Tribunal: CARF
Processo: 16004.000644/2007-82
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA
Data de julgamento: 2021-03-08
Data de publicação: 2021-03-30

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2004
ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. PODER JUDICIÁRIO.
A declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade de atos normativos é prerrogativa outorgada pela Constituição Federal ao Poder Judiciário. Súmula CARF no 2.
CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO. ART. 31 DA LEI No 8.212/91. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
A contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16004.000644/2007-82
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2402-009.553 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
8 de março de 2021
Recorrente
EMPRESA MUNICIPAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS - EMPRO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2004
ALEGAÇÃO
DE
ILEGALIDADE
E
INCONSTITUCIONALIDADE.
COMPETÊNCIA. PODER JUDICIÁRIO.
A declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade de atos normativos é
prerrogativa outorgada pela Constituição Federal ao Poder Judiciário. Súmula
CARF no 2.
CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO. ART. 31 DA
LEI No 8.212/91. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA.
CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
A contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o
executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços
prestados, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ana Claudia Borges de Oliveira - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de
Oliveira (Relatora), Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Francisco Ibiapino Luz, Gregório
Rechmann Junior, Luís Henrique Dias Lima, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de
Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário em face da decisão (fls. 85 a 96), que julgou a
impugnação parcialmente procedente e manteve integralmente o crédito constituído por meio do
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16004.000644/2007-82
Fl. 168
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-009.553 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.000644/2007-82

Auto de Infração DEBCAD no 37.108.840-2 (fls. 2), emitido em 14/09/2007, no valor de R$
1.195,13, por ter deixado de reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de
serviços para recolhimento ao INSS, nos serviços executados mediante cessão de mão de obra,
inclusive em regime de trabalho temporário.
A DRJ julgou a impugnação parcialmente procedente em decisão assim ementada:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2004
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO DE ONZE
POR CENTO SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU FATURA.
Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa contratante de serviços
executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho
temporário, de reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO
DA
LEGISLAÇÃO
VIGENTE.
INSTÂNCIA
ADMINISTRATIVA.
INCOMPETÊNCIA.
A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente
em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade.
DRJ. COMPETÊNCIA.
A competência da DRJ limita-se à discussão relacionada ao credito tributário,
constituído através de NFLD, não podendo manifestar-se sobre alegações relacionadas a
inscrição em Divida Ativa.
PROVAS. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO.
A prova documental no contencioso administrativo previdenciário deve ser apresentada
juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento
processual, salvo se fundada nas hipóteses expressamente previstas.
PERÍCIA. DESNECESSÁRIA. INDEFERIMENTO.
A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento
do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias,
indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO.
A dilação probatória fica condicionada à sua necessidade à formação da convicção da
autoridade julgadora, devendo ser indeferida quando desnecessária.
EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA OU
EMPREITADA. RETENÇÃO. ISENÇÃO.
A empresa optante pelo SIMPLES que prestar serviços mediante cessão de mão-de-obra
ou empreitada é isenta da retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto da nota
fiscal de prestação de serviços apenas no período compreendido entre 01/01/2000 e
31/08/2002.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte foi cientificado da decisão em 21/12/2009 (fl. 99) e apresentou
recurso voluntário em 15/01/2010 (fls. 101 a 129) sustentando: a) inconstitucionalidade do dever
de retenção; b) nulidade do lançamento por ausência de diligência junto ao responsável solidário;
c) as notas fiscais levantadas pela fiscalização não se referem à cessão de mão de obra e; d)
necessidade de prazo para apresentar os comprovantes dos efetivos recolhimento das
contribuições previdenciárias.
Fl. 169
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-009.553 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.000644/2007-82

Sem contrarrazões.

Voto
Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira , Relatora.
Da admissibilidade
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria.
Das alegações recursais
1. Preliminar de inconstitucionalidade/ ilegalidade
A recorrente a ilegalidade do dever de retenção de 11% sobre o valor bruto das
notas fiscais.
Não compete à autoridade administrativa apreciar a arguição e declarar ou
reconhecer a inconstitucionalidade de lei, pois essa competência foi atribuída, em caráter
privativo, ao Poder Judiciário, pela Constitucional Federal, art. 102.
A atuação das turmas de julgamento do CARF está circunscrita a verificar os
aspectos legais da atuação do Fisco, não sendo possível afastar a aplicação ou deixar de observar
os comandos emanados por lei sob o fundamento de inconstitucionalidade, o que dispõem o
artigo 62 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343/15, bem como a Súmula
CARF no 2.
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Portanto, sem razão a recorrente.
2. Da retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal
Alega a recorrente ausência de responsabilidade porque o dever de retenção e
recolhimento não pode ser imposto a quem não tem vínculo com o fato gerador e a fiscalização
não buscou o adimplemento da obrigação junto às empresas cessionárias e o devedor solidário
somente deve ser acionado a posteriori.
O art. 142 do CTN estabelece como um dos requisitos do lançamento de oficio, a
perfeita identificação do sujeito passivo como essencial, não sendo possível exigir tributo de
quem não tem relação com o fato gerador.
O art. 1211 do mesmo Código define como sujeito passivo da obrigação principal
a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade e, seguindo em suas definições, o
referido artigo divide tal sujeito da obrigação em: i) contribuinte, quando tenha relação pessoal e

1 Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade
pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de
lei.
Fl. 170
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-009.553 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.000644/2007-82

direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, e ii) responsável, quando
expressamente a lei assim definir.
Por derradeiro, o art. 1242 trata da responsabilidade solidária, dividindo em: i)
decorrente de interesse comum e ii) a que tem origem através de imposição legal, ambas não
comportando beneficio de ordem.

-de-obra estão veiculadas no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho
de 1991.
A redação original do dispositivo foi alterada pela Lei no 9.528, de 10 de
dezembro de 1997 e, posteriormente, pela Lei no 9.711, de 20 de novembro de 1998, que assim
dispõe:
Art. 29. O art. 31 da Lei no 8.212, de 1991, produzirá efeitos a partir de 1o de fevereiro
de 1999, ficando mantida, até aquela data, a responsabilidade solidária na forma da
legislação anterior.
Este Recurso Voluntário discute a incidência de contribuição à seguridade social
no período 01/01/2002 a 31/12/2004.
Desse modo, em respeito ao art. 105 do CTN3, ao caso deve ser aplicado o art. 31
com as alterações promovidas pela Lei no 9.528/97, que impõe a responsabilidade solidária e sem
beneficio de ordem, in verbis:
Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-
obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o
executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados,
exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o
benefício de ordem.
§ 1o Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a
retenção de importâncias a este devidas para garantia do cumprimento das obrigações
desta Lei, na forma estabelecida em regulamento.
§ 2o Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais
da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
§ 3o A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for
comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a
remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos
serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura.
§ 4o Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas
de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço,
devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia
autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento.

2 Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
3 Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim
entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-009.553 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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A Lei de Custeio da Seguridade Social impôs ao contratante a responsabilidade
solidária com o prestador de serviços com relação às obrigações de recolhimento das
contribuições previdenciárias, admitindo o direito de regresso contra o executor.
Para a empresa tomadora de serviços isentar-se da responsabilidade pelo não
pagamento das contribuições previdenciárias devidas pela prestadora de serviço, é necessário
que demonstre o efetivo recolhimento destas contribuições.
A tomadora dos serviços, ao não exigir da empresa prestadora de serviços
mediante cessão de mão de obra as cópias autênticas dos documentos a que se refere o § 4° do
art. 31 da Lei n° 8.212/91, se sujeita à solidariedade pelo adimplemento das contribuições
previdenciárias devidas pelo executor, relativas aos serviços contratados.
Em se tratando de contratação de serviços mediante cessão de mão de obra é clara
a legislação vigente à época, acerca da responsabilidade do contratante em reter 11% do valor da
nota fiscal, recolhendo o fruto da retenção no CNPJ da empresa contratada.
Além disso, o presente lançamento não se refere à responsabilidade solidária e
sim ao dever de retenção de 11% que o sujeito passivo deveria ter efetuado em razão da
contratação de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, conforme legislação
encimada.
No caso da retenção de 11% não há que se falar em solidariedade, tampouco em
benefício de ordem, pois o comando legal impôs a responsabilidade à tomadora de serviços,
assim como o fez em relação ao desconto dos segurados empregados. Essa é uma presunção
legal absoluta que milita em favor da fiscalização previdenciária.
O tema em questão já foi objeto de inúmeras controvérsias judiciais, já tendo o
Supremo Tribunal Federal em duas oportunidade infirmado a constitucionalidade da retenção de
11%4.

4 EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RETENÇÃO DE 11% ART. 31 DA LEI
8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI 9.711/98. CONSTITUCIONALIDADE.1. Na substituição tributária, sempre
teremos duas normas: a) a norma tributária impositiva, que estabelece a relação contributiva entre o contribuinte e o
fisco; b) a norma de substituição tributária, que estabelece a relação de colaboração entre outra pessoa e o fisco,
atribuindo-lhe o dever de recolher o tributo em lugar do contribuinte.2. A validade do regime de substituição
tributária depende da atenção a certos limites no que diz respeito a cada uma dessas relações jurídicas. Não se pode
admitir que a substituição tributária resulte em transgressão às normas de competência tributária e ao princípio da
capacidade contributiva, ofendendo os direitos do contribuinte, porquanto o contribuinte não é substituído no seu
dever fundamental de pagar tributos. A par disso, há os limites à própria instituição do dever de colaboração que
asseguram o terceiro substituto contra o arbítrio do legislador. A colaboração dele exigida deve guardar respeito aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não se lhe podendo impor deveres inviáveis, excessivamente
onerosos, desnecessários ou ineficazes.3. Não há qualquer impedimento a que o legislador se valha de presunções
para viabilizar a substituição tributária, desde que não lhes atribua caráter absoluto.4. A retenção e recolhimento de
11% sobre o valor da nota fiscal é feita por conta do montante devido, não descaracterizando a contribuição sobre a
folha de salários na medida em que a antecipação é em seguida compensada pelo contribuinte com os valores por ele
apurados como efetivamente devidos forte na base de cálculo real. Ademais, resta assegurada a restituição de
eventuais recolhimentos feitos a maior.5. Inexistência de extrapolação da base econômica do art. 195, I, a, da
Constituição, e de violação ao princípio da capacidade contributiva e à vedação do confisco, estampados nos arts.
145, § 1o, e 150, IV, da Constituição. Prejudicados os argumentos relativos à necessidade de lei complementar,
esgrimidos com base no art. 195, § 4o, com a remissão que faz ao art. 154, I, da Constituição, porquanto não se trata
de nova contribuição.6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.7. Aos recursos sobrestados, que
aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3o, do CPC.

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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-009.553 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.000644/2007-82

Nesse mesmo sentido é o entendimento deste Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais e desta Turma:
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração:
01/01/1997 a 31/08/2007 (...) RETENÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR
CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA OU EMPREITADA. A empresa contratante de serviços
prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada está obrigada a reter onze por
cento do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços e
recolher a importância assim retida em nome da empresa cedente da mão-de-obra. A
retenção por parte do responsável pelo recolhimento sempre se presumirá feita,
oportuna e regularmente, não lhe sendo lícito alegar qualquer omissão para se eximir da
obrigação, permanecendo responsável pelo recolhimento das importâncias que deixar de
reter. INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. VEDAÇÃO. A verificação da
compatibilidade da norma tributária com a Constituição é atribuição conferida com
exclusividade pela própria Carta ao Poder Judiciário. Desse modo, o Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais não é a instância apropriada para essa espécie de
debate, como ele próprio já se pronunciou no enunciado de no 2 da súmula de sua
jurisprudência, que tem o seguinte teor: "O CARF não é competente para se pronunciar
sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
LEGALIDADE. O entendimento pacífico deste Tribunal Administrativo, consolidado
no enunciado de no 108 da súmula de sua jurisprudência, de teor vinculante e de
aplicação obrigatória pelos colegiados que o compõem, no termos do art. 72 do
RICARF, é no sentido de que "incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial
do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à
í ”
(Acórdão no 2402-007.915, Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda
Seção, Relatora Conselheira RENATA TORATTI CASSINI, Julgado em 3/12/2019,
Publicado em 07/02/2020).
Como se vê, ainda que se admitisse que no auto sob exame estariam incluídas
pessoas jurídicas optantes pelo Simples, tal fato não eximiria a impugnante da obrigatoriedade de
retenção dos 11%.
Nesse ponto, sem razão a recorrente.
3. Do lançamento por arbitramento
Sustenta a recorrente que não se admite o lançamento com base de cálculo
presumida.
A apuração indireta do débito por intermédio da aferição
legislação previdenciária; contudo, estando no campo da exceção, deve atender a requisitos
mínimos que determinem com exatidão o surgimento do fato gerador da obrigação tributária.
L ̊ 8 212/91, 33, §§ 3 ̊ 6 ̊5, atribui à fiscalização o poder de (a)
lançar de ofício a importância , u ao segurado o ônus da prova em

(RE 603191, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011, REPERCUSSÃO
GERAL - MÉRITO DJe-170 DIVULG 02-09-2011 PUBLIC 05-09-2011 EMENT VOL-02580-02 PP-00185)
5 Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades
relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas
no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras
entidades e fundos.
(...)§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a
Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância
devida. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).
(...) § 6o Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar
que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do
Fl. 173
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-009.553 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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contrário, no caso de recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente; (b) apurar e lançar as contribuições devidas quando constatar que a
contabilidade não registra a realidade da remuneração dos segurados a seu serviço e (c)
desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado, quando
constate que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob
qualquer outra denominação, preenche as condições que caracterizem tal condição.
A Instrução ̊ 3, 1 / /2 ,
geradores, dispõe que:
Art. 427. O valor da remuneração da mão-de-obra utilizada na execução dos serviços
contratados, aferido indiretamente, corresponde no mínimo a quarenta por cento do
valor dos serviços contidos na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços.
Art. 473. A base de cálculo para as contribuições mão-de-obra
utilizada na execução de obra ou de serviços de construção civil aferida
indiretamente, com fundamento nos §§ 3o, 4o e 6o do art. 33 da Lei no 8.212, de 1991,
quando ocorrer uma das seguintes situações:
I - quando a empresa estiver desobrigada da apresentação de escrituração contábil e não
a possuir de forma regular;
II - quando não houver apresentação de escrituração contábil na forma estabelecida no §
4o do art. 60;
III - quando a contabilidade não espelhar a realidade econômico-financeira da empresa
por omissão de qualquer lançamento contábil ou por não registrar o movimento real da
remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento ou do lucro;
IV - quando houver sonegação ou recusa, pelo responsável, de apresentação de qualquer
documento ou informação de interesse da SRP;
V - quando os documentos ou informações de interesse da SRP forem apresentados de
forma deficiente.
§ 1 ̊ situações previstas no caput, a base de cálculo aferida indiretamente
obtida:
I - mediante a aplicação dos percentuais previstos nos arts. 427, 601 e 605, sobre o
valor da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços ou sobre o valor total do
contrato de empreitada ou de subempreitada;
Art. 601. Caso haja previsão contratual de fornecimento de material ou de utilização de
equipamento próprio ou de terceiros, exceto os equipamentos manuais, para a execução
dos serviços, se os valores de material ou equipamento estiverem estabelecidos no
contrato, ainda que não discriminados na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação
de serviços, o valor da remuneração da mão-de-obra utilizada na prestação de serviços
será apurado na forma do art. 600.
Em obediência legislação previdenciária cabível o lançamento de tributos
quando o contribuinte se recusar ou sonegar a apresentação de qualquer documento ou
informação.
A fixação da base de cálculo em 20% do valor das notas fiscais de prestação de
serviço para fins de apuração indireta da base de cálculo das contribuições previdenciárias,
constitui procedimento que observa os princípios da legalidade e da proporcionalidade.
Ademais, a recorrente não apresentou novas razões de defesa perante a segunda
instância administrativa, estando a conclusão alcançada pelo órgão julgador de primeira instância
em consonância com o entendimento desta Relatora, adoto os fundamentos da decisão recorrida,
mediante transcrição do teor de seu voto condutor (fls. 90 a 96):

lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da
prova em contrário.
Fl. 174
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-009.553 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.000644/2007-82

Tais alegações sobre ilegalidade e inconstitucionalidade não podem ser acolhidas, vez
que os valores lançados estão em plena conformidade com a legislação em vigência,
devendo-se ter em conta que a instância administrativa não possui competência legal
para se manifestar sobre questões em que se presume a colisão da legislação de regência
e a Constituição Federal ou determinada Lei, vez que toda a atividade da Administração
Pública passa-se na esfera infralegal e as normas jurídicas, quando emanadas do órgão
legislador competente, gozam de presunção de constitucionalidade e legalidade,
bastando sua mera existência para inferir a sua validade.
Assim, a atribuição dos julgadores da esfera administrativa está limitada a afastar a
aplicação apenas de leis e atos normativos excluídos do ordenamento jurídico, nos
termos dispostos na Portaria RFB 10.875, de 16 de agosto de 2007 (DOU 24/08/2007)
em seu artigo 181 e no Decreto 70.235/72, artigo 26-A e, uma vez encontrando amparo
legal a retenção questionada pela impugnante, conforme dispositivos relacionados no
Relatório FLD - Fundamentos Legais do Débito, integrante da NFLD, não há que se
falar no seu afastamento.
2 - A notificada faz várias afirmações enfocando a responsabilidade solidária:
(...)
Cumpre ressaltar mais uma vez que o presente A1 não foi motivado pela
responsabilidade solidária, pelo não sim pelo não cumprimento do previsto no artigo 31
da Lei 8.212/91, anteriormente transcrito e constante no anexo FLD.
Com relação à solidariedade, a Instrução Normativa INSS/DC No 100, de 18/12/2003,
explicita:
“ . 188. São responsáveis solidários pelo cumprimento da obrigação previdenciária
principal:
(...)
IV - a empresa tomadora de serviços com a empresa prestadora de serviços mediante
cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, até a competência
janeiro de 1999; "
Portanto, não cabe análise dos argumentos trazidos pela impugnante quanto à
solidariedade no presente caso, visto sua inocorrência a partir de fevereiro de 1999.
Também e importante esclarecer que as provas documentais devem ser apresentadas na
impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento, conforme
previsão do artigo 37, parágrafo 1.° da Lei 8.212/91 c/c o artigo 243, parágrafo 2.° do
, D 6 1 3/ ” M 1 8 /
(DOU 24/08/07)3, que trata do Contencioso Administrativo no âmbito das contribuições
previdenciárias.
O artigo 7o, inciso III e parágrafo 1.° da Portaria 10.875/074, da mesma forma que o
artigo 16, inciso III, parágrafo 4.° do Decreto 70.235/72 limitam o momento para a
apresentação de provas.
Como se vê, os textos legais estabelecem que na impugnação devem ser apresentadas
todas as provas, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, exceto se
ficar demonstrada uma das hipóteses ali descritas, o que não restou comprovado nos
autos.
3 - Com relação à alegação de que não ocorreu a cessão de mão-de-obra, uma vez que o
objeto da notas fiscais é a prestação de serviços com fornecimento ou locação de
materiais e equipamentos, sobre os quais não pode incidir a retenção, cabe observar que
o conceito de cessão de mão-de-obra, conforme legislação vigente à época dos fatos
geradores é “ , ê
terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos relacionados ou não com a
atividade-fim da empresa, independentemente da n ” ,
condições que se observam nos contratos de prestação de serviços anexados a presente
NFLD.
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2402-009.553 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.000644/2007-82

4 - Quanto aos comentários específicos sobre as ocorrências verificadas em cada uma
das prestadoras mencionadas no Relatório Fiscal da NFLD e que impuseram o presente
AI:
- CPA - Eletrônica & Comunicações Ltda.: Aduz que os serviços foram desenvolvidos
por profissional especializado, no caso, engenheiro eletricista, cuja profissão é
reconhecida por lei federal, não incidindo, pois, a retenção de 11%. Além disso, a
prestadora dos serviços comprovou à recorrente o .efetivo pagamento de sua folha de
salário e encargos, razão pela qual pugna pela oportunidade de apresentação das
respectivas guias de recolhimento, ainda que após a protocolização do presente recurso.
Preconiza a Ordem de Serviço INSS/DAF n.° 209, de 20/05/1999, vigente à época dos
fatos geradores:
“26 - A contratante estará dispensada de efetuar a retenção quando:
(...)
III - na contratação de serviços listados no item 12.1. houver serviços profissionais
relativos ao exercício de profissão regulamentada por legislação federal, desde que
prestados pessoalmente pelos sócios ou cooperados, nas sociedades civis ou
cooperativas de trabalho, respectivamente, devendo esse fato constar da própria nota
fiscal/fatura ou recibo ou em documento apartado. "
No presente caso, não há o cumprimento da exigência de o fato constar da própria Nota
Fiscal de Prestação de Serviços, conforme se observa pelos documentos anexados às fls.
55/59.
Também, os valores lançados referentes a esse prestador de serviços são originários da
implantação de rede local no prédio do CESEC/Banco do Brasil e de serviços de
infraestrutura de elétrica e lógica para implantação de rede Wireless nas UBS do
município de São José do Rio Preto, conforme Notas Fiscais de Prestação de Serviços
anexadas às fls. 55/59 e, se tratando de infraestrutura, caracteriza-se como obra de
construção civil, estando sujeita à retenção, conforme previsto no item 12.1 da Ordem
de Serviço INSS/DAF n° 2096, de 20/05/ 1999, vigente à época dos fatos geradores.
Assim sendo, correta a autuação pela não_ retenção de 11% para a prestadora em
questão.
- R.A.M. Gomes: Afirma que o objeto do contrato é a entrega de notificação pessoal de
auto de infração de trânsito, efetuada pelo próprio sócio proprietário, não incidindo,
pois, a retenção de 11%.
Como a notificada não comprova documentalmente suas alegações, não há que se falar
em exclusão da obrigação da retenção por tal motivo.
- Icomon Comercial e Construtora Ltda.: Esclarece que a retenção não foi efetivada
tendo em vista que a empresa estava desobrigada de tal retenção por força de Mandado
de Segurança reconhecendo a não sujeição à retenção previdenciária para os serviços
que realiza. Ainda que a auditoria alegue a existência de parecer atual reconhecendo
agora a sujeição à retenção para os serviços que realiza, não mais cabia impor à
recorrente esse dever, pois já se passou a época própria.
Em consulta efetuada no Tribunal Regional Federal da 3a Região, com relação ao
processo n.° 1999.61.00.031589-5 (fls. 74/78), constatou-se que foi proferida sentença
em 08/10/2002, publicada em 14/ l 1/2002, dando provimento à apelação do INSS no
sentido de determinar o recolhimento da contribuição social nos termos do art. 31 da Lei
8.212/91.
Como, no presente caso, os valores apurados se referem ao período de 02/2002 a
07/2002, anterior à sentença, a razão assiste à impugnante quanto à não retenção e o não
recolhimento de 11% sobre o valor das notas fiscais de prestação de serviço, pois
efetivamente estava amparada por Mandado de Segurança.
Muito embora seja reconhecido o direito da defendente em não efetuar a retenção para
essa prestadora, sua exclusão do presente A1 não produz efeito prático em termos de
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2402-009.553 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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alteração do valor da multa aplicada, visto que, nos termos da fundamentação legal da
autuação, a multa tem valor fixo independentemente do número de competências.
- Evandro Rodrigues Ferreira - ME: Alega a defendente ser a prestadora em questão
isenta de retenção por se tratar de empresa optante pelo Simples e, além disso, os
serviços eram executados pelas pessoas físicas de seus sócios-proprietários, não
incidindo a retenção dos 11% nos temos da lei.
Quanto à afirmação de ser isento da retenção por ser empresa optante pelo Simples, a
empresa tem razão parcialmente em seu questionamento, uma vez que a obrigação da
retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviço para empresas
optantes pelo Simples foi instituída através da Instrução Normativa n.° 071, de
10/05/2002, com vigência a partir de 01/09/20027. Como o crédito tributário referente a
essa prestadora abrange o período de 03/2002 a 09/2002, tem-se que as competências de
03/2002 a 08/2002 se encontram fora do período de exigência da retenção.
Com relação ao fato de os serviços supostamente terem sido executados pelas pessoas
físicas de seus sócios-proprietários, não incidindo a retenção dos 11% nos termos da lei,
a impugnante não comprova documentalmente suas alegações, não havendo que se falar
em exclusão do crédito tributário pelo motivo alegado, pois, conforme anteriormente
exposto, as provas documentais devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o
direito de o impugnante fazê-lo em outro momento.
Assim, muito embora seja reconhecido o direito da defendente de não efetuar a retenção
para essa prestadora no período de 03/2002 a 08/2002, a exclusão dessas competências
do presente AI não produz efeito prático em termos de alteração do valor da multa
aplicada, visto que, nos termos da fundamentação legal da autuação, a multa tem valor
fixo independentemente do número de competências.
- SPL Construtora e Pavimentadora Ltda.: Afirma que o valor bruto da nota fiscal
refere-se quase integralmente aos equipamentos que são instalados e cedidos em forma
de locação, restando a titulo de mão-de-obra um valor mínimo, tendo sido considerado o
valor total da nota fiscal como base de cálculo para o cálculo das contribuições, gerando
contribuição indevida.
Não é possível acatar tal argumentação, por não atender o disposto nos atos legais que
disciplinavam a matéria no período abrangido pelo levantamentos, os quais determinam
que só poderão ser deduzidos da base de cálculo da retenção as parcelas relativas aos
materiais empregados que estiverem contratualmente estabelecidos e discriminados na
nota fiscal, fato que não ocorre no presente caso.
- Engebras S/A Ind - Indústria, Comércio e Tecnologia de Informática.: Esclarece que a
retenção não foi efetivada tendo em vista que a empresa estava desobrigada de tal
retenção por força de Mandado de Segurança reconhecendo a não sujeição à retenção
previdenciária para os serviços que realiza.
Mais uma vez razão não assiste à impugnante, visto que o processo para o qual foi
concedida a segurança (l999.6l.00.05l07l-0 AMS 204880), conforme consulta efetuada
ao site do Tribunal Regional Federal da 3.3 Região e anexada às fls. 79/82, teve seu
mérito julgado em 06/l l/2001 e publicado em 12/03/2002, data anterior ao período
abrangido pelo crédito tributário apurado na presente notificação, qual seja, 04/2002 a
12/2004. Assim sendo, à época dos fatos geradores já havia sido restabelecida a
obrigação de a tomadora dos serviços efetuar a retenção dos 11% sobre o total da nota
fiscal ou fatura de serviços para a prestadora em questão.
5 - Finalmente, para a comprovação das suas razões de recurso, a requerente postula por
prazo para apresentação dos comprovantes do efetivo recolhimento das contribuições
previdenciárias, já que teve assegurada informação por parte das prestadoras de serviço
que tais contribuições foram efetivamente efetivadas.
Postula ainda realização de perícia para a correta aferição do débito, apurando os
componentes de mão de obra, materiais, valor de locação de equipamentos e outros.
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2402-009.553 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Quanto à produção de provas requerida, tem-se que a dilação probatória fica
condicionada à sua necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora e ao
atendimento, por parte de seu requerente, dos requisitos previstos na legislação.
Nesse sentido, os elementos apresentados são suficientes à formação da convicção
necessária à prolação do presente Voto, tendo sido todos eles devidamente analisados e
considerados neste julgamento.
Assim sendo, descabe falar em dilação probatória.
Por todo o exposto, não assiste razão à recorrente.
Conclusão
Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ana Claudia Borges de Oliveira

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