Tribunal: CARF
Processo: 16098.000027/2008-66
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Não informado
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2023-02-02

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 1990
ILL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO FORMULADO PELA SOCIEDADE. IMPOSTO RETIDO NA FONTE. ACIONISTAS CONTRIBUINTES. COMPROVAÇÃO DE ÔNUS ECONÔMICO. ILEGITIMIDADE PROCESSUAL DA SOCIEDADE. NÃO CONHECIMENTO.
A sociedade não pode, na qualidade de responsável, pleitear restituição de tributos retidos na fonte devidos pelos sócios, a menos que comprove que arcou com o ônus econômico. Não havendo comprovação, falta à sociedade legitimidade processual para situar no polo ativo em procedimento e processo de restituição.
ILL. RESTITUIÇÃO. VALORES OBJETOS DA DISCUSSÃO SOMENTE SE APLICAM AOS VALORES QUE SOFREM A INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. DISTRIBUIÇÃO AOS ACIONISTAS.
A restituição referente à declaração de ILL somente pode ter como objeto os valores que sofreram a incidência tributária, portanto, a exação tributária sobre os valores distribuídos aos acionistas.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16098.000027/2008-66
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.617 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de junho de 2021
Recorrente
BORLEM S A EMPREENDIMENTOS INDUSTRIAIS
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 1990
ILL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO FORMULADO PELA SOCIEDADE.
IMPOSTO RETIDO NA FONTE. ACIONISTAS CONTRIBUINTES.
COMPROVAÇÃO
DE
ÔNUS
ECONÔMICO.
ILEGITIMIDADE
PROCESSUAL DA SOCIEDADE. NÃO CONHECIMENTO.
A sociedade não pode, na qualidade de responsável, pleitear restituição de
tributos retidos na fonte devidos pelos sócios, a menos que comprove que
arcou com o ônus econômico. Não havendo comprovação, falta à sociedade
legitimidade processual para situar no polo ativo em procedimento e processo
de restituição.
ILL. RESTITUIÇÃO. VALORES OBJETOS DA DISCUSSÃO SOMENTE
SE APLICAM AOS VALORES QUE SOFREM A INCIDÊNCIA
TRIBUTÁRIA. DISTRIBUIÇÃO AOS ACIONISTAS.
A restituição referente à declaração de ILL somente pode ter como objeto os
valores que sofreram a incidência tributária, portanto, a exação tributária sobre
os valores distribuídos aos acionistas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao
recurso voluntário, vencidos o Relator e os Conselheiros Marco Rogério Borges e Evandro
Correa Dias que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro
Paulo Mateus Ciccone.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Redator Designado
(assinado digitalmente)
Luciano Bernart – Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iágaro
Jung Martins, Luciano Bernart, Barbara Santos Guedes (suplente convocada) e Paulo Mateus
Ciccone (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16098.000027/2008-66
Fl. 1009
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.617 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16098.000027/2008-66

Relatório
1. Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 467-472 e docs. anexos) interposto em
face de Acórdão n° 14-64.020, da 6a Turma da DRJ/RPO (fls. 439-456), em sessão realizada em
30 de janeiro de 2017, por meio do qual o referido órgão julgou improcedente a Manifestação de
Inconformidade apresentada pelo Contribuinte (fl. 362-372 e docs. anexos), de forma a não
reconhecer o direito creditório em favor da Contribuinte.

I.
PERDCOMP,
Despacho
Decisório
(DD),
Manifestação
de
Inconformidade e DRJ
2. Por economia e celeridade processual, transcreve-se o relatório do Acórdão
da DRJ de fl. 440-445.

Trata o presente processo de Pedido de Restituição, apresentado em 12 de
abril de 1996, no valor original de NCz$ 11.868.314,26, referente a recolhimentos que a
interessada alega ter sido indevidos, efetuados a título do extinto Imposto sobre o Lucro
Líquido – ILL, na data de 15/02/1990, relativo ao período-base de 1989.
2. Transcreve-se em parte a petição inicial, apresentada pela interessada:
“A requerente, nos períodos discriminados na declaração anexa, recolheu
indevidamente, a título de Imposto sobre o Lucro Líquido (ILL), os valores
ali identificados, conforme comprova a inclusa cópia da guia DARF
respectiva.
O recolhimento indevido já foi reconhecido em definitivo pelo Poder
Judiciário, por meio de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal,
em Seção Plenária, nos autos do RE n.o 172.058-1/SC, que declarou
inconstitucional a tributação com base no art. 35 da Lei n.o 7.713/88, em se
tratando de pessoas jurídicas como a requerente.
Portanto, impõe-se o reconhecimento de que a requerente é credora das
importâncias contidas nos anexos, acima referidas, o que a habilita a
pleitear a sua restituição.
II.
Sucede, no entanto, que à requerente interessa a utilização dos créditos que
possui mediante compensação de seu montante com os valores devidos a
título de Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), como lhe assegura
o artigo 66, da lei no 8.383/91.
(...)
Aguarda, assim, nos termos em que assegurado pela Lei 8.383/91, que se
aceite a plenitude da correção monetária, de modo a garantir a
recomposição integral do valor da moeda corroído pela inflação, do mesmo
modo que a requerente teria assegurado se tivesse utilizado a via, opcional,
de repetição, vale dizer, IPC do IBGE até fevereiro de 1991 e INPC do IBGE
a partir de então, até a criação da UFIR. Caso assim não fosse, estaria
configurada exação com efeito de confisco, (...), como de resto já assentou a
jurisprudência.”
Fl. 1010
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.617 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16098.000027/2008-66

3. A seguir, o Despacho Decisório formalizado pela Delegacia da Receita
Federal do Brasil em Santo André, que reconheceu parcialmente o direito creditório
pretendido:
“RELATÓRIO
Trata o presente processo de pedido de restituição no valor original de NCz$
11.868.314,26 (...), relativo a recolhimento que o interessado alega ter sido
indevido a título de Imposto sobre o Lucro Líquido – ILL, sob o fundamento de
que a norma contida no artigo 35, da Lei n.o 7.713/1988 foi declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal – STF, e teve sua aplicação
suspensa pelo Senado Federal, mediante a Resolução no 82/1996.
FUNDAMENTAÇÃO
Inicialmente, o processo supra foi indeferido pelo Serviço de Orientação e
Análise Tributária da Delegacia da Receita Federal em Guarulhos, sem exame do
mérito do pedido (...), com fulcro no Ato Declaratório SRF no 96/1999, ou seja, o
prazo decadencial para o contribuinte pleitear a restituição ou compensação de
tributo pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese
de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, extingue-se após o transcurso do
prazo de 5 anos contados da data da extinção do crédito tributário.
Inconformada com a decisão, o interessado ingressou com manifestação de
inconformidade junto à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em
Campinas, que ratificou a decisão prolatada pelo Seort da Delegacia da Receita
Federal em Guarulhos (fl. 57/65).
Interpôs Recurso Voluntário junto ao Conselho de Contribuintes que
concluiu que o prazo para apresentação de requerimento para restituição dos
valores indevidamente recolhidos a título de imposto sobre a renda retido na fonte
sobre o lucro líquido conta-se a partir da publicação da Resolução do Senado
federal no 82/96, em 19 de novembro de 1.996 (fl 98/113).
Afastada a decadência, foi determinando o retorno do processo à origem para
apreciação do mérito. A empresa foi incorporada pela Maxion Wheels do Brasil
Ltda. (...), em 01.10.2012, empresa sob jurisdição da delegacia da Receita Federal
do Brasil em Santo André-SP.
O caput do artigo 35 da Lei 7.713/88 assim dispõe:
“Art. 35. O sócio-quotista, o acionista ou titular da empresa individual ficará
sujeito ao imposto de renda na fonte, à alíquota de oito por cento, calculado
com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do
encerramento do período-base.”
O Supremo Tribunal Federal – STF, via controle difuso, em diversas ações
impetradas por contribuintes, declarou a inconstitucionalidade da expressão “acionista”
(S/A) constante do caput do artigo 35 supracitado.
Posteriormente, o Senado Federal, através da Resolução no 82, de
18/11/1996, conferiu efeito erga omnes à declaração de inconstitucionalidade proferida
pelo Supremo Tribunal Federal, ao suspender a execução do artigo 35, da lei no 7.713,
de 22/12/1988, no que diz respeito à expressão “o acionista”.
Dando cumprimento à resolução senatoria, a Secretaria da Receita Federal
baixou a Instrução Normativa SRF no 63/97, com a seguinte redação:
INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N° 63, DE 24 de julho de 1997
Determina a dispensa da constituição de créditos da Fazenda Nacional e o
cancelamento do lançamento nos casos que especifica.
Fl. 1011
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.617 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16098.000027/2008-66

O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições, e em
vista do que ficou decidido pela Resolução do Senado No 82, de 18 de
novembro de 1996, e com base no que dispõe o Decreto No 2.194, de 7 de
abril de 1997, resolve:
Art. 1o Fica vedada a constituição de créditos da Fazenda Nacional,
relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, de que
trata o art. 35 da Lei No 7.713, de 22 de dezembro de 1988, em relação às
sociedades por ações.
Parágrafo único. O disposto neste artigo se aplica às demais sociedades nos
casos em que o contrato social, na data do encerramento do período-base de
apuração, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao
sócio cotista, do lucro líquido apurado.
(...)
Por seu turno, o artigo 36, da mesma Lei, preceitua:
Art. 36. Os lucros que forem distribuídos na forma do artigo anterior,
quando distribuídos, não estarão sujeitos à incidência do imposto de renda
na fonte.
Parágrafo único. Incide, entretanto, o imposto de renda na fonte:
a) em relação aos lucros que não tenham sido tributados na forma do artigo
anterior;
b) no caso de pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de lucros,
quando o beneficiário foi residente ou domiciliado no exterior.
O referido artigo deixa claro que o imposto incidia independentemente da
distribuição de lucros, bastaria o interessado comprovar que não pagou dividendos
correspondente ao ano-calendário em questão para provar que assumiu o ônus do
imposto.
Compulsando a cópia da Ata da Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária
realizada no dia 26 de abril de 1990 (fl. 319), está registrado que “Quanto ao lucro
líquido do exercício, deduzidas as parcelas de NCz$ 3.650.163,36 (...), para a
constituição da Reserva legal, NCz$ 5.022.813,60 (...), para dividendos, já
distribuídos conforme deliberação do Conselho de Administração em sua 106
(Reunião no dia 14 de fevereiro de 1980 e NCz$ 5.977.923,00 (...), que se refere
ao Imposto de Renda calculado na forma da Instrução Normativa no 139/89,
previsto na Lei n.o 7.713/88 e ao Imposto Adicional Estadual, resultou o saldo de
NCz$ 58.352.367,33 (...), cuja destinação propõe esta Diretoria, seja o mesmo
transferido para a conta “Reserva para Aumento de Capital”, no grupo de “Reserva
de Lucros”.
Conforme o quadro 13, da DIRPJ do ano-base de 1989 (fl. 346), o
interessado apurou um Lucro Líquido no montante de R$ 73.003.267,00 (...).
Conforme registrado na Ata, foram distribuídos dividendos no importe de R$
5.022.813,60, correspondente a um percentual de 6,88% (...) do Lucro Líquido
Apurado. Assim, proporcionalmente, o imposto que incidiu sobre os dividendos
distribuídos corresponderia a 6,88% do imposto que incidiu sobre a totalidade do
Lucro Líquido apurado.
Portanto, sobre 93,12% (...) do Lucro Líquido que foram destinados à
Reserva Legal (NCz$ 3.650.163,36) e Reserva de Lucros (R$ 58.352.367,33) não
incidiria o imposto sobre a renda retido na fonte, cujo recolhimento foi efetuado
com fulcro no artigo 35, da Lei n.o 7.713/1988, c/c o artigo 36, da mesma lei.
Sendo assim, o interessada tem direito à restituição no montante de NCz$
11.051.774,24 (11.868.314,26 – 816.540,02 (6,885 ILULI), relativo ao imposto
incidente sobre os lucros destinados à reserva legal e à Reserva de Lucros.
Fl. 1012
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.617 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16098.000027/2008-66

DECISÃO
Ante o exposto, proponho o deferimento do pleito no montante de NCz$
11.051.774,24,
que,
com
base
na
Norma
de
Execução
Conjunta
SRF/COSIT/COSAR no 08, de 27 de junho de 1997 (fl. 348), apurou-se o
montante de R$ 548.738,71 (...)”
3. Cientificada da decisão proferida em 16 de maio de 2016, a interessada,
por seu representante legal, interpôs, em 10 de junho de 2016, manifestação de
inconformidade de fls. 362/372, expondo em sua defesa as razões de fato e de direito a
seguir sintetizadas.
3.1. Afirma que o Despacho Decisório, que deferiu parcialmente seu pleito,
desconsiderou a declaração de inconstitucionalidade total do ILL na hipótese
examinada, razão pela qual limitou o indébito a 93,12% do montante originalmente
recolhido. Além disso, deixou de computar a correção monetária plena, em evidente
desacato à jurisprudência judicial e administrativa, que lhe asseguraria a integral
recomposição do valor da moeda em situações como a presente.
3.2. Discorre sobre o cabimento do protocolo presencial da manifestação de
inconformidade. Em suas palavras:
“Resta caracterizada, portanto, a indisponibilidade de que cuida os
dispositivos indicados na IN 1.608 (Instrução Normativa RFB no 1.608, de
2016), razão pela qual pede e espera a Requerente seja o presente petitório
aceito presencialmente, por intermédio de protocolo SVA, sob pena de
indevida vedação ao exercício do direito de petição, constitucionalmente
assegurado e sujeito às penas da lei (em especial responsabilidade civil do
Estado e responsabilidade pessoal do agente atuante.)”
3.3. Alega que, sob a perspectiva da Delegacia da Receita Federal, seu pleito
de restituição deveria ser deferido apenas parcialmente, para:
“A- no que tange ao ILL, devolver somente o imposto recolhido sobre a
parcela não distribuída no ano-calendário considerado; e
B- no que se refere à correção monetária do indébito, limitá-lo aos índices
reconhecidos pela NIE 8/97 e ao período compreendido entre o recolhimento
indevido e 31/12/1995, ignorando o período que se estendeu entre essa data
e o efetivo reconhecimento do crédito a ser devolvido.”
3.4. Recorre à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal referente ao
Imposto sobre o Lucro Líquido-ILL (RE 172058, Rel. Min. Marco Aurélio, DJH 13-10-
1995). E continua:
“Portanto, de acordo com o precedente firmado, em se tratando de
sociedade limitada, como no caso, caberia o ILL e tão somente na hipótese
de o contrato social da pessoa jurídica prever a distribuição automática de
lucros ao cotista, o mesmo não sucedendo nos casos em que efetiva
distribuição dependesse de deliberação por parte dos integrantes da pessoa
jurídica.
Não por outra razão, com o advento da RSF n. 82/96 suspendendo em parte
o dispositivo com eficácia erga omnes, a então Secretaria da Receita Federal
do Brasil – SRFB, em conjunto com outros órgãos do Ministério da Fazenda,
editou a Portaria n. 63/97, assim prevendo, no que tange ao ponto:
“Art. 1o. Fica vedada a constituição de créditos da Fazenda Nacional,
relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, de que
trata o art. 35 da Lei n. 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com relação
às sociedades por ações.
Parágrafo único. O disposto neste artigo se aplica às demais sociedades
nos casos em que o contrato social, na data do período-base de
Fl. 1013
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.617 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16098.000027/2008-66

apuração, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata
ao sócio quotista, do lucro líquido apurado.”
Logo, segundo o entendimento da própria Administração Tributária, o
direito à restituição do ILL recolhido por sociedade limitada depende de
prova de que o respectivo contrato social, “na data do período-base de
apuração, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao
sócio quotista, do lucro líquido apurado.”.
É justamente nesse aspecto que o decisum atacado discrepa do entendimento
pacífico do E. STF, na medida em que limita o direito de crédito à parcela
não distribuída do lucro líquido no período, quando a restituição deveria ser
integral, provada que está a inexistência de cláusula de distribuição
automática de lucros/dividendos, no caso vertente.[grifou-se]
5. No que se refere à atualização monetária do indébito, afirma que a Norma
de Execução Conjunta no 8, de 1997, não contempla os “expurgos inflacionários”
ocorridos nos anos de 1989 a 1996, como também não inclui a correção monetária
posterior a 01/01/1996. Em suas palavras:
“A pretensão da DRF/SEORT a quo, todavia, não pode prevalecer, estando
de há muito pacificado o entendimento, inclusive na esfera administrativa, de
que os indébitos tributários devem ser corrigidos monetariamente pelos
mesmos incides aplicados pela Administração Federal aos créditos
tributários lavrados em face do contribuinte.
É o que se verifica no Parecer PGFN/CRJ no. 2.601/2008, lavrado nos
seguintes termos:
(...)
Nesse sentido, ainda, o entendimento do E. CARF, manifestado inclusive em
julgados recentes envolvendo indébitos de ILL, verbis:
(...)
Tanto é improcedente a negativa pela atualização do crédito, que a Instrução
Normativa 1.200/12 (arts. 83 e 84), ato regulamentar de observância
obrigatória pelas autoridades fiscais, determina que, para tributos
indevidamente recolhidos até 31/12/1995, como no caso, a conversão em
reais deveria se dar mediante a aplicação de índices superiores e, mais
ainda, que, desde 01/01/1006, deveria ser aplicada SELIC sobre a
importância tratada. Veja-se:
(...)
Portanto, é fora de dúvida que deve ser reformado o decisum atacado
também no que se refere aos critérios de correção monetária a serem
aplicados ao montante em discussão.
CONCLUSÃO E PEDIDO
Por todo o exposto, pede e espera a Requerente que seja conhecida e provida
a presente manifestação de inconformidade, para o fim de se reconhecer o
direito à restituição integral do ILL indevidamente recolhido, devidamente
atualizado por incides que reflitam de modo pleno a perda do valor
aquisitivo da moeda, isto é, mediante a aplicação da Portaria n. 2.601/2008
da PGFN, na linha dos julgados acima.”

3. A DRJ julgou pela IMPROCEDÊNCIA da Manifestação, nos seguintes
termos da Ementa (fl. 439).

Fl. 1014
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.617 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16098.000027/2008-66

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 1990
IMPOSTO RETIDO NA FONTE SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. RESTITUIÇÃO.
SOCIEDADE ANÔNIMA.
Em decorrência da suspensão, pelo Senado Federal, a execução do artigo 35, da Lei n.o
7.713, de 1988, no que diz respeito á expressão “o acionista”, é cabível a restituição dos
valores recolhidos indevidamente a título de Imposto na Fonte sobre o Lucro líquido a
quem prove haver assumido o referido encargo, ou no caso de tê-lo transferido a
terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-lo.
FATO GERADOR. EMPRESA SUCEDIDA. INCORPORAÇÃO.
Na época de ocorrência do fato gerador sobre o qual incidiu o ILL a interessada estava
constituída na forma de Sociedade Anônima. Em vista desse fato, os atos legais e
normativos editados aplicam-se ao caso concreto somente em suas disposições referidas
ao “acionista”. As disposições referidas ao sócio-cotista somente são aplicáveis às
pessoas jurídicas que estavam constituídas, à época do fato gerador do tributo, sob a
forma de Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada.
RESTITUIÇÃO. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
Não cabe revisão de cálculo relativo à restituição de indébitos tributários, quando
efetuado estritamente em consonância com os atos legais e normativos aplicáveis à
espécie.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido

4. Em suma, o Órgão julgador decidiu que o argumento “de que o ILL incidiria
somente na hipótese de o contrato da pessoa jurídica prever a distribuição automática de lucros
ao sócio cotista” não está em conformidade com a jurisprudência do STF. A argumentação da
Recorrente se baseia em tratamento tributário diferenciado para sociedade limitada do que para a
sociedade anônima, entretanto, na documentação constante nos Autos, bem como no sistema da
Receita se percebe que a Recorrente se constituía, à época dos fatos e também depois, como
sociedade anônima. A Contribuinte teria se tornado sociedade limitada apenas vinte e dois anos
depois do fato gerador e ainda por força de incorporação. O art. 144 do CTN prevê que o
lançamento se reporta à ocorrência do fato gerador. Mesmo que a Manifestante estivesse
constituída sob a forma de sociedade limitada, houve a disponibilidade jurídica e econômica, o
que justificaria a incidência do imposto e sua não restituição. Há ainda o fato de que a pessoa
jurídica se constitui como responsável, sendo aplicável o art. 166 do CTN e Súmula 546 do STF,
portanto, não há como restituir os tributos não suportados pela pessoa jurídica. Quanto ao fato de
que a decisão não contemplou os expurgos inflacionários, ela está correta, pois aplicável a partir
de 1996 a Selic.

II. Recurso Voluntário
5. Em face da decisão da DRJ, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, por
meio do qual alegou, em suma, que: a) há direito à integral restituição do ILL recolhido, nos
termos da jurisprudência pacífica do E. STF, com correção monetária plena; b) é parte legítima
Fl. 1015
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.617 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16098.000027/2008-66

para pleitear compensação ou restituição do indébito, não devendo ser aplicada a regra do art.
166 do CTN, nos termos da jurisprudência do CARF e do STJ; c) os indébitos tributários devem
ser corrigidos pelos mesmos índices aplicados pela Administração federal aos créditos exigidos
do contribuinte, devendo os expurgos inflacionários ser inseridos na Norma de Execução
Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 8/97; d) indica o parecer PGFN/CRJ n° 2601/08 e
jurisprudência do CARF. Ao final, requer a reforma do Acórdão da DRJ, de maneira que seja
reconhecido o direito à restituição integral do ILL indevidamente recolhido, atualizado por
índices que reflitam a perda do valor aquisitivo da moeda na linha da Portaria n° 2601/08 da
PGFN e dos julgados citados.
6. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional.

III. Apensos
7. Em razão do Despacho Decisório ter reconhecido, em 2016, uma parte do
crédito pleiteado em favor da Contribuinte e não havendo a interposição de Recurso de Ofício,
aquela apresentou dois pedidos de habilitação do referido crédito. Um foi registrado sob o n°
10805.726212/2017-65 e o outro sob o n° 10875.722277/2018-99. Ambos foram apensados aos
presentes Autos, mas não demanda decisão do CARF.
8. É o relatório.

Fl. 1016
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.617 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16098.000027/2008-66

Voto Vencido
Conselheiro Luciano Bernart, Relator.

IV. Tempestividade e admissibilidade
9. Com base no art. 33 do Decreto 70.235/72 e na constatação da data de
intimação da decisão da DRJ (fl. 462 – 10/02/17), bem como do protocolo do Recurso
Voluntário (fl. 465 – 13/03/17), conclui-se que este é tempestivo.
10. Quanto à admissibilidade, analisa-se a seguir.
11. A Recorrente alega que o Acórdão da DRJ “desconsiderou a declaração de
inconstitucionalidade total do ILL pelo STF, limitando o indébito a 93,12% do montante
originalmente recolhido”, além disso, seria parte legítima para pleitear a compensação ou
restituição do indébito do montante de 6,88%, não sendo aplicada a regra do art. 166 do CTN.
12. O eventual direito ao crédito em favor da Contribuinte tem como origem e
fundamento a declaração de inconstitucionalidade pelo STF do termo “acionistas” na redação do
artigo 35 da lei 7.713/88. O termo também foi objeto de suspensão pela Resolução n° 82, de
1996 do Senado Federal.
13. Sobre a possibilidade da Recorrente requerer o valor do indébito deve haver
contextualização do tema aos fatos.
14. O DD concluiu que a Contribuinte tem como direito creditório o valor de R$
548.738,71 em seu favor. Como o valor reconhecido foi menor do que o pleiteado houve
apresentação de Manifestação de Inconformidade pela Interessada. No julgamento da MI, a DRJ
entendeu que seria o caso de aplicação do art. 166 do CTN e da Súmula 546 do STF, o que teria
como efeito que a Manifestante não tivesse legitimidade para requerer o indébito. A impressão
que se tem da decisão da DRJ, inclusive na conclusão (fl. 456), é que o DD teria sido alterado
para não conceder qualquer direito em favor da Contribuinte. Assim está a redação: 50. Em face
do exposto, VOTO no sentido de JULGAR IMPROCEDENTE a manifestação de
inconformidade, NÃO RECONHECER a existência de qualquer direito creditório.
15. Inicialmente há de se apontar que tanto o artigo 166 como a Súmula 546 não
são aplicáveis diretamente ao caso, pois tais disposições se referem a tributos em que o encargo
financeiro pode ser transferido. Em se tratando imposto sobre a renda e sua retenção na fonte,
não se trata de transferência de encargo financeiro, mas sim de responsabilidade tributária
prevista na legislação tributária. Assim, há o beneficiário dos valores recebidos e da realização
do fato gerador, o acionista, portanto, contribuinte, e a pessoa definida pela legislação que tem a
obrigação de reter e recolher o valor, a responsável, no caso a Requerente.
16. Como visto, a DRJ teria reformado o DD em desfavor da Interessada, o que
recairia em reformatio in peius, inclusive com fundamento equivocado. De outro lado tem-se que
Fl. 1017
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.617 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16098.000027/2008-66

se a Recorrente é responsável tributário, na qualidade de substituta, então surge a dúvida se seria
devido o direito reconhecido ou não no DD.
17. Tem-se que nenhum direito sobre esse valor deve ser reconhecido em favor
da Recorrente, suprimindo-se, portanto e inclusive, a decisão no Despacho Decisório. Tal
entendimento se fundamenta no fato de que a Recorrente não possui legitimidade ativa para
constar no polo ativo processual. Pelo fato de ser responsável tributário requer algo que não lhe
pertence. Ressalta-se mais uma vez que questionada sobre a comprovação de ter assumido o
ônus do pagamento, não o fez, nem o conseguiria, pois reteve e recolheu valor de outrem, dos
acionistas. No caso, por ser uma questão de ordem, que trata de uma das condições para o
estabelecimento da relação processual (legitimidade), entende-se que ela se sobrepõe ao fato de
que a Autoridade fiscal tenha reconhecido o direito. Até mesmo porque o reconhecimento de
direito creditório a quem não fosse seu titular, geraria benefício indevido. Abaixo se transcreve
decisões do STJ que ratificam o entendimento acima indicado, quanto à assunção do ônus.

TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - LUCRO LÍQUIDO - SOCIEDADE
ANÔNIMA - IMPOSTO RECOLHIDO ANTES DE O LUCRO SER POSTO À
DISPOSIÇÃO DO SÓCIO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - LEGITIMIDADE
DA PESSOA JURÍDICA - NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 166 DO CTN.
Se a sociedade anônima, antes de autorizada a distribuição de lucros aos
acionistas, recolheu, em atenção ao Art. 35 da Lei 7.713/88, imposto de renda
na fonte, ela está legitimada a repetir o indébito, sem necessidade da
autorização prevista no Art. 166 do CTN.
(REsp 229.579/SC, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2000, DJ 18/09/2000, p. 102) (destaque
não consta no original)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
PESSOA JURÍDICA. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DO DIREITO DE
COMPENSAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE LUCRO LÍQUIDO
DEVIDO
PELOS
ACIONISTAS.
ARTIGO
35,
DA
LEI
7.713/88.
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DECLARADA PELO STF. PROVA
PRÉ-CONSTITUÍDA DA NÃO DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS AOS
ACIONISTAS.
AUSÊNCIA. CARÊNCIA DA AÇÃO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DA
PESSOA JURÍDICA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. O artigo 35, da Lei 7.713/88, dispõe que o sócio quotista, o acionista ou titular
da empresa individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à alíquota de
oito por cento, calculado com base no lucro líquido apurado pelas pessoas
jurídicas na data do encerramento do período-base.
Fl. 1018
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.617 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16098.000027/2008-66

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso
Extraordinário
172.058/SC,
declarou
parcialmente
inconstitucional
o
dispositivo legal em tela, "ao revelar como fato gerador do imposto de renda
na modalidade "desconto na fonte", relativamente aos acionistas, a simples
apuração, pela sociedade e na data do encerramento do período-base, do
lucro líquido, já que o fenômeno não implica qualquer das espécies de
disponibilidade versadas no artigo 43 do Código Tributário Nacional, isto
diante da Lei no 6.404/76" (RE 172.058/SC, Rel. Ministro Marco Aurélio,
Tribunal Pleno, julgado em 30.06.1995, DJ 13.10.1995).
3. Consectariamente, a pessoa jurídica tem legitimidade ativa ad causam para
pleitear a compensação/repetição do indébito tributário relativo ao imposto
de renda sobre o lucro líquido (artigo 35, da Lei 7.713/88), apenas quando
comprovar que este não foi distribuído aos acionistas (Precedentes do STJ:
REsp 265.642/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma,
julgado em 27.09.2005, DJ 17.10.2005; REsp 266.491/RS, Rel. Ministro
Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 19.11.2002, DJ 19.05.2003; e REsp
229.579/SC, Rel.
Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 17.08.2000,
DJ 18.09.2000).
[...]
5. In casu, a pretensão engendrada no mandado de segurança ab origine esbarra
em óbice intransponível, consubstanciado na ausência de direito líquido e certo, o
que se infere de excerto do voto-condutor do acórdão hostilizado: "... a razão de o
Excelso Supremo Tribunal Federal haver concluído, no recurso extraordinário n.
172.058-SC, pela inconstitucionalidade da alusão, no art. 35, da Lei 7.713/88, a 'o
acionista', consta do d. voto do Eminente Relator, o Exmo. Sr. Ministro MARCO
AURÉLIO, com os seguintes dizeres: '(...) impossível é dizer da aquisição de
disponibilidade jurídica pelos acionistas com a simples apuração, e na data
respectiva, do lucro líquido pelas pessoas jurídicas. O encerramento do
período-base aponta-o, mas o faz relativamente a situação que não extravasa
o campo de interesse da própria sociedade. Ocorre, é certo, uma expectativa,
mas, enquanto simples expectativa, longe fica de resultar na aquisição da
disponibilidade erigida pelo artigo 43 do Código Tributário Nacional como
fato gerador. Uma coisa é a incidência do imposto de renda sobre o citado
lucro e, portanto, a obrigação tributária da própria pessoa jurídica. Algo
diverso é a situação dos sócios, no que não passam, com a simples apuração
do lucro líquido na data do encerramento do período-base, a ter a
disponibilidade reveladora do fato gerador.
(...)" Em outros termos: o art. 35, da Lei 7.713/88 sujeitou o acionista ao
imposto de renda retido na fonte incidente sobre o fato gerador ('lucro líquido
apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base'), que
não é alcançado pelo fato gerador do imposto de renda, definido no art. 43,
do CTN, 'aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim
entendido o produto do capital, do trabalho, ou da combinação de ambos; II - de
proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não
compreendidos no inciso anterior'), porquanto a apuração do lucro líquido pelas
Fl. 1019
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.617 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16098.000027/2008-66

pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base não configura
aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica pelo acionista.
Tendo tal quadro presente, indago: - se tiver havido distribuição do lucro
líquido apurado pela pessoa jurídica, no caso, a impetrante-apelante, na data
do encerramento do período-base, por determinação assemblear, quem terá
suportado o ônus do indébito tributário? O acionista ou a pessoa jurídica? O
acionista, evidentemente. Ele receberá menos que o devido, mercê da
retenção na fonte do imposto de renda, a que se refere o art. 35 da Lei
7.713/88. Se não houve a distribuição do lucro líquido aos acionistas, o indébito,
sim, terá sido suportado pela pessoa jurídica. Necessário, assim, que, em qualquer
ação, cujo objeto seja a declaração de compensabilidade do ILL, do art. 35, da Lei
7.713/88, com quaisquer outros tributos, administrados pela Receita Federal, a
alegação de que não houve a distribuição do lucro apurado, nos exercícios a que
ser refere a ação; no caso dos autos, distribuição dos lucros apurados nos
períodos-base de 1991 e 1992.
Tal alegação, porém, não consta dos autos. Nem, muito menos, qualquer
documentação comprobatória do fato que daria à impetrante legitimidade - a
ausência de distribuição dos lucros líquidos apurados nos períodos-base de 1991 e
1992.
Esta é uma condição da ação mandamental - a evidência, mediante prova
documental pré-constituída, de que a assembléia geral ordinária deliberou investir
os lucros líquidos apurados nos períodos-base de 1991 e 1992. Ausência de
alegação e comprovação desse fato retira liquidez e certeza ao direito postulado.
Tais predicados não decorrem do só fato do recolhimento do indébito...
Sem alegação de que não houve distribuição dos lucros líquidos apurados nos
períodos-base de 1991 e 1992, não se pode concluir pela existência, quer da
legitimidade ativa 'ad causam', quer do interesse processual." 6. Como é de
sabença, a prova desempenha papel crucial no direito, porquanto é a linguagem
que não apenas atesta a ocorrência de um evento, mas que, primordialmente,
transmuda-o em fato jurídico, inserindo-o no mundo jurídico e comprovando a
veracidade da argumentação da parte.
7. Por conseguinte, verifica-se que, não tendo a pessoa jurídica (responsável
tributário) logrado comprovar que os lucros não foram distribuídos aos
sócios, o que representa prova da não repercussão do ônus tributário, ressoa
inequívoca a ausência de direito líquido e certo, sendo forçoso concluir pela
inadequação da via eleita, em face da impossibilidade de dilação probatória.
8. Recurso especial desprovido.
(REsp 842.390/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
20/11/2008, DJe 18/12/2008) (destaque não consta no original)

18. O CARF já se manifestou a esse respeito.

Fl. 1020
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.617 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16098.000027/2008-66

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário:
1999,
2000
SALDO
NEGATIVO.
ESTIMATIVA
COMPENSADA COM CRÉDITOS DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE
LUCRO LÍQUIDO - ILL. LEGITIMIDADE DA PESSOA JURÍDICA.
POSSIBILIDADE NA HIPÓTESE DE NÃO DISTRIBUIÇÃO DO LUCRO. A
pessoa jurídica que recolheu o ILL pode ser parte legítima para pleitear o
indébito se provar não ter distribuído os lucros tributados. Afastadas as
preliminares de impossibilidade de utilização do crédito em compensação de
mesma espécie com débitos de IRPJ, bem como de prescrição, os autos devem
retornar à Unidade de Origem para que se prossiga na verificação da existência,
suficiência e disponibilidade do crédito utilizado para liquidação de estimativas
que integraram saldo negativo de IRPJ. (Acórdão no 9101-004.308, CSRF / 1a
Turma, Sessão de 6 de agosto de 2019) (destaque não consta no original)

19. Como já havia tido a distribuição dos dividendos (fl. 353) e não houve a
comprovação de assunção do ônus por parte da Requerente, entende-se que não há legitimidade
para pedir a restituição/compensação, o que resulta no não conhecimento do Recurso sobre tal
parcela, a de 6,88%.

V. Totalidade do valor
20. Em que pese haver sido proposto o não conhecimento do Recurso, por
motivos regimentais, passa-se a analisar esse tópico.
21. A Requerente pretende que seja reconhecido como indébito todo o valor do
lucro líquido, ao passo que o Despacho Decisório reconheceu apenas 6,88% da apuração total,
pois tal percentual se referia ao montante distribuído a título de dividendos (fl. 353). Não merece
acolhimento a pretensão da Requerente, pois, como se percebe da decisão que analisou a
inconstitucionalidade do art. 35 da lei 7.713/88, a expurga não se deu na totalidade do artigo,
mas tão somente à aplicação do termo “acionistas”. Tal afirmação pode ser confirmada no corpo
do texto (destacado) da Decisão do STJ, colacionada acima (REsp n° 842.390/RJ), e no extrato
da ata da decisão do STF (RE n° 172.058/SC, destaque não consta no original) que decidiu
sobre a inconstitucionalidade.

Fl. 1021
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.617 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16098.000027/2008-66

22. Assim, de acordo com os artigos 35 e 36 da lei 7.713/88 seria aplicável a
declaração de inconstitucionalidade apenas aos valores distribuídos aos acionistas. Importante
salientar que a Autoridade fiscal deu a oportunidade à Pleiteante de comprovar se tinha ou não
efetuado o pagamento e se os valores foram ou não convertidos em dividendos, o que não foi
feito. Assim, percebe-se que o raciocínio desenvolvido no Despacho Decisório está correto.

VI. Correção e expurgos inflacionários
23. Tendo em vista a ilegitimidade da Recorrente para se situar no polo
processual, entende-se que o argumento sobre a correção e expurgos inflacionários ficou
prejudicado.

VII. Conclusão
24. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer em parte o Recurso
Voluntário, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO nos termos acima. Com base na
ilegitimidade processual da Requerente sobre o valor pago pelos acionistas, deve o Despacho
Decisório ser alterado para negar em sua totalidade o direito creditório à Interessada.
(documento assinado digitalmente)
Luciano Bernart

Fl. 1022
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.617 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16098.000027/2008-66

Voto Vencedor
Paulo Mateus Ciccone - Redator Designado
Deixo de proferir o voto vencedor para o qual fui designado neste processo em
razão do evidente equívoco que há entre o dispositivo do Acórdão (que mostra o que foi decidido
pelo Colegiado) e as respectivas ementas, com o texto do voto do Ilustre Relator Luciano
Bernart, mostrando ter havido problemas com o arquivo digital que continha referido voto.
Melhor explicando, o texto do voto é claramente pertinente a outro processo e
não a este que aqui se aprecia.
Neste sentido, o próprio Relator se deu conta do engano e já formalizou perante
este Conselheiro que também é presidente da Turma, os devidos “Embargos de Declaração”, na
forma de “Inominados” e que foram por mim devidamente apreciados e admitidos, na forma dos
artigos 65, § 1o, I e 66, do Anexo II do RICARF:
Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão
contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão
e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual
deveria pronunciar-se a turma.
§1o Os embargos de declaração poderão ser interpostos,
mediante petição fundamentada dirigida ao presidente da
Turma, no prazo de 5 (cinco) dias contado da ciência do
acórdão:
I - por conselheiro do colegiado, inclusive pelo próprio
relator;
Art. 66. As alegações de inexatidões materiais devidas a lapso
manifesto e os erros de escrita ou de cálculo existentes na
decisão, provocados pelos legitimados para opor embargos,
deverão ser recebidos como embargos inominados para
correção, mediante a prolação de um novo acórdão.
Desse modo, após a formalização do presente, dos embargos e de sua
admissibilidade, o presente processo será redistribuído ao Relator para a formalização correta.
Na sequência, externarei meu voto vencedor.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone

Fl. 1023
DF CARF MF
Original