Tribunal: CARF
Processo: 16327.001451/2010-00
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Não informado
Data de julgamento: 2021-09-09
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2008
ALTERAÇÃO NA FORMA DE APURAÇÃO ADOTADA PELA FISCALIZAÇÃO.
Se a Fiscalização apurou o crédito tributário pelo Lucro Real, não é possível manter a autuação, transformando essa forma de apuração em Lucro Arbitrado.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.001451/2010-00
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.770 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
09 de setembro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
MAUA INVESTIMENTOS LTDA.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2008
ALTERAÇÃO
NA
FORMA
DE
APURAÇÃO
ADOTADA
PELA
FISCALIZAÇÃO.
Se a Fiscalização apurou o crédito tributário pelo Lucro Real, não é possível
manter a autuação, transformando essa forma de apuração em Lucro Arbitrado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do
Recurso Especial, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano e Daniel Ribeiro Silva que
votaram pelo não conhecimento. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em negar-lhe
provimento.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício e Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Daniel Ribeiro Silva (suplente convocado), Caio Cesar Nader Quintella,
Andrea Duek Simantob (Presidente). Ausente o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto.
Relatório
Trata-se de recurso especial da Fazenda Nacional (fls. 1.194 e seguintes)
interposto em face da decisão proferida pela 1a Turma Ordinária da 2a Câmara no Acórdão no
1201-00.882 (fls. 1.137 e seguintes), na sessão de 8 de outubro de 2013, por meio do qual o
colegiado, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.001451/2010-00
Fl. 1277
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.770 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001451/2010-00

O processo trata de lançamentos fiscais de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, relativos
ao ano-calendário de 2008, por força da desconsideração, pela fiscalização, da opção do
contribuinte pela sistemática do lucro presumido.
De acordo com a fiscalização, a consulta efetuada ao sistema CNPJ da Receita
Federal localizou outras duas empresas, com quadros societários e atividades semelhantes à da
autuada, também optantes do lucro presumido.
A partir dessa constatação, a autoridade fiscal adotou as seguintes providências,
conforme narrado pela decisão recorrida:
- autuou a contribuinte pelo Lucro Real, desconsiderando a sistemática do Lucro
Presumido adotado pela empresa, incluindo na apuração do tributo as receitas das outras
duas empresas como se fosse uma única empresa, exigindo IRPJ e CSLL, com o
aproveitamento de ofício dos valores pagos na sistemática desconsiderada quanto a
esses tributos, sob o fundamento de que a soma das receitas das empresas ultrapassa R$
48 milhões. Na apuração dos tributos, descritos no Anexo 3, fl. 568 dos autos, a
fiscalização considerou os custos e despesas existentes e escrituradas nos livros fiscais
na apuração dos tributos pela sistemática do Lucro Real;
- autuou a contribuinte pela sistemática não cumulativa quanto ao PIS e COFINS, com o
aproveitamento de ofício dos valores pagos espontaneamente no regime cumulativo e
dos valores retidos na fonte. Na apuração dos tributos, descritos nos anexo 2, fls. 564 e
seguintes, a fiscalização considerou os créditos de PIS e COFINS escriturados.
O contribuinte, com a ciência da autuação, apresentou Impugnação (fls. 761),
alegando, em síntese:
a) Nulidade do auto de infração, ante a não inclusão no polo passivo das duas
outras sociedades, Mauá Finanças e Mauá Consultoria;
b) Que as três empresas são distintas e que a divisão atende a objetivos
societários, sem desrespeito às regras de apuração pelo lucro presumido;
c) Que houve propósito negocial para a constituição das três empresas e que o
intervalo temporal entre as constituições foi adequado.
Em 27 de outubro de 2011, a 10a Turma da DRJ São Paulo julgou improcedente a
impugnação.
Ciente da decisão, o contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 1.082),
reiterando, basicamente, os argumentos da impugnação.
Em 08 de outubro de 2013, a 1a Turma da 2a Câmara desta Seção, por meio do
Acórdão n. 1201-000.882, decidiu, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso
voluntário, para cancelar o lançamento, por entender que este deveria ter sido efetuado com base
no lucro arbitrado.
A decisão teve a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2008
Fl. 1278
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.770 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001451/2010-00

LUCRO PRESUMIDO. DESENQUADRAMENTO. LIMITE LEGAL.
O desenquadramento da sistemática de recolhimento do IRPJ e da CSLL pelo Lucro
Presumido em procedimento regular pela Receita Federal, sob o fundamento de ter sido
ultrapassado o limite legal, não implica em lançamento para fins de apuração pelo Lucro
Real.
Para que a fiscalização realize o lançamento pela sistemática do Lucro Real é necessário
conhecer os custos e despesas da contribuinte através de livros fiscais e contábeis, de
forma a apurar corretamente os tributos.
Não existindo esse conhecimento dos custos e despesas, o lançamento deveria ter sido
feito pelo Lucro Arbitrado, nos termos do artigo 530 do RIR/99.
Nesse aspecto houve erro material quanto ao lançamento, não podendo o mesmo ser
corrigido.
Ciente da decisão, a Fazenda Nacional apresentou embargos de declaração (fls.
1.174), sob o argumento de que o acórdão teria incorrido em contradição, posto que no caso
tratar-se-ia de vício formal e não de vício material.
Os embargos foram admitidos e julgados pelo Acórdão n. 1201-001.916, que os
rejeitou, firme na premissa de que não houve contradição, reafirmando a tese de que, na hipótese
dos autos, trata-se de vício material, como se pode depreender de sua ementa, a seguir transcrita:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2008
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO.
Não há contradição entre os fundamentos e a parte dispositiva do acórdão, ocasionando
a rejeição dos Embargos de Declaração.
IRPJ. LUCRO PRESUMIDO. DESENQUADRAMENTO. LIMITE LEGAL. VÍCIO
MATERIAL DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
O vício material originou da apuração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica
IRPJ e não de um mero erro formal pela metodologia utilizada no lançamento de ofício.
Não existindo o conhecimento sobre os custos e as despesas do sujeito passivo, o
lançamento é pelo Lucro Arbitrado.
Ciente da negativa, a Fazenda Nacional apresentou recurso especial (fls. 1.194),
sob o argumento de divergência interpretativa, indicando como primeiro paradigma o Acórdão n.
1402-00.728, integrado pelo Acórdão de Embargos n. 1402-001.261 (sem alteração quanto à
matéria recorrida, segundo a Recorrente).
De acordo com a Fazenda Nacional, no primeiro paradigma o Colegiado
reconheceu a impropriedade do lançamento pelo lucro real, mas não o anulou, corrigindo a
sistemática de apuração e calculando o montante devido pelo lucro arbitrado.
Também foi indicado como segundo paradigma o Acórdão n. 1401-001.773 em
que a Recorrente alega que foi reconhecida a possibilidade de alteração da sistemática de cálculo
pelo julgador.
Fl. 1279
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.770 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001451/2010-00

O recurso foi objeto do despacho de admissibilidade de fls. 1.220, pelo qual o
Presidente da 2a Câmara desta Seção lhe deu seguimento.
A delegacia de origem (DEINF-SP) tomou ciência do processo e o encaminhou
ao contribuinte, que apresentou contrarrazões ao recurso especial fazendário (fls. 1.242),
alegando, em síntese, que:
a) Não há comprovação da tempestividade do recurso fazendário;
b) Inexiste similitude fática e interpretação divergente da legislação entre o
recorrido e os paradigmas;
c) O lançamento é nulo, razão pela qual o acórdão recorrido deve ser mantido.
É o relatório.

Voto
Conselheira Andréa Duek Simantob, Relatora.

1. Conhecimento
O conhecimento do recurso especial da Fazenda Nacional, ao qual foi dado
seguimento pelo despacho de fls. 1.220 e seguintes, foi questionado pelo contribuinte.
O primeiro questionamento do contribuinte diz respeito à ausência de
comprovação da tempestividade do recurso fazendário.
O argumento não prospera.
O processo foi encaminhado à Fazenda Nacional em 22 de janeiro de 2018,
conforme despacho de fls. 1.193.
Nos termos do artigo 7o, § 5o, da Portaria MF no 527/2010, em se tratando de
processo eletrônico, o prazo para a interposição de recurso pela PGFN será contado a partir da
data da intimação pessoal presumida ou em momento anterior, se o Procurador se der por
intimado antes da data prevista no § 3° (30 dias contados da data em que os respectivos autos
forem entregues à PGFN).
Como o recurso especial fazendário foi encaminhado ao CARF em 26 de
fevereiro de 2018, (conforme despacho de fls. 1.217), dentro, portanto, do prazo
regimentalmente previsto, este deve ser considerado tempestivo.
Fl. 1280
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.770 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001451/2010-00

O segundo argumento do contribuinte, contra o conhecimento do recurso
fazendário, diz respeito à falta de similitude fática entre o recorrido e os paradigmas indicados,
cumulada com a ausência de indicação expressa acerca de qual norma teria sido interpretada de
forma divergente, o que implicaria, em sua visão, ausência de prequestionamento.
Antes de mais nada, deve se notar que a legislação apontada é a que a recorrente
deseja demonstrar o dissídio jurisprudencial, eis que o artigo 530 do RIR/1999 tem como base
legal o artigo 47 da Lei 8981/1995. E o artigo 24 da Lei 9249/1995 diz respeito à adequação do
regime de apuração a que estiver submetido à pessoa jurídica quando da autuação de omissão de
receitas, além do fato de os artigos 142 e 149 do CTN tratarem, respectivamente, dos requisitos
para o lançamento e das hipóteses de revisão de ofício. Portanto, a legislação apontada está
contida no bojo da divergência que iremos examinar se está ou não apta para exame pela CSRF.
No caso dos autos, o Colegiado a quo anulou o lançamento por vício material,
com base no seguinte fundamento (verbis):
Para que a fiscalização realize o lançamento pela sistemática do Lucro Real é necessário
conhecer os custos e despesas da contribuinte através de livros fiscais e contábeis, de
forma a apurar corretamente os tributos.
Não existindo esse conhecimento dos custos e despesas, o lançamento deveria ter sido
feito pelo Lucro Arbitrado, nos termos do artigo 530 do RIR/99.
Nesse aspecto houve erro material quanto ao lançamento, não podendo o mesmo ser
corrigido.
Segundo o voto condutor, a fiscalização “jamais poderia, sem conhecer a fundo
os custos e despesas apurados pela contribuinte no ano calendário de 2008, autuar a empresa
pelo LUCRO REAL, ao desqualificar a opção do contribuinte quanto ao recolhimento pelo
Lucro Presumido. Há nítido erro material da fiscalização em considerar a “receita” como
“lucro” ou base tributada pelo Lucro Real, sob o fundamento de que o contribuinte não
apresentou a apuração (custos e despesas)”.
Pois bem. Importante delimitar a matéria a ser devolvida para exame desta CSRF:
o equívoco no regime de apuração dos tributos pelo Lucro Real teria o condão de macular o
lançamento (vício material) ou poderiam ter sido realizado ajustes para se chegar ao lucro arbitrado?
No primeiro paradigma (Acórdão n. 1402-00.728), a 2a Turma da 4a Câmara
entendeu pela possibilidade de conversão do lançamento, de apuração por lucro real para
apuração por lucro arbitrado.
Vale dizer que, no 1o paradigma, apesar de a autoridade ter analisado a
contabilidade do contribuinte e detectado que esta não merecia credibilidade, dado que os
valores das transações omitidas superavam em muito o montante das operações registradas (nos
livros Diário e Razão), ainda assim, a manteve na sistemática do lucro real, considerando
integralmente o valor das receitas omitidas.
Neste paradigma, portanto, o contribuinte estava sujeito ao lucro real, mas sua
contabilidade, conforme analisada pela fiscalização, apresentava graves vícios e deixou de
escriturar montante significativo de receitas. E o caso, ao chegar no CARF, teve sua situação
alterada, onde foi dado provimento parcial ao recurso, para reduzir a base de cálculo do IRPJ e
Fl. 1281
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.770 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001451/2010-00

da CSLL para o montante correspondente a 9,6% do total da receita, aplicando-se a sistemática
de apuração do lucro arbitrado, deduzindo¬-se os pagamentos já realizados aos valores
declarados.
Assim, apesar de tratarmos no recorrido de empresas cuja forma de tributação era
lucro presumido e no primeiro paradigma o regime de tributação era lucro real, a PGFN trouxe
um caso em que houve o ajuste do lucro real para arbitrado e não o cancelamento do lançamento
realizado.
E neste ponto, como é fato que para o conhecimento do recurso um dos requisitos
é a similitude fática, entendo que os casos comparados possuem semelhança apta a devolver a
matéria para o exame da CSRF.
Em relação ao segundo paradigma (Acórdão no 1401-001.773), a Recorrente aduz
que a decisão manteve o lançamento, mas efetuou os ajustes necessários. Para justificar a
divergência, a Recorrente apresenta o teor da ementa do paradigma, na parte que nos interessa:
LUCRO REAL X LUCRO ARBITRADO. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO
CÁLCULO PELO JULGADOR.
Todos os critérios utilizados pela autoridade fiscal para arbitrar ou deixar de arbitrar
estão sob o crivo da autoridade julgadora, uma vez que o lançamento é atividade
administrativa vinculada. Nada obstante, se o julgador entender que o lançamento
deveria ter sido realizado pelo arbitramento no lugar do lucro real, ao revés de afastar
integralmente a exigência, deverá promover o seu novo cálculo, pois este depende de
simples operações matemáticas.
Conquanto a leitura da ementa veicule a ideia de que o lançamento efetuado, na
sistemática do lucro real, pela autoridade fiscal, pode ser “convertido” em lançamento por
arbitramento, convém destacar, na esteira do que se percebeu no primeiro paradigma, não se está
aqui a buscar a identidade fática, mas sim a similitude.
Novamente: a questão fundamental que delimita a divergência está no fato de que
a PGFN, ora recorrente, entende que não deveria ter sido cancelado o lançamento embasado no
lucro real efetuado pela fiscalização, descaracterizando-a do regime de apuração pelo lucro
presumido, em face do que dispôs sobre a matéria outros colegiados do CARF, que entenderam
ser possíveis a realização de ajustes que transmudem o regime de apuração para o arbitramento.
Assim, nesse paradigma, o Colegiado entendeu pela imprestabilidade da
contabilidade do contribuinte, nos exatos moldes do primeiro paradigma, que é, inclusive,
reproduzido pelo relator do voto vencedor, para a possibilidade de revisão do lançamento
(destacaremos):
A análise da imprestabilidade da escrituração como condição para o arbitramento
está sob o crivo do controle administrativo e judicial tanto na direção do lançamento
arbitrado, quando o correto deveria ser o regime pelo lucro real, quanto o contrário.
No presente feito, os valores lançados pelo regime do lucro real pelo cotejo de receitas e
despesas levam a margens impraticáveis.
Em 2002, o valor declarado de receitas foi de pouco mais de R$ 4,5 milhões (fl. 332)
com lucro de cerca de R$ 100 mil (fls. 42 a 45). Uma vez que foram incluídas omissões
de receita de quase R$ 9 milhões, o lucro apurado (os próprios R$ 9 milhões)
Fl. 1282
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.770 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001451/2010-00

corresponde a mais de 65% das receitas totais (a declarada mais a omitida), o que
corresponde a uma margem impossível de ser alcançada.
É evidente assim que a escrituração não reflete a realidade dos fatos econômicos
praticados pela empresa e, portanto, não é possível aferir o lucro real.
Uma vez mais temos a hipótese de lançamento, na sistemática do lucro real, que
foi convertido, pelos julgadores, em lançamento pelo lucro arbitrado.
Já, no presente caso, a turma a quo reconheceu, por unanimidade de votos, que a
autoridade fiscal incorreu em erro material no lançamento, em considerar a “receita” como
“lucro” e que em razão de que o lucro deveria ter sido arbitrado, entendeu que o lançamento
deveria ser cancelado.
O recorrido de pronto, em face do regime de apuração que entendeu ser
equivocado, o qual deveria ter sido o lucro arbitrado e não ter havido a apuração do lucro real,
entendeu que não deveria prosperar o lançamento realizado. E, contrariamente, a Fazenda traz
paradigmas em que sob determinadas circunstâncias, não idêntica, mas, entendo, similares, os
ajustes ocorreram e o lucro foi arbitrado.
Veja-se o que estabelece o recorrido:
Há nítido erro material da fiscalização em considerar a “receita” como “lucro” ou base
tributada pelo Lucro Real, sob o fundamento de que o contribuinte não apresentou a
apuração (custos e despesas) para a tributação pela sistemática do Lucro Real, após o
desenquadramento, a despeito de ter sido intimado o contribuinte para tanto.
Vejamos o nítido erro da fiscalização através das transcrições extraídas do relatório
fiscal:
Conclui-se que deve ser desconsiderada a opção do contribuinte pelo regime do Lucro
Presumido no ano-calendário de 2008, de forma que este Termo de Verificação Fiscal
segue com as novas apurações do IRPJ e da CSLL no regime do Lucro Real, de forma
consolidada para as três empresas. Em conseqüência, as contribuições PIS e COFINS
também devem ser novamente apuradas, agora no regime da não-cumulatividade e de
forma também consolidada. Todos os tributos devem ser apurados conforme o regime
de competência, em obediência à legislação fiscal e societária. Deve ser observado o
disposto na IN SRF n° 345, de 2003, no que se refere ao tratamento tributário aplicável
na mudança do regime de caixa para o regime de competência, se for o caso.
(...)
- como o sujeito passivo deixou de apresentar a apuração do lucro real a partir de
ajustes ao lucro liquido, foi aqui considerado o "Lucro Liquido antes de IRPJ e
CSLL" como sendo a base de cálculo do IRPJ e da CSLL - conforme valores
encontrados nas DREs entregues pelo contribuinte (fls. 242/247). Vale dizer que, como
não foram encontradas receitas não tributáveis apuradas em 2008, esta opção mostra-
se neutra ou benéfica ao contribuinte, pois não haveria exclusões a serem feitas;
(...)
Apenas um comentário pertinente ao tema, o fato da fiscalização intimar o
contribuinte a apresentar a apuração do Lucro Real não implica em presunção e
permissão de considerar a receita como base de cálculo do IRPJ na sistemática do
Lucro Real, muito menos permite a fiscalização, mesmo que realizando as deduções
Fl. 1283
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.770 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001451/2010-00

dos valores retidos na fonte e recolhidos pela contribuinte na sistemática do Lucro
Presumido.
Estamos diante de um nítido caso, em razão da falta de conhecimento da despesa
pela fiscalização, de APLICAÇÃO DE ARBITRAMENTO, nos termos do artigo
530, inciso III, do RIR/99 (...).
Alega ainda a contrarrazoante problema no tocante ao questionamento da matéria
pela Recorrente.
Como visto, a Recorrente apresentou embargos de declaração contra o acórdão
original, por entender que este teria incorrido em contradição, pois, em sua visão, o lançamento
efetuado pela autoridade fiscal deveria ser anulado por vício formal, conforme argumentação a
seguir reproduzida (destacaremos):
Pela análise do acórdão 1201-000.882, verifica-se que a 1a Turma Ordinária da 2a
Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF deu provimento ao recurso voluntário para
cancelar o auto de infração, em virtude de vício no método de apuração dos valores
cobrados.
Data venia, esse julgado incorreu em contradição, pois o argumento ligado a vício na
metodologia aplicada para a determinação do tributo, ou seja, a violação do art. 142 do
CTN, do art. 10, V do Decreto no 70.235, etc enseja a nulidade por vício formal do
lançamento e não, o seu cancelamento.
(...)
Convém destacar que é indispensável o saneamento dessa questão para que não haja
prejuízo ao disposto no art. 173 do CTN:
Art. 173 – O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados: (...)
II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal,
o lançamento anteriormente efetuado. (Grifos nossos)
Em face do exposto, requer a União (Fazenda Nacional) o conhecimento e o
provimento do presente recurso para que essa e. Turma sane a contradição existente
entre a fundamentação e a conclusão do acórdão.
De se notar que, os embargos foram admitidos e nele foi confirmado que o vício
maculou o lançamento, sendo, portanto, de caráter material.

Portanto, como o acórdão de embargos integrou o recorrido, vale dizer que a
matéria foi questionada e prequestionada, por meio do recurso especial, a tese que ora é objeto
de análise.
Concluo, portanto, pelo conhecimento do recurso fazendário.
2. Mérito
Fl. 1284
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.770 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001451/2010-00

De início, cumpre observar que, com efeito, a definição e a apuração da base de
cálculo dos tributos e o regime de apuração são atividades vinculadas da fiscalização e o
eventual equívoco, a meu ver, não pode ser objeto de correção pelo julgador.
Se a tributação ocorreu com base no lucro real; foi efetuado lançamento tomando
por base o lucro real, se porventura entender-se no julgamento de forma diversa, como no caso
dos autos, quando o colegiado decidiu que deveria ter ocorrido o lançamento com base no lucro
arbitrado, não vejo isso como mero ajuste e sim mudança de critério jurídico.
Discordo dos paradigmas apresentados pela recorrente.
Veja-se como exemplo a decisão contida no acórdão 9101-002.569, de 13 de
março de 2017, que, por unanimidade negou provimento ao recurso da PGFN, com destaques
acrescidos:
“Com a devida vênia, discordo da tese da PFN.
No caso em apreço, não há como "convalidar" o lançamento para o ano¬-
calendário 2005. Entendo que transformar uma apuração realizada pelo lucro real em uma
realizada pelo lucro arbitrado é alterar o critério jurídico do lançamento, o que nos é defeso
nos termos do artigo 146 do CTN.
É fato que o Decreto no 70.235/72, que regulamenta o PAF, dispõe, no art. 59, que
somente são nulos: (i) os atos e termos lavrados por pessoa incompetente, (ii) os despachos e
decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Mas,
evidentemente, há de se contestar a idéia de que as hipóteses de nulidade, dentro do Processo
Administrativo Fiscal, se limitam às discriminadas no art. 59 do Decreto no 70.235/72. Há, de
certo, outras formas de nulidade, como as que dizem respeito ao ato do lançamento. Com
certeza, o equívoco cometido pela auditoria fiscal não pode ser qualificado como mero erro na
forma de produção do ato. O vício relacionado ao lançamento sob análise é de aplicação errônea
da legislação tributária ao caso concreto.
Nesse contexto, vícios relacionados à aplicação da norma tributária, em que se
demanda o exame da adequação do preceito legal ao caso sub-¬judice, em que os defeitos do ato
surgem em razão da errônea aplicação da regra-¬matriz de incidência, como nos aspectos
material, temporal, espacial, pessoal ou quantitativo, referem-¬se a vícios que ensejam a
nulidade do ato.
Em um ato de lançamento, o resultado pretendido é a constituição do crédito
tributário, pois é condição para que a Fazenda possa exercer seu direito ao tributo.
Assim, se a invalidade do lançamento decorre de problemas nos pressupostos de
constituição do ato, ou seja, na aplicação da regra-matriz de incidência (direito material), diz-se
que o vício é material.
É o que se dá no presente caso. O erro cometido pela auditoria fiscal, na
constituição do crédito tributário para o ano¬calendário 2005, não se limitou a um equívoco no
enquadramento legal, ou a uma imprecisa descrição dos fatos, situações que poderiam ensejar a
‘convalidação’ do lançamento, desde que efetuados os devidos ajustes.
Fl. 1285
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.770 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001451/2010-00

O erro da auditoria se deu na própria construção da regra-¬matriz.
A legislação aplicada ao caso não correspondia aos fatos. A base imponível para
cálculo dos tributos também não se adequou à situação e, dessa forma, o montante dos tributos
devidos não é o mesmo, se calculado com base nas regras do lucro arbitrado.
Ou seja, não há como ‘convalidar’ ou sanar as irregularidades cometidas,
porque elas fulminam a essência de todo o lançamento.”
E este para mim é o ponto. De pleno acordo com a decisão emanada por esta 1a
Turma da CSRF em relação ao tema que ora segue em debate.
Trata-se de uma forma lógica de apuração que deveria ter sido adotada pela
fiscalização.
Portanto, com base nas razões expostas, nego provimento ao recurso da PGFN.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob

Fl. 1286
DF CARF MF
Documento nato-digital