Tribunal: CARF
Processo: 13646.000111/2005-95
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Gustavo Garcia Dias dos Santos
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/04/2005 a 30/04/2005
NULIDADES. HIPÓTESES.
No processo administrativo fiscal, são nulos tão somente os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do art. 59 do Decreto no 70.235/1972.
MATÉRIA NÃO CONSTANTE NOS AUTOS. NÃO CONHECIMENTO.
Não será conhecida a alegação para matéria não compreendida no litígio dos autos.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/04/2005 a 30/04/2005
CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS. NÃO INCIDÊNCIA.
É inconstitucional a incidência do Pis e da Cofins não cumulativas sobre os valores auferidos em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS, conforme restou decidiu pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 606.107/RS.
CRÉDITOS. INSUMO. CONCEITO.
O limite interpretativo do conceito de insumo para tomada de crédito no regime da não-cumulatividade do Pis e da Cofins foi objeto de análise do Recurso Especial no 1.221.170-PR, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. Assim, são insumos os bens e serviços utilizados diretamente ou indiretamente no processo produtivo ou na prestação de serviços da empresa, que obedeçam ao critério de relevância e essencialidade à atividade desempenhada pela empresa.
CRÉDITOS. INSUMO. GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. ÁLCOOL PARA FINS CARBURANTES.
As operações não sujeitas ao pagamento das contribuições (isenção, suspensão, alíquota zero, inclusive no caso de incidência monofásica) não geram direito ao crédito das contribuições.
CRÉDITOS. DEPRECIAÇÃO. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS.
É permitido o desconto de crédito calculado sobre os encargos de depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.
Não geram direito a crédito os encargos de depreciação dos bens, ainda que se trate de máquinas ou equipamentos, utilizados nas atividades administrativas da empresa.
CRÉDITOS. DEPRECIAÇÃO. LIMITAÇÃO AOS BENS ADQUIRIDOS APÓS 30/04/2004. INCONSTITUCIONALIDADE.
É inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, caput, da Lei no 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004, conforme restou decidiu pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 599.316/SC.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13646.000111/2005-95
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3401-009.429 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
28 de julho de 2021
Recorrente
COMPANHIA BRASILEIRA DE METALURGIA E MINERACAO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/04/2005 a 30/04/2005
NULIDADES. HIPÓTESES.
No processo administrativo fiscal, são nulos tão somente os atos e termos
lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por
autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do
art. 59 do Decreto no 70.235/1972.
MATÉRIA NÃO CONSTANTE NOS AUTOS. NÃO CONHECIMENTO.
Não será conhecida a alegação para matéria não compreendida no litígio dos
autos.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/04/2005 a 30/04/2005
CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS. NÃO INCIDÊNCIA.
É inconstitucional a incidência do Pis e da Cofins não cumulativas sobre os
valores auferidos em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS,
conforme restou decidiu pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 606.107/RS.
CRÉDITOS. INSUMO. CONCEITO.
O limite interpretativo do conceito de insumo para tomada de crédito no
regime da não-cumulatividade do Pis e da Cofins foi objeto de análise do
Recurso Especial no 1.221.170-PR, julgado na sistemática dos recursos
repetitivos. Assim, são insumos os bens e serviços utilizados diretamente ou
indiretamente no processo produtivo ou na prestação de serviços da empresa,
que obedeçam ao critério de relevância e essencialidade à atividade
desempenhada pela empresa.
CRÉDITOS. INSUMO. GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. ÁLCOOL
PARA FINS CARBURANTES.
As operações não sujeitas ao pagamento das contribuições (isenção, suspensão,
alíquota zero, inclusive no caso de incidência monofásica) não geram direito ao
crédito das contribuições.
CRÉDITOS. DEPRECIAÇÃO. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13646.000111/2005-95
Fl. 439
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-009.429 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13646.000111/2005-95

É permitido o desconto de crédito calculado sobre os encargos de depreciação
de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado,
adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na
produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.
Não geram direito a crédito os encargos de depreciação dos bens, ainda que se
trate de máquinas ou equipamentos, utilizados nas atividades administrativas
da empresa.
CRÉDITOS. DEPRECIAÇÃO. LIMITAÇÃO AOS BENS ADQUIRIDOS
APÓS 30/04/2004. INCONSTITUCIONALIDADE.
É inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da
isonomia, o artigo 31, caput, da Lei no 10.865/2004, no que vedou o
creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo
imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004, conforme restou decidiu pelo
Supremo Tribunal Federal no RE no 599.316/SC.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, (a) por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso, e, na parte conhecida, dar provimento parcial para (1) excluir da base
de cálculo da contribuição os valores relativos às transferências de créditos de ICMS a terceiros,
(2) para reverter as glosas dos créditos calculados sobre os encargos de depreciação, nos termos
do voto do Relator; e, (b) por voto de qualidade, manter a glosa de créditos calculados sobre a
aquisição de gás liquefeito de petróleo – GLP e de álcool hidratado, vencidos neste item, os
conselheiros Gustavo Garcia Dias dos Santos (relator), Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo
Ogassawara de Araújo Branco. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Oswaldo
Gonçalves de Castro Neto
(documento assinado digitalmente)
Ronaldo Souza Dias - Presidente Substituto
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Garcia Dias dos Santos – Relator
(documento assinado digitalmente)
Oswaldo Goncalves de Castro Neto - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros
Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira
Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Relatório
Por bem descrever os fatos, adoto parcialmente o relatório da DRJ:
Trata-se o presente das Declarações de Compensação de débitos, no valor total de R$
1.355.205,70, com crédito do PIS - regime não cumulativo, relativo ao 2° trimestre de
2005, constantes dos processos relacionados às fls. 142.
Fl. 440
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-009.429 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13646.000111/2005-95

Os processos acima mencionados foram apensados ao presente processo para análise em
conjunto, uma vez que se referem ao mesmo crédito solicitado.
Da verificação da legitimidade do crédito solicitado resultou o Relatório Fiscal Final
(fls. 133 a 139), do qual se extrai as seguintes glosas:
- bens utilizados como insumos (gás liquefeito do petróleo - GLP e álcool etílico,
produtos adquiridos sujeitos à alíquota zero)
- serviços utilizados como insumos (pintura de equipamentos);
- encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado: (i) sobre máquinas e
equipamentos nos centros de custos AGU - Abastecimento e Tratamento de
Água e ENE - Subestação de Energia Elétrica por não afetarem a produção
diretamente; (ii) móveis e equipamentos não utilizados na fabricação dos
produtos vendidos; (iii) equipamentos formados por aquisições de peças e
serviços antes de 30/04/2004
- ajuste negativo do crédito (aumento da base de cálculo da contribuição,
adicionando valores relativos à cessão de créditos de ICMS).
A DRF-Uberaba/MG emitiu Despacho Decisório, no qual homologa parcialmente a
compensação pleiteada, até onde as contas se encontrarem, fls. 142 a 144, frente e
verso, nos seguintes termos:
Conforme os fundamentos acima e com base na Lei na 10.637, de 30 de
dezembro de 2002, que instituiu o regime de apuração não-cumulativa da
Contribuição para o PIS/Pasep e considerando que foi apurado em diligência
fiscal base de cálculo a maior para a referida contribuição e créditos da não
cumulatividade e ainda, que foi apurado saldo remanescente de créditos passível
de compensação; DECIDO:
1) RECONHECER O DIREITO CREDITÓRIO no valor de R$ 454.226,77,
referente ao período de apuração Abril/2005, de R$ 448.889,35 referente ao
período de apuração Maio/2005 e de R$ 415.967,19, referente ao período de
apuração junho/2005, .perfazendo o valor- de- R$ 1.319.083,31-( Hum –milhão
trezentos e dezenove mil, oitenta e três reais e trinta e um centavos) o total dos
créditos relativos do2o Trimestre/2005;
2) HOMOLOGAR PARCIALMENTE as compensações realizadas relacionadas
no relatório acima - respeitado as vinculações dos respectivos períodos de
apuração - até onde as contas se encontrarem;
3) EXIGIR os débitos indevidamente nelas compensados, com base no § 6o do
art. 74 da Lei no 9.430, de 1996 e § 4° do art. 34 da IN RFB na 900, de 2008.
(...)
A empresa apresenta manifestação de inconformidade (fls. 160 a 190), na qual após as
alegações deduzidas, requer:
Por todo o exposto, seja com base nas preliminares, seja com fundamento nas
razões de mérito, conclui-se que deve o r. despacho decisório ser modificado "in
totum ", para o fim de (i) cancelar as glosas realizadas na apuração dos créditos
da contribuição ao PIS; (ii)determinar a exclusão dos montantes recebidos em
contrapartida à cessão dos créditos do ICMS, da base de cálculo daquela
exação; (iii) refazer o cálculo do percentual de rateio de créditos entre o
mercado interno e externo; (iv) homologar integralmente as compensações
realizadas pela requerente, nos autos dos processos n. 13646.000111/2005-95,
Fl. 441
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-009.429 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13646.000111/2005-95

13646.000137/2005-33,
13646.000/57/2005-12,
13646.000164/2005-14
e
10650.000967/2005-11; e (v) cancelar as respectivas Cartas Cobrança.
Protesta a requerente provar o alegado por todos os meios de prova admitidos,
especialmente a produção de perícia e ajuntada de documentos.
Em atendimento ao disposto no inciso V do art. 16 do Decreto n. 70235, de
6.3.1972, a requerente informa que a matéria objeto desta manifestação de
inconformidade não foi submetida à apreciação judicial. :
Termos em que,
Pede deferimento.
É o relatório .
A DRJ Juiz de Fora, em sessão realizada em 23/06/2010, decidiu, por
unanimidade de votos, julgar improcedente a manifestação de inconformidade em acórdão
ementado da seguinte maneira:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005
NÃO
CUMULATIVIDADE.
CRÉDITOS
..
BENS
NÃO
SUJEITOS
AO
PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO.
Não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao
pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando
revendidos ou utilizados como Insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0
(zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.
SERVIÇOS. CRÉDITO SOBRE INSUMOS.
Somente os serviços aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda
são considerados insumos e dão direito à crédito.
MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. CRÉDITO SOBRE DEPRECIAÇÃO.
A pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados sobre encargos de depreciação,
somente em relação às máquinas e aos equipamentos adquiridos para utilização na
fabricação de produtos destinados à venda .
CESSÃO DE ICMS. INCIDÊNCIA DO PIS/PASEP.
A cessão de direitos de ICMS compõe a receita do contribuinte, sendo base de cálculo
para a contribuição.
PRODUÇÃO DE NOVAS PROVAS. PEDIDO DE PERÍCIA.
Não atendidos os requisitos legais de admissibilidade, indefere-se pedido de juntada de
novas provas e considera-se não formulado o pedido de realização de perícia.
O contribuinte, tendo tomado ciência do acórdão da DRJ em 27/07/2010 (fl. 94),
apresentou em 24/08/2010 o recurso voluntário de fls. 95/139, deduzindo em síntese os seguintes
argumentos:
Preâmbulo
1. A impossibilidade de aumentar-se a base de cálculo da contribuição ao PIS
em pedidos de restituição/compensação. [Cita julgados nesse sentido]
Fl. 442
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-009.429 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13646.000111/2005-95

2. O conceito de insumos é muito mais abrangente do que as Instruções
Normativas SRF n. 247/02 e 404/04 admitem, respectivamente, em seus
art. 66, parágrafo 5°, inciso I, e 8°, parágrafo 4°, inciso I. Quanto aos bens
do ativo imobilizado, têm regra própria que está refletida na Instrução
Normativa SRF no 457/04, sem maiores dificuldades ou controvérsias para
a sua aplicação.
3. Em decorrência dos fundamentos acima desenvolvidos, pode-se afirmar
que os itens glosados pela fiscaliza o dão direito a crédito, porque podem
ser considerados: ou como "insumos", nos termos do inciso II do art. 3°
das Leis n. 10637/02 e 10833/03; ou como bens do ativo imobilizado, nos
termos do inciso VI desse mesmo artigo, quando se caracterizarem como
ativos imobilizados, caso em que o direito ao crédito tem norma de
regência prevista no parágrafo 1°, inciso III, daquele dispositivo legal.
Serviços utilizados como insumos
4. De acordo com a acusação fiscal, os serviços de pintura de equipamentos,
prestados pela empresa Jate e Pinte Dona Bêja Ltda., não podem ser
considerados como insumos, porque são "referentes aos serviços alheios
ao processo produtivo" (item 2 do Relatório Fiscal Parcial). Note-se que a
Jate Pinte não presta serviços de pintura comum. Pelo contrário, a
atividade desenvolvida por essa empresa é altamente especializada,
consistindo na remoção remover ferrugem e resíduos de superfície,
uniformizando a sua rugosidade, preparando-a para a aplicação de
revestimento anticorrosivo e de pintura industrial. No caso em análise, a
quase totalidade dos serviços prestados à recorrente está relacionada à
manutenção preventiva e corretiva da pintura externa de seus
equipamentos, empregados no processo de beneficiamento de minérios,
com borracha natural ou resinas especiais, visando à sua proteção anti-
corrosiva, bem como das paredes internas de vasos, tanques e tubulações.
Bens utilizados como insumos
5. O v. acórdão julgou improcedente a defesa apresentada pela ora recorrente,
para excluir do cálculo dos créditos da contribuição ao PIS, os custos do
gás liquefeito de petróleo - GLP e do álcool etílico hidratado, com base no
argumento de que as respectivas aquisições estavam sujeitas à incidência
dessa exação à alíquota zero, enquadrando-se, por conseguinte, na hipótese
do inciso II do parágrafo 2° do art. 3° da Lei n. 10637/02.
6. Com o advento da Lei no 9718/1998, a apuração das contribuições sobre as
receitas decorrentes das vendas de derivados de petróleo, que incluem o
GLP e o álcool etílico hidratado passou a ser com base nos regimes de
tributação denominados "incidência monofásica", que se caracteriza pela
"concentração" do ônus tributário em determinada etapa da cadeia
produtiva.
Fl. 443
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-009.429 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13646.000111/2005-95

7. Nesse contexto, não se pode dizer que os insumos em questão não estavam
sujeitos ao pagamento da contribuição ao PIS, o que inviabilizaria a
apuração do crédito dessa contribuição sobre o respectivo custo de
aquisição. Isso porque, muito embora as aquisições do GLP e álcool etílico
hidratado, realizadas pela recorrente, estejam sujeitas à alíquota zero
daquela contribuição social, esses produtos sofreram a incidência
antecipada da exação em foco, quando da venda realizada por seus
produtores.
8. Ademais, o entendimento das autoridades fiscais acerca do alcance do
inciso II do parágrafo 2° do art. 3° da Lei n. 10637/02 restringe por demais
a aplicação do inciso II do "caput" desse artigo, o qual determina que a
pessoa jurídica pode descontar créditos calculados em relação aos "bens e
serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços ou na produção
ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive
combustíveis e lubrificantes (...)".
9. E, nesse sentido, há diversas manifestações da Secretaria da Receita
Federal do Brasil favorável à realização do crédito de bens sujeitos à
incidência monofásica, como é o caso do GLP e do álcool etílico
hidratado. [Cita manifestações nesse sentido]
Encargos de Depreciação - máquinas e equipamentos utilizados no sistema
de abastecimento de água e na subestação de energia elétrica
O v. acórdão recorrido manteve o despacho decisório e, pois, confirmou a
glosa dos créditos da contribuição ao PIS calculado sobre os encargos de
depreciação das máquinas e equipamentos, utilizados no sistema de
abastecimento de água (AGU) e da subestação de energia elétrica (ENE),
alegando que "as máquinas, os equipamentos e outros bens, cujos encargos
de depreciação e amortização permitem o creditamento, são, somente
aqueles utilizados na produção de bens destinados à venda".
10. Para que não reste dúvida acerca dessa assertiva, é importante que se diga
que as máquinas e os equipamentos utilizados no sistema de abastecimento
de água são necessários para bombeá-la às diversas etapas do processo de
produção, a saber: concentração, moagem, separação magnética, flotação e
transporte dos rejeitos à bacia de sedimentação. Além disso, buscando
otimizar os recursos existentes e eliminar desperdícios a recorrente trata e
recircula cerca de 90% da água utilizada em seu processo produtivo.
11. Ou seja, a recorrente não poderia processar os minérios, recebidos em
estado bruto, para transformá-los nos produtos finais por ela vendidos, sem
que fosse utilizada a água nas diversas etapas de seu processo produtivo.
Desse modo, está equivocada a afirmação fiscal, repetida pelas d.
autoridades julgadoras "a quo", de que as máquinas e equipamentos,
alocados no centro de custos AGU, não afetam diretamente a produção da
recorrente.
Fl. 444
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3401-009.429 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13646.000111/2005-95

12. O mesmo ocorre com as máquinas e equipamentos da subestação de
energia elétrica, que são utilizados para adequar a tensão e a corrente da
energia elétrica, recebida da concessionária CEMIG, aos níveis exigidos
pelo processo industrial da recorrente. Em outras palavras, o recebimento e
a distribuição da energia elétrica diretamente da concessionária é
tecnicamente inviável, pois os seus equipamentos industriais não operam
com o nível de tensão, em que a energia lhe é entregue por aquela
concessionária.
Encargos de Depreciação – outros itens do imobilizado
13. Muito embora, à primeira vista, possam surgir dúvidas acerca da utilização
de alguns desses itens no processo de produção do minério, que é vendido
pela recorrente, se se investigar a fundo esse processo, verificar-se-á que
eles são, nos dizeres da norma legal, "máquinas, equipamentos e outros
bens incorporados ao ativo imobilizado (...) para utilização na produção de
bens destinados à venda".
14. Tome-se, por exemplo, os equipamentos de ar condicionado, que são
utilizados
para
garantir
o
funcionamento
de
equipamentos
eletroeletrônicos em salas de comando, que necessitam de temperatura
controlada para o seu regular funcionamento.
15. Os demais itens do ativo imobilizado, cujos encargos de depreciação foram
glosados pela fiscalização, tais como móveis, rádios de comunicação,
motosserra, varredeira, etc., também são utilizados nos departamentos
produtivos da recorrente, sendo necessários à produção dos minérios por
ela vendidos.
Encargos de Depreciação – bem do ativo imobilizado adquirido antes de
30/04/2004
16. Sustenta o v. acórdão recorrido que os encargos de depreciação Forno
Feixe de Elétrons II, do Forno Elétrico Túnel para Calcinação Óxido de
NB e do Sistema de Briquetagem Reciclagem de Finos Gerados não
podem ser computados na apuração dos créditos do PIS, nos termos do art.
31 da Lei n. 10865/2004, visto que as partes e peças desses equipamentos
foram adquiridas antes de 31.8.2004.
17. O referido dispositivo legal possui a seguinte redação: "é vedado, a partir
do último dia do terceiro mês subsequente ao da publicação desta Lei, o
desconto de créditos apurados na forma do inciso 111do parágrafo 1° do
art. 3° das Leis n. 10637, de 30 de dezembro de 2002, e 10833, de 29 de
dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e
direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004".
18. Muito embora a redação do art. 31 da Lei n. 10865/04 não levante dúvida
acerca da real intenção do legislador ao editá-lo, a análise criteriosa do
ordenamento jurídico conduz à conclusão de que esse dispositivo legal não
Fl. 445
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3401-009.429 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13646.000111/2005-95

pode ser aplicado, sob pena de ofender o direito adquirido da recorrente ao
desconto dos créditos do PIS, calculados sobre os encargos de depreciação
do ativo imobilizado em foco.
19. Com efeito, segundo as regras previstas no art. 3° da Lei n. 10637/02, o
direito ao creditamento daquela contribuição "nasce" no momento em que
os bens do ativo imobilizado são adquiridos pela pessoa jurídica. Contudo,
a dedução dos respectivos créditos é diferida para o momento em que
forem reconhecidas as correspondentes quotas de depreciação ou
amortização, nos termos do inciso III do parágrafo 1° daquele dispositivo
legal.
20. Por essa simples razão, não pode a norma do art. 31 da Lei n. 10865/04 ser
aplicada retroativamente para alcançar os créditos relativos aos bens do
ativo imobilizado, que tenham sido adquiridos antes de 30.4.2004,
conforme reconhecido pela Corte Especial do Tribunal Regional Federal
da 4a Região, no
julgamento do
Incidente de Arguição de
Inconstitucionalidade na AMS n. 2005.70.00.000594-0/PR, em 26.6.2008.
Cessão de créditos
21. Ao contrário do que sustentam as d. autoridades julgadoras "a quo", a
regra inserida no inciso VI do parágrafo 3° do art. 1° das Leis n. 10637/02
e 10833/03 pela Medida Provisória n. 451, de 15.12.2008, convertida na
Lei n. 11945, de 2009, não deve ser encarada como um novo comando
legal, até então inexistente, pois os simples ingressos financeiros,
decorrentes da cessão de créditos do ICMS, não figuravam, nem passaram
a figurar após o advento dessa medida provisória e, afinal, dessa lei, no
campo de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS.
Ao fim, pugna pela reforma integral da decisão de 1a instância.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Gustavo Garcia Dias dos Santos, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende em parte aos demais requisitos de
admissibilidade, motivo pelo qual é parcialmente conhecido.
Isso porque não conheço nesses autos das alegações referentes aos serviços de
pintura prestados pela empresa Jate e Pinte Dona Bêja Ltda., porquanto, a despeito de a matéria
ter sido apreciada no acordão recorrido, os créditos respectivos foram imputados tão-somente ao
mês de fevereiro de 2005, não compreendido no trimestre ora analisado.
Em questão antecedente, o primeiro ponto de insurgência se refere à alegada
impossibilidade de aumentar-se a base de cálculo da contribuição durante o exame de pedidos de
Fl. 446
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3401-009.429 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13646.000111/2005-95

restituição ou de compensação, ante a inafastável necessidade de lançamento conforme disposto
no art. 149 do CTN. No caso, a empresa alega que a autoridade fiscal, durante a apuração dos
créditos vindicados, teria incluído os valores decorrentes da cessão de créditos de ICMS, para o
que era exigido lançamento de ofício. Em que pese a Recorrente não afirme expressamente em
sua peça recursal que reputa referido ato como nulo, admito sobredita alegação na condição de
preliminar de nulidade em razão do teor de seus fundamentos.
Todavia, em observância aos princípios da eficiência e celeridade processual, não
pretendo muito me alongar nesta questão antecedente, prestigiando-se, assim, a teoria da causa
madura, conforme disposto nos art. 332 e 1.013, §3o, do CPC/2015, tendo em conta, como
veremos, a existência de decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário
com repercussão geral reconhecida, cuja conclusão se mostra alinhada à tese levantada pela
Recorrente na questão de fundo.
Feita essa observação, registro que não acolho a preliminar suscitada, porque
entendo como necessária a verificação da correção da base de cálculo nos autos do processo que
veicula o pedido de restituição ou a compensação, em vista da indispensabilidade de tornar a
obrigação contra a Fazenda líquida e certa, restando imperativo o lançamento de ofício apenas do
eventual saldo apurado em desfavor do sujeito passivo que ocasionalmente já não estiver
confessado na DCTF ou pago.
Dos valores recebidos em função da cessão dos créditos de ICMS a terceiros
No tema de fundo - inclusão dos valores relativos às transferências de ICMS a
terceiros na base de cálculo das contribuições -, que aproveito para desde logo apreciar, já há
decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário com repercussão geral
reconhecida, de observância obrigatória neste Conselho por força do §2o do art. 62 de seu
regimento, no sentido de que é inconstitucional o cômputo na base de cálculo do Pis e da Cofins
dos valores recebidos em razão da cessão de créditos de ICMS a terceiros acumulados em razão
das operações de exportação.
É o que restou decidido em 22/05/2013 nos autos do RE no 606.107/RS, de
relatoria da Min. Rosa Weber, cuja ementa reproduzo:
EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.
IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO
INCIDÊNCIA.
TELEOLOGIA
DA
NORMA.
EMPRESA
EXPORTADORA.
CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A TERCEIROS. I - Esta Suprema Corte, nas
inúmeras oportunidades em que debatida a questão da hermenêutica constitucional
aplicada ao tema das imunidades, adotou a interpretação teleológica do instituto, a
emprestar-lhe abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima
efetividade. II - A interpretação dos conceitos utilizados pela Carta da República para
outorgar competências impositivas (entre os quais se insere o conceito de “receita”
constante do seu art. 195, I, “b”) não está sujeita, por óbvio, à prévia edição de lei.
Tampouco está condicionada à lei a exegese dos dispositivos que estabelecem
imunidades tributárias, como aqueles que fundamentaram o acórdão de origem (arts.
149, § 2o, I, e 155, § 2o, X, “a”, da CF). Em ambos os casos, trata-se de interpretação da
Lei Maior voltada a desvelar o alcance de regras tipicamente constitucionais, com
absoluta independência da atuação do legislador tributário. III – A apropriação de
créditos de ICMS na aquisição de mercadorias tem suporte na técnica da não
cumulatividade, imposta para tal tributo pelo art. 155, § 2o, I, da Lei Maior, a fim de
evitar que a sua incidência em cascata onere demasiadamente a atividade econômica e
Fl. 447
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3401-009.429 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13646.000111/2005-95

gere distorções concorrenciais. IV - O art. 155, § 2o, X, “a”, da CF – cuja finalidade é o
incentivo às exportações, desonerando as mercadorias nacionais do seu ônus
econômico, de modo a permitir que as empresas brasileiras exportem produtos, e não
tributos -, imuniza as operações de exportação e assegura “a manutenção e o
aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações
anteriores”. Não incidem, pois, a COFINS e a contribuição ao PIS sobre os créditos de
ICMS cedidos a terceiros, sob pena de frontal violação do preceito constitucional. V – O
conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, não se
confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02
(art. 1o) e Lei 10.833/03 (art. 1o), que determinam a incidência da contribuição ao
PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas sobre o total das receitas,
“independentemente de sua denominação ou classificação contábil”. Ainda que a
contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das
empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das
bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. A
contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins tributários, mas moldada
nesta seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário. Sob o específico
prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se
integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou
condições. VI - O aproveitamento dos créditos de ICMS por ocasião da saída imune
para o exterior não gera receita tributável. Cuida-se de mera recuperação do ônus
econômico advindo do ICMS, assegurada expressamente pelo art. 155, § 2o, X, “a”, da
Constituição Federal. VII - Adquirida a mercadoria, a empresa exportadora pode
creditar-se do ICMS anteriormente pago, mas somente poderá transferir a terceiros o
saldo credor acumulado após a saída da mercadoria com destino ao exterior (art. 25, §
1o, da LC 87/1996). Porquanto só se viabiliza a cessão do crédito em função da
exportação, além de vocacionada a desonerar as empresas exportadoras do ônus
econômico do ICMS, as verbas respectivas qualificam-se como decorrentes da
exportação para efeito da imunidade do art. 149, § 2o, I, da Constituição Federal. VIII -
Assenta esta Suprema Corte a tese da inconstitucionalidade da incidência da
contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas sobre os valores auferidos por
empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS. IX -
Ausência de afronta aos arts. 155, § 2o, X, 149, § 2o, I, 150, § 6o, e 195, caput e inciso I,
“b”, da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e não provido,
aplicando-se aos recursos sobrestados, que versem sobre o tema decidido, o art. 543-B,
§ 3o, do CPC.
(RE 606107, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2013,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-231 DIVULG
22-11-2013 PUBLIC 25-11-2013 RTJ VOL-00227-01 PP-00636)
Ante o exposto, dou provimento ao recurso nesse ponto.
Dos insumos – aspectos gerais
É sabido que a delimitação do conceito de insumo para fins de apuração de
créditos de Pis e de Cofins foi por muitos anos realizada no âmbito da Receita Federal do Brasil
por meio das IN no 247/2002 e no 404/2004, cujos textos estipulavam critério excessivamente
restritivo acerca daquilo que poderia ser admitido como insumo, estabelecendo a necessidade de
que o bem ou o serviço analisado fosse diretamente empregado no processo produtivo. No
entanto, as definições trazidas pelos sobreditos atos foram apreciadas pelo Superior Tribunal de
Justiça nos autos do REsp no 1.221.170-PR, de relatoria do Min. Napoleão Nunes Maia, cujo
julgamento se submeteu à sistemática dos recursos repetitivos, sendo, portanto, sua conclusão de
observância obrigatória neste Conselho por força do §2o do art. 62 de seu regimento.
Fl. 448
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3401-009.429 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13646.000111/2005-95

Na oportunidade, decidiu-se que é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas
IN SRF no 247/2002 e no 404/2004, na medida em que compromete a eficácia do sistema de não-
cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis no 10.637/2002
e no 10.833/2003. Além disso, restou estabelecido que o conceito de insumo deve ser aferido à
luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade
ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade
econômica desempenhada pelo Contribuinte.
Os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Min.
Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz
com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”,
a)”constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do
serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”.
Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não
indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de
produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.”
Entendeu o STJ que o conceito de insumos, para fins da não-cumulatividade
aplicável às referidas contribuições, não corresponde exatamente aos conceitos de “custos e
despesas operacionais” utilizados na legislação do Imposto de Renda. Desse modo, não serão
todas as despesas realizadas com a aquisição de bens e serviços para o exercício da atividade
empresarial precípua do contribuinte direta ou indiretamente que serão consideradas insumos.
Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no
mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo
com a atividade desenvolvida, sob um viés objetivo. A análise da essencialidade deve ser
objetiva, dentro de uma visão do processo produtivo, e não subjetiva, considerando a percepção
do produtor ou prestador de serviço.
Portanto, se, por um lado, a decisão do STJ afastou o critério mais restritivo
adotado pelas IN SRF no 247/2002 e no 404/2004, por outro lado, igualmente, repeliu que fosse
acolhido critério excessivamente amplo, consagrado na legislação do IRPJ, que aproveita o
conceito de despesas operacionais. O Tribunal adotou a interpretação intermediária acerca da
definição de insumo, considerando que seu conceito deve ser aferido à luz dos critérios de
essencialidade ou relevância, levando-se em conta as particularidades de cada processo
produtivo.
Por fim, é importante esclarecer que o critério estabelecido pelo STJ tem sua
aplicação adstrita ao enquadramento ou não de determinada operação como insumo à luz da
previsão contida especificamente no inciso II dos art. 3o das Leis no 10.637/2002 e no
10.833/2003 e não deve ser utilizado para teste de subsunção às demais hipóteses de apuração de
crédito previstas nos demais incisos desses dispositivos.
Feitas as considerações iniciais, passo ao exame das glosas afetas ao período sob
análise.
Bens utilizados como insumos – GLP e álcool para fins carburantes
O acórdão recorrido manteve a glosa dos créditos apurados sobre os custos com o
gás liquefeito de petróleo - GLP e com o álcool etílico hidratado com base no argumento de que
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3401-009.429 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13646.000111/2005-95

as respectivas aquisições estavam sujeitas à alíquota zero, enquadrando-se, por conseguinte, na
vedação contida no inciso II do parágrafo 2° do art. 3° da Lei no 10.637/2002, abaixo
reproduzida:
Art. 3o (....)
§ 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei no 10.865, de
2004) (...)
II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição,
inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo
em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela
contribuição. (Incluído pela Lei no 10.865, de 2004)
A empresa argumenta que não se pode dizer que os insumos em questão não
estavam sujeitos ao pagamento da contribuição, porque, muito embora as aquisições do GLP e
do álcool etílico hidratado realizadas pela recorrente estejam sujeitas à alíquota zero, esses
produtos se submetem à incidência monofásica antecipada nas operações realizadas em etapas
anteriores da cadeia do produto.
Por fim, aduz que o entendimento das autoridades fiscais acerca do alcance do
inciso II do parágrafo 2° do art. 3° da Lei n. 10.637/2002 restringe por demais a aplicação do
inciso II do caput desse artigo, que autoriza o desconto de créditos calculados em relação aos
bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços ou na produção ou fabricação
de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes.
Em relação à controvérsia instaurada, mister se faz tecer breves considerações
acerca do regime de incidência monofásica e sua relação com a sistemática não-cumulativa das
contribuições.
No caso do gás liquefeito de petróleo - GLP, a Contribuição para o Pis/Pasep e a
Cofins têm sua incidência concentrada nos produtores e importadores mediante a alíquota
majorada na forma disposta no art. 4o, inciso III, da Lei n o 9.718, de 1998, na redação dada pela
Lei no 10.865, de 2004. Em consequência, as vendas ocorridas ao longo do resto da cadeia,
promovidas por distribuidores e comerciantes varejistas, têm redução a zero de alíquotas, a teor
do que dispõe o art. 42, inciso I, da MP no 2158-35/2001. Veja-se:
Lei no 9.718/1998 (...)
Art. 4o As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do
Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e para o Financiamento da Seguridade
Social – COFINS devidas pelos produtores e importadores de derivados de petróleo
serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada
pela Lei no 10.865, de 2004) (...)
III - 10,2% (dez inteiros e dois décimos por cento) e 47,4% (quarenta e sete inteiros e
quatro décimos por cento) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gás
liquefeito
de
petróleo
-
GLP
derivado
de
petróleo
e
de
gás
natural;
(Redação dada pela Lei no 11.051, de 2004) (...)
--------------
MP no 2158-35/2001
Fl. 450
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3401-009.429 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13646.000111/2005-95

Art. 42. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e
COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de:
I - gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores
e comerciantes varejistas; (...)
Já em relação ao álcool para fins carburantes, a concentração das contribuições se
dava, na oportunidade, nas distribuidoras, que as calculavam com a alíquota elevada prevista no
art. 5o, inciso I, da Lei n o 9.718, de 1998, com a redação dada pela Lei no 10.865, de 2004. Como
resultado, as vendas efetuadas por comerciantes varejistas similarmente tinham redução a zero de
alíquotas, nos termos da redação original do art. 42, inciso III, da MP no 2158-35/2001, verbis:
Lei no 9.718/1998 (...)
Art. 5o As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do
Patrimônio do Servidor Público – PIS/Pasep e para o Financiamento da Seguridade
Social – Cofins devidas pelas distribuidoras de álcool para fins carburantes serão
calculadas,
respectivamente,
com
base
nas
seguintes
alíquotas:
(Redação dada pela Lei no 9.990, de 2000)
I – um inteiro e quarenta e seis centésimos por cento e seis inteiros e setenta e quatro
centésimos por cento, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de álcool
para fins carburantes, exceto quando adicionado à gasolina; (Redação dada pela Lei
no 9.990, de 2000) (...)
-----
MP no 2158-35/2001
Art. 42. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e
COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: (...)
III - álcool para fins carburantes, auferida pelos comerciantes varejistas. (...)
Este mesmo regime de tributação foi adotado para os medicamentos, produtos de
perfumaria, de toucador e de higiene pessoal (Lei no 10.147/2000), bem como para os veículos e
autopeças (Lei no 10.485/2002). Nos termos das legislações supracitadas, o fabricante ou o
importador das mercadorias lá relacionadas se sujeitam à alíquota majorada das contribuições,
enquanto os distribuidores, atacadistas e varejistas, conforme o caso, ficam sujeitos à alíquota
zero. E aqui é importante que se frise o fato de que, embora beneficiados pela redução a zero de
alíquota, os distribuidores, atacadistas e varejistas ainda sofrem tributação das contribuições,
haja vista a presença de todos os elementos da regra-matriz de incidência.
Como decorrência, a apuração das contribuições pela sistemática prescrita nas leis
supracitadas - importando para nós, em particular, a Lei no 9.718/1998 e a MP no 2158-35/2001-
não é verdadeiramente monofásica, uma vez que não há uma única incidência das contribuições
durante a cadeia dos produtos ali relacionados. O que há de fato é uma cadeia plurifásica, cuja
tributação é concentrada em apenas uma etapa e reduzida ao mínimo (a zero) nas demais fases da
cadeia.
Note-se que a situação apontada acima é diferente daquela prevista, por exemplo,
para o querosene de avião e para o biodiesel. Com efeito, dispõe o art. 2o da Lei no 10.560/2002,
com a redação dada pela Lei no 10.865/2004, que a contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS,
relativamente à receita bruta decorrente da venda de querosene de aviação, incidirá uma única
Fl. 451
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3401-009.429 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13646.000111/2005-95

vez, nas vendas realizadas pelo produtor ou importador, às alíquotas de 5% (cinco por cento) e
23,2% (vinte e três inteiros e dois décimos por cento), respectivamente. No mesmo sentido,
dispõe o art. 3o da Lei no 11.116/2005 que a Contribuição para o PIS/Pasep e a Contribuição
Social para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins incidirão, uma única vez, sobre a
receita bruta auferida, pelo produtor ou importador, com a venda de biodiesel, às alíquotas de
6,15% (seis inteiros e quinze centésimos por cento) e 28,32% (vinte e oito inteiros e trinta e dois
centésimos por cento), respectivamente.
Diante desse quadro, resta claro que as vendas de GLP e de álcool estão
submetidas à incidência das contribuições, ainda que, em virtude da sistemática monofásica na
qual se inserem, as aquisições especificamente efetuadas pela empresa se encontrem em etapa
sujeita à alíquota zero, por força do art. 42 da MP no 2158-35/2001. Ocorre que essa desoneração
não pode ser examinada de forma descontextualizada do regime monofásico da qual advém, a
ponto de se desconsiderar a majoração da alíquota no produtor e importador, no caso do GLP, ou
no distribuidor, no caso do álcool para fins carburantes, e concluir que não há qualquer impacto
econômico-tributário nas referidas aquisições, atraindo, assim, a vedação à tomada de créditos
contida no inciso II do parágrafo 2° dos art. 3° das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003.
Mesmo porque não se está, na verdade, diante de uma mera desoneração tributária
instituída com o fim de estimular especificamente o segmento econômico em que incide. Trata-
se a situação retratada de puro reflexo da técnica de arrecadação de tributação concentrada, do
que não se pode irrefletidamente repulsar o direito ao crédito reclamado sem levar-se em conta
que a operação sofre, ainda que antecipadamente, ônus tributário.
Para além dessa questão, os art. 3o, II, das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003,
expressamente autorizam o desconto de créditos calculados sobre bens e serviços utilizados
como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos
destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes.
Vale ressalvar, contudo, que, por força da vedação contida no art. 3o, I, b, das Leis
no 10.637/2002 e no 10.833/2003, não podem ser apurados créditos em relação à aquisição, para
revenda, dos produtos elencados no § 1o do art. 2o das referidas normas, dentre os quais se
encontram a gasolina e suas correntes (exceto de aviação), o óleo diesel e suas correntes, o GLP
e o gás natural.
Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003 (idêntico teor)
Art. 2o (...)
§ 1o Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos
produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei
no 10.865, de 2004)
I - nos incisos I a III do art. 4o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, e
alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina
de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de
petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei no 10.925, de 2004) (...)
(...)
Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos
calculados em relação a:
Fl. 452
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Fl. 15 do Acórdão n.o 3401-009.429 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos
referidos:(Redação dada pela Lei no 10.865, de 2004)
a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e (Redação dada pela Lei no 11.727, de
2008)
b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei; (Redação dada pela lei no 11.787, de 2008) (...)
Dessa maneira, tendo as aquisições de gás liquefeito de petróleo – GLP e de
álcool hidratado se destinado à produção de bens a serem vendidos e se submetido ao pagamento
da contribuição concentrada em etapa anterior, entendo como cabível o reconhecimento do
crédito demandado pela Recorrente.
Diante de todo o exposto, dou provimento ao recurso nessa parte para reverter a
glosa dos créditos calculados sobre a aquisição na condição de insumos de gás liquefeito de
petróleo –GLP e de álcool hidratado.
Encargos de Depreciação - máquinas e equipamentos utilizados no sistema de
abastecimento de água e na subestação de energia elétrica
O acórdão recorrido manteve a glosa dos créditos calculados sobre os encargos de
depreciação das máquinas e equipamentos utilizados no sistema de abastecimento de água
(AGU) e da subestação de energia elétrica (ENE).
Esclarece a empresa que as máquinas e os equipamentos utilizados no sistema de
abastecimento de água são necessários para bombeá-la às diversas etapas do processo de
produção, a saber: concentração, moagem, separação magnética, flotação e transporte dos
rejeitos à bacia de sedimentação. Além disso, buscando otimizar os recursos existentes e eliminar
desperdícios, trata e recircula cerca de 90% da água utilizada em seu processo produtivo. Na
visão da empresa, não poderia processar os minérios, recebidos em estado bruto, para
transformá-los nos produtos finais por ela vendidos, sem que fosse utilizada a água nas diversas
etapas de seu processo produtivo.
Assevera que o mesmo ocorre com as máquinas e equipamentos da subestação de
energia elétrica, que são utilizados para adequar a tensão e a corrente da energia elétrica,
recebida da concessionária CEMIG, aos níveis exigidos pelo processo industrial da recorrente.
Em outras palavras, o recebimento e a distribuição da energia elétrica diretamente da
concessionária é tecnicamente inviável, pois os seus equipamentos industriais não operam com o
nível de tensão em que a energia lhe é entregue por aquela concessionária.
No meu entendimento, fica claro, portanto, o vínculo direto e inevitável com o
processo produtivo do Nióbio, estabelecido pelas máquinas e equipamentos utilizados no sistema
de abastecimento de água (AGU), em razão das etapas do processo produtivo expostas, bem
como por aqueles da subestação de energia elétrica (ENE), diante da necessidade de adequar a
tensão e a corrente da energia elétrica recebida da concessionária.
Dessa forma, dou provimento ao recurso nessa parte para reverter a glosa dos
créditos calculados sobre os encargos de depreciação das máquinas e equipamentos utilizados no
sistema de abastecimento de água (AGU) e da subestação de energia elétrica (ENE).
Encargos de Depreciação – outros itens do imobilizado
Fl. 453
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Fl. 16 do Acórdão n.o 3401-009.429 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13646.000111/2005-95

Em relação aos demais equipamentos, a Recorrente afirma que também são
"máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado (...) para utilização na
produção de bens destinados à venda". Cita como exemplo os equipamentos de ar condicionado,
que seriam utilizados para garantir o funcionamento de equipamentos eletroeletrônicos em salas
de comando, que necessitam de temperatura controlada para o seu regular funcionamento.
Assevera também que os demais itens do ativo imobilizado, cujos encargos de
depreciação foram glosados pela fiscalização, tais como móveis, rádios de comunicação,
motosserra, varredeira, etc., são igualmente utilizados nos departamentos produtivos da
recorrente, sendo necessários à produção dos minérios por ela vendidos.
De acordo com o que consta na planilha de fls. 33/36 do Relatório Fiscal, a glosa
se concentrou em armários, aparelhos de ar condicionado split, licença de software Microsoft
Office, poltronas giratórias e fixas, rádios VHF para comunicação, motosserra, mesa orgânica,
mesa reta, gaveteiros e detector de radiação.
Considerando apenas as informações e provas acostadas aos autos, à exceção do
detector de radiação, item de segurança e proteção manifestamente afeto ao processo de extração
e de elaboração de produtos finais do Nióbio, parece-me que referidos bens estejam associados a
atividades administrativas e acessórias, desagregadas do processo produtivo.
Por essas razões, dou provimento parcial ao recurso nesse ponto para reverter
apenas as glosas sobre os encargos de depreciação do detector de radiação.
Encargos de Depreciação – bem do ativo imobilizado adquirido antes de 30/04/2004
Sustenta o acórdão recorrido que os encargos de depreciação do Forno Feixe de
Elétrons II, do Forno Elétrico Túnel para Calcinação Óxido de NB e do Sistema de Briquetagem
Reciclagem de Finos Gerados não podem ser computados na apuração dos créditos do PIS, nos
termos do art. 31 da Lei no 10865/2004, visto que as partes e peças desses equipamentos foram
adquiridas antes dessa data, a partir de 14/08/2003. Veja-se:
Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subsequente ao da publicação
desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1o do art. 3o das
Leis no s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003,
relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados
adquiridos até 30 de abril de 2004.
§ 1o Poderão ser aproveitados os créditos referidos no inciso III do § 1o do art. 3o das
Leis no s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003,
apurados sobre a depreciação ou amortização de bens e direitos de ativo imobilizado
adquiridos a partir de 1o de maio.
O contribuinte, por seu turno, faz extenso arrazoado cuja conclusão é no sentido
da inaplicabilidade do art. 31 da Lei no 10865/2004, por ofensa ao direito adquirido em virtude
de consistir em verdadeira aplicação retroativa de texto legal.
O mérito da questão posta fora enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal, que,
em sessão virtual ocorrida de 19 a 26/06/2020, apreciando o tema 244 da repercussão geral
reconhecida nos autos do RE 599.316, de relatoria do Min. Marco Aurélio de Mello, fixou a tese,
de reprodução obrigatória por esse colegiado por força do §2o do art. 62 do RICARF, no sentido
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de que é "inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o
artigo 31, cabeça, da Lei no 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o
PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004”.
Por essas razões, dou provimento ao recurso voluntário nessa parte, para afastar as
glosas sobre os encargos de depreciação do Forno Feixe de Elétrons II, do Forno Elétrico Túnel
para Calcinação Óxido de NB e do Sistema de Briquetagem Reciclagem de Finos Gerados.
Conclusão
Por todo o acima exposto, conheço em parte do recurso voluntário para, na parte
conhecida, lhe dar parcial provimento, nos seguintes termos:
 não acolher a preliminar de nulidade suscitada;
 no mérito, excluir da base de cálculo da contribuição os valores relativos
às transferências de créditos de ICMS a terceiros,
 reverter as glosas dos créditos calculados sobre a aquisição na condição de
insumos de gás liquefeito de petróleo – GLP e de álcool hidratado; e
 reverter as glosas dos créditos calculados sobre os encargos de
depreciação: das máquinas e equipamentos utilizados no sistema de
abastecimento de água (AGU) e na subestação de energia elétrica (ENE);
do detector de radiação; do Forno Feixe de Elétrons II, do Forno Elétrico
Túnel para Calcinação Óxido de NB e do Sistema de Briquetagem
Reciclagem de Finos Gerados.
É o voto.
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Garcia Dias dos Santos

Voto Vencedor
Conselheiro Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Relator.
1. Sem prejuízo do vasto saber jurídico do Conselheiro Gustavo Garcia, ouso dele
divergir no tema CRÉDITO DECORRENTE DE aquisições de produtos sujeitos à
INCIDÊNCIA MONOFÁSICA, , a proibição de auferir crédito básico é pertinente ao não
pagamento das contribuições (art. 3° § 2° inciso II da Lei 10.833/03). Suspensão, não
incidência, alíquota zero, monofasia (salvo, isenção), ao legislador queda exatamente igual:
inexistindo pagamento das contribuições não há direito ao crédito básico, como já se manifestou,
por diversas vezes, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, estendendo o raciocínio ao frete,
inclusive:
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PIS. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REVENDA DE PRODUTOS COM
INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. DESCONTO DE CRÉDITOS SOBRE DESPESAS
COM FRETES NA OPERAÇÃO DE VENDA. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão
legal para apurar créditos relativos às despesas com frete e armazenagem na operação
de venda, nas revendas de mercadorias sujeitas ao regime monofásico de incidência das
contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS (derivados do petróleo) sujeitas ao regime não
cumulativo de apuração das citadas contribuições. (Acórdão 9303-009.444)
COFINS. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE
Tratando-se de aquisições sujeitas à aliquota "0" (zero), ainda que se trate de produto
com incidência monofásica, não é cabível o crédito da contribuição em conformidade
com a vedação disposta no inc. II do § 2o da Lei 10.833/2003. A incidência monofásica
não se compatibiliza com a técnica do creditamento. (Acórdão 9303-010.915)
REVENDA DE PRODUTO SUBMETIDO AO REGIME DE TRIBUTAÇÃO
CONCENTRADA (MONOFÁSICA). DIREITO AO CRÉDITO SOBRE FRETE NA
OPERAÇÃO DE VENDA. INEXISTÊNCIA. Na apuração da contribuição não
cumulativa não existe a possibilidade de desconto de créditos calculados sobre as
despesas com frete na operação de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de
toucador ou de higiene pessoal, sujeitos à tributação concentrada (monofásica), pois o
inciso IX (que daria este direito) do art. 3o da Lei no 10.833/2003 (dispositivo válido
também para a contribuição para o PIS/Pasep, conforme art. 15, II, da mesma lei)
remete ao inciso I (no caso, do art. 3o da Lei no 10.637/2002), que os excepciona, ao, por
sua vez, remeter ao § 1o do art. 2o (Inteligência da Solução de Consulta Cosit no
99.079/2017). (Acórdão 9303-007.767)

2. Em idêntico sentido o Tribunal da Cidadania em Precedentes Vinculantes
julgados em 14 de abril de 2021:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E
COFINS.
REVENDA
DE
MERCADORIAS.
REGIME
MONOFÁSICO.
CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões
publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de
admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ).
2. No regime monofásico, a carga tributária concentra-se numa única fase, sendo
suportada por um único contribuinte, não havendo cumulatividade a se evitar.
3. Na técnica não cumulativa, por sua vez, a carga tributária é diluída em operações
sucessivas (plurifasia), sendo suportada por cada elo (contribuinte) da cadeia produtiva,
havendo direito a abater o crédito da etapa anterior.
4. "Não há que se falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade quando a
tributação se dá de forma monofásica, pois a existência do fenômeno cumulativo
pressupõe a sobreposição de incidências tributárias" (STF, RE 762892 AgR, Rel. Min.
Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 24/03/2015, DJe-070).
5. A regra geral é a de que o abatimento de crédito não se coaduna com o regime
monofásico, só sendo excepcionada quando expressamente prevista pelo legislador, não
sendo a hipótese dos autos, nos termos do que estabeleceu o item 8 da Exposição de
Motivos da MP n. 66/2002, convertida na Lei n. 10.637/2002, que dispôs, de forma
clara, que os contribuintes tributados em regime monofásico estariam excluídos da
incidência não cumulativa do PIS/PASEP.
Fl. 456
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6. O benefício fiscal previsto no art. 17 da Lei n. 11.033/2004, em razão da
especialidade, não derrogou a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, bem como não
desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a
materialização do princípio da não cumulatividade, quanto à COFINS e à contribuição
ao PIS.
7. A técnica da monofasia é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva
arrecadação, por imperativo de praticabilidade tributária, e objetiva o combate à evasão
fiscal, sendo certo que interpretação contrária, a permitir direito ao creditamento,
neutralizaria toda a arrecadação dos setores mais fortes da economia. (EAREsp no
1109354 / SP)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO.
CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A questão de mérito cinge-se à possibilidade de obtenção de crédito no regime não
cumulativo do PIS e da Cofins, a partir da vigência do art. 17 da Lei 11.033/2004, pelos
contribuintes atacadistas ou varejistas de produtos sujeitos à incidência monofásica
daquelas contribuições.
2. Era notório o dissídio entre as Turmas integrantes da Seção de Direito Público
do STJ a respeito do tema. Entretanto, a contradição até então existente entre os
órgãos fracionários foi superada. Na sessão do dia 14 de abril de 2021, a Primeira
Seção do STJ concluiu o julgamento dos EAREsp 1.109.354/SP e dos EREsp
1.768.224/RS, em que prevalecue a orientação da Segunda Turma do STJ de que a
tributação do PIS e da COFINS no regime monofásico é incompatível com a
manutenção do direito ao creditamento dessas contribuições.
3. Em julgamento com ampla maioria, consolidou-se o entendimento de que o
abatimento de crédito não se coaduna com o regime monofásico e de que, quando o
legislador quis excetuar essa regra, fê-lo de modo expresso.
4. Ademais, de acordo com a disciplina do art. 150, § 6o, da CF/1988 e do art. 2o do
Decreto-Lei 4.657/1942, prevaleceu, igualmente, o entendimento da Segunda Turma do
STJ de que a norma do art. 17 da Lei 11.033/2004 é específica, e não derrogou a Lei
10.637/2002 e a Lei 10.833/2003. (AgInt no REsp 1917761 / SE)
5. Agravo Interno não provido.

3. Por todo o exposto, votei pela negativa de provimento no tema créditos
decorrente de aquisição de produtos sujeitos à incidência monofásica, sendo a tese vencedora
neste item.

(documento assinado digitalmente)
Oswaldo Goncalves de Castro Neto – Redator designado

Fl. 457
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