca antecipar.
Fl. 582
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Fl. 57 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Portanto, considerando o arrazoado acima, compreendo que a única forma de
compatibilizar o trecho final do caput do artigo 44 da Lei 9.430/1996, em sua redação original,
com o trecho final do inciso IV do seu parágrafo 1o, é considerar que a menção do caput à
“totalidade de tributo ou contribuição” deva ser compreendida de forma integrada com os
incisos do parágrafo primeiro, sem negar eficácia a nenhuma de suas disposições.
Deste modo, muito embora tal termo se identifique com ao valor devido no ajuste
anual nos incisos I e II do parágrafo 1o (o que, inclusive, justificaria a menção ao vocábulo
“totalidade”), no caso de ausência de recolhimentos mensais (incisos III e IV do parágrafo 1o), a
base de cálculo da multa necessariamente é o valor do recolhimento mensal devido.
Não se nega que o caput orienta a matéria a ser tratada na norma, nem o fato de os
parágrafos serem dedicados a expressar “os aspectos complementares à norma enunciada no
caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida” (Lei Complementar 95/98, art. 11,
III, “c”), não obstante também se deve ter em mente a máxima de hermenêutica segundo a qual a
lei não contém palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda – i.e., as palavras devem ser
compreendidas como tendo alguma eficácia). Assim, compreendo não ser adequado,
especialmente quando possível uma interpretação que pressuponha a coerência do texto
normativo, optar por uma interpretação que resulte em se considerar como não escrita a
integralidade do trecho final do inciso IV do parágrafo 1o do artigo 44, da Lei 9.430/1996.
Tal interpretação revela-se, ainda, coerente com o princípio geral de que, em se
tratando de penalidade, a graduação deve levar em conta a gravidade da falta, sendo assim
adequado o entendimento de que a multa tenha por base de cálculo o valor da estimativa mensal
devida e não recolhida.
Além disso, em se estabelecendo a base de cálculo da penalidade como sendo o
valor do recolhimento mensal devido e não realizado, a interpretação se coaduna com a
faculdade que se confere ao sujeito passivo de interromper os pagamentos por antecipação
quando apure, mediante balanços ou balancetes mensais, que o valor já pago da estimativa
acumulada excede o valor do tributo calculado com base no lucro ajustado do período em curso
(parágrafo 2° do artigo 39 da Lei 8.383/1991).
É dizer, a multa isolada não poderá ser aplicada na hipótese em que o
recolhimento mensal não seja devido -- em razão do levantamento de balancetes de suspensão –
e proporcionalmente, em caso de balanços de redução. E isso, ressalte-se, independentemente de
transcrição e tais balancetes no Diário, como enuncia a Súmula CARF 93: “A falta de
transcrição dos balanços ou balancetes de suspensão ou redução no Livro Diário não justifica a
cobrança da multa isolada prevista no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996,
quando o sujeito passivo apresenta escrituração contábil e fiscal suficiente para comprovar a
suspensão ou redução da estimativa”. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018,
DOU de 08/06/2018).
Estas são as razões pelas quais considero também que, de maneira geral, a multa
isolada sobre as estimativas não pagas é devida independentemente do resultado final da
apuração do ajuste anual.
Nesse ponto, não ignoro a linha de raciocínio segundo a qual, após o término do
ano-calendário, a exigência de recolhimentos por estimativa perderia sua eficácia, prevalecendo
Fl. 583
DF CARF MF
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Fl. 58 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

a exigência do tributo efetivamente devido e apurado com base no lucro. Segundo essa linha,
haveria, entre as estimativas e o tributo devido no final do ano, uma relação de meio e fim, ou de
parte e todo, de modo que a multa isolada cobrada em razão da ausência de recolhimento de
estimativas apenas poderia ser aplicada durante o ano-calendário, ou seja, antes do ajuste anual.
Não discordo das premissas de tal raciocínio, isto é, concordo que é inerente ao
dever de antecipar a existência da obrigação cujo cumprimento se antecipa. Não obstante,
compreendo que a conclusão a que ele chega não é adequada, e isso essencialmente porque,
aqui, não estamos tratando de incidência de principal de tributo, mas de norma que estabelece
penalidade.
É dizer, embora se trate, essencialmente, do mesmo tributo (IRPJ/CSLL anual), as
condutas exigidas do contribuinte são distintas: a primeira é o dever de antecipar parcelas do
tributo calculadas sobre uma base provisória (estimativas mensais), e a segunda é o dever de
pagar este mesmo tributo efetivamente apurado como devido ao final do ano-calendário (ajuste
anual).
Uma conduta independe logicamente da outra, ou seja, o dever de recolher
estimativas pode existir sem que venha a haver tributo devido no ajuste anual, e vice-versa.
Além disso, tais condutas visam a atender bens jurídicos distintos, sendo uma destinada a manter
o fluxo de caixa do governo durante o ano, e outra dirigida ao recolhimento do tributo
efetivamente devido.
Daí porque tais condutas podem ser, como de fato são, penalizadas de forma
especifica – nos das atuais, a primeira à razão de 50% da estimativa não recolhida e a segunda à
razão de 75% do valor do ajuste anual devido.
Vale notar que a conclusão acima não contradiz o disposto no enunciado da
Súmula CARF 82 (vinculante, conforme Portaria MF 277/2018), que diz:
Súmula CARF 82: Após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de
ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas.
Isso porque, de novo, é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos
tratando do principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente em agir em
desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de adiantar estimativas mensais).
Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal
enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal da estimativa,
visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano-calendário. Não obstante, a pena
prevista para o descumprimento do dever de recolher a estimativa permanece -- e, até por isso, é
denominada “multa isolada”: porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de
cálculo (a própria estimativa devida).
De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando a
infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso porque, se fosse
constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à fiscalização exigir a própria estimativa
devida, acrescida de multa e dos respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas
da multa (ou seja, a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da estimativa
mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária à situação fática.
Fl. 584
DF CARF MF
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Fl. 59 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor
do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do enunciado da
Súmula CARF 82:
(...)
A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir estimativas
não recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base está contido no
saldo apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço.
Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de recolher as
estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a contribuição
não recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos.
(...)
Portanto, compreendo que, em geral, os argumentos acima não são suficientes
para levar ao cancelamento da exigência de multas isoladas.
Não obstante, compreendo que a cobrança de multa isolada não pode prevalecer
se e quando tenha sido aplicada a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor tal
como apurado no ajuste anual.
Não nego que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa
devida versus valor do ajuste anual devido), assim como não nego que se trata de punição pelo
descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena por não antecipar parcelas do
tributo calculadas sobre uma base provisória, e a multa de ofício por não recolher o tributo
apurado como devido no ajuste anual).
Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do
ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de ofício, teremos
uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará, ao mesmo tempo, a exigência
da multa isolada e da multa de ofício.
Aqui, sim, é relevante o fato de a estimativa ser mera antecipação do tributo
devido no ajuste anual, sendo de se ressaltar a impossibilidade de se punir, ao mesmo tempo,
uma conduta ilícita e seu meio de execução.
Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de
recolhimento do ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis que absorvida
por esta. E isso não porque se trate da mesma pena (porque não é), mas simplesmente porque,
quando uma conduta punível é etapa preparatória para outra, também punível, pune-se apenas o
ilícito-fim, que absorve o outro.
Dito de outra forma, não se nega que, no caso, é impróprio falar em aplicação
concomitante de penalidades em razão de uma mesma infração: a hipótese de incidência da
multa isolada é o não cumprimento da obrigação correspondente ao recolhimento das estimativas
mensais, e a hipótese de incidência da multa proporcional é o não cumprimento da obrigação
referente ao recolhimento do tributo devido ao final do período. Não obstante, porque uma das
condutas funciona como etapa preparatória para a outra, em matéria de penalidades deve-se
aplicar o princípio da absorção ou consunção.
Fl. 585
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Fl. 60 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um
indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá pelo crime de
estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal entendimento está, inclusive,
pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no
estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. E isso é assim não porque as
condutas se confundam (já que uma coisa é falsificar documento e outra é praticar estelionato),
sendo certo também que as penas previstas são diversas e visam a proteger diferentes bens
jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma conduta for etapa preparatória para a outra, a
sua punição é absorvida pela punição da conduta-fim.
Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas
seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação ou de execução
de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível (Manual de Direito Penal. Parte 16a ed. São
Paulo: Atlas, p.121). Compreendo que o caso das estimativas que repercutem no valor devido no
ajuste anual encaixa-se perfeitamente na primeira hipótese.
Neste tema, elucidativo o trecho do voto do então conselheiro Marcos Vinicius
Neder de Lima no acórdão CSRF/0105.838, e 15 de abril de 2008 (o qual é citado nos votos
condutores dos acórdãos 9101001.307 e 9101001.261, que, por sua vez, são precedentes que
inspiraram a edição da Súmula CARF n. 105):
(...)
Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de
determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo
Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, devese investigar se uma
das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que
o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de
mesma natureza para a prática da infração maior.
No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa
preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto,
meio de execução da segunda.
Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da
arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do
ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo
de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma
arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a
relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada,
pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o
ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção".
Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar
da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passandose de uma violação menos
grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece
a norma relativa ao crime em estágio mais grave..." E prossegue "no crime
progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é
senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar
uma realização mais grave".
Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio na
hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela
falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa de oficio por falta de
recolhimento de tributo.
Fl. 586
DF CARF MF
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Fl. 61 do Acórdão n.o 9101-005.691 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721008/2012-11

Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o
pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja
previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida
pela aplicação da multa de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração
Tributária, que não é possível exigir concomitantemente as duas penalidades — de mora
e de oficio — na mesma autuação por falta de recolhimento do tributo. Na dosimetria da
pena mais gravosa, já está considerado o fato de o contribuinte estar em mora no
pagamento.
(...)
É por isso que, mesmo após a alteração da Lei 9.430/1966, promovida pela Lei
11.488/2007, compreendo que prevalece, em caso de dupla penalização, as razões de decidir
(ratio decidendi) que orientaram o enunciado da Súmula CARF n. 105, que diz:
Súmula CARF 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada
com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser
exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL
apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Em síntese, portanto, compreendo que as multas isoladas aplicadas em razão da
ausência de recolhimento de estimativas mensais não podem ser cobradas cumulativamente com a
multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor apurado no ajuste anual do mesmo ano
calendário, eis que, embora se trate de penalidades por condutas distintas (e que visam a proteger
bens jurídicos diversos, como acima abordado), estamos na esfera de aplicação de penalidades e,
aqui, pelo princípio da consunção, quando uma infração (no caso, a ausência de recolhimento de
estimativas) é meio de execução de outra conduta ilícita (no caso, a ausência de recolhimento do
valor devido no ajuste anual do mesmo ano-calendário), a pena pela infração-meio é absorvida
pela pena aplicável à infração-fim.
Estas são as razões pelas quais, novamente pedindo vênia ao i. Relator, orientei
meu voto para manter o cancelamento das multas isoladas em questão, na forma do acórdão
recorrido.
É a declaração.
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Fl. 587
DF CARF MF
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