Tribunal: CARF
Processo: 13896.720617/2011-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Cláudio de Andrade Camerano
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-19
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
PROVAS.
No âmbito do Processo Administrativo Fiscal não existe previsão de inspeção judicial. A prova documental, por sua vez, deve ser apresentada no momento da impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a menos que demonstrado, justificadamente, o preenchimento de um dos requisitos constantes do art. 16, § 4o, do Decreto no 70.235, de 1972, o que não se logrou atender neste caso.
DILIGÊNCIAS E PERÍCIAS.
Indefere-se o pedido de diligência e perícia quando presentes nos autos elementos capazes de formar a convicção do julgador, bem como quando não preenchidos os requisitos legais previstos para sua formulação.
CERCEAMENTO. DIREITO DE DEFESA.
Inexiste ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório quando o sujeito passivo demonstra ter pleno conhecimento dos fatos imputados pela fiscalização, bem como da legislação tributária aplicável, exercendo seu direito de defesa de forma ampla na impugnação.
NULIDADE.
Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto no 70.235, de 1972.
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF. REGULARIDADE DO LANÇAMENTO. NULIDADE. DESCABIMENTO.
Súmula CARF de no 171 (súmula vinculante para toda a administração tributária federal, em razão da ordem ministerial constante da Portaria MF no 12.975/2021): Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a nulidade do lançamento.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007
LUCRO PRESUMIDO. FALTA DE DECLARAÇÃO. DIPJ. DCTF.
É cabível o lançamento de ofício do IRPJ devido no encerramento do trimestre quando verificada a falta de recolhimento e de declaração espontânea em DIPJ e DCTF.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007
MULTA QUALIFICADA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, quando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra nas hipóteses definidas nos arts. 71, 72 ou 73 da Lei no 4.502, de 1964.
MULTA REGULAMENTAR. PRAZO. ARQUIVOS MAGNÉTICOS.
A não apresentação dos arquivos digitais no prazo definido enseja o lançamento de multa regulamentar, consoante previsto no art. 12 da Lei no 8.218, 1991.
INCONSTITUCIONALIDADE. LEGISLAÇÃO.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco.
SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDÁRIA.
São solidariamente responsáveis pelos créditos tributários correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, os mandatários, prepostos e empregados e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS
Lavrado o Auto principal, devem também ser lavrados os Autos reflexos, nos termos do art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, devendo as exigências reflexas seguirem a mesma orientação decisória daquela da qual decorrem. PIS e COFINS são apuradas mensalmente, devendo-se proceder ao cancelamentos das exigências remanescentes.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13896.720617/2011-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-006.066 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
19 de novembro de 2021
Recorrente
SMART PRODUÇÕES E COMUNICAÇÕES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
PROVAS.
No âmbito do Processo Administrativo Fiscal não existe previsão de inspeção
judicial. A prova documental, por sua vez, deve ser apresentada no momento
da impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual,
a menos que demonstrado, justificadamente, o preenchimento de um dos
requisitos constantes do art. 16, § 4o, do Decreto no 70.235, de 1972, o que não
se logrou atender neste caso.
DILIGÊNCIAS E PERÍCIAS.
Indefere-se o pedido de diligência e perícia quando presentes nos autos
elementos capazes de formar a convicção do julgador, bem como quando não
preenchidos os requisitos legais previstos para sua formulação.
CERCEAMENTO. DIREITO DE DEFESA.
Inexiste ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório quando o
sujeito passivo demonstra ter pleno conhecimento dos fatos imputados pela
fiscalização, bem como da legislação tributária aplicável, exercendo seu direito
de defesa de forma ampla na impugnação.
NULIDADE.
Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos
quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto no 70.235, de 1972.
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF. REGULARIDADE DO
LANÇAMENTO. NULIDADE. DESCABIMENTO.
Súmula CARF de no 171 (súmula vinculante para toda a administração
tributária federal, em razão da ordem ministerial constante da Portaria MF no
12.975/2021): Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não
acarreta a nulidade do lançamento.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2007
LUCRO PRESUMIDO. FALTA DE DECLARAÇÃO. DIPJ. DCTF.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13896.720617/2011-11
Fl. 612
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

É cabível o lançamento de ofício do IRPJ devido no encerramento do trimestre
quando verificada a falta de recolhimento e de declaração espontânea em DIPJ
e DCTF.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007
MULTA QUALIFICADA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, quando demonstrado que o
procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra nas hipóteses definidas
nos arts. 71, 72 ou 73 da Lei no 4.502, de 1964.
MULTA REGULAMENTAR. PRAZO. ARQUIVOS MAGNÉTICOS.
A não apresentação dos arquivos digitais no prazo definido enseja o
lançamento de multa regulamentar, consoante previsto no art. 12 da Lei no
8.218, 1991.
INCONSTITUCIONALIDADE. LEGISLAÇÃO.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições
de
inconstitucionalidade
e
ilegalidade,
restringindo-se
a
instância
administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes
do fisco.
SUJEIÇÃO
PASSIVA.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
SOLIDÁRIA.
São solidariamente responsáveis pelos créditos tributários correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, os mandatários, prepostos e empregados e os diretores, gerentes
ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS
Lavrado o Auto principal, devem também ser lavrados os Autos reflexos, nos
termos do art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, devendo
as exigências reflexas seguirem a mesma orientação decisória daquela da qual
decorrem. PIS e COFINS são apuradas mensalmente, devendo-se proceder ao
cancelamentos das exigências remanescentes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares de nulidade dos lançamentos e, quanto ao mérito, dar provimento parcial aos
recursos voluntários tão somente para cancelar as exigências tributárias remanescentes de PIS e
de COFINS. Por maioria de votos, vencido o Conselheiro André Severo Chaves, que dava
provimento em maior extensão, também para afastar a responsabilidade tributária dos apontados
como responsáveis solidários.

Fl. 613
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Andre Luis Ulrich
Pinto, Lucas Issa Halah, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Andre Severo Chaves. Ausente o
Conselheiro Daniel Ribeiro Silva.

Relatório
Inicio transcrevendo relatório e voto da decisão recorrida, conforme Acórdão de
no 14-43.271 proferido pela 15a Turma da DRJ/POR em sessão de 25 de julho de 2013:
Relatório
Trata-se dos Autos de Infração relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica
IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, às Contribuições
para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins e para Integração Social -
Pis e à Multa Regulamentar, lavrados em 25/04/2011, que formalizaram o
crédito tributário contra a contribuinte em epígrafe no valor total de R$
845.095,77, incluindo multa de ofício (150%) e juros de mora calculados até
31/03/2011, em razão de omissão de receitas da atividade do ano-calendário
2007 e da falta de entrega de arquivos magnéticos.
O IRPJ e a CSLL foram apurados trimestralmente, conforme o lucro
presumido, mediante aplicação do coeficiente de 32%. O Pis e a Cofins foram
apurados no regime cumulativo, com fato gerador trimestral.
Foram arrolados como sujeitos passivos solidários Fábio Augusto Garcia e
Mayra Jeane Sainttine Guerra Garcia, na qualidade de administradores.
Mediante o Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal foram
descritas as infrações tratadas no presente processo, conforme abaixo
parcialmente transcrito:
Fl. 614
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Fl. 615
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Fl. 616
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Fl. 617
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Fl. 618
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Foram formalizados os processos de Representação Fiscal para Fins Penais (no
13896.000486/201151) e de Arrolamento de Bens (no 13896.000498/201186).
A ciência dos autos de infração e dos Termos de Sujeição Passiva se deu por
via postal, em 03/05/2011 (contribuinte) e em 29/04/2011 (responsáveis
solidários Fábio Augusto Garcia e Mayra Jeane Sainttine Guerra Garcia).
As impugnações aos lançamentos foram apresentadas em 31/05/2011
(contribuinte e responsáveis). Os responsáveis também apresentaram, em
mesma data, impugnação aos Termos de Sujeição Passiva e de Arrolamento de
Bens e Direitos.
Fl. 619
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

DAS IMPUGNAÇÕES
I – SMART PRODUÇÕES E COMUNICAÇÕES LTDA
Após resumo dos fatos, preliminarmente, discorre acerca do ato administrativo,
dizendo que a fiscalização apresenta dois aspectos práticos: o mérito e a
legalidade, cabendo ao primeiro a análise da oportunidade e conveniência, que
tem por limite, justamente, a lei, principalmente os critérios mínimos de
razoabilidade e bom senso, que não se pode prescindir, “...sob pena de
justificável e feroz reação do contribuinte (aqui convertido de fiscalizado em
vítima), na medida em que o terrorismo fiscalizatório insano confunda meios
indiciários com meios incendiários (não se trata apenas de mera semântica)”.
Esclarece que presta serviços de produções artísticas e comunicação, sempre
cumprindo com suas obrigações tributárias, principais ou acessórias.
Protesta pela nulidade dos autos de infração, pois a autoridade fiscal não teria
respeitado o prazo para encerramento ou prorrogação do Mandado de
Procedimento Fiscal – MPF, que se iniciou em 12.08.10 para se findar em
25.04.11, quando seu término havia expirado em 12.12.10.
Acusa que o Termo de Ciência da Continuidade de Procedimento Fiscal no 01
somente foi lavrado em 10.02.11, ou seja, passados 180 dias sem ciência formal
de prorrogação. E que entre 12.12.10 até 10.02.11 (prazo de 60 dias) não
houve ciência de ato da Secretaria da Receita Federal prorrogando a
fiscalização por mais 60 dias. Fundamenta-se na Portaria RFB no 4.066/2007
(arts. 11 a 20).
E conclui:

No mérito, acerca da exclusão da sua espontaneidade na retificação da DIPJ, a
qual resultou a apuração de omissão de receita e aplicação da multa
qualificada, justifica-se dizendo que “o não registro contábil dentro do prazo
Fl. 620
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

admissível no presente caso não representa uma omissão de receita, mas sim,
mero erro de formalidade quanto ao procedimento adotado pela impugnante”.
Alega que somente pôde constatar o equívoco da DIPJ zerada quando da
ciência do início de fiscalização, ocasião na qual apresentou a devida
retificação, conforme pode ser comprovado mediante depoimento pessoal do
contabilista, pois a própria Receita admite sejam produzidas provas nesse
sentido, a teor do Acórdão 102-43.994 (processo no 10650.000994/97-13).
E continua, em suas palavras:
Fl. 621
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Fl. 622
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Ainda, defende a vedação constitucional do confisco, protestando pela
aplicação da legislação em vigor, fundamentando-se na garantia de
propriedade e observância da capacidade econômica dos contribuintes, bem
como nos princípios da proporcionalidade, progressividade, seletividade,
legalidade, igualdade, anterioridade e irretroatividade.
Acusa que o valor da exigência é muitas vezes superior à margem de lucro
bruto, sendo que, “para satisfazê-la certamente terá que buscar este excesso de
exação de outras fontes diferentes do fato econômico que se pretende tributar,
ou seja, estará pagando imposto superior à sua capacidade econômica”.
Especificamente acerca da multa, acrescenta:
Fl. 623
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Fl. 624
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Também, entende ilegal a análise fiscal realizada por amostragem, restando
imprecisos os autos de infração, “visto ser a contabilidade a exteriorização de
valores exatos, porém, modificados a cada mês, ou seja, ao invés de apurar o
resultado real, preferiu o caminho simplista da amostragem”.
Julga ter sido cerceado seu direito de defesa com a verificação por
amostragem, pois “deveria o digno servidor fiscal se pautar pelo princípio da
verdade real, e não deixar que os resultados assim obtidos na fiscalização,
fossem extrapolados para operações e períodos que não sofreram auditoria”.
Diz que o processo administrativo caracteriza-se como procedimento
acusatório, punitivo e contencioso, subordinado aos princípios constitucionais
do contraditório e da ampla defesa, do devido processo legal e da presunção da
inocência.
Lembra que o auto de infração lavrado deve estar revestido de todas as
prescrições da Lei no 9.430/96 e do Decreto no 70.235/72 para legitimar a
afetação do patrimônio da contribuinte à luz do devido processo legal,
proporcionando o exercício da ampla defesa, o que não teria ocorrido, no
presente caso. Explica:
Fl. 625
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Em outra frente de defesa, acusa a ilegalidade do conceito de faturamento
previsto nas Leis nos 9.718/98 e 10.637/02, que resultou na tributação indevida
do Pis e da Cofins sobre receitas que não são oriundas da venda de
mercadorias ou da prestação de serviços, em afronta ao art. 195 da
Constituição.
Reportando-se à Emenda Constitucional no 20, de 1998, diz que apesar de
existir autorização constitucional para instituição do Pis sobre a “receita” o
legislador optou pelo conceito de “faturamento”, o qual foi ampliado de
maneira indevida pelas normas citadas, pois referido conceito deve
corresponder àquele oriundo do Direito Comercial, por ser vedado à legislação
tributária alterar a definição, conteúdo e conceitos utilizados no Direito
Privado, a teor do art. 110 do CTN.
Acrescenta que a legislação do imposto de renda sempre definiu como receita
bruta das empresas o valor decorrente das vendas de mercadorias e da
prestação de serviços, concluindo que, na atual legislação, têm-se dois
conceitos totalmente diferentes para a mesma coisa.
Reporta-se à decisão do STF (RE no 150.764/PE), bem como à Lei no
11.941/09, que revogou expressamente o §1o do art. 3o da Lei no 9.718/98, para
requerer seja declarada a ilegalidade do auto de infração do Pis e da Cofins.
Prosseguindo, julga nula a imputação de responsabilidade solidária a seus
representantes legais, atribuída com fundamento no art. 135, III, do CTN, pois
a autoridade fiscal não teria competência para praticar tal ato, mas sim a
Procuradoria da Fazenda Nacional, a teor da jurisprudência administrativa.
Explica que a finalidade do art. 135 do CTN é de garantir o adimplemento do
crédito tributário mediante transferência da responsabilidade a terceira
pessoa, que passa a responder pela dívida, fato o qual só ocorre após
esgotadas as possibilidades de recebimento do crédito tributário do sujeito
passivo direto, ou seja, no momento da cobrança judicial.
Fl. 626
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Além disso, alega que o redirecionamento da execução fiscal aos responsáveis
tributários pode se dar a qualquer momento, sem que haja prévia necessidade
da inclusão de seus nomes no título executivo (Certidão de Dívida Ativa),
conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça STJ.
Acusa que a “desconsideração da pessoa jurídica” com a inclusão dos sócios,
efetuada no processo administrativo, deveria ser utilizada com cautela e
suporte fático a embasar tal medida, por constituir exceção no sistema jurídico
pátrio, somente sendo cabível quando reste demonstrado que os sócios agiram
com excesso de poder, infração à lei ou contrato social ou na hipótese da
dissolução irregular.
E, para tanto, entende imprescindível a comprovação do dolo e não mera
presunção de ter havido exorbitância, abuso ou ilegalidade na administração
da empresa, devendo ser realizada levando-se em conta as peculiaridades de
cada caso, somente sendo viabilizada quando restar provado o abuso da
personalidade jurídica pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, com
o objetivo de alcançar os bens dos sócios.
Alega que a responsabilidade tributária substituta, prevista no art. 135, III, do
CTN, não está vinculada apenas ao inadimplemento da obrigação tributária,
mas à comprovação das demais condutas nele descritas, razão porque requer a
exclusão de seus sócios da sujeição passiva.
Protesta pela “produção de prova documental, pericial e inspeção judicial e de
todos os meios probantes em direito admitidos e juntada posterior de
documentos que se fizerem necessários” e requer a nomeação do perito que
indica.
Encerra com o seguinte pedido:

II – Fábio Augusto Garcia e Mayra Jeane Sainttine Guerra Garcia
Na impugnação aos lançamentos e aos respectivos Termos de Sujeição Passiva,
apresentam idênticas razões de defesa da contribuinte.
Fl. 627
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Contra o Termo de Arrolamento de Bens e Direitos alegam que a constrição
patrimonial, visando a satisfação de crédito fiscal, é ato privativo do Poder
Judiciário, por inexistir sobre o poder tributante o atributo da
autoexecutoriedade administrativa de seu crédito (art. 3o da Lei no 6.830/80).
Acrescentam que não se mostraram preenchidas as hipóteses do art. 135, III,
do CTN, não havendo de se cogitar da impossibilidade de exigência da
obrigação principal, porque o crédito que está sendo cobrado não resultou de
atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou
estatutos.
Ainda, dizem que é vedada a realização de qualquer ato concreto de invasão ao
patrimônio dos impugnantes, pois na lavratura do Termo de Arrolamento de
Bens e Direitos se tomou como fundamento a IN RFB no 1.088/10, quando os
fatos ocorreram em 2007, época anterior à vigência do normativo citado que
constitui norma penal administrativa, não podendo ser retroagida.
Encerram protestando pela nulidade dos respectivos Termos de Arrolamento de
Bens e Direitos.
Consta dos autos a regularização da representação processual da contribuinte.

Voto
As
impugnações
são
tempestivas
e
dotadas
dos
pressupostos
de
admissibilidade, delas se conhecendo.
Inicialmente, esclareça-se que não compete a esta Delegacia de Julgamento se
pronunciar sobre a controvérsia trazida aos autos pelos responsáveis, referente
aos respectivos Processos de Arrolamento de Bens, porque é matéria estranha
à constituição do crédito tributário aqui discutido, não sujeita à disciplina do
contencioso fiscal específico, regido no Decreto no 70.235, de 6 de março de
1972.
O arrolamento de bens e direitos é assunto atinente à garantia do crédito
tributário, portanto, relativo à atividade de controle e cobrança, cuja
competência é do titular da unidade da RFB do domicílio tributário dos sujeitos
passivos, consoante a Instrução Normativa RFB no 1.171, de 07 de julho de
2011.
Por tais razões, não se conhece das impugnações apresentadas contra os
Termos de Arrolamento de Bens e Direitos.
Aprecia-se a seguir, a questão da juntada posterior de provas e documentos, de
realização de diligência e perícias, bem como de inspeção judicial, como
protestado nas impugnações.
Nesse intento, esclareça-se que a questão do Contencioso Administrativo
Fiscal foi especificamente disciplinada no Decreto no 70.235, de 6 de março de
1972, aplicando-se apenas subsidiariamente as disposições constantes da Lei no
Fl. 628
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

9.784, de 29 de janeiro de 1999, conforme expressamente previsto no art. 69
deste último diploma legal:
Lei no 9.784, de 1999:
“Art. 69 - Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por
lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.”
E o referido Decreto no 70.235, de 1972, não contempla a previsão da inspeção
judicial, no âmbito do Processo Administrativo Fiscal.
A respeito dos temas “prova”, “diligências” e “juntada de documentos”,
dispõe especificamente o art. 16 do Decreto no 70.235, de 1972, nos seguintes
termos:
“Art. 16. A impugnação mencionará:
I - a autoridade julgadora a quem é dirigida;
II - a qualificação do impugnante;
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei no
8.748, de 1993)
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas,
expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos
referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o
endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei
no8.748, de 1993)
V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser
juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)
§ 1o Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que
deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído
pela Lei no 8.748, de 1993)
§ 2o É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar
expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao
julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Incluído
pela Lei no 8.748, de 1993)
§ 3o Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro,
provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído
pela Lei no 8.748, de 1993)
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o
direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei no 9.532, de
1997)
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos
autos.(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
§ 5o A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à
autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com
fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do
parágrafo anterior. (Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
§ 6o Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados
permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela
autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei no 9.532, de
1997)” (negrejou-se e grifou-se)
Especificamente quanto à realização de diligências e perícias, ainda
regulamenta referido diploma legal:
“Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício
ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias,
quando entende-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pelo
art.1.o da Lei n.o 8.748/1993)
§ 1.o. Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a
autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e
intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a
ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o
grau de complexidade dos trabalhos a serem executados. (Redação dada pelo
art. 1.o da Lei n.o 8.748/93)
§ 2.o. Os prazos para realização de diligência ou perícia poderão ser
prorrogados, a juízo da autoridade. (Redação dada pelo art. 1.o da Lei n.o
8.748/1993)
§ 3.o. Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no
curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de
que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da
fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida
notificação de lançamento complementar, devolvendo-se ao sujeito passivo,
prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. (Redação dada
pelo art. 1.o da Lei n.o 8.748/1993)” (negrejou-se e grifou-se)
Como visto da norma acima, no âmbito do Processo Administrativo Fiscal, a
legislação tributária consagra o princípio da busca da verdade material,
facultando à autoridade julgadora determinar, de ofício ou a requerimento do
contribuinte, a realização de diligências e perícias, quando as entender
necessárias para o deslinde da matéria.
A adoção do procedimento acima mencionado objetiva, única e tão-somente,
dirimir dúvidas com relação às provas anteriormente carreadas ao processo,
não se prestando, portanto, a suprimir o encargo que cabe aos sujeitos ativo e
passivo da relação tributária processual, quanto à formação da demonstração
probatória que a cada um compete.
Acrescente-se que é condição para a formulação do pedido de realização de
diligências ou perícias a exposição dos motivos que a justifiquem, de forma a
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

consagrar outro princípio norteador da Administração Tributária, não menos
importante, qual seja, o da economia processual. E se considera não formulado
o pedido quando não atendidos os requisitos previstos no art. 16, IV, do citado
Decreto no 70.235, de 1972.
Deveras, quando a prova a ser apresentada pela contribuinte é de fácil
produção no momento da impugnação, entende-se que prescinde da
necessidade da diligência e/ou perícia, pois, conforme já enfatizado em
parágrafo anterior, a impugnação deve conter os motivos de fato e de direito
em que se fundamenta, bem como os pontos de discordância e as razões e
provas que possuir.
Somente se admite a dilação do prazo para formação de prova documental
quando: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna,
por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou direito superveniente; e c)
destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos;
requisitos estes que não foram atendidos no presente caso.
Por tais razões, indefere-se o pedido de realização de diligência/perícia e
apresentação posterior de provas, registrando-se contudo, que serão
apreciadas todas as provas efetivamente juntadas aos autos, até o presente
momento, em observância ao já citado princípio da verdade material, o qual
orienta o Processo Administrativo Fiscal, conforme tem sido admitido nesta 15a
Turma de Julgamento.
Sobre o MPF, cumpre esclarecer que é dirigido aos administradores dos
órgãos centrais e regionais da Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB,
visando forma de controle para melhor execução dos procedimentos fiscais,
com o objetivo, inclusive, de transparência das atividades da Instituição, por
meio da ciência ao sujeito passivo.
Uma vez que a atividade administrativa tendente à apuração do crédito
tributário é vinculada à lei e obrigatória, sob pena de responsabilidade
funcional, nos termos do art. 142 do CTN, as normas de controle de atividade
fiscal não podem ser opostas aos interesses da Fazenda.
De fato, observada a competência para a constituição do crédito tributário por
servidor ocupante do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil,
bem como as regras tendentes ao lançamento (Lei no 5.172, de 1966; Decreto
no 70.235, de 1972; Decreto no 6.641, de 2008; Decreto no 7.574, de 2011), a
inobservância das normas de controle do MPF constitui, quando muito,
irregularidade passível de posterior saneamento.
A própria Portaria que disciplina a matéria deixa claro tal entendimento, ao
estipular que, respeitando a conveniência, a emissão e ciência ao sujeito
passivo do MPF pode ser efetuada após o início do procedimento fiscal (art. 5o
da Portaria RFB no 11.371, de 12 de dezembro de 2007). Além disso, prevê que
a ciência pela contribuinte se dê via acesso à internet, com a utilização do
código de acesso fornecido no termo que formalizar o início do procedimento
fiscal (art. 4o, parágrafo único, da Portaria RFB no 11.371, de 2007).
Deveras, para se caracterizar o início do procedimento de fiscalização não é
necessária a anterior emissão de MPF (de fiscalização ou diligência), bastando
qualquer ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente,
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

cientificando o sujeito passivo da obrigação tributária, do que resulta a
exclusão não só da sua espontaneidade, como também a dos demais envolvidos
na infração, estes últimos, independentemente de intimação. A respeito,
confira-se o art. 7o do Decreto no 70.235, de 1972:
“Art. 7o O procedimento fiscal tem início com:
I – o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente,
cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;
II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros;
III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada.
§ 1o O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em
relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação, a dos demais
envolvidos nas infrações verificadas.
§ 2o Para os efeitos do disposto no § 1o, os atos referidos nos incisos I e II
valerão pelo prazo de sessenta dias, prorrogável, sucessivamente, por igual
período, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos
trabalhos.” (destaques acrescidos)
Nesse contexto, após iniciado o procedimento fiscal, eventual confissão de
débitos, seja pela contribuinte ou pelos demais envolvidos na infração,
mediante apresentação e/ou retificação de declaração, de pedido de
parcelamento ou de declaração de compensação, não impede a constituição de
ofício do crédito tributário apurado durante os trabalhos de auditoria, a teor
da Súmula no 33 do CARF:
“Súmula CARF no 33: A declaração entregue após o início do procedimento
fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício.”
Ressalte-se que a retificação da DIPJ para inclusão de receita omitida,
desacompanhada de qualquer recolhimento vinculado à retificação, não se
coaduna com o instituto da denúncia espontânea, previsto no art. 138 do CTN:
“Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da
infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos
juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade
administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o
início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização,
relacionados com a infração.” (destaques acrescidos)
No presente caso, o MPFF foi emitido em 06/08/2010, com execução prevista
até 04/12/2010, passível de prorrogação, disponibilizado para ciência da
contribuinte via internet. Consulta ao citado documento aponta que este foi
devidamente prorrogado até 02/06/2011.
De outro lado, a fiscalização foi iniciada conforme o Termo de Início da Ação
Fiscal, lavrado em 12/08/2010 e cientificado à contribuinte, por via postal, em
18/08/2010, quando foi fornecido à pessoa jurídica o código de acesso ao
MPFF emitido.
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Todos os demais termos e intimações que se seguiram indicaram o
prosseguimento dos trabalhos fiscais e foram cientificados com observância do
prazo de sessenta dias, nas seguintes datas: 16/09/2010 (Termo de Intimação
Fiscal no 01); 13/10/2010 (Termo de Ciência); 18/11/2010 (Termo de Intimação
Fiscal no 02); 22/12/2010 (Termo de Intimação Fiscal no 03); 17/02/2011
(Termo de Ciência e de Continuação de Procedimento Fiscal no 01);
17/03/2011 (Termo de Ciência da Continuidade do Procedimento Fiscal no 02);
03/05/2011 (Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal).
Assim, não assiste razão à contribuinte.
De outro giro, imprópria é a alegação de cerceamento de defesa durante o
procedimento fiscal, fase em que, mediante aplicação do direito tributário
material, se desenvolve a ação de fiscalização da qual poderá redundar a
formalização da exigência fiscal.
O procedimento fiscal é inquisitório e aos particulares cabe colaborar e
respeitar os poderes legais dos quais a autoridade administrativa está
investida. Não se formou, ainda, a relação jurídica processual, o que somente
se concretiza com o ato de lançamento e a respectiva impugnação.
Com efeito, não se pode olvidar que, na constituição do crédito tributário,
assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a
ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o
montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, se for o caso, propor
a penalidade aplicável, conforme definição do art. 142 do CTN, a exigência
deve vir acompanhada de todos os termos, depoimentos, laudos e demais
elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito, a teor do art. 9o
do Decreto no 70.235, de 1972.
A fiscalização, por outro lado, pode averiguar a omissão de receita
fundamentando-se nas presunções legais, bem como nas presunções simples ou
mediante a obtenção da prova direta da infração.
Assim, o Fisco não sofre qualquer restrição de investigação e, portanto,
quando sua prova não estiver estabelecida na legislação fiscal, pode realiza-la
através de todos os meios lícitos admitidos em Direito, inclusive com base em
presunção simples, desde que firmada com indícios veementes, conforme
entendimento esposado pelo Conselho de Contribuintes, no Acórdão
10193.039, de 13/04/2000. Nesse sentido, dispõe o Decreto no 7.574, de 29 de
setembro de 2011:
“Art.24. São hábeis para comprovar a verdade dos fatos todos os meios de
prova admitidos em direito (Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973, art. 332).
Parágrafo único. São inadmissíveis no processo administrativo as provas
obtidas por meios ilícitos (Lei n o 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 30).”
(destaques acrescidos)
Na verdade, a presunção hominis é um espaço a mais de liberdade na
apreciação da prova que o Código Processual Civil cede ao juiz para que este,
fundado nas regras da experiência comum e da técnica, e no que de ordinário
acontece (CPC, art. 335), à vista dos fatos auxiliares colacionados aos autos,
dê por existente e verídico o fato probando, mesmo que não exista norma
jurídica explícita veiculando seu raciocínio. Para tanto, a presunção hominis
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

requer: (1) prova cabal do fato auxiliar (gravidade); (2) verossimilhança do
raciocínio que encerra (precisão); e (3) harmonia com o conjunto probatório
(concordância). Os fatos auxiliares que dão fundamentação à presunção
hominis são chamados indícios.
[...]
Porém, impõe-se ressaltar que, no presente caso, não se utilizou de presunção,
na constatação de omissão de receita, mas sim de prova direta da infração,
mediante análise dos livros de escrituração obrigatória e das declarações
apresentadas pela contribuinte, constantes dos registros informatizados da
RFB, como descrito no relatório, inexistindo a figura da amostragem, na
medida em que o lançamento toma como base as receitas informadas pela
própria contribuinte em sua DIPJ retificadora.
Ademais, com a apresentação da impugnação o procedimento se torna
processo, estabelecendo-se o conflito de interesses: de um lado o Fisco que
acusa a existência de débito tributário, fundando sua pretensão de recebe-lo e,
de outro, o contribuinte, que opõe resistência por meio da apresentação de
impugnação. É a partir desse momento que, iniciada a fase processual, passa a
vigorar, na esfera administrativa, o princípio constitucional da garantia ao
devido processo legal, no qual está compreendido o respeito à ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes, nos termos do art. 5o, inciso LV, da
Constituição Federal.
Registre-se que o procedimento fiscal atendeu às disposições do art. 9o do
Decreto no 70.235, de 1972, tendo sido formalizada a exigência instruída com
todos os termos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do
ilícito, permanecendo os autos na repartição, no prazo de impugnação, de
modo a permitir à pessoa jurídica o exercício da faculdade do direito de vista
processual e obtenção de cópia.
O procedimento fiscal em nada trouxe ofensa aos princípios insculpidos no art.
37 da Constituição Federal de 1988, bem como aos arts. 2o, 3o, 30 e 46 da Lei
no 9.784, de 1999, porque plenamente atendida a legislação vigente.
[...]
Sendo, os atos e termos, lavrados por pessoa competente, dentro da estrita
legalidade e garantido o mais absoluto direito de defesa, ante a perfeita
descrição dos fatos e enquadramento legal específico e a abertura de prazo
legal de impugnação, não há que se cogitar de nulidade dos autos de infração.
No presente caso, os interessados demonstraram, mediante as razões de
impugnação ofertadas, terem compreendido claramente os motivos da
autuação, rebatendo, ponto a ponto, as infrações apontadas, não havendo de se
cogitar do cerceamento do direito de defesa.
Como relatado, a interessada apresentou com informações zeradas a DIPJ
(lucro presumido) e as DCTF (semestral), ambas relativas ao ano-calendário
2007, somente vindo retificar as citadas declarações, para inclusão dos
rendimentos, dos tributos e das contribuições devidos, quando já iniciada a
fiscalização.
Fl. 634
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Na oportunidade, a contribuinte informou as seguintes receitas na Declaração
de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) retificadora:

Em sua defesa, a impugnante alega mero erro “contábil” (formal), decorrente
de “atos involuntários de desatenção, desconhecimento e má interpretação
das normas gerais, de procedimentos e de fatos na elaboração de registros e
demonstrações contábeis”. E que tal erro não representa omissão, o qual só foi
constatado pela provocação fiscal, insurgindo-se contra a exclusão da
espontaneidade e a acusação de sonegação, pois inexistiria o dolo, apenas teria
incorrido no inadimplemento da obrigação principal.
[...]
Não obstante, registre-se que não houve a imputação fiscal de falta de
escrituração regular e/ou de irregularidade nas demonstrações financeiras da
pessoa jurídica. Ao contrário, a fiscalização evidenciou a existência do livro
caixa, cujas informações se mostraram compatíveis com aquelas prestadas na
DIPJ retificadora, entregue durante a ação fiscal. Nesse sentido, confira-se,
mais uma vez, excerto do Termo de Verificação e Encerramento de Ação
Fiscal:

Esclareça-se à impugnante que o mero inadimplemento da obrigação tributária
principal é caracterizado quando a contribuinte cumpre o seu dever
instrumental de entrega da declaração, devidamente preenchida com todos os
dados de escrituração obrigatória, mas deixa de satisfazer a extinção do
crédito tributário dela decorrente, não sendo esta a hipótese do presente caso.
Não se olvida que a declaração retificadora substitui integralmente a original.
Porém, a retificação da declaração, durante a ação fiscal, para inclusão dos
rendimentos omitidos, justifica a exigência nos autos de infração lavrados dos
tributos e contribuições devidos, diante do afastamento da espontaneidade,
conforme já esclarecido neste voto.
Lavrado o Auto principal, devem também ser lavrados os Autos reflexos, nos
termos do art. 142, parágrafo único, do CTN, devendo as exigências reflexas
seguirem a mesma orientação decisória daquela da qual decorrem.
[...]
Registre-se não ter havido a inclusão de outras receitas na base de cálculo das
contribuições em comento, à medida que a fiscalização tomou como base para
o lançamento os valores de receitas de prestação de serviço informados na
DIPJ retificadora, entregue durante a ação fiscal. Desse modo, perde objeto as
Fl. 635
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

razões de defesa tomadas pela impugnante, acerca do conceito de faturamento
utilizado como base de cálculo das contribuições.
Porém, nota-se que as exigências do Pis e da Cofins foram feitas para os fatos
geradores de 31/03, 30/06, 30/09 e 31/12, considerando-se as contribuições
devidas ao longo de cada trimestre, ao invés de se utilizar o fato gerador
mensal, como correto seria, o que merece a devida retificação, para ajustar a
base de cálculo aos valores de receitas mensais correspondentes, apenas, aos
fatos geradores de 31/03/2003, 30/06/2003, 30/09/2003 e 31/12/2003, únicos
períodos para os quais foi efetivamente formalizada a exigência das
contribuições em estudo.
Considerando que a fiscalização deixou de relacionar as bases de cálculo
mensais no lançamento, adotam-se para os PA 31/03/07, 30/06/07, 30/09/07 e
31/12/07, os valores dos débitos de Pis e Cofins confessados na DCTF
retificadora de fls. 135/152, entregue no curso da ação fiscal.

Em consequência, retifica-se o lançamento relativo às referidas contribuições
para manter a exigência somente em relação aos períodos e valores acima
apontados.
Acerca da multa aplicada, alegam os impugnantes, genericamente, que merece
revisão, por força da alteração promovida pelo art. 26 da Lei no 11.941, de
2009, a qual modificou a sistemática de multas, créditos e lista de sanções aos
contribuintes da Previdência Social, cujas medidas equipararam procedimentos
previdenciários aos demais tributos federais.
Equivocado é o entendimento da contribuinte, pois o citado art. 26 da Lei no
11.941, de 2009, também acrescentou o art. 35a na Lei no 8.212, de 1991,
deixando expresso que, nos casos de lançamento de ofício relativo às
contribuições previdenciárias, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430,
de 1996. Confira-se:
“Lei no 11.941, de 2009:
“Art. 26. A Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as
seguintes alterações:
(...)
"Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições
referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430,
de 27 de dezembro de 1996."
(...).”
Fl. 636
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

E a exigência da multa de ofício foi fundamentada no referido art. 44 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, cuja redação original é a seguinte:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I – de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o
acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração
inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;
II- cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude,
definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis.
§ 1o As multas de que trata este artigo serão exigidas:
I – juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido
anteriormente pagos;
(...).
§ 2o As multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de
cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e duzentos e vinte e cinco por
cento, respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no
prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997)
(Vide Medida Provisória no 303, de 2006) (Vide Medida Provisória no 351, de
2007) a) prestar esclarecimentos; (Incluída pela Lei no 9.532, de 1997)
(...).”(negrejou-se)
A Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007, conferiu nova redação ao dispositivo,
nos seguintes termos:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
I – de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de
falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no
11.488, de 15 de junho de 2007)
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de
2007)
(...)
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste
artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo
Fl. 637
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei
no 11.488, de 15 de junho de 2007)
I - prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea “a” pela Lei no 11.488, de
15 de junho de 2007)
(...).”
A nova redação conferida ao dispositivo legal não modificou os percentuais da
penalidade a serem aplicados, apenas promovendo o deslocamento da hipótese
Demais disso, à época do fato gerador aqui em discussão (2007), ainda vigia a
redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, o qual, para fins de
qualificar a penalidade aplicada, considera genericamente como fraude
qualquer um dos conceitos definidos nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502/64:
“Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo
a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.”(negrejou-
se)
Advirta-se que o intuito de fraude se evidencia pelo procedimento reiterado da
autuada, nos trimestres do ano-calendário, em intentar impedir ou retardar o
conhecimento, por parte da autoridade fazendária, das dimensões do fato
gerador da obrigação tributária, mediante entrega da DIPJ e das DCTF
zeradas, ou seja, com omissão das receitas e dos tributos devidos.
Quando confirmada a regularidade da escrituração contábil levada a efeito, a
apresentação de declaração com informação de valores zerados, cumulada
com a falta de recolhimento dos tributos e contribuições incidentes sobre os
rendimentos auferidos, evidencia a intenção de se ocultar da Administração a
real dimensão dos fatos geradores das obrigações tributárias, à medida que se
subtrai do Fisco o conhecimento das receitas obtidas no exercício da atividade
regularmente desenvolvida, mormente quando a pessoa jurídica assume o risco
de somente vir a proceder uma conciliação dos dados de sua escrituração com
aqueles declarados, quando já iniciado procedimento de auditoria.
Presente, portanto, o elemento subjetivo do dolo, ensejando a manutenção da
penalidade qualificada.
Fl. 638
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 28 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Quanto à Multa Regulamentar aplicada, consigne-se que o dever instrumental
da manutenção dos arquivos magnéticos pela pessoa jurídica é obrigação
acessória, instituída no interesse da fiscalização dos tributos.
E não é por demais relembrar que a obrigação acessória, pelo simples fato da
sua inobservância, converte-se em obrigação principal, relativamente à
penalidade pecuniária, nos exatos termos do art. 113, § 3o, do Código
Tributário Nacional (CTN), aprovado pela Lei no 5.172, de 25 de outubro de
1966.
O fato gerador dessa obrigação principal (penalidade) é a situação definida em
lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.
A Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991, que instituiu o dever instrumental de
manutenção dos arquivos magnéticos, assim disciplinou a imposição da
penalidade a essa obrigação vinculada:
“Art. 11. As pessoas jurídicas que, de acordo com o balanço encerrado em
relação ao período-base imediatamente anterior, possuírem patrimônio líquido
superior a Cr$ 250.000.000,00 e utilizarem sistema de processamento
eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas,
escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal ficarão
obrigadas, a partir do período-base de 1991, a manter, em meio magnético ou
assemelhado, à disposição do Departamento da Receita Federal, os respectivos
arquivos e sistemas durante o prazo de cinco anos.
§ 1° O valor referido neste artigo será reajustado, anualmente, com base no
coeficiente de atualização das demonstrações financeiras a que se refere a Lei
n° 8.200, de 28 de junho de 1991.
§ 2° O Departamento da Receita Federal poderá expedir os atos necessários
para estabelecer a forma e o prazo em que os arquivos e sistemas deverão ser
apresentados.
Art. 12. A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a
imposição das seguintes penalidades:
I- multa de meio por cento do valor da receita bruta da pessoa jurídica no
período, aos que não atenderem à forma em que devem ser apresentados os
registros e respectivos arquivos;
II- multa de cinco por cento sobre o valor da operação correspondente, aos que
omitirem ou prestarem incorretamente as informações solicitadas;
III- multa equivalente a Cr$ 30.000,00, por dia de atraso, até o máximo de
trinta dias, aos que não cumprirem o prazo estabelecido pelo Departamento
da Receita Federal ou diretamente pelo Auditor-Fiscal, para apresentação
dos arquivos e sistemas.
Parágrafo único. O prazo de apresentação de que trata o inciso III deste
artigo será de, no mínimo, vinte dias, que poderá ser prorrogado por igual
período pela autoridade solicitante, em despacho fundamentado, atendendo a
requerimento circunstanciado e por escrito da pessoa jurídica.”(negrejou-se)
Fl. 639
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 29 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Como visto, o fato gerador da multa é o próprio não atendimento ao prazo
estabelecido para apresentação dos arquivos e sistemas solicitados e ocorre
exatamente no momento em que inadimplida referida prestação.
Continuando, registre-se que referida hipótese de incidência permaneceu
inalterada, mesmo quando das modificações introduzidas na Lei no 8.218, de
1991, por meio da Medida Provisória no 2.15835, de 24 de agosto de 2001, que
veio tratar de outros aspectos materiais da obrigação tributária assim surgida.
Veja-se abaixo, conforme a nova redação dos artigos 11 e 12 da Lei no 8.218,
de 1991:
“Art. 11. As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento
eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou
financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou
fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita
Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pelo prazo decadencial
previsto na legislação tributária.
§ 1o A Secretaria da Receita Federal poderá estabelecer prazo inferior ao
previsto no caput deste artigo, que poderá ser diferenciado segundo o porte da
pessoa jurídica.
§ 2o Ficam dispensadas do cumprimento da obrigação de que trata este artigo
as empresas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte SIMPLES, de
que trata a Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996.
§ 3o A Secretaria da Receita Federal expedirá os atos necessários para
estabelecer a forma e o prazo em que os arquivos digitais e sistemas deverão
ser apresentados.
§ 4o Os atos a que se refere o § 3o poderão ser expedidos por autoridade
designada pelo Secretário da Receita Federal. (destacou-se o texto sob
interesse).
Art. 12 A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a
imposição das seguintes penalidades:
I – multa de meio por cento do valor da receita bruta da pessoa jurídica no
período, aos que não atenderem à forma em que devem ser apresentados os
registros e respectivos arquivos;
II – multa de cinco por cento sobre o valor da operação correspondente, aos
que omitirem ou prestarem incorretamente as informações solicitadas, limitada
a um por cento da receita bruta da pessoa jurídica no período;
III – multa equivalente a dois centésimos por cento por dia de atraso, calculada
sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período, até o máximo de um por
cento dessa, aos que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação
dos arquivos e sistemas.
Parágrafo único. Para fins de aplicação das multas, o período a que se refere
este artigo compreende o ano-calendário em que as operações foram
realizadas.”(destaques acrescidos)
Fl. 640
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Conforme previsto no § 3o do art. 11 da Lei no 8.218/91, com a redação dada
pelo art. 72 da Medida Provisória no 2.15835, de 24 de agosto de 2001, acima
transcrito, foram regularmente expedidos, pela Secretaria da Receita Federal,
os atos necessários para estabelecer a forma em que os arquivos digitais devam
ser apresentados, conforme Instrução Normativa SRF no 86, de 22 de outubro
de 2001 e Ato Declaratório Executivo COFIS no 15, de 23 de outubro de 2001.
No presente caso, a fiscalização intimou reiteradamente a empresa a
apresentar os arquivos magnéticos, conforme descrito no Termo de Verificação
e Encerramento da Ação Fiscal, não logrando obtê-los até o final da auditoria.
Nesse contexto, impõe-se a manutenção da penalidade aplicada.
No que concerne às alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade,
esclareça-se que, por estarem devidamente fundamentadas as exigências em
normas validamente editadas, não cabe a este órgão administrativo perquirir
de sua constitucionalidade, dado este controle não ser da alçada dos órgãos
administrativos, mas sim, exclusivamente, do Poder Judiciário, nos termos do
art. 102, incisos I, “a” e III, “b” e § 1o da Constituição Federal.
[...]
Nesse sentido, foi editada Súmula do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (CARF), dispondo, in verbis:
“Súmula CARF No 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.”
Aprecia-se, a seguir, a questão da sujeição passiva solidária.
O Código Tributário Nacional - CTN, aprovado pela Lei no 5.172, de 25 de
outubro de 1966, reconhece a existência de duas possíveis entidades pessoais
no pólo passivo de qualquer relação jurídica tributária, quais sejam: o
contribuinte e o responsável (art. 121, parágrafo único).
Desta forma, somente pode ser sujeito passivo a pessoa que tenha relação
direta e pessoal com o fato gerador – hipótese em que a pessoa é contribuinte ,
ou a pessoa que não seja o contribuinte, mas tenha necessariamente algum tipo
de vínculo com o fato gerador – hipótese prescrita no art. 128 do CTN para a
figura do responsável.
[...]
O lançamento procedimento administrativo de constituição do crédito
tributário, mediante a verificação da ocorrência do fato gerador, determinação
da matéria tributável, cálculo do montante do tributo devido, identificação do
sujeito passivo e, se for o caso, proposição da penalidade aplicável, conforme
definição do art. 142 do CTN – verte em linguagem competente a relação
jurídico-tributária entre o Estado e o sujeito passivo obrigado a satisfazer a
pretensão estatal tributária.
[...]
Fl. 641
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 31 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Ainda, impõe-se aclarar a hipótese de responsabilidade tributária tratada nos
arts. 124 e 135 do CTN:
“Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II –as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício
de ordem.”(negrejou-se)
...............
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes
ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I- as pessoas referidas no artigo anterior;
II- os mandatários, prepostos e empregados;
III- os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.” (negrejou-se)
Como visto, são solidárias, nos termos do art. 124, II, do CTN, as pessoas
expressamente designadas por lei, sendo que o próprio Código Tributário
(norma com status de lei complementar) atribui a responsabilidade pessoal
pelo crédito tributário aos diretores, gerentes ou representantes da pessoa
jurídica, bem como aos mandatários, prepostos e empregados, quando
resultante de atos praticados com excesso de poder, infração de lei, contrato
social ou estatuto (art. 135, II e III), ou seja, mediante ato abusivo, assim
considerado a conduta dolosa ou culposa praticada.
[...]
A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do
administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao
contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ
exige, tão só, a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela Teoria
Geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso
(não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade
de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a
culpa).
Logo, se a lei e a jurisprudência não separaram as hipóteses de culpa em
sentido estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a
hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se
com a externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução
do dolo; basta a culpa.
[...]
De se concluir, de todo exposto, que também a responsabilidade pessoal
tratada no art. 135, II e III, do CTN é de natureza solidária, competindo aos
Fl. 642
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 32 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica, seus mandatários ou
prepostos, demonstrarem que não agiram com dolo, culpa, fraude ou excesso
de poder, conforme precedentes que ensejaram a Súmula 435 do STJ.
[...]
In casu, a autuada, parte contrária aos interesses do Fisco, reconheceu,
expressamente, que prestou informações incorretas à Receita Federal, sem
lograr comprovar a retificação espontânea das declarações, antes do início da
ação fiscal.
De se concluir que a autuada apresentou as declarações com informações
falsas, reconhecendo a reiterada e vultosa omissão de receita, promovendo a
retificação das declarações somente quando interpelada pela fiscalização, ou
seja, quando não mais existia a espontaneidade.
[...]
Por outro lado, equivocado é o entendimento de que a responsabilidade só é
estendida aos administradores ou sócios no caso da desconsideração da
personalidade jurídica, pois, como visto, a sujeição passiva dos sócios
administradores já se encontrava regulada no art. 135, III, do CTN,
relativamente às hipóteses nele previstas.
Demais disso, a desconsideração da personalidade jurídica acontece em
situações jurídicas nas quais há uma responsabilidade obrigacional da pessoa
jurídica e, em razão de ter havido “abuso da personalidade jurídica”, o Direito
autoriza desconsiderá-la para responsabilizar sucessivamente os agentes pelos
atos da pessoa jurídica que ensejaram a relação obrigacional, normalmente os
sócios e/ou administradores, subsidiariamente, em caso de insolvência da
pessoa jurídica, não sendo esta a hipótese dos presentes autos.
[...]
Portanto, nada há de se reparar quanto à sujeição passiva solidária.
Por todo exposto, VOTO no sentido de JULGAR PROCEDENTE EM PARTE a
impugnação, MANTER EM PARTE a exigência do Pis e da Cofins e MANTER
INTEGRALMENTE a exigência do IRPJ, da CSLL e da Multa Regulamentar,
nos termos do demonstrativo abaixo.
[...]

DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Cientificada em 27 de setembro de 2013 da decisão recorrida, a Interessada
apresentou recurso voluntário em 14 de outubro de 2013, onde, em essência, repete os
argumentos da Impugnação, acrescentando algumas colocações, tais como, a preclusão do
presente processo administrativo, art.212 do CTN e contesta o procedimento adotado na decisão
recorrida de manter as exigências de PIS e COFINS correspondentes aos fatos geradores de
31/03, 30/06, 30/09 e 31/12, de 2013.
Em seu relato final:
Fl. 643
DF CARF MF
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Fl. 33 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

DO RECURSO VOLUNTÁRIO DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS
Responsável solidário Fabio Augusto Garcia
Responsável Solidário Mayra Jeane Sainttine G Garcia
Cientificados em 17 de setembro de 2013 da decisão recorrida, apresentaram
recurso voluntário em 14 de outubro de 2013, peça idêntica ao recurso da Contribuinte.
É o relatório do essencial.

Voto
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade dos recursos voluntários, deles
conheço.
Conforme relatoriado, cientificados da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte
e os Responsáveis Solidários interpõem recursos voluntários idênticos, no quais repetem, em sua
essência, a argumentação apresentada nas Impugnações, ora transcritas na decisão recorrida,
então apreciadas por aquela instância.
Em assim sendo, me permito de se utilizar a faculdade prevista ao Conselheiro
Relator nos termos do parágrafo 3o do art.57 do Regimento Interno do CARF:
Fl. 644
DF CARF MF
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Fl. 34 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

Art.57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
[...]
Parágrafo 1o. A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados
exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada
sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico.
[...]
2 A exigência do Parágrafo 1o. pode ser atendida com a transcrição da decisão
de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram
novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e
adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF n. 329, 2017).
Na apreciação da questão, o acórdão recorrido mostrou-se sólido em suas
conclusões e encontra-se adequadamente fundamentado. Portanto, adoto como minhas razões
de decidir a decisão recorrida, transcrita neste relatório, pelos seus próprios fundamentos, com
uma exceção apenas que a seguir demonstro, devendo-se ser feita uma retificação na conclusão
da decisão recorrida.
Antes, entretanto, acrescento apenas, naquilo que já foi devidamente impugnado,
fundamentado pela decisão recorrida, as seguintes súmulas deste Colegiado:
Súmula CARF de no 11 (súmula vinculante para toda a administração
tributária federal, em razão da ordem ministerial constante da Portaria MF no
277/2018)
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
Súmula CARF de no 33 (súmula vinculante para toda a administração
tributária federal, em razão da ordem ministerial constante da Portaria MF no
277/2018)
A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz
quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício.
Súmula CARF de no 71 (súmula vinculante para toda a administração
tributária federal, em razão da ordem ministerial constante da Portaria MF no
277/2018)
Todos os arrolados como responsáveis tributários na autuação são parte
legítima para impugnar e recorrer acerca da exigência do crédito tributário e
do respectivo vínculo de responsabilidade.
Súmula CARF de no 171 (súmula vinculante para toda a administração
tributária federal, em razão da ordem ministerial constante da Portaria MF no
12.975/2021)
Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a
nulidade do lançamento.
Com relação à questão dos lançamentos de PIS e de COFINS, apurados
trimestralmente nos autos de infração, ora retificados pela decisão recorrida, a qual, entretanto,
Fl. 645
DF CARF MF
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Fl. 35 do Acórdão n.o 1401-006.066 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.720617/2011-11

acatou os valores declarados em DCTF retificadora, relativos aos fatos geradores mensais de
março, junho, setembro e dezembro de 2007, resta dizer que não cabe tal solução adotada, uma
vez que os lançamentos destas contribuições foram apurados utilizando-se de base de cálculo
equivocada, em períodos trimestrais, em desacordo com o art.142 do CTN.
Conclusão
É o voto, rejeitar as preliminares de nulidade dos lançamentos e, quanto ao mérito,
dar provimento parcial aos recursos voluntários tão somente para cancelar as exigências
tributárias remanescentes de PIS e de COFINS.

(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano

Fl. 646
DF CARF MF
Documento nato-digital