Tribunal: CARF
Processo: 19515.722358/2012-67
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CLEUCIO SANTOS NUNES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-18
Data de publicação: 2021-12-31

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2008
SIGILO BANCÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO
De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é cabível a transferência do sigilo de informações bancárias do contribuinte à autoridade tributária, nos termos do art. 6o da LC no 105, de 2001. Nulidade do auto de infração não configurada. Aplicação do art. 62, §2o do RICARF.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2008
ARBITRAMENTO DO LUCRO. POSSIBILIDADE
É lícito o arbitramento do lucro nos casos em que o contribuinte, intimado para entregar documentação contábil (Livros Diário, Razão e Lalur) e movimentação bancária o faz parcialmente, entregando apenas o Livro Caixa. Incidência do art. 530 do RIR de 1999.
MULTA QUALIFICADA. DESCABIMENTO
Incabível a aplicação da multa qualificada quando a sua fundamentação se lastreia apenas na constatação de omissão de receitas, sem quaisquer elementos adicionais à justifica-la, a teor do que restou pacificado no âmbito deste CARF no enunciado da Sumula de no 14.
MULTA AGRAVADA. NÃO CABIMENTO
Deve ser afastada a incidência de multa de ofício agravada, nos termos do art. 44, §2o da Lei no 9.430, de 1996, no caso em que o contribuinte entregou a documentação contábil que possuía, não podendo ser punida com o agravamento da multa pela não entrega de livros contábeis que entendia não ser obrigada a manter. Conduta punível com a multa de ofício qualificada, nos termos do art. 44, §1o da Lei no 9.430, de 1996. EXTRATOS BANCÁRIOS. A omissão em entregar à autoridade fiscal extratos bancários não caracteriza, por si só, embaraço à fiscalização capaz de ensejar o agravamento da multa qualificada, especialmente se ocorreu requisição de movimentação bancária perante as instituições financeiras, cujas informações transferidas serviram de base para a determinação da receita tributável. ENTREGA PARCIAL DE ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. Tendo o contribuinte entregue parte dos livros contábeis exigidos, fica caracterizada sua colaboração com a fiscalização, a ensejar a exclusão do agravamento da multa de ofício prevista no §2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.
RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS SÓCIOS.
A mingua de elementos que comprovem a prática de atos ilícitos (culposos ou dolosos) por parte dos sócios, inquinados responsáveis, descabe a aplicação dos preceitos do art. 135, III, do CTN..

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2008
MULTA COM EFEITO DE CONFISCO. NÃO CABIMENTO
Descabe ao Carf apreciar matéria relacionada à constitucionalidade de lei em vigor. Inteligência da Súmula Carf no 2.
CORREÇÃO DA MULTA POR MEIO DA TAXA SELIC. CABIMENTO
Nos termos da Súmula Carf no 108: "incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício".

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.722358/2012-67
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.980 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
18 de novembro de 2021
Recorrente
CASA PRIBA DE ARTEFATOS DE TECIDOS LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2008
SIGILO BANCÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO
De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é cabível a
transferência do sigilo de informações bancárias do contribuinte à autoridade
tributária, nos termos do art. 6o da LC no 105, de 2001. Nulidade do auto de
infração não configurada. Aplicação do art. 62, §2o do RICARF.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2008
ARBITRAMENTO DO LUCRO. POSSIBILIDADE
É lícito o arbitramento do lucro nos casos em que o contribuinte, intimado para
entregar documentação contábil (Livros Diário, Razão e Lalur) e
movimentação bancária o faz parcialmente, entregando apenas o Livro Caixa.
Incidência do art. 530 do RIR de 1999.
MULTA QUALIFICADA. DESCABIMENTO
Incabível a aplicação da multa qualificada quando a sua fundamentação se
lastreia apenas na constatação de omissão de receitas, sem quaisquer elementos
adicionais à justifica-la, a teor do que restou pacificado no âmbito deste CARF
no enunciado da Sumula de no 14.
MULTA AGRAVADA. NÃO CABIMENTO
Deve ser afastada a incidência de multa de ofício agravada, nos termos do art.
44, §2o da Lei no 9.430, de 1996, no caso em que o contribuinte entregou a
documentação contábil que possuía, não podendo ser punida com o
agravamento da multa pela não entrega de livros contábeis que entendia não
ser obrigada a manter. Conduta punível com a multa de ofício qualificada, nos
termos do art. 44, §1o da Lei no 9.430, de 1996. EXTRATOS BANCÁRIOS. A
omissão em entregar à autoridade fiscal extratos bancários não caracteriza, por
si só, embaraço à fiscalização capaz de ensejar o agravamento da multa
qualificada, especialmente se ocorreu requisição de movimentação bancária
perante as instituições financeiras, cujas informações transferidas serviram de
base para a determinação da receita tributável. ENTREGA PARCIAL DE
ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. Tendo o contribuinte entregue parte dos
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.722358/2012-67
Fl. 1507
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.980 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.722358/2012-67

livros contábeis exigidos, fica caracterizada sua colaboração com a
fiscalização, a ensejar a exclusão do agravamento da multa de ofício prevista
no §2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.
RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS SÓCIOS.
A mingua de elementos que comprovem a prática de atos ilícitos (culposos ou
dolosos) por parte dos sócios, inquinados responsáveis, descabe a aplicação
dos preceitos do art. 135, III, do CTN..
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2008
MULTA COM EFEITO DE CONFISCO. NÃO CABIMENTO
Descabe ao Carf apreciar matéria relacionada à constitucionalidade de lei em
vigor. Inteligência da Súmula Carf no 2.
CORREÇÃO DA MULTA POR MEIO DA TAXA SELIC. CABIMENTO
Nos termos da Súmula Carf no 108: "incidem juros moratórios, calculados à
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre
o valor correspondente à multa de ofício".

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade, e, no mérito, por determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002,
acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento, em dar
provimento parcial ao Recurso Voluntário, para afastar o agravamento e a qualificação da multa
de ofício, e, por voto de qualidade, em excluir os responsáveis solidários Fanny Janowski e o
espólio de Mordcha Czerkes do polo passivo, vencidos os Conselheiros Cleucio Santos Nunes
(relator), Ricardo Marozzi Gregório, Andréia Lucia Machado Mourão e Marcelo Cuba Netto que
votaram por dar provimento parcial ao recurso, apenas para afastar o agravamento da multa de
ofício. O Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca ficou designado como redator do voto
vencedor em relação às matérias em que o relator foi vencido.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Cleucio Santos Nunes - Relator
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Guimarães da
Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado
Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo
Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Fl. 1508
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.980 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.722358/2012-67

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de DRJ que manteve
autuação contra a empresa ora recorrente.
Em síntese, o caso versa sobre auto de infração lavrado contra a empresa indicada
acima, em que foram constituídos créditos tributários de IRPJ, CSLL e PIS/COFINS reflexos,
referentes ao ano calendário 2008. Nos termos do auto de infração de fls. 02 e TVF de fls.
1035/1216, a autuação se deveu a omissão de receitas decorrentes de depósitos realizados por
operadoras de cartão de crédito, depósitos de origem não comprovada e receitas recebidas,
conforme escrituração do livro caixa.
De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 1035/1216), a empresa foi
intimada a entregar toda documentação contábil do período e, especialmente, os extratos com a
movimentação bancária e das operações com cartões de crédito. Primeiramente, apresentou
apenas os Livros de Registro e de Entrada e Saída da matriz e de uma de suas filiais. Em seguida,
foi reintimada várias vezes para entregar a documentação completa e, em especial, os extratos
com a movimentação bancária e com cartões de crédito. Para todas as reintimações, a empresa
pediu prorrogação de prazo e, sobre os extratos bancários e movimentação com cartões de
crédito, alegava que estava “fazendo o possível para encontrar tal documentação”. Ainda no
curso do procedimento, comprovou o encerramento das filiais para as quais não apresentou a
documentação contábil. Posteriormente, alegou que realizou as declarações fiscais de acordo
com as regras do Simples Nacional e pediu mais prorrogação de prazo para entrega da
escrituração contábil.
Por não ter cumprido os prazos a que se comprometeu, a fiscalização lavrou
Termo de Embaraço à Fiscalização. Após a lavratura do citado termo, a empresa entregou o
Livro Caixa, mas foi intimada para apresentar a Declaração Anual do Simples Nacional (DASN)
e respectivos comprovantes de recolhimento, eis que não constavam dos sistemas da RFB
declaração e pagamentos sob esse regime.
Em 29/11/2011 entregou a DASN e os comprovantes de recolhimento no Simples
Nacional, mas não entregou a movimentação contábil e nem os extratos bancários e
movimentação com cartões de crédito conforme havia sido intimada desde o início. Com relação
à movimentação bancária, justificou parcialmente as transações no montante de R$ 142.616,82.
Registre-se que a fiscalização constatou que a recorrente foi excluída do Simples
Nacional com efeitos a partir de 01/01/2007, portanto, um ano antes do período fiscalizado.
Registre-se ainda que, segundo o TVF, não houve impugnação da empresa contra a exclusão do
regime simplificado, nem opção por nova forma de tributação, razão pela qual foi intimada para
juntar cópia da exclusão do Simples Nacional e escrituração contábil com base no lucro real
trimestral. Os sócios da empresa foram advertidos de que, diante das omissões narradas, poderia
ser responsabilizados pelo crédito tributário na forma do art. 135 do CTN.
Diante desse histórico, a empresa foi autuada pelo não recolhimento de IRPJ,
CSLL e PIS/COFINS reflexos, por omissão de receitas, tendo sido o lucro arbitrado com base na
receita apurada, sob o coeficiente de 9,6% (8% + 20%). Em razão da omissão de receitas
decorrentes dos recebimentos das operadoras de cartão de crédito e sem comprovação de sua
Fl. 1509
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.980 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.722358/2012-67

escrituração contábil, ficou caracterizada sonegação fiscal, nos termos do art. 44, I da Lei no
9.430, de 1996. Tendo em vista o embaraço à fiscalização caracterizado pelo não atendimento às
intimações e esclarecimentos solicitados, a multa de ofício foi agravada para 225%, resultando
no crédito tributário consolidado de R$ 1.311.453,32.
Os sócios administradores foram responsabilizados pelo valor acima, por terem
praticado atos que configuram infração à lei, na forma do art. 135, III do CTN.
A recorrente apresentou a impugnação de fls. 1263/1278, alegando,
preliminarmente, nulidade do auto de infração por ter se baseado inteiramente em extratos de
movimentação financeira, os quais teriam sido obtidos com violação à Constituição Federal. Isso
porque, as informações bancárias do contribuinte são protegidas pelo sigilo de dados, podendo
ser revelados somente por ordem da Justiça para instrução de investigações e processos penais.
No mérito, defendeu que o arbitramento do lucro se deu de forma ilegal, pois, em
2008, à época da autuação, a empresa era optante do Simples Nacional, não estando obrigada a
manter a escrituração contábil solicitada, mas tão somente os Livros Caixa e de Registro de
Entrada e de Saída, os quais foram entregues à autoridade fiscal. Ainda em relação ao mérito,
sustentou que recolheu R$ 89.979,18 no regime do Simples Nacional no ano calendário de 2008
e que, nesse período, estava vinculada ao regime simplificado e, diferentemente do que alegou a
fiscalização, somente foi excluída em 2010 pela Fazenda do Estado de São Paulo, tendo
apresentado impugnação contra esta autuação. Acrescentou que o auto de infração de tributos
federais não teria deduzido os valores recolhidos no regime do Simples Nacional. Sustenta ainda
duplicidade de lançamentos, pois a fiscalização não deduziu dos valores dos depósitos
encontrados nas contas correntes, o montante escriturado no livro caixa da empresa.
Com relação à qualificação da multa, alegou que não ficou caracterizada a
hipótese de sonegação fiscal, eis que a não comprovação do pagamento feito por empresas
operadoras de cartão de crédito em favor da recorrente, não se enquadra nas hipóteses de impedir
ou retardar a ocorrência do fato gerador das obrigações tributárias. Além disso, a empresa teria
entregue o Livro Caixa que serviu também de base para apuração do crédito tributário, o que
afastaria qualquer alegação de sonegação fiscal. Assim, a multa qualificada deveria ser reduzida
para a multa de ofício de 75%.
Sustentou também o afastamento da multa agravada, pois teria atendido todas as
intimações feitas pela autoridade tributária, não tendo entregue alguns livros contábeis para os
quais não estaria obrigada, por ser optante do Simples Nacional.
Quanto a responsabilização pessoal dos sócios, alegou a recorrente que a
fiscalização não comprovou a ocorrência de infração à lei ou ao contrato social da empresa para
o enquadramento desse tipo de responsabilidade tributária. Enfatizou que o simples não
recolhimento do tributo não caracteriza a hipótese legal do art. 135, III do CTN.
Por fim, impugnou a incidência da Taxa Selic para corrigir as multas lançadas,
devendo incidir somente sobre o principal do crédito tributário e pediu a improcedência total do
auto de infração.
Fl. 1510
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.980 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.722358/2012-67

A DRJ acolheu parcialmente a impugnação para reconhecer a dedução dos valores
pagos no regime do Simples Nacional, tendo mantida autuação sobre os demais pontos,
conforme se depreende da ementa da decisão:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício:
2008 CONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE DE NORMAS.
INCOMPETÊNCIA DA ESFERA ADMINISTRATIVA. A análise de teses contra a
legalidade ou a constitucionalidade de normas é privativa do Poder Judiciário, conforme
competência conferida constitucionalmente SIGILO BANCÁRIO. ENTENDIMENTO
DO STF. SEM DECISÃO DEFINITIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. A
matéria acima encontra-se em debate no STF no rito da repercussão geral, não havendo,
ainda, decisão definitiva.. Assim, até que o STF decida sobre a constitucionalidade da
Lei Complementar no 105/2001, que autoriza a transferência dos dados bancários do
contribuinte para o fisco, deve-se continuar aplicando tal lei na via administrativa, pelo
princípio da presunção da legitimidade das leis.
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO.
IMPUGNAÇÃO.
AUSÊNCIA
DE
COMPROVAÇÃO. Não tendo sido comprovada impugnação de ato de exclusão do
Simples Nacional, há que se considerar que este produziu efeitos, estando o contribuinte
sujeito às regras de tributação aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. FALTA DE OPÇÃO POR OUTRA FORMA
DE TRIBUTAÇÃO. LUCRO REAL TRIMESTRAL.
OBRIGATORIEDADE DE ESCRITURAÇÃO E GUARDA DOS LIVROS DIÁRIO,
RAZÃO
E
LALUR.
AUSÊNCIA
DE
APRESENTAÇÃO
DOS
LIVROS.
ARBITRAMENTO O LUCRO.
Excluído do Simples Nacional, compete ao contribuinte optar por uma das formas de
tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Caso não seja feita opção, mesmo
depois de intimado para tanto, o sujeito passivo sujeitar-se-á à apuração com base no
lucro real trimestral, sendo obrigatória a escrituração e guarda do Diário, do Razão e do
Lalur. A falta de apresentação desses livros enseja o arbitramento do lucro.
RECEITAS DE VENDAS EM EXTRATOS BANCÁRIOS. ALEGAÇÃO DE DUPLA
TRIBUTAÇÃO DE RECEITA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE
ESCRITURAÇÃO. AUSÊNCIA. OMISSÃO DE RECEITAS. Compete ao contribuinte
demonstrar que os créditos em conta-corrente decorrentes de repasse de administradoras
de cartão ou de recebimento de títulos relativos a vendas efetuadas estão escriturados no
livro Caixa, fazendo a correspondência dos registros. A ausência de tal comprovação em
fase de fiscalização, após intimado para tanto, e em sede de impugnação conduz à
conclusão de que os registros bancários de origem identificada não estão escriturados,
representando omissão de receitas não contabilizadas.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. DETERMINAÇÃO DOS TRIBUTOS DE OFÍCIO.
OBRIGATORIEDADE DE DEDUÇÃO DOS TRIBUTOS DE MESMA ESPÉCIE
RECOLHIDOS PELO SIMPLES NACIONAL. Na determinação dos valores a serem
lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos
eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se
os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada.
MULTA DE OFÍCIO. SONEGAÇÃO. QUALIFICAÇÃO. A falta de escrituração e
declaração de grande parcela da receita auferida pelo contribuinte, no caso, cerca de
75%, deixa evidente que a irregularidade apurada não decorreu de mero equívoco, mas
sim de conduta foi intencional para dificultar o conhecimento pela RFB da ocorrência
do fato gerador dos tributos, objetivando, com isso, reduzir significativamente o
Fl. 1511
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.980 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.722358/2012-67

montante dos tributos recolhidos, bem assim a manutenção indevida da empresa no
regime simplificado.
MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. A multa agravada é aplicada quando o
contribuinte ignora a fiscalização, deixando de responder às intimações, ou quando
provoca realização de diligências inúteis ou repetição de trabalho, turbando e
atrapalhando a fiscalização.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. Demonstrado que os sócios
administradores mantiveram intencionalmente, à margem da contabilidade, grande parte
das operações de venda realizadas pela empresa, bem assim optaram por não
escriturarem os livros contábeis e fiscais obrigatórios para as pessoas jurídicas não
optantes pelo Simples Nacional, violando leis comerciais, é devida a responsabilização
solidárias dos mesmos.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE
APRECIAÇÃO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA.
Cabe a apreciação na primeira instância administrativa de contestação quanto à
incidência de juros de mora sobre a multa de ofício em fase de contencioso.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO.
Devida a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício que compõe o crédito
tributário a partir do vencimento do lançamento até o pagamento.
CSLL. PIS. COFINS. REFLEXOS. Aplicam-se aos lançamentos de CSLL, PIS e
Cofins, no que couber, as mesmas razões de decidir utilizadas na apreciação do
lançamento de IRPJ, haja vista aqueles serem reflexos deste.
Impugnação Procedente em Parte
Os recorrentes interpôs o recurso voluntário de fls. 1444/1456, reiterando os
fundamentos da impugnação.
O processo foi distribuído inicialmente ao conselheiro Paulo Reynaldo Becari e,
em razão da renúncia ao respectivo mandato, foi redistribuído para mim, por sorteio.
É o relatório.

Voto Vencido
Conselheiro Cleucio Santos Nunes, Relator.
O recurso é tempestivo. Além disso, esclareça-se, que a pessoa jurídica e os sócios
administradores impugnaram o auto de infração e recorreram da decisão da DRJ em peças
únicas, conforme petições de fls. 1263/1278 e 1444/1456, respectivamente. Registre-se, também,
que os sócios outorgaram procurações aos advogados subscritores das defesas, como se vê dos
documentos de fls. 1294 e 1298.
Assim, todos os recursos preenchem os requisitos de admissibilidade, razão pela
qual devem ser conhecidos.
Fl. 1512
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.980 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.722358/2012-67

1. PRELIMINAR DE NULIDADE
A recorrente alega que o auto de infração é nulo por ter se baseado em
movimentação financeira obtida mediante extratos bancários requisitados perante os bancos em
que mantem contas. Sustenta que tal requisição viola a proteção constitucional ao sigilo de dados
e que somente seria possível acesso a tais informações para instrução de investigação e processo
penais.
Sem razão a recorrente. A transferência de sigilo de informações de instituições
financeiras para a autoridade tributária está previsto no art. 6o da Lei Complementar no 105, de
2001, com seguinte redação.
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de
instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações
financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal
em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade
administrativa competente. (Regulamento)
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se
refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.
O Supremo Tribunal Federal considerou constitucional o dispositivo legal em
questão, conforme o RE 601.314, julgado definitivamente, observando a sistemática dos arts.
1.036 e seguintes do CPC de 2015:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
DIREITO
TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR
IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR 105/01.
MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A
TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA
NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em
um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos
referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade
política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo
compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da
autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de
personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de
ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja,
inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é
satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na
medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado
soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4.
Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao
exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que
estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração
Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito
das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de
sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela
Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias,
uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria
da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão.
Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1o, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese
em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6o da
Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a
Fl. 1513
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.980 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.722358/2012-67

igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva,
bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera
bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da
sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da
irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos
termos do artigo 144, §1o, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega
provimento.
(RE 601314, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG
15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016)
O precedente em questão resultou na fixação da seguinte tese:
I - O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois
realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade
contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo
da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio
da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma,
nos termos do artigo 144, §1o, do CTN.
Conforme se observa, o Supremo Tribunal Federal em precedente julgado sob a
sistemática dos arts. 1.036 e seguintes do CPC de 2015, fixou o entendimento de que o art. 6o da
Lei Complementar no 105 de 2001, não ofende a Constituição Federal, o que afasta alegação de
nulidade suscitada pela recorrente.
Acresça-se, que o §2o do art. 62 do RICARF determina que os julgadores desse
órgão administrativo estão vinculados às decisões do Supremo Tribunal Federal ou do Superior
Tribunal de Justiça que tenham sido decididas na sistemática dos arts. 1.036 e seguintes do CPC
de 2015, como é o presente caso.
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF no 152,
de 2016)
Assim, rejeito a preliminar de nulidade arguida.
2. MÉRITO
Quanto ao mérito, a recorrente sustenta as seguintes matérias de defesa: i)
impossibilidade de arbitramento do lucro; ii) inaplicabilidade da multa qualificada; iii)
inaplicabilidade da multa agravada; iv) inexistência de responsabilidade tributária dos sócios
administradores; v) ilegalidade da aplicação da Taxa Selic sobre os juros moratórios.
Passemos à análise de cada um desses argumentos.
2.1 Alegação de impossibilidade de arbitramento do lucro
Fl. 1514
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.980 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.722358/2012-67

A empresa teve o seu lucro arbitrado com base na movimentação bancária, pois
não atendeu às intimações feitas no curso do procedimento fiscal para apresentar os livros
contábeis do período. Conforme informado no relatório, a recorrente foi intimada por meio do
Termo de Início de Fiscalização de fls. 03 para apresentar, dentre outros documentos, os
seguintes livros contábeis: livros diário e razão, livro de registro de inventário, livros de entrada
e de saída. Apesar de reintimada várias vezes para apresentar tal documentação, conforme os
Termos de Reintimação de fls. 28, 33, 44, 50 e 99, não atendeu à exigência fiscal.
Considerando que as intimações não foram cumpridas, a fiscalização requisitou a
movimentação bancária da recorrente, conforme RMF de fls. 129. A requisição foi atendida com
as transferências das informações bancárias da recorrente, externadas nos extratos bancários de
fls. 143/607. Com base na movimentação bancária e nos lançamentos constantes do Livro Caixa,
foi determinada a receita da empresa e calculado o lucro arbitrado, nos termos da legislação.
Assim, o fundamento legal para o arbitramento do lucro, foi a omissão da
recorrente em entregar os livros comerciais a que estava obrigada a manter e oferecer à
fiscalização quando exigida. Nesse sentido dispõe o art. 530, III do RIR de 1999, vigente à
época:
Art.530.O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no 8.981, de 1995,
art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
I-o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração
na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações
financeiras exigidas pela legislação fiscal;
II-a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de
fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para:
a)identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b)determinar o
lucro real;
III-o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da
escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art.
527;
IV-o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido;
V-o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de escriturar e
apurar o lucro da sua atividade separadamente do lucro do comitente residente ou
domiciliado no exterior (art. 398);
VI-o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis
recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou
subconta, os lançamentos efetuados no Diário.
Conforme relatado, a recorrente somente atendeu a intimação para entrega do
Livro de Entrada e de Saídas. Alega que não estaria obrigada a entregar os demais livros, Diário
e Razão, porque seria optante do Simples Nacional. Ocorre que o art. 26 da Lei Complementar no
123 de 2006, não desobriga o optante de manter os documentos que fundamentaram a apuração
dos impostos e contribuições devidos. Nesse sentido, veja-se:
Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional
ficam obrigadas a:
Fl. 1515
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-005.980 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.722358/2012-67

II - manter em boa ordem e guarda os documentos que fundamentaram a apuração dos
impostos e contribuições devidos e o cumprimento das obrigações acessórias a que se
refere o art. 25 desta Lei Complementar enquanto não decorrido o prazo decadencial e
não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes.
Assim, intimada para comprovar sua movimentação comercial para efeito de
incidência dos tributos, ainda que optante do Simples Nacional, não poderia a recorrente se
omitir.
Seja como for, a questão central é que a autoridade tributária apurou que no
período fiscalizado, isto é, no ano calendário 2008, a recorrente estaria excluída do Simples
Nacional. Isso porque, conforme o documento de fls. 1019, combinado com o Termo de
Reintimação de fls. 1027, a empresa teria sido excluída do Simples Nacional em 2010, com
efeitos retroativos a 01/07/2007. O Termo de Reintimação em questão, intimou a empresa para
comprovar sua permanência no Simples e, caso não tivesse impugnado o ADE, deveria
apresentar os livros diário, razão e Lalur, dentre outros documentos, com apuração do lucro
trimestral.
Em resposta, fls. 1028, a recorrente se limitou a entregar somente sua última
alteração contratual.
Assim, comprovado pela fiscalização que a recorrente estava excluída do Simples
no período e não tendo a empresa comprovado que teria impugnado o ato de exclusão, segue-se
que estava obrigada a apresentar os livros mencionados, conforme os arts. 251, 258, 259 e 260,
III, do RIR/99. A omissão dessa entrega se enquadra na hipótese de arbitramento do lucro, nos
termos do art. 530 do RIR de 1999, reproduzida acima.
A alegação da recorrente contida em suas defesas de que foi excluída do regime
simplificado somente em 2010, não comprova o fato que deveria ser comprovado, qual seja, se
estava vinculada ao Simples em 2008 e se teria impugnado o ADE, o que suspenderia os efeitos
do ato enquanto não resolvida a impugnação. Essa prova não foi juntada, prevalecendo, portanto,
as conclusões e provas anexadas pela fiscalização tributária e confirmadas pela decisão da DRJ.
Registre-se que às fls. 102/104, constam Termos de Deferimento de Opção ao
Simples Nacional com efeitos a partir de 01/07/2007. Ocorre que, conforme a informação
constante do Termo de Intimação de fls. 1027, o ato de exclusão do Simples Nacional é datado
de 10/11/2010, com efeitos retroativos a 01/07/2007. Assim, a exclusão se deu depois das datas
informadas nos documentos de fls. 102/104.
Outro registro importante, é que o contribuinte alega que fora excluído do Simples
Nacional somente em 11/05/2011 por irregularidades no recolhimento do ICMS de São Paulo.
Para demonstrar que impugnou o suposto ato de exclusão, junta com a impugnação a petição de
fls. 1321/1362, com data de protocolo em 03/06/2011. Ocorre que o ato de exclusão com efeitos
retroativos, conforme informado, é datado de 10/11/2010, conforme consta do TVF e da decisão
recorrida. Assim, a impugnação juntada teria sido apresentada quase seis meses depois do ato de
exclusão, não produzindo, pois, o efeito de suspensão da retirada do contribuinte do regime
favorecido. Ressalte-se que, no recurso voluntário, o contribuinte não refuta esses fatos,
presumindo-se, portanto, verdadeiros.
Fl. 1516
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-005.980 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.722358/2012-67

Enfim, analisando o processo não se encontram provas de que no ano de 2008 a
empresa era optante do regime simplificado ou que teria impugnado a exclusão ocorrida em
10/11/2010 com efeitos retroativos a 01/07/2007.
Assim, deve prevalecer o arbitramento do lucro, eis que ancorado em disposição
legal. Nada a prover sobre este ponto.
2.2 Inaplicabilidade da multa qualificada
Sobre o assunto em questão, a recorrente alega que a fiscalização fundamentou a
qualificação da multa de 150% com base no art. 44, I, §§ 1o e 2o da Lei 9.430, de 1996. Segundo
a empresa, a fiscalização entendeu que, ao não ter contabilizado os valores creditados em suas
contas correntes por administradoras de cartões de crédito, teria incorrido na hipótese de
sonegação fiscal prevista no art. 71 da Lei no 4.502, de 1964.
Realmente, a multa qualificada foi fundamentada pela fiscalização, considerando
o fato de que, requisitada a movimentação bancária da empresa, detectou-se créditos realizados
por operadoras de cartões de crédito nas contas da recorrente. Esse fato caracterizou omissão de
receitas de vendas durante todo o ano calendário de 2008, especialmente em função das
divergências entre os repasses efetuados pelas operadoras e as receitas escrituradas e
incorretamente declaradas como sujeitas ao Simples Nacional. Considerando que os créditos
feitos pelas operadoras se referem a vendas realizadas e que não foram oferecidas à tributação, a
autoridade fiscal entendeu que restou caracterizada a hipótese de sonegação fiscal definida no
art. 71 da Lei no 4.502, de 1964. Assim, a fiscalização fundamentou a aplicação das multas no
art. 44, I e §§ 1o e 2o da Lei no 9.430, de 1996.
É necessário distinguir, no entanto, as hipóteses de multa qualificada de multa
agravada. A multa qualificada encontra amparo nas hipóteses do § 1o do art. 44 da Lei no 9.430,
de 1996, com seguinte redação:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide
Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata; (Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no
11.488, de 2007)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
Assim, a multa será qualificada nos casos de sonegação fiscal, fraude ou conluio,
conforme definido pelos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 1964.
A previsão contida no §2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, trata de multa
agravada, sendo cabível nas seguintes circunstâncias:
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo
serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito passivo, no
prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
Fl. 1517
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-005.980 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.722358/2012-67

I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de
29 de agosto de 1991; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Redação dada
pela Lei no 11.488, de 2007)
Quanto a qualificação da multa, o fundamento da fiscalização residiu na hipótese
de sonegação fiscal, pois, ao não ter informado em suas declarações contábeis as receitas
recebidas das operadoras de cartões de crédito, teria a empresa praticado a aludida sonegação
fiscal. De acordo com o art. 71 da Lei no 4.502, de 1964, sonegação fiscal é definida como:
Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
No caso em tela, durante o ano calendário de 2008, período a que se refere a
autuação, a empresa declarou sua movimentação tributária como optante do regime do Simples
Nacional. Isso fica evidente com os extratos do Simples Nacional de fls. 105/128. Ocorre que em
10/11/2010 a recorrente foi excluída do Simples Nacional com data retroativa a 01/07/2007 e
não existe prova nos autos de que impugnou o ato de exclusão. Assim, teria que declarar a
apuração dos tributos federais ora lançados, mediante os regimes de lucro presumido ou real
conforme sua opção. Nesse sentido, dispõe o art. 32 da Lei Complementar no 126, de 2006:
Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples
Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da
exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
§ 1o Para efeitos do disposto no caput deste artigo, na hipótese da alínea a do inciso III
do caput do art. 31 desta Lei Complementar, a microempresa ou a empresa de pequeno
porte desenquadrada ficará sujeita ao pagamento da totalidade ou diferença dos
respectivos impostos e contribuições, devidos de conformidade com as normas gerais de
incidência, acrescidos, tão-somente, de juros de mora, quando efetuado antes do início
de procedimento de ofício.
§ 2o Para efeito do disposto no caput deste artigo, o sujeito passivo poderá optar pelo
recolhimento do imposto de renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido na
forma do lucro presumido, lucro real trimestral ou anual.
Além da escolha de um dos citados regimes de apuração, a recorrente teria que
recolher os tributos respectivos, conforme prevê o §1o do art. 32 transcrito.
Observa-se que a recorrente não cumpriu nenhuma dessas obrigações legais e
somente foi possível apurar-se os tributos devidos por meio de procedimento fiscalizatório.
Acresça-se que, mesmo intimada para apresentar movimentação bancária, a empresa se quedou
inerte, exigindo a expedição de RMF e, como base nesse documento, foi possível constatar-se
créditos realizados por operadoras de cartões de crédito, em razão de receitas de vendas.
Fl. 1518
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-005.980 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.722358/2012-67

Vê-se, pois, que está caracterizada a hipótese de sonegação fiscal, porquanto,
dolosamente, a empresa deixou de apurar e recolher os tributos devidos em conformidade com o
regime tributário a que deveria se submeter. A não entrega das declarações fiscais a partir de
2010 no regime normal de apuração demonstra a intenção da recorrente de sonegar tributos
devidos, recolhendo em regime diferenciado para o qual não possuía mais o direito de assim se
beneficiar. Registre-se que o documento de fls. 95 informa que a recorrente entregou DASN
entre 2008 e 2011, o que demonstra o dolo de não se submeter ao regime normal de tributação ao
qual tinha conhecimento desde 10/11/2010, data da exclusão da empresa do Simples Nacional
com efeitos retroativos a 01/07/2007.
Ressalte-se ainda tratar-se de omissão de receita expressiva, o que auxilia na
fundamentação da qualificação da multa.
Assim, deve ser mantida a multa qualificada de 150% sobre as receitas omitidas,
na forma do art. 44, §1o da Lei no 9.430, de 1996.
2.3 Inaplicabilidade da multa agravada
Em relação à multa agravada, a recorrente se insurge contra a sua aplicação,
alegando que a fiscalização fundamentou tal incidência diante do fato de a empresa não ter
atendido às intimações para esclarecer os fatos que estavam sujeitos à apuração fiscal. Ressalta
que colaborou com a fiscalização prestando os esclarecimentos que estavam ao seu alcance e
que, em 2008, por ser optante do Simples Nacional, não estava obrigada a manter escrituração
contábil típica de empresas sujeitas ao regime comum de apuração. Daí por que, sustenta ser
incabível a aplicação de agravamento da multa na forma do §2o do art. 44 da Lei no 9.430, de
1996.
A fiscalização não deixa claro o motivo do agravamento da multa. Conforme se
observa da narração do histórico dos fatos constante do TVF e da análise dos autos, realmente, a
empresa foi intimada diversas vezes para apresentar os extratos bancários de suas contas
correntes e livros contábeis (Diário, Razão, Lalur entre outros). Nesse sentido, registre-se os
Termos de Reintimação de fls. 28, 33, 44, 50 e 99.
Ao concluir pela constituição do crédito tributário, às fls. 1047 do TVF, a
fiscalização apresenta a seguinte justificativa para o agravamento da multa:

Observa-se que o fundamento do agravamento foi o “embaraço à fiscalização”
consistente no reiterado não atendimento às exigências da fiscalização.
Fl. 1519
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-005.980 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.722358/2012-67

Sobre este ponto, é necessário observar, primeiramente, o seguinte, o agravamento
da multa tem cabimento nas hipóteses do art. 44, §2o da Lei no 9.430, de 1996, que se transcreve
outra vez:
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo
serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito passivo, no
prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de
29 de agosto de 1991; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Redação dada
pela Lei no 11.488, de 2007)
Assim, há de se presumir que o agravamento da multa estaria fundado na omissão
da empresa em “prestar os esclarecimentos” exigidos pela fiscalização, os quais se dariam por
meio dos livros contábeis e extratos bancários.
Com relação aos livros contábeis, a alegação da empresa é que, como contribuinte
do Simples Nacional não teria obrigação de manter os livros exigidos pela fiscalização.
Em que pese a empresa desde 2010 ser sabedora de que teria sido excluída do
Simples Nacional, isso não significa que, por não ter entregado os citados livros, a multa deverá
ser agravada. Apesar de ter a obrigação de manter tais livros na medida em que foi excluída do
Simples Nacional, não teria como atender à demanda da fiscalização se adotou a estratégia de se
manter no regime simplificado, ainda que não pudesse mais realizar tal opção. Por essa infração
foi punida com a multa de ofício qualificada.
Por outro lado, não há como impor a multa agravada pela não entrega de tais
livros se a recorrente não os possuía. A prevalecer esse entendimento seria punida de forma
agravada por não ter feito o impossível! Ora, ninguém é obrigada a realizar o impossível. Tudo
indica que a recorrente não tinha realmente os livros exigidos. Aliás, alegou isso no curso da
fiscalização e em suas defesas.
No mais, considerando que o motivo do arbitramento do lucro no caso em questão
foi a omissão da empresa em entregar os livros fiscais exigidos, é o caso se aplicar a Súmula
Carf no 96, com a seguinte orientação:
Súmula CARF no 96:
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o
agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos
lucros.
Quanto a não entrega dos extratos bancários, vê-se que ao requisitar tais
documentos às instituições financeiras, a Fazenda logrou as informações que necessitava para
realizar o lançamento tributário. A omissão da empresa, nesse caso, não poderá configurar o
agravamento da multa, pois, do contrário, esvaziaria a necessidade da RMF, de modo que,
sempre que fosse necessária a expedição desse tipo de requisição em razão da omissão do
contribuinte, seria cabível o agravamento da multa.
Fl. 1520
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-005.980 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.722358/2012-67

Acresça-se que a recorrente colaborou com a fiscalização, em parte, ao entregar os
livros Caixa, o quais serviram, inclusive, de base para verificação das receitas omitidas, quando
confrontadas com a movimentação bancária. Isso, obviamente, atenua a caracterização de
agravamento da multa com base no art. 44, §2o I, porquanto a empresa chegou a prestar algum
esclarecimento sobre os fatos.
Assim, é o caso de se dar provimento, no ponto, para afastar a multa agravada
prevista no §2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.
2.4 Inexistência de responsabilidade tributária dos sócios administradores
Sobre a responsabilidade dos sócios administradores, o TVF se limita a apresentar
a seguinte fundamentação:

A recorrente impugna a decisão recorrida no ponto, pois não teria ficado
caracterizada a hipótese do art. 135, III do CTN, nem a fiscalização teria reunido provas sobre as
mencionadas condutas.
O art. 135, do CTN prevê o seguinte:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Realmente, a fundamentação para caracterização de tal responsabilidade tributária
foi superficial. Isso, no entanto, não é suficiente para afastar a aplicação do citado dispositivo.
De acordo com cláusula sétima do contato social de fls. 17/23, a administração da
empresa recorrente cabia a ambos sócios Fanny Janowski e Mordcha Czerkes. O despacho da 7a
Vara de Família e Sucessões da Comarca de São Paulo, anexado às fls. 1300, indica que
Mordcha Czerkes morreu e o seu espólio passou a responder por suas obrigações.
Conforme se depreende de todo o histórico do processo e das provas juntadas, a
empresa omitiu receitas oriundas de créditos depositados nas suas contas correntes e de
pagamento de títulos por seus clientes.
Para omitir da Fazenda sua real movimentação fiscal, utilizou o estratagema de
declarar suas obrigações tributárias no regime do Simples Nacional quando deveria tê-lo feito no
Fl. 1521
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-005.980 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.722358/2012-67

regime de lucro real ou presumido, uma vez que tinha conhecimento desde 2010 que foi excluída
do regime simplificado com efeitos retroativos a 01/07/2010.
Tais fatos estão devidamente articulados e comprovados nos autos. Aliás, a
recorrente não os refuta, na medida em que afirma que em 2008 estava no regime do Simples
Nacional, mas não comprovou tal circunstância, apesar de intimada a fazê-lo, depois de a
fiscalização ter descoberto que a recorrente foi excluída do regime especial.
A empresa era gerida à época dos fatos pelos sócios mencionados acima e a
conduta em questão infringe a legislação tributária, em especial o art. 32 da Lei Complementar
no 123 de 2006, que exige a opção pelo lucro presumido ou real nos casos de contribuinte
excluído do Simples Nacional. Aliado a isso, exige igualmente o dispositivo, que a empresa
excluída se sujeite às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, o que inclui,
obviamente, escrituração contábil.
Assim, é caso de se aplicar a norma do art. 135, III do CTN para responsabilizar
pelo crédito tributário lançado os sócios Fanny Janowski e o espólio de Mordcha Czerkes.
2.5 Ilegalidade da aplicação da Taxa Selic sobre os juros moratórios
Por fim, a recorrente alega que a multa qualificada e agravada no patamar de
225% fere princípio constitucional do não confisco.
Registre-se que as multas em questão estão previstas no art. 44 da Lei no 9.430, de
1996, que está vigente. Sobre o ponto há que se aplicar o enunciado da súmula Carf no 2: “O
CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.
Não há como acolher o pleito da recorrente neste ponto por faltar competência a
esse Conselho para se pronunciar sobre constitucionalidade de lei vigente.
No mesmo tópico a recorrente ataca a incidência da Taxa Selic para corrigir as
multa aplicadas. Sobre este ponto, deve-se aplicar a Súmula Carf no 108, com o seguinte
enunciado:
Súmula CARF no 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício.(Vinculante, conforme Portaria ME no 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Assim, nada a ser provido também sobre este ponto.
3. CONCLUSÃO
Diante do exposto, conheço dos recurso, devendo ser rejeitada a preliminar
arguida e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para afastar tão somente o agravamento
da multa de ofício, previsto no §2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.
(documento assinado digitalmente)
Cleucio Santos Nunes
Fl. 1522
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 1302-005.980 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.722358/2012-67

Voto Vencedor
Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, redator designado.
Como o devido respeito ao D. Relator, e aos demais Conselheiros que o
acompanharam, mas o caso não desafia a aplicação de multa qualificada, nem tampouco a
responsabilização dos sócios administradores da recorrente.
Quanto a qualificação, note-se que o único motivo declinado pela D. Fiscalização
para justifica-la foi a falta de escrituração das receitas oriundas de vendas com cartão de créditos
o que, diga-se, caracteriza simples omissão de receitas. Neste caso, vejam bem, o caso atrai, de
forma cabal, a aplicação do verbete da Sumula/CARF de no 14, cujo teor reproduzo abaixo:
Súmula CARF no 14
Aprovada pelo Pleno em 2006
A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a
qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de
fraude do sujeito passivo.
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 101-94258, de 01/07/2003 Acórdão no 101-94351, de 10/09/2003 Acórdão
no 104-19384, de 11/06/2003 Acórdão no 104-19806, de 18/02/2004 Acórdão no 104-
19855, de 17/03/2004.
Este Conselheiro, e que se o diga, este próprio Colegiado, vem defendendo a
possibilidade de se impor o recrudescimento da multa prevista pelo art. 44, I, da Lei 9.430/96
quando verificada a reiteração, em valores substanciais, da omissão de receitas. Aqui, diga-se,
seria possível e razoável afirma que a omissão se daria forma sub-reptícia e consciente,
revelando, assim, uma conduta dolosa tendente à ocultação do fato gerador dos tributos
respectivos.
Mas no caso vertente, esta reiteração não é, diferentemente do que afirma o D.
Relator, nem mesmo tangenciada pelo TVF que, insista-se, fincou as suas conclusões apenas e
tão somente não omissão de receitas alhures referida. Neste particular, qualquer ilação adicional
seria fruto do exame e da justificação feita pelos julgadores de primeira e segunda instância, não
estando presente, tal justificativa, no próprio ato de lançamento.
Outrossim, o D. Relator afirma, ainda, que a conduta dolosa também se
evidenciaria pelo fato do contribuinte ter registrado a suas receitas e as levado à tributação no
regime do Simples, quando, em verdade, por conta da sua exclusão, deveria tê-lo feito na
sistemática ordinária de tributação.
Mais uma vez com as renovadas vênias, mas há um claro sofisma no raciocínio
emendado pelo D. Relator. Primeiramente porque este fundamento também não foi indicado pela
D. Autoridade Lançadora para justificar tanto a qualificação da penalidade, como a
responsabilidade dos sócios. E, em segundo lugar, e mais importante, o ato de exclusão da
empresa do Simples foi editado em 2010. Ainda que os efeitos deste ato tenham se verificado em
2007, deles a empresa tomou ciência apenas em 2010! Ou seja, não haveria como se imputar
Fl. 1523
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 1302-005.980 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.722358/2012-67

uma conduta dolosa ao contribuinte e aos devedores inquinados solidários por tributar as suas
receitas no regime tratado pela Lei Complementar 123 (art. 12 e ss) se, até então, a empresa era,
regularmente, optante pelo SIMPLES Nacional.
Em linhas gerais. o contribuinte não registrou as suas receitas conscientemente no
SIMPLES para refugir à exigência com base em outro regime. Demais a mais, e vale a
insistência, isso nunca foi aventado no relatório, também não tendo sido trazido qualquer outro
fundamento, nem mesmo um eventual excesso de omissão de receitas.
E o mesmo raciocínio se aplica à responsabilização dos sócios, envidada pela
fiscalização, tão só, por conta da alardeada omissão de receitas e em função de sua condição de
sócios (o que atenta, inclusive, contra o entendimento consolidado sobre o tema, tratado pela
Sumula 430 do Superior Tribunal de Justiça).
Ainda que a maioria tenha concordado com o relator em relação aos demais temas
tratados no processo, em relação à qualificação da multa de ofício e à responsabilização dos
sócios administradores há que dar guarida às razões recursais.
A luz do exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
voluntário a fim de afastar a qualificação e o agravamento da multa de ofício (este último já
decidido em concordância com o relator) e, ainda, a responsabilidade tributária atribuída aos
sócios administrados com espeque nos preceitos do art. 135, III, do CTN.
(assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca

Fl. 1524
DF CARF MF
Documento nato-digital