Tribunal: CARF
Processo: 19558.720022/2011-82
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS VOIGT DA SILVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-03-25
Data de publicação: 2021-04-07

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 27/05/2011
ILEGITIMIDADE PASSIVA. AGÊNCIA MARÍTIMA. INOCORRÊNCIA.
A agência marítima, na condição de representante do transportador estrangeiro no País, responde pela infração caracterizada pela não prestação de informação sobre veículo ou carga nele transportada, na forma e no prazo estabelecidos pela RFB.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 27/05/2011
NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
É de se declarar a nulidade de Auto de Infração, por vício formal, quando restar caracterizado o cerceamento do direito de defesa em razão da falta de identificação do ato infracional, elemento essencial para a aplicação da penalidade.

Inteiro teor:
S3-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19558.720022/2011-82
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3201-008.113 – 3a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
25 de março de 2021
Recorrente
MAERSK BRASIL BRASMAR LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 27/05/2011
ILEGITIMIDADE PASSIVA. AGÊNCIA MARÍTIMA. INOCORRÊNCIA.
A agência marítima, na condição de representante do transportador estrangeiro
no País, responde pela infração caracterizada pela não prestação de informação
sobre veículo ou carga nele transportada, na forma e no prazo estabelecidos
pela RFB.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 27/05/2011
NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. CERCEAMENTO
DO DIREITO DE DEFESA.
É de se declarar a nulidade de Auto de Infração, por vício formal, quando restar
caracterizado o cerceamento do direito de defesa em razão da falta de
identificação do ato infracional, elemento essencial para a aplicação da
penalidade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a
preliminar de ilegitimidade passiva e, acolhendo a preliminar de nulidade por cerceamento do
direito de defesa, em dar provimento ao Recurso Voluntário para fins de declarar a nulidade do
Auto de Infração por vício material.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Roberto Duarte Moreira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Arnaldo Diefenthaeler Dornelles - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Helcio Lafeta Reis, Pedro
Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade,
Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo
Roberto Duarte Moreira (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19558.720022/2011-82
Fl. 216
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3201-008.113 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19558.720022/2011-82

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 167 a 187) interposto em 29/08/2018 contra
decisão proferida no Acórdão 12-098.666 - 4a Turma da DRJ/RJO, de 16 de maio de 2018 (e-fls.
118 a 121), que, por unanimidade de votos, deixou de acolher a impugnação e considerou devida
a exação.
Os fatos iniciais constam do relatório do referido Acórdão, que reproduzo a
seguir:
Trata o presente processo de auto de infração lavrado para exigência de multa no valor
de R$ 5.000,00 referente à multa aplicada pela falta da prestação de informações sobre
operações executadas, no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do
Brasil.
De acordo com a descrição dos fatos do Auto de Infração, a transportadora informou os
dados de embarque no Siscomex, após o prazo de 7 dias.
O artigo 107 do Decreto-Lei no 37/1966 traz em seu bojo que embaraçar, dificultar ou
impedir a ação da fiscalização aduaneira por qualquer meio ou forma constitui
embaraço à fiscalização. Nesse caso, a própria IN RFB no 28/2004, expressamente no
artigo 44, enquadra esse descumprimento do prazo na informação dos dados de
embarque como embaraço, cabendo, portanto, a multa prevista no Regulamento
Aduaneiro.
Devidamente cientificada, a interessada apresentou impugnação, alegando, em síntese,
ilegitimidade passiva, cerceamento ao direito de defesa, imprecisão dos dados da
autuação, ausência de anexação de provas pela RFB da infringência ao prazo para a
prestação de informações.
O julgamento em primeira instância, formalizado no Acórdão 12-098.666 - 4a
Turma da DRJ/RJO, resultou em uma decisão de não acolhimento da impugnação e de
manutenção da exação, ancorando-se nos seguintes fundamentos: (a) que o controle das
importações deve ser feito pela autoridade aduaneira, o que não é possível se as informações não
são prestadas no prazo; (b) que as multas são aplicadas pelo fato de a autoridade aduaneira não
poder realizar o efetivo controle, a análise de risco das operações; (c) que a IN SRF no 510, de
2005, deu nova redação ao art. 37 da IN SRF no 28, de 1994, e estabeleceu o prazo de sete dias
para o registro de dados de embarque, quando a via for marítima; e (d) que observando-se a
informação do sistema apresentada pela fiscalização, percebe-se a intempestividade do registro
das informações.
Cientificada da decisão da DRJ em 08/08/2018 (Termo de Ciência por Abertura
de Mensagem na e-fl. 126), a empresa interpôs Recurso Voluntário em 29/08/2018 (e-fls. 167 a
187), argumentando, em síntese, que: (a) é parte ilegítima; (b) o Auto de Infração padece de
vício formal; (c) a conduta da recorrente não caracteriza o tipo legal sob o qual se justifica a
imposição de multa; e (d) o registro no Siscomex de dados de embarque fora do prazo, mas antes
da lavratura de um auto de infração, equivale a uma denúncia espontânea, o que afasta a
aplicação de penalidade.
É o relatório.
Fl. 217
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3201-008.113 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19558.720022/2011-82

Voto
Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos formais de
admissibilidade, razão pela qual dele se toma conhecimento.
Da ilegitimidade passiva
Preliminarmente, suscita a recorrente a sua ilegitimidade passiva, arguindo “a
ausência de previsão legal que imponha ao agente de navegação a penalidade cominada pela
legislação citada pelo auto de infração”.
Afirma que “os documentos que instrumentalizaram o presente procedimento
demonstram inequivocamente que a recorrente representou transportador marítimo
estrangeiro. Portanto, atuou na condição de agente de navegação, recebendo para isso um
instrumento de mandato, nos termos do art. 653 do Código Civil Brasileiro”.
Diz que não é “transportadora marítima, muito menos a responsável pela
prestação de informação no Siscomex carga”.
Acrescenta que “todos os argumentos apontados na decisão dão conta de
obrigações tributárias ou acessórias que, de uma forma ou de outra, acabam sendo impostas ao
agente por conta de sua posição jurídica e territorial. Contudo, o que se discute neste
procedimento é a aplicação de uma multa, portanto, o caráter decorrente deste fato é
completamente diferenciado dos demais”.
Defende que “não existe amparo legal para a responsabilização do agente
marítimo, visto que o artigo 32, do Decreto-lei no 37/1966, apenas prevê a responsabilidade
solidária pelo pagamento do imposto, não podendo estender tal hipótese de responsabilização à
pena de multa”.
Não obstante os esforços feitos pela recorrente em demonstrar que os agentes
marítimos (agentes de navegação) não podem ser responsabilizados por deixar de prestar
informação sobre veículo ou carga nele transportada, no prazo estabelecido pela RFB, não lhe
assiste razão nessa matéria.
O caput do art. 37 do Decreto-lei no 37, de 1966, com a redação dada pelo art. 77
da Lei no 10.833, de 2003, dispõe sobre a obrigação do transportador de prestar as informações
sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a
ele destinado, deixando para a RFB o estabelecimento da forma e do prazo como isso deve ser
feito:
Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no
prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como
sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado.
O caput e o § 2o art. 4o da IN RFB no 800, de 2007, expressamente disciplinam a
obrigatoriedade de representação do transportador estrangeiro por uma agência marítima
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3201-008.113 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19558.720022/2011-82

nacional. Essa medida tem por objetivo nomear um responsável, no Brasil, pelos atos cometidos
por um estrangeiro, tendo em vista as dificuldades legislativas de obrigá-lo, especialmente
quando ele não mais se encontrar no País.
O art. 5o desta mesma IN RFB no 800, de 2007, ao dispor que as referências feitas
a transportador abrangem a sua representação por agência de navegação, acabam por obrigar o
agente marítimo no que diz respeito à prestação de informações sobre o veículo e sobre as cargas
nele transportadas, da mesma forma que está obrigado o transportador por ele representado.
Fato indiscutível, não negado pela recorrente, é que, no papel de representante do
transportador estrangeiro, é ela quem presta as informações no sistema sobre o veículo e sobre as
cargas nele transportadas. E isso a coloca no núcleo do fato gerador da infração apontada pela
fiscalização, qual seja, de não informar os dados de embarque no prazo estabelecido pela IN SRF
no 28, de 1994.
Nessa condição, tendo sido a recorrente a responsável pela prestação das
informações no sistema, por certo que terá concorrido para a prática de qualquer infração que
disso possa ter advindo, atraindo para si a responsabilidade disciplinada no inciso I do art. 95 do
Decreto-lei no 37, de 1966.
Art.95 - Respondem pela infração:
I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua
prática, ou dela se beneficie;
Note-se que essa responsabilidade não recai somente sobre aqueles que possam
ter se beneficiado do ato infracional, mas também recai sobre aqueles que, de qualquer forma,
possam ter concorrido para a sua prática, que é o caso aqui analisado.
Nesse sentido, há diversas manifestações neste Conselho, a exemplo do Acórdão
no 9303-008.393 – 3a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que, em sessão no dia 21
de março de 2019, proferiu a seguinte ementa a respeito da matéria:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 08/12/2008, 16/12/2008, 23/12/2008, 02/01/2009
ILEGITIMIDADE PASSIVA. AGENTE MARÍTIMO. INOCORRÊNCIA. O agente
marítimo que, na condição de representante do transportador estrangeiro, em caso de
infração cometida responderá pela multa sancionadora da referida infração.
Dessarte, resta claro que a recorrente, na condição de representante do
transportador estrangeiro, estava obrigada a prestar as informações sobre o veículo e sobre as
cargas nele transportadas, na forma e no prazo estabelecidos na IN SRF no 28, de 1994,
respondendo por eventuais infrações ocorridas.
Por essas razões, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.
Do vício no Auto de Infração
Ainda em sede de preliminar, argui a recorrente que o Auto de Infração padece de
vício formal, por ofensa ao art. 10 do Decreto no 70.235, de 1972.
Fl. 219
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3201-008.113 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19558.720022/2011-82

Repisa que a pena foi aplicada “à Recorrente como se fosse o próprio
transportador marítimo”.
Reclama de falta de transparência e clareza na exposição dos fatos, alegando ter
havido falta de conexão entre os fatos, o agente e os fundamentos. Afirma ainda que a conduta
punida não foi devidamente descrita e .
Contesta que, “de todo o auto produzido a narrativa dos fatos se restringe a
poucos parágrafos”, e que “este curto espaço não foi, e não é suficiente para compreender
exatamente o que deu ensejo à aplicação da multa”, e tampouco dela “se extrai qual foi o
prazo descumprido e muito menos em que momento isto ocorreu”.
Afirma que “não há um descrição dos fatos suficientes para que se possa
identificar o que de fato ocorreu, não há prova nos autos de que as informações foram de
fato prestadas a destempo”, e questiona “onde estão os dados relativos à operação e
documentos aduaneiros que demonstrem o suposta infração” e “como pode (...) exercer sua
ampla defesa se se quer pode-se apontar os dados relativos a suposta infração”.
Avaliando as possíveis ofensas apontadas pela recorrente, verifica-se que o Auto
de Infração não está em dissonância com o que dispõe o art. 10 do Decreto no 70.235, de 1972.
Lá se encontra a qualificação do autuado, o local, a data e a hora da lavratura, a descrição do
fato, a disposição legal infringida e a penalidade aplicável, a determinação da exigência e a
intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias, a assinatura do autuante e a
indicação de seu cargo e o número de matrícula.
Ou seja, o auto de infração apresenta todos os elementos de forma previstos em
lei, não restando caracterizado, portanto, o vício formal.
Não obstante, é inegável que a descrição do fato contida no auto de infração, a
seguir reproduzida em sua íntegra, é insuficiente para identificar o ato infracional que ensejou a
aplicação da multa.
Em 22/03/2009, a empresa Tropical Nordeste Fruit Agroindústria, CNPJ:
06.292.439/0002-00, exportou para o Reino Unido 2.232 caixas contendo bananas
frescas “in natura”, amparada pela DDE 2090245590/7. Para o transporte das referidas
mercadorias o exportador se utilizou dos serviços da empresa MAERSK BRASIL
BRASMAR LTDA, CNPJ: 30.259.220/0009-52, doravante chamada de autuada.
Sucede que a autuada, de encontro ao que dispõe a legislação aduaneira vigente, deixou
de prestar informações relativas aos dados de embarque no prazo legalmente
estabelecido, o que constitui infração ao previsto no art. 37 da Instrução Normativa SRF
no 28/1994.
Como se percebe, o relatório fiscal se limita a dizer que a recorrente “deixou de
prestar informações relativas aos dados de embarque no prazo legalmente estabelecido”, sem
apontar a data em que teria ocorrido o embarque das mercadorias e nem se ou quando as
informações teriam sido inseridas no sistema pela recorrente. Além disso, nenhum documento
comprobatório foi juntado ao processo pela fiscalização.
Diante disso, entendo que a falta de identificação do ato infracional, elemento
essencial para a aplicação da penalidade, prejudicou o contraditório e a ampla defesa da
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3201-008.113 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19558.720022/2011-82

recorrente, ensejando a anulação do Auto de Infração, por vício material, nos termos do inciso II
do art. 59 do Decreto no 70.235, de 1972.
Art. 59. São nulos:
...
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
Para que não pairem dúvidas das razões pelas quais a insuficiência na descrição
dos fatos observada no Auto de Infração, e o consequente cerceamento de defesa, restou
caracterizada como vício material, reproduzo parte do voto do Conselheiro Rafael Vidal de
Araujo no Acórdão 9101-002.713 – 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, de 3 de
abril de 2017, que de forma bastante didática tratou das distinções entre o vício formal e o vício
material:
Para o Direito Tributário, essa questão de compreender e identificar se o vício é formal
ou material tem grande relevância, porque o Código Tributário Nacional CTN, nos
casos de vício formal, prolonga o prazo de decadência para constituição de crédito
tributário, nos termos de seu art. 173, II:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-
se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício
formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Os prazos de decadência tem a função de trazer segurança e estabilidade para as
relações jurídicas, e é razoável admitir que o prolongamento desse prazo em favor do
Fisco, em razão de erro por ele mesmo cometido, deve abranger vícios de menor
gravidade.
Com efeito, o sentido do CTN não é prolongar a decadência para todo o tipo de crédito
tributário, mas apenas para aqueles que tenha sido anulados por ocorrência de "vício
formal" em sua constituição.
Nem sempre é tarefa fácil distinguir o vício formal do vício material, dadas as inúmeras
circunstâncias e combinações em que eles podem se apresentar.
O problema é que os requisitos de forma não são um fim em si mesmo. Eles existem
para resguardar valores. É a chamada instrumentalidade das formas, e isso às vezes cria
linhas muito tênues de divisa entre o aspecto formal e o aspecto substancial das relações
jurídicas.
É esse o contexto quando se afirma que não há nulidade sem prejuízo da parte. Nesse
sentido, vale trazer à baila as palavras de Leandro Paulsen:
Não há requisitos de forma que impliquem nulidade de modo automático e
objetivo. A nulidade não decorre propriamente do descumprimento do requisito
formal, mas dos seus efeitos comprometedores do direito de defesa assegurado
constitucionalmente ao contribuinte já por força do art. 5o, LV, da Constituição
Federal. Isso porque as formalidades se justificam como garantidoras da defesa
do contribuinte; não são um fim, em si mesmas, mas um instrumento para
assegurar o exercício da ampla defesa. Alegada eventual irregularidade, cabe, à
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3201-008.113 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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autoridade administrativa ou judicial verificar, pois, se tal implicou efetivo
prejuízo à defesa do contribuinte. Daí falar-se do princípio da informalidade do
processo administrativo. (PAULSEN, Leandro. Constituição e Código Tributário
à luz da doutrina e da jurisprudência. 13a ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2011.)
A Lei no 4.717/1965 (Lei da Ação Popular), ao tratar da anulação de atos lesivos ao
patrimônio público, permite, em seu art. 2o, uma análise comparativa entre os diferentes
elementos que compõe o ato administrativo (competência, forma, objeto, motivo e
finalidade):
“Art. 2o São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no
artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as
seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições
legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou
irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação
de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito,
em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente
inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim
diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.”
(grifos acrescidos)
Pela enumeração dos elementos que compõe o ato administrativo, já se pode visualizar
o que se distingue da forma, ou seja, o que não deve ser confundido com a aspecto
formal do ato (a competência, o objeto, o motivo e a finalidade).
No contexto do ato administrativo de lançamento, vício formal é aquele verificado de
plano, no próprio instrumento de formalização do crédito, e que não está relacionado à
realidade jurídica representada (declarada) por meio deste ato.
O vício formal não pode estar relacionado aos elementos constitutivos da obrigação
tributária, ou seja, não pode referir-se à verificação da ocorrência do fato gerador da
obrigação, à determinação da matéria tributável, ao cálculo do montante do tributo
devido e à identificação do sujeito passivo, porque aí está a própria essência da relação
jurídico-tributária.
O vício formal a que se refere o artigo 173, II, do CTN abrange, por exemplo, a
ausência de indicação de local, data e hora da lavratura do lançamento, a falta de
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3201-008.113 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19558.720022/2011-82

assinatura do autuante, ou a falta da indicação de seu cargo ou função, ou ainda de seu
número de matrícula, todos eles configurando elementos formais para a lavratura de
auto de infração, conforme art. 10 do Decreto no 70.235/1972, mas que não se
confundem com a essência/conteúdo da relação jurídico-tributária, apresentada como
resultado das atividades inerentes ao lançamento (verificação da ocorrência do fato
gerador, determinação da matéria tributável, cálculo do montante do tributo devido, etc.
CTN, art. 142).
Penso que a verificação da possibilidade de refazimento (repetição) do ato de
lançamento, com o mesmo conteúdo, para fins de apenas sanear o vício detectado, é um
referencial bastante útil para se examinar a espécie do vício.
Se houver possibilidade de o lançamento ser repetido, com o mesmo conteúdo concreto
(mesmos elementos constitutivos da obrigação tributária), sem incorrer na mesma
invalidade, o vício é formal. Isso é um sinal de que o problema está nos aspectos
extrínsecos e não no núcleo da relação jurídico-tributária.
Há uma decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, o Acórdão no 910100.955,
que explicita bem esse aspecto:
Acórdão no 910100.955
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2000
NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. A verificação da
ocorrência do fato gerador da obrigação, a determinação da matéria tributável, o
cálculo do montante do tributo devido e a identificação do sujeito passivo,
definidos no art. 142 do Código Tributário Nacional — CTN, por serem
elementos fundamentais, intrínsecos, do lançamento, sem cuja delimitação
precisa não se pode admitir a existência da obrigação tributária em concreto,
antecedem e são preparatórios à formalização do crédito tributário, a qual se dá
no momento seguinte, mediante a lavratura do auto de infração, seguida da
notificação ao sujeito passivo, quando, ai sim, deverão estar presentes os seus
requisitos formais, extrínsecos, como, por exemplo, a assinatura do autuante,
com a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula; a assinatura do
chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado, com a indicação de
seu cargo ou função e o número de matrícula.
[...]
Voto
[...]
Como visto, há um ponto comum em todos os mestres citados: o lançamento
substitutivo só tem lugar se a obrigação tributária já estiver perfeitamente
definida no lançamento primitivo. Neste plano, haveria uma espécie de proteção
ao crédito público já formalizado, mas contaminado por um vicio de forma que o
torna inexeqüível.... Bem sopesada, percebe-se que a regra especial do artigo
173, II, do CTN, impede que a forma prevaleça sobre o fundo. [...]
[...]
4.0 VÍCIO FORMAL NÃO ADMITE INVESTIGAÇÕES ADICIONAIS
Neste contexto, é licito concluir que as investigações intentadas no sentido de
determinar, aferir, precisar o fato que se pretendeu tributar anteriormente,
revelam-se incompatíveis com os estreitos limites dos procedimentos reservados
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3201-008.113 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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ao saneamento do vício formal. Com efeito, sob o pretexto de corrigir o vício
formal detectado, não pode o Fisco intimar o contribuinte para apresentar
informações, esclarecimentos, documentos, etc. tendentes a apurar a matéria
tributável. Se tais providencias forem necessárias, significa que a obrigação
tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de forma, mas,
sim, de estrutura ou da essência do ato praticado.
Deveras, como visto anteriormente, a adoção da regra especial de decadência
prevista no artigo 173, II, do CTN, no plano do vicio formal, que autoriza um
segundo lançamento sobre o mesmo fato, exige que a obrigação tributária tenha
sido plenamente definida no primeiro lançamento. Vale dizer, para usar as
palavras já transcritas do Mestre Ives Gandra Martins, o segundo lançamento
visa "preservar um direito já previamente qualificado, mas inexeqüível pelo vicio
formal detectado".
Ora, se o direito já estava previamente qualificado, o segundo lançamento,
suprida a formalidade antes não observada, deve basear-se nos mesmos
elementos probatórios colhidos por ocasião do primeiro lançamento.
[...]
O fato é que se houver inovação na parte substancial do lançamento (seja através de um
lançamento complementar, seja através do resultado de uma diligência), não há como
sustentar que a nulidade então existente decorria de vício formal.
Nesse passo, vale transcrever a parte final da referida decisão proferida pela Delegacia
de Julgamento de Recife/PE em 21/09/1998 (DECISÃO DRJ/RCE no 639/1998),
exarada nos autos do processo no 10480.011569/9688, que identificou o vício de
nulidade no lançamento original:
[...]
O lançamento foi efetuado através da notificação, de fl. 05, não contendo a
matéria tributável, assim entendida a descrição dos fatos e a base de cálculo; o
nome, o cargo, o número de matricula e a assinatura do AFTN autuante; a data e
a hora da lavratura, conforme previsto no art. 5o, II, VI e VII da já citada
Instrução Normativa, sendo tal omissão motivo para que seja declarada a
nulidade do lançamento. Ressalve-se que, nos termos do art. 6o da Instrução, a
declaração de nulidade não impede, quando for o caso, novo lançamento.
CONCLUSÃO
DECLARO NULO o presente lançamento, tornando sem efeito a notificação de
fl. 05 do processo.
No caso sob exame, o procedimento para sanear o erro incorrido na atividade de
lançamento implicou na identificação da própria matéria tributável, assim entendida a
descrição dos fatos e a base de cálculo, que não constavam do primeiro lançamento.
A ausência desses elementos configura vício grave, não só porque dizem respeito à
própria essência da relação jurídico-tributária, mas também porque inviabilizam o
direito de defesa e do contraditório.
Às considerações da PGFN sobre convalidação do ato administrativo, se aplicam todos
os comentários no sentido de que o vício é formal (e sanável nos termos do art. 173, II,
do CTN) quando existe a possibilidade de o lançamento ser repetido, com o mesmo
conteúdo concreto (mesmos elementos constitutivos da obrigação tributária), sem
incorrer na mesma invalidade.
Fl. 224
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3201-008.113 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19558.720022/2011-82

Com efeito, não cabe falar em convalidação do ato de lançamento se está havendo
inovação na parte substancial desse ato.
Além disso, o próprio Decreto n° 70.235/72, em seus artigos 59 e 60 (trazidos à baila
pela PGFN), deixa bastante claro que não cabe saneamento de vício (para fins de
convalidação do ato) nos casos de nulidade por preterição do direito de defesa.
Por tudo o que se disse, não há como reconhecer neste caso a ocorrência de vício
formal. A regra do art. 173, II, do CTN não é aplicável à situação sob exame para fins
de alongar o prazo decadencial em favor do Fisco.
Restam prejudicadas as análises dos demais argumentos trazidos no Recurso
Voluntário.
Conclusão
Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e,
acolhendo a preliminar de nulidade por cerceamento do direito de defesa, por dar provimento ao
Recurso Voluntário para fins de declarar a nulidade do Auto de Infração por vício material.
(documento assinado digitalmente)
Arnaldo Diefenthaeler Dornelles

Fl. 225
DF CARF MF
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