Tribunal: CARF
Processo: 10768.005526/2010-48
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Gisele Barra Bossa
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-03-15

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
NULIDADE DA DECISÃO DE 1a INSTÂNCIA. SUPERAÇÃO. ANÁLISE DE MÉRITO. PENDÊNCIA DE DÉBITO. REGULARIZAÇÃO.
Não pode a autoridade fiscal de origem formalizar novo Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional de forma a alterar seu fundamento - existência de débito para suposto exercício de atividade econômica vedada. Tal conduta gera profunda insegurança jurídica no exercício da atividade empresarial e na forma de o contribuinte bem adimplir suas obrigações fiscais e atender aos procedimentos previstos na legislação.
Uma vez superada a nulidade da decisão de proferida pela DRJ, nos termos do §3o do artigo 59 do Decreto no 70.235/72, é possível evidenciar a regularização tempestiva de pendência impeditiva à opção constante do Primeiro Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10768.005526/2010-48
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.606 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
21 de janeiro de 2021
Recorrente
P. P. CURSOS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
NULIDADE DA DECISÃO DE 1a INSTÂNCIA. SUPERAÇÃO. ANÁLISE
DE MÉRITO. PENDÊNCIA DE DÉBITO. REGULARIZAÇÃO.
Não pode a autoridade fiscal de origem formalizar novo Termo de
Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional de forma a alterar seu
fundamento - existência de débito para suposto exercício de atividade
econômica vedada. Tal conduta gera profunda insegurança jurídica no
exercício da atividade empresarial e na forma de o contribuinte bem adimplir
suas obrigações fiscais e atender aos procedimentos previstos na legislação.
Uma vez superada a nulidade da decisão de proferida pela DRJ, nos termos do
§3o do artigo 59 do Decreto no 70.235/72, é possível evidenciar a regularização
tempestiva de pendência impeditiva à opção constante do Primeiro Termo de
Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gisele Barra Bossa - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior,
Gisele Barra Bossa, Wilson Kazumi Nakayama, Alexandre Evaristo Pinto, Jeferson Teodorovicz
e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10768.005526/2010-48
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DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.606 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10768.005526/2010-48

Relatório
1.
Trata o presente processo de indeferimento de pedido de opção pelo regime
do Simples Nacional, apresentado pela empresa em epígrafe, referente ao ano-calendário de
2010.
2.
Conforme expresso no Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples
Nacional, e-fl. 63, com data de registro em 05/01/2017, a pessoa jurídica incorreu na seguinte
situação impeditiva ao ingresso no Simples Nacional:

3.
Cientificada em 11/01/2017 (e-fl. 65), a interessada apresentou
Manifestação de Inconformidade em 07/02/2017 (e-fls. 70/88), na qual requer, em síntese, o
seguinte:
i) preliminarmente, a D. Autoridade Fiscal não é a autoridade administrativa competente
para proferir decisão em face da primeira Impugnação protocolizada pela Impugnante,
em 19 de agosto de 2010, de modo que sua aparente decisão no bojo do novo Termo de
Indeferimento de Opção pelo Simples Nacional e os atos dele decorrentes seriam nulos,
nos termos do art. 59 do Decreto n° 70.235/72;
ii) ainda em sede preliminar, uma vez lavrado o primeiro Termo de Indeferimento da
Opção pelo Simples Nacional, a D. Autoridade Fiscal não poderia alterar sua
fundamentação através de um novo Termo de Indeferimento, isto diante da
imutabilidade do lançamento prevista no art. 145 do Código Tributário Nacional, o que
também enseja a sua nulidade. Por outro lado, caso seja entendido que o novo Termo de
Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional consiste em um ato autônomo, diferente
daquele primeiro Termo, deve ser reconhecido que a desídia da D. Autoridade Fiscal em
dar seguimento ao presente processo administrativo acabou por conduzir à decadência
do direito de fiscalizar e revisar a apuração dos tributos pelo Simples Nacional no ano-
calendário 2010, consoante o art. 150, par. 4o, do Código Tributário Nacional; e
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.606 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10768.005526/2010-48

iii) por fim, no mérito - e somente caso se entenda por superar as preliminares arguidas
acima - será demonstrado que o art. 17 da Lei Complementar n° 123/06, em sua redação
vigente à época da formalização do pedido de adesão ao regime tributário do Simples
Nacional pela Impugnante, não apresentava qualquer vedação às atividades treinamento
em desenvolvimento de profissionais, enquadradas no "CNAE" 85.99-6-04, isto diante
das exceções às hipóteses de vedação indicadas no correspondente par. 1o.
4.
Insta relatar que, a partir do histórico dos fatos contidos no processo, foi
emitido um primeiro Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional em razão da
existência de um débito da Competência - 03/2009, valor: R$89,57, fl. 03.
5.
Intimada acerca desse Termo, a contribuinte apresentou, em 19/08/2010, a
impugnação de fl.01 alegando que o débito encontra-se quitado, conforme documentos de fl. 02,
juntamente com a Alteração de Contrato Social de fls. 06 a 08.
6.
Da análise da documentação apresentada, a unidade fiscal de origem
detectou que a Alteração de Contrato Social (fls. 06 a 08) explicita ser o objeto da sociedade
“Administração e Gerenciamento de Cursos”, atividades vedadas ao Simples Nacional até
31/12/2014.
7.
Nessa esteira, considerou necessário verificar se, por ocasião da solicitação
de opção no ano 2010, já teriam sido suprimidas tais atividades do contrato social. A contribuinte
foi intimada, em 16/05/2016, a apresentar o Contrato Social originário e as respectivas
alterações, devidamente registrados.
8.
Em resposta a intimação, a contribuinte apresentou as razões de fls. 21 a 24
e os documentos de fls. 25 a 54.
9.
Em continuação, a Divisão de Orientação e Análise Tributária – DIORT da
DRF/RJ I, emitiu o Despacho de fl. 62, em 05/01/2017, para fins de justificar a expedição de
novo “Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional específico, por motivo de
atividade econômica vedada”.
10.
Em consequência dessa análise, foi emitido esse segundo Termo,
indeferindo a opção pelo regime Simples Nacional em razão do exercício de atividade
econômica vedada de fl. 63, o qual foi impugnado, conforme descrito supra e objeto de análise
pela douta DRJ.
11.
Em sessão de 26 de outubro de 2017, a 6a Turma da DRJ/RPO, por
unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos do
voto do relator, Acórdão no 14-72.849 (e-fls. 121/126), cuja ementa recebeu o seguinte
descritivo, verbis:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Exercício: 2010
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.606 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10768.005526/2010-48

INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. ATIVIDADE VEDADA. NÃO REGULARI-
ZAÇÃO.
Deve ser mantido o Termo de Indeferimento de opção no Simples Nacional quando não
regularizadas as pendências impeditivas até a data prevista para a opção.
Impugnação Improcedente
Sem Crédito em Litígio
12.
Cientificada da decisão em 08/01/2018 (e-fl. 135), a Recorrente interpôs
Recurso Voluntário (e-fls. 140/166) em 09/01/2018, onde reitera os argumentos e
requerimentos trazidos em sede de Manifestação de Inconformidade (vide item 3) e,
complementarmente, caso não se acolha a preliminar de nulidade do novo Termo de
Indeferimento de Opção pelo Simples Nacional, deve ser decretada, ao menos, a nulidade da
decisão da r. DRJ, eis que omissa no que diz respeito a nulidade suscitada, pois esse segundo
Termo foi lavrado no bojo da decisão proferida pela D. Autoridade Fiscal em face da
Impugnação anteriormente apresentada pela Recorrente, sendo que a competência para tal
julgamento seria da Delegacia da Receita Federal de Julgamento.
É o relatório.
Voto
Conselheira Gisele Barra Bossa, Relatora.
13.
O Recurso Voluntário interposto é tempestivo e cumpre os demais
requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento e passo a apreciar.
14.
Conforme relatado, o presente litígio decorre do ato de indeferimento da
opção pela Simples Nacional em virtude da interessada supostamente exercer atividade vedada.
15.
Preliminarmente, a ora Recorrente sustenta que “D. Autoridade Fiscal não é
a autoridade administrativa competente para proferir decisão em face da primeira Impugnação
protocolizada pela Impugnante, em 19 de agosto de 2010, de modo que sua aparente decisão no
bojo do novo Termo de Indeferimento de Opção pelo Simples Nacional e os atos dele
decorrentes seriam nulos, nos termos do art. 59 do Decreto n° 70.235/72”
16.
Em concreto, a partir do relato histórico trazido no bojo desse acórdão,
houve um Primeiro Termo de Indeferimento de Opção pelo Simples Nacional em razão da
existência de um débito da Competência - 03/2009, valor: R$ 89,57, fl. 03. Tal pendência foi
sanada diante da tempestiva quitação do débito e, portanto, havia teoricamente cessado a
causa impedida à fruição do regime simplificado, conforme Manifestação de
Inconformidade 19/08/2010.
Fl. 196
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.606 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10768.005526/2010-48

17.
Ocorre que, tal manifestação, ao invés de ser apreciada pela r. DRJ, foi
analisada pela Divisão de Orientação e Análise Tributária – DIORT da DRF/RJI, em 05/01/2017,
com o objetivo de verificar de forma mais aprofundada as alterações societárias da interessada, o
que culminou na determinação para formalização de um Segundo Termo de Indeferimento da
Opção pelo Simples Nacional “específico, por motivo de atividade econômica vedada”.
18.
Sem entramos no mérito do lapso temporal decorrido (2010 até 2017) e dos
princípios que, in casu, deveriam ter sido observados pala Administração Tributária, nos termos
do artigo 2o, da Lei no 9.784/19991, do ponto de vista do processo administrativo fiscal federal, o
Decreto no 70.235/72 é claro ao indicar os casos de nulidade nos artigos 10 e 59, verbis:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo
de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.”
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa. (grifos nossos)
19.
Vejam que, a primeira Manifestação de Inconformidade apresentada pela
ora Recorrente em 19/08/2010 deveria ter sido apreciada pela r. DRJ. Por conseguinte, a
decisão de piso revela-se claramente nula, na medida em que deixou de analisar se o débito
motivador do Termo de Indeferimento de Opção pelo Simples Nacional foi devidamente
regularizado.
20.
A decisão de 1a instância buscou justificar a manutenção do Segundo Termo
de Indeferimento de Opção pelo Simples Nacional ao analisar se a ora Recorrente exercia ou não
atividade econômica vedada.

1 Lei no 9.784/1999: "Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência."
Fl. 197
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.606 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10768.005526/2010-48

21.
Se fosse o caso, a autoridade fiscal de origem poderia formalizar,
posteriormente, Ato Declaratório de Exclusão do Simples Nacional por exercício de atividade
econômica vedada e não “remendar” o Primeiro Termo de Indeferimento pelo Simples Nacional.
Não pode a DRF formalizar novo Termo de Indeferimento de forma a alterar seu fundamento -
existência de débito para suposto exercício de atividade econômica vedada.
22.
Em termos práticos, para além dos efeitos relativos ao instituto da
decadência, tal conduta do fisco gera profunda insegurança jurídica no exercício da atividade
empresarial e na forma de o contribuinte bem adimplir suas obrigações fiscais e atender aos
procedimentos previstos na legislação.
23.
Ainda assim, com fundamento no §3o do artigo 59 do Decreto no
70.235/722, essa relatoria passa a analisar o mérito.
24.
De acordo com o citado Despacho de fl. 62, emitido em 05/01/2017, pela
Divisão de Orientação e Análise Tributária – DIORT da DRF/RJ I, restou reconhecido que a
situação impeditiva para opção ao Regime do Simples Nacional havia cessado, dada a
regularização da pendência relativa ao débito da competência - 03/2009, no valor de R$89,57
(fl. 03).
25.
Vejamos o seu teor:

1. Quanto ao Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional, por motivo
de débito, registrado em 16/08/2010 (fl. 6), verifica-se que a alteração de GPS –
Guia da Previdência Social, na data de 23/02/2010 (fl. 56), regularizou a pendência;
2. A instrução processual permite observar que a empresa dedica-se a atividade
econômica vedada, que impede a opção pelo Simples Nacional, pois o Objeto da
Sociedade é o de Administração e Gerenciamento de Cursos, explicitado no objetivo
que consta na Alteração do Contrato Social registrada em 26/12/2006.
Fundamenta a vedação, o inciso XI do art. 17 da Lei Complementar n° 123, de 14 de
dezembro de 2006 e alterações, na redação vigente anteriormente a 01/01/2015;
3. O dispositivo legal veda o ingresso no Simples Nacional da microempresa ou
empresa de pequeno porte que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes
do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica;
4. Pelo exposto, faz-se necessária expedição de Termo de Indeferimento da Opção pelo
Simples Nacional específico, por motivo de atividade econômica vedada.
(grifos nossos)
26.
Não há dúvidas que o débito constante do Primeiro Termo de Indeferimento
da Opção pelo Simples Nacional foi tempestivamente regularizado e, por conseguinte, a ora
Recorrente merece ser mantida no regime especial aqui em análise.

2 Art. 59, §3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de
nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
Fl. 198
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.606 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10768.005526/2010-48

Conclusão
27.
Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER do RECURSO
VOLUNTÁRIO interposto e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Gisele Barra Bossa

Fl. 199
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