Tribunal: CARF
Processo: 11516.003739/2010-60
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-29

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2005 a 31/12/2009
CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO. OPTANTE PELO SIMPLES.
A pessoa jurídica optante pelo Simples Federal ou pelo Simples Nacional, não está desonerada da obrigação de arrecadar a contribuição do segurado empregado e do contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DESCRIÇÃO DOS FATOS E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL.
Restando evidenciado que a descrição dos fatos e o enquadramento legal encontram-se suficientemente claros para propiciar o entendimento das infrações imputadas, inexistindo qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa da pessoa jurídica autuada, descabe acolher alegação de nulidade do auto de infração.
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO.
É de cinco anos o prazo para a Fazenda Pública efetuar o lançamento das contribuições previdenciárias, contado esse prazo do fato gerador, no caso de lançamento por homologação, quando houver antecipação de pagamento e não tiver ocorrido dolo, fraude ou simulação.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF No 28.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente para se pronunciar sobre Representação Fi8scal para Finas Penais, sendo nesse sentido a Súmula CARF no 28.
PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO.
A apresentação de provas no contencioso administrativo deve ser feita juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento, salvo se fundamentado nas hipóteses expressamente previstas na legislação que rege o Processo Administrativo Fiscal.

Inteiro teor:
S2-C4T2
S2-C 4T2 Ministério da Economia
Ministério da Economia CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
Processo no
Processo no
11516.003739/2010-60 Recurso no
Recurso no
Voluntário Acórdão no
Acórdão no
2402-010.673 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária Sessão
Sessão de
1 de dezembro de 2021 Recorrente
Recorrente
MUTUA PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA. Interessado
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2005 a 31/12/2009
CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO. OPTANTE PELO SIMPLES.
A pessoa jurídica optante pelo Simples Federal ou pelo Simples Nacional, não
está desonerada da obrigação de arrecadar a contribuição do segurado
empregado e do contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da
respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DESCRIÇÃO DOS FATOS E
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL.
Restando evidenciado que a descrição dos fatos e o enquadramento legal
encontram-se suficientemente claros para propiciar o entendimento das
infrações imputadas, inexistindo qualquer prejuízo ao exercício do direito de
defesa da pessoa jurídica autuada, descabe acolher alegação de nulidade do
auto de infração.
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO.
DECADÊNCIA.
PRAZO.
ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO.
É de cinco anos o prazo para a Fazenda Pública efetuar o lançamento das
contribuições previdenciárias, contado esse prazo do fato gerador, no caso de
lançamento por homologação, quando houver antecipação de pagamento e não
tiver ocorrido dolo, fraude ou simulação.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF No 28.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente
para se pronunciar sobre Representação Fi8scal para Finas Penais, sendo nesse
sentido a Súmula CARF no 28.
PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO.
A apresentação de provas no contencioso administrativo deve ser feita
juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro
momento, salvo se fundamentado nas hipóteses expressamente previstas na
legislação que rege o Processo Administrativo Fiscal.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.003739/2010-60
Fl. 202
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-010.673 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003739/2010-60

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de
Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior,
Márcio Augusto Sekeff Sallem e Renata Toratti Cassini.
Relatório
Por bem descrever os fatos ocorridos até a decisão de primeira instância,
transcreveremos o relatório constante do Acórdão no 10-51.477, da Delegacia da Receita Federal
do Brasil de Julgamento (DRJ) em Porto Alegre/RS, fls. 164 a 175:
Do Auto de Infração (AI)
Trata-se do Auto de Infração – AI Debcad no 37.302.454-1, no valor de R$ 19.428,64
(dezenove mil, quatrocentos e vinte e oito reais e sessenta e quatro centavos),
consolidado em 07/10/2010, relativo à contribuição previdenciária dos segurados
empregados e segurados contribuintes individuais, nas competências 02/2005 a
04/2005, 06/2005, 07/2005, 09/2005, 11/2005, 02/2006 a 08/2006, 12/2006, 04/2007,
06/2007, 13/2007, 13/2008, 03/2009, 05/2009, 08/2009 e 12/2009.
O Relatório Fiscal do Auto de Infração, fls. 28/301, esclarece que a auditoria fiscal foi
realizada na empresa com o objetivo de levantamento das contribuições incidentes sobre
a remuneração dos segurados empregados e segurados contribuintes individuais a seu
serviço, relativas ao período de 01/2005 a 06/2007, em razão da autuada não ter
ingressado no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; e também ter sido excluída
do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos
pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional a partir de
01/2009, conforme Ato Declaratório Executivo DRF/SC No 139058 de 22/08/2008,
“tendo declarado nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência
Social - GFIP como inscrita.”
Informa a autoridade lançadora que nas competências em que não houve lançamento,
foi observado o fato das contribuições a cargo dos segurados empregados e
contribuintes individuais terem sido integralmente declaradas na GFIP.
Em virtude do disposto no artigo 106, inciso II, alínea "c" do Código Tributário
Nacional – CTN, foi observado o princípio da retroatividade benigna na aplicação das
multas, comparando-se as multas da legislação vigente à época da ocorrência dos fatos
geradores com a multa imposta pela legislação superveniente (Medida Provisória n°
449, de 03/12/2008, convertida na Lei n° 11.941, de 27/05/2009).
Da Impugnação
Cientificada do Auto de Infração em 08/11/2010, fl. 46, a autuada apresentou
impugnação tempestiva, em 08/12/2010, fls. 47/57, nos seguintes termos.
Dos vícios formais do lançamento
A impugnante afirma que o AI deve ser julgado nulo em razão de vícios formais que
prejudicam o seu direito de defesa e afrontam o estabelecido no artigo 5o, inciso LV da
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-010.673 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003739/2010-60

Constituição Federal, o artigo 142 do Código Tributário Nacional e o artigo 243 do
Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99.
Sustenta, assim, a existência dos seguintes vícios formais insanáveis.
O primeiro vicio formal no entendimento da Impugnante está contido no art. 32, § 5o da
Lei 8.212/91, vez que a auditoria-fiscal não fundamenta qual o seu percentual,
simplesmente menciona o dispositivo! Isto até bastaria, entretanto, ao pesquisar o
referido dispositivo, percebe-se que foi revogado pela Lei 11.941/2009. Fica então a
pergunta, qual seria o percentual? Até quando incidiu o dispositivo legal? A Lei
9.528/97 deu redação ao § 5o, do art. 32 da Lei 8.212/91, entretanto, isto não ficou
consignado pela auditoria-fiscal, o que prejudica a defesa da Impugnante, viola o art.
5o, LV da CF/88, bem como o art. 142 do CTN! Demais disso, também não deixa dúvida
o art. 243 do Decreto 3.048/99 (...)
O segundo, qual das alíneas do II, do art. 35 da Lei 8.212/91 incidiria ao caso,
concreto? Qual das redações deste dispositivo? O da Lei 9.528/97? O da Lei 9.876/99;
e mais, levando-se em consideração que a Lei 11.941/2009 o revogou!
Da mesma forma como o primeiro vício acima, este também não foi motivado pela
auditoria-fiscal, o qual estraga a defesa da Impugnante e por corolário, descumpre o
art. 5o, LV da CF/88; bem como o art. 142 do CTN, e ainda, do art. 243 do Decreto
3.048/99!
Por outro lado percebe-se no DD - Discriminativo do Débito as competências com a
rubrica ‘Lev.: NO1 – FOLHA NAO OPTANTE’, a multa aplicada foi de 75%. Já para
a rubrica ‘Lev.: NO - FOLHA NAO OPTANTE’, a multa impingida foi de 24%, e
para a rubrica ‘Lev.: DAL - Diferença de Ac. Legais’ foi de 0,00%.
A retroatividade deve incidir pela norma mais benéfica não em comparações por
rubricas NÃO LEGENDADAS, afinal, como o contribuinte vai saber o que se trata
NO1, NO? De se ver que independentemente da competência - e esta deveria ser a
regra da retroatividade benigna - incidiu, a título de exemplo, a multa de 75% às
competências 01/05, 02/05, 04/05 e 05/05. Já para as competências 06/2005 e 07/2005,
incidiu a multa de 24%; posteriormente, referente as competências 08/2005 a 10/2005,
impingiu a multa de 75%. Qual é critério utilizado? NO1? NO? Ou deveria ser da lei
mais benéfica ao contribuinte, nos termos do art. 106, II, ’c’ do CTN?
O terceiro vicio formal diz respeito aos códigos de fundamentação legal 67, 68, 69, 77
e 78 citados pela auditoria fiscal no Anexo "SAFIS - Comparação de Multas". Em
nenhuma passagem do lançamento explica-se ao contribuinte em qual lei tais códigos
foram criados! O que significam? (todos os grifos no original)
Da Decadência
Afirma, em síntese, apresentando extenso arrazoado, que as contribuições sociais devem
submeter-se ao disposto nos artigos 150 e 173 do Código Tributário Nacional – CTN.
Não foram excluídos da autuação fiscal os lançamentos relativos às contribuições
previdenciárias supostamente devidas no interregno de 02/2005 a 10/2005, uma vez que
o prazo de 5 anos conta-se a partir do fato gerador do tributo; incidindo as contribuições
sobre a folha de salários, o fato gerador é de periodicidade mensal, assim também o
sendo a contagem de sua decadência.
O lançamento foi encerrado em outubro de 2010. Portanto, não poderia lançar os fatos
geradores referentes às competências até outubro de 2005, sob pena de violar o artigo
150, parágrafo 4o do CTN.
Das adesões ao SIMPLES Nacional e seus efeitos jurídicos no tempo
A Impugnante aderiu ao Simples Nacional em 01/07/2007, sendo que em 31/12/2008
fora excluída. Em 12/08/2009 apresentou impugnação, dizendo que havia parcelado
todos os débitos e que estes estavam rigorosamente em dia, razão pela qual fazia e faz
jus à opção pelo regime do Simples Nacional, entretanto, até a presente data pende de
julgamento na DRJ de Florianópolis.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-010.673 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Em 20/01/2010 requereu sua inclusão no SIMPLES Nacional, porém o Relatório de
Pendências à Opção pelo Simples Nacional acusou pendências. A impugnante, retificou
o débito e apresentou impugnação. Entretanto, em 18/02/2010, constatou pelo Relatório
de Pendências que os mesmos débitos continuavam a constar, razão pela qual também
pagou integralmente os débitos, sendo que mesmo assim os débitos ainda perduram,
como comprovam os Relatórios dos dias 17/08/2010 e 24/11/2010.
Deste modo, “comprova a impugnante que apresentou impugnações referentes às
exclusões de 2009 e 2010, e por tal razão a sua condição deveria estar suspensa, não
merecendo, por atos da Administração Pública Federal em não ter julgado até a presente
data suas impugnações, sofrer lançamento fiscal relativamente a este período, quanto
mais incorrer em iminente procedimento criminal.”
Da possibilidade da retroatividade benigna ao regime do SIMPLES
“A Impugnante aderiu ao SIMPLES Nacional em 01/07/2007 (doc. 06), todavia restou
lançada nas competências 01/2005 a 06/2007, 10/2007, 12/2007, 01/2009 a 13/2009.”
A Lei 9.317/96, em seu artigo 9o, vedava que a atividade da impugnante pudesse aderir
ao Simples. Entretanto, o artigo 2o da Lei Complementar 128, de 22/12/2008, que deu
nova redação à Lei Complementar 123/2006, contemplou a possibilidade de adesão,
sem qualquer motivo, simplesmente outrora proibira e por esta possibilitou.
Entende que neste caso há possibilidade da lei retroagir em benefício do contribuinte, a
teor do que determina o artigo 106, inciso II, alínea "b" do CTN, devendo ser aplicada a
Lei Complementar 128/2008 desde janeiro de 2005.
Da Suspensão da Representação Fiscal para Fins Penais
Segundo a impugnante, não pode o fisco federal enviar Representação Fiscal para Fins
Penais - RFFP ao Ministério Público Federal - MPF, tendo em vista que não houve
decisão final na esfera administrativa. Não pode ser emitida RFFP antes do “desfecho
do lançamento fiscal na esfera administrativa, devendo esta ser suspensa.”
Ainda, no que tange ao suposto crime de apropriação indébita, importante observar os
anexos DD, RDA e RADA do Auto de Infração. Tais relatórios constatam a existência
de recolhimento mensal das contribuições lançadas, ainda que a menor, o que
descaracteriza in totum a existência de conduta dolosa.
Do Pedido
Em face das razões expostas, requer:
1. o cancelamento do AI considerando a) as nulidades por vicio formal apresentadas; e
b) a “decadência dos fatos geradores referentes às competências até outubro de 2005,
sob pena de violar o art. 150, § 4o, do CTN”;
2. o cancelamento do AI a) nos “períodos de 2009 e 2010”, posto que apresentou
impugnações comprovando fartamente que fazia e faz jus à inclusão ao regime do
Simples Nacional, e que até a presente data não foram julgadas pela Administração
Pública Federal, não podendo, portanto, ser autuada nos “interregnos impugnados”; b)
em razão da aplicação da Lei Complementar 128/2008 (que deu nova redação à Lei
Complementar
123/2006) que permite que a atividade desenvolvida pela impugnante possa aderir ao
regime do Simples Nacional, o que fora vedado pela Lei no 9.317/1996 e que torna
possível, nos termos do artigo106, inciso II, alínea "b" do CTN (retroatividade benigna),
a lei retroceder desde 01/2005;
3. a suspensão da representação fiscal para fins penais enquanto não findar a discussão
na esfera administrativa; e 4. a produção de todos os meios de prova em direito
admitidos e o deferimento, em eventual necessidade, de anexar documentos e/ou
alegações que surgirem para elucidar fatos.
Ao julgar a impugnação, em 26/8/14, a 7a Turma da DRJ em Porto Alegre/RS
concluiu, por unanimidade de votos, pela sua procedência em parte, sendo excluídas do
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-010.673 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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lançamento as competências até 07/2005, inclusive, bem como a competência 09/2005, uma vez
que teriam sido atingidas pela decadência, restando consignada a seguinte ementa no decisum:
CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO.
A pessoa jurídica optante pelo Simples Federal ou pelo Simples Nacional, não está
desonerada da obrigação de arrecadar a contribuição do segurado empregado e do
contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a
recolher o valor arrecadado.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/02/2005 a 31/12/2009
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DESCRIÇÃO DOS FATOS E
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL.
Restando evidenciado que a descrição dos fatos e o enquadramento legal encontram-se
suficientemente claros para propiciar o entendimento das infrações imputadas,
inexistindo qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa da pessoa jurídica
autuada, descabe acolher alegação de nulidade do auto de infração.
PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO.
A apresentação de provas no contencioso administrativo deve ser feita juntamente com
a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento, salvo se
fundamentado nas hipóteses expressamente previstas na legislação que rege o Processo
Administrativo Fiscal.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/02/2005 a 31/12/2009
DECADÊNCIA.
O prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é aquele previsto no
Código Tributário Nacional. Havendo pagamento antecipado da contribuição, aplica-se
o prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; inexistente referido
pagamento, ou nos casos de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o prazo de cinco anos a
contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS.
A autoridade fiscal, por dever funcional, deve formalizar Representação Fiscal para Fins
Penais sempre que, no exercício de suas atribuições, identificar atos ou fatos que, em
tese, configurem crime contra a ordem tributária ou contra a Previdência Social.
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento não é competente para
pronunciar-se quanto a processo administrativo de Representação Fiscal para Fins
Penais.
Cientificada da decisão de primeira instância, em 18/9/14, segundo o Aviso de
Recebimento (AR) de fl. 183, a Contribuinte, por meio de seu advogado (procuração de fl. 59),
interpôs o recurso voluntário de fls. 185 a 200, em 17/10/14, no qual reproduz a impugnação e
contesta a decisão recorrida nos seguintes termos, em síntese:
Dos vícios formais do lançamento
- Permanece o primeiro vício formal, vez que a auditoria apenas mencionou o art.
32, § 5o, da Lei no 8.212/91, mas não fundamentou o percentual da multa, e acrescenta que tal
dispositivo foi revogado pela Lei no 11.941/09. Desse modo, teria sido prejudicada a defesa;
- O segundo vício diz respeito ao inciso II, do art. 35, da Lei no 8.212/91, que foi
revogado pela Lei no 11.941/09. Não teria ficado claro quais das alíneas desse inciso II teriam
incidido no caso, o que também teria prejudicado a defesa;
Fl. 206
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-010.673 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Da decadência
- Devem ser excluídos os lançamentos referentes à competência 11/2005, uma vez
que a ciência do lançamento ocorreu em 11/2010.
É o Relatório.
Voto
Conselheiro Denny Medeiros da Silveira, Relator.
Do conhecimento
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade. Assim, dele conheço.
Da alegada decadência em relação à competência 11/2010
Segundo a Recorrente, além das competências em relação às quais a DRJ
reconheceu a ocorrência da decadência, também deve ser reconhecida a decadência em relação à
competência 11/2010 e, consequentemente, excluído o respectivo crédito do lançamento.
Pois bem, antes de considerações outras, vejamos o que restou assentado no
julgado a quo:
Segundo a impugnante, estaria decadente o direito de lançar as contribuições
correspondentes às competências 02/2005 a 10/2005, sob pena de violar o artigo 150,
parágrafo 4o do CTN.
[...]
Considerando-se as competências indicadas pela impugnante (02/2005 a 10/2005),
examinado o “Discriminativo do Débito – DD”, fls. 05/08, verificam-se recolhimentos
parciais nas competências 02/2005, 03/2005, 04/2005, 06/2005, 07/2005 e 09/2005. As
competências 05/2005 e 10/2005 não integram o Auto de Infração.
Tem-se, assim, em relação às competências acima citadas, que por se tratar de crédito
tributário, no qual o sujeito passivo antecipou pagamento parcial do tributo, aplica-se ao
caso o disposto no artigo 150, parágrafo 4o, do CTN.
Considerando que a empresa teve ciência do lançamento em 11/2010, este poderia
retroagir a 11/2005. Portanto, devem ser excluídas do presente lançamento as
competências 02/2005, 03/2005, 04/2005, 06/2005, 07/2005 e 09/2005, mantendo-se as
demais.
Como se vê na transcrição acima, sequer foi arguida, em sede de impugnação, a
decadência em relação à competência 11/2010, o que se confirma pelo seguinte excerto da peça
defensiva em questão:
.
De qualquer modo, tendo em vista que a Recorrente teve ciência do lançamento
em 11/2010 e considerando presentes as condições necessárias para aplicação da regra do art.
150, § 4o, do Código Tributário Nacional (CTN), Lei no 5.172, de 25/10/66, restaram atingidas
pela decadência as competências até 10/2005, inclusive, visto que o lançamento referente à
competência 11/2005 foi efetuado dentro do prazo de 5 anos da ocorrência do fato gerador.
Lembrando que as competências 05/2005 e 10/2005 não foram abarcadas pelo lançamento.
Fl. 207
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-010.673 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003739/2010-60

Improcede, portanto, a alegada decadência quanto à competência 11/2010.
Das demais alegações recursais
Pois bem, tendo em vista que o Recorrente reproduz a impugnação em seu
recurso, reproduziremos no presente voto, nos termos do art. 50, § 1o, da Lei 9.7841, de 29/1/99,
e do art. 57, § 3o, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria
MF no 343, de 9/6/15, com redação dada pela Portaria MF no 329, de 4/6/17, as razões de decidir
da decisão de primeira, com as quais concordamos:
Das adesões ao SIMPLES Nacional e seus efeitos jurídicos no tempo - Da
possibilidade da retroatividade benigna ao regime do SIMPLES
A autuada, mesmo que em todas as competências integrantes do Auto de Infração,
tivesse optado regularmente pelo Simples Federal (Lei no 9.317, de 1996, art. 3o) e pelo
Simples Nacional (Lei Complementar no 123, de 2006, art.13), não estaria desonerada
da obrigação de arrecadar a contribuição do segurado empregado e do contribuinte
individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor
arrecadado.
Destarte, revelam-se sem propósito as razões apresentadas pela impugnante nos tópicos
em referência, uma vez que o fato de ela ser ou não optante pelo Simples Federal ou
Simples Nacional não tem nenhuma implicação na exigência do crédito tributário ora
contestado, mantendo-se as contribuições devidas pelos segurados empregados e
contribuintes individuais lançadas neste auto de infração.
Dos vícios formais do lançamento
A impugnante afirma que o AI deve ser julgado nulo em razão de vícios formais que
prejudicam o seu direito de defesa e afrontam o estabelecido no artigo 5o, inciso LV da
Constituição Federal, o artigo 142 do Código Tributário Nacional e o artigo 243 do
Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. Sustenta a
existência de quatro vícios formais insanáveis.
Os primeiros três vícios apontados na peça impugnatória dizem respeito à indicação dos
fundamentos legais utilizados na comparação de multas efetuada pela autoridade
lançadora para fins de aplicação da legislação mais benéfica ao contribuinte (artigo 106,
inciso II, alínea c, do CTN), tendo em vista as alterações promovidas na Lei no 8.212/91
pela Medida Provisória no 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009.
Quanto ao primeiro vício formal apontado pela impugnante, importa, inicialmente,
destacar que na seara tributária, a regra geral no que tange à aplicação temporal da
legislação, é a de que o lançamento deve ser regido pela lei vigente na época da
ocorrência dos fatos geradores da obrigação, ainda que posteriormente modificada ou
revogada, conforme previsto no artigo 144 do Código Tributário Nacional. Entretanto,
nos casos de aplicação de penalidades, a regra prevista no artigo 144 do CTN é
mitigada pelo disposto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, também do CTN, que, nos
atos não definitivamente julgados, manda aplicar a lei nova quando esta cominar
penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração.
Em consequência, a comparação entre as multas, com vistas à aplicação do disposto no
artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, deve, necessariamente, ser feita entre as
multas vigentes à época da ocorrência dos fatos geradores, e aquela atualmente em
vigor.
Portanto, não surte efeitos a alegação de que o artigo 32, parágrafo 5o, da Lei no
8.212/91, foi revogado pela Lei no 11.941/2009, já que vigente à época da ocorrência
dos fatos geradores.

1 Diploma que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Fl. 208
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-010.673 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003739/2010-60

Quanto ao argumento de que não ficou consignado pela auditoria fiscal que a “Lei no
9.528/1997 deu redação ao § 5o, do art. 32 da Lei 8.212/91”, o que prejudica a defesa da
impugnante, cabe referir tão somente que a Medida Provisória no 1596-14, de 10/11/97,
convertida na Lei no 9.528/97, 10/12/97, acrescentou o parágrafo 5o ao artigo 32 da Lei
no 8.212/91, que teve sua vigência na redação original até ser revogado pela Medida
Provisória no 449, de 03/12/2008, convertida na Lei no 11.941, de 27/05/2009.
A impugnante também aduz, no que se refere à multa estabelecida no parágrafo 5o do
artigo 32, da Lei no 8.212/91, que não foi indicado/fundamentado o percentual aplicado.
Ocorre que a multa vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, prevista no
parágrafo 5o do artigo 32, da Lei no 8.212/91, relativa ao descumprimento da obrigação
acessória de declarar em GFIP os fatos geradores de todas as contribuições
previdenciárias, é equivalente ao valor das contribuições previdenciárias cujo respectivo
fato gerador não havia sido declarado em GFIP, observado, por competência, o limite
fixado em função do número de segurados a serviço do contribuinte, conforme esclarece
o dispositivo a seguir reproduzido:
Art. 32. [...]
[...]
§ 5.o A apresentação do documento [GFIP] com dados não correspondentes aos
fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa
de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada
aos valores previstos no parágrafo anterior.
A contribuição não declarada está devidamente demonstrada e especificada na planilha
“Cálculo da Contribuição Não Declarada”, que fornece valores e alíquotas por
competência. Na planilha “Cálculo da Multa Anterior MP 449/2008” está indicado o
valor da multa a ser aplicada observando o limite estabelecido no parágrafo 4o do
mesmo artigo (“limitada aos valores previstos no parágrafo anterior”).
Assim sendo, refuta-se os argumentos de nulidade por vício formal ora expostos, não se
vislumbrando qualquer prejuízo ao direito de defesa da autuada.
Quanto ao segundo vício apontado, deve ser reiterado, inicialmente, que se tratando, no
caso, da comparação entre as multas vigentes à época da ocorrência dos fatos
geradores e aquela atualmente em vigor, não surte efeitos a alegação de que o inciso II,
do artigo 35, da Lei no 8.212/91, foi revogado pela Lei no 11.941/2009.
No que pertine à alegada omissão em relação à qual alínea do inciso II, do artigo 35, da
Lei no 8.212/91 foi aplicada no caso concreto, bem como à redação do dispositivo legal
considerada, cabe referir que as omissões apontadas não ensejaram qualquer óbice ao
direito de defesa da impugnante. Isto porque o Relatório Fiscal, item 5.2, esclarece ter
sido considerada para fins de comparação da multa mais benéfica ao contribuinte a
multa de mora no percentual de 24% (vinte e quatro por cento). O percentual indicado
corresponde à alínea a do inciso II, do artigo 35, da Lei no 8.212/91, na redação da Lei
no 9.876, de 26/11/99. Cita-se:
5.2. Relativamente aos fatos geradores lançados no presente auto de infração, nas
competências 02/05, 04/05, 09/05, 12/05, 02/06 a 04/06, 07/06, 08/06, 12/06,
04/07, 06/07, 13/07, resultou ser mais benéfica ao contribuinte a multa de oficio,
estabelecida pelo inciso I, do art. 44 da lei n° 9.430, de 27/12/1996 - DOU de
30/12/1996 (75% - setenta e cinco por cento) que foi comparada com a soma da
multa de mora do inciso II do art. 35 (24% - vinte e quatro por cento) mais a
multa por descumprimento de obrigações acessórias, prevista no § 5° do art. 32,
ambos da lei n° 8.212/1991 [...].
Acrescente-se, quanto à redação do dispositivo legal aplicada ao caso concreto, que
consta no relatório Fundamentos Legais do Débito – FLD, fl. 25, em “Fundamentos
Legais dos Acréscimos Legais”, item “601 – Acréscimos Legais - Multa”, subitem
601.09, a indicação do artigo 35 da Lei no 8.212/91 na “redação dada pela Lei no 9.876,
de 26.11.99”.
Fl. 209
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2402-010.673 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003739/2010-60

Observe-se, ainda, nesse caso, que a inobservância de determinada formalidade não
induz nulidade do ato jurídico se, de algum modo, sua finalidade for alcançada.
A impugnante também refere que no DD - Discriminativo do Débito as competências
com a rubrica ‘Lev.: NO1 – FOLHA NÃO OPTANTE’, a multa aplicada foi de 75%. Já
para a rubrica Lev.: NO - FOLHA NÃO OPTANTE, a multa impingida foi de 24%, e
para a rubrica Lev.: DAL - Diferença de Ac. Legais foi de 0,00%. Afirma que a
retroatividade deve incidir pela norma mais benéfica e não em comparações por rubricas
não legendadas e faz os seguintes questionamentos: [...]... afinal, como o contribuinte
vai saber o que se trata NO1, NO?... Qual o critério utilizado? NO1? NO?
Quanto aos argumentos em referência, constata-se que a impugnante confunde a
denominação dada aos levantamentos fiscais com critério de comparação de multas. No
entanto, o Discriminativo do Débito - DD é bem claro ao fornecer ao contribuinte a
definição de levantamento fiscal, na página 01, fl. 05 dos autos:
Este relatório lista, em suas páginas iniciais, todas as características que
compõem o levantamento, que é um agrupamento de informações que servirão
para apurar o débito de contribuição previdenciária existente. Na sequência,
discrimina, por estabelecimento, competência e levantamento, as bases de
cálculo, as rubricas, as alíquotas, os valores já recolhidos, confessados, autuados
ou retidos, as deduções permitidas (salário-família, salário-maternidade e
compensações), as diferenças existentes e o valor dos juros SELIC, da multa e do
total cobrado.
Também são identificados no DD os Levantamentos Fiscais utilizados no AI
(Levantamentos utilizados neste documento de débito), dentre eles os indicados pela
impugnante: a) NO - FOLHA NÃO OPTANTE.; e b) NO1 – FOLHA NÃO OPTANTE,
bem como o Relatório Fiscal esclarece os critérios utilizados na verificação da multa
mais benéfica, fundamentando os percentuais de multa por competência.
5. A Medida Provisória n° 449, de 03/12/2008 (DOU de 04/12/2008), convertida
na Lei n° 11.941, de 27/05/2009 (DOU de 28/05/2009) instituiu novas diretrizes
quanto ao valor da multa aplicada nos lançamentos de oficio de contribuições
previdenciárias (art. 35-A, da Lei n° 8.212/1991), por falta de pagamento ou
recolhimento (multa de mora) e por falta de declaração ou declaração inexata na
GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social (multa por descumprimento de obrigação
acessória).
5.1. Em virtude do disposto no art. 106, inciso II, alínea "c" da lei n° 5.172, de
25/10/1966 (Código Tributário Nacional), deve-se observar o princípio da
retroatividade benigna na aplicação da penalidade [...]
5.2. Relativamente aos fatos geradores lançados no presente auto de infração, nas
competências 02/05, 04/05, 09/05, 12/05, 02/06 a 04/06, 07/06, 08/06,12/06,
04/07, 06/07, 13/07, resultou ser mais benéfica ao contribuinte a multa de
oficio, estabelecida pelo inciso I, do art. 44 da lei n° 9.430, de 27/12/1996 -
DOU de 30/12/1996 (75% - setenta e cinco por cento) que foi comparada com
a soma da multa de mora do inciso II do art. 35 (24% - vinte e quatro por cento)
mais a multa por descumprimento de obrigações acessórias, prevista no § 5o do
art. 32, ambos da Lei n° 8.212/1991, cujos demonstrativos estão detalhados nas
seguintes planilhas: "CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO NÃO DECLARADA",
"CALCULO DA MULTA ANTERIOR MP 449/2008" e "SAFIS - Comparação
de Multas".
5.3 Nas competências 03/05, 06/05, 07/05, 13/05, 05/06, 06/06, 13/06, 13/07,
10/08 e 11/08, foi aplicada a multa por descumprimento de obrigações acessórias
prevista no inciso I c/c inciso II do § 3o, ambos do art.32-A, da Lei n°
8.212/1991, artigo acrescentado pela MP n° 449/2008, convertida na Lei n°
11.941/2009, pois o fato gerador da infração - declaração inexata na GFIP (data
da entrega/envio com omissões/incorreções) - ocorreu após 04/12/2008, data da
Fl. 210
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2402-010.673 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003739/2010-60

entrada em vigor da referida MP, portanto, não se aplicando, nestas
competências, o benefício da retroatividade benigna do CTN. O resultado desta
penalidade, foi lançado no Auto de Infração - DEBCAD no 37.302.453-3,
conforme demonstrado na planilha "CALCULO DA MULTA APÓS MP
449/2008, em anexo. Cabe destacar ainda que a multa da obrigação principal foi
lançada com base na legislação vigente à. época dos fatos geradores (art.35, II,
da Lei n° 8.212/1991).
Acrescente-se, quanto ao Levantamento DAL - Diferença de Ac. Legais, que este
levantamento não integra o presente Auto de Infração.
Tem-se, assim, que não prosperam os argumentos apresentados.
Quanto ao terceiro vício formal, alega a impugnante que não foi explicado à empresa
em qual lei os códigos de fundamentação legal 67, 68, 69, 77 e 78, citados no Anexo
“SAFIS – Comparação de Multas”, foram criados ou o que significam.
Quanto ao argumento em referência é de se ver que o Anexo “SAFIS – Comparação de
Multas”, é um relatório informatizado padrão, que complementa o Relatório Fiscal que,
por sua vez, esclarece os critérios utilizados na verificação da multa mais benéfica e
indica as planilhas demonstrativas dos valores considerados pelo sistema informatizado
SAFIS na comparação das multas (“Cálculo da Contribuição Não Declarada", "Cálculo
da Multa Anterior MP 449/2008"). Senão vejamos.
Há a fundamentação legal quanto à situação “Atual”, indicada como “Multa menos
Severa” no “SAFIS - Comparação de Multas”, no item 5.2 do Relatório Fiscal, que
indica as competências em que a multa mais benéfica é a da legislação atual, mediante o
seguinte esclarecimento: “resultou ser mais benéfica ao contribuinte a multa de oficio,
estabelecida pelo inciso I, do art. 44 da lei n° 9.430, de 27/12/1996 - DOU de
30/12/1996 (75% - setenta e cinco por cento) que foi comparada com a soma da multa
de mora do inciso II do art. 35 (24% - vinte e quatro por cento) mais a multa por
descumprimento de obrigações acessórias, prevista no § 5o do art. 32, ambos da Lei n°
8.212/1991”.
Nas competências em que, no Anexo “SAFIS – Comparação de Multas”, está indicada a
situação “Anterior” como “Multa menos Severa”, verifica-se que o Relatório Fiscal,
no item 5.3, esclarece ao contribuinte que a multa da obrigação principal foi lançada
com base na legislação vigente à época dos fatos geradores (art. 35, II, da Lei n°
8.212/1991), bem como que foi aplicada a multa por descumprimento de obrigações
acessórias, prevista no inciso I c/c inciso II do § 3o, ambos do art. 32-A, da Lei n°
8.212/1991, acrescentado pela MP n° 449/2008, convertida na Lei n° 11.941/2009, pois
o “fato gerador da infração – declaração inexata na GFIP (data da entrega/envio com
omissões/incorreções) - ocorreu após 04/12/2008, data da entrada em vigor da referida
MP”, a qual está demonstrada na planilha "Cálculo da Multa Após MP 449/2008”, em
anexo ao Auto de Infração Debcad no 37.302.453-3.
No AI Debcad no 37.302.453-3, objeto do processo administrativo 11516.003738/2010-
15, tem-se identificado na folha de rosto do AI, fl. 02, “Fundamento Legal: 78”,
juntamente com a “Descrição Sumária da Infração e Dispositivo Legal Infringido”; o
“Dispositivo Legal da Multa Aplicada” e os “Dispositivos Legais da Gradação da Multa
Aplicada”, que identificam o código de Fundamento Legal em referência.
Não foram lavrados Autos de Infração, na ação fiscal, com os códigos de
fundamentação legal 67, 68, 69 e 77.
Tem-se, assim, que a omissão apontada não enseja a nulidade do Auto de Infração,
tendo em vista que o Relatório Fiscal forneceu à impugnante as informações necessárias
ao entendimento dos critérios utilizados na comparação da multa mas benéfica ao
contribuinte, indicando os fundamentos legais aplicados, bem como a situação
resultante desta comparação (Multa Atual ou Multa Anterior).
Conclui-se, pelas razões expostas, tendo em vista os argumentos impugnatórios
apresentados no tópico “Dos vícios formais do lançamento”, que a descrição dos fatos e
os fundamentos legais indicados no AI encontram-se suficientemente claros para
Fl. 211
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2402-010.673 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003739/2010-60

propiciar o entendimento das infrações imputadas, inexistindo qualquer prejuízo ao
exercício do direito de defesa da pessoa jurídica autuada. Descabe, consequentemente,
acolher alegação de nulidade do Auto de Infração.
[...]
Da Suspensão da Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP
No que diz respeito às discordâncias da impugnante quanto à lavratura da RFFP, deve
ser esclarecido que não compete a esta instância de julgamento se pronunciar a respeito
dessa questão, que constitui matéria estranha às atribuições das Delegacias da Receita
Federal do Brasil de Julgamento - DRJs, como definidas no artigo 233 do Regimento
Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, aprovado pela Portaria MF n.o
203, de 14 de maio de 2012 (DOU de 17 de maio de 2012).
Observe-se, apenas, que a formalização de RFFP constitui obrigação legal do Auditor
Fiscal da Receita Federal do Brasil, bem como somente será encaminhado tal
documento à autoridade competente, para a tomada das medidas cabíveis, após o
trânsito administrativo do presente processo. É o que determina o artigo 1o e o artigo 4o,
parágrafo 1o, da Portaria RFB no 2.439/2010). Cita-se.
Art. 1o O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB) deverá
formalizar representação fiscal para fins penais perante o Delegado ou
Inspetor-Chefe da Receita Federal do Brasil responsável pelo controle do
processo administrativo fiscal sempre que, no exercício de suas atribuições,
identificar atos ou fatos que, em tese, configurem crime contra a ordem tributária
ou contra a Previdência Social.
[...]
Art. 4o A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem
tributária definidos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990,
e aos crimes contra a Previdência Social, definidos nos arts. 168-A e 337-A do
Código Penal, será formalizada e protocolizada em até 10 (dez) dias contados da
data da constituição do crédito tributário. (Redação dada pela Portaria RFB no
3.182, de 29 de julho de 2011).
§ 1o A representação fiscal deverá permanecer no âmbito da unidade de
controle até a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal
do crédito tributário correspondente ou na ocorrência das hipóteses previstas no
art. 5 o, respeitado o prazo legal para cobrança amigável, caso o processo seja
formalizado em papel. (Incluído dada pela Portaria RFB n o 3.182, de 29 de julho
de 2011)
Da Produção de Provas
Quanto ao pedido para juntada de novos documentos, cabe esclarecer que a prova
documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação, salvo nas exceções do
artigo 16, inciso III, parágrafos 4o e 5o do Decreto 70.235/72, que disciplina o processo
administrativo fiscal, e desde que a empresa apresente petição fundamentada com a
ocorrência das condições previstas no citado artigo, que são: a) a impossibilidade de sua
apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito
superveniente; e c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos
autos.
Considerando que a impugnante não comprova a ocorrência de nenhuma das situações
acima previstas, indefiro o pedido para juntada de razões complementares e de novos
documentos.
(Destaque na decisão recorrida)
Quanto à Representação Fiscal para Fins Penais, em complemento às
considerações da DRJ, acrescentamos que este Conselho, consoante Súmula CARF no 28, não é
competente para se pronunciar sobre tal representação.
Fl. 212
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2402-010.673 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003739/2010-60

Conclusão
Isso posto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira

Fl. 213
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