Tribunal: CARF
Processo: 19679.720901/2019-95
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-07-19

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2011, 2012
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. REAL ADMINISTRADOR. INFRAÇÃO À LEI. INTERESSE COMUM. PROVA. CABIMENTO
O interesse econômico comum nas situações que constituíram os fatos geradores dos tributos lançados, bem assim, a prática de infrações à lei tributária/penal, ensejam a atribuição de responsabilidade solidária aos reais administradores da pessoa jurídica, nos termos dos arts. 124, I e 135, III, ambos do CTN, uma vez que, demonstrado mediante conjunto de elementos fáticos convergentes, que o responsabilizado não apenas ostentavam a condição de administradores de fato da empresa (preposto), mas detinha conhecimento e sabia o que ocorria, portanto tinha consciência do valor da receita e tirou proveito dos lucros auferidos.

Inteiro teor:
CSRF-T3
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19679.720901/2019-95
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9303-011.474 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
15 de junho de 2021
Recorrente
CROMAIS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS
LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2011, 2012
SUJEIÇÃO
PASSIVA
SOLIDÁRIA.
REAL
ADMINISTRADOR.
INFRAÇÃO À LEI. INTERESSE COMUM. PROVA. CABIMENTO
O interesse econômico comum nas situações que constituíram os fatos
geradores dos tributos lançados, bem assim, a prática de infrações à lei
tributária/penal, ensejam a atribuição de responsabilidade solidária aos reais
administradores da pessoa jurídica, nos termos dos arts. 124, I e 135, III,
ambos do CTN, uma vez que, demonstrado mediante conjunto de elementos
fáticos convergentes, que o responsabilizado não apenas ostentavam a
condição de administradores de fato da empresa (preposto), mas detinha
conhecimento e sabia o que ocorria, portanto tinha consciência do valor da
receita e tirou proveito dos lucros auferidos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões as
conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini
Cecconello.

(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira
Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro
Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa
Pôssas (Presidente em exercício).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19679.720901/2019-95
Fl. 10562
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-011.474 - CSRF/3a Turma
Processo no 19679.720901/2019-95

Relatório
Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pelo responsável solidário
Sr. João Shoiti Kaku, contra a decisão consubstanciada no Acórdão no 1201-002.111, de
10/04/2018 (fls. 9.914/9.950), proferida pela 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da Primeira
Seção de julgamento do CARF, que não conheceu do Recurso Voluntário apresentado pela
Contribuinte (CROMAIS - Distribuidoras de Produtos Industrializados Ltda.) e outras empresas
responsáveis, por intempestividade e negou provimento aos Recursos Voluntários dos
responsáveis tributários - Pessoas Físicas, como do Sr. João Shoiti Kaku e outros.
Dos Autos de Infração
O processo trata de Autos de Infração lançado para a exigência de IRPJ, da
CSLL, do PIS e da COFINS, referentes aos anos-calendário de 2011 e 2012, acompanhado com
juros de mora e multa de ofício qualificada no percentual de 150% (fls. 4/96), objeto do PAF
protocolado sob o no 10825.722.769/2015-27.
O lançamento de ofício versou com espectro no grupo econômico identificado
como “FN”, que se subdivide em dois segmentos denominados “Segmento Soja e Segmento
Ovos”, a partir de conhecimento da denominada “Operação Yellow” - executada pelo Estado de
São Paulo (Secretaria da Fazenda e Ministério Público), por declaração falsa prestada à RFB.
As infrações apontadas foram: a) omissão de receitas, de forma reiterada e
substancial, b) omissão de entrega de declarações e, c) uso de interpostas pessoas nos atos
constitutivos, bem como ocultação de escrituração contábil e fiscal e os livros fiscais, o que
implicou Autos de Infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS nos anos-calendário de 2011 e 2012.
No Termo de Verificação Fiscal (fls. 99/135) consta que pesquisa nos sistemas da
RFB evidenciou movimentação nos anos-calendário 2011 e 2012, representada por receita bruta
de venda da ordem de 80 e 50 milhões de reais, respectivamente. Constatado ainda que foram
entregues à RFB, a DIPJ ac 2011, com receita bruta de cerca de 700 mil reais; DACON de março
a dezembro de 2011 e de fevereiro a julho de 2012, com faturamentos declarados da ordem de
8,3 milhões e 350 mil reais, muito aquém dos valores das NFe, bem como entrega de DCTF de
abril a julho de 2011 e de setembro de 2011 a julho de 2012, com valores confessados
incompatíveis com as Nfe por ela emitidas.
Em paralelo, também foi detectado que a atuação do Grupo era dirigida por
pessoas que ostentavam três qualidades de vínculos: (i) Reais administradores (verdadeiros
donos do negócio); (ii) Sócios formais e, (iii) os Procuradores. Para tanto, entre as diversas
infrações a dispositivos legais cometidas, estão explicitadas no Relatório de Solidariedade
Tributária das Pessoas Jurídicas do “Grupo FN” às fls. 1.015/1.096.
Também foram lavrados os Termos de Sujeição Passiva Solidária em relação à
diversas Pessoas Jurídicas e Pessoas Físicas. No caso sob análise, resume-se à situação específica
do Sr. João Shoiti Kaku, que foi apontado como Real Administrador e responsável solidário,
nos termos dos artigos 124, I e 135, III, ambos do CTN (fls. 456/506).
Da Impugnação e Decisão de 1a Instância
Cientificado dos Autos de Infração, a Contribuinte CROMAIS, não impugnou o
lançamento. Apresentaram Impugnações as pessoas jurídicas (PJ) e as pessoas físicas (PF)
enquadradas na sujeição passiva (responsabilidade solidária) relacionadas às fls. 9.143, incluindo
aqui a Impugnação do Sr. João Shoiti Kaku (fls. 8.524/8.573), que alega, em resumo o seguinte:
Fl. 10563
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-011.474 - CSRF/3a Turma
Processo no 19679.720901/2019-95

- pede a nulidade do lançamento, por irregularidades do procedimento fiscal,
como a ausência de ciência de sua instauração e falta de documentos comprobatórios; requer a
anulação do Termo de Sujeição Passiva de responsabilização tributária, bem como o
sobrestamento do feito até a conclusão definitiva da ação penal na 1a Vara Criminal;
- defendeu que não possui qualquer vínculo com o fato gerador da obrigação
tributária; que não houve comprovação de que possuía poder de gerência ou participação na
ocorrência do fato gerador; que o pleno conhecimento da estrutura empresarial não é motivo
suficiente para ensejar a responsabilização solidária do débito fiscal; que toda a imputação
baseia-se quase que exclusivamente no conteúdo da interceptação telefônica em conversa com a
representante do Banco Fibra; que as acusações do Ministério Público são fantasiosas e não
possuem aparato probatório; que acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a
ilegalidade das provas apreendidas na Operação Yellow; que não é possível a responsabilização
tributária de advogados e consultores com base no artigo 124, I do CTN; que não houve prova de
que o recorrente ocupava a posição de diretor financeiro; que nunca fez parte do quadro
societário de qualquer empresa pertencente ao grupo econômico; que era apenas um consultor
financeiro e não possuía poder de decisão; que acórdãos de diferentes Câmaras do Tribunal de
Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo excluíram o recorrente do
polo passivo das autuações efetuadas pela SEFAZ/SP; que o interesse comum do artigo 124, I
pressupõe a ocupação do mesmo lado da relação jurídica que consista no fato gerador do tributo;
que a relação de confiança entre o recorrente e a família Abdul Massih não é suficiente para que
lhe seja imputada a responsabilidade tributária; que o relatório da Operação Yellow não trouxe
provas de sua participação ou ingerência nas supostas irregularidades tributárias;
- alega que as multas aplicadas são exorbitantes e devem ser excluídas ou
reduzidas.
A DRJ em Salvador (BA), apreciou as Impugnações que, em decisão
consubstanciada no Acórdão no 15-40.876, de 06/09/2016 (fls. 9.134/9.159), considerou todas as
Impugnações interpostas improcedentes, mantendo-se o crédito tributário exigido, inclusive a
multa de ofício qualificada, no percentual de 150%. No Acórdão decidiu por não conhecer a
impugnação da sócia e responsável solidária Iraci Silva Ferreira, por vício de representação, e da
empresa Modena Agropecuária, por intempestividade; conhece das impugnações dos demais
responsáveis solidários, bem como a sujeição passiva das empresas do grupo e das pessoas
físicas expressamente responsabilizadas na autuação, inclusive do Sr. João Shoiti Kaku.
A decisão recorrida assim apreciou a responsabilidade: “Ao contrário do alegado
pelo Recorrente, o Termo de Sujeição Passiva Solidária e os documentos a ele anexados,
comprovam que o coobrigado era real administrador do grupo e, apesar da inexistência de
vínculo formal com as empresas do grupo, aparece como diretor financeiro na planilha de
colaboradores do grupo FN e com uma equipe de funcionários a ele vinculados”. Em seguida,
transcrevo alguns trechos do Termo de Sujeição Passiva Solidária, que comprovam o interesse
comum, bem assim, a prática de infrações as leis mencionadas no referido termo, hábeis a
ensejar a atribuição de solidariedade, nos termos dos arts. 124, I, c/c 135, III, ambos do CTN.
Quanto à questionada competência do AFRF para lavrar termo de solidariedade
passiva e aplicar os dispositivos do CTN relativos à responsabilidade tributária, a exemplo art.
135, III, observa-se que, conforme dispõe o art. 142 do CTN e o art. 10 do PAF, ele é a
autoridade administrativa competente para constituir o crédito tributário todos os seus aspectos.
Recurso Voluntário
Fl. 10564
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-011.474 - CSRF/3a Turma
Processo no 19679.720901/2019-95

Da decisão da DRJ todos os interessados foram cientificados, por diversas formas:
por Edital, pelos Correios e via Domicilio Tributário Eletrônico (DTE). O Contribuinte
(CROMAIS), não apresentou Impugnação, no entanto, apresentou o Recurso Voluntário, via
Sedex - cópia fls. 9.490/9.511, e os demais que apresentaram recursos, os mesmos encontram-se
anexados às fls. 9.518/9.886.
Em resumo, apresentaram Recurso Voluntário os seguintes interessados: 1)
CROMAIS (autuada); 2) o Responsáveis tributários: Pessoas Físicas: Sr. João Shoiti Kaku,
Sra. Andrea Abdul Massih, Sra. Maria de Fátima Abdul Massih, Sr. Nemr Abdul Massih e Sr.
Simon Nemer Abdul Massih; e, Pessoas Jurídicas: FN Assessoria Empresarial Ltda, FAS
Empreendimentos e Incorporações Ltda , Faroleo Comércio de Produtos Alimentícios Ltda,
DOV Óleos Vegetais Ltda, Multioleos Óleos Ltda, Sina Indústria de Óleos Vegetais Ltda, Sina
Indústria de Alimentos Ltda e Sina Comércio e Exportação de Produtos Alimentícios Ltda.
A Contribuinte (Cromais), em seu recurso, no essencial, argumentou que:
- a fiscalização detinha documentos/dados suficientes para a realização de um
trabalho correto; diversos fatos foram omitidos neste processo administrativo, acarretando em
verdadeiro cerceamento de defesa; a multa aplicada, qualificada em 150%, é absurda e não pode
prosperar; as “provas” foram obtidas do relatório da Operação Yellow da Sefaz/SP e de processo
judicial tramitando na 7a Vara Federal da Comarca de São Paulo. Há neste PAF diversos
documentos retirados do relatório Yellow, cujas provas foram obtidas por meio ilícito, sem
observância da lei, porque, conforme entende o STJ, em sintonia com a Súmula Vinculante no 24
do STF, “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a
IV, da Lei 8.137, de 1990, antes do lançamento definitivo do tributo.”
- é incabível a realização de investigação para fundamentar uma ação fiscal; o
arbitramento do lucro gerou à contribuinte um PREJUÍZO absurdo, o que não pode prosperar,
pois, a não entrega no prazo legal de obrigações acessórias enseja a multa pelo atraso das
mesmas, sendo APENAS esta a penalidade.
Finalmente, requer a improcedência da ação fiscal em razão do arbitramento de
lucro realizado, que acarretou em um lançamento completamente desproporcional.
Quanto aos Recursos Voluntários dos responsáveis solidários (pessoas físicas e
jurídicas), incluindo do Sr. João Shoiti Kaku (fls. 9.445/9.886), repisam, os mesmos
argumentos despendidos nas Impugnações.
Quanto ao coobrigado Sr. João Shoiti Kaku, em resumo, alega que não foi
comprovada a ocorrência de conduta dolosa ou culposa e nem que essa conduta tivesse sido
praticada com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Aduz que em
virtude da necessidade dos solidários possuírem algum poder de gerência ou participação na
ocorrência do próprio fato jurídico tributário, requer o afastamento da sujeição passiva solidária
pois não existe nos autos prova, à luz do art. 124, I do CTN, que possibilite a atribuição da
responsabilidade pelos créditos constituídos em face das empresas do grupo.
Decisão CARF
O recurso foi submetido a apreciação da Turma julgadora e foi exarada a decisão
consubstanciada no Acórdão no 1201-002.111, de 10/04/2018 (fls. 9.914/9.950), proferida pela
1a Turma Ordinária da 2a Câmara da Primeira Seção de julgamento do CARF, que não
conheceu do Recurso Voluntário apresentado pela Contribuinte (CROMAIS - Distribuidoras de
Produtos Industrializados Ltda.) e de outras duas empresas responsáveis, por intempestividade e
Fl. 10565
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-011.474 - CSRF/3a Turma
Processo no 19679.720901/2019-95

negou provimento aos Recursos Voluntários dos responsáveis tributários – Pessoas Jurídicas e
Pessoas Físicas, inclusive do Sr. João Shoiti Kaku. Nessa decisão, o Colegiado assentou em sua
ementa, que:
- não se conhece de recurso voluntário protocolizado após o prazo dos 30 dias da
ciência da decisão de 1a instância, nos termos do artigo 33 do Decreto no 70.235, de 1972;
somente com a Impugnação inicia-se o litígio, quando devem ser observados os princípios da
ampla defesa e do contraditório;
- o lucro da PJ será arbitrado quando o contribuinte, obrigado à tributação com
base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de
apresentar à autoridade fiscal os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal;
- é cabível a qualificação da multa de ofício, no percentual de 150%, quando
restar comprovado nos autos que o sujeito passivo agiu, dolosamente, no sentido de impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência
do fato gerador da obrigação tributária principal;
- IRPJ – Lançamento de Ofício, prova emprestada: as informações sobre as
vendas informadas para o Fisco Estadual podem ser aproveitadas no lançamento de tributos
federais quando a contribuinte se recusa a apresentar seus livros e documentos contábeis;
- sujeição passiva solidária: não logrando os recorrentes infirmar a imputação de
sujeição passiva solidária, não há como afastá-los do polo passivo;
- mantém-se a multa por infração qualificada quando reste inequivocamente
comprovado o evidente intuito da sonegação; O CARF não é competente para se pronunciar
sobre a inconstitucionalidade de lei tributária – Súmula CARF no 2;
- tributação reflexa: CSLL, PIS e COFINS, aplica-se à tributação reflexa idêntica
solução dada ao IRPJ em face da estreita relação de causa e efeito.
Especificamente no caso aqui analisado, com relação ao responsável solidário Sr.
João Shoiti Kaku, a Turma apontou que:
“Ao contrário do alegado pelo recorrente, o Termo de Sujeição Passiva
Solidária e os documentos a ele anexados, comprovam que o coobrigado era
real administrador do grupo e, apesar da inexistência de vínculo formal
com as empresas do grupo, aparece como diretor financeiro na planilha de
colaboradores do grupo FN e com uma equipe de funcionários a ele
vinculados. Em seguida, transcrevo alguns trechos do Termo de Sujeição
Passiva Solidária, que comprovam o interesse comum, bem assim, a prática de
infrações as leis mencionadas no referido termo, hábeis a ensejar a atribuição de
solidariedade, nos termos dos arts. 124 I, c/c 135, III do CTN: (...)” (Grifei)

Recurso Especial do Contribuinte
Notificados do Acórdão no 1201-002.111, de 10/04/2018, os responsáveis
solidários interpuseram Recurso Especial, apontando divergências jurisprudenciais em relação às
seguintes matérias: (1) Responsabilidade tributária a que diz respeito os arts. 124, I e 135 do
CTN para as pessoas físicas e art. 124, I do CTN para as empresas - formação de grupo
econômico de fato; (2) nulidade do processo pela utilização de provas ilícitas; e (3) suspensão
do processo administrativo até o transito em julgado do processo criminal no 0019133-
58.2013.8.26.0071.
Fl. 10566
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-011.474 - CSRF/3a Turma
Processo no 19679.720901/2019-95

Após serem alisados, de todos eles, somente o Recurso Especial do Sr. João
Shoiti Kaku foi admitido, em relação à matéria (1) “Responsabilidade tributária a que diz
respeito os arts. 124, I e 135, III, do CTN”, conforme Despacho de Admissibilidade de
Recurso Especial S/No - 2a Câmara, de 06/12/2018 (fls. 10.487/10.504).
No caso, objetivando comprovar a divergência, apresentou como paradigma o
Acórdãos nos 1301-002.745 e no 1301-002.744.
No Despacho de Admissibilidade, assentou que as ementas do 1o Paradigma
(1301-002.745) e 2o paradigma (1301-002.745) são praticamente idênticas, muito embora as
empresas autuada pertencerem ao mesmo grupo econômico.
A situação fática dos 2 (dois) paradigmas é praticamente idêntica ao do recorrido,
pois envolveu os mesmos "atores" (como o responsável solidário - Sr. João Shoiti Kaku),
apenas mudando o fato de que a empresa autuada foi outra, mas desempenhando o mesmo papel
dentro do grupo. Veja-se trecho da ementa:
“No caso, os agentes fiscais não comprovaram qualquer infração funcional
praticada pelo Sr. João Shoiti Kaku, por violação da lei ou do estatuto social, sendo
cabível sua exclusão do polo passivo da obrigação tributária”. (Grifei)
Como se vê, para situações fáticas não apenas assemelhadas, mas praticamente
idênticas, os dois Acórdãos paradigmas divergiram em relação à interpretação da
responsabilização prevista no art. 124, I em conjunto com o art. 135, III do CTN. E o que mais
importa, o Termo de Responsabilidade Fiscal narrando todos os fatos imputados a este
Recorrente possui idêntico conteúdo em todos os julgados, narrando precisamente os mesmos
fatos e relações desempenhadas deste responsável solidário.
No Despacho de Admissibilidade, restou assetando que restou a demonstrada a
divergência através dos dois paradigmas, envolvendo a mesma situação fática e chegando a
conclusões diversas quando interpretou-se o mesmo arcabouço jurídico (art. 124, I e art. 135, III
do CTN), retirando-se a responsabilidade dos mesmo solidário nos paradigmas (Sr. João Shoiti
Kaku), ao passo que foi mantida a sua responsabilidade no Acórdão recorrido.
Desta forma, com fundamento no Despacho de Admissibilidade do Recurso
Especial - 2a Câmara, de 06/12/2018 (fls. 10/487.10.504), exarado pelo Presidente da 2a Câmara
da 1a Seção do CARF, deu seguimento ao Recurso Especial interposto pelo responsável
solidário Sr. João Shoiti Kaku, em relação à matéria: à atribuição de responsabilidade tributária
através dos artigos 124, I e 135, III do CTN.
Contrarrazões da Fazenda Nacional
Regularmente notificado do Recurso Especial do Contribuinte e do seu
seguimento, a Fazenda Nacional apresentou suas contrarrazões nos autos, requerendo que seja
negado provimento ao recurso manejado, mantendo-se, na integralidade o Acórdão nos quesitos
objeto da presente insurgência (fls. 10.545/10.558).
Alega no recurso que o interesse comum a que se refere o artigo 124, I do CTN
pode ser aferido pela participação direta dos responsáveis na situação que deu ensejo ao fato
gerador apurado, e/ou pela participação dos responsáveis no resultado obtido ilegalmente com a
não ocorrência desse fato e que os fatos narrados demonstram a efetiva participação do recorrido
como administrador do grupo econômico. Aduziu, também, a perfeita subsunção dos fatos ao
disposto nos artigos 135, III c/c artigo 137, ambos do CTN, pela prática de atos com excesso de
poderes ou infração à lei, por exemplo, sonegação de impostos.
Fl. 10567
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-011.474 - CSRF/3a Turma
Processo no 19679.720901/2019-95

Conforme prorrogação de competência dada a esta 3a Turma da CSRF (Portaria
CARF no 15.081, de 2020), o processo, então, foi sorteado para este Conselheiro para dar
prosseguimento à análise dos Recursos Especial interposto pelo responsável solidário Sr. João
Shoiti Kaku.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator.
Conhecimento
O Recurso Especial de divergência é tempestivo e preenche os demais requisitos
de admissibilidade, conforme consta do Despacho exarado pelo Presidente da 2a Câmara da 1a
Seção de julgamento/CARF de 06/12/2018 (fls. 10.487/10.504), com os quais concordo e cujos
fundamentos adoto neste voto.
Portanto, conheço do Recurso Especial de divergência interposto pela
Contribuinte.
Mérito
Para análise do mérito, se faz necessária a delimitação do litígio. No presente
caso, cinge-se a controvérsia em relação à seguinte matéria: “à atribuição de responsabilidade
tributária através da interpretação dos artigos 124, I e 135, III, ambos do CTN, cujas redações
transcrevo abaixo:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal;
(...).
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Inicialmente, passo a expor meu entendimento sobre a interpretação da expressão
“interesse comum” de que trata o artigo 124, inciso I do CTN. Neste sentido, compartilho do
entendimento exposto no Parecer Normativo COSIT no 4, de 10/12/2018, que abaixo,
parcialmente, transcrevo:
“PARECER NORMATIVO COSIT/RFB No 04, DE 10 DE DEZEMBRO DE 2018.
NORMAS
GERAIS
DE
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. ART. 124, I, CTN. INTERESSE COMUM. ATO
VINCULADO AO FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. ATO ILÍCITO. GRUPO
ECONÔMICO IRREGULAR. EVASÃO E SIMULAÇÃO FISCAL. ATOS QUE
CONFIGURAM CRIMES. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. NÃO
OPOSIÇÃO AO FISCO DE PERSONALIDADE JURÍDICA APENAS FORMAL.
POSSIBILIDADE.
Fl. 10568
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-011.474 - CSRF/3a Turma
Processo no 19679.720901/2019-95

A responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN
decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato
jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como
o ilícito que a desfigurou.
A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que
a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte
ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua
participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com
o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
São atos ilícitos que ensejam a responsabilidade solidária: (i) abuso da personalidade
jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas
jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e
simulação e demais atos deles decorrentes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela
sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou
a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador
(planejamento tributário abusivo).
O grupo econômico irregular decorre da unidade de direção e de operação das
atividades empresariais de mais de uma pessoa jurídica, o que demonstra a
artificialidade da separação jurídica de personalidade; esse grupo irregular realiza
indiretamente o fato gerador dos respectivos tributos e, portanto, seus integrantes
possuem interesse comum para serem responsabilizados. Contudo, não é a
caracterização em si do grupo econômico que enseja a responsabilização solidária, mas
sim o abuso da personalidade jurídica.
Os atos de evasão e simulação que acarretam sanção, não só na esfera administrativa
(como multas), mas também na penal, são passíveis de responsabilização solidária,
notadamente quando configuram crimes.
Atrai a responsabilidade solidária a configuração do planejamento tributário abusivo na
medida em que os atos jurídicos complexos não possuem essência condizente com a
forma para supressão ou redução do tributo que seria devido na operação real, mediante
abuso da personalidade jurídica.
Restando comprovado o interesse comum em determinado fato jurídico tributário,
incluído o ilícito, a não oposição ao Fisco da personalidade jurídica existente apenas
formalmente pode se dar nas modalidades direta, inversa e expansiva.
Dispositivos Legais: art. 145, §1o, da CF; arts. 110, 121, 123 e 124, I, do CTN; arts. 71 a
73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964; Lei no 6.404, de 15 de dezembro de
1976; arts. 60 e 61 do Decreto-Lei no 1.598. de 26 de dezembro de 1977; art. 61 da Lei
no 8.981, de 1995; arts. 167 e 421 do Código Civil.
(...).
Fundamentos
Notas Introdutórias
[...]
8. A relação material da obrigação tributária é distinta da relação de responsabilização
tributária a terceiro: a primeira decorre da incidência da regra-matriz de incidência
tributária ao fato lícito e a segunda decorre da incidência da regra-matriz de
responsabilidade tributária a um fato, muitas vezes ilícito (não obstante na substituição
tributária a responsabilização já ocorrer automaticamente com o fato jurídico tributário).
(...).
Sobre o Interesse Comum
11. A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua
delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la, normalmente
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9303-011.474 - CSRF/3a Turma
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a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas
econômico.
11.1. O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um proveito
econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN.
11.2. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para
a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do
mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como
comprador e vendedor, por exemplo).
11.3. Ambas as construções doutrinárias são falhas e não devem ser aplicadas no âmbito
da RFB, pois tenta-se interpretar um conceito indeterminado com outro conceito
indeterminado.
12. Como norma geral à responsabilidade tributária, o responsável deve ter vínculo com
o fato gerador ou com o sujeito passivo que o praticou.
(...)
12.1. Exemplificando: na responsabilidade por substituição tributária, o vínculo deve ser
com o fato tributário, quando é própria, ou com a pessoa, quando atua como agente de
retenção, não obstante na maioria dos casos conter ambos os vínculos. Já na
responsabilização cujo antecedente é um ato ilícito, o vínculo com a pessoa está sempre
presente, como se vê na lista das que podem ser responsabilizadas pelos arts. 134 e 135
do CTN.
13. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato ou na
relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário tanto quem
atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos
que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação
ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante
cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está
configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta.
(...).
19. Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode ensejar
a responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i) abuso da
personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das
pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e
simulação fiscal e demais atos deles decorrentes, notadamente quando se configuram
crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações
realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante
manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo)”.
Assim, a solidariedade prevista no artigo 124, I, do CTN, é uma hipótese de
responsabilidade por transferência, não restrita apenas aos atos lícitos por pessoas que se
encontram no mesmo lado da relação jurídica, mas também quando se identifica um interesse
comum em atos ilícitos almejando a supressão indevida de tributos. O parecer traz,
exemplificativamente, três situações: grupo econômico irregular, cometimento de ilícito
tributário doloso vinculado ao fato gerador (crimes contra a ordem tributária, por exemplo) e
planejamento tributário abusivo.
No Recurso Especial, o Recorrente alegou que: não possui qualquer vínculo com
o fato gerador da obrigação tributária; não houve comprovação de que possuía poder de gerência
ou participação na ocorrência do fato gerador; o pleno conhecimento da estrutura empresarial
não é motivo suficiente para ensejar a responsabilização solidária do débito fiscal; toda a
imputação baseia-se quase que exclusivamente no conteúdo da interceptação telefônica em
conversa com a representante do Banco Fibra; que as acusações do Ministério Público são
fantasiosas e não possuem aparato probatório; que acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo
Fl. 10570
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9303-011.474 - CSRF/3a Turma
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reconheceu a ilegalidade das provas apreendidas na Operação Yellow; que não é possível a
responsabilização tributária de advogados e consultores com base no artigo 124, I do CTN; que
não houve prova de que o Recorrente ocupava a posição de diretor financeiro; que nunca fez
parte do quadro societário de qualquer empresa pertencente ao grupo econômico; que era apenas
um consultor financeiro e não possuía poder de decisão; que acórdãos de diferentes Câmaras do
Tribunal de Impostos e Taxas (SEFAZ/SP), excluíram o Recorrente do polo passivo das
autuações efetuadas; que o interesse comum do artigo 124, I pressupõe a ocupação do mesmo
lado da relação jurídica que consista no fato gerador do tributo; que a relação de confiança entre
o recorrente e a família Abdul Massih não é suficiente para que lhe seja imputada a
responsabilidade tributária; que o relatório da Operação Yellow não trouxe provas de sua
participação ou ingerência nas supostas irregularidades tributárias.
Pois bem. No caso concreto, restou definitivamente julgado nestes autos que, (...)
o GRUPO FN, atuava como um única grande empresa, sob comando único, com objetivos e
estruturas comuns e confusão patrimonial, valendo-se de uma estrutura jurídica composta por
diversas pessoas jurídicas, formalmente independentes (recorrido, fl. 9.943), já que o único
Recurso Especial admitido discute-se apenas a legitimidade passiva do Recorrente (Sr. João
Shoiti Kaku), mas não os atos ilícitos ocorridos e julgados.
Importante transcrever os seguintes excertos do voto do Acórdão recorrido, os
quais identificam os fatos reputados definitivamente julgados e que não são mais objeto de
discussão administrativa (fls. 9.943 e 9.949):
“Importante consignar que o fato de não figurarem no quadro societário, é óbvio que em
uma sociedade constituída por sócios “laranjas” como demonstrado no Termo de
Verificação Fiscal e também declarado pelos sócios “de fachada”, a finalidade é
exatamente os sócios apresentados no contrato “de direito”, registrado na Junta
Comercial, assinarem todos os documentos e assumirem documentalmente riscos
negociais sob o comando dos sócios de fato/ordenadores que se esquivam da exibição
de provas materiais das responsabilidades porque assumidas por terceiros (sócios de
fachada) sem o affectio societatis, ou seja, sem a materialização da vontade de se
constituir uma sociedade.
Conforme relatado a empresa autuada, Cromais Distribuidora de Produtos
Industrializados Ltda, não foi constituída em nome dos verdadeiros proprietários, e
sim, em nome de interpostas pessoas (testas de ferro) desprovidas de capacidade
econômica ou financeira, a saber, Iraci da Silva Ferreira e outra Cecília Raimundo de
Oliveira, "nitidamente sem a mínima capacidade econômica e conhecimentos
suficientes para empreender neste complexo ramo de negócio, no qual trafega elevadas
somas monetárias diariamente" e que, a manutenção do controle das atividades foi
garantida pelos reais administradores (verdadeiros proprietários, verdadeiros donos do
negócio) que organizavam toda a atividade do Grupo, decidiam, empreendiam,
idealizavam, coordenavam e se beneficiavam das atividades desenvolvidas sem
pertencerem aos quadros societários das pessoas jurídicas.
[...]
Multa Qualificada
Conforme relatado, nos autos de infração fora aplicada a multa por infração qualificada
de 150% sob o fundamento de que restou comprovado o evidente intuito de sonegação.
Além das informações sobre a conduta do contribuinte, notadamente, pela entrega de
declaração de conteúdo falso à RFB, reiterada e substancial omissão de receitas,
omissão de entrega de declarações e o uso de interpostas pessoas nos atos constitutivos,
bem como a ocultação de sua escrituração contábil e fiscal, também consta do TVF:
[...]
Fl. 10571
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9303-011.474 - CSRF/3a Turma
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As multas de ofício aplicadas foram qualificadas, no percentual de 150%, com base no
art. 44, inciso I e §1o da Lei no 9.430, de 1996, porque a Fiscalização entendeu que a
conduta do contribuinte, notadamente, pela entrega de declaração de conteúdo falso à
RFB, robusta e reiterada omissão de receitas, omissão de entrega de declarações e o uso
de interpostas pessoas nos atos constitutivos, bem como a ocultação de sua escrituração
contábil e fiscal e livros, caracterizou a sonegação como definido na Lei no 4.502, de
1964, arts. 71 e necessário à qualificação da multa.
Com efeito, a sonegação se caracteriza em razão de uma ação ou omissão, de uma
simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à fazenda
pública, num propósito deliberado de se subtrair, no todo ou em parte, ou retardar uma
obrigação tributária. Assim, ainda que o conceito de sonegação seja amplo, deve sempre
estar caracterizada a presença do dolo, um comportamento intencional, específico, de
causar dano à fazenda pública, onde, utilizando-se de subterfúgios escamoteia-se
ocorrência do fato gerador ou retarda-se o seu conhecimento por parte da autoridade
fazendária.”
Os atos ilícitos que geraram o lançamento e a atração da responsabilidade
tributária foram resumidamente a robusta e reiteradas práticas de: (i) omissão de receitas, (ii)
omissão de entrega de declarações e (iii) o uso de interpostas pessoas nos atos constitutivos, bem
como a ocultação de sua escrituração contábil e fiscal e livros, que caracterizaram a sonegação
definida no artigo 71 da Lei no 4.502, de 1964”, o que entendo atrair a aplicação do artigo 124,
inciso I, do CTN, se comprovada o vínculo entre o responsável e tais atos, bem como com o
Contribuinte, o que será analisado no tópico seguinte.
E mais. Com relação à aplicação do art. 124, I, do CTN, a condição de
comprovação de ato doloso ou culposo ou, ainda, confusão patrimonial, não estão previstas na
lei. Assim, entendo que o interesse econômico no resultado do fato gerador (renda) seja a efetiva
condição que se verifica dos termos do dispositivo. Penso que outras interpretações sejam meras
argumentações para afastar a responsabilidade tributária de pessoas que tiveram proveito
econômico com o fato gerador, o que acredito ser contrário ao objetivo da legislação.
A solidariedade é imposta no âmbito da sujeição passiva, sem todavia estar
restrita ao Contribuinte, como fica claro com o uso da palavra “pessoas” no dispositivo. Por
decorrência, a solidariedade aplica-se aos responsáveis, nos moldes do inciso II, do art. 121 do
CTN. O objetivo do dispositivo, visa imputar solidariedade às pessoas que, juntamente com o
contribuinte, se beneficiam das situações que constituam fatos geradores de tributos, pois o
conceito de múltiplos e concomitantes sujeitos passivos só ocorre quando a solidariedade é
imputada a pessoas, como responsáveis pelo crédito tributário.
Dentro deste contexto, entendo que existem dois requisitos para imputar
solidariedade, nos moldes do inciso I, do art. 124, do CTN:
(i) a situação sob discussão tem que ser constituída de um ou mais atos ilegais; e
(ii) a pessoa com interesse comum tem que ter sido beneficiada/espelhada pela
situação, mas não, única e exclusivamente, obtendo vantagem financeira.
Em resumo, nos autos foram coligidos uma série de indícios, aliada à constatação
de que os imputados como responsáveis, receberam benefícios econômicos, diretos ou indiretos,
frutos das práticas que redundaram na sonegação de tributos devidos. Os responsáveis tributários
administravam a empresa, agindo ativamente para a ocorrência das situações que constituíam os
fatos geradores (comprovam que o coobrigado era real administrador do grupo e, apesar da
inexistência de vínculo formal com as empresas do grupo, aparece como diretor financeiro
na planilha de colaboradores do grupo FN e com uma equipe de funcionários a ele
Fl. 10572
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9303-011.474 - CSRF/3a Turma
Processo no 19679.720901/2019-95

vinculados), sendo inquestionável portanto seu interesse e o conhecimento da situação retratada
nos autos.
Nesse contexto, entendo que somente excluiria a possibilidade de o indicado ser
responsabilizado, se ele fosse um mero cotista ou empregado, contudo sem acesso e
conhecimento dos dados internos da empresa ou incapaz de compreender a situação fiscal e
financeira da empresa CROMAIS (e do Grupo FN), o que não me parece ser o caso aqui tratado.
Assim, no âmbito tributário, a conduta retratada no lançamento não pode ser
dissociada da atuação do representante da pessoa jurídica (como os administradores e
procuradores/prepostos designados), que detém o conhecimento de todos os fatos na empresa por
ele administrada (departamento financeiro - bancos, pagamentos), nem ser confundida como um
simples inadimplemento (situação que constituiu o fato gerador da obrigação tributária alvo da
presente autuação), revelando a prática do ato ilícito que justifica a atribuição do vínculo de
responsabilidade (interesse comum), por força das disposições do art. 124, I do CTN.
Ou seja, a responsabilização pela norma do art, 124, I do CTN, não pode se
limitar às pessoas que tenham ligação direta com o fato gerador. Há que ser observados a
destinação do resultado, frutos dos atos irregulares praticados. No presente caso, foram
realizados atos com vistas a evitar a imposição tributária (omissão de receita), seu objetivo
principal não foi apenas o de reduzir ou excluir o pagamento de tributos. Tal fato, diretamente
ligado ao fato gerador da obrigação, implica na formação de recursos que ficariam em poder da
empresa em destinação, ou seja, verter os recursos em seu próprio benefício.
Dessa forma, resta claro que o indicado como solidário detinha poder no que se
refere à administração da empresa - por delegação dos sócios de direito , não havendo qualquer
distinção quanto às atribuições e responsabilidades de cada um. Restando justificado nos autos, a
meu sentir, o ‘interesse comum’ na situação que constituiu o fato gerador da obrigação tributária.
Acerca da natureza da responsabilidade tributária prevista no artigo 135, inciso
III, do CTN, compartilho do entendimento esposado no Parecer PGFN/CAT no 55/2009, cujo
excerto transcrevo abaixo:
PARECER PGFN/CRJ/CAT/No 55/2009
Responsabilidade tributária. Conceitos e espécies. Administrador. Responsabilidade
tributária subjetiva. Ausência de desoneração da pessoa jurídica. Inexigência de
insolvabilidade da pessoa jurídica contribuinte. Natureza de responsabilidade solidária
decorrente de ato ilícito. Solidariedade do tipo impróprio. Hipótese de declaração da
obrigação do responsável e não de constituição. Relação jurídica de garantia.
Autonomia da obrigação do administrador-infrator em relação à obrigação (crédito
tributário) do contribuinte no que tange à natureza (licitude ou ilicitude do fato jurídico),
ao nascimento (momento do surgimento) e à cobrança (exigência simultânea ou não), e
subordinação no que tange à existência, validade e eficácia. Não-ocorrência de
decadência. Perfazimento da prescrição da obrigação do responsável no mesmo
momento da prescrição do crédito tributário do contribuinte. Possibilidade de
declaração da responsabilidade do administrador-infrator por autoridade administrativa
ou judicial, ou por ato do Procurador da Fazenda. Possibilidade de lavratura de auto de
infração para declaração de responsabilidade do administrador. Inexistência de nulidade
por ausência de participação do responsável na constituição do crédito tributário da
pessoa jurídica contribuinte. Possibilidade de manejo de todos os meios de proteção do
crédito tributário em face do administrador-infrator que já teve sua responsabilidade
declarada administrativa ou judicialmente.
[...]
Fl. 10573
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9303-011.474 - CSRF/3a Turma
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IV- A NATUREZA DOS ATOS GERADORES DA RESPONSABILIDADE DOS
ADMINISTRADORES
[...]
58. Enfim, restou consolidada a doutrina da responsabilidade tributária subjetiva dos
administradores.
59. A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador ou
da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao contrário do que defende
parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração
de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de
ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem
expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que
exige somente a culpa). Logo, se a lei e a jurisprudência não separaram as hipóteses de
culpa em sentido estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a
hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se com a
externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo; basta a
culpa.
60. Podemos enumerar aqui as conclusões gerais decorrentes da doutrina da
responsabilidade subjetiva dos administradores, na forma da jurisprudência hoje
pacificada do Superior Tribunal de Justiça:
a) O sócio que não possui poderes de gerência não responde pelas obrigações tributárias
da sociedade;
b) O administrador não responde pelas obrigações tributárias surgidas em período em
que não detinha os poderes de gerência;
c) A mera ausência de recolhimento de tributos devidos pela pessoa jurídica não pode
ser atribuída ao administrador, não respondendo este em razão desse mero
inadimplemento da sociedade;
d) O administrador só é responsável por atos seus que denotem infração à lei ou excesso
de poderes, como, por exemplo, a sonegação fiscal (que é ilícito punível inclusive
penalmente) ou a dissolução irregular da sociedade;
e) O ato ilícito ensejador de responsabilidade tributária pode ser tanto culposo quanto
doloso;
f) A prova da prática de ato ilícito por parte do administrador compete à Fazenda
Pública (salvo normas especiais probatórias, como a relativa à CDA).
61. De tudo isso, é importante guardar que o “sócio-gerente”, de acordo com a
jurisprudência hoje aceita pelo STJ, torna-se responsável não por ser “sócio”, mas por
ter cometido ato ilícito enquanto “gerente”. Em verdade, a condição de sócio é
irrelevante.
Dois
são
os
elementos
verdadeiramente
relevantes
para
sua
responsabilização: (a) ser administrador e (b) ter cometido ato ilícito nessa posição. Por
ser administrador e ter cometido infração à lei, pode o terceiro ser responsabilizado; não
por ser sócio. Dessarte, podemos afirmar com segurança que, segundo o entendimento
firmado no STJ, o administrador é chamado a pagar o crédito tributário da pessoa
jurídica administrada em forma de responsabilidade por ato ilícito.
62. A constatação acima feita deve, inclusive, influenciar a percepção da jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça no que tange à natureza propriamente dita da
responsabilidade gerada pela incidência do art. 135, III, do CTN, como veremos a
seguir.
Comungo, ainda, do entendimento externado na Nota GT RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA no 1, de 17/12/2010, abaixo transcrita:
“(...) VII - Art. 135 do CTN
51. A Fiscalização deve incluir no lançamento de ofício todos os responsáveis, nos
termos do art. 135 do CTN, de que tiver condições de comprovar o vínculo, pois o
Fl. 10574
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9303-011.474 - CSRF/3a Turma
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Parecer PGFN CRJ/CAT no 55/2009 não refuta esse entendimento, tendo em vista que
corresponde a uma orientação adotada pela PGFN no sentido da tese utilizada nos
Tribunais.
52. Quanto à natureza dessa responsabilidade, nos termos do Parecer acima citado e da
jurisprudência do STJ, não há dúvida tratar-se de responsabilidade solidária.
53. No que diz respeito ao elemento subjetivo, o item 59 do Parecer afirma que a
jurisprudência maciça do STJ caminha no sentido de que é o dolo gênero, e não dolo
espécie. Logo, envolve dolo ou culpa. Os precedentes que ensejaram a Súmula 435 do
STJ afirmam que compete ao sócio-gerente demonstrar que não agiu com dolo, culpa,
fraude ou excesso de poderes. Em razão desses argumentos, a Fiscalização pode
enquadrar os sujeitos passivos nas hipóteses tratadas pelo artigo ainda que não consiga
demonstrar o dolo.
54. Quanto ao fato gerador, este pode ser anterior à infração à lei. A Súmula 435
corrobora este entendimento.
55. Em relação ao excesso de poder, infração à lei, ao contrato social ou estatuto, é
oportuno destacar:
a) Infração ao contrato social ou estatuto – deve ser uma infração a texto expresso do
contrato ou estatuto. Ex.: Desenvolver atividade expressamente proibida nos atos
constitutivos e alterações.
b) Excesso de poder –não precisa haver vedação. Basta não ter previsão no contrato. Ex.
Sócio age como gerente, sem ser (a hipótese do art. 135 abrange inclusive o sócio de
fato).
c) Infração à lei – não precisa ser uma lei tributária, porém, deve ter conseqüências
tributárias.
56.

Observa-se que, se há multa qualificada, há responsabilidade pelo art.
135 do CTN, trazendo à responsabilidade os sócios do tempo do fato gerador.
57. Se a pessoa jurídica foi constituída por interpostas pessoas, o lançamento das
infrações apuradas deve ser com multa qualificada, pois foram alteradas características
do fato gerador (sujeito passivo). Nesse caso, os reais administradores também
respondem solidariamente com a pessoa jurídica.
58. Também configura hipótese de que trata o art. 135, a dissolução irregular. A Súmula
435 do STJ pacificou o entendimento no tocante à pessoa jurídica não localizada
caracterizar dissolução irregular:
"Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu
domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o
redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
59. Contudo, além dessas hipóteses, é possível caracterizar uma dissolução irregular
com informações da Justiça do Trabalho de que a pessoa jurídica não paga os
empregados; quando a pessoa jurídica foi declarada inapta; quando há informação no
sistema Sintegra (Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais
com Mercadorias e Serviços) de que a empresa está inativa; enfim, é preciso reunir
indícios convergentes de que a pessoa jurídica encerrou suas atividades de forma
irregular.
60. Também está caracterizada a dissolução irregular quando a empresa promove a
baixa nos órgãos de registro, com débitos apurados posteriormente (dissolução
aparentemente regular). Nesta hipótese, há infração à lei societária, no caso, aos arts.
1.109 e 1.110 do Código Civil, ou seja, para encerrar as atividades, a Lei no
10.426/2002 determina que devem ser aprovadas as contas e deve haver liquidação do
patrimônio.
61. Assim, os sócios que devem ser elencados como solidários na autuação com base
em dissolução irregular serão aqueles constantes dos atos constitutivos ao tempo da
dissolução. É necessário dar destaque ao fato de que, ao se conceber como responsáveis
Fl. 10575
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9303-011.474 - CSRF/3a Turma
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aqueles com poderes de gestão ao tempo da dissolução, pode-se dar ensejo a
planejamentos tributários. Desta forma, a Fiscalização deve estar atenta para eventuais
alterações contratuais anteriores ao encerramento, no sentido de tentar identificar
hipóteses de fraudes, ou seja, de pessoas físicas desprovidas de patrimônio estarem
sendo incluídas como sócios em um momento prévio à dissolução, para afastar da
responsabilidade o patrimônio dos verdadeiros gestores da pessoa jurídica.
62. Desta forma, tanto para a PGFN quanto para a RFB, no caso de dissolução irregular,
a orientação deve ser a de só incluir os sócios à época do fato gerador quando
constatada a existência de fraude.
63. É que quando se vai promover o lançamento, deve-se fazer a correta identificação
do sujeito passivo e, neste caso, se se está caracterizando a infração à lei por ter havido
uma dissolução irregular, em tese, não se consegue manter esse lançamento nos órgãos
julgadores administrativos sem se justificar os motivos pelos quais os sócios do tempo
do fato gerador estão sendo incluídos. E, uma vez excluídos esses sócios da
responsabilidade pelo crédito tributário lançado, a PGFN não mais conseguiria
redirecionar (salvo fato superveniente).
64. No entanto, se a dissolução irregular é de microempresa ou empresa de pequeno
porte, nos termos do art. 9o, § 5o, da Lei Complementar no 123/2006, a responsabilidade
tributária é atribuída aos sócios à época do fato gerador.
65. Salienta-se, ainda, que a dissolução aparentemente regular, por si só, não é
suficiente para qualificar a multa, porque esta deve ser consentânea aos fatos geradores,
isto é, a multa diz respeito às infrações à legislação tributária que ensejaram o
lançamento do crédito. Já a infração à lei que permite incluir os sócios do pólo passivo,
nesse caso, corresponde à dissolução da pessoa jurídica sem a liquidação dos débitos.
(...)”
Assim, a pessoa física, na condição de real administrador passa a ser responsável
pela sua gestão. Se comprovado que a empresa praticou atos com infração à lei,
consequentemente estes atos são atribuíveis à responsabilidade de quem a gerencia, sendo
evidente que a pessoa jurídica não possui atos de vontade. Nestes termos, fica caracterizada a
responsabilidade tributária estabelecida pelo inciso III do artigo 135 do CTN.
Em reforço ao exposto, transcrevo excerto do voto proferido pelo Conselheiro
Ricardo Antônio Carvalho Barbosa no Acórdão no 1301-004.305:
“Nesse sentido, convém trazer à colação as conclusões do 1o Encontro Nacional de
Juízes Federais sobre Processo de Execução Fiscal, promovido pela AJUFE (extraído de
texto do Prof. Leandro Paulsen, Curso Normas Gerais de Direito Tributário, 3o Módulo,
Escola Superior de Administração Fazendária, 2013):
Somente os “diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado” podem ser responsabilizados, e não todo e qualquer sócio. Faz-se necessário,
pois, que o sócio tenha exercido a direção ou a gerência da sociedade, com poder de
gestão. Efetivamente, a responsabilização exige que as pessoas indicadas tenham
praticado diretamente, ou tolerado, a prática do ato abusivo e ilegal quando em posição
de influir para a sua não ocorrência. Constitui prova para a configuração da
responsabilidade o fato de o agente encontrar-se na direção da empresa na data do
cumprimento da obrigação, devendo ter poderes de decisão quanto ao recolhimento do
tributo. (grifei).
Tal conclusão me parece bastante coerente. Se uma determinada pessoa física era
diretora com poderes de gestão de uma pessoa jurídica na época da prática dos ilícitos, o
que mais precisa ser provado para atribuição da responsabilidade nos termos do art. 135,
inciso III? Como entidade abstrata, a pessoa jurídica não pratica esses atos. Alguém
com poderes de representação atua em seu nome. É mais do que evidente. Não se trata
de uma mera presunção.”
Fl. 10576
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9303-011.474 - CSRF/3a Turma
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Destarte, a verificação da subsunção dos fatos aos incisos III do artigo 135, no
presente caso, envolve, pois, a apreciação das provas juntadas aos autos no sentido de aferir se o
acusado era diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica.
As condutas imputadas ao acusado foram delineadas no Termo de Verificação
Fiscal e no Termo de Sujeição Passiva, nos seguintes termos:
“1 - No exercício das funções de Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, em
cumprimento ao determinado no Mandado de Procedimento Fiscal acima, realizamos
auditoria fiscal tributária no sujeito passivo Cromais Distribuidora de Produtos
Industrializados Ltda (CROMAIS).
2 - Durante os trabalhos de auditoria, evidenciou-se que o sujeito passivo (CROMAIS)
integrava um grupo econômico de fato - Grupo FN, constituído por várias pessoas
jurídicas formalmente independentes;
3 – Evidenciou-se, também, que o Grupo agia sob comando único, com objetivos e
estruturas comuns e com intercomunicação patrimonial, sendo que, as pessoas jurídicas,
embora formalmente independentes, realizavam, de forma complementar, as situações
configuradoras dos fatos geradores dos tributos lançados: a) aquisição de renda (IR); b)
auferimento de lucros (CSLL); e c) auferimento de receita (Cofins e PIS
(...).
6 - Paralelamente, os trabalhos evidenciaram, ainda, que a atuação do Grupo, quando do
surgimento de tais obrigações tributárias, era orquestrada por pessoas que ostentavam
três qualidades de vínculos:
a) Reais administradores: eram os verdadeiros donos do negócio. Pessoas físicas que,
utilizando-se de interpostas pessoas (“testas-de-ferro”, offshore e/ou procuradores)
administravam todo o conjunto empresarial de forma oculta. Eles organizavam toda a
atividade do Grupo, decidiam, empreendiam, idealizavam, coordenavam e se
beneficiavam das atividades desenvolvidas, enfim, todos praticavam atos de gestão.
Estes administradores, no entanto, na maioria dos casos, não pertenciam aos quadros
societários das pessoas jurídicas do Grupo.
b) Sócios formais: pessoas cujos nomes compunham os quadros societários das pessoas
jurídicas do Grupo, sendo:
b.1) ora, pessoas físicas, sem estofo patrimonial, conhecidas por testas-de-ferro; pessoas
sem conhecimento e capacidade econômica para empreender, que cediam seus nomes
para manterem ocultos os reais administradores, aparecendo no contrato social como
sócios ou sócios-administradores.
b.2) ora, pessoas jurídicas constituídas fora do Brasil - offshore, adquiridas pelos reais
administradores e desprovidas de finalidade societária de fato.
c) Procuradores: pessoas físicas que recebiam procurações para agirem, ostensivamente,
em nome de algumas pessoas jurídicas do Grupo, mantendo ocultos os reais
administradores;
(...).
PRINCIPAIS INFRAÇÕES A LEIS
9 - No Relatório de Solidariedade Tributária das Pessoas Jurídicas integrantes do Grupo
FN, ficou demonstrado que os reais administradores, em associação com os sócios
formais e procuradores, cometeram, em tese, diversas infrações a leis:
a) 5.172/66 - Código Tributário Nacional (artigos 3° e 150);
b) 4.502/1964 (artigos 71 e 72);
c) 8.137/90 (artigos 1° e 2°);
d) Decreto-lei 2.848/1940 - Código Penal (artigos 288 e 299);
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9303-011.474 - CSRF/3a Turma
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e) 12.683/2012 c.c. 9.613/1998
f) 10.406/2002 – Código Civil (artigo 1102 e ss.);
(...).
10 – O Sr. João Shoiti Kaku foi identificado como um dos reais administrador do
Grupo FN, aparecendo como Diretor Financeiro do mesmo, com aparente estrutura de
funcionários a ele vinculados, junto à FN Assessoria Empresarial (p.j. que, basicamente,
administrava o Grupo) conforme revela documentos apreendidos durante a “Operação
Yellow”, especialmente a planilha anexa (Doc. 01 - Destacamos).
É necessário salientar que não foi detectado elo formal entre o senhor Kaku e qualquer
pessoa jurídica do Grupo, durante os períodos auditados (2010 a 2012), sendo sua
atuação comprovada por meio de situações fáticas, que evidenciam sua posição de
administrador.
11 - João Shoiti Kaku pela posição que tinha dentro do Grupo FN, conhecia com
profundidade a forma de organização do Grupo, o que fica explicitado na degravação
de interceptação telefônica, (Doc. 02 - Destacamos), na qual o senhor Kaku, falando
pelo Grupo, conversa com uma representante do Banco Fibra.
Linha Interceptada..: 55 (11) 99839643
Interlocutores......: KAKU x Marcela (Banco Fibra)
Linha interlocutor..: 551997968547
Cidade..............: S. Paulo/SP Ativação..:
Data................: 14/05/2012 Hora......: 11:34:29
“Com Marcela do Banco Fibra. Marcela quer saber sobre o organograma, quer o
atualizado do Grupo. KAKU fala sobre a estrutura de gestão da Companhia. KAKU diz
que:”
Em meio à conversa, o real administrador, senhor Kaku, informa que a holding (FN)
está no topo e, ao lado dela, a PJ patrimonial (FAS), que é a dona de todos os imóveis ...
“que compra todos os imóveis e que não tem nenhuma embaixo dela”, e ainda
esclareceu que, como todo o imobilizado está em nome da FAS, que “é a parte real”,
não será encontrado a depreciação (custo) junto a outras pessoas jurídicas:
“(...) em cima de tudo funciona a holding que é a FN, que futuramente vai mudar para
SINA: a SINA vai passar a ser a holding.
Kaku continua:”
(...)
“Agora do lado da FN, como se fosse uma assessoria, nós temos uma empreendimentos
imobiliários, que é dona de todos os imóveis, que é a FAS Empreendimentos e
Incorporação Lt, que compra todos os imóveis, e que não tem nenhuma embaixo dela.
Que o dono da FAS é NEMR, que também é dono das SINAS e da FAMA em 100%.”
(...)
“Perguntado se houve novas aquisições, uma vez que tiveram investimentos de R$ 190
milhões, KAKU responde que R$ 190 milhões é o endividamento total do Grupo e
confirma que todo o imobilizado está em nome da FAS.”
(...)
“Perguntado sobre a depreciação, KAKU informou que não vai encontrar, que fica
tudo na FAS, que é a parte real.(...)”
Abaixo da FN, salienta o real administrador, senhor Kaku, estão as PJs industriais, que,
embora sendo as principais geradoras de riqueza do Grupo, são tratadas como
prestadoras de serviços:
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“(...) Abaixo (da FN), você tem todas as prestadoras de serviços que cada uma
funciona em cada fábrica...Nós temos a SINA MATRIZ,... SINA Alimentos. Ela era a
SINA de Bauru, que era prestadora. Essa SINA Alimentos está com a matriz em Bauru,
presta serviços para a fábrica de Bauru. Depois você tem Sina filial Orlândia, Sina
filial Santo Anastácio e Sina filial Pirapozinho. Antes tinha uma Sina para Santo
Anastácio, uma Sina para Orlândia e uma Sina Pirapozinho. Nós transformamos tudo
numa única Sina Alimentos Matriz em BAURU, depois todas as filiais, uma em
Orlândia, uma em Santo Anastácio e uma em Pirapozinho, essas são as prestadoras de
serviço dos quais o Sr. NEMR é o acionista principal.
Diz que abaixo tem todas(...)”
“Depois tem a FAMA Ovos, que está na fábrica de ovos de Diadema, que futuramente
se tornará SINA Diadema. Que estas são as prestadoras de serviços, onde todos os
funcionários estão registrados(...)”
Embaixo das PJs industriais, continua o real administrador, senhor Kaku, estão as PJs
comerciais, citando algumas delas:
“(...)Diz que embaixo de cada prestadora de serviços estão as comerciais: embaixo da
SINA-Bauru está a MULTIÓLEOS, que tem linhas de créditos com voces; embaixo da
SINA-Alimentos filial Orlândia está a DOV; abaixo da SINA-Sto Anastácio tem a
FARÓLEO; que agora estão botando no ar a SINA-Alimentos Pirapozinho, que por
enquanto embaixo dela terá a MULTIÓLEOS e FARÓLEO, elas que vão pegar óleo,
mandar para lá e beneficiar e voltar como mercadoria para elas;”
“depois tem a DOVOS e a DMR que estão embaixo da FAMA Ovos, explorando lá
como irmãs.”
“Depois tem todas essas comerciais, das quais KAKU não quer falar por telefone, mas
diz que a Sandra e o Bicudo sabem, existem offshores, SAFIs que são donas delas, que
o acionista o pessoal daí sabe quem é. Que todas as empresas são controladas em
100% ou 99%.(...)”
Por fim, o senhor Kaku também informa a existência de uma gestão única do Grupo:
“Perguntado sobre como é gerenciado o caixa robusto que aparece no balanço
consolidado, KAKU diz que os caixas não se misturam, cada unidade, Multióleos,
Faróleo sobrevive com caixa próprio, cada uma gerencia o seu caixa, que não há nada
vinculado a operações, KAKU explica que existe uma gestão única, mas que é
estimulada a concorrência entre as empresas.”
(...)
Mensagem do Banco HSBC, agendando um café-da-manhã com o senhor Nemr e
senhor Kaku (“KAKO”), junto à diretoria do banco; verifica-se que o agendamento foi
feito pela pessoa jurídica FN, através de um colaborador (Doc. 03. Destacamos):
De: Alessandra C ROQUE [mailto:alessandra.c.roque@hsbc.com.br]
Enviada em: sexta-feira, 8 de junho de 2012 16:11
Para: baratelli@fnassessoria.com.br
Assunto: Convite: Café da manhã - 21/06 às 8:30 horas
Oi Walter, tudo bem?
Estamos organizando um café da manhã no dia 21/06 na matriz do Banco na Faria
Lima e gostaria que por gentileza vc repassasse o convite abaixo para o Sr Nemr e Sr
Kako, a pedido de nossa diretoria.
Peço que confirme por gentileza a participação deles.
Bjs e bom final de semana
Alessandra Roque
Gerente de Relacionamento | HSBC Bank Brasil S.A.
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HSBC Corporate (...)
Prezado Sr Nemr / Sr Kako,
Estamos organizando um Café da Manhã com um número restrito de empresários, que
foram escolhidos para participarem desse modelo de discussão.
Nosso objetivo é realizar um "bate papo" com o Sr Adailton Martins - Head de
Corporate / Tesouraria sobre " Mercado Atual x Cenário futuro " , " Como e quando
atuar em um momento de volatilidade".
Será um prazer em recebe-los e, por se tratar de um evento restrito, solicitamos a
confirmação de sua presença.
DATA 21/06/12
Hora inicio 8:30 h * 10 minutos de tolerância
Hora termino 10:00 h
LOCAL HSBC BANK BRASIL S.A Av Brigadeiro Faria Lima , n 3064 - 1 andar
(restaurante) '' * estacionamento no local
Mensagem do Banco Paulista, enviada à pessoa jurídica FN, revela a necessidade de
envolver o senhor Kaku (Caco) no caso que estava sendo tratado, demonstrando sua
influência junto a pessoas jurídicas do Grupo FN (citado na mensagem como Grupo
Nemr - Doc. 04.
Destacamos):
De: Eduardo Ângelo Aricó [mailto:eduardoarico@bancopaulista.com.br]
Enviada em: segunda-feira, 23 de abril de 2012 17:39
Para: baratelli@fnassessoria.com.br
Cc: Silvio Ribeiro; Antonio Roberto Desimone
Assunto: ENC: GRUPO NEMR X Bco Paulista.
Prioridade: Alta
Boa tarde Walther,
Acredito que seja melhor envolvermos o Caco pois a “FAZ” hoje tem um importante
endividamento, muito embora seja claro que a empresa não esta vinculada ao grupo de
empresas que apelidados de “Grupo Nemer”, ou seja:
Faróleo, Sina, Multioleo e Dov.
Você acredita que seja possível providenciar as informações solicitadas pela área de
crédito?
Aguardo seu retorno.
EDUARDO ANGELO ARICÓ
Departamento Comercial
eduardoarico@bancopaulista.com.br
Mensagem do Banco Votorantim solicitando à colaborador da FN a confirmação de
reunião marcada com o senhor Kaku (Doc. 05 - Destacamos):
“De: Mauricio Costa Geber [mailto:mauricio.geber@bancovotorantim.com.br]
Enviada em: segunda-feira, 5 de março de 2012 11:03
Para: Walter Baratelli
Assunto: Reunião - BV - 07/03
Walter,
A nossa reunião já está toda esquematizada.
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Participarão comigo e o Sérgio os Srs. Ricardo Fajnzylber (novo Diretor Comercial), o
depto. de crédito e o de agronegócios.
Favor confirmar novamente com o Sr. Nemr e o Kaku para não haver “furo”.
Data: 07/03/2012
Horário: 15 horas
Local: Praça General Gentil Falcão, 108 – 9o andar - Brooklin (altura do no 1000 da
Berrini).
Obrigado.
Maurício Costa Geber
BANCO VOTORANTIM S/A
Segmento – Empresas”
Mensagem para o Banco HSBC, enviada por colaborador da FN, confirmando reunião
do senhor Kaku e do senhor Nemr com representantes do Banco (Doc. 06 -
Destacamos):
“From: Walter Baratelli <baratelli@fnassessoria.com.br>
Sent: 18/06/2010 20:52:18 +00:00
To: 1. 'Beatriz H MIRANDA' <beatriz.h.miranda@hsbc.com.br>
2. 'Salmou COHEN' <salmou.cohen@hsbcpb.com>
CC: 1. 'Jose R MIRANDA' <jose.r.miranda@hsbc.com.br>
2. 'Adriane P PASCHOAL' <adriane.p.paschoal@hsbc.com.br>
3. 'Amanda G RODRIGUES' <amanda.g.rodrigues@hsbc.com.br>
4. 'Kelly - Kakus Assessoria' <kelly@kakus.com.br>
Subject: Reuniao HSBC ( Nemr)
Boa Tarde a todos,
Reunião 23 / 06 / 2010 11:00 hs Al. Santos No 455 13o Andar.
Participantes Sr. Kaku e Sr. Nemr.
Grato.
Walter”
Colaborador da FN confirma reunião do senhor Kaku com representante do Banco Fibra
na pessoa jurídica FN, atentando para o fato de identificar o local como sendo - nosso
escritório (Doc. 07 - Destacamos):
From: Walter Baratelli <baratelli@fnassessoria.com.br>
Sent: 09/09/2011 19:19:26 +00:00
To: 1. 'sandra.franca@bancofibra.com.br'
2. 'João Shoiti Kaku' <kakujs@hotmail.com>
Subject: REUNIÃO BANCO FIBRA.
“Boa Tarde Sr. Kaku,
Confirmando a reunião com o Banco Fibra em nosso escritório no 13 / 09 as 11:00
horas.
Grato”.
Colaborador da FN confirma reunião do senhor Kaku com representante do Banco
Rendimento (Doc. 08 - Destacamos)
Reunião junto ao Banco Rendimento (Grifamos e negritamos):
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From: Walter Baratelli <baratelli@fnassessoria.com.br>
Sent: 08/08/2012 16:35:24 +00:00
To: 'kelly@kakus.com.br'
Oi Kelly,
Hehe me desculpa mais ainda estava aguardando o Sr. Kaku confirmar para te avisar
sobre a reunião no rendimento as 15:00 amanha !
O afirmado fica evidenciado na Degravação 05, de 15/03/2012, de interceptação
telefônica, na qual o senhor Kaku conversa com o senhor WALTER, colaborador do
Grupo FN, solicitando, aparentemente, que o mesmo calibre bem a contabilidade, ou
seja, manda a contabilidade ser “maquiada” ... senão a coisa vai ficar muito ruim...”
(Doc. 09 - Destacamos):
Degravação no 5
Linha Interceptada..: 55(11)99839643
Interlocutores......: ALVO/KAKU X Walter
Linha interlocutor..:
Nome Cadastro.......:
CPF.................:
Endereço............:
Cidade..............: Ativação..: 15/3/2012
Data................: 23/3/2012 Hora......: 18:30
...KAKU fala que mandaram um faturamento de 2010/2011. Walter manda
desconsiderar, fala que é jan e fev de 2012. KAKU diz que janeiro, se somar, está bem
baixo. Walter diz que esse é o real.... É o janeiro e o fevereiro de 2012. KAKU fala:
pra gente fazer o realinhamento, é isso? Ao que Walter confirma. Walter diz que como
não tem pressa, ele analisa e na segunda manda pra ele. KAKU diz que levou um susto,
pois se janeiro estiver ali, a coisa fica ruim. Walter disse que janeiro não foi muito forte
mesmo. KAKU diz: não, não, mas aí precisam calibrar bem, senão vai ficar muito
ruim ...
Tal conduta, de alterar demonstrações contábeis, também fica evidenciada na
mensagem, intitulada Balanço Faroleo (Alterado), que o colaborador da FN, Walter,
direciona a uma das empresas de contabilidade que trabalha para o Grupo (Taltec)
informando que seguia o balanço alterado pelo senhor Kaku, em 17/02/2011 (Doc. 10 –
Destacamos):
From: Walter Baratelli <baratelli@fnassessoria.com.br>
Sent: 17/02/2011 13:13:03 +00:00
To: 'talcec@terra.com.br'
Subject: Balanço Faroleo (Alterado)
Attachments: 1539_0001.pdf
Embedded graphics: 1
Bom dia Oderfla,
Segue balanço alterado pelo Sr. Kaku.
Grato.
No dia seguinte, 18/02/2011, novas alterações de demonstrações contábeis, agora do
Grupo FN, são perpetradas pelo senhor kaku (Doc. 11. Destacamos):
From: Walter Baratelli <baratelli@fnassessoria.com.br>
Sent: 18/02/2011 13:51:27 +00:00
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9303-011.474 - CSRF/3a Turma
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To: 1. 'Kelly - Kakus Assessoria' <kelly@kakus.com.br>
2. 'Rodrigo Goya' <rodrigo.goya@fnassessoria.com.br>
Subject: RES: Balanços (Grupo FN)
Embedded graphics:
2
Ok.
Beijos.
De: Kelly - Kakus Assessoria [mailto:kelly@kakus.com.br]
Enviada em: sexta-feira, 18 de fevereiro de 2011 11:37
Para: 'Rodrigo Goya'
Cc: 'Walter Baratelli'
Assunto: RES: Balanços (Grupo FN)
OK!!!
ESTAREI IMPRIMINDO E PASSANDO PARA ELE.
Provavelmente ele irá ligar somente na segunda feira para liberar os mesmos. Ok?
Bjs
De: Rodrigo Goya [mailto:rodrigo.goya@fnassessoria.com.br]
Enviada em: sexta-feira, 18 de fevereiro de 2011 11:22
Para: 'Kelly - Kakus Assessoria'
Cc: 'Walter Baratelli'
Assunto: Balanços (Grupo FN)
Sra. Kelly, bom dia.
Segue em anexo balanços das empresas do Grupo FN encerrados em 31/12/2010,
sendo dois de cada empresa um alterado para analise do Sr. Kaku e o outro para
confirmação das alterações feitas pelo mesmo, a pedido do Sr. Walter Baratelli.
Atenciosamente,
Já no Relatório de Solidariedade (Termo) consta a seguinte transcrição de
mensagem por e-mail (e-fl. 1048):
Solicitação:
“alteração empresa modena
06/03/2013 10:16
De: José Miranda <miranda@fnassessoria.com.br>
Para: "Victor Mauad" <advmauad@uol.com.br>
Cc: "Marcilio Mendes" <marcilio@fnassessoria.com.br>
BOM DIA DR. VICTOR, ESTOU ENVIANDO ANEXO UMA ALTERAÇÃO DA
MODENA QUE CONSTITUI A MILOVAIG SAFI, ENVIAR PARA MONTEVIDÉU,
PARA O PRESIDENTE ASSINAR EM TRÊS VIAS, SE POSSÍVEL COM
URGÊNCIA, AGUARDO, SDS
Em resposta:
De: <advmauad@uol.com.br>
Para: José Miranda <miranda@fnassessoria.com.br>
CC: Kaku João Shoiti <kakujs@hotmail.com>
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9303-011.474 - CSRF/3a Turma
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Assunto: Re: Alteração de Contrato Social - 03 hoje
Enviado: Wed, 6 Mar 2013 11:13:41 -0300
Prezado Miranda,
Esta empresa é de responsabilidade do Sr. Kaku, só ele pode enviar para o Uruguai, eu
não posso.
Saudações,
Victor.” (Destacamos).
(...).
Evidentemente o dinheiro gerado pelo Grupo, parte dele fruto do não recolhimento dos
tributos devidos - sonegação (em tese), que deixou de ingressar aos cofres públicos,
retroalimentava as atividades do Grupo, conforme se extrai das palavras do real
administrador, senhor Kaku (ANEXO 23):
“Perguntado sobre as empresas, Multipolos, DOV, com crescimento do faturamento e
redução de margem, em que o custo cresceu, KAKU diz que não quer falar sobre isso por
telefone, aonde eles deixam essa parte do resultado, que não queria falar por telefone, que
a gente sai comprando um monte de fábricas, que já explicou pessoalmente, a origem de
onde a gente compra, que compramos Pirapozinho desembolsando R$ 14 milhões e o
endividamento cresceu muito pouco, que não quer falar por telefone, que foi dito ao Bicudo
pessoalmente.” (Grifei)
A partir das transcrições acima, destaco 10 provas utilizadas pelo Fisco para
caracterizar a condição de Diretor Financeiro do grupo:
1. planilha apreendida na Operação Yellow (consta o acusado como Diretor
Financeiro da FN, ao lado de outras pessoas com funções de supervisor de crédito e cobrança,
auxiliar financeiro, office boy, gerente de cadastro, assistente financeiro e assistente de cadastro);
2. interceptação telefônica com Banco Fibra, na qual detalha a estrutura
organizacional do grupo, inclusive quanto a alterações futuras, além de evitar conversar sobre
origem dos recursos financeiros utilizado para as aquisições de empreendimentos e usar a
palavra “nós” ao se referir ao grupo econômico;
3. mensagem por e-mail do HSBC para Walter Baratelli da FN, “agendando café-
da-manhã com empresários” para tratar do “Mercado Atual x Cenário Futuro”, convidando o Sr.
Nemir e Sr. “Kako”;
4. mensagem por e-mail do Banco Paulista para Walter Baratelli da FN na qual o
representante do Banco acredita que seria “melhor” envolver o “Caco”, em razão de importante
endividamento da “FAZ”;
5. mensagem por e-mail do Banco Votorantim para Walter Baratelli da FN
confirmando reunião com o responsável e o Sr. Nemr;
6. mensagem por e-mail do Banco HSBC para Walter Baratelli da FN,
confirmando reunião com o responsável e com o Sr. Nemr;
7. mensagem por e-mail do Sr. Walther da FN para o Sr. Kaku, agendando outra
reunião com o Banco Fibra, utilizando a expressão “nosso escritório”, como local da reunião;
8. mensagem por e-mail do Banco Rendimento para o Walther da FN, agendando
reunião;
9. interceptação telefônica com o Sr. Walter (colaborador do grupo), na qual
determina alterações contábeis no Balanço;
Fl. 10584
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10. mensagem por e-mail da FN para Sr. Victor Mauad, informando sobre
alteração da empresa MODENA sobre constituição de uma SAFI no Uruguai, ao que o
endereçado responde que tal empresa seria de responsabilidade do Sr. Kaku, que somente ele
poderia enviar a alteração para o Uruguai;
Antes de adentrar na análise das provas, o Recorrente pugnou em seu recurso pela
exclusão do polo passivo com base na ilicitude das provas apreendidas no escritório do
Advogado Gilmar Baldassare e, consequentemente, a nulidade das provas dela decorrentes. A
decisão que teria anulado a busca e apreensão fora tomada pela 1o Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da apelação no 0006110-40.2016.8.26.0071.
Contudo, verifica-se que a Recorrente não faz qualquer correlação entre os e-
mails constantes nos autos e as provas apreendidas no escritório de advocacia mencionado
pertencente a Gilmar Baldassarre. Por certo, as interceptações telefônicas não estão abrangidas
pela decisão, nem provas colhidas em outros locais.
Retomando a análise das provas, percebe-se que o teor das mensagens das
interceptações e dos e-mails vão além de mera consultoria empresarial, como alega o imputado e
vão ao encontro da acusação de que o “Sr. Kaku” era, de fato, diretor/gerente financeiro da FN,
Holding informal do grupo econômico de fato.
Verifica-se a existência de mensagens de agendamento de reunião são
direcionadas à FN, mas com destinatário do agendamento o “Sr. Kaku e Sr. Nemr”, visando
tratativas sobre endividamento e cenário futuro.
Deste cenário, pergunta-se: por que os bancos tratariam diretamente com um
terceiro consultor ao invés de um representante da empresa? Por que um consultor determina que
um balanço seja alterado, não espelhando a realidade de uma empresa do grupo? Por que
somente um consultor tem o poder de determinar o envio de uma alteração de contrato social de
uma empresa do grupo FN?
O teor das interceptações e mensagens obtidas, aliadas à utilização de “nós” ou
“nosso escritório”, além de uma planilha apreendida na qual figura expressamente que o
responsável era diretor financeiro consistem em provas indiciárias que levam à conclusão de que
o Sr. João Shoiti Kaku, não era um mero consultor, mas um diretor ou gerente do grupo FN e
vão em sentido contrário à alegação no recurso especial de que não possuía poder de gerência.
Ora, como é possível uma pessoa sem poder de gerência determinar a alteração
de um balanço contábil ou ser a única responsável por dar andamento em uma alteração
contratual da empresa?
Ao contrário do que alegou no Recurso Especial, as acusações não basearam
exclusivamente em uma interceptação telefônica com o Banco Fibra e nem que apenas o
conhecimento da estrutura organizacional do Grupo FN fora o fundamento da responsabilização,
mas as várias tratativas diretas com os Bancos fornecedores de empréstimos, mensagem
indicando poder para determinar alterações contábeis indevidas, mensagem indicando poder para
dar seguimento em alteração contratual envolvendo empresas no exterior e, por fim, uma
planilha apreendida confirmando a posição de Diretor financeiro.
Assim, considero que as provas coletadas na Operação Yellow indicam sim que o
imputado possuía poder de gerência no grupo FN.
Neste sentido, entendo aplicável o artigo 135, III do CTN pelo poder de gerência
demonstrado acima, o que, por si só, acarreta a responsabilidade solidária com os demais
Fl. 10585
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administradores e com a pessoa jurídica contribuinte, sendo evidente o interesse comum entre
todos na condução da estrutura organizacional e na atuação do Grupo FN com o objetivo de
suprimir o pagamento dos tributos devidos pela fraude no conhecimento das obrigações
tributárias às autoridades fazendárias.
Conclusão
Ante ao acima exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Especial de
divergência interposto pelo responsável solidário, para no mérito, negar-lhe provimento, para
manter a responsabilidade solidária do Sr. João Shoiti Kaku, como imputada no Termo de
Sujeição Passiva, prevista no artigo 124, I, combinado com o inciso III, do artigo 135, ambos do
CTN, quanto ao crédito tributário lançado nos presentes Autos de Infração.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos

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