Tribunal: CARF
Processo: 12719.720731/2019-86
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Rafael Zedral
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-07-15
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/06/2019
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO. INDEPENDÊNCIA DO PROCESSO PENAL.
As instâncias civil, penal e administrativa são independentes, sem que haja interferência recíproca entre seus respectivos julgados, ressalvadas as hipóteses de absolvição por inexistência de fato ou de negativa de autoria.
Caracterizada, definitivamente, no âmbito administrativo a comercialização das mercadorias irregularmente introduzidas no território nacional, é possível se realizar a exclusão do infrator do Simples Nacional, independentemente do trâmite do processo penal.
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. CAUSA DE EXCLUSÃO DE OFÍCIO.
As microempresas ou as empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional que comercializarem mercadorias objeto de contrabando ou descaminho serão excluídas de ofício do referido Regime

Inteiro teor:
S1-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12719.720731/2019-86
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-002.147 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
15 de julho de 2021
Recorrente
JACKSON BORGES SILVEIRA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/06/2019
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS
OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO.
INDEPENDÊNCIA DO PROCESSO PENAL.
As instâncias civil, penal e administrativa são independentes, sem que haja
interferência recíproca entre seus respectivos julgados, ressalvadas as hipóteses
de absolvição por inexistência de fato ou de negativa de autoria.
Caracterizada, definitivamente, no âmbito administrativo a comercialização
das mercadorias irregularmente introduzidas no território nacional, é possível
se realizar a exclusão do infrator do Simples Nacional, independentemente do
trâmite do processo penal.
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS
OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. CAUSA DE
EXCLUSÃO DE OFÍCIO.
As microempresas ou as empresas de pequeno porte optantes do Simples
Nacional que comercializarem mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho serão excluídas de ofício do referido Regime

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário .

(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva- Presidente.

(documento assinado digitalmente)
Rafael Zedral- Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Rafael Zedral e Lucas Issa Halah.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.720731/2019-86
Fl. 300
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-002.147 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720731/2019-86

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela Recorrente em face de
decisão proferida pela Delegacia Regional de Julgamento, objetivando a reforma do referido
julgado.
Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião
do julgamento em primeira instância, a seguir transcrito:
Da exclusão do Simples Nacional
Trata-se de processo relativo à exclusão do contribuinte do Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas
de Pequeno Porte – Simples Nacional, iniciado com a "Representação Fiscal Exclusão Simples
no 0927500-56010/2019" (fl. 3).
A fiscalização informa na Representação Fiscal que a empresa Jackson Borges
Silveira foi autuada pela configuração da hipótese de dano ao erário prevista no artigo 105,
inciso X, do Decreto-Lei no 37/1966, ao expor à venda, manter em depósito para comercialização
ou em circulação comercial, mercadorias estrangeiras desacompanhadas de documentação
comprobatória de sua regular importação ou aquisição no mercado interno, conforme o que
consta do "Auto de Infração e Apreensão de Mercadoria no 0927500- 55908/2019", parte
integrante do processo no 12719.720671/2019-00.
A decisão final administrativa resultou na aplicação da pena de perdimento,
ficando caracterizada a comercialização de mercadorias estrangeiras objeto de contrabando ou
descaminho, que é hipótese de exclusão de ofício do Simples Nacional prevista no artigo 29,
inciso VII, da Lei Complementar no 123/2006.
A empresa foi excluída do Simples Nacional por meio do Ato Declaratório
Executivo - ADE BENFIS/SRRF09 no 63, de 16/08/2019, em virtude da constatação da hipótese
prevista no artigo 29, inciso VII, da Lei Complementar no 123/2006. Os efeitos da exclusão
retroagiram a 01/06/2019, nos termos do § 1o do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006,
combinado com o artigo 84, inciso IV, alínea "f", da Resolução CGSN no 140/2018, ficando a
empresa impedida de optar pelo Simples Nacional nos três anos-calendário seguintes.
Da manifestação de inconformidade
O contribuinte teve ciência do ADE BENFIS/SRRF09 no 63/2019 em 09/09/2019
(fl. 49) e apresentou em 09/10/2019 a manifestação de inconformidade de fls. 53/66, cuja
tempestividade está atestada à fl. 361 dos autos.
Em preliminar, o contribuinte alega que:
a) identificou vícios no ato de lacração e recolhimento das mercadorias, o que
teria cerceado o seu direito de defesa, tornando nulo o processo administrativo desde a origem. O
Fl. 301
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-002.147 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720731/2019-86

"Termo de Lacração de Volumes" não contém a correta identificação das mercadorias
apreendidas, pois não há quantificação e identificação de lacres utilizados para os volumes de
mercadorias recolhidos. O prazo concedido para apresentação dos documentos comprobatórios
da regularidade fiscal dos produtos recolhidos foi exíguo;
b) em nenhum momento lhe foi exposto, no curso do processo administrativo,
que poderia ser aplicada a penalidade de exclusão do Simples Nacional. O "Termo de
Lacração de Volumes" não continha a indicação da possível aplicação da penalidade. Jamais foi
cientificado de que a não apresentação de defesa administrativa em face do auto de infração
acarretaria na conclusão da comercialização de produtos oriundos de descaminho ou contrabando
e, ao final, a aplicação da penalidade tão gravosa. Não é porque silenciou quanto ao
perdimento das mercadorias que anuiu com a exclusão do regime tributário, até porque
sequer foi cientificado da possibilidade disso vir a ocorrer. Conclui que houve cerceamento ao
seu direito à ampla defesa, devendo ser anulado o processo administrativo sem qualquer
imposição penal ao impugnante.
No mérito, o contribuinte alega que inexiste a apuração, por autoridade
competente, da prática dos crimes de contrabando e/ou descaminho.
Assevera que a hipótese do artigo 29, VII, da Lei Complementar no 123/2006, não
traz a previsão de exclusão para os casos de suspeita dos crimes ou indícios dos mesmos, sendo
necessário que se apure inicialmente o cometimento desses crimes para, posteriormente,
configurada a infração penal, aplicar-se aos que dela se beneficiaram as demais penalidades
cominadas, dentre elas a exclusão do Simples Nacional.
Alega que não há notícia nos autos da existência de inquérito policial e ação penal
em curso, e nem da conclusão, por decisão judicial transitada em julgado, sobre o cometimento
dos crimes.
Sustenta que, inobstante a independência das esferas administrativa e penal, a
hipótese legal que embasa a conclusão no caso vertente é expressa em indicar que a
comercialização que a justifica é aquela que envolva mercadorias produto de atos ilícitos
(contrabando e descaminho), sendo inafastável o prévio reconhecimento do crime para posterior
aplicação da pena de exclusão.
Afirma que, até que haja a conclusão por decisão judicial transitada em julgado de
que os produtos comercializados foram objeto do crime de contrabando e descaminho, é
indevida a aplicação da penalidade de exclusão do Simples Nacional.
Entende que, para a caracterização dos ilícitos penais, deve haver prova
inequívoca de sua ocorrência, não podendo a autoridade fiscal presumir a comercialização de
mercadorias oriundas de contrabando ou descaminho, pois o perdimento de mercadorias não é
razão para a aplicação da pena de exclusão do Simples Nacional.
Afirma que detém os documentos fiscais comprobatórios da regularidade de
aquisição das mercadorias apreendidas, conforme cópias das notas fiscais apresentadas por
amostragem em anexo, e que vários dos produtos apreendidos pela RFB foram adquiridos no
mercado interno, de empresas legalmente constituídas, conforme informações constantes tanto
Fl. 302
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-002.147 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720731/2019-86

nas embalagens dos produtos, com identificação da empresa importadora, quanto nas próprias
notas fiscais.
Alega que é adquirente de boa fé, e observada a presunção de veracidade dos
documentos/notas fiscais apresentados, recai sobre a autoridade fiscal o ônus probatório da
ilicitude apontada (descaminho/contrabando).
Conclui
que,
não
havendo
prova
contundente
da
caracterização
da
comercialização de mercadorias oriundas dos ilícitos de descaminho ou contrabando, é nula a
decisão que aplica a penalidade prevista no artigo 29, inciso VII, da Lei Complementar no
123/2006, merecendo imediata revisão.
Ao final, requer:
a) seja atribuído efeito suspensivo à impugnação, suspendendo os efeitos das
penalidades impostas até que seja proferida decisão final no processo administrativo fiscal;
b) como preliminares, seja reconhecida e declarada a nulidade do processo
administrativo em questão, ante o cerceamento do direito de defesa, seja pela falta de intimação
quanto à lavratura do Auto de Infração, seja pelos vícios contidos no procedimento, arquivando-
se o processo administrativo sem a aplicação de qualquer penalidade, nos termos da
fundamentação;
c) sucessivamente, no mérito, seja reconhecida e declarada a nulidade da decisão
que excluiu a requerente do Simples Nacional pelo período de 03 anos, deixando de aplicar a
penalidade, nos termos da fundamentação;
d) a liberação de todas as mercadorias da recorrente que permaneceram
apreendidas (em decorrência da "Operação 3 Elementos") em poder da Receita Federal;
e) o arquivamento do presente processo administrativo, sem qualquer imposição
ou imputação penal/administrativa/cível à Requerente.
f) caso não seja esse o entendimento, que seja ao menos concedido novo prazo
para a identificação e comprovação da regularidade das mercadorias apreendidas;
g) a produção de provas testemunhais, documentais e, principalmente, periciais, e,
ainda, a oportunidade de oferecimento de alegações finais, como facultado pela Lei n°
9.784/1999;
h) independentemente de todos os pedidos anteriores, que sejam conservadas
todas as mercadorias ora apreendidas, de modo que seja preservada a integridade da prova para
futura realização de perícia judicial;
i) que todos os atos doravante sejam comunicados aos procuradores da autuada,
conforme dados constantes no rodapé da contestação.
Em sessão de 09 de março de 2020 (e-fls. 253) a DRJ julgou improcedente a
Manifestação de Inconformidade do contribuinte, nos termos da ementa abaixo reproduzida:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Fl. 303
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-002.147 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720731/2019-86

Data do Fato Gerador: 01/06/2019
EXCLUSÃO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE TEMPESTIVA.
EFEITO SUSPENSIVO.
A manifestação de inconformidade apresentada tempestivamente suspende os
efeitos do Ato Declaratório Executivo de exclusão do Simples Nacional até a
decisão definitiva desfavorável ao contribuinte.
PRODUÇÃO DE PROVAS.
A produção de provas deve obedecer às disposições da legislação que rege o
processo administrativo fiscal federal.

PEDIDO DE PERÍCIA.
NECESSIDADE DE ATENDIMENTO AOS REQUISITOS PREVISTOS NA
LEGISLAÇÃO.
O pedido de perícia efetuado pelo contribuinte sem a exposição de motivos que
o justifiquem, sem a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, e
sem o fornecimento do nome, endereço e qualificação profissional do seu
perito, deve ser considerado não formulado.
DEPOIMENTO PESSOAL. ALEGAÇÕES FINAIS. IMPOSSIBILIDADE.
Inexiste previsão no julgamento de primeira instância para uma audiência de
instrução em que sejam colhidos depoimentos pessoais, ou para que o
contribuinte apresente suas alegações finais.
INTIMAÇÃO NO ENDEREÇO DO PROCURADOR. IMPOSSIBILIDADE.
No processo administrativo fiscal é incabível a intimação dirigida ao endereço
de advogado do sujeito passivo.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do Fato Gerador: 01/06/2019
SIMPLES
NACIONAL.
COMERCIALIZAÇÃO
DE
MERCADORIAS
OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO DE
OFÍCIO.
A comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho é
causa de exclusão de ofício da empresa optante pelo Simples Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

Ciente da decisão de primeira instância em 02/05/2020 (e-fls. 265), o ora
Recorrente apresenta Recurso Voluntário em 02/06/2020 (e-fls. 267), no qual expõe os
fundamentos de fato e de direito a seguir sintetizados.
Suscita a nulidade do Acórdão recorrido “vez que deixou de enfrentar parte das
razões da impugnação ofertada pela ora Recorrente.”, pois alega que havia demonstrado
nulidades do ato administrativo de apreensão de mercadorias, ponto este que o Acórdão ignorou.
E ainda que tais questões tivessem relação com outro processo administrativo, entende a
recorrente que tais nulidades atingem a motivação da exclusão do simples Nacional e que
portanto deveria ter sido apreciada pela DRJ.
E prossegue discorrendo sobre a operação empreendida pela RFB que resultou na
apreensão das suas mercadorias, defendendo que houve irregularidades na atuação dos
servidores. Cita normas da RFB supostamente não cumpridas pelos servidores.
Fl. 304
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-002.147 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720731/2019-86

Repete o argumento de que de que “jamais foi cientificada de a não apresentação
de defesa administrativa em face do auto de infração acarretaria na presunção de que aquelas
mercadorias apreendidas eram fruto de descaminho. E que essa presunção originaria um novo
processo administrativo, manejado também pela autoridade fazendária, aplicando-lhe
penalidade muito mais gravosa do que aquela que lhe havia sido informada. “
Alega também que o Acórdão recorrido seria nulo pois lhe foi negado produzir
provas:
“2.3.15 No entanto, observado que o acórdão recorrido indeferiu a produção da
prova capaz de evidenciar a ilegalidade da aplicação da pena, configura-se o
cerceamento do direito de defesa da Recorrente.
2.3.16 Portanto, diante do cerceamento do direito à ampla defesa e ao
contraditório em razão do indeferimento do pedido de produção de prova, deve o
acórdão ser cassado em razão da sua nulidade, retornando o feito à origem e
oportunizando a Recorrente a ampla produção de provas, nos termos do requerimento
originário.”

Prossegue afirmando que não apresentou defesa no processo de perdimento por
estar na sua esfera de liberdade assim proceder, mas que isto não significaria que não poderia
comprovar posteriormente a regularidade das mercadorias em um outro processo, como o
presente, que implica penalidade mais gravosa (exclusão do simples). Por isto, não poderia ter
sido cerceado o direito à produção de provas:
“2.3.12 No entanto, quando iniciado novo processo administrativo com a
imputação de fatos diversos (origem descaminhada das mercadorias), com a aplicação
de penalidade muito mais grave e não previamente comunicada a Recorrente, é
imperioso que seja oportunizado a esta a produção da prova, sob pena de configurar
atentado ao direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5o, LV, CF/88).”

Defende também que não estaria caracterizado o descaminho (motivador da
exclusão do Simples) pelo fato de que “a ausência de prova de importação regular de
mercadoria não induz à conclusão da prática de importação irregular de mercadorias”.
Alega a aplicação da penalidade de perdimento de mercadorias é decorrência da
caracterização do contrabando do descaminho e que a exclusão do simples, por sua vez,
necessita que seja caracterizado o descaminho.

Finaliza pedindo a reforma do Acórdão recorrido para que seja revertida a sua
exclusão do simples nacional.
É o relatório.

Fl. 305
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-002.147 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720731/2019-86

Voto
Conselheiro Rafael Zedral, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF), com redação dada pela Portaria MF no 329/2017.
Demais disso, observo que o recurso e atende os outros requisitos de
admissibilidade, portanto, dele conheço.
Da preliminar de nulidade
Argumenta a recorrente que durante o processo de apreensão das mercadorias
objeto de pena de perdimento, a RFB não informou da possibilidade de aplicação da pena de
exclusão do simples nacional.
Inicialmente, cumpre observar que a exclusão do Simples nacional não se
caracteriza por ser uma penalidade. A empresa é excluída do sistema Simples não porque
cometeu infração administrativa passível de penalização, mas porque faltou-lhe condições de
permanência no sistema que prevê que ocorridas determinadas situações a exclusão é obrigatória
por lei.
Uma empresa que supera o limite de faturamento bruto previsto na LC 123/2006
não sofre uma penalidade ao ser excluída do Simples nacional mas apensa por obediência à lei.
Outros aspecto é que os procedimentos de perdimento e exclusão do simples são
autônomos e seguem ritos próprios, como bem esclarecido pelo acórdão recorrido.
Ademais, a recorrente foi excluída do simples nacional por norma prevista na Lei
Complementar 123/2006, o que provoca a lembrança do artigo 3o da Lei de Introdução às normas
do Direito Brasileiro( decreto-lei 4657/42), ou seja que “ninguém se escusa de cumprir a lei,
alegando que não a conhece”.
Portanto, todas as questões relacionadas ao perdimento das mercadorias foram
tratadas no processo administrativo 12712.720671/2019-00, tais como o procedimento de
lacração e identificação das mercadorias apreendidas, tornando-se definitiva a decisão
administrativa que apreendeu e decretou a pena de perdimento das mercadorias apreendidas,
sendo irrelevantes para o presente processo discussões sobre a já caracterizada responsabilidade
da contribuinte no caso.
Ademais, a recorrente afirma no parágrafo 2.2.12 que “ciente das consequências
da ausência de apresentação de defesa”, optou por não apresentar defesa, o que é uma
contradição ao argumento de que não sabia que seria excluído do Simples porque não foi
informado pela autoridade fiscal. Dentre as consequências da ausência de apresentação de defesa
está o encerramento das questões envolvidas no caso, tornando definitiva a decisão
Fl. 306
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-002.147 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720731/2019-86

administrativa. A recorrente fez a escolha consciente de não apresentar , tendo total consciência
das consequências de não questionar o procedimento de apreensão.
Mas correta esta a recorrente ao afirmar que “não é porque silenciou quanto ao
perdimento das mercadorias, que anuiu com a exclusão do regime tributário”. De fato, silenciar
quanto à apreensão da mercadoria não implica em concordar com a sua exclusão do simples. E a
recorrente teve sua oportunidade de questionar sua exclusão nos presentes autos.
É também de causar estranheza o argumento de que “se sequer lhe foi permitido
conhecer quais os produtos foram efetivamente recolhidos” pois consta no texto do Auto de
infração com apreensão de mercadorias 0927500-55908/2019 que o representante, o próprio
Jackson Borges Silveira, acompanhou o procedimento de conferência das mercadorias, atestando
a integridade do lacre e reconhecendo que as mercadorias apreendidas foram adquiridas sem
documentação idônea (e-fls. 5):

Portanto, por entender que todas as questões relacionadas à apreensão foram
tratadas em processo administrativo próprio, no qual a recorrente não apresentou defesa,
consciente que estava das consequências da sua omissão, rejeito a preliminar de nulidade neste
ponto.
Também rejeito a preliminar de nulidade no ponto em que argumenta a recorrente
que o Acórdão não enfrentou os argumentos apresentados na impugnação e o faço por dois
motivos.
Primeiro, porque o Acórdão enfrentou sim todos o argumentos apresentados :1)
nulidades do procedimento de perdimento de mercadorias e 2) que não lhe foi informado que
seria aplicada a “penalidade” de exclusão do simples nacional; 3) que inexiste a apuração, por
autoridade competente, da prática dos crimes de contrabando e/ou descaminho.
Segundo, porque o julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os
argumentos apresentados pela defesa, desde de explicite as razões da sua decisão.
No mesmo sentido, colaciono julgado do Pleno do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL.
SUSPENSÃO
DE
SEGURANÇA.
AUSÊNCIA
DE
OMISSÃO.
REDISCUSSÃO
DA
MATÉRIA.
IMPOSSIBILIDADE.
DESNECESSIDADE DE O ÓRGÃO JUDICANTE SE MANIFESTAR
SOBRE TODOS OS ARGUMENTOS APRESENTADOS. EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
I – Ausência dos pressupostos do art. 535, II, do Código de Processo Civil.
Fl. 307
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-002.147 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720731/2019-86

II – Busca-se tão somente a rediscussão da matéria, porém os embargos de
declaração não constituem meio processual adequado para a reforma da
decisão.
III – O Órgão Julgador não está obrigado a rebater pormenorizadamente
todos os argumentos apresentados pela parte, bastando que motive o
julgado com as razões que entendeu suficientes à formação do seu
convencimento.
IV – Embargos de declaração rejeitados.
(SS
4836
AgR-ED,
Relator(a):
RICARDO
LEWANDOWSKI
(Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 07/10/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-219 DIVULG 03-11-2015 PUBLIC 04-11-2015)

Este CARF também tem firme posição neste sentido:

“Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
NULIDADE. ALEGAÇÃO DE ANÁLISE RASA DAS PROVAS NA
INSTÂNCIA ANTERIOR. DESCABIMENTO.
O julgador, ao decidir, não está obrigado a examinar todos os fundamentos
de fato ou de direito trazidos ao debate, podendo a estes conferir
qualificação jurídica diversa da atribuída pelas partes, cumprindo-lhe
entregar a prestação jurisdicional, considerando as teses discutidas no
processo, enquanto necessárias ao julgamento da causa.
NULIDADE. INOVAÇÃO EM DECISÃO DE 1a INSTÂNCIA.
INOCORRÊNCIA.
A autoridade julgadora pode expressar livremente sua percepção dos fatos
reunidos nos autos, inclusive acrescendo análises não cogitadas pela
Fiscalização, em resposta à defesa do impugnante. Somente não lhe é
permitido manter a exigência do crédito tributário com fundamento,
exclusivamente, em argumentos novos, por ela adicionados à motivação
do lançamento.
NULIDADE. FALTA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL.
INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA OU AO EXERCÍCIO DO
CONTRADITÓRIO.
Afasta-se a tese de nulidade relativa à falta de indicação do artigo que
supostamente serviria de fundamento para a autuação, especialmente
quando se constata que a autoridade fiscal descreveu os fatos apurados de
forma que a empresa e todos os intervenientes no processo puderam ter
nítida compreensão das infrações autuadas. Inexistência de prejuízo à
defesa
ou
ao
exercício
do
contraditório.
”

Processo
no
11030.721754/2014-70. 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC.
FISCAIS.
Acórdão no 9101-004.250 – CSRF / 1a Turma.
Relatora Viviane Vidal Wagner. Seção de 9 de julho de 2019.

Fl. 308
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1002-002.147 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720731/2019-86

E o acórdão recorrido fez referências às alegações da recorrente e decidiu pelos
fundamentos que entendiam aplicáveis ao caso.
NULIDADE EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE
PROVAS.
Improcedente o argumento de produção de provas para que se comprove a
regularidade da origem das mercadorias, pois, como vemos acima, a recorrente presenciou a
abertura dos lacres e até ajudou à classificar e identificar as mercadorias apreendidas, não sendo
totalmente verdadeira a alegação de que não acompanhou totalmente os procedimentos adotados
no processo administrativo 12712.720671/2019-00.
Além do mais, a recorrente alegou que não apresentou impugnação consciente de
suas consequências, como afirma no item 2.3.11, que assumiu o perdimento dos produtos:
“2.3.11 Até mesmo porque, relembra-se, o fato da Recorrente não ter
apresentado defesa diante do auto de infração, com a aplicação da revelia naquele
processo administrativo, não significa que a Recorrente não podia comprovar a
regularidade das mercadorias. Significa apenas que, diante daquela conjuntura, optou
por não apresentar, assumindo o perdimento dos produtos.”
Portanto, rejeito as preliminares de nulidade.
MÉRITO
A recorrente não questiona a aplicação da exclusão de ofício das empresas do
Simples Nacional quando constatada a comercialização de mercadorias objeto de contrabando e
descaminho.
Seu argumento é que a exclusão não se aplicaria ao seu caso pois, nas suas
palavras “por expressa previsão legal, a aplicação da penalidade prevista no art. 29, inciso
VII, da LC 123/06, exige a prova inequívoca da ocorrência da prática criminosa
(descaminho) na importação das mercadorias, não decorrendo de mera presunção”.
Sem razão a recorrente neste ponto. O artigo 29 da lei complementar 123/2006
sequer exige o cometimento do crime de contrabando ou descaminho, e muito menos que o
autor do crime seja a empresa, o que seria impossível, ou seus representantes legais.
Como se sabe, pessoas jurídicas não comentem crimes. As exceções dos crimes
contra a ordem econômica e financeira, contra a economia popular e contra o meio ambiente,
passíveis de responsabilização à pessoa jurídica, não se aplicam ao caso.
Resta-nos verificar se o artigo 29 da lei complementar 123/2006 estaria se
referindo à ato (crime) praticado pelos representantes legais.
Vejamos:
“Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
dar-se-á quando:
[...[
Fl. 309
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1002-002.147 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720731/2019-86

VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;”
Como facilmente se verifica, a exclusão do simples é cabível com o simples ato
de comercializar determinadas mercadorias, as quais foram objeto de contrabando ou
descaminho.
O artigo 29 VII da LC 123/2006 não faz referência ao crime de contrabando ou ao
crime de descaminho, mas apenas à conduta comercializar mercadoria que havia sido
anteriormente contrabandeada ou descaminhada. Ou seja, trata a lei da conduta de trazer para o
território nacional mercadoria de importação proibida (contrabando) ou, ainda que permitida,
mas sem o pagamento dos tributos devidos e sem autorização de autoridade competente
(descaminho) .
O texto do artigo 105, inciso X do decreto-lei 37/1966 (Art.105 - Aplica-se a
pena de perda da mercadoria: X- estrangeira, exposta à venda, depositada ou em
circulação comercial no país, se não for feita prova de sua importação regular) é exatamente
a conduta descrita do artigo 29 VII da LC 123/2006 (comercializar mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho). O que é, repita-se, diferente de cometer o crime de contrabando
ou descaminho.
O Acórdão recorrido afirma que “as esferas administrativa e penal são
independentes”, que não significa que a Administração tributária analisa os crimes de modo
independente ao Poder judiciário, mas sim que ela sequer analisa/julga a ocorrência de
crimes.
Cabe à Administração apenas, nas palavras do relator do Acórdão recorrido, julgar
os “ilícitos tributários e aduaneiros, na forma da legislação de regência, e representar à
autoridade competente, quando identificar fatos que configuram, em tese, crime de
contrabando ou de descaminho”.
A independência das esferas Administrativa e Judicial significa que ambas
podem/devem apreciar um mesmo fato (entrada de mercadoria estrangeira sem pagamento de
tributos) e julgar, separadamente, se houve ilícito administrativo tributário (Administração
tributária-RFB) e/ou crime de descaminho (Poder Judiciário). Esta independência das esferas é
excepcionada nos casos em que for comprovado no Poder Judiciário que o fato sequer existiu ou
que foi cometido por outra pessoa.
A RFB não atribuiu à recorrente ou aos seus representantes legais a prática de
qualquer crime, restringindo-se o processo administrativo 12712.720671/2019-00 apenas ao
ilícito administrativo de por a venda mercadoria descaminhada, ou seja, “expor à venda, manter
em depósito para comercialização ou em circulação comercial, mercadorias estrangeiras
desacompanhadas de documentação comprobatória de sua regular importação ou aquisição no
mercado interno”.
E quanto ao fato que interessa à Administração tributária, ou seja, expor a venda
mercadoria sem comprovação de sua origem (descaminhada), é nítida a responsabilidade da
recorrente. Não se pode cogitar que uma empresa não seja responsável pela higidez da
procedência das mercadorias que comercializa. Portanto, quanto ao aspecto administrativo, a
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1002-002.147 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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recorrente é responsável por expor a venda mercadorias estrangeiras desacompanhadas de
documentação comprobatória de sua regular importação ou aquisição no mercado interno.
Deste modo, a causa de exclusão tipificada no inciso VII, do art. 29, da Lei
Complementar no 123/2006, é “comercializar mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho”, e não ser condenado por esses delitos.
E quanto ao Acórdão do Tribunal Regional Federal da 4a Região, relatado pelo
juiz federal Roger Raup Rios (AC 5003946-75.2017.4.04.7104) transcrito nas e-fls. 278/279 dos
presentes autos, além do fato de que decisões judiciais possuem força vinculante apenas entre as
partes envolvidas e ao caso analisado, vemos que se trata de posição isolada, proferido em um
julgamento proferido em 2018, que não se confirmou como entendimento prevalente nos
julgamentos posteriores, como se verifica, por exemplo, no Agravo de Instrumento No 5003222-
04.2021.4.04.0000/PR de 08/04/2021:
EMENTA:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA.
REINCLUSÃO NO SIMPLES NACIONAL. APREENSÃO DE BENS DE
ORIGEM ESTRANGEIRA IRREGULAR. IMPOSSIBILIDADE.
1. A comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho
enseja, nos termos do art. 29, inciso VII, da Lei Complementar 123/2006, a
exclusão do Simples Nacional.
2. Não há falar em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa
se a parte, ciente da exclusão, optou por não apresentar defesa no procedimento
administrativo instaurado para apuração da infração.
(TRF4, AG 5003222-04.2021.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator
ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em
28/04/2021)

Pela leitura do voto, vemos que a recorrente também alega que “a suposta prática
do crime de contrabando e/ou descaminho, que deu ensejo à exclusão, nunca foi cometido,
sendo decretada a pena de perdimento de bens, sem insurgência da parte, o que não justifica a
exclusão do Simples Nacional”.
O relator refuta a tese de dependência de comprovação do crime:
“Não há qualquer irregularidade na conduta adotada pelo Fisco, uma vez que
apurada situação prevista na legislação como causa suficiente a obstar o recolhimento
de tributos na forma do Simples Nacional. A propósito, a despeito do alegado pela
agravante, existe amplo regramento legal a embasar a exclusão do contribuinte, como
bem analisado na decisão agravada. “

E com todo respeito ao relator do Acórdão do TRF4 citado pela recorrente, o
artigo 29 da LC 123/2006 não exige “internalizar irregularmente produtos ou bens” mas apenas a
sua comercialização.
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1002-002.147 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720731/2019-86

Portanto, correta a decisão da unidade de origem, ratificada pela DRJ, em excluir
a recorrente no sistema Simples Nacional por aplicação do artigo 29 da Lei Complementar
123/2006.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito,
negar-lhe provimento.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Rafael Zedral- Relator

Fl. 312
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