Tribunal: CARF
Processo: 15540.000069/2007-88
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PAULO MATEUS CICCONE
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-07-09

Ementa:

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15540.000069/2007-88
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.592 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de junho de 2021
Recorrente
BEBIDAS REAL DE SAO GONCALO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
(CSLL)
Ano-calendário: 2002
NULIDADE - NÃO CONHECIMENTO - MATÉRIA SOB APRECIAÇÃO
DO PODER JUDICIÁRIO - CONCOMITÂNCIA DAS INSTÂNCIAS
JUDICIAL E ADMINISTRATIVA
“Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito
passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois
do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo,
sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de
matéria distinta da constante do processo judicial’ (Sumula CARF no 1)
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE NO PROCESSO
ADMINISTRATIVO FISCAL
“Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”
(Sumula CARF no 11)
DIREITO
CREDITÓRIO.
IPI
INCIDENTE
SOBRE
DESCONTOS
INCONDICIONAIS. COMPENSAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DE COMPENSAÇÃO QUE NÃO CONTROLAVA OS DÉBITOS DESTES
AUTOS. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE
O processo citado pelo impugnante, no qual se discutia pretenso direito
creditório, teve os débitos respectivos inscritos em dívida, sendo que nele não
constou o tributo do período lançado nestes autos. Ademais, tratando-se de IPI
incidente sobre descontos incondicionais, sequer tem o impugnante
legitimidade ativa para perseguir o pretenso indébito/ressarcimento, pois
sequer era contribuinte de direito do IPI.
JUROS SELIC. LEGALIDADE
“A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação
e Custódia - SELIC para títulos federais”. (Súmula CARF no 4)
JUROS SOBRE MULTA. POSSIBILIDADE
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15540.000069/2007-88
Fl. 715
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.592 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15540.000069/2007-88

Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício
(Súmula CARF no 108)
Cientificada (edital fls. 583), a contribuinte apresentou o recurso voluntário de
fls. 585/595 no qual reitera as alegações já suscitadas.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer
parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, a ele negar provimento. Este
julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no
Acórdão no 1402-005.591, de 15 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo
15540.000068/2007-33, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Bárbara Santos Guedes (suplente
convocada), Iágaro Jung Martins, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo
Mateus Ciccone.
Relatório
O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
no art. 47, §§ 1o e 2o, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela
Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no
acórdão paradigma.
Por bem descrever os fatos, adota-se, em parte, o relatório elaborado pela
Delegacia da Receita Federal do Brasil.
Em procedimento de verificações obrigatórias em desfavor do contribuinte BEBIDAS
REAL DE SAO GONCALO LTDA, a autoridade fiscal detectou diferenças entre os
débitos escriturados na contabilidade e aqueles declarados em DCTF, culminando com a
lavratura de lançamento de IRPJ/CSLL, referente ao ano-calendário 2002, com multa
vinculada no percentual de 75% sobre o imposto lançado.
O presente procedimento fiscal foi instaurado sob autorização do MPF no 07.1.02.00-
2007-00022-9 (fl. 3), com Termo de Início notificado ao contribuinte em 14/02/2007 (fl.
36).
A autoridade autuante consignou que compareceu ao domicílio da empresa em
12/07/2007, tendo o sócio da empresa, Sr. José Logato Candiogo, se recusado a assinar
o auto de infração, pelo fato de não estar autorizado para tanto. Daí a autoridade
registrou que o auto seria enviado por via postal (fl. 7).
Cumprindo a determinação acima, a unidade de origem cientificou o contribuinte do
lançamento por via postal, para efetuar o pagamento ou apresentar impugnação ao
lançamento.
Compulsando os autos, vê-se que o contribuinte impetrou o mandado de segurança no
2007.51.02.004387-2 (0004387-42.2007.4.02.5102), autuado na primeira Vara Federal
Fl. 716
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.592 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15540.000069/2007-88

de Niterói (RJ), em 08/08/2007, alegando que o MPF somente tinha fixado o ano de
2004 como passível de fiscalização, logrando obter liminar para suspender a
exigibilidade do crédito tributário controlado neste processo (fl. 154).
Em despacho, com cópia juntada aos presentes autos, a autoridade preparadora da DRF-
RJO I anotou que a liminar acima havia sido revogada pela sentença denegatória da
segurança (decisão publicada no DOE em 13/04/2009, tendo sido devolvido ao
contribuinte o prazo para a defesa na via administrativa, determinando, ainda, que ele
fosse notificado para tanto. A sentença judicial determinou a nulidade da inscrição na
dívida dos débitos.
A despeito do despacho acima, entendeu-se que não havia óbice à cobrança dos débitos
deste processo, tendo havido a inscrição na dívida ativa em 15/04/2011.
Aos autos foi juntada uma representação para propositura de medida cautelar fiscal e
cópia do acompanhamento do executivo fiscal dos débitos destes autos, autuado em
13/09/2011.
Em despacho, o Procurador da Fazenda Nacional ratificou a análise descrita das
decisões do Mandado de Segurança citado acima, solicitando que a Receita Federal do
Brasil confirmasse se o contribuinte havia sido notificado para apresentar novamente a
impugnação, pois a ciência primitiva não atenderia ao decidido judicialmente.
Em despacho recebido pelo contribuinte em 29/09/2014, ele foi notificado que o prazo
para a apresentação de impugnação estava reaberto.
Em 29/10/2014, o contribuinte apresentou impugnação ao lançamento, deduzindo as
seguintes defesas;
1. impetrou vários mandados de segurança, sendo que o Tribunal Regional Federal da 2a
Região, no processo no 0000193.62.2008.4.02.5102, declarou que o mandado de
procedimento fiscal destes autos preteriu o direito de defesa do fiscalizado, afrontando,
desse modo, o devido processo administrativo constitucional tributário, sendo, assim,
necessário decretar a nulidade do presente auto de infração;
2. a partir do mesmo Mandado de Procedimento Fiscal - MPF, o contribuinte sofreu
novas autuações, para períodos subseqüentes, controladas nos processos administrativos
nos 15540.000417/20007-14 e 15540.000418/20007-61, obrigando-o a impetrar novo
mandado de segurança (no 000193.62.2008.4.02.5102), no qual logrou liminar e
sentença concessiva da segurança, confirmada pelo TRF-2a Região, para declarar a
nulidade do Mandado de Procedimento Fiscal no 07.1.02.2007.00022-9, a implicar mais
uma vez na nulidade do presente processo administrativo fiscal;
3. "Não bastasse a NULIDADE que fulmina o mandado de procedimento fiscal, há que
se ressaltar, a existência de prescrição intercorrente, que também alcança o presente
processo administrativo, nos termos do § 1o art. 1o da Lei no 9.873/99, já que o auto de
infração combatido não possui andamento desde 13/04/2009, marco temporal este que
deve ser fixado, pois decorre da publicação da sentença proferida nos autos do
Mandado de Segurança no 0004387.42.2007.4.5.02, sendo este, o mesmo processo
que consta na comunicação recebida pela Impugnante" (fl. 208 - destaque do
original). Isso porque, se computado o lapso temporal entre a publicação da sentença em
13/04/2009 e a comunicação recebida pela Impugnante, a qual ocorreu em 29/09/2014,
tem-se que da publicação até a concessão de novo prazo para defesa transcorreram 05
anos e 06 meses;
4. no mérito, lembra-se que o STF reconheceu, no rito da repercussão geral no RE no
567.935, que os descontos incondicionais/bonificações não integram a base de cálculo
do IPI, permitindo o aproveitamento dos valores indevidamente pagos a título do IPI se
desse pelo lançamento na escrita fiscal da empresa, com abatimento entre créditos e
débitos, nos termos da legislação de regência. E assim procedeu o contribuinte, somente
cabendo a DRJ apenas e tão somente acolher o entendimento do STF, passando a aceitar
a compensação efetuada pela Impugnante;
Fl. 717
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.592 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15540.000069/2007-88

5. na forma acima, em 18/11/2004, o contribuinte apresentou declaração de
compensação no processo administrativo no 10730.004805/2004-73, na qual foram
informadas as compensações com saldos apurados por conta do pagamento indevido e a
maior sobre o IPI-descontos incondicionais no valor total de R$ 14.186.054,04;
6. E nem se argumente que as distribuidoras de bebidas não tinham legitimidade ativa
para perseguir o direito creditório acima, pois "Muito embora o STJ tenha mudado seu
entendimento, o certo é que as Distribuidoras de Bebidas, reais contribuintes de fato,
tiveram através de remansosa jurisprudência, não só a expectativa ao direito de
compensar o DESIN [desconto incondicional], mas sim o direito adquirido à
compensação, pois quando do protocolo do pedido de compensação em 18/11/2004 a
jurisprudência orientava e permitia a compensação do DESIN pelas distribuidoras de
bebidas, a demora na análise do pedido de compensação requerido pela Impugnante à
Administração Pública, não pode prejudicá-la, a ineficiência da Administração
Pública, não pode e não deve ser repassada aos administrados";
7. ademais, o impugnante comprova que suportou o encargo do IPI sobre os descontos
incondicionais, como se pode ver pelas notas fiscais, por amostragem juntadas aos
autos, na forma do art. 166 do CTN c/c/ art. 150, § 7o, da CR88, devendo, portanto,
reconhecer esta DRJ o direito à compensação do DESIN;
8. houve vulneração do princípio da razoável duração do processo, pois já são mais de
dez anos desde o protocolo do pedido de compensação, sem qualquer resposta à
Impugnante;
9. a multa isolada aplicada nestes autos, por ausência de recolhimento de estimativas
(obrigação acessória), vulnera os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, com
caráter confiscatório, devendo ser cancelada;
10. com o fito de apurar os valores passíveis de compensação e eventuais valores de
tributos não pagos, pede a conversão do julgamento em diligência, com deferimento de
perícia, ora apontando os requisitos e o perito contábil.
O impugnante pediu a nulidade do auto de infração, ante ao decidido pelo egrégio TRF-
2a Região, que decretou a nulidade do MPF destes autos, ou a decretação da prescrição
intercorrente. Indo além, acaso não acatadas tais preliminares, pugnou pela oitiva ou
prestação de informações em desfavor da autoridade autuante, dos ex-sócios, contadores
e da Delegada da Receita à época dos fatos, para esclarecimentos dos fatos. Por fim,
pugnou pela juntada extemporânea de prova, de sustentação oral quando do julgamento
nesta instância de julgamento e que seja declarada a insubsistência da multa
proporcional/reflexa ao desenquadramento do lucro real para o presumido, efetuado
pelo Sr. Auditor-Fiscal, bem como a aplicação dos juros de mora que fora acrescidos na
composição do valor da multa.
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife (PE) negou
provimento à impugnação. A decisão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2002
MATÉRIA SOB APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO - CONCOMITÂNCIA
DAS INSTÂNCIAS JUDICIAL E ADMINISTRATIVA - IMPOSSIBILIDADE.
O litigante não pode discutir a mesma matéria em processo judicial e em processo
administrativo. Havendo coincidência de objetos nos dois processos, deve-se trancar a
via administrativa. Em nosso sistema de direito, prevalece a solução dada ao litígio pela
via judicial. Inteligência do enunciado sumular CARF no 1 (DOU de 22/12/2009),
verbis: “Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito
passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do
lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível
apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da
constante do processo judicial’.
Fl. 718
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.592 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15540.000069/2007-88

PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE.
INAPLICABILIDADE
NO
PROCESSO
ADMINISTRATIVO FISCAL.
A prescrição intercorrente não se aplica ao processo administrativo fiscal, por falta de
previsão legal para tanto. Inteligência da Súmula CARF no 11:
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
DIREITO
CREDITÓRIO.
IPI
INCIDENTE
SOBRE
DESCONTOS
INCONDICIONAIS. COMPENSAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE
COMPENSAÇÃO QUE NÃO CONTROLAVA OS DÉBITOS DESTES AUTOS.
ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE.
O processo citado pelo impugnante, no qual se discutia pretenso direito creditório, teve
os débitos respectivos inscritos em dívida, sendo que nele não constou o tributo do
período lançado nestes autos. Ademais, tratando-se de IPI incidente sobre descontos
incondicionais, sequer tem o impugnante legitimidade ativa para perseguir o pretenso
indébito/ressarcimento, pois sequer era contribuinte de direito do IPI.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. UTILIZAÇÃO PARA FINS TRIBUTÁRIOS,
INCLUSIVE SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
No âmbito dos Conselhos de Contribuintes e agora do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais - CARF, pacífica a utilização da taxa Selic, quer como juros de mora a
incidir sobre crédito tributário em atraso, quer para atualizar os indébitos do
contribuinte em face da Fazenda Federal. Entendimento em linha com o enunciado da
Súmula 1o CC no 4: “A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes
sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos,
no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais”. Ainda, com espeque no art. 72, caput e § 4o, do
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da
Fazenda, aprovado pela Portaria MF no 256, de 22 de junho de 2009 (DOU de 23 de
junho de 2009), deve-se ressaltar que os enunciados sumulares dos Conselhos de
Contribuintes e do CARF são de aplicação obrigatória nos julgamentos de 2o grau.
Adicionalmente, quanto à constitucionalidade da taxa Selic para fins tributários, o
Supremo Tribunal Federal assentou sua higidez, quando do julgamento do Recurso
Extraordinário no 582.461/SP, relator o Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, sessão
de 18/05/2011, com se vê pelo excerto da ementa desse julgado, verbis: 1. Recurso
Extraordinário. Repercussão Geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de
débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade
e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da
ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o
tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre
contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária.(...)
Cientificada, a contribuinte apresentou o Recurso Voluntário no qual reitera as
alegações suscitadas quando da impugnação.
É o relatório
Voto
Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão
paradigma como razões de decidir:
O recurso preenche os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual, dele
conheço.
2.1) Do julgamento do processo 15540.000070/2007-11
Fl. 719
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.592 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15540.000069/2007-88

Conforme se verifica pelo Termo de Verificação e Intimação Fiscal (fls. 55) o trabalho
fiscal abrangeu a análise do IRPJ e CSLL, PIS e COFINS:

Ambos os processos decorrem do mesmo procedimento de fiscalização, sob o MPF no
07.1.02-00-2007-00022-9, tendo a mesma autoridade fiscal autuante, e a mesma
situação fática no mérito. Confira-se:

Por uma circunstância de seguirem passos processuais distintos, acabou o processo no
15540.000070/2007-11 relativo ao lançamento de PIS/Pasep e COFINS acabou sendo
julgado anteriormente. Quando o processo reflexo 15540.000068/2007-33 (o presente
processo) esteve apto a análise e julgamento, e vislumbrou-se esta vinculação entre
ambos os processos, já havia uma decisão prolatada naquele.
2) PRELIMINAR – NULIDADE DO LANÇAMENTO TENDO EM VISTA A
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO MPF PELO PODER JUDICIÁRIO.
Preliminarmente, alega a Recorrente nulidade do lançamento, em decorrência de o TRF-
2a Região ter decretado a nulidade do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF que
alicerçou o presente lançamento.
Antes de mais nada, é importante observar, como fez a decisão recorrida, que a a
decisão proferida no mandado de segurança no 000193.62.2008.4.02.5102 teve como
objetivo atacar os lançamentos controlados nos processos administrativos fiscais nos
15540.000417/2007-14 e 15540.000418/2007-61, feitos diversos destes autos, e
referente a anos-calendário posteriores.
A discussão contra o lançamento ora impugnado, no tocante à pretensa nulidade
decorrente do MPF, foi deduzida no mandado de segurança no 0004387-
42.2007.4.02.5102, e encontra-se sob apreciação da 3a Turma especializada do TRF-2a
Fl. 720
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.592 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15540.000069/2007-88

Região, para apreciação da apelação do contribuinte, a demonstrar que ele, até o
presente momento, não logrou obter a nulidade do MPF citado no Mandado próprio, ao
revés, o Poder Judiciário manteve a higidez do MPF.
Mesmo que a decisão judicial relativa ao mandado de segurança relativo em que se
discute o presente processo fosse favorável o CARF estaria impedido de conhecer da
matéria, uma vez que a referida nulidade esta sendo discutida no âmbito do poder
judiciário, o que implica renúncia a discussão administrativa nos termos do parágrafo
único do art. 38 da Lei no 6.830/80 e do § 2o, art. 1o do Decreto-lei no 1.737, de 1979.
Tal entendimento encontra-se pacificado na súmula no 1 do CARF abaixo transcrita:
Súmula CARF no 1
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo
de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do
lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo
cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria
distinta da constante do processo judicial
Em face do exposto, não conheço da alegação de nulidade em razão da concomitância.
3) Da prescrição intercorrente
A recorrente insiste em defender a existência da prescrição intercorrente no processo
administrativo fiscal.
Essa matéria já se encontra pacificada no âmbito do CARF por intermédio do
Enunciado de Súmula CARF no 11, tornada vinculante para toda administração
tributária pela Portaria MF no 277/2018, abaixo transcrita:
Súmula CARF no 11:
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
(Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Improcedente, portanto, a alegação relativa à prescrição intercorrente.
4) Descontos incondicionais
Afirma a recorrente que o STF, por ocasião do julgamento do RE 567935, em sede de
repercussão geral, decidiu que os descontos incondicionais/bonificações não integram a
base de cálculo do IPI. O STJ autorizou a dedução dos descontos incondicionais da base
de cálculo do IPI, reforçando entendimento favorável ao contribuinte. Diante desse fato,
a recorrente apresentou declaração de compensação no processo administrativo no
10730.004805/2004-73, na qual foram informadas as compensações com saldos
apurados por conta do pagamento indevido e a maior sobre o IPI descontos
incondicionais.
Improcedentes as alegações da Recorrente. Em primeiro lugar, porque tal discussão
deveria ter sido efetuada no âmbito do processo no 10730.004805/2004-73 no qual se
discutia o mérito do crédito que teria fundamentado as operações por ela efetuadas. O
presente processo é apenas reflexo do quanto se decidiu naquele processo.
Ademais, como bem observou a decisão recorrida e o próprio Recorrente, quando
asseverou que o STJ tinha mudado o entendimento no tocante à legitimidade ativa das
distribuidoras de bebidas para perseguir o indébito do IPI descontos incondicionais, não
se pode aqui reconhecer qualquer direito adquirido, pois o Tribunal validamente mudou
seu entendimento, até porque o contribuinte jamais foi contribuinte de direito do IPI.
Contribuinte de direito do IPI eram os fabricantes de bebidas, estes que tinham
legitimidade ativa para pugnar o eventual indébito (ou ressarcimento). Nesse sentido,
menciona-se a decisão no REsp no 903.394, relator o Min. Luiz Fux, sessão de
24/20/2010, no rito do recurso repetitivo, cuja ementa é a seguinte:
PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA.
ARTIGO
543C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
IPI.
RESTITUIÇÃO
DE
INDÉBITO.
DISTRIBUIDORAS
DE
BEBIDAS.
Fl. 721
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.592 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15540.000069/2007-88

CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM .
SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES
DE
DIREITO).
RELEVÂNCIA
DA
REPERCUSSÃO
ECONÔMICA
DOTRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO
EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À
RESTITUIÇÃO
(ARTIGO
166,
DO
CTN).
LITISPENDÊNCIA.
PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA.
SÚMULAS
282
E
356/STF.
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.
APLICAÇÃO.
1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém
legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao
IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de
direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária
pertinente.
2. O Código Tributário Nacional, na seção atinente ao pagamento indevido,
preceitua que:
"Art. 165. O sujeito passivo tem direito , independentemente de prévio protesto,
à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu
pagamento , ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:
I cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido
em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias
materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no
cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer
documento relativo ao pagamento;
II reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza,
transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove
haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro,
estar por este expressamente autorizado a recebe-la ."
3. Conseqüentemente, é certo que o recolhimento indevido de tributo implica na
obrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direito
subjetivo de exigi-lo.
4. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam,
por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma
tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se
faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou,
caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o
ônus foi transferido.
5. A exegese do referido dispositivo indica que:
"...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo
introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte, direito de retomar do
contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for
autorizada
normativamente,
as
parcelas
correspondentes
ao
tributo
indevidamente recolhido:
Trata-se de norma privada autônoma, que não se confunde com a norma
construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária qualquer
autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua própria
conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado
pelo contribuinte de direito junto ao Fisco. No entanto, note-se que o contribuinte
de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma
relação jurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence
exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez
Fl. 722
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.592 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15540.000069/2007-88

recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com
base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a
restituição daqueles valores.
A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de
ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas
pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em nenhuma delas está consignado que o
terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte.
Portanto, só o contribuinte tributário tem direito à repetição do indébito .
Ademais, restou consignado alhures que o fundamento último da norma que
estabelece o direito à repetição do indébito está na própria Constituição,
mormente no primado da estrita legalidade. Com efeito a norma veiculada pelo
art. 166 choca-se com a própria Constituição Federal, colidindo frontalmente
com o princípio da estrita legalidade, razão pela qual há de ser considerada como
regra não recepcionada pela ordem tributária atual. E, mesmo perante a ordem
jurídica anterior, era manifestamente incompatível frente ao Sistema
Constitucional Tributário então vigente." (Marcelo Fortes de Cerqueira, in
"Curso de Especialização em Direito Tributário Estudos Analíticos em
Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz
de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393)
6. Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte
que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não
procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização
do "contribuinte de fato" (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo),
à luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o condão de transformar
sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição
de indébito.
7. À luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN, dessume-se
que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo
da ação judicial que objetiva a restituição do "tributo indireto" indevidamente
recolhido (Gilberto Ulhôa Canto, "Repetição de Indébito", in Caderno de
Pesquisas Tributárias, n° 8, p. 25, São Paulo, Resenha Tributária, 1983; e
Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário
Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação
de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs.
390/393).
8. É que, na hipótese em que a repercussão econômica decorre da natureza da
exação, "o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo não participa
da relação jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a
impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação consubstanciada na
prerrogativa da repetição do indébito, não tendo, portanto, legitimidade
processual " (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário Linguagem e
Método", 2a ed., São Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583).
9. In casu, cuida-se de mandado de segurança coletivo impetrado por substituto
processual das empresas distribuidoras de bebidas, no qual se pretende o
reconhecimento do alegado direito líquido e certo de não se submeterem à
cobrança de IPI incidente sobre os descontos incondicionais (artigo 14, da Lei
4.502/65, com a redação dada pela Lei 7.798/89), bem como de compensarem os
valores indevidamente recolhidos àquele título.
10. Como cediço, em se tratando de industrialização de produtos, a base de
cálculo do IPI é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do
estabelecimento industrial (artigo 47, II, "a", do CTN), ou, na falta daquele valor,
o preço corrente da mercadoria ou sua similar no mercado atacadista da praça do
remetente (artigo 47, II, "b", do CTN).
Fl. 723
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.592 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15540.000069/2007-88

11. A Lei 7.798/89, entretanto, alterou o artigo 14, da Lei 4.502/65, que passou a
vigorar com a seguinte redação:
"Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável :
(...)
II quanto aos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a
saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial .
§ 1o. O valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do
frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte
ao comprador ou destinatário.
§ 2o. Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou
abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente .
(...)"
12. Malgrado as Turmas de Direito Público venham assentando a
incompatibilidade entre o disposto no artigo 14, § 2o, da Lei 4.502/65, e o artigo
47, II, "a", do CTN (indevida ampliação do conceito de valor da operação, base
de cálculo do IPI, o que gera o direito à restituição do indébito), o
estabelecimento industrial (in casu, o fabricante de bebidas) continua sendo o
único sujeito passivo da relação jurídica tributária instaurada com a ocorrência
do fato imponível consistente na operação de industrialização de produtos
(artigos 46, II, e 51, II, do CTN), sendo certo que a presunção da repercussão
econômica do IPI pode ser ilidida por prova em contrário ou, caso constatado o
repasse, por autorização expressa do contribuinte de fato (distribuidora de
bebidas), à luz do artigo 166, do CTN, o que, todavia, não importa na
legitimação processual deste terceiro.
13. Mutatis mutandis, é certo que:
"1. Os consumidores de energia elétrica, de serviços de telecomunicação não
possuem legitimidade ativa para pleitear a repetição de eventual indébito
tributário do ICMS incidente sobre essas operações.
2. A caracterização do chamado contribuinte de fato presta-se unicamente para
impor uma condição à repetição de indébito pleiteada pelo contribuinte de
direito, que repassa o ônus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado
(art. 166 do CTN), mas não concede legitimidade ad causam para os
consumidores ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada relação
jurídica da qual não façam parte.
3. Os contribuintes da exação são aqueles que colocam o produto em circulação
ou prestam o serviço, concretizando, assim, a hipótese de incidência legalmente
prevista. 4. Nos termos da Constituição e da LC 86/97, o consumo não é fato
gerador do ICMS.
5. Declarada a ilegitimidade ativa dos consumidores para pleitear a repetição do
ICMS." (RMS 24.532/AM, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado
em 26.08.2008, DJe 25.09.2008)"
14. Conseqüentemente, revela-se escorreito o entendimento exarado pelo
acórdão regional no sentido de que "as empresas distribuidoras de bebidas, que
se apresentam como contribuintes de fato do IPI, não detém legitimidade ativa
para postular em juízo o creditamento relativo ao IPI pago pelos fabricantes, haja
vista que somente os produtores industriais, como contribuintes de direito do
imposto, possuem legitimidade ativa" .
15. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C,
do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(...)Na forma acima, quer porque o contribuinte não tem legitimidade ativa para
perseguir o indébito, quer porque não foi bem sucedido nos autos próprios (no
Fl. 724
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.592 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15540.000069/2007-88

10730.004805/200473, com débitos inscritos na dívida ativa), afasta-se a
presente pretensão, sendo certo ainda que é totalmente descabida a tese de o
contribuinte fruir da pretensão creditória, por modulação do efeito da mudança
jurisprudencial do STJ, como constou nos pareceres juntados aos autos, pois
somente caberia ao Poder Judiciário modular suas próprias decisões, não
podendo a Administração avocar para si tal faculdade, por ausência de
permissivo legal para tanto (atente-se que atualmente somente o Supremo
Tribunal Federal, pelos art. 27 da Lei no 9.868/1999 e art. 11 da Lei no
9.882/1999, pode modular os efeitos de suas decisões, faculdade estendida aos
julgados em recursos repetitivos e tribunais superiores pelo art. 927, § 3o, do
Novo Código de Processo Civil, que terá vigência após 17/03/2016).
Em face do exposto, deve ser mantida a decisão recorrida quanto a esse ponto.
5) Multa Isolada
A recorrente se insurge contra a aplicação da multa isolada pela ausência de
recolhimento de estimativas. Afirma ser ilegal a multa prevista no art. 44, § 1o, IV, da
Lei no 9.430/96.
Ocorre que não foi constituído crédito tributário a título de multa isolada, logo, não há
interesse recursal da recorrente sobre esse ponto
Em face do exposto, voto por não conhecer da matéria referente à preliminar de
nulidade tendo em vista a concomitância e à aplicação da multa isolada, por não fazer
parte do litígio, e na parte conhecida, negar provimento ao recurso voluntário.

CONCLUSÃO

Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra
correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela
consignadas são aqui adotadas.

Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o e 2o do art. 47 do anexo II
do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer parcialmente
do recurso voluntário e, na parte conhecida, a ele negar provimento.

(Assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator

Fl. 725
DF CARF MF
Documento nato-digital