Tribunal: CARF
Processo: 11995.000140/2008-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2022-01-04

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2006, 2007
NULIDADE. DECISÃO DE 1a. INSTÂNCIA. MATÉRIA E PERÍODOS DE APURAÇÃO IMPUGNADOS E NÃO CONHECIDOS.
Em não tendo a autoridade julgadora de piso, por lapso, conhecido da impugnação do contribuinte quanto a diversos períodos de apuração, constantes do lançamento e devidamente impugnados, caracterizada a nulidade da decisão recorrida, restando incabível a apreciação probatória originária por este CARF quanto a tais períodos de apuração, sob pena de supressão de instância.
Todavia, quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta, aqui incluso o acolhimento de prejudicial de decadência ao mérito propriamente dito, visto também fulminar o crédito tributário lançado.
MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE.. CARACTERIZAÇÃO.
Uma vez obedecidos os critérios de relevância e de recorrência/reiteração da conduta quando da omissão de receitas, é de se concluir pela existência de dolo, justificador da aplicação da qualificadora, bem assim da contagem do prazo decadencial para lançamento com fulcro no art. 173, I do CTN.
DECADÊNCIA. NULIDADE DA INTIMAÇÃO. MEDIDA JUDICIAL.
Em tendo sido declarada a nulidade de todos os atos administrativos elaborados para intimação do Recorrente através de sentença judicial transitada em julgado e, ainda, não existindo nos autos prova de intimação válida posterior aos atos assim declarados, nulos, correta a contagem de prazo desde a publicação da sentença judicial onde também ali se restituiu o prazo de impugnação ao sujeito passivo, de forma a ter restado caracterizada a decadência do lançamento.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11995.000140/2008-12
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-005.895 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
17 de novembro de 2021
Recorrente
CASA OURO VELHO METAIS PRECIOSOS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2006, 2007
NULIDADE. DECISÃO DE 1a. INSTÂNCIA. MATÉRIA E PERÍODOS DE
APURAÇÃO IMPUGNADOS E NÃO CONHECIDOS.
Em não tendo a autoridade julgadora de piso, por lapso, conhecido da
impugnação do contribuinte quanto a diversos períodos de apuração, constantes
do lançamento e devidamente impugnados, caracterizada a nulidade da decisão
recorrida, restando incabível a apreciação probatória originária por este CARF
quanto a tais períodos de apuração, sob pena de supressão de instância.
Todavia, quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta, aqui incluso o acolhimento de
prejudicial de decadência ao mérito “propriamente dito”, visto também
fulminar o crédito tributário lançado.
MULTA
QUALIFICADA.
EVIDENTE
INTUITO
DE
FRAUDE..
CARACTERIZAÇÃO.
Uma vez obedecidos os critérios de relevância e de recorrência/reiteração da
conduta quando da omissão de receitas, é de se concluir pela existência de
dolo, justificador da aplicação da qualificadora, bem assim da contagem do
prazo decadencial para lançamento com fulcro no art. 173, I do CTN.
DECADÊNCIA. NULIDADE DA INTIMAÇÃO. MEDIDA JUDICIAL.
Em tendo sido declarada a nulidade de todos os atos administrativos elaborados
para intimação do Recorrente através de sentença judicial transitada em julgado
e, ainda, não existindo nos autos prova de intimação válida posterior aos atos
assim declarados, nulos, correta a contagem de prazo desde a publicação da
sentença judicial onde também ali se restituiu o prazo de impugnação ao sujeito
passivo, de forma a ter restado caracterizada a decadência do lançamento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11995.000140/2008-12
Fl. 1617
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-005.895 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11995.000140/2008-12

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao
Recurso Voluntário, para acolher a preliminar de decadência, a partir da aplicação do art. 59, §3o.
do Decreto no. 70.235, de 1972.
(documento assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior – Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva
Leite, José Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges,
Rafael Taranto Malheiros, Marcelo José Luz de Macedo, Fellipe Honório Rodrigues da Costa
(suplente convocado) e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente).

Relatório
Trata-se de lançamento de ofício de Imposto de Renda sobre a Pessoa Jurídica
(IRPJ) e seus reflexos, formalizado através de autos de infração de e-fls. 11 a 219 e Termo de
Encerramento de e-fl. 903/904, a partir da constatação de depósitos bancários de origem não
comprovada. Ainda, a partir de tais depósitos, realizou-se o arbitramento do lucro, com fulcro no
art. 47, I, da Lei no. 8.981, de 1995, e foi lavrado termo de responsabilidade solidária junto ao Sr.
José Pascoal Constantini, CPF 041.206.558-49, de e-fls. 905 a 909 e anexos.
2. A partir da lavratura dos Autos de Infração, o iter processual até a fase
impugnatória é relatado de forma escorreita pelo Relatório constante da decisão de 1a. instância,
em suas e-fls. 1461 e ss., verbis (referências à numeração manual, com a impugnação da empresa
subscrita pela Sra. Scheila Kersting sendo encontrada às e-fls. 1220 e ss., com a procuração
citada à e-fl. 1227 – fl. 1161 manual e com a impugnação do sujeito passivo solidário José
Pascoal Constantini às e-fls. 1344 e ss.):
“(...)
Após a lavratura do AI e não tendo sido localizado o domicilio tributário da
contribuinte, foi afixado Edital. Posteriormente, a justiça determinou que a
sócia-gerente Scheyla Kersting fosse incluída como devedora solidária. Houve
nova publicação de Edital para ciência em 13/11/2002, e ao mesmo tempo foi
emitida comunicação de publicação de Edital à sócia gerente Scheyla Kersting.
Transcorrido o prazo legal para impugnação e não tendo a interessada se
manifestado, o processo foi encaminhado à PSFN em São José do Rio Preto,
para inscrição em divida ativa.
Scheyla Kersting
Em 02 de junho de 2003, por intermédio de seu procurador, Dr. João Augusto
de Souza Muniz, constituído pela procuração de fl. 1161, a sócia-gerente
apresentou impugnação ao AI, alegando em síntese:
Preliminarmente postula a tempestividade da intimação apresentada, pois, só
teria tomado ciência de sua existência em 09 de maio de 2003, por força do
Mandado de Segurança n° 2002.61.06.009979-1.
Ainda em sede preliminar, pleiteia a nulidade do Auto de Infração em razão de
vícios na intimação.
Fl. 1618
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-005.895 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11995.000140/2008-12

No mérito declara que a Sra. Scheyla Kersting não exerceu a gerência da
empresa, na medida em que sua participação na constituição da sociedade se
limitou a fornecer seu nome e documentos para abertura da empresa, a pedido
de um conhecido Sr. Hilário Cestini, o que a impede de apresentar quaisquer
dos documentos solicitados no Termo de Início de Ação Fiscal.
Entretanto, alega, que ainda assim o Auto de Infração não merece subsistir, na
medida em que decorre de mera presunção da ocorrência do fato gerador do
IRPJ, fundada na movimentação financeira da empresa(depósitos bancários).
Avoca os princípios da estrita legalidade e da tipicidade em matéria tributária,
que, entende, vedariam a possibilidade de constituição do crédito tributário por
presunção, de tal sorte que a validade do auto de infração, no caso dos autos,
dependeria da efetiva demonstração da aquisição da disponibilidade econômica
ou jurídica de renda, o que não ocorreu.
Cita jurisprudência do TFR e reproduz ementas do TRF da 3a., 4a. e 5a. Região.
Solicita o cancelamento do Auto de Infração.
José Pascoal Constantini.
Após breve relato da atuação fiscal, o defendente pugna pelo cabimento e pela
tempestividade da impugnação, por força da sentença prolatada pelo MM Juiz
Federal da 13° Vara Cível Federal da Comarca de São Paulo, nos autos da Ação
Declaratória movida contra União Federal sob n° 2005.61.00.008223-4, por
meio da qual obteve a restituição integral do prazo para apresentação de
impugnação contra exigência que lhe foi imposta por força do Termo de
Declaração de Sujeição Passiva Solidária.
Aduz que a sentença em questão foi publicada no Diário Oficial do Estado de
11 de abril de 2007, e de acordo com o artigo 15 do Decreto n°. 70.235/72, o
prazo para apresentação de impugnação é de 30 dias a contar da intimação da
exigência, motivo pelo qual o protocolo da presente na data estampada em sua
página inicial atende ao requisito temporal de admissibilidade. Quanto ao
cabimento da impugnação estaria assegurada pelo an. 5°, LIV e LV, da
Constituição Federal. Postula, também, a decadência dos AI, tanto sob o prisma
do § 4° do art. 150, quanto sob a ótica do inciso I do art. 173, ambos do CTN,
pois, o fato gerador reporta-se aos anos-calendários de 1996 e 1997, e o
Impugnante teve ciência do lançamento em 11 de abril de 2007. Os
fundamentos para essa conclusão podem ser resumidos nos seguintes pontos:
a. inicialmente, sendo o IRPJ, a CSLL, a Contribuição ao PIS e COFINS
tributos sujeitos ao chamado lançamento por homologação e, portanto, ao artigo
150, § 4°, do CTN, e uma vez não tendo ocorrido fraude, dolo, ou simulação
por parte do Impugnante, o prazo decadencial é de cinco anos, tendo como
termo inicial a data da ocorrência do fato gerador, o que, no caso, leva à
inescapável conclusão de que, à época da sua formalização, ou seja, 11/04/2007,
o lançamento não mais poderia ser realizado;
b. mesmo que se conclua ter havido fraude a afastar a aplicação do artigo 150
do CTN, o prazo decadencial deve ser contado de acordo com a regra do artigo
173, inciso I e parágrafo único do mesmo Codex, o que também leva à
conclusão de que o Auto de Infração é nulo por decadência do direito de
constitui-lo, pois os cinco anos venceram anteriormente à ciência do
Impugnante acerca do lançamento.
Argui vício de nulidade do lançamento em virtude de erro na identificação do
sujeito passivo.
Fl. 1619
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-005.895 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11995.000140/2008-12

No mérito alega que “a solidariedade passiva pressupõe que dois ou mais
devedores tenham interesse comum na constituição do fato gerador, ou seja, que
ambos estejam na condição de sujeito passivo da obrigação tributária. No
presente caso, a primeira constatação a que chegou a fiscalização diria respeito
à inexistência de fato da empresa Casa Ouro Velho. Ora, considerando que a
solidariedade passiva pressupõe a existência de dois ou mais devedores, como
poderia o impugnante figurar como sujeito passivo solidário se não existiria
outro devedor com interesse comum no fato gerador? Ou seja, a fiscalização
jamais poderia ter indicado a Casa Ouro Velho como sujeito passivo da
obrigação, pois, segundo sua própria alegação, ela sequer existia de fato.”
Acrescenta que “após o advento da Lei n° 10.637/2002, que acrescentou os §§
5°. e 6°. ao art. 42 da Lei n°. 9.430, de 1996, a constatação de utilização de
interposta pessoa enseja, necessariamente, que o lançamento seja lavrado em
nome do verdadeiro beneficiário dos rendimentos.
Com efeito, alegada a inexistência de fato da Casa Ouro Velho, caberia a
fiscalização identificar os verdadeiros beneficiários da movimentação financeira
realizada em nome da interposta pessoa.
Do exposto, pode-se concluir que a alegada inexistência de fato da Casa Ouro
Velho vai de encontro à imputação do Impugnante como sujeito passivo
solidário da obrigação, visto que inexistiria outro devedor com interesse comum
no fato gerador, razão pelo qual o presente lançamento padece do vicio de
nulidade.
Por sua vez, ad argumentandum, ainda que admitido que o Impugnante seria o
sujeito passivo direito da obrigação, na condição de efetivo titular e beneficiário
da movimentação financeira em questão, o lançamento deveria ter se dado na
pessoa física (IRPF) e não na pessoa jurídica como pretendeu a fiscalização.”
Reporta-se a julgados do Conselho de Contribuintes reproduzindo suas ementas.
Argumenta que houve equívoco na apuração dos tributos devidos, pois, em
todas as operações comprovadamente realizadas com ouro, nos termos do art.
13 da Lei n° 7.766/89, somente o ganho líquido deveria ser tributado, e que o
mesmo pode ser dito em relação às operações com câmbio, para as quais
somente seria válida a tributação de eventual spread.
Combate a autuação com base no art. 42 da Lei n° 9.430/96, pois, “a
fiscalização, em diversas oportunidades, fez questão de ressaltar que, em seu
entendimento, teria logrado comprovar que a Impugnante se valia das contas-
corrente de laranjas para proceder a negociações (compra e venda)de ouro.
Se é verdade que a fiscalização atingiu seu intento, é igualmente verdade que a
origem de todos os valores depositados nas contas-corrente está devidamente
comprovada, pois decorrem de vendas de ouro, apesar de não terem sido
oportunamente tributadas. Na pior das hipóteses, os depósitos cuja
circularização
obteve
resultados
deveriam
ser
considerados
como
comprovados.
Assim, deveria ter sido aplicado § 2°. do art. 42 da lei n° 9.430/96, efetuando a
tributação de acordo com a natureza das operações. As operações com ouro
somente seriam tributadas pelo ganho, assim como aquelas com moeda
estrangeira e tal qual os descontos de cheques. Não foi esse, contudo, o
procedimento adotado no auto de infração que, por mais esse motivo, deve ser
cancelado”.
Fl. 1620
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-005.895 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11995.000140/2008-12

Insurge-se, também, contra a aplicação de arbitramento com base na receita
conhecida, argumentando que “para que se possa efetuar o arbitramento com
base na receita conhecida é necessário, obviamente, que seja, de fato,
conhecida a receita. Nesse sentido, é inviável a convivência harmônica, no
mesmo lançamento da presunção de omissão de receitas constante do art. 42 da
Lei n° 9.430/96 com o arbitramento com base na receita conhecida. Afinal,
receita presumida não é receita conhecida. Por só esse motivo o arbitramento
já deveria ser anulado.
Ademais, a receita conhecida a que se refere o dispositivo é aquela que serve
de base de cálculo ao lucro arbitrado, a qual, conforme esclarecido no art. 88
da IN SRF 390/04 (aplicável à CSLL e por analogia ao IRPJ), a base a ser
considerada em relação ao arbitramento são os ganhos líquidos auferidos em
aplicações financeiras (não se deve esquecer que o ouro negociado por DTVM
é considerado ativo financeiro), de modo que para se poder arbitrar com base
na receita conhecida seria imperioso que a fiscalização conhecesse o resultado
positivo das operações com ouro. Alias, o mesmo poderia ser dito em relação
ao desconto de cheques e às operações de câmbio.
No entanto, a fiscalização não logrou alcançar o ganho de tais operações e
preferiu tributar a totalidade dos rendimentos, aplicando-se o percentual de
presunção. "
Por último, requer o cancelamento dos autos de infração e protesta por provar o
alegado por todos os meios de prova admitidos.
(...)”
3. A partir da análise das impugnações supra citadas, foi prolatado, em
10/11/2008, o Acórdão DRJ/RPO no. 14-21.360, de e-fls. 1.456 a 1.480, onde os lançamentos
foram considerados procedentes. A decisão de 1a. instância encontra-se assim ementada:
Assunto:
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 1996, 1997
NULIDADE.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente
ou com preterição do direito de defesa.
Assunto: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 1996, 1997
ILEGALIDADES.
SUPOSTAS
OFENSAS
AOS
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS.
Os princípios constitucionais tributários são endereçados aos legisladores e
devem ser observados na elaboração das leis tributárias, não comportando
apreciação por parte das autoridades administrativas responsáveis pela aplicação
destas, seja na constituição, seja no julgamento administrativo do crédito
tributário.
NULIDADE POR ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO.
INOCORRÊNCIA.
Estando patente que a inexistência de fato da empresa não tem o condão de
desconstituír a sua personalidade jurídica e considerando a sua relação pessoal e
direta com a situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária
Fl. 1621
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-005.895 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11995.000140/2008-12

discutida nestes autos, não procede a arguição de erro na identificação do
sujeito passivo.
DECADÊNCIA.
Rejeita-se a preliminar de decadência quando não existe pagamento antecipado
o que demanda a aplicação do prazo decadencial por intermédio das disposições
do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 1996, 1997
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. DOCUMENTAÇÃO HÁBIL E IDÓNEA.
Os valores creditados em conta-corrente, em relação aos quais o sujeito passivo,
regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,
a origem dos recursos utilizados nessas operações, evidenciam omissão de
receita.
PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA.
A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindo-o para
o contribuinte, que pode refutá-la mediante oferta de provas hábeis e idôneas.
OMISSÃO DE RECEITAS. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.
Ausente impugnação específica, consolida-se a exigência pertinente ao ano-
calendário de 1996.
OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. TRIBUTAÇÃO.
A partir de 01/01/1997, os valores depositados em instituições financeiras, de
origem não comprovada pelo contribuinte, passaram a ser considerados receitas
ou rendimentos omitidos, por presunção legal.
LUCRO REAL. FALTA DE ESCRITURAÇÃO COMERCIAL E FISCAL.
A ausência de escrituração regular dos livros comerciais e fiscais autoriza O
arbitramento do lucro.
LANÇAMENTO. ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÕES LEGAIS.
As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-
somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas
presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos
não ocorreram na forma como presumidos pela lei. A arguição de consideração
que os valores depositados em conta corrente bancária da contribuinte
pertencem a terceiro deve estar amparada em dados consistentes que apontem O
alegado, o que não ocorreu nos autos.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO.
Caracterizada a conduta dolosa do sujeito passivo, justifica-se a imposição da
multa qualificada prevista na legislação de regência.
RESPONSABILIDADE PASSIVA SOLIDÁRIA. COMPROVAÇÃO DO
INTERESSE DE TERCEIRO NOS FATOS QUE GERARAM A EXIGÊNCIA
FISCAL. INTERPOSIÇÃO DE TERCEIROS.
Segundo o art. 124, I, do CTN, são solidariamente obrigadas as pessoas que
tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal. Comprovado nos autos que o obrigado efetivamente conduziu os
negócios da empresa, acobertado pela interposição de terceiros sem capacidade
Fl. 1622
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-005.895 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11995.000140/2008-12

econômica para garantir as obrigações da pessoa jurídica, deve ser mantida a
sujeição passiva solidária daquele.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDARIA.
As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao
crédito tributário, pois os atos da empresa são sempre praticados através da
vontade de seus dirigentes formais ou informais, posto que todos ganham com 0
_ fato econômico.
LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL. PIS. COFINS.
O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele
compartilham o mesmo fundamento factual quando não há razão de ordem
jurídica para lhe conferir julgamento diverso.
Lançamento Procedente
4. Cientificados da decisão de 1a. instância a autuada e o sujeito passivo solidário
Sr. José Pascoal Constantini, ambos em 06/05/2009 (cf. e-fl. 1488), somente o sujeito passivo
solidário apresentou, em 03/06/2009 (cf. e-fl. 1.492), Recurso Voluntário de e-fls. 1.492 a 1.528.
onde, em breve síntese, após descrição dos fatos até a fase impugnatória e defender a
tempestividade, agora do Recurso Voluntário:
a) Alega que o julgador a quo não logrou de forma contundente demonstrar a
existência de qualquer vinculo do Recorrente com as movimentações financeiras realizadas pela
empresa Casa Ouro Velho Metais Preciosos Ltda. Assim, a decisão supramencionada não
merece prosperar, notadamente por estar em total descompasso com a verdade material dos fatos,
bem como com as normas, jurisprudência e princípios de direito tributário que regem a matéria;
b) Retoma a alegação de decadência do direito de constituir o crédito tributário,
argumentando que quando da contagem do prazo, a decisão recorrida considerou como válida
intimação declarada nula pelo Poder Judiciário, em flagrante descumprimento de decisão
judicial. Com efeito, a sentença proferida nos autos da ação ordinária n°. 2005.61.00.008223-4
(cuja cópia foi apresentada na Impugnação) declarou nulos todos os atos que ensejaram a
lavratura do Termo de Revelia no processo administrativo em questão;
c) Afirma, ainda, que o Julgador a quo se contradiz, na medida em que admite
como válidas tanto a intimação. por AR, em 14/12/2002, como a intimação por edital, em
13/11/2002, publicado em razão da autoridade fiscal não ter logrado êxito em localizar o
Recorrente. Defende a nulidade de ambas as intimações e que, ao reconhecer expressamente a
tempestividade da Impugnação em função da sentença acima mencionada, a decisão recorrida
admite que a intimação do presente Auto de Infração ocorreu em 11/04/2007, data da publicação
da sentença que restaurou, integralmente, o prazo para impugnação. Assim, como o lançamento
só teria se materializado nesta data (em 11/04/2007), onde já haveria transcorrido o prazo
quinquenal, o crédito supostamente constituído foi atingido pelo instituto da decadência, seja
pela contagem efetuada com base no art. 150, §4o ou do art. 173, I do CTN;
c) A seguir, reproduz, ipsis litteris, item de sua impugnação onde defende que, no
caso do IRPJ, da CSLL, da Contribuição ao PIS e da COFINS, uma vez tratarem-se de tributos
sujeitos ao chamado lançamento por homologação, o prazo decadencial para constituição do
crédito tributário encontra-se previsto no artigo 150, § 4°, do CTN, sendo, então, de cinco anos, a
partir do fato gerador, para, a seguir, defender que, mesmo na hipótese da regra estampada no
Fl. 1623
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-005.895 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11995.000140/2008-12

art, 173, I, do CTN, o crédito tributário constituído no presente Auto de Infração encontra-se
atingido pela decadência;
d) Traz a seguir quadro de e-fl. 1508 onde, considerando que o lançamento se deu
pelo Lucro Arbitrado em bases mensais no ano-calendário de 1996 e trimestrais no ano-
calendário de 1997 e em bases mensais com relação à Contribuição ao PIS e a COFINS, explicita
seu entendimento acerca dos termos inicial e final de contagem do prazo decadencial para cada
um dos tributos/fatos geradores sob análise;
e) Ressalta que a decisão recorrida adotou como termo inicial para a contagem do
prazo decadencial o primeiro dia útil do ano subsequente ao da entrega da declaração pelo
contribuinte, afirmando que “para os débitos relativos ao ano-calendário de 1996, o termo de
início de contagem do prazo decadencial seria o dia 01/01/1998, que se estende até 01/01/2003"
e “relativamente ao ano-calendário de 1997, o termo inicial seria o dia 01/01/1999, e o termo
final 01/01/2004", para alegar que mesmo adotando premissa equivocada na determinação do
dies a quo do prazo decadencial, todos os créditos supostamente constituídos foram alcançados
pela decadência;
f) Assim, quanto à decadência, resumidamente conclui que à época da
formalização do lançamento, a seu ver, somente formalizado em 11/04/2007, o crédito tributário
já se encontrava fulminado pela decadência, seja realizando-se a contagem na forma do art. 150,
§ 4o. do CTN, seja pelo art. 173, I do mesmo Código;
g) A seguir, reproduz alegação já constante de sua impugnação, de
impossibilidade de imputação de solidariedade passiva, na medida em que a aplicação do art.
124, I do CTN, pressupõe que dois ou mais devedores tenham interesse comum na constituição
do fato gerador, ou seja, que ambos, estejam na condição de sujeito passivo da obrigação
tributária;
h) Assim, face à inexistência de fato da empresa autuada constatada pela
autoridade fiscal, entende o Recorrente que restariam impossibilitadas: a) a inclusão da Casa
Ouro Velho no polo passivo do lançamento e b) a imputação de solidariedade passiva do
Recorrente com fulcro no art. 124, I do CTN;
i) Sustenta, citando o art. 58 da MP no. 66, de 2002, que acrescentou os §§ 5o. e 6o.
ao art. 42 da Lei no. 9.430, de 1996, e jurisprudência oriunda deste Conselho que, uma vez tendo
restado comprovada a utilização de interpostas pessoas, restaria necessária a identificação do
verdadeiro beneficiário, a fim de se verificar corretamente o sujeito passivo da obrigação
tributária;
j) Ou seja, defende que a alegada inexistência de fato da Casa Ouro Velho vai de
encontro à imputação do Recorrente como sujeito passivo solidário da obrigação, visto que
inexistiria outro devedor com interesse comum no fato gerador, razão pelo qual o presente
lançamento padece do vício de nulidade, devendo ser integralmente reformada a decisão ora
recorrida;
k) Subsidiariamente, alega que ainda que se admita a imputação de sujeição
passiva com fundamento .no artigo 124, inciso I, do CTN, o que se faz apenas para argumentar,
as provas até agora apresentadas não demonstram o interesse comum do Recorrente como
beneficiário das movimentações financeiras realizadas-pela empresa Casa Ouro Velho;
l) Entende notório, portanto, que em razão do caráter subsidiário e excepcional do
artigo 124, inciso I, do CTN, como fundamento para se atribuir sujeição passiva solidária a
Fl. 1624
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-005.895 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11995.000140/2008-12

terceira pessoa, imprescindível que a fiscalização aja de forma investigativa e inquisitória em
busca de fatos concretos e provas diretas que lhe propiciem a apuração exata do possível
"interesse comum" existente. Dessa forma, somente na impossibilidade das provas diretas serem
produzidas está a fiscalização autorizada a adotar medida extrema baseada na comprovação pelo
menos dos fatos que constituem indícios;
m) Argumenta que, no presente caso, estes indícios sequer são comprovados ou
demonstrados na decisão ora recorrida, ou seja, eventual beneficiamento financeiro ou
participação do Recorrente não foram demonstrados, pois em nenhum momento a decisão
recorrida faz menção a qualquer documento ou fato que comprove o envolvimento do
Recorrente;
n) Deduz, a seguir, preliminar de nulidade da decisão recorrida, na medida em
que a decisão a quo não enfrenta os fatos trazidos na Impugnação protocolada pelo Recorrente
ou sequer argumenta de forma clara e contundente que o Recorrente teria sido o real beneficiário
das movimentações financeiras realizadas pela empresa Casa Ouro Velho, restando evidente o
erro na identificação do sujeito passivo;
o) Alega que que a decisão ora recorrida não aponta em momento algum quais
seriam os fatos, comprovados documentalmente, que demonstrariam de 'forma inequívoca que o
Recorrente era de fato o responsável ou beneficiário pelas transações bancárias. A
fundamentação da decisão seria genérica, em flagrante desconformidade com o art. 31, do
Decreto n°. 70.235/72, o que acaba por ensejar o cerceamento de defesa do Recorrente sobre as
questões táticas que poderiam eventualmente comprovar o nexo causal entre as movimentações
bancárias e supostos benefícios auferidos pelo Recorrente;
p) Ou seja, entende que a análise dos documentos não foi feita com a devida
cautela, não tendo restado demonstrado qual seria a participação do Recorrente nas transações
em questão e nem como auferiu benefícios. Defende que não foram apurados indícios, mas
houve, sim, mera presunção pessoal das autoridades fiscais, não havendo prova concreta,
convincente e inequívoca do envolvimento do Recorrente. Cita doutrina e jurisprudência a
respeito;
q) Passa a defender, a seguir, conforme também já realizado em sua impugnação,
que os indícios carreados pela Fiscalização apontam para a responsabilização da empresa Atlas
DTVM (doravante Atlas) e não do Recorrente, o que vai ao encontro das conclusões que
chegaram os fiscais lotados na DRF em São José do Rio Preto/SP, quando autuaram a Atlas
(processo n° 16327.001706/2004-88) pela suposta utilização de interpostas pessoas para
movimentação de recursos financeiros. Naquela oportunidade, a fiscalização deixou consignado
que o fato das operações ocorrerem dentro da Atlas e das contas abertas fazerem referência ao
seu nome, ensejaria sua responsabilização como beneficiária dos valores movimentados;
r) Ainda, alega que a decisão tampouco se ateve aos depoimentos dos sócios da
empresa Casa Ouro Velho, nos autos da ação criminal relacionada ao processo em questão, cujas
cópias foram acostadas à Impugnação (docs. 11 e 12). Ambos os depoimentos indicam
expressamente a relação direta do Sr. Hilário Sestini Júnior (doravante “Hilário”) com as
transações bancárias que envolvem a empresa autuada, Casa Ouro Velho;
s) Retoma, a seguir, toda a argumentação já deduzida em sede de impugnação, no
sentido de necessidade de responsabilização do Sr. Hilário Sestini Júnior (sócio de fato da Atlas
DTVM, conforme sentença trabalhista anexada à impugnação) e da empresa Atlas DTVM,
Fl. 1625
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1301-005.895 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11995.000140/2008-12

fazendo detalhada e especial menção aos depoimentos da Sra. Scheyla Kersting e Sr. Marcelo
Pizzo Lippelt já citados;
t) Sustenta, então, que a constituição da empresa autuada e movimentação de
contas objeto do presente lançamento foram ardilosamente confeccionadas pelo Sr. Hilário, sem
o conhecimento do Recorrente que, como atestado pela Sra. Scheyla, mantinha-se afastado da
administração da Atlas;
u) Ainda que não se entendesse que o Sr. Hilário fosse o real titular das contas, o
que apenas se admite por absurdo, deveria se compreender que ele, quer como Diretor, quer
como sócio de fato da Atlas DTVM, por ter agido em absoluto descumprimento da lei e do
contrato social é total e integralmente responsável por tais atos, dos quais o restante da diretoria
ou sócios não tomou conhecimento, nem tampouco se beneficiou;
v) Alega, assim, a existência, nesta hipótese de responsabilidade pessoal do Sr.
Hilário Sestini Junior, com fulcro no art. 135, I do CTN e 137, do CTN, acusando, assim o
Recorrente o Sr. Hilário de ter atuado “ilicitamente, manchando indevidamente o nome do
Recorrente ao tentar atribuir-lhe os atos por ele cometidos” e de ter” exercido irregularmente a
administração da Atlas DTVM” e que “foi o Sr. Hilário o responsável pelas infrações apuradas”;
w) Assim, conclui no sentido de que o sujeito passivo foi equivocadamente
identificado, pois o real titular das contas investigadas era o Sr. Hilário. Ainda que assim não se
entenda, deveria-se compreender que o Sr. Hilário, quer como Diretor, quer como sócio da Atlas,
por ter agido em absoluto descumprimento da lei e do contrato social, é total e integralmente
responsável por tais atos, dos quais o restante da diretoria ou sócios não tomou conhecimento,
nem tampouco se beneficiou, havendo, então, da mesma, forma, vício de nulidade do
lançamento;
x) A seguir, levanta nova impropriedade da decisão de piso, ensejadora de sua
nulidade, uma vez que o julgador a quo abriu um tópico afirmando equivocadamente em dois
parágrafos que a autuação relativa ao ano-calendário de 1996 não teria sido objeto da
impugnação;
y) Aqui, argumenta que, da simples leitura da Impugnação apresentada, é possível
inferir que a constatação da decisão não reflete os fatos, uma vez que os fundamentos de defesa
do Recorrente naquela oportunidade englobaram todos os créditos constituídos no presente Auto
de Infração, ou seja, os créditos relativos aos anos-calendários 1996 e 1997;
z) Com efeito, a decisão ora recorrida tem como escopo o julgamento das
impugnações apresentadas pelo Recorrente e pela Sra. Scheyla Kersting, tendo sido dividida em
duas partes distintas contendo a apreciação dos argumentos em ambas as defesas. Ressalta que a
redação dos parágrafos relativos ao tópico mencionado é idêntica àquela constante de fl. 1.395
dos autos, que se refere ao julgamento da Impugnação apresentada pela Sra. Scheyla Kersting;
aa) Assim sendo, resta evidente que a matéria não precluiu para o Recorrente,
incorrendo em erro a decisão recorrida, que deverá ser declarada nula de plano por estar eivada
de vício insanável. Caso assim não se entenda, os argumentos do Recorrente relativos ao período
de 1996 devem ser objeto de revisão por este Conselho, sob pena de caracterização de
cerceamento de defesa;
bb) Por fim, retoma sua argumentação de erro no cálculo dos tributos devidos,
uma vez que: bb.1) em todas as operações comprovadamente realizadas com ouro, nos termos do
art. 13 da Lei n°. 7.766, de 1989, somente o ganho líquido deveria ser tributado, com o mesmo
Fl. 1626
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1301-005.895 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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podendo ser dito em relação às operações com câmbio, para as quais somente seria válida a
tributação de eventual spread; bb.2) No próprio termo de declaração de sujeição passiva, a
fiscalização houvera reconhecido que as transações objeto de tributação com fulcro no art. 42 da
Lei no. 9.430, de 1996, decorreram de transações como ouro e câmbio; bb.3) Assim, entende que
a origem de todos os valores depositados está devidamente comprovada, pois decorrem de
vendas de ouro, apesar de não terem sido oportunamente tributadas. Na pior das hipóteses, os
depósitos cuja circularização obteve resultados deveriam ser considerados como comprovados,
defendendo aqui a necessidade aplicação do art. 42, §2o. da Lei no. 9.430, de 1996;
cc) Ressalta, ainda, que mesmo que admitida a aplicação do art. 42 da Lei no.
9.430, de 1996, a presunção de omissão de rendimentos só poderia ter sido feita a partir de
01/01/1997, conforme jurisprudência deste Conselho que colaciona;
dd) Por fim, defende a inaplicabilidade do arbitramento com base na receita
conhecida;
ee) Entende que, para que se possa efetuar o arbitramento com base na receita
conhecida, é necessário, obviamente, que seja, de fato, conhecida a receita. Nesse sentido, é
inviável a convivência harmônica, no mesmo lançamento, da presunção de omissão de receitas
constante do art. 42 da Lei n°. 9.430, de 1996 com o arbitramento com base na receita conhecida.
Afinal, receita presumida não é receita conhecida. Por só esse motivo o arbitramento já deveria
ser anulado.
ff) Defende que a base a ser considerada em relação ao arbitramento são os
ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras (não se deve esquecer que o ouro negociado
por DTVM é considerado ativo financeiro), de modo que, para se poder arbitrar com base na
receita conhecida, seria imperioso que a fiscalização conhecesse o resultado positivo das
operações com ouro. Aliás, o mesmo poderia ser dito em relação ao desconto de cheques e às
operações de câmbio. No entanto, a fiscalização, em seu entender “não logrou alcançar o ganho
de tais operações e preferiu tributar a totalidade dos rendimentos, aplicando-se o percentual de
presunção, o que foi simplesmente confirmado pela decisão ora recorrida”;
gg) Ainda, em linha com argumentação já relatada anteriormente, entende como
absurdo e ilegal o arbitramento para os fatos geradores ocorridos durante o ano-calendário de
1996, período em que não havia previsão legal autorizadora da presunção de omissão de receitas
baseada em depósitos bancários. Assim sendo, não havendo presunção de receita, não há que se
falar em arbitramento do lucro, cabendo à autoridade fiscal provar a existência de receita
tributável para o mencionado período.
5. Assim, requer:
a) que seja reformada a decisão de primeira instância, sendo declarada a nulidade
do presente Auto de Infração, reconhecendo-se seus diversos vícios insanáveis, sejam eles
decorrentes da decadência, da impossibilidade de imputação de solidariedade passiva ou do erro
na identificação do sujeito passivo;
b) Caso assim não entenda, seja reformada a decisão ora recorrida a fim de que
seja julgado improcedente o auto de infração em questão pelas razões de mérito acima expostas,
determinando-se o arquivamento do presente procedimento administrativo.
É o relatório.
Voto
Fl. 1627
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1301-005.895 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11995.000140/2008-12

Conselheiro Heitor de Souza Lima Junior, Relator.
6. Cientificados da decisão de 1a. instância a autuada e o sujeito passivo solidário
Sr. José Pascoal Constantini em 06/05/2009 (cf. e-fl. 1488), somente o sujeito passivo solidário
apresentou, em 03/06/2009 (cf. e-fl. 1.492), Recurso Voluntário de e-fls. 1.492 a 1.528. Assim, o
pleito é tempestivo e passo à sua análise.
Quanto à nulidade da decisão de 1a. instância
7. Inicialmente, quanto à alegação de que a decisão de primeira instância não teria
conseguido demonstrar a existência de qualquer vinculo do Recorrente com as movimentações
financeiras realizadas pela empresa Casa Ouro Velho Metais Preciosos Ltda., entendo que se
trata de mera insurgência de mérito da Recorrente contra a livre convicção do julgador firmada
através da análise das provas existentes nos autos, conforme pode ser extraído dos seguintes
excertos de e-fls. 1.469 e 1.472:
“(...)
Ressalte-se que na área tributária, a preocupação é premente dado que a
interposta pessoa normalmente não tem patrimônio para garantir a realização
do crédito tributário. Comumente, colocam-se como testas-de-ferro pessoas
físicas que não dispõem de qualquer patrimônio para garantir o crédito
tributário, sendo que quando da constituição deste, geralmente bem após a
ocorrência dos fatos geradores, a pessoa jurídica já se extinguiu de fato ou
mesmo por razões de direito.
Assim, é que a legislação pátria permite o alcance de terceiros que
efetivamente se locupletaram por intermédio da simulação. Se locupletaram,
deixando o fisco e os testas-de-ferro, quando efetivamente existentes, já que
podem ser “fantasmas”, a litigarem por um crédito tributário impossível de ser
realizado, dada a falta de patrimônio que o garanta, resultando em
procedimento absolutamente inócuo, lesivo aos cofres públicos.
No presente caso, a mim se afigura patente que o Sr. José Pascoal
Constantini incorreu em ato simulado ao constituir pessoa juridica em nome
de interpostas pessoas, formalizando referida constituição através de
documento público, qual seja, Contrato Social registrado na Junta Comercial,
o que configura falsidade ideológica.
Resta, pois, comprovada nos presentes autos a utilização de “interpostas
pessoas” na empresa fiscalizada, porquanto a Sr”. Scheyla Kersting e o Sr.
Marcelo Pizzo Lippelt, apenas emprestaram seu nome quando da constituição
da pessoa jurídica.
(...)
Por outro lado, o arrolamento do interessado como responsável solidário
deve-se aos elementos constantes nos autos, os quais evidenciaram o claro
interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação
principal, nos temios do que dispõe o art. 124, I, do CTN. Isso ficou
suficientemente satisfeito e comprovado a partir dos documentos anexados aos
autos, que provaram inequivocamente que o Sr. José Pascoal Constantini era o
verdadeiro responsável pelas transações bancárias. O fato de não participar da
administração da empresa não o exclui da condição de responsável solidário,
visto que para esse mister é suficiente o interesse comum na situação que
constituiu o fato gerador. O pleito do Recorrente solidário não btem como ser
atendido, visto que sua inclusão é decorrente de expressa previsão no CTN.
Fl. 1628
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1301-005.895 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11995.000140/2008-12

(...)
8. O que se constata, a partir dos excertos acima, é que o julgador a quo, conforme
afirma, ao analisar os elementos coligidos aos autos, concluiu pela existência de interesse
comum a suportar a imputação de responsabilidade solidária ao Recorrente com fulcro no art.
124, I do CTN, não havendo, em meu entendimento, que se cogitar de nulidade por violação ao
art. 31 do art. 70.235/72 (citado pela Recorrente) pelo simples fato de não existir menção
individual expressa às evidências coligidas aos autos contra o Recorrente que, ressalte-se,
encontram-se reunidas em elemento acusatório único, específico ao Recorrente e facilmente
encontrável (Termo de sujeição de passiva solidária de e-fls. 905 a 909 e anexos de e-fls. 910 até
1.142).
9. Ainda quanto a esta primeira alegação de nulidade, entendo que não se encontra
presente nenhuma das hipóteses de nulidade elencadas no art. 59, do Decreto no. 70.235, de
1972, ressaltando-se ter sido oferecida ao contribuinte a oportunidade de contraditar, desde a
sede impugnatória, a totalidade das provas coligidas aos autos que, na forma acima, embasaram a
conclusão da autoridade julgadora de piso e, note-se, não tendo sido verificada sequer a tentativa,
pelo Recorrente, de anexar novos elementos probatórios aos autos em sede recursal. Afasto,
assim, esta primeira preliminar de nulidade da decisão de 1a. instância levantada pelo sujeito
passivo.
10. Todavia, quanto à segunda argumentação de nulidade da decisão recorrida
levantada pelo Recorrente (agora por ter a decisão de piso considerado que toda a autuação
relativa ao ano-calendário de 1996 não teria sido objeto da impugnação, constituindo-se, assim,
em matéria não impugnada), entendo assistir-lhe razão, a partir dos seguintes elementos:
10.1) Nota-se que não há, na impugnação do Recorrente de e-fls. 1.345 a 1.370,
qualquer segregação das alegações por ano-calendário, de forma a que se possa deduzir que se
estava a impugnar somente o ano-calendário de 1997. Toda argumentação ali constante é
identicamente aplicável às infrações idênticas objeto de lançamento nos anos-calendário de 1996
e 1997;
10.2) Ainda, cediço que os autos de infração de e-fls. 04 a 219 abrangem fatos
geradores referentes aos ACs de 1996 e 1997, com a omissão de receitas tendo sido caracterizada
a partir de créditos constantes dos extratos bancários de contas-correntes da empresa Casa Ouro
Velho Metais Preciosos Ltda. para ambos os anos-calendário, repita-se, de 1996 e 1997 (vide,
em especial a propósito, planilhas anexas ao auto de infração de e-fls. 21 a 197 e anexos à
intimação de e-fls. 720 a 896)
11. Assim, verifica-se impropriedade na decisão de 1a. instância ao estabelecer (e-
fl. 1472):
“(...)
Relativamente a autuação do ano-calendário de 1996, com base no art. 229 do
RIR/94, compulsando os autos do processo, verifica-se que o interessado não
impugnou expressamente o lançamento. De fato, a impugnação restringiu-se
ao lançamento decorrente dos depósitos bancários efetuados nas contas
correntes da empresa Casa Ouro Velho Metais Preciosos Ltda., no
decorrer do ano-calendário de 1997.
Assim, nos termos do artigo 17 do Decreto n° 70.235, de 1972, com redação
dada pelo artigo 67 da Lei n° 9.532, de 1997, a infração acima descrita, que não
foi expressamente impugnada, não será apreciada. Em conseqüência, o crédito
Fl. 1629
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1301-005.895 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11995.000140/2008-12

tributário assim calculado, deve ser apartado para imediata cobrança, à luz do
disposto no art. 21, § 1°, do precitado Dec. n° 70.235, de 1972, com as
alterações da Lei n° 8.748, de 1993.
(...)”
12. A propósito, ressalto, ainda, que não foi encontrado por este relator, nos
presentes autos, nenhum elemento adicional que desse suporte ao não conhecimento parcial da
impugnação do Recorrente levado a cabo pela decisão de piso na forma supra.
13. A partir do acima exposto, entendo que tal relevante impropriedade é
ensejadora de cerceamento de defesa do Recorrente, o que se evidencia pelo fato de que,
hipoteticamente, caso viesse a analisar este Colegiado de forma originária as alegações da
contribuinte quanto à imputação de responsabilidade solidária para o ano-calendário de 1996,
haveria supressão de instância quanto à análise da pertinência da citada imputação, assim se
estando diante de hipótese de nulidade prevista no art. 59, II do Decreto no. 70.235, de 1972.
14. A bem do debate, rejeito ainda a alternativa de que a nulidade do acórdão
recorrido pudesse abranger somente a parte do decisum onde não se conheceu das infrações do
ano-calendário de 1996, na medida em que, a depender do posicionamento do órgão julgador de
1a. instância quando do retorno do processo para novo julgamento, tal nulidade parcial poderia
levar à situação teratológica do auto de infração presente, abrangendo os ACs 1996 e 1997 e de
infração idêntica para os anos-calendários, passar a ter, dentro de um mesmo processo, soluções
diversas para cada um dos referidos ACs, o que rechaço.
15. O lançamento em análise é único, abrangendo infrações idênticas para os
anos-calendário de 1996 e 1997, incabível assim, no entender deste relator, que tenha seu
contencioso “particionado” em diferentes Acórdãos, com parte dos períodos de apuração
abrangida em um Acórdão e parte em outro.
16. Assim, a partir do supra disposto, o posicionamento deste relator seria no
sentido de declarar a nulidade da decisão de 1a. instância, todavia não o fazendo pela
possibilidade de posicionamento favorável ao sujeito passivo em sede de cancelamento do
auto de infração por decadência, na forma a seguir detalhada e consoante permissivo legal
estabelecido pelo art. 59, §3o. do Decreto no. 70.235, de 1972. A propósito, noto ainda que tal
dispositivo, em meu entender, ao mencionar a possibilidade da autoridade “decidir do mérito em
favor do sujeito passivo”, está necessariamente a abranger ali, também, o acolhimento de
decadência capaz de fulminar o crédito tributário (e resolver, assim, por prejudicialidade, o
mérito “propriamente dito” da demanda).
Quanto à decadência
17. Acerca do tema, cediço que o acórdão transitado em julgado, prolatado no
âmbito da ação ordinária de no 0020369-67.2016.4.03.6100 e anexado pelo Recorrente aos autos
(vide e-fls. 1.567 a 1.606), além de resguardar a manutenção do contencioso crédito tributário, é
bastante claro em eivar de nulidade todos os atos administrativos elaborados para intimação do
Recorrente no âmbito do PA 10850.003421/2002-13, assim aqui inclusos os Termos e Editais de
e-fls. 1.142 a 1.144, o AR de e-fl. 1145 (recebido por Gefferson Gomes de Barros e citado como
comprovante de ciência pela decisão recorrida, cf,. e-fl. 1.470) e o Termo de Revelia de e-fl.
1.150 (A propósito, veja-se o teor do acórdão citado às e-fls. 1.597 a 1.601).
18. Assim, e inexistindo qualquer registro nos autos de nova intimação válida
antes da impugnação de e-fls. 1.345 a 1.370 e anexos, não há como se rejeitar a alegação do
Recorrente constante de sua impugnação, no sentido de só ter sido cientificado de sua sujeição
Fl. 1630
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1301-005.895 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11995.000140/2008-12

passiva solidária em 11/04/2007 (e-fl. 1.347), data de publicação da sentença prolatada no
âmbito da ação 2005.61.00.008223-4, cuja relação com a ordinária acima também se encontra
descrita no âmbito do documento de e-fls. 1.567 a 1.606, sendo maior detalhamento da
correlação entre as ações irrelevante para o deslinde do presente caso.
19. Quanto à existência de dolo, relevante para fins de contagem do prazo
decadencial, registro meu alinhamento ao posicionamento esposado no precedente oriundo da 1a.
Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, mais especificamente, no Acórdão CARF no.
9101-004.065, de lavra do Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, no sentido de que a discussão
acerca da qualificadora aqui em questão, ou seja, acerca da existência ou não de dolo, deva ser
travada à luz do princípio da razoabilidade, mais especificamente a partir dos critérios de
relevância e recorrência/reiteração da conduta omissiva do sujeito passivo:
“(...)
O dolo é a intenção da prática de um ato ilícito. Sendo um aspecto interno ao agente,
não se pode comprovar o dolo diretamente (a não ser por via da confissão ou, em países
em que são aceitos, por meio de testes de medição da verdade), daí que o dolo deflui do
conjunto de elementos a partir dos quais seja muito aceitável ter aquela sido a intenção
do agente da prática e que seja pouquíssimo aceitável de que tenha sido outra a
intenção.
Ou ainda, sendo o dolo sempre comprovado indiretamente, a verdade é que
comprovação indireta não é uma comprovação absoluta (não é possível comprovar
absolutamente a intenção, que é um elemento subjetivo, interior ao agente), é sempre
uma comprovação suficiente, ou seja, trata-se de um convencimento de que houve
comprovação.
As expressões "inequivocamente comprovado", "minuciosamente comprovada",
"certeza absoluta do dolo", "plena comprovação", utilizadas numa velha jurisprudência
dos Antigos Conselhos de Contribuintes (que, depois, chegou a ser encampada por
algumas das turmas de julgamento de primeira instância), equivalem, em termos
literários ao sonho de Tartarim1 de Tarascon, personagem do clássico francês escrito por
Alphonse Daudet em 1872, sonho este que consistia em caçar leões pelos corredores da
casa, onde, porventura, não há senão ratos e pouco mais; ou ainda, em termos populares,
a enveredar na busca de um unicórnio sabendo da inexistência do mesmo.
Assim, pode-se afirmar que a autoridade lançadora, ao qualificar a autuação, esteve
convencida da intenção da prática do ilícito, ou seja, esteve convencida do dolo e da
ocorrência da sonegação, o que a conduziu a aplicar a multa qualificada. Da mesma
forma, o dolo estará suficientemente comprovado quando o julgador tiver firmado seu
convencimento de que a conduta foi dolosa. Somente após os sucessivos
convencimentos
do
aplicador
(autoridade
fiscal)
e
dos
intérpretes
(julgador/conselheiro/juiz) da lei quanto à correta subsunção dos fatos específicos à
norma penal é que o dolo estará definitivamente comprovado.
Portanto, a discussão desloca-se para a aferição do que é aceitável/razoável, para fins de
convencimento da intenção de agir. E, nesta aferição, são muito importantes critérios de
relevância (magnitude do que está em jogo) e de recorrência/reiteração (repetição ao
longo do tempo) da conduta. Por que esses critérios?
Certamente é natural que se cometam erros até certo ponto e mesmo erros de razoável
magnitude e, da mesma forma, é natural que se cometam erros durante um certo lapso
de tempo. Não obstante, a medida que crescem a relevância e a duração da prática no
tempo; decresce, na mesma medida, a probabilidade de algo ter sido fruto de mero erro

1 Homem que carrega “a alma de Dom Quixote” e “o corpo barrigudo e atarracado” de Sancho Pança, personagens
imortalizados pelo castelhano Miguel de Cervantes num dos maiores clássicos da literatura universal:
“Dom Quixote”.

Fl. 1631
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1301-005.895 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11995.000140/2008-12

(é o que se denomina de inversamente proporcional) e aumenta a probabilidade de ter
sido premeditado ou intencional. São duas faces da mesma moeda: num lado está o erro,
o equívoco; no outro a intenção (de fazer algo errado ou de deixar de fazer algo certo a
que se estava obrigado), a vontade de obtenção de um fim ao se praticar uma conduta.
A combinação desses critérios também pode ser determinante: pode-se errar pouco
durante muito tempo, assim como errar muito num curto espaço de tempo; agora errar
muito durante muito tempo é algo que desafia o bom senso do homem comum (e porque
não dizer até do homem um pouco fora do desvio padrão). Faço todas essas
considerações para evidenciar meu entendimento no sentido de que a chamada conduta
reiterada pode perfeitamente justificar a aplicação da multa qualificada. (grifos não
presentes no original)
Aliás, relativamente à conduta reiterada em omitir informações do Fisco, que se
caracteriza como elemento para convencimento dos julgadores quanto ao dolo que
conduz à qualificação da multa de ofício, não é de hoje que a jurisprudência desta
Turma da Câmara Superior (bem como de outros colegiados do CARF) vem admitindo-
a, conforme se depreende dos precedentes abaixo:
MULTA AGRAVADA CONDUTA REITERADA Nos termos da jurisprudência
majoritária da CSRF, e das Câmaras da Primeira Seção do CARF, a prática reiterada de
infrações à legislação tributária denota a intenção dolosa do contribuinte defraudar a
aplicação da legislação tributária e lesar o Fisco. (Acórdão no 9101-00.140, sessão de
12/05/2009, da relatoria do Conselheiro Antônio Carlos Guidoni Filho).
MULTA QUALIFICADA DE 150% A aplicação da multa qualificada pressupõe a
comprovação inequívoca do evidente intuito de fraude, nos termos do artigo 44, inciso
II, da Lei 9430/96. O fato de o contribuinte ter apresentado Declaração de Rendimentos
de forma reiterada e com valores significativamente menores do que o apurado, legitima
a aplicação da multa qualificada. (Acórdão no 9101-00.172, sessão de 15/06/2009, que
teve por relatora a Conselheira Karem Jureidini Dias).
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA É aplicável a multa de oficio qualificada de
150% naqueles casos em que restar constatado o evidente intuito de fraude. A conduta
ilícita reiterada ao longo do tempo, descaracteriza o caráter fortuito do procedimento,
evidenciando o intuito doloso tendente à fraude. (Acórdão no 9101-00.320, sessão de
25/08/2009, relator o Conselheiro Antônio Praga).
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
Cabível quando o Contribuinte presta declaração, em três anos consecutivos, com os
valores zerados, não apresenta DCTF nem realiza qualquer pagamento. Este conjunto de
fatos demonstra a materialidade da conduta, configurado o dolo especifico do agente
evidenciando não somente a intenção mas também o seu objetivo. (Acórdão no 9101-
00.417, sessão de 03/11/2009, relatora a Conselheira Ivete Malaquias Pessoa Monteiro).
(...)”.
20. Assim, à luz de tal posicionamento, especificamente o que se constata no caso
sob análise é que viola o razoável, no entender deste relator, a hipótese de que a omissão: a)
relevante (cf. demonstrado, através de planilhas anexas ao auto de infração de e-fls. 21 a 197 e
anexos á intimação de e-fls. 720 a 896) e, ainda, b) recorrente, consoante caracterizado pelo
numeroso conjunto de períodos de apuração constantes das mesma tabelas, possa ser creditada a
erro ou equívoco ou, seja, a conduta sem a existência de dolo. Assim, quanto à qualificadora
aplicada, nenhum reparo a fazer ao lançamento, caracterizada a existência de dolo, restando
aplicável assim, ao prazo decadencial, art. 173, I do CTN, à luz da exceção disposta no art. 150,
§4o. do mesmo Código.
21. Destarte, da aplicação do art. 173, I do CTN para os AIs de e-fls. 04 a 20, 198
a 205, 206 a 212 e 213 a 219, verifico inicialmente que os seguintes tributos/fatos geradores
Fl. 1632
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 1301-005.895 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11995.000140/2008-12

poderiam ter seu lançamento efetuado ainda dentro do exercício de 1996, com o prazo
decadencial, assim, se iniciando em 01/01/1997 e tendo findado em 31/12/2001;
a) IRPJ – Lucro Arbitrado Mensal – 06/96, 07/96, 08/96, 09/96, 10/96 e 11/96;
b) PIS - 06/96, 07/96, 08/96, 09/96, 10/96 e 11/96;
c) COFINS - 06/96, 07/96, 08/96, 09/96, 10/96 e 11/96;
d) CSLL – Lucro Arbitrado Mensal - – 06/96, 07/96, 08/96, 09/96, 10/96 e 11/96;
22. Para os demais tributos e períodos de apuração objeto de lançamento, agora
referentes ao ano- calendário de 1997, o prazo decadencial findaria em 31/12/2002, com exceção
dos valores de IRPJ, PIS e COFINS e CSLL lançados para os períodos de apuração encerrados
em 12/1997, cujo dies ad quem do prazo decadencial seria o dia 31/12/2003.
23. O que se nota, porém, é que uma vez considerando que a intimação ao
Recorrente foi realizada somente em 11 de abril de 2007, na forma acima descrita, a decadência
passa a abranger todo o crédito lançado.
24. Assim, conclusivamente, acolho a decadência levantada pelo sujeito passivo,
declarando a extinção por decadência de todos os tributos e fatos geradores constantes dos autos
de infração em questão e, por conseguinte, cancelando os referidos autos, deixando-se de
pronunciar a nulidade do acórdão de 1a. instância, tendo em vista o disposto no art. 59, § 3o. do
Decreto no. 70.235,de 1972.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior

Fl. 1633
DF CARF MF
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