Tribunal: CARF
Processo: 11522.001470/2007-01
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-10-15

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2003
LANÇAMENTO ANTERIOR ANULADO. CARACTERIZAÇÃO DO VÍCIO.
Os motivos que ensejaram a anulação do lançamento primitivo e, consequentemente, a natureza do vício são questões que não comportam nova discussão fora dos autos relativo ao lançamento anulado, devendo sempre prevalecer o que restou definido na decisão que apontou a nulidade. Considerando que o lançamento substituído foi anulado por um erro quanto à identificação do sujeito passivo, que contaminava os elementos intrínsecos ao lançamento, tem-se que ocorreu uma nulidade por vício material. Desta forma, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário deve ser contado nos termos do art. 173, I, ou art. 150, §4o, ambos do CTN.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUTAL FEDERAL.
O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei no 8.212/91, e determinou que o prazo decadencial para lançamento das contribuições previdenciárias deve ser contado nos termos do art. 173, I ou 150, §4o, ambos do CTN.
CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. PERÍODO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO DE 1988. REGIME PREVIDENCIÁRIO. RGPS. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
Os servidores admitidos sem concurso público após a promulgação de Constituição de 1988 são segurados do Regime Geral de Previdência Social RGPS, estando o ente contratante obrigado ao recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração paga.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11522.001470/2007-01
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-009.146 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
01 de setembro de 2021
Recorrente
SECRETARIA DE ESTADO DE SEGURANCA PUBLICA - SESP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2003
LANÇAMENTO ANTERIOR ANULADO. CARACTERIZAÇÃO DO
VÍCIO.
Os motivos que ensejaram a anulação do lançamento primitivo e,
consequentemente, a natureza do vício são questões que não comportam nova
discussão fora dos autos relativo ao lançamento anulado, devendo sempre
prevalecer o que restou definido na decisão que apontou a nulidade.
Considerando que o lançamento substituído foi anulado por um erro quanto à
identificação do sujeito passivo, que contaminava os elementos intrínsecos ao
lançamento, tem-se que ocorreu uma nulidade por vício material. Desta forma,
o lustro decadencial para constituir o crédito tributário deve ser contado nos
termos do art. 173, I, ou art. 150, §4o, ambos do CTN.
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
PRAZO
DECADENCIAL
QUINQUENAL SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUTAL
FEDERAL.
O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e
46, da Lei no 8.212/91, e determinou que o prazo decadencial para lançamento
das contribuições previdenciárias deve ser contado nos termos do art. 173, I ou
150, §4o, ambos do CTN.
CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES. AUSÊNCIA DE CONCURSO
PÚBLICO. PERÍODO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO DE 1988. REGIME
PREVIDENCIÁRIO.
RGPS.
INCIDÊNCIA
DAS
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
Os servidores admitidos sem concurso público após a promulgação de
Constituição de 1988 são segurados do Regime Geral de Previdência Social
RGPS, estando o ente contratante obrigado ao recolhimento das contribuições
incidentes sobre a remuneração paga.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a
preliminar para reconhecer a extinção pela decadência dos créditos tributários lançados até a
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11522.001470/2007-01
Fl. 390
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

competência 11/1999 e 13/1999. No mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento
parcial ao recurso voluntário para: (i) excluir da base de cálculo do tributo lançado os
pagamentos realizados aos servidores Ana Carla R. de Albuquerque, Márcio de Oliveira Viana,
Valter José Viana Freitas, Adson Pessoa, Airton Gaspar, Edmilson da Silva; e Francinaldo
Maciel; (ii) acolher a dedução dos salário-família e maternidade nos termos constantes do
relatório de fls. 202/204.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho,
Debora Fofano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (suplente convocado), Rodrigo
Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)

Relatório
Cuida-se de Recurso Voluntário de fls. 306/325, interposto contra decisão da DRJ
em Belém/PA de fls. 270/292, a qual julgou parcialmente procedente o lançamento de
contribuições devidas à Seguridade Social, incidentes sobre pagamento de remuneração
efetuados pelo Estado do Acre – Secretaria de Estado de Justiça e Segurança Pública a segurados
empregados, correspondentes à parte dos segurados e à parte patronal mais adicional para o
SAT/RAT, conforme descrito na NFLD no 35.818.122-4, de fls. 02/41, lavrada em 11/11/2005,
referente ao período de 01/1999 a 12/2003, com ciência da RECORRENTE em 24/11/2005,
conforme tela de fl. 113 e confirmação da contribuinte à fl. 116.
O crédito tributário objeto do presente processo administrativo se encontra no
valor histórico de R$ 1.849.238,72, já acrescido de juros (até a lavratura) e sem multa de mora.
De acordo com o relatório fiscal (fls. 102/110), trata-se de lançamento realizado
para cobrança das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração paga a
funcionários sujeitos ao Regime Geral da Previdência Social, que estavam irregularmente
vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social do Estado do Acre.
Em princípio, a autoridade fiscal informa que este se trata de “relançamento” das
contribuições previdenciárias objeto da NFLD 35.677.186-5, ante o reconhecimento da nulidade
desta última, em 19/07/2005, em razão de erro na sujeição passiva. Sendo assim, argumentou
que o crédito não estaria abrangido pela decadência por se tratar de lançamento após a anulação
decorrente de vício formal.
A cópia da decisão que reconheceu a nulidade do lançamento anterior foi juntada
pelo contribuinte em sede de recurso voluntário (fls. 326/336).
Fl. 391
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

Segundo o Auditor, durante a fiscalização constatou-se que uma série de
empregados do Estado do Acre foram admitidos após a constituição de 1988 sem a realização de
concurso público. O fiscal entendeu que a ausência de concurso público é uma violação grave ao
regime de contratação de servidores públicos, estando desprovida de amparo constitucional a
integração destes segurados empregados na relação estatutária vinculado ao Regime Próprio de
Previdência Social do Estado do Acre. Por outro lado, como a relação contratual nula deu-se de
forma permanente, subordinada e mediante remuneração, restaria caracterizado o vínculo ao
Regime Geral de Previdência Social – RGPS, conforme definido na alínea "a", inciso I do art. 12
da Lei 8.212, de 24/07/91.
A lista de servidores irregularmente contratados contendo seu nome e sua
remuneração por competência se encontra às fls. 46/101.
Constituem fatos geradores das contribuições previdenciárias lançadas, as
remunerações pagas e/ou creditadas aos segurados empregados (§1o e art. 20, c/c a alínea "a",
inciso I do art. 30 da Lei 8212/91), contratados pelo Estado do Acre - Secretaria de Estado de
Justiça e Segurança Pública.
O procedimento efetuado na presente ação fiscal foi de confrontar o somatório dos
valores brutos dos quatro grupos de arquivos magnéticos das folhas de pagamento com os
valores dos empenhos, por órgão público/Autarquia/Fundação Pública e competência, bem como
de verificar se os "servidores estatutários concursados" constantes dos arquivos magnéticos
efetivamente prestaram concurso público e se as admissões dos "servidores estatutários não
concursados" estavam corretas. Os arquivos magnéticos supramencionados foram apresentados
pelo RECORRENTE e a análise foi executada, por amostragem, com base nos assentamentos
funcionais, em todo o período fiscalizado, tendo em vista o grande quantitativo de servidores.
Assim, a fiscalização constituiu o crédito devido através da presente NFLD,
referente as contribuições que deveriam ter sido arrecadadas dos segurados empregados e da
contribuição do órgão público destinada à Seguridade Social, além do SAT/RAT, no período de
01/1999 a 12/2003, apurados com base nos arquivos magnéticos da seguinte forma:
a) 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas aos
segurados empregados;
b) 1,0% (um por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas aos
segurados empregados, destinadas ao financiamento da aposentadoria especial e dos
benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa
decorrente dos riscos ambientais - GILRAT (a partir de 07/1997);
c) Contribuição descontada dos segurados empregados conforme faixa salarial e
observado o limite máximo estabelecido em portaria ministerial.
Por fim, informou que as importâncias pagas a título de Salário Família, por não
estarem na conformidade da Lei 8.213/2001 (sic), não foram consideradas para fins de dedução
do valor apurado mensalmente.

Fl. 392
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

Impugnação
A RECORRENTE apresentou sua Impugnação de fls. 116/139 em 01/12/2005.
Ante a clareza e precisão didática do resumo da Impugnação elaborada pela DRJ em Belém/PA,
adota-se, ipsis litteris, tal trecho para compor parte do presente relatório:
O órgão público sob ação fiscal foi notificado do presente débito mediante remessa
postal, em 24/11/2005, conforme atestado às fls. 112 dos autos e protocolizou
tempestivamente, em 01/12/2005, sob o n° 35009.003418/2005-96, impugnação ao
lançamento, por intermédio do instrumento de fls. 115 a 138, acompanhada dos anexos
de fls. 139 a 160, colacionando diversos argumentos, aduzindo, em síntese, que:

DA TEMPESTIVIDADE
O presente recurso é tempestivo, uma vez que o Estado do Acre foi notificado no dia
24.11.2005, passando o prazo a fluir a partir do dia 25.11.2005, expirando-se, portanto,
no dia 09.12.2005.

DA DECADÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 45 E 46, AMBOS DA
LEI N° 8.212/91
Parte do direito a que alega o INSS está afetado pelo Instituto da Decadência, pois o
prazo decadencial em matéria tributária é qüinqüenal, conforme art. 173, do CTN, e não
aquele previsto no art. 45, da Lei Ordinária no 8.212/91, pois, na forma do disposto no
artigo 146, III da Constituição Federal de 1988, é reservada à lei complementar a
competência para estabelecer normas gerais em matéria tributária, incluindo-se no
conceito de normas gerais a matéria relativa à decadência tributária.

DO SERVIDOR IRREGULAR X REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA
Não há no ordenamento jurídico nenhum dispositivo legal que ampare o entendimento
de que os servidores considerados irregulares estão obrigatoriamente submetidos às
regras do Regime Geral da Previdência.
Da mesma forma que a Constituição de 1988 de seu art. 37, inciso II, exige a
obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público para os ocupantes de cargos,
igualmente requer para os ocupantes de emprego público.
A jurisprudência perfilha o entendimento acima esposado, de maneira integral, como se
infere do seguinte julgado:
"O art. 37, inciso II, da Constituição Federal limita a forma de investidura em
cargo ou emprego público. Todo e qualquer outro meio que não seja o de
aprovação prévia em concurso público fere o princípio da legalidade (IRT —
10° R 2° - SC. número 1.943/89 - Rela. Juíza Guilhermina Maria V de Freitas —
DJDF 25.01.90 pág. 611)". - g. n. -
Sem analisar tal detalhe, o INSS caracteriza a relação SERVIDOR IRREGULAR/
ESTADO DO ACRE como relação de emprego, o enquadrando como segurado
empregado a teor do art. 12, inciso I, da Lei 8.212/91.
Fl. 393
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

Da mesma forma que o irregular não pode ocupar cargo público também não pode
ocupar emprego público. Não subsiste entre ele e o Estado do Acre relação de trabalho,
posto que nesta condição é elementar a nulidade do vínculo jurídico.
No sentido em que se encaminha a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem-se que
os "servidores irregulares" não estão jungidos ao regime de emprego público, não se
podendo presumir, como fez o INSS o vínculo empregatício nas relações entre os
trabalhadores não concursados e a Administração Pública, porquanto indevida a
exigência da contribuição previdenciária pelo INSS, à medida que vincula os servidores
irregulares ao Regime Geral de Previdência, sem qualquer previsão legal.

DO POSICIONAMENTO DA AGU ACERCA DO DIREITO DOS SERVIDORES
TIDOS COMO NÃO ESTÁVEIS, NEM EFETIVADOS, AO MESMO REGIME DOS
SERVIDORES TITULARES DE CARGOS EFETIVOS
Os pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Excelentíssimo Senhor
Presidente da República têm efeitos vinculantes para todos os órgãos federais, em
decorrência do que dispõe o art. 40, § I° da Lei complementar n.° 73/93, abaixo
transcrito:
"Art. 40°. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à
aprovação do Presidente da República.
§1o O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial
vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a
lhe dar fiel cumprimento."
O Advogado-Geral da União, através do Parecer GM 030, de 04 de abril de 2002,
publicado no DOU n.° 65, de 03 de abril de 2003, aprovado pelo Excelentíssimo Senhor
Presidente da República (cópia anexa), dirimiu dúvida existente entre as assessorias dos
Ministérios da Previdência e Assistência Social e Planejamento, Orçamento e Gestão
quanto a vinculação dos servidores beneficiados pela estabilidade especial conferida
pelo art. 19 do ADCT ao regime previdenciário.
Analisando o mérito da divergência, concluiu o então Advogado-Geral da União - Dr.
Gilmar Ferreira Mendes que tanto os servidores estabilizados pela Constituição Federal
de 1988 (art. 19 - ADCT) como inclusive aqueles não estáveis nem efetivados possuem
direito ao mesmo regime próprio dos servidores titulares de cargos efetivos, consoante,
infere-se da transcrição in litteris:
"IV - CONCLUSÃO
De exposto, visto que a efetividade do servidor tem relação com a forma de
admissão, não sendo, portanto, um pressuposto ou pré-requisito para
considerar-se alguém pleno ou não, conclui-se que os servidores titulares de
cargos efetivos - o ainda que não estáveis nem efetivados - o possuem direito ao
mesmo regime previdenciário dos demais servidores titulares de cargos efetivos,
v.g., efetivos os cargos, não os servidores, efetivos ou efetivados por concurso
público.
Com efeito, a nova redação do art. 40, § 13, da Constituição Federal,
estabeleceu que, ao "servidor, ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação, bem como de outro cargo temporário ou
emprego público aplica-se o regime geral de previdência social" (além de
excepcionar os cargos em comissão e os empregos públicos, fez-se, para o
regime que introduz, uma única distinção, apenas em relação a cargos e
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

empregos temporários). Segue-se que aparentemente não há lugar para uma
interpretação extensiva ser aplicada a uma tal restrição."
Diante do posicionamento da AGU exarado no Parecer posicionamento e, sobretudo,
em face do art. 40, §§ 12 e 13, da Constituição Federal, conclui-se que os servidores
estaduais admitidos após 1988, sem concurso público, podem ser vinculados à
Previdência Própria do Estado do Acre.

DO SERVIDOR REGULAR - ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO ANTES DA
CONSTITUIÇÃO DE 1988.
Consta do levantamento do INSS a incidência de contribuição previdenciária de
servidores regulares, que ingressaram no quadro de servidores do Estado do Acre antes
da promulgação da Constituição de 1988, conforme abaixo relacionado e respectiva
prova documental.
Rol:
Carlos Alberto Felix da Silva

João Francisco Alves
Fernando Elias Schwalbe

José Ozias Lemos
Francisco de Assis Conceição Mota

Maria Zilma da Silva Lima

DO SERVIDOR REGULAR - ADMITIDO POR MEIO DE CONCURSO PÚBLICO.
Da mesma forma, aponta a relação do INSS a incidência de contribuição previdenciária
sobre servidores admitidos, via concurso público, conforme abaixo e respectiva
documentação inclusa.
Rol:
Ariosto Pires Migueis
Airton Mendonça Gaspar
Amarildo da Silva Oliveira
Adson José Bezerra Pessoa
Denise Pinho de Assis Pereira
Edmilson Neri da Silva
Eneide Sena Macambira
Fernando Augusto de Souza Pimenta
Francinaldo Lira Maciel
Francinilde Torres Santiago
Gilson Nogueira de Barros
Jânio do Nascimento
Jesselio Advincula Medeiros
Mário Sandro Martins de Souza
Raimundo Odaci Neri Guedes
Antonio Generoso da Silva
Ana Carla R. de Albuquerque
Francisca Rositeide de Oliveira
Jair Araujo Facundes
José Eraldo do N. Assupção
Maria da Graças Alves de Sá
Marcio de Oliveira Viana
Mary Teodoro de Oliveira Silva
Walter José Viana Freitas
Assim sendo, necessário se faz a exclusão das contribuições lançadas relativas aos
referidos servidores, por ser ilegal a exigência.

DO SERVIDOR APOSENTADO E PENSIONISTA.
O levantamento do INSS inclui servidores aposentados/pensionistas, sobre cujos
proventos é cediço que não há incidência da contribuição previdenciária, sendo tema já
pacificado pelo STF, razão pela qual solicita a exclusão dos seguintes
aposentados/pensionistas:
Fl. 395
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

Rol:
José Fernandes de Melo - 20/05/2003
José Ribamar Nogueira Barros - 31/05/2001

DOS
SERVIDORES
QUE
EXERCEM
CARGO
EXCLUSIVAMENTE
EM
COMISSÃO
Consta da relação do INSS servidores que só exerciam "Cargos Comissionados" no
Estado, porquanto já estavam submetidos ao Regime Geral da Previdência Social, nos
termos emanados da Constituição Federal em seu art. 40, § 13, que assim determinam:
Art. 40. (..)
§ 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em
lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de
emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.
Desta forma, impõe-se a dedução em todo período, dos valores lançados a esse título,
tendo em vista que os mesmos foram recolhidos regularmente, ou via parcelamento
realizado pelo Estado, conforme rol abaixo:
Rol:
Augusto Cruz de Souza
Antonio Pinto de Lima
Francisco Ney Maia Pereira
Maria do Socorro Gabriela Nemetala
Peggy Clemente

DO SERVIDOR EXONERADO / DEMITIDO
Existe na relação do INSS servidores exonerados/demitidos que não deixaram de figurar
no levantamento de débito após a sua demissão, razão pela qual pede-se a exclusão das
suas contribuições. São eles:
Antonio Jose Moreira Leitão

Jorge Nogueira de Barros
Antonio Generozo da Silva

José Eraldo do N. Assupção
Ana Cristina Durans Teixeira

Manoel de Freitas Castro
Ana Cada R. de Albuquerque

Mara Glaucia de Barros
Ariberto da Silva Bruno

Maria Darlene Braga Martins
Celma Maia Pinto

Maria das Graças Alves de Sá
Edileuza Bezerra de Oliveira

Marcio de Oliveira Viana
Elizabeth dos Santos Conceição

Mario Sergio Ferreira Rocha
Fernando Irineu .da Silva

Mary Teodoro de Oliveira Silva
Flavio Santos de Oliveira

Patricia Martins O. Marinheiro
Francisca Rosileide de Oliveira

Railda de Freitas Silverio Araujo
Francisco Glaucio Silva Medeiros

Resley Ribeiro Saab
Francisco Demetrio Freitas Ferreira

Roderbaldo Dantas Barros
Francisco Fernandes M. Neto

Ronildo Nascimento da Silva
Gebson Mota da Silva

Sandra Maria Bole do Vale Viega
Gessiel de Oliveira Brandão

Sonja Rejane Peres Freiro
Jair Araujo Facundes

Walter José Viana Freitas

Fl. 396
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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DO SERVIDOR FALECIDO
Consta na relação do INSS servidores falecidos conforme abaixo:
Francisco Alves Fernandes - 20/12/1998
José Wagner de Lemos - 29/06/1994
Com o falecimento do servidor assegura-se aos seus dependentes, a pensão, que não
configura fato gerador de contribuição previdenciária.

DO SALÁRIO-FAMÍLIA
No relatório anexo à notificação, consta que não houve a dedução dos valores pagos
pelo Estado aos servidores a título de salário família, em decorrência da não
apresentação dos documentos previstos na legislação do INSS, gerando assim uma
cobrança indevida, visto que, tais valores são benefícios, cujo pagamento é de
responsabilidade da previdência social. Ora, se esses servidores até então estão
albergados pela Previdência Estadual não há a exigência da apresentação da
documentação exigida pela Lei do INSS, e sim o caso é tratado pela legislação estadual
própria.

DA LICENÇA MATERNIDADE
Na notificação, não foram considerados os valores pagos a título de salário maternidade
para as servidoras do Estado, que também é um benefício, cujo seu pagamento é de
responsabilidade da previdência social.

DA COMPENSAÇÃO
O Estado do Acre sempre financiou com recursos do Tesouro Estadual o custeio do
pagamento dos benefícios previdenciários de seus servidores, tanto os regulares como
irregulares.
Insta salientar que mesmo os servidores considerados irregulares estão até então
vinculados à previdência própria do Estado do Acre.
Nesta condição de segurado, todos os serviços sociais destes servidores foram
suportados pelo Tesouro Estadual, tais como: licença saúde, salário família, licença
maternidade, etc..
Nesse contexto, a transmudação do sistema previdenciário, caso continue a se entender
que o servidor irregular equipara-se ao empregado de que cuida o art. 12, I, da Lei n°
8.212/91, deve-se operar daqui para frente, havendo apenas entre os sistemas
previdenciários a necessidade de efetuar a devida compensação, conforme prevê o art.
201, § 9°, da Constituição Federal.
Esta solução mutatis mutandis é a mesma adotada por ocasião da mudança de regime
celetista para o regime estatutário.
De igual modo, a compensação é devida no período de janeiro a março de 1994, em que
o Estado do Acre, apesar de já haver adotado o regime jurídico único, procedeu
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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indevidamente para os cofres de INSS o recolhimento relativo à contribuição de todos
os seus servidores, conforme o mapa anexo.
Tais fatos justificam que se opere a compensação, a fim de que evite a cobrança
indevida por parte do INSS.

DO PEDIDO
Face os fatos e fundamentos expendidos, e ainda a documentação carreada aos autos, o
Estado do Acre requer de vossa senhoria que a PRESENTE DEFESA seja recebida e
processada na forma da lei, para fim de considerar insubsistente o lançamento efetivado,
e promover a dedução de todos os valores que estão sendo cobrados indevidamente.

Da Decisão Convertendo o Julgamento em Diligência
Na primeira oportunidade que apreciou a celeuma, o Serviço do Contencioso
Administrativo entendeu por determinar a conversão do julgamento em diligência, em face das
irregularidades apontadas pelo impugnante, ensejando a necessidade de esclarecimentos,
conforme observa-se da decisão de fls. 167.
Em resposta, foi emitido o relatório de fls. 202/204, informando que:
6. Verificando as alegações apresentadas pelo contribuinte, temos o seguinte a informar
6.1 O contribuinte alega em sua defesa que diversos servidores contratados
regularmente através de concurso teriam sido apurado pela fiscalização apontando como
prova uma relação de servidores aprovados em concurso público para nomeação. Dos
servidores apontados na relação de fato alguns aparecem na planilha Relação Nominal
dos Segurados Empregados, no entanto, a defesa não aponta a portaria de nomeação de
nenhum deles ou termo de posse e exercício;
6.2 O contribuinte alega que diversos segurados contratados exclusivamente para
exercer cargos de comissão teriam sido apurados pela fiscalização e que as
contribuições previdenciárias já teriam sido recolhidas regularmente. Da relação
apontada na página 153 alguns constam na planilha Relação Nominal dos Segurados
Empregados constantes nas páginas 45 a 100, no entanto, não há como afirmar que
determinado recolhimento é alocado para determinado segurado como acontece como a
contribuição do contribuinte individual que não presta serviços a empresa. Nesse caso, o
recolhimento é identificado pelo número de inscrição do trabalhador - NIT
6.3 O contribuinte alega que diversos segurados teriam sido demitidos, exonerados,
aposentados ou falecidos e que a fiscalização os teria considerado nos levantamentos
feitos. Ocorre que no momento oportuno tais segurados deixaram de constar nos
levantamentos como é o caso do segurado FRANCISCO ALVES FERNANDES. O
referido segurado não consta na planilha Relação Nominal dos Segurados Empregado,
constantes nas páginas 47 a 117, devido a seu suposto falecimento;
6.4 O contribuinte alega que as contribuições apuradas pela fiscalização nesse
levantamento já teriam sido incluídas em algum parcelamento feito pelo Estado do Acre
e aponta o relatório Demonstrativo da Dívida do Governo do Estado do Acre junto ao
INSS. Verificando o demonstrativo, constatamos que o órgão em epigrafe não está
relacionado ou o período não está compreendido no referido demonstrativo.
Fl. 398
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

6.5 O contribuinte alega também que os valores pagos a título de salário-família e/ou
salário-maternidade não teriam sido deduzidos das contribuições apuradas. Diante de tal
questionamento, solicitamos à Secretaria de Estado de Gestão Administrativa
informações referentes a valores pagos a título de salário-família e salário-maternidade
dos órgãos envolvidos na fiscalização. Tais informações foram solicitadas e fornecidas
em meio digitais;
6.6 Recebidos os arquivos digitais e comparados com a planilha Relação Nominal dos
Segurados Empregados, constatamos de fato que não houve deduções referente às
quotas de salário-família e nem do salário maternidade;
6.7 As informações do salário família e do salário maternidade que não foram
considerados pela fiscalização estão agora informadas no formulário FORCED em
anexo;
6.8 os segurados que obtiveram benefício do salário-família e/ou do salário maternidade
estão relacionados nas planilhas Salário-Família e/ou Salário-Maternidade.
7. Dessa forma e diante dos fatos apresentados pelo contribuinte, manifesto pela
retificação do crédito previdenciário com a inclusão da rubrica deduções nos
levantamentos anteriormente efetuados, conforme indicação no formulário FORCED;
Devidamente intimada para se manifestar sobre a diligência, a RECORRENTE
apresentou manifestação às fls. 208/214, basicamente reiterando os argumentos da impugnação,
complementando nos seguintes pontos as questões fáticas e de direito, precisamente resumidas
no relatório da DRJ em Belém/PA, abaixo colacionadas:
- por força da Emenda à Constituição Acreana n° 38/05, os servidores da administração
pública estadual que ingressaram no serviço público até 31 de dezembro de 1994, sem
prévio concurso, foram efetivados e passaram a integrar o quadro temporário em
extinção, o que afasta qualquer discussão quanto à vinculação previdenciária dos
servidores ditos irregulares, cujas contribuições vêm sendo recolhidas diretamente para
o sistema de previdência próprio do Estado do Acre, estando, desta forma, eliminada a
razão que ensejou o levantamento fiscal objeto da presente NFLD;
- sendo o lançamento o ato através do qual se identifica a ocorrência do fato gerador,
determina-se a matéria tributável, calcula-se o montante devido, identifica-se o sujeito
passivo e, em sendo o caso, aplica-se a penalidade cabível, nos termos da redação do
art. 142 do CTN, certo é que do documento que formaliza o lançamento deve constar
referência clara a todos estes elementos, fazendo-se necessário, ainda, a indicação
inequívoca e precisa da norma tributária impositiva incidente;
- no caso, vê-se que o documento de lançamento em causa não é detalhado, nem se faz
acompanhar de um relatório fiscal de lançamento contendo todos os dados necessários à
perfeita compreensão das causas de fato e de direito da obrigação imputada ao
contribuinte, existindo, portanto, vício de forma, não atendendo o disposto art. 37 da Lei
8.212/91;
- é imprescindível que a autoridade fiscal, quando do lançamento do tributo, indique
explicitamente qual das hipóteses ocorreu. A vaga alegação de que "... não há como
afirmar que determinado recolhimento é alocado para determinado segurado" denota a
fragilidade do lançamento;
- a confirmação do lançamento exige real verificação das situações factuais que
ensejaram a constituição do crédito previdenciário, não se devendo descurar que a
obrigação tributária, por força e em obediência também ao princípio da legalidade,
decorre sempre da comprovação da realidade fática, não podendo dela se afastar a
autoridade administrativa;
Fl. 399
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

- o Auditor, deixando de indicar quais servidores não tiveram suas contribuições
recolhidas ao INSS, reforça a premissa de que os lançamentos do crédito tributário
representados na presente NFLD, realizados à luz da mera folha de pagamento, não
refletem a realidade para efeito de vinculação ao sistema previdenciário. Conforme
fartamente demonstrado, muitos dos servidores relacionados na página 96 constam na
planilha Relação Nominal dos Segurados Empregados, constantes nas páginas 46 a 64,
como bem registra o aludido Auditor;
- a autoridade administrativa ao proceder ao lançamento deve identificar todos os
elementos que constituem o direito de crédito, para facultar ao sujeito passivo a sua
defesa;
- também não merece acolhida a conclusão do Auditor Fiscal quanto à possibilidade do
débito objeto da presente NFLD estar incluso em outros levantamentos efetuados pelo
INSS, conforme alegou a defesa do Estado. Como se vê, o Auditor não utilizou
elementos de comparação entre os lançamentos desta NFLD e os indicados na defesa;
- a adequada verificação deste ponto exige confronto direto dos fatos geradores que
ensejaram o presente lançamento e os constantes da NFLD ora impugnada;
- ademais, que o INSS, nas ações fiscais anteriormente implementadas, não utilizou
como metodologia a separação das folhas de pagamentos dos servidores efetivos dos
comissionados, de sorte que esta premissa infirma a conclusão do Auditor;
- neste contexto, resta evidenciado que a simples exclusão da parcela relativa ao salário
maternidade e salário família, resultantes da única diligência de fato implementada pela
fiscalização, não altera, a não ser neste ponto em particular, os termos das alegações
apresentadas pelo Estado do Acre na defesa protocolizada em dezembro de 2005, razão
pela qual, ratificamos o seu teor, ressaltando a imperiosa necessidade da apreciação de
todas as questões ali suscitadas, como também as ponderações aqui expostas, mormente
à aplicação da Súmula Vinculante no 08 do Supremo Tribunal Federal;
- diante de todas as considerações produzidas nos autos, requer o Estado do Acre a total
exclusão do crédito previdenciário objeto da presente Notificação.

Da Decisão da DRJ
Quando da apreciação do caso, a DRJ em Belém/PA julgou parcialmente
procedente o lançamento, conforme ementa abaixo (fls. 270/292):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2003
NFLD n° 35.818.122-4. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. PRAZO DECADENCIAL.
SÚMULA VINCULANTE. STF.
Prescreve a Súmula Vinculante n° 8, do STF, que são inconstitucionais os artigos 45 e
46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, razão pela qual, em se
tratando de lançamento de oficio, deve-se aplicar o prazo decadencial de cinco anos.
DECADÊNCIA. NULIDADE POR VICIO FORMAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO
173,11 CTN.
No lançamento substitutivo, em que o anterior foi anulado por vício formal, aplica-se o
prazo previsto no artigo 173, inciso II, do CTN.
Fl. 400
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário substitutivo com fundamento
no artigo 173, inciso II, do CTN não abrange o direito de lançar contribuições relativas
a obrigações tributárias já extintas, quando da lavratura do lançamento substituído, pela
ocorrência da decadência.
ÓRGÃO PÚBLICO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.
Aplica-se a exegese literal do art. 40 da Constituição da República aos servidores
admitidos no serviço público após a promulgação da Constituição de 1988, somente
sendo aplicável o regime previdenciário próprio previsto no caput do citado artigo aos
servidores nomeados para cargo de provimento efetivo.
FALTA DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. INCIDÊNCIA DAS
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos
atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como
da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos, a teor do art. 118, inciso I do CTN.
Havendo a disponibilidade da força de trabalho esta deverá ser devidamente
recompensada, gerando direito à remuneração e produzindo reflexos no enquadramento
do prestador de serviço como segurado obrigatório do RGPS.
DEDUÇÃO DE SALÁRIO FAMÍLIA E SALÁRIO MATERNIDADE.
O pagamento e o reembolso de salário-família e salário-maternidade estão
condicionados à apresentação da documentação legalmente definida, nos termos dos art.
67 e 72 da Lei n° 8.213/91, devendo a empresa conservar tais documentos durante 10
(dez) anos, para exame pela fiscalização da Previdência Social.
COMPENSAÇÃO.
A compensação é uma prerrogativa deferida ao contribuinte; no entanto, este deve
observar os procedimentos fixados pela Administração Tributária a fim de fazer valer o
seu direito.
Somente é permitida a compensação de valores que não tenham sido alcançados pela
prescrição.
ÔNUS PROBATÓRIO.
O crédito previdenciário lavrado em conformidade com o art. 37 da Lei n° 8.212/91 e
alterações c/c art. 142 do C.T.N, somente será elidido mediante a apresentação de
provas, pelo contribuinte, que comprove a não ocorrência desses fatos.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
A DRJ entendeu pela decadência de parte do lançamento, qual seja, das
competências 03/1999 a 05/1999, em razão do transcurso de mais de 5 (cinco) anos, contado nos
termos do art. 150, §4o, do CTN, entre os fatos geradores e a data da ciência do contribuinte em
relação ao lançamento original (NFLD no 35.677.186-5, a qual foi anulada), ocorrida em
28/06/2004.
Esclareceu que não realizou a contagem com base na data da ciência do presente
lançamento, ocorrida em 24/11/2005, pois este foi constituído em substituição ao lançamento
antigo, anulado por vício formal.
Fl. 401
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

Portanto, segundo pesquisa nos sistemas informatizados da RFB, para as
competências 03 a 05/1999 houve antecipação de pagamento parcial, o que não ocorreu em
relação aos meses 01 e 02/1999, concluindo pela extinção do crédito tributário relativo ao
período de 03 a 05/1999.
Assim, o crédito lançado restou retificado no valor de R$ 1.780.615,28.

Do Recurso Voluntário
A RECORRENTE, devidamente intimada da decisão da DRJ em 27/05/2010,
conforme AR de fl. 305, apresentou o recurso voluntário de fls. 306/325 em 28/06/2010.
Em suas razões, apresentou argumentos em relação aos seguintes tópicos, muitos
deles praticamente reiterando as teses defendidas na Impugnação:
(i)
DA DECADÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
REFERENTES ÀS COMPETÊNCIAS 01/1999, 02/1999, 06/1999,
07/1999, 08/1999, 09/1999 e 10/1999 - NÃO APLICAÇÃO DO ART.
173, INCISO II, DO CTN - AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO
SUBSTITUTIVO – PRAZO QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE
N°08 DO STF;
(ii)
SERVIDOR IRREGULAR X REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA;
(iii)
DO SERVIDOR ADMITIDO POR MEIO DE CONCURSO PÚBLICO;
(iv)
SALÁRIO-FAMÍLIA E SALÁRIO-MATERNIDADE;
(v)
COMPENSAÇÃO;
Este recurso voluntário compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, razões
por que dele conheço.

Fl. 402
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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PRELIMINAR
Da decadência
Em sede de recurso voluntário, o contribuinte defende a decadência das
competências de 01/1999, 02/1999, 06/1999 a 10/1999, sob a justificativa de impossibilidade de
aplicação do art. 173, inciso II do CTN ao presente caso.
Como mencionado no relatório fiscal, o primeiro lançamento efetuado foi anulado
em razão de erro na indicação do sujeito passivo. O lançamento foi realizado em face do
Governo do Estado do Acre, que não tem personalidade jurídica própria, ao invés de em face do
Estado do Acre.
Como cediço, o art. 173, II do Código Tributário Nacional (“CTN”), estipula que
o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário se extingue após 5 (cinco) anos da
data em que se tornar definitiva a decisão que anulou, por vício formal, o lançamento
anteriormente efetuado.
A decisão que anulou a NFLD no 35.677.186-5 encontra-se às fls. 326/336. Este
relator possui o entendimento de que o motivo que ensejou a anulação e, consequentemente, a
natureza do vício são questões que não comportam nova discussão fora dos autos relativo ao
lançamento anulado.
Contudo, a mencionada decisão não afirma de forma expressa qual a natureza do
vício que ensejou a anulação, se formal ou material. A expressão “vício formal” apenas foi
trazida pela autoridade lançadora quando da elaboração do Relatório Fiscal deste processo (fl.
102)
Resta, pois, a questão: a anulação do primeiro lançamento foi decorrência de vício
formal ou material? Posto que, se o vício for de natureza formal, é possível a contagem do prazo
decadencial nos termos do art. 173, inciso II, do CTN, caso contrário, apenas poderia haver
relançamento caso existisse prazo decadencial contado nos termos do art. 150, § 4o ou 173, I,
ambos do CTN, a depender da existência ou não de pagamento prévio.
Neste sentido, é oportuno analisar o voto do julgador Rafael Vidal de Araújo,
conselheiro da Câmara Superior de Recursos Fiscais, proferido no acórdão no 9101-002.713
(03/04/2017), in verbis:
Para o Direito Tributário, essa questão de compreender e identificar se o vício é formal
ou material tem grande relevância, porque o Código Tributário Nacional CTN, nos
casos de vício formal, prolonga o prazo de decadência para constituição de crédito
tributário, nos termos de seu art. 173, II:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-
se após 5 (cinco) anos, contados:
I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado;
II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício
formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Fl. 403
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

Os prazos de decadência tem a função de trazer segurança e estabilidade para as
relações jurídicas, e é razoável admitir que o prolongamento desse prazo em favor do
Fisco, em razão de erro por ele mesmo cometido, deve abranger vícios de menor
gravidade.
Com efeito, o sentido do CTN não é prolongar a decadência para todo o tipo de crédito
tributário, mas apenas para aqueles que tenha sido anulados por ocorrência de "vício
formal" em sua constituição.
Nem sempre é tarefa fácil distinguir o vício formal do vício material, dadas as inúmeras
circunstâncias e combinações em que eles podem se apresentar.
O problema é que os requisitos de forma não são um fim em si mesmo. Eles existem
para resguardar valores. É a chamada instrumentalidade das formas, e isso às vezes cria
linhas muito tênues de divisa entre o aspecto formal e o aspecto substancial das relações
jurídicas.
É esse o contexto quando se afirma que não há nulidade sem prejuízo da parte. Nesse
sentido, vale trazer à baila as palavras de Leandro Paulsen:
Não há requisitos de forma que impliquem nulidade de modo automático e
objetivo. A nulidade não decorre propriamente do descumprimento do requisito
formal, mas dos seus efeitos comprometedores do direito de defesa assegurado
constitucionalmente ao contribuinte já por força do art. 5o, LV, da Constituição
Federal. Isso porque as formalidades se justificam como garantidoras da defesa
do contribuinte; não são um fim, em si mesmas, mas um instrumento para
assegurar o exercício da ampla defesa. Alegada eventual irregularidade, cabe, à
autoridade administrativa ou judicial verificar, pois, se tal implicou efetivo
prejuízo à defesa do contribuinte. Daí falarse do princípio da informalidade do
processo administrativo. (PAULSEN, Leandro. Constituição e Código Tributário
à luz da doutrina e da jurisprudência. 13a ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2011.)
A Lei no 4.717/1965 (Lei da Ação Popular), ao tratar da anulação de atos lesivos ao
patrimônio público, permite, em seu art. 2o, uma análise comparativa entre os diferentes
elementos que compõe o ato administrativo (competência, forma, objeto, motivo e
finalidade):
Art. 2o São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no
artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as
seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições
legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou
irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
Fl. 404
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação
de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito,
em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente
inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim
diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.”
(grifos acrescidos)
Pela enumeração dos elementos que compõe o ato administrativo, já se pode visualizar
o que se distingue da forma, ou seja, o que não deve ser confundido com a aspecto
formal do ato (a competência, o objeto, o motivo e a finalidade).
No contexto do ato administrativo de lançamento, vício formal é aquele verificado
de plano, no próprio instrumento de formalização do crédito, e que não está
relacionado à realidade jurídica representada (declarada) por meio deste ato.
O vício formal não pode estar relacionado aos elementos constitutivos da
obrigação tributária, ou seja, não pode referir-se à verificação da ocorrência do
fato gerador da obrigação, à determinação da matéria tributável, ao cálculo do
montante do tributo devido e à identificação do sujeito passivo, porque aí está a
própria essência da relação jurídico-tributária.
O vício formal a que se refere o artigo 173, II, do CTN abrange, por exemplo, a
ausência de indicação de local, data e hora da lavratura do lançamento, a falta de
assinatura do autuante, ou a falta da indicação de seu cargo ou função, ou ainda de seu
número de matrícula, todos eles configurando elementos formais para a lavratura de
auto de infração, conforme art. 10 do Decreto no 70.235/1972, mas que não se
confundem com a essência/ conteúdo da relação jurídico-tributária, apresentada como
resultado das atividades inerentes ao lançamento (verificação da ocorrência do fato
gerador, determinação da matéria tributável, cálculo do montante do tributo devido, etc.
CTN, art. 142).
Penso que a verificação da possibilidade de refazimento (repetição) do ato de
lançamento, com o mesmo conteúdo, para fins de apenas sanear o vício detectado,
é um referencial bastante útil para se examinar a espécie do vício.
Se houver possibilidade de o lançamento ser repetido, com o mesmo conteúdo
concreto (mesmos elementos constitutivos da obrigação tributária), sem incorrer
na mesma invalidade, o vício é formal. Isso é um sinal de que o problema está nos
aspectos extrínsecos e não no núcleo da relação jurídico-tributária.
Há uma decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, o Acórdão no 9101 00.955,
que explicita bem esse aspecto:
Acórdão no 910100.955
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2000 NULIDADE DO LANÇAMENTO.
VÍCIO MATERIAL. A verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, a
determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a
identificação do sujeito passivo, definidos no art. 142 do Código Tributário
Nacional — CTN, por serem elementos fundamentais, intrínsecos, do
lançamento, sem cuja delimitação precisa não se pode admitir a existência da
obrigação tributária em concreto, antecedem e são preparatórios à formalização
do crédito tributário, a qual se dá no momento seguinte, mediante a lavratura do
Fl. 405
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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auto de infração, seguida da notificação ao sujeito passivo, quando, ai sim,
deverão estar presentes os seus requisitos formais, extrínsecos, como, por
exemplo, a assinatura do autuante, com a indicação de seu cargo ou função e o
número de matricula; a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro
servidor autorizado, com a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
[...] Voto [...]
Como visto, há um ponto comum em todos os mestres citados: o lançamento
substitutivo só tem lugar se a obrigação tributária já estiver perfeitamente
definida no lançamento primitivo. Neste plano, haveria uma espécie de proteção
ao crédito público já formalizado, mas contaminado por um vicio de forma que o
torna inexeqüível.... Bem sopesada, percebe-se que a regra especial do artigo
173, II, do CTN, impede que a forma prevaleça sobre o fundo. [...] [...]
4.0 VÍCIO FORMAL NÃO ADMITE INVESTIGAÇÕES ADICIONAIS
Neste contexto, é licito concluir que as investigações intentadas no sentido de
determinar, aferir, precisar o fato que se pretendeu tributar anteriormente,
revelam-se incompatíveis com os estreitos limites dos procedimentos reservados
ao saneamento do vício formal. Com efeito, sob o pretexto de corrigir o vício
formal detectado, não pode o Fisco intimar o contribuinte para apresentar
informações, esclarecimentos, documentos, etc. tendentes a apurar a matéria
tributável. Se tais providencias forem necessárias, significa que a obrigação
tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de forma, mas,
sim, de estrutura ou da essência do ato praticado.
Deveras, como visto anteriormente, a adoção da regra especial de decadência
prevista no artigo 173, II, do CTN, no plano do vicio formal, que autoriza um
segundo lançamento sobre o mesmo fato, exige que a obrigação tributária tenha
sido plenamente definida no primeiro lançamento. Vale dizer, para usar as
palavras já transcritas do Mestre Ives Gandra Martins, o segundo lançamento
visa "preservar um direito já previamente qualificado, mas inexeqüível pelo vicio
formal detectado".
Ora, se o direito já estava previamente qualificado, o segundo lançamento,
suprida a formalidade antes não observada, deve basear-se nos mesmos
elementos probatórios colhidos por ocasião do primeiro lançamento. [...]
O fato é que se houver inovação na parte substancial do lançamento (seja através de um
lançamento complementar, seja através do resultado de uma diligência), não há como
sustentar que a nulidade então existente decorria de vício formal.
Percebe-se, do voto acima transcrito, que os critérios relevantes para determinar se
a nulidade foi de caráter formal ou material são: os vícios formais são aqueles relacionados aos
elementos extrínsecos ao lançamento, ao passo em que os vícios materiais são aqueles
relacionados aos elementos intrínsecos ao mesmo.
São entendidos como elementos intrínsecos ao lançamento os critérios os
elementos vinculados ao conteúdo do auto de infração, tendentes a verificar a ocorrência do fato
gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o
sujeito passivo, em síntese, os elementos constitutivos necessários ao lançamento, nos moldes
previstos no art. 142 do CTN, abaixo transcrito:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
Fl. 406
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito
passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional. (Grifou-se)
Neste sentido, merece uma análise mais profunda o art. 10 do Decreto no
70.235/1972, que elenca uma série de requisitos cuja ausência podem implicar em nulidade do
auto de infração, in vebis:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo
de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
Percebe-se que neste artigo existem algumas condições para o lançamento
extrínsecas à materialidade tributária, dentre eles o local, a data e a hora da lavratura, a assinatura
do autuante e a indicação do cargo, função ou número de matrícula, elementos essenciais, mas
que não se confundem com a materialidade tributária, posto que todos os critérios necessários
para que o contribuinte identifique o tributo devido e exerça sua ampla defesa estão contidas no
lançamento.
Por sua vez, o mesmo decreto elenca alguns elementos intrínsecos à determinação
da materialidade tributária, dentro os quais se destaca a descrição do fato, a disposição legal
infringida e a penalidade aplicável, condições que, sem sua presença, resta configurado o
cerceamento ao direito de defesa.
Neste sentido, é relevante o critério utilizado pela jurisprudência para verificar se
a nulidade é de caráter formal ou material, qual seja, a averiguação da possibilidade de refazer o
lançamento sem alterar em nada o seu conteúdo: se for possível refazer o lançamento sem alterar
seu conteúdo, há nulidade formal, caso não seja, a nulidade é de caráter material.
Merece destaque os precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais neste
sentido:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-
calendário: 1997 NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E
AUSÊNCIA DE REQUISITOS FUNDAMENTAIS NO AUTO DE INFRAÇÃO. É
nulo por vício material o lançamento que não atende os requisitos de ordem
pública contidos nos artigos 142 do Código Tributário Nacional e 10 do Decreto n.
70.235/72 (PAF). (CSRF – 1a Turma Acórdão no 9101-004.215, de 4/6/2019)
Fl. 407
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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NULIDADE DE LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. VÍCIO FORMAL.
ASPECTOS QUE ULTRAPASSAM O ÂMBITO DO VÍCIO FORMAL. Vício formal
é aquele verificado de plano no próprio instrumento de formalização do crédito, e
que não está relacionado à realidade representada (declarada) por meio do ato
administrativo de lançamento. Espécie de vício que não diz respeito aos elementos
constitutivos da obrigação tributária, ou seja, ao fato gerador, à base de cálculo, ao
sujeito passivo, etc. O procedimento para sanear o erro incorrido na atividade de
lançamento implicou na identificação da própria matéria tributável, assim entendida a
descrição dos fatos e a base de cálculo, que não constavam do primeiro lançamento. A
ausência desses elementos configura vício grave, não só porque dizem respeito à
própria essência da relação jurídico-tributária, mas também porque inviabilizam o
direito de defesa e do contraditório. Não cabe falar em convalidação do ato de
lançamento se está havendo inovação na parte substancial desse ato. Além disso, o
Decreto n° 70.235/72, em seus artigos 59 e 60, deixa bastante claro que não cabe
saneamento de vício (para fins de convalidação do ato) nos casos de nulidade por
preterição do direito de defesa. Não há como reconhecer a ocorrência de vício formal. A
regra do art. 173, II, do CTN não é aplicável à situação sob exame para fins de alongar o
prazo decadencial em favor do Fisco. (CSRF Acórdão no 9101-002.713, 3/4/2017)
No presente caso, a nulidade foi ocasionada por erro na identificação do sujeito
passivo, conforme descrito na conclusão da decisão que anulou a antiga NFLD (fl. 326):

Nota-se que a autoridade julgadora afirma que o vício insanável “macula a
constituição do crédito tributário” e afirma expressamente que houve erro na identificação do
sujeito passivo, questões relacionada a um vício material e não a um vício de forma.
O fato da mesma decisão mencionar que seja realizado um novo procedimento
fiscal não altera a percepção acerca da natureza do vício, pois naquela época (24/06/2005) o
prazo decadencial para lançamento de contribuições previdenciárias era decenal, o que só veio a
ser modificado em 2008 com a Súmula Vinculante no 08 do STF. Com o antigo prazo decenal
em vigor, era possível realizar um novo lançamento abrangendo todas as competências do
lançamento original.
O próprio relatório fiscal (fls. 102/110), adiante parcialmente reproduzido, afirma
o erro na identificação do sujeito passivo; contudo, entendeu que o vício seria formal:

Fl. 408
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

Percebe-se que o erro tem direta relação com critérios materiais do lançamento,
qual seja, a identificação do sujeito passivo tributário.
Adotando o critério utilizado pela jurisprudência, no momento do lançamento foi
necessário fazer uma alteração no conteúdo do auto de infração (sujeito passivo tributário),
circunstância que comprova que a nulidade tem intrínseca relação com elemento essencial
contido no art. 142 do CTN. Não se trata apenas de uma nomenclatura errada, mas sim do
equívoco no apontamento do sujeito passivo em si. Nota-se, inclusive, que os CNPJs e os
endereços dos sujeitos passivos identificados neste lançamento e no anterior são distintos.
Logo, entendo que o erro na identificação do sujeito passivo é causa de nulidade
material do auto de infração, razão pela qual não há aplicação da regra de contagem de prazo
decadencial previsto no art. 173, II do CTN.
Sendo assim, a análise da decadência deve se dar em relação à data em que o
contribuinte tomou ciência deste processo.
Quanto à contagem do prazo decadencial para cobrança de contribuições
previdenciárias, faz-se mister relembrar a Súmula Vinculante n o 8 do STF, abaixo transcrita, que
determina que o prazo decadencial aplicável às contribuições previdenciárias é quinquenal e não
decenal:
Súmula Vinculante 8: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5o do
Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e
decadência de crédito tributário".
No que tange aos efeitos da súmula vinculante, cumpre lembrar o texto do artigo
103-A, caput, da Constituição Federal que foi inserido pela Emenda Constitucional no 45/2004.
in verbis:
“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,
mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei".
Dessa forma, é possível concluir que, a vinculação à súmula alcança a
administração pública e, por consequência, os julgadores no âmbito do contencioso
administrativo fiscal.
Considerado, portanto, o prazo decadencial quinquenal, resta saber, para o bom
emprego do instituto da decadência previsto no CTN, qual o dies a quo aplicável ao caso: se é o
estabelecido pelo art. 150, §4o ou pelo art. 173, I, ambos do CTN.
Em 12 de agosto de 2009, o Superior Tribunal de Justiça – STJ julgou o Recurso
Especial no 973.733-SC (2007/0176994-0), com acórdão submetido ao regime do art. 543-C do
antigo CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos recursos repetitivos), da relatoria do
Ministro Luiz Fux, assim ementado:
“PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
Fl. 409
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO
DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL
.ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS
PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a
constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia
do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux,
julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro
Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no
perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo
lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras
jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de
lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos
sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento
antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito
Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).
3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto
no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao
primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de
tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação
cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex
Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto
Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed.,
Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e
Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.
183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por
homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições
previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos
imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a
constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o
decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de
ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do
CPC, e da Resolução STJ 08/2008.”
Portanto, sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, o prazo
decadencial se encerra depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do
art. 150, § 4o, CTN. Na ausência de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou
simulação, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, CTN.
Fl. 410
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

Por ter sido sob a sistemática do art. 543-C do antigo CPC, a decisão acima deve
ser observada por este CARF, nos termos do art. 61, §2o, do Regimento Interno do CARF
(aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
No caso concreto, o lançamento diz respeito a cobrança das contribuições
previdenciárias incidentes sobre a remuneração de segurados que o RECORRENTE entendia que
não estavam submetidos ao regime geral de previdência. Não há qualquer comprovação nos
autos acerca de recolhimento antecipado nas competências fiscalizadas. Ademais, pleiteia a
contagem do prazo decadencial com lastro no art. 173, inciso I, do CTN (fl. 312):
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado;
Em consulta a NLFD no 35.818.122-4, observa-se que o lançamento se refere ao
período de 01/1999 a 12/2003, com ciência da RECORRENTE em 24/11/2005, conforme AR de
fl. 113 e confirmação da contribuinte à fl. 116.
Assim, encontram-se fulminados pela decadência todas as competências até
13/1999, com exceção da competência de 12/1999. Isto porque, a competência 12/1999 apenas
vence em janeiro/2000, razão pela qual apenas nesta data a fiscalização poderia efetuar o
lançamento. Deste modo, o primeiro dia do exercício subsequente para essa competência é
1o/1/2001.
Tendo em vista que a DRJ já reconheceu a decadência das competências de
03/1999 a 05/1999, entendo por ampliar a decisão e reconhecer também a decadência para as
demais competências 01/1999, 02/1999, 06/1999 a 11/1999 e 13/1999, conforme pontuado no
parágrafo anterior.

MÉRITO
Do Servidor Irregular x Regime Geral da Previdência
No mérito, o RECORRENTE inicia sua impugnação afirmando que o simples fato
do servidor não ser aprovado por concurso público não significa, per si, que ele estará sujeito ao
regime geral da previdência.
Tal argumento não merece prosperar.
A Constituição Federal, em seu art. 195, inciso I, determinou que a Seguridade
Social seria custeada por toda a sociedade. Dentre as fontes de custeio da seguridade, encontra-se
as contribuições sociais a cargo da empresa incidentes sobre a folha de salários e demais
Fl. 411
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
Tal previsão constitucional foi regulamentada pela Lei no 8.212/1991, que
determinou as seguintes categorias de trabalhadores como segurados obrigatórios do regime
geral da previdência social:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
I - como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não
eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor
empregado;
b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação
específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de
pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras
empresas;
c) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como
empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior;
d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de
carreira estrangeira e a órgãos a ela subordinados, ou a membros dessas missões e
repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o
brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão
diplomática ou repartição consular;
e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais
brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá
domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do
domicílio;
f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como
empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante
pertença a empresa brasileira de capital nacional;
g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a
União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais;
(Incluída pela Lei n° 8.647, de 13.4.93)
i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no
Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; (Incluída pela
Lei no 9.876, de 1999).
j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não
vinculado a regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei no 10.887, de
2004). [...]
Art. 13. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas
autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social
consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de
previdência social. (Redação dada pela Lei no 9.876, de 1999).
Fl. 412
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

§ 1o Caso o servidor ou o militar venham a exercer, concomitantemente, uma ou mais
atividades abrangidas pelo Regime Geral de Previdência Social, tornar-se-ão segurados
obrigatórios em relação a essas atividades. (Incluído pela Lei no 9.876, de 1999).
§ 2o Caso o servidor ou o militar, amparados por regime próprio de previdência social,
sejam requisitados para outro órgão ou entidade cujo regime previdenciário não permita
a filiação nessa condição, permanecerão vinculados ao regime de origem, obedecidas as
regras que cada ente estabeleça acerca de sua contribuição. (Incluído pela Lei no 9.876,
de 1999).
Observa-se do artigo anteriormente transcrito, que se considera submetido ao
Regime Geral da Previdência Social o servidor público ocupante de cargo em comissão, ou o
exercente de mandado eletivo, desde que não vinculado a regime próprio da previdência social.
Alerta-se, também, que para fins previdenciários não só as sociedades são
consideradas como empresa, mas também os órgãos e entidades da administração pública, direta
ou indireta, nos termos do art. 15 também da Lei no 8.212/1991:
Art. 15. Considera-se:
I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade
econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades
da administração pública direta, indireta e fundacional;
Da leitura dos dispositivos em comento, infere-se que todos os funcionários de
órgãos e entidades da administração direta, inclusive os comissionados, servidores públicos e
exercentes de mandado eletivo participarão do regime geral da previdência social (regra geral),
excetuando, caso estejam incluídos em regime próprio da previdência (exceção).
Por sua vez, a Constituição Federal reservou o direito de aderir aos Regimes
Próprios da Previdência aos titulares de cargos efetivos da União, Estado, do Distrito Federal e
dos Municípios. Veja-se a redação do art. 40 da Constituição vigente à época da ocorrência dos
fatos geradores:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado
regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do
respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados
critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 41, 19.12.2003)
Ato contínuo, apenas se consideram como servidores titulares de cargos efetivos
aqueles que forem aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, nos termos
do art. 37, inciso II, também da Constituição Federal, adiante transcritos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação
dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)
Fl. 413
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

Assim, sem a devida aprovação em concurso público, o servidor não pode ser
considerado como efetivo, e tampouco pode aderir ao regime próprio de previdência.
Este é o entendimento deste egrégio CARF, in verbis:
SERVIDORES
CONTRATADOS
SEM
CONCURSO
PÚBLICO.
PERÍODO
POSTERIOR AO DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. REGIME
PREVIDENCIÁRIO. RGPS.
O direito à participação em regimes próprios de previdência social, instituídos pela
União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios somente alcança
servidores públicos da administração direta, autárquica e fundacional, não admitidos por
concurso público, quando esses tenham sido contratados antes da promulgação da
Constituição de 1988.
SERVIDORES
CONTRATADOS
SEM
CONCURSO
PÚBLICO.
PERÍODO
POSTERIOR AO DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AO RGPS. INCIDÊNCIA.
Os servidores admitidos sem concurso público após a promulgação de Constituição de
1988 são segurados do Regime Geral de Previdência Social RGPS, estando o ente
contratante obrigado ao recolhimento das contribuições respectivas.
(Acórdão no 2402006.428, sessão de julgamento de 3/6/2018)
Portanto, diferentemente do que alegado pelo RECORRENTE, a ausência de
concurso público para os servidores admitidos após 1988 é causa de adesão obrigatória ao
Regime Geral da Previdência Social, com a consequente necessidade do Estado de proceder com
o recolhimento das contribuições para a União.

Do Servidor Admitido Por Meio de Concurso Público
Neste tópico, o RECORRENTE defende que diversos servidores aprovados em
concursos públicos foram irregularmente incluídos na planilha elaborada pela fiscalização.
Ao apreciar o seu pleito, inicialmente a DRJ entendeu pela conversão em
diligência, para que a unidade de origem se manifestasse acerca deste argumento.
Em resposta, foi emitido o relatório de fls. 202/204, que assim consignou:
6. Verificando as alegações apresentadas pelo contribuinte, temos o seguinte a informar
6.1 O contribuinte alega em sua defesa que diversos servidores contratados
regularmente através de concurso teriam sido apurado pela fiscalização apontando como
prova uma relação de servidores aprovados em concurso público para nomeação.

Dos servidores apontados na relação de fato alguns aparecem na planilha Relação
Nominal dos Segurados Empregados, no entanto, a defesa não aponta a portaria de
nomeação de nenhum deles ou termo de posse e exercício;
Observa-se da justificativa acima que a fiscalização não aceitou a indicação destes
servidores em razão da ausência de apresentação da portaria de nomeação no diário oficial.
Fl. 414
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

A DRJ, por sua vez, argumentou o seguinte (fls. 287/288):
- no diz respeito aos servidores Adson Pessoa, Airton Gaspar, Edmilson da Silva e
Francinaldo Maciel, do exame dos referidos Contratos de Trabalho anexados aos autos
[fls. 217, 221, 226 e 232], verifico que os mesmos são regidos pela CLT, conforme
expressa claramente sua cláusula quarta, tratando-se, portanto, de vínculo de trabalho
celetista, não pairando dúvida quanto ao seu enquadramento nas disposições do § 13 do
art. 40 da CF/88:
- no diz respeito ao servidor Mário Sandro Martins de Souza, a Portaria de Nomeação
anexada às fls. 256, data de 02/06/2003, Entretanto, confrontando as informações em
questão com aquelas constantes da Relação Nominal dos Segurados Empregados, objeto
do lançamento em lide, verifico que o referido servidor não consta da relação em
quaisquer competências posteriores a 06/2003, procedimento esse perfeitamente
consonante com as informações trazidas pela suplicante;
- no que concerne Ana Carla R. de Albuquerque, Marcio de Oliveira Viana, Mary
Teodoro de Oliveira Silva e Valter José Viana Freitas, as alegações da litigante estão
desprovidas de provas, eis que dentre os documentos acostados aos autos, não localizei
nenhum relativo aos servidores em questão.
Em sede de recurso voluntário, o contribuinte apresentou aos autos as cópias dos
diários oficiais de nomeação dos servidores Ana Carla R Albuquerque (fl. 378), Marcio de
Oliveira Viana (fl. 337/378), Mary Teodoro de Oliveira Silva (fls. 379/380) e Valter José Viana
Freitas (fl. 328). A nomeação de Ana Carla, Márcio e Valter ocorreu apenas em dezembro/2000
(Decreto no 2.922 de 30/11/2000, publicado no Diário Oficial no 7.918 de 01/12/2000), o que está
alinhado com a planilha de verificação de pagamentos elaborada pela fiscalização, na qual
identifica-se remuneração a estes três servidores apenas a partir de dez/2000 (fl. 67).
Portanto, devem ser afastados da base do presente lançamento os pagamentos
realizados aos referidos servidores.
Em relação a Mary Teodoro de Oliveira Silva, não identifica-se seu nome na
relação de fls. 46/101, de modo que são irrelevantes as razões do contribuinte neste ponto.
No que diz respeito aos servidores Airton Gaspar, Adson Pessoa, Edmilson da
Silva e Francinalcio Maciel, apesar da RECORRENTE ter apresentado o Edital de aprovação
dos mesmos em concurso público (Diário Oficial no n° 5.476 de 22/02/1991 – fls. 218/219), a
DRJ entendeu que os mesmos possuíam vínculo celetista com o ente público, conforme
Contratos de Trabalho anexados aos autos (fls. 217, 221, 226 e 232).
Como justificativa, a RECORRENTE informou que todos os servidores possuíam
inicialmente vínculo CELETISTA com o órgão, o que durou até 1994. Isto porque, o regime
estatuário do estado do Acre apenas entrou em vigor com a Lei Complementar no 36/1993,
publicada em 18/01/1994. Afirmou o seguinte (fl. 322):
Logo, a partir da publicação da Lei complementar 39/93, ocorreu transmudação do
contrato de trabalho para o regime estatutário e todos os servidores do Estado do Acre
passaram a ser submetidos à previdência própria, sendo desprovido de qualquer
validade os lançamentos das contribuições sociais relativas às competências 01/1999 a
13/2003, cobradas sobre as folhas de pagamento destes servidores.
Entendo que possui razão o contribuinte. Tendo em vista que o auto de infração se
refere ao período de 2000 e seguintes, entendo que o vínculo celetista em 1991 a 1994 não é
Fl. 415
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Fl. 27 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

argumento suficiente para justificar a descaracterização destes servidores como vinculados ao
Regime Próprio de Previdência do Estado do Acre no período fiscalizado. Assim, deve ser
afastado da base de cálculo do presente lançamento os pagamentos aos referidos servidores.
Quanto ao servidor Mário Sandro Martins de Souza, entendo ser irretocável a
decisão recorrida, a qual observou que o mesmo foi nomeado apenas em 06/2003, ao passo que a
lista de fls. 46/101 não indica pagamentos a mencionada pessoa após esta data. Portanto,
pagamentos realizados antes de 06/2003 devem permanecer na base de cálculo do lançamento,
pois envolveu período anterior à nomeação do servidor.
Em razão do acima exposto, entendo que devem ser excluídos da base do
lançamento os pagamentos realizados aos seguintes servidores:
Ana Carla R. de Albuquerque;
Marcio de Oliveira Viana;
Valter José Viana Freitas;
Adson Pessoa;
Airton Gaspar;
Edmilson da Silva; e
Francinaldo Maciel

Salário-família e salário-maternidade
Quanto às deduções de Salário Família e Maternidade, entendo que merece
prosperar o inconformismo do contribuinte.
Esta matéria também foi objeto da conversão em diligência determinada pela
DRJ, tendo a unidade de origem entendido da seguinte forma (202/204):
6.5 O contribuinte alega também que os valores pagos a título de salário-família e/ou
salário-maternidade não teriam sido deduzidos das contribuições apuradas.

Diante de tal questionamento, solicitamos à Secretaria de Estado de Gestão
Administrativa informações referentes a valores pagos a título de salário-família e
salário-maternidade dos órgãos envolvidos na fiscalização. Tais informações foram
solicitadas e fornecidas em meio digitais;
- recebidos os arquivos digitais e comparados com a planilha Relação Nominal dos
Segurados Empregados, constatamos de fato que não houve deduções referente às
quotas de salário-família e nem do salário maternidade;
- as informações do salário família e do salário maternidade que não foram considerados
pela fiscalização estão agora informadas no formulário FORCED;
6.8 Os segurados que obtiveram benefício do salário-família e/ou do salário
maternidade estão relacionados nas planilhas Salário-Família e/ou Salário-Maternidade.
Fl. 416
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 28 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

7. Dessa forma e diante dos fatos apresentados pelo contribuinte, manifesto pela
retificação do crédito previdenciário com a inclusão da rubrica deduções nos
levantamentos anteriormente efetuados, conforme indicação no formulário
FORCED;
Observa-se, portanto, que a própria unidade lançadora acatou o argumento do
contribuinte e se manifestou pela retificação do lançamento.
A despeito de tal circunstância, a DRJ entendeu por não acatar o argumento da
dedução, sob a justificativa de que a autoridade fiscalizadora não tinha analisado a
documentação que deu suporte ao pagamento das cotas de salário família e maternidade. Veja-
se:
Entretanto em seu pronunciamento por ocasião da diligência realizada, a autoridade
fiscal não se reportou ao exame da documentação que suporta o pagamento das cotas de
salário-família e salário-maternidade, para atestar que a referida documentação estava
de acordo com o que determina a legislação previdenciária. Informa tão-somente que
considerou na "Relação de Salários-Família Não Informados" as deduções dessa
rubrica, mediante simples confronto da planilha apresentada pelo sujeito passivo com a
relação de segurados incluídos no presente levantamento.
Contudo, a meu ver, essa exigência estabelecida pela DRJ não é suficiente para
determinar a não dedução destes valores. Se a DRJ entendeu que a fiscalização não cumpriu com
o seu dever de analisar toda a documentação do RECORRENTE apta a ensejar a dedução das
verbas pleiteadas, a solução correta seria determinar uma nova conversão em diligência, e não
simplesmente prejudicar o RECORRENTE por um suposto lapso fiscalizatório.
Além do mais, não consta nos autos nenhum indicativo de que a fiscalização não
procedeu com a análise da documentação necessária. Se há nos autos termo proferido pela
unidade de origem determinando a retificação do valor do lançamento para incluir nova dedução,
entende-se que o fiscal que assim opinou analisou a documentação necessária. Não se pode
presumir que a documentação não foi analisada.
Nestes termos, tendo em vista que há termo da unidade de origem reconhecendo
que o salário-família e maternidade deve ser deduzido, acolho tal dedução nos moldes
informados no relatório de fls. 202/204.

Compensação
No que diz respeito ao pleito de compensação financeira entre os regimes de
previdência social, entendo que tal pleito foge do contencioso administrativo fiscal.
O processo administrativo de impugnação ao lançamento tem como objetivo
verificar a higidez do lançamento tributário efetuado. Neste procedimento, discute-se se o crédito
tributário constituído estava correto e atende aos ditames da legislação.
Não é matéria do processo administrativo fiscal de impugnação ao auto de
infração tratar das eventuais formas de pagamento deste crédito tributário. Tanto o é, que se o
contribuinte houvesse feito pleito de compensação ordinária destes débitos em sede de recurso
Fl. 417
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 29 do Acórdão n.o 2201-009.146 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11522.001470/2007-01

voluntário, o mesmo seria indeferido, devendo tal pedido ser apresentado seguindo seus ditames
próprios.
Desta mesma forma, não cabe ao processo administrativo fiscal discutir matérias
extra lançamentos, como a compensação financeira entre os regimes de previdência social.
Neste mesmo sentido, segue precedentes do CARF:
COMPENSAÇÃO FINANCEIRA ENTRE REGIMES DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.
REGIME GERAL. REGIME PRÓPRIO. MATÉRIA ESTRANHA AO PROCESSO
ADMINISTRATIVO FISCAL. A compensação financeira entre regimes de previdência
social, de modo a que sejam aproveitados valores para reduzir ou quitar o crédito
tributário incluído em notificação fiscal, é matéria estranha ao processo administrativo
fiscal.
(Acórdão no 2401-003.947, sessão de 8/12/2015)
COMPENSAÇÃO
ENTRE
REGIMES
DE
PREVIDÊNCIA
ÂMBITO
DO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL IMPOSSIBILIDADE No âmbito do
contencioso administrativo fiscal não é possível efetuar compensações entre regimes de
previdência. Eventuais compensações entre regimes devem ser efetuadas nos termos da
Lei no 9.796 de 05/05/1999 que dispôs sobre a compensação financeira entre o Regime
Geral de Previdência Social e os regimes de previdência dos servidores da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, somente nos casos de contagem
recíproca de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria.
(Acórdão no 2402-001.718, julgado em 11/5/2011)
Assim, não deve ser acatado este pedido.

CONCLUSÃO
Em razão do exposto, voto por ACOLHER A PRELIMINAR de decadência em
relação às competências 01/1999, 02/1999, 06/1999 a 11/1999 e 13/1999; e, no mérito, DAR
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos das razões acima expostas, para:
(i)
excluídos da base do lançamento os pagamentos realizados aos seguintes
servidores: Ana Carla R. de Albuquerque; Marcio de Oliveira Viana;
Valter José Viana Freitas; Adson Pessoa; Airton Gaspar; Edmilson da
Silva; e Francinaldo Maciel; e
(ii)
acolher a dedução dos salário-família e maternidade nos moldes
informados no relatório de fls. 202/204.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim

Fl. 418
DF CARF MF
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