Tribunal: CARF
Processo: 11020.003766/2009-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LIVIA DE CARLI GERMANO
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-06-10
Data de publicação: 2021-06-24

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007, 2008
RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. MATÉRIA NÃO CONHECIDA.
Recurso que pretende discutir a repercussão, para o lançamento tributário efetuado contra o contribuinte, de decisão em Habeas Corpus impetrado em favor de terceiro reconhecendo a ilegalidade do procedimento através do qual foram colhidas as provas utilizadas pela autoridade fiscal para basear o lançamento.
Acórdãos citados como paradigma decidem que a sentença faz coisa julgada para as partes, não beneficiando nem prejudicando terceiros, em contexto alheio à análise da legalidade da prova. Ausência de demonstração de divergência jurisprudencial quanto a fundamento central do acórdão recorrido. Não conhecimento da matéria.
Acórdãos citados como paradigma que validam exigência em razão da subsistência de provas autônomas a sustentar o lançamento. Inexistência de outras provas referidas no acórdão recorrido. Ausência de demonstração de divergência jurisprudencial. Não conhecimento da matéria.

Inteiro teor:
CSRF-T1
CSRF-T1 Ministério da Economia
Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
11020.003766/2009-71 Recurso
Recurso
Especial do Procurador Acórdão no
Acórdão no
9101-005.499 – CSRF / 1a Turma Sessão de
Sessão de
10 de junho de 2021 Recorrente
Recorrente
FAZENDA NACIONAL Interessado
Interessado
ÍCARO ARTEFATOS DE METAIS LTDA. - EPP

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007, 2008
RECURSO
ESPECIAL.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL
NÃO
DEMONSTRADA. MATÉRIA NÃO CONHECIDA.
Recurso que pretende discutir a repercussão, para o lançamento tributário
efetuado contra o contribuinte, de decisão em Habeas Corpus impetrado em
favor de terceiro reconhecendo a ilegalidade do procedimento através do qual
foram colhidas as provas utilizadas pela autoridade fiscal para basear o
lançamento.
Acórdãos citados como paradigma decidem que a sentença faz coisa julgada
para as partes, não beneficiando nem prejudicando terceiros, em contexto
alheio à análise da legalidade da prova. Ausência de demonstração de
divergência jurisprudencial quanto a fundamento central do acórdão recorrido.
Não conhecimento da matéria.
Acórdãos citados como paradigma que validam exigência em razão da
subsistência de provas autônomas a sustentar o lançamento. Inexistência de
outras provas referidas no acórdão recorrido. Ausência de demonstração de
divergência jurisprudencial. Não conhecimento da matéria.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial, vencida a Conselheira Livia De Carli Germano (relatora), que conheceu
parcialmente do recurso, somente em relação à primeira matéria. Designada para redigir o voto
vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa.

(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em Exercício

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11020.003766/2009-71
Fl. 3516
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.499 - CSRF/1a Turma
Processo no 11020.003766/2009-71

(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano - Relatora
(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa - Redatora designada
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Jose Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado), Caio Cesar
Nader Quintella, Andrea Duek Simantob (Presidente). Ausente o conselheiro Alexandre Evaristo
Pinto.

Relatório
Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional em
face do acórdão 1402-002.469 na sessão de julgamento de 12 de abril de 2017, assim ementado
e decidido:
Acórdão recorrido 1402-002.469
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007, 2008
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PROVA ILÍCITA. DECISÃO JUDICIAL
DEFINITIVA. NULIDADE.
Havendo decisão judicial, transitada em julgado, considerando ilícito o mesmo
conjunto probatório utilizado pela Autoridade Fiscal para constituir o crédito
tributário, deve ser anulado o lançamento de ofício.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso
voluntário e cancelar o lançamento. Vencidos os Conselheiros Luiz Augusto de Souza
Gonçalves e Leonardo de Andrade Couto que votaram por negar provimento ao
recurso e suspender a execução do acórdão até o trânsito em julgado da decisão
proferida na ação anulatória no 5038270-74.2015.404.7100/RS. Designado o
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella para redigir o voto vencedor.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira
Pinto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader
Quintella, Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de
Andrade Couto. Ausentes momentaneamente o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone e
justificadamente o Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira.
Os presentes autos versam sobre Autuação de IPI dos anos-calendário de 2004,
2005, 2006, 2007 e 2008, tendo o auto de infração os seguintes itens:
001 PRODUTO SAÍDO DO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL OU
EQUIPARADO SEM EMISSÃO DE NOTA FISCAL
VENDA SEM EMISSÃO DE NOTA FISCAL (DEMAIS CASOS)
Fl. 3517
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.499 - CSRF/1a Turma
Processo no 11020.003766/2009-71

Falta de lançamento de imposto caracterizada pela saída do estabelecimento de
produto sem emissão de nota fiscal, apurada conforme Relatório de Atividade
Fiscal em anexo a este auto de infração.
 multa de 150%
Base legal: Arts. 24, inciso II, 25, inciso II, 34, inciso II, 122, 123, inciso I,
alínea "b" e inciso II, alínea "c", 127, 130, 131, inciso II, 199 , 200, inciso IV,
202, inciso III, do Decreto no 4.544/02 (RIPI/02).
002 - PRODUTO SAÍDO DO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL OU
EQUIPARADO A INDUSTRIAL COM EMISSÃO DE NOTA FISCAL
IPI NÃO LANÇADO - CARACTERIZAÇÃO DE INDUSTRIALIZAÇÃO
Falta de lançamento de imposto na saída de produtos tributados do
estabelecimento, conforme Relatório de Atividade Fiscal em anexo a este Auto
de Infração.
 Multa de 75%
Base legal: Arts. 2 0 , 3 0 , 4°, 8 0 , 24 inciso II, 34, inciso II, 122, 123, inciso I,
alínea "b" e inciso II, alínea "c", 127, parágrafo único, 130, 131, inciso II, 199,
200, inciso IV, 202, inciso III, do Decreto n 0 4.544/02 (RIPI/02)
A presente autuação ocorreu no mesmo contexto do lançamento de ofício de IRPJ,
CSLL, PIS e COFINS em função da constatação de omissão de receitas, as quais são objeto do
PAF no 11020.003765/2009-26.
Ambas as autuações (a dos presentes autos, de IPI, e a que foi objeto do processo
administrativo 11020.003765/2009-26, de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) são decorrentes de
mandados de busca e apreensão procedidos na sede da empresa autuada e na residência de seu
titular, Sr. Juarez Luiz Presotto, como consta do TVF (fls. 37 a 55).
A medida de busca e apreensão que resultou na obtenção dos documentos que
fundaram a presente autuação foi considerada ilegal pelo E. Superior Tribunal De Justiça (STJ),
no julgamento do Habeas Corpus 211.393/RS, impetrado em favor do Paciente João Cesar
Presotto, e transitado em julgado em 17 de setembro de 2013. Destaca-se trecho final da ementa
desse
julgado
((https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial
=1251564&num_registro=201101501154&data=20130819&peticao_numero=-
1&formato=PDF):
(...)
4. A jurisprudência desta Corte e do STF tem orientação firme no sentido da
necessidade da constituição do crédito tributário, para que se possa instaurar persecução
penal pela prática de crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1o, incisos I e II,
da Lei n. 8.137/1990, configurando aquela uma condição objetiva de punibilidade.
5. Não existindo o lançamento definitivo do crédito tributário, revela-se ilegal a
concessão de medida de busca e apreensão e de quebra de sigilo fiscal, em
procedimento investigatório, visando apurar os crimes em apreço.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reconhecer a ilicitude
da prova obtida mediante a aludida cautelar, bem como determinar a devolução dos
objetos apreendidos na empresa e na residência do ora paciente e levantar a quebra do
sigilo bancário, que restou igualmente deferido.
Fl. 3518
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.499 - CSRF/1a Turma
Processo no 11020.003766/2009-71

No acórdão ora recorrido (1402-002.469) a turma decidiu cancelar o lançamento
ante a constatação de que o conjunto fático-probatório que deu amparo e margem para a
autuação fora julgado ilegal pelo STJ, em decisão transitada em julgado.
A Fazenda Nacional primeiramente opôs embargos de declaração contra tal
decisão, os quais foram rejeitados por despacho, que concluiu:
Em suma, (i) não se verifica a omissão apontada no v. Acórdão, (ii) nem existe relação
de concomitância desse processo administrativo com a Ação Anulatória no 5038270-
74.2015.4.04.7100/RS (que, se realmente ocorresse, ensejaria a nulidade desse r.
decisum) e (iii) não se faz necessário para o prosseguimento regular do feito abordar a
independência de esferas jurisdicionais e as prerrogativas da Fazenda Nacional previstas
nos arts. 195 do CTN e art. 7o, II, do Decreto 70.235/72.
Então, a Fazenda Nacional apresentou o presente recurso especial, alegando
divergência jurisprudencial quanto a duas matérias: (i) “autonomia entre as esferas
administrativa e criminal”, e (ii) “alcance das decisões judiciais”.
Em 15 de março de 2018, Presidente de Câmara deu seguimento ao recurso
especial, assim caracterizando a divergência jurisprudencial:
(1) “autonomia entre as esferas administrativa e criminal”
Decisão recorrida:
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PROVA ILÍCITA. DECISÃO JUDICIAL
DEFINITIVA. NULIDADE.
Havendo decisão judicial, transitada em julgado, considerando ilícito o mesmo
conjunto probatório utilizado pela Autoridade Fiscal para constituir o crédito
tributário, deve ser anulado o lançamento de ofício.
[...].
Como resta provado e incontroverso nos autos, no julgamento do Habeas Corpus
no 211.393/RS, pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em que figurou como
Paciente o Sr. JOÃO CÉSAR PRESOTTO, sócio da empresa ARTEFATOS DE
METAIS CONDOR, o mesmo conjunto probatório que fundamenta o presente
lançamento de ofício, fruto da cautelar criminal no 2008.71.13.001793-3, foi
considerado ilegal.
[...].
Como documentado nos autos e no inteiro teor do Acórdão, a prova mencionada
se refere a todas aquelas obtidas por meio da cautelar criminal no
2008.71.13001793-3. A referida decisão da E. Corte Superior transitou em
julgado em 17/09/2013. 1
Acórdão paradigma no 1301-001.716, de 2014:
Não há ementa correspondente a essa matéria.
[...].
O pronunciamento do Tribunal Justiça do Espírito Santo na apreciação do
Hábeas Corpus impetrado em favor de Victor Sarlo Wilken Junior, ao menos na
seara tributária, em nada socorre aos Recorrentes, vez que a ausência de
demonstração, à época em que a medida foi impetrada, da existência de
lançamento definitivo de tributo, não tem qualquer relevância para a apuração
dos fatos no âmbito da Administração Tributária.
Acórdão paradigma no 2401-004.578, de 2017:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CRIMINAL. INDEPENDÊNCIA.
Fl. 3519
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.499 - CSRF/1a Turma
Processo no 11020.003766/2009-71

Não existe vínculo de dependência entre os processos criminal e administrativo,
a não ser que o resultado do processo criminal tenha decidido definitivamente
por uma das seguintes situações: que o fato não ocorreu, ou que o sujeito não
fora o autor dos ilícitos. No caso dos autos, nenhum desses ocorreu e, portanto,
não há que se falar em invalidação das provas na esfera cível.
[...].
O art. 66 do Decreto-lei 3689/41 (Código de Processo Penal) estabelece que a
única possibilidade obrigatoriedade de vinculação entre o processo criminal e o
processo civil é quando aquele reconhece a inexistência material do fato. Ou
seja, em não ocorrendo o fato, não há que se falar em processo civil. No caso da
Operação Dilúvio, o processo criminal fora anulado porque as provas teriam sido
obtidas por meios ilícitos (escutas telefônicas em tempo superior ao legalmente
permitido). Ou seja, não há pronunciamento daquela corte de que os fatos não
ocorreram e ainda mais, de que o recorrente não seria o responsável pelos fatos
lá contidos. A decisão apenas alega que as provas ilegais contaminaram o
processo criminal. [...].
Com relação a essa primeira matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois,
em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas
normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu que, havendo decisão judicial, transitada em
julgado, considerando ilícito o mesmo conjunto probatório utilizado pela Autoridade
Fiscal para constituir o crédito tributário [pela inexistência de lançamento definitivo do
crédito tributário], deve ser anulado o lançamento de ofício, os acórdãos paradigmas
apontados (Acórdãos nos 1301-001.716, de 2014, e 2401-004.578, de 2017) decidiram,
de modo diametralmente oposto, que o pronunciamento judicial, ao menos na seara
tributária, em nada socorre aos Recorrentes, vez que a ausência de demonstração, à
época em que a medida foi impetrada, da existência de lançamento definitivo de tributo,
não tem qualquer relevância para a apuração dos fatos no âmbito da Administração
Tributária (primeiro acórdão paradigma) e que não existe vínculo de dependência
entre os processos criminal e administrativo, a não ser que o resultado do processo
criminal tenha decidido definitivamente por uma das seguintes situações: que o fato não
ocorreu, ou que o sujeito não fora o autor dos ilícitos (segundo acórdão paradigma).
(2) “alcance das decisões judiciais”
Decisão recorrida:
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PROVA ILÍCITA. DECISÃO JUDICIAL
DEFINITIVA. NULIDADE.
Havendo decisão judicial, transitada em julgado, considerando ilícito o mesmo
conjunto probatório utilizado pela Autoridade Fiscal para constituir o crédito
tributário, deve ser anulado o lançamento de ofício.
[...].
Como resta provado e incontroverso nos autos, no julgamento do Habeas Corpus
no 211.393/RS, pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em que figurou como
Paciente o Sr. JOÃO CÉSAR PRESOTTO, sócio da empresa ARTEFATOS DE
METAIS CONDOR, o mesmo conjunto probatório que fundamenta o presente
lançamento de ofício, fruto da cautelar criminal no 2008.71.13.001793-3, foi
considerado ilegal.
[...].
Mesmo que a declaração de ilegalidade das provas tenha ocorrido em Habeas
Corpus de Paciente não relacionado com o presente feito administrativo, é certo
e inconteste que tal objeto da solução jurisdicional foi o mesmo deu origem ao
presente feito.
Fl. 3520
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.499 - CSRF/1a Turma
Processo no 11020.003766/2009-71

Por uma questão de nexo causal e até em observância ao conteúdo da teoria dos
frutos da árvore envenenada, largamente aceita no Direito brasileiro, a
repercussão da nulidade reconhecida pelo Poder Judiciário no presente processo
não pode ser ignorada e nem superada por este E. CARF.
Acórdão paradigma no 3803-006.362, de 2014:
DECISÃO JUDICIAL. ALCANCE.
A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando,
nem prejudicando terceiros.
Acórdão paradigma 3801-002.203, de 2013:
DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS.
A extensão dos efeitos das decisões judiciais, no âmbito da Secretaria da Receita
Federal, possui como pressuposto a existência de decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade da lei que esteja em litígio e,
ainda assim, desde que seja editado ato especifico do Sr. Secretário da Receita
Federal nesse sentido. Não estando enquadradas nesta hipótese, as sentenças
judiciais só produzem efeitos para as partes entre as quais são dadas, não
beneficiando nem prejudicando terceiros.
No que se refere a essa segunda matéria, também ocorre o alegado dissenso
jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência
tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu ser possível estender os efeitos de decisão
judicial de Paciente não relacionado com o presente feito administrativo, os acórdãos
paradigmas apontados (Acórdãos nos 3803-006.362, de 2014, e 3801-002.203, de
2013) decidiram, de modo diametralmente oposto, que a sentença faz coisa julgada às
partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros (primeiro
acórdão paradigma) e que as sentenças judiciais só produzem efeitos para as partes
entre as quais são dadas, não beneficiando nem prejudicando terceiros (segundo
acórdão paradigma).
Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização das
divergências de interpretação suscitadas.
(...)
Intimado,
o
sujeito
passivo
apresentou
contrarrazões
questionando
a
admissibilidade e o mérito do recurso.
O presente processo foi colocado em pauta em 12 de dezembro de 2018 mas, por
meio do acórdão 9303-000.113, a 3a Turma da CSRF decidiu declinar a competência para esta 1a
Seção de Julgamento, decisão da qual o sujeito passivo teve ciência em 09 de março de 2019.
Em 6 de maio de 2021, este CARF foi cientificado da liminar proferida em 29 de
março de 2021 nos autos do mandado de segurança 5000968-59.2021.4.04.7113/RS, em que se
decidiu e determinou:
(...)
No caso dos autos, verifica-se que os processo no 11020.003766/2009-71 foi distribuído
ao CARF em 08/12/2017 e desde 20/03/2019 encontra-se sem movimentação.
De fato, no processo já decorreu mais do que 360 dias desde o protocolo da petição
encaminhada pela Impetrante, tendo sido ultrapassado o prazo estipulado pela Lei no
11.457/07.
Assim, é de ser deferida a liminar a fim de determinar à autoridade fazendária que
conclua o processamento do pedido promovido pela impetrante.
Fl. 3521
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.499 - CSRF/1a Turma
Processo no 11020.003766/2009-71

Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência, para determinar ao
PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS –
CARF no prazo de 30 (trinta) dias finalize o exame do pedido no 11020.003766/2009-
71.
Notifique-se com urgência o PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO
DE RECURSOS FISCAIS – CARF para fins de cumprimento da presente decisão, bem
como para prestar as informações no prazo legal.
Do prazo acima referido poderão ser descontados aquele dias durante os quais estiver a
Receita Federal aguardando o cumprimento de diligências por parte do contribuinte, o
que desde logo fica claro e estabelecido por esta decisão.
(...)
Por força de tal decisão judicial, os autos foram sorteados no âmbito desta 1a
Turma da CSRF, tendo sido distribuídos a esta Relatora em 12 de maio de 2021.
Em 7 de junho de 2021 o sujeito passivo apresentou memoriais em que, além de
repisar os fundamentos das contrarrazões, faz referência ao trânsito em julgado da decisão
proferida na ação anulatória no 503827074.2015.404.7100/RS, que reconheceu a nulidade da
autuação baseada em documentação ilícita objeto do PAF 11020.003765/2009-26, afirmando
que:
“... o presente Auto de Infração de IPI foi lavrado, exclusivamente, em decorrência do
processo principal no 11020.003765/2009-26 (IRPJ, CSLL PIS, COFINS – Ato
Declaratório de Exclusão do Simples Nacional) e este processo foi anulado com decisão
de mérito transitada em julgado, tendo sido o Auto de Infração principal cancelado a
presente autuação não pode subsistir, sua anulação se impõe por vício material”.
Alega, assim, que “há uma decisão judicial que considera o conjunto probatório
do processo principal ilícito e outra que anula o processo administrativo originário não há
como ser mantido o lançamento do presente procedimento administrativo acessório.”
Em tais memoriais o sujeito passivo noticia que o argumento acima foi acatado
por este CARF no julgamento dos processos administrativos 11020.001880/2010-08 e
11020.001879/2010-75 (os quais versariam sobre contribuições previdenciárias e tem por base
os mesmos fatos e períodos de autuação), em julgamento realizado em 05.06.2018, nos termos
dos acórdãos 2401-005.546 e 2401-005.547. Pontua, ademais, que a Fazenda Nacional não
interpôs recurso contra tais decisões, e de fato o andamento processual disponível no site do
CARF da internet não menciona ter havido recurso.

É o relatório.

Voto Vencido
Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora.

Admissibilidade recursal
O recurso especial é tempestivo. Passo a examinar os demais requisitos para a sua
admissibilidade.
Fl. 3522
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.499 - CSRF/1a Turma
Processo no 11020.003766/2009-71

Nesse ponto, observo que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é
instância especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência
do CARF. Desse modo, a admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento
do disposto no artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela
Portaria MF 343/2015, merecendo especial destaque a necessidade de se demonstrar a
divergência jurisprudencial, in verbis:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
Destaca-se que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à
interpretação das normas, devendo, pois, a divergência, se dar em relação a questões de direito,
tratando-se da mesma legislação aplicada a um contexto fático juridicamente equivalente.
Assim, se os acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas, ainda
que os fatos sejam semelhantes, não há que se falar em divergência de julgados, uma vez que a
discrepância a ser configurada diz respeito à interpretação da mesma norma jurídica.
Por outro lado, quanto ao contexto fático, não é imperativo que os acórdãos
paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto seja de
tal forma semelhante que lhe possa (hipoteticamente) ser aplicada a mesma legislação. Assim,
um exercício válido para verificar se se está diante de genuína divergência jurisprudencial é
buscar saber se a aplicação do racional exposto no acórdão paradigma seria capaz de alterar o
resultado da decisão constante do acórdão recorrido.
Pois bem.
Conforme relatado, o voto vencedor do acórdão recorrido cancelou o lançamento
por considerar que o conjunto probatório que dá base para a exigência em tela já foi submetido
ao Poder Judiciário e considerado ilícito por meio de pronunciamento expresso e definitivo do
STJ, transitado em julgado em 17/09/2013 (Habeas Corpus 211.393/RS).
Nesse contexto, o acórdão recorrido pondera que mesmo que a declaração de
ilegalidade das provas tenha ocorrido em habeas corpus de Paciente não relacionado com o
presente feito administrativo, é certo e inconteste que tal objeto da solução jurisdicional foi o
mesmo que deu origem ao presente feito. E nesse contexto observa:
Por uma questão de nexo causal e até em observância ao conteúdo da teoria dos frutos
da árvore envenenada, largamente aceita no Direito brasileiro, a repercussão da
nulidade reconhecida pelo Poder Judiciário no presente processo não pode ser ignorada
e nem superada por este E. CARF.
Afirma, por fim, ser contraproducente ao Poder Público e contrário ao instituto da
praticabilidade permitir o prosseguimento dessa exigência fiscal, “notória e definitivamente
contaminada pela ilegalidade da sua origem e fundamento, consequentemente fadada à
anulação”.
Fl. 3523
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.499 - CSRF/1a Turma
Processo no 11020.003766/2009-71

Como visto, a fundamentação do voto condutor do acórdão recorrido se centra na
existência de decisão judicial transitada em julgado que declarou ilegais as provas que deram
base ao presente lançamento, considerando irrelevante o fato de a decisão judicial ter sido
proferida em favor de pessoa estranha aos presentes autos, e independentemente também do
fundamento ali utilizado para declarar a ilegalidade na obtenção dos documentos (baseado na
ausência de lançamento definitivo tributário).
A Fazenda Nacional questiona tal decisão sob dois ângulos. O primeiro deles é o
de “autonomia entre as esferas administrativa e criminal”, indicando como paradigmas os
acórdãos 1301-001.716 e 2401-004.578.
No caso do acórdão 1301-001.716, este analisa autuação que também derivou de
procedimento investigatório criminal do Ministério Público, e seu voto condutor afirma a
independência entre as esferas administrativa e judicial quando aborda a alegação de que o
Tribunal Justiça Estadual teria apreciado habeas corpus impetrado com base no argumento de
que não havia demonstração, à época em que a medida foi impetrada, da existência de
lançamento definitivo de tributo. Nesse contexto, o voto condutor observa que tal decisão em
habeas corpus não tem relevância para a Administração Tributária, eis que o procedimento para
lançamento dos tributos é exatamente o que se está a decidir. Destaco os respectivos trechos de
tal voto (grifos do original):
(...)
O pronunciamento do Tribunal Justiça do Espírito Santo na apreciação do
Hábeas Corpus impetrado em favor de Victor Sarlo Wilken Junior, ao menos na
seara tributária, em nada socorre aos Recorrentes, vez que a ausência de demonstração,
à época em que a medida foi impetrada, da existência de lançamento definitivo de
tributo, não tem qualquer relevância para a apuração dos fatos no âmbito da
Administração Tributária.
Tem razão os Recorrentes quando asseguram que, na ausência de lançamento
definitivo, “não pode prosperar qualquer afirmativa no sentido de que os
Recorrentes sonegaram tributos”, eis que, se crime contra a ordem tributária houve,
quem poderá afirmar a é a autoridade judicial competente. Contudo, no que diz respeito
às atribuições das autoridades administrativas tributárias, a reunião de elementos
colhidos em procedimento de fiscalização regular, capazes de conferir elevado grau
de certeza de conduta dolosa na prática de infração à legislação tributária, além de
autorizar que a acusação seja formalizada com a aplicação de multa qualificada,
impõe ao agente fiscal o dever de formalizar Representação Fiscal para Fins de Penais,
de modo a dar conhecimento ao Ministério Público de fatos que, em tese,
configuram crime contra a ordem tributária.
Revela-se desconectada com a própria realidade processual na qual encontra-se inserida
a afirmação contida na peça recursal no sentido de que “não há que se falar em
fraude ou declaração falsas, simulação ou dolo, conquanto não houve qualquer
procedimento administrativo com o fito de lançar tributos eventualmente devidos
(item 28 do recurso), pois, afinal, de que trata o presente processo administrativo?
(...)
O fundamento do habeas corpus analisado naqueles autos é semelhante ao do
presente caso (ausência de lançamento definitivo de tributo), sendo que enquanto o acórdão
recorrido considerou tal dado irrelevante, o voto condutor do acórdão 1301-001.716 utiliza tal
informação exatamente para afirmar a independência entre as esferas. Nesse ponto, compreendo
que as decisões são divergentes em seus fundamentos relevantes.
Ressalto que não há menção, no caso do acórdão 1301-001.716, se a decisão
judicial ali analisada era também definitiva. Aparentemente, para o voto condutor do acórdão
Fl. 3524
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.499 - CSRF/1a Turma
Processo no 11020.003766/2009-71

1301-001.716 a independência entre as esfera era de tal grau que sequer foi relevante registrar o
andamento do processo judicial. Daí porque, compreendo, permanece sendo possível considerar
tais precedentes como divergentes.
Em síntese, o voto condutor do acórdão 1301-001.716 afirma, quanto à avaliação
da legalidade da prova, a independência entre (i) o procedimento criminal em que se avalia a
legalidade da determinação de busca e apreensão de documentos visando apurar crimes
tributários antes do lançamento definitivo de tributos, e (ii) o próprio procedimento
administrativo que visa a lançar os tributos. A análise do voto revela que este acórdão
paradigma analisou elementos semelhantes aos dos autos e a aplicação do seu racional ao caso
em questão, entendo, seria capaz de alterar a conclusão a que chegou o voto condutor do acórdão
recorrido. Assim, compreendo que resta demonstrada a divergência jurisprudencial quanto ao
paradigma 1301-001.716.
Passando à análise do paradigma 2401-004.578, este aborda os efeitos da
anulação de parte das provas obtidas no âmbito da chamada “Operação Dilúvio” da Polícia
Federal, objeto de decisão judicial transitada em julgado. Importante considerar que, naquele
caso, o Judiciário anulou apenas parte das provas, como menciona o voto condutor do acórdão já
ao introduzir o tema:
B - SOBRE A PRELIMINAR DE NULIDADE PELA ILICITUDE DAS PROVAS
i. Introdução
Após o julgamento do Acórdão de Impugnação, o STJ invalidou as provas da operação
DILÚVIO obtidas através de escuta telefônica. Entretanto, não ficaram invalidadas
expressamente as interceptações telemáticas, nem as provas que, de outra sorte, seriam
obtidas, tanto pela colaboração do contribuinte ao atender os termos de intimação fiscal,
quanto aquelas
DF
CARF
MF
Fl.
7707
Processo no 19515.007874/2008-
81
Acórdão n.o 2401004.578
S2C4T1
Fl. 18
33
informações constantes nos sistemas de dados da Receita Federal e que são norm
almente utilizadas para seleção interna tendo em vista a abertura de procedimento
s fiscais, e outras disponíveis em órgãos públicos, bancos, serventias judiciais, et
c. e que, numa eventual investigação interna de inteligência sobre as atividades do co
ntribuinte, teriam sido descobertas e utilizadas no procedimento fiscal.
(...)
Entretanto, como ficou demonstrado anteriormente, o lançamento tributário, ou pelo
menos parte dele, poderia ter sido efetuado mesmo sem as interceptações telefônicas
declaradas ilegais. Conforme o art. 66 do Decreto Lei 3689/41 (Código de Processo
Penal), a seguir transcrito, a configuração de penalidade administrativa (e a
correspondente condenação) não depende necessariamente da condenação no juízo
criminal. É imperioso que se investigue a verdade real dos fatos, na esfera
tributária, tendo em vista a manutenção (ou não) do lançamento tributário.
Conforme o art. 66 do Código de Processo Penal Brasileiro só existe vinculação
obrigatória entre processo criminal e qualquer ação civil quando a sentença, no
processo penal, é absolutória pelo reconhecimento da inexistência material do fato.
(...)
(...). Ou seja, o procedimento fiscal iniciou-se antes da equipe de fiscalização ter acesso
aos documentos da operação Dilúvio.
(...)
O relatório de tal decisão afirma que, naquele caso, foi realizada diligência para
verificar se o lançamento poderia ser realizado sem as escutas consideradas ilegais e as provas
delas decorrentes. Nas palavras da Relatora, foi este o resultado da diligência (fl. 7705):
Fl. 3525
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.499 - CSRF/1a Turma
Processo no 11020.003766/2009-71

Após o esclarecimento, a autoridade diligenciada se pronunciou conforme efls.
7642 e seguintes. Em suma, aquela autoridade, analisando as provas à luz do
lançamento concluiu que: a) nenhum lançamento fora efetuado com base
exclusivamente em transcrições de conversas telefônicas consideradas ilícitas no
processo criminal e, b) que todos os valores lançados estão lastreados por
documentos que estavam em poder dos envolvidos ou que poderiam ser
encontrados em procedimento fiscalizatório.

Considerando tal peculiaridade, o voto condutor do acórdão 2401-004.578 centra
a discussão na questão da admissibilidade das provas lícitas derivadas das ilícitas, quando
obtidas por meio de uma fonte independente, bem como sobre a tese da descoberta inevitável.
Não obstante, ao concluir o capítulo dedicado à análise da preliminar de nulidade
das provas, tal o voto aborda a matéria de forma abrangente, sendo que a leitura isolada do
respectivo trecho permitiria concluir que o voto estaria indo além de admitir as provas apenas
quando derivadas ou objeto de descoberta inevitável, mas admitindo também as próprias provas
declaradas ilícitas, em especial quando considera que a única influência do processo judicial no
administrativo ocorreria caso aquele tivesse negado a autoria ou a existência do crime. In verbis:
(...)
O que se questiona no caso das provas utilizadas para o lançamento tributário, é:
O fato das provas terem sido obtidas levantando-se de forma "ilegal" o véu que
as encobria faz os fatos derivados dessas provas, i.e., os fatos geradores
tributários, não passíveis de conhecimento pela autoridade tributária?
Entendo que as provas ilegais teriam desvendado fatos geradores tributários que, pelo
princípio da verdade material, não podem ser ignorados. Os documentos
comprobatórios existem, contudo estavam encobertos pelo "véu" de artimanhas legais
que impediam o conhecimento dos mesmos pela autoridade fiscal. Assim, ao se levantar
o "véu" protetivo da simulação, os fatos ficaram claros e então as provas encobertas
pelas artimanhas legais foram evidenciadas, assim como os verdadeiros sujeitos
passivos. Fatos foram esclarecidos e então os documentos passaram a ter significado,
como num complicado quebra-cabeças.
Conforme a parte final do par. 1 do art. 157 do CPP, o legislador brasileiro preocupou-
se em ressalvar a condição de admissibilidade das provas lícitas derivadas das ilícitas,
condicionando-as à obtenção por meio de uma fonte independente. Assim, na
verificação da existência da fonte independente, a nova legislação retira o entendimento
de que a prova derivada tem duas nascentes – ilícita ou lícita – de maneira que, se
suprimida a ilegalidade da prova, a fonte probatória persistisse (i.e. o documento estaria
disponível em outro lugar), poder-se-ia considerar a prova como válida no processo.
Deduz-se então que a fonte independente é aquela que por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação, seria capaz de conduzir ao fato objeto da
prova. Nos próximos dois parágrafos, são citados dois casos da justiça americana em
que provas ilegais foram admitidas sob o manto da descoberta inevitável ou de fontes
independentes.
(...)
A desconsideração da prova ilícita largamente defendida no processo penal visa
proteger o cidadão em vista das garantias e direitos fundamentais constitucionais. A
pena para a obtenção de provas por meio ilícito, como a escuta telefônica irregular, é o
desentranhamento e a total desconsideração dessas provas para efeitos de punição penal,
além da possibilidade de responsabilização criminal dos envolvidos na ilicitude.
Contudo a lei e a jurisprudência são pacíficas no sentido da independência entre o
direito administrativo e o direito penal. Assim, apenas no caso de negativa de autoria ou
de inexistência do crime é que há interferência do processo criminal no processo
administrativo, o que não é o caso deste processo. Aqui, o processo criminal foi
Fl. 3526
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.499 - CSRF/1a Turma
Processo no 11020.003766/2009-71

encerrado tendo em vista a contaminação das provas. Nada foi decidido sobre a
existência ou não dos delitos nele tratados. Desta forma, sob esse aspecto, também
entendo que os processos são independentes e o processo administrativo fiscal deve ser
analisado à luz dos documentos e provas constantes dos autos.
Naquele caso, em síntese, temos o cenário de que, interpretando-se o voto
condutor em conjunto com o relatório da decisão, pode-se chegar à conclusão de que a discussão
ali não é, apenas, acerca da possibilidade de se fundamentar auto de infração em provas
declaradas ilícitas (como ocorre no caso dos autos), mas a possibilidade de se aceitar provas
derivadas das ilícitas ou que seriam descobertas independentemente das provas ilícitas. Mas o
voto contém afirmações genéricas sobre admitir, inclusive, as próprias provas julgadas ilícitas.
A análise da declaração de voto do Conselheiro Carlos Alexandre Tortato,
anexada ao acórdão 2401-004.578, esclarece que a discussão dos autos não envolveu apenas a
admissibilidade das provas derivadas das ilícitas, mas também das próprias provas julgadas
ilícitas. Isso porque, na verdade, há uma discussão sobre o próprio resultado da diligência, sendo
que, para aquele Conselheiro, a diligência teria revelado que o lançamento não poderia ser
realizado sem as provas declaradas ilícitas. Destaco trecho de sua declaração de voto:
Em vista disso, neste exato sentido esta turma julgadora, conforme mencionado
no voto condutor acima, determinou a realização de diligência para que a
autoridade fiscal fizesse a separação das provas que ancoravam o presente
lançamento entre aquelas obtidas através da operação dilúvio (e consequentemente
anuladas pelo STJ) e aquelas obtidas licitamente ou de modo autônomo pela Receita
Federal do Brasil.
E, apresentada a manifestação da autoridade fiscal, qual foi a conclusão? Que não seria
possível fazer essa separação, apresentando ainda argumentos absolutamente
evasivos e genéricos, como se o que fora anulado pelo STJ fosse somente a
prova obtida "através da interceptação telefônica" e não todas aquelas decorrentes
da interceptação telefônica. Lamentável.
Diante do exposto, compreendo que também o acórdão 2401-004.578 serve de
paradigma para o caso dos presentes autos, eis que analisa a questão da possibilidade de se
manter lançamento baseado em provas declaradas ilícitas pelo Poder Judiciário, em decisão
definitiva transitada em julgado, concluindo de forma divergente.
Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores
dos acórdãos, compreendo que a Recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado
dissenso jurisprudencial quanto ao tema “autonomia entre as esferas administrativa e
criminal”, razão porque conheço do recurso quanto a essa matéria.
A segunda matéria colocada para análise pela Recorrente é “alcance das decisões
judiciais”, em que se discute se a decisão em Habeas Corpus impetrado em favor de terceiro
estranho aos autos poderia influenciar o presente julgamento. Para demonstrar a divergência
jurisprudencial a Recorrente indica como paradigmas os acórdãos 3803-006.362 e 3801-002.203.
O acórdão 3803-006.362 nada discute acerca dos efeitos de ações penais nem traz
qualquer abordagem acerca da declaração judicial de ilegalidade na obtenção de provas, tendo
analisado, isto sim, os efeitos, para terceiro não participante da lide, de decisão proferida em
mandado de segurança impetrado para garantir “direito à compensação que estava sendo
obstado pela Administração tributária federal com base em instrução normativa
desprovida de suporte legal.”
Foi nesse contexto que seu voto condutor afirmou que a sentença faz coisa julgada
apenas com relação às partes, sendo de se destacar o seguinte trecho do voto:
Fl. 3527
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.499 - CSRF/1a Turma
Processo no 11020.003766/2009-71

Inexiste na decisão judicial qualquer referência ao ora Recorrente ou ao presente
processo administrativo, não podendo, a meu ver, tal extensão de efeitos ser obtida a
partir de uma referência genérica à Lei no 10.637, de 2002, pois, nos termos do
art. 472 do Código de Processo Civil (CPC), “[a] sentença faz coisa julgada às partes
entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros.”
Tal precedente não é apto a demonstrar divergência jurisprudencial quanto à
questão que a Recorrente pretende ver debatida nos presentes autos, razão porque compreendo
que não serve de paradigma.
Quanto ao acórdão 3801-002.203, este analisa o alcance das decisões judiciais
quando aborda se teria havido renúncia à esfera administrativa diante da impetração de mandado
de segurança coletivo, bem como quando sua ementa trata dos efeitos de declaração de
inconstitucionalidade de norma. Nada foi discutido, ali, acerca de decisões em processo penal
nem sobre legalidade na obtenção das provas, questões centrais abordadas pelo voto vencedor do
acórdão recorrido. Neste sentido, é de se rejeitar tal acórdão como paradigma para a questão dos
presentes autos.
Assim, compreendo que, quanto à matéria “alcance [pessoal] das decisões
judiciais”, a Recorrente não logrou êxito em demonstrar a divergência jurisprudencial.
Esclareço que o não conhecimento quanto a matéria “alcance das decisões
judiciais” significa que o voto condutor do acórdão recorrido, na parte em que considera
irrelevante o fato de a decisão judicial em questão ter sido proferida em favor de paciente
estranho aos presentes autos, prevalece, não sendo essa circunstância objeto de exame no
presente recurso especial.
Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer parcialmente do recurso
especial, exclusivamente quanto à matéria “autonomia entre as esferas administrativa e
criminal”.

(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Voto Vencedor
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora.
A I. Relatora restou vencida em seu entendimento favorável ao conhecimento
parcial do recurso fazendário. A maioria do Colegiado entendeu que o dissídio jurisprudencial
acerca da primeira matéria também não estava demonstrado.
Na segunda matéria não houve ressalvas ao entendimento da I. Relatora. A
Contribuinte aduzia que a impossibilidade de se estender a terceiros efeitos de decisão judicial
que deve se circunscrever às partes, expresso no paradigma no 3801-002.203, guarda contornos
específicos nestes autos, fruto da cautelar criminal considerada ilegal pelo STJ, em razão de ação
anulatória promovida pela autuada, e tal restou confirmado.
Fl. 3528
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.499 - CSRF/1a Turma
Processo no 11020.003766/2009-71

A matéria teve seguimento em exame de admissibilidade nos seguintes termos:
Enquanto a decisão recorrida entendeu ser possível estender os efeitos de decisão
judicial de Paciente não relacionado com o presente feito administrativo, os acórdãos
paradigmas apontados (Acórdãos nos 3803-006.362, de 2014, e 3801-002.203, de
2013) decidiram, de modo diametralmente oposto, que a sentença faz coisa julgada
às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros
(primeiro acórdão paradigma) e que as sentenças judiciais só produzem efeitos para
as partes entre as quais são dadas, não beneficiando nem prejudicando terceiros
(segundo acórdão paradigma).
A PGFN destaca que a nulidade das provas foi declarada em sede de habeas
corpus impetrado por terceiro estranho aos autos e assim invoca paradigmas segundo os quais
sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando
terceiros.
O voto condutor do acórdão recorrido destaca que as provas que sustentam a
presente exigência integram o mesmo conjunto contestado por meio do habeas corpus e que nele
restou declarada a ilicitude da prova obtida mediante a aludida medida cautelar de busca e
apreensão. Como já mencionado, o voto vencido do acórdão recorrido não traz qualquer ressalva
quanto a esta identidade. A identidade das provas, ainda, é reforçada na decisão proferida em
sede de ação anulatória proposta contra a exigência principal da qual esta é decorrente.
O paradigma no 3803-006.362, de seu lado, nega ao sujeito passivo autuado a
possibilidade de compensação de créditos de terceiros sob o entendimento de que não poderia ser
a ele estendido o provimento judicial favorável conferido ao terceiro titular do crédito.
Argumentou-se, ali, que:
No mérito, quanto à alegação de coisa julgada, tem-se que, além do fato de que o
trânsito em julgado favorecera expressamente apenas a sociedade empresária Nitriflex,
pois o direito foi deferido nominalmente a ela, que poderia se valer dele para proceder
às compensações de seus créditos sem o entrave da Instrução Normativa SRF no
41/2000, o ora Recorrente, no presente caso, dela não se beneficia, pois, na data do seu
pedido de compensação, essa Instrução Normativa não mais vigia, pois que fora
revogada pela Instrução Normativa SRF no 210, de 30 de setembro de 2002.
Se coisa julgada havia que pudesse favorecer o Recorrente, conforme ele alega, a este
processo ela não se aplica, pois o fundamento legal que embasara a decisão
administrativa de origem não corresponde ao agasalhado na decisão judicial. Enquanto a
decisão judicial afasta as condições fixadas na IN SRF no 41/2000 para fruição do
direito à compensação, a base legal do despacho decisório foi a lei vigente na data da
entrega do pedido de compensação, qual seja, o caput do art. 74 da Lei no 9.430/1996,
que, repise-se, passou a prever a vedação de compensação com créditos de terceiros,
hipótese essa que veio a ser regulamentada por outra Instrução Normativa, qual seja, a
de número 210/2002, esta amparada em dispositivo legal.
Inexistia, portanto, qualquer conexão material semelhante à verificada no presente
caso. A discussão no paradigma circunscrevia-se, apenas, à extensão ao cessionário da superação
de óbice formal à compensação alcançado pelo cedente do crédito. Impossível cogitar, assim,
como decidiria aquele Colegiado se estivesse frente a decisão judicial acerca das provas que
material sustentam o direito de crédito, aqui do Fisco.
Quanto ao paradigma no 3801-002.203, o distanciamento fático é ainda maior,
porque o debate ali se prendia à aplicação, ao sujeito passivo autuado, de decisão judicial obtida
em mandado de segurança coletivo impetrado pelo Sindicato da Indústria do Açúcar e do Álcool
de Alagoas, e isso para fins de se decidir acerca da renúncia à instância administrativa,
Fl. 3529
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.499 - CSRF/1a Turma
Processo no 11020.003766/2009-71

concluindo-se pela possibilidade de discussão administrativa por não haver a tríplice identidade
(partes, causa de pedir e pedido).
Não há qualquer traço de semelhança entre os litígios, que permita extrair alguma
divergência jurisprudencial acerca do invocado art. 506 do Código de Processo Civil.
Já na primeira matéria, a Contribuinte contestou a admissibilidade do recurso
especial, destacando, na primeira matéria, que o presente caso não se trata da “ilegalidade da
persecução criminal antes da constituição definitiva do crédito tributário”, - como expresso no
paradigma no 1301-001.716 - mas sim, da declaração de nulidade reconhecida pelo Poder
Judiciário (STJ) acerca das provas obtidas na ação penal. De outro lado, a distinção em relação
ao paradigma no 2401-004.578 se verificaria porque, no presente caso, não há provas
independentes e, tampouco, novos elementos de provas a partir de fontes autônomas, vez que o
presente auto de infração somente foi constituído em decorrência dos documentos obtidos na
cautelar criminal.
No exame de admissibilidade concluiu-se que:
Enquanto a decisão recorrida entendeu que, havendo decisão judicial, transitada em
julgado, considerando ilícito o mesmo conjunto probatório utilizado pela Autoridade
Fiscal para constituir o crédito tributário [pela inexistência de lançamento definitivo do
crédito tributário], deve ser anulado o lançamento de ofício, os acórdãos paradigmas
apontados (Acórdãos nos 1301-001.716, de 2014, e 2401-004.578, de 2017) decidiram,
de modo diametralmente oposto, que o pronunciamento judicial, ao menos na seara
tributária, em nada socorre aos Recorrentes, vez que a ausência de demonstração, à
época em que a medida foi impetrada, da existência de lançamento definitivo de tributo,
não tem qualquer relevância para a apuração dos fatos no âmbito da Administração
Tributária (primeiro acórdão paradigma) e que não existe vínculo de dependência
entre os processos criminal e administrativo, a não ser que o resultado do processo
criminal tenha decidido definitivamente por uma das seguintes situações: que o fato não
ocorreu, ou que o sujeito não fora o autor dos ilícitos (segundo acórdão paradigma).
A PGFN pretendeu suscitar dissídio jurisprudencial, neste primeiro ponto, acerca
da independência entre as esferas administrativa e penal, que não teria sido observada no
acórdão recorrido, vez que considerou ilícitas as provas obtidas mediante concessão de medida
de busca e apreensão e de quebra de sigilo fiscal em razão da ilicitude declarada no âmbito
penal, diversamente do paradigma no 1301-001.716 que, analisando hipótese fática muito
similar, em que o contribuinte pretendia cancelar o lançamento sob o argumento de que o Poder
Judiciário já havia concedido Habeas Corpus para revogar a ordem de prisão preventiva do
paciente sob o entendimento de inexistir crédito tributário definitivamente constituído, o que
obstaria a persecução criminal, a Turma prolatora do paradigma concluiu pela independência
entre as esferas administrativa e penal. Entendeu, em síntese, que a decisão tomada pelo Poder
Judiciário no âmbito criminal, no sentido de que a persecução penal só pode se iniciar após o
lançamento definitivo, não tem qualquer relevância para a apuração dos fatos no âmbito da
Administração Tributária.
O voto condutor do acórdão recorrido tem em conta decisão judicial proferida em
sede de ação anulatória da exigência principal, da qual a presente é decorrente, aplicando os
efeitos da ilicitude de provas declarada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de habeas
corpus impetrado por terceiro. Assim, diante de decisão imutável acerca da ilicitude da provas e
da aplicação de seus efeitos a outro processo administrativo do mesmo sujeito passivo,
prevaleceu no Colegiado a quo o entendimento de que a presente exigência também não poderia
subsistir. As provas em questão teriam evidenciado prática de subfaturamento, bem como
utilização de contas bancárias mantidas em nome de terceiros para movimentação das receitas
Fl. 3530
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.499 - CSRF/1a Turma
Processo no 11020.003766/2009-71

omitidas em razão de vendas sem emissão ou com emissão parcial de nota fiscal. O voto vencido
do acórdão recorrido, por sua vez, nada diz acerca de provas autônomas a sustentar a autuação, e
apenas afasta a arguição de nulidade em razão de a invalidade das provas ter sido declarada em
processo impetrado por terceiro, bem como porque a declaração de nulidade do processo
administrativo correspondente à exigência principal ainda não teria transitado em julgado.
Já no paradigma no 1301-001.716 firma-se que o processo administrativo ali sob
análise, embora possa ter sido impulsionado a partir de investigações promovidas no âmbito do
Ministério Público, nenhuma relação guarda com o feito em referência, gozando, assim, de total
autonomia, de modo que seria absolutamente equivocada a tentativa da Recorrente de transferir
vícios supostamente existente no procedimento levado a efeito pelo Ministério Público estadual
para o presente processo. As provas ali consideradas ilícitas apenas se prestaram a confirmar os
fatos levantados pela autoridade fiscal por meio de controles internos do órgão.
Tem razão, portanto, a Contribuinte quando afirma a dessemelhança entre os
casos comparados por existir, no paradigma no 1301-001.716, provas autônomas a sustentar a
autuação.
Quanto ao paradigma no 2401-004.578, a PGFN aduz que a turma prolatora do
paradigma firmou entendimento no sentido de que, apenas no caso de negativa de autoria ou de
inexistência do crime, é que há interferência do processo criminal no processo administrativo.
Nesse contexto, não tendo qualquer dessas duas hipóteses sido observada nos autos, considerou
regular o lançamento fiscal. O Colegiado a quo, entretanto, resolveu cancelar o lançamento por
suposta decorrência da ação penal, considerando dependentes as esferas administrativa e
criminal, mesmo não se tratando de hipótese de negativa de autoria ou de inexistência de crime.
As provas consideradas ilícitas no paradigma decorreriam de prorrogações de
interceptações telefônicas e a Contribuinte defendia a impossibilidade de separação das provas
ilícitas e lícitas que resultaram no Demonstrativo de Variação Patrimonial que embasara o
lançamento. O Colegiado que proferiu o paradigma pautou-se, porém, na premissa de que não
ficaram invalidadas expressamente as interceptações telemáticas, nem as provas que, de outra
sorte, seriam obtidas, tanto pela colaboração do contribuinte ao atender os termos de intimação
fiscal, quanto aquelas informações constantes nos sistemas de dados da Receita Federal e que
são normalmente utilizadas para seleção interna tendo em vista a abertura de procedimentos
fiscais, e outras disponíveis em órgãos públicos, bancos, serventias judiciais, etc. e que, numa
eventual investigação interna de inteligência sobre as atividades do contribuinte, teriam sido
descobertas e utilizadas no procedimento fiscal. Tampouco podem ser ignorados os depoimentos
feitos à Polícia Federal tanto pelo contribuinte quanto por outros envolvidos na operação
policial. Entendo que a autuação utilizando tais provas não deve ser refutada, uma vez que
decorreu da análise de informações usualmente disponíveis à fiscalização no curso do
procedimento fiscal.
Quando o Colegiado que proferiu o paradigma limita a interferência do processo
criminal ao processo administrativo apenas no caso de negativa de autoria ou de inexistência do
crime, assim o faz em contexto no qual o processo criminal fora anulado porque as provas
teriam sido obtidas por meios ilícitos (escutas telefônicas em tempo superior ao legalmente
permitido). Ou seja, não há pronunciamento daquela corte de que os fatos não ocorreram e
ainda mais, de que o recorrente não seria o responsável pelos fatos lá contidos. A decisão
apenas alega que as provas ilegais contaminaram o processo criminal. Já no âmbito
administrativo, identificou-se fonte independente para validação de outras provas, distintas da
interceptação telefônica.
Fl. 3531
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.499 - CSRF/1a Turma
Processo no 11020.003766/2009-71

Logo, também aqui se constata a identificação, no paradigma no 2401-004.578, de
provas autônomas a sustentar a autuação.
Sendo substancial a dessemelhança entre os acórdãos comparados, o dissídio
jurisprudencial não se estabelece.
De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial
somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações
e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido
decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se
prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a
competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão
destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento
firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os
recentes Acórdãos no 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento
há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF no 01-0.956, de
27/11/1989:
Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o
recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos
confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do
juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem
lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente”
(Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p. 248), não se toma
conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico
da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão
paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente
em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado.
Por tais razões, deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial da
PGFN.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA – Redatora designada.

Fl. 3532
DF CARF MF
Documento nato-digital