Tribunal: CARF
Processo: 15504.723050/2018-01
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-05-05
Data de publicação: 2021-06-14

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Período de apuração: 01/12/2013 a 31/12/2015
SIMPLES NACIONAL. FATOS IMPEDITIVOS Á OPÇÃO PELO REGIME TRIBUTÁRIO DO SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO MANTIDA
Constatando-se a prática, pela empresa contribuinte, de fatos legalmente previstos como impeditivos á opção pelo Simples Nacional, necessária a sua exclusão desse regime tributário.

Inteiro teor:
S1-TE01
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15504.723050/2018-01
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-002.396 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
05 de maio de 2021
Recorrente
MANGABEIRA ALIMENTÍCIA EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Período de apuração: 01/12/2013 a 31/12/2015
SIMPLES NACIONAL. FATOS IMPEDITIVOS Á OPÇÃO PELO REGIME
TRIBUTÁRIO DO SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO MANTIDA
Constatando-se a prática, pela empresa contribuinte, de fatos legalmente
previstos como impeditivos á opção pelo Simples Nacional, necessária a sua
exclusão desse regime tributário.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Roberto Adelino da
Silva, Sérgio Abelson e Thiago Dayan da Luz Barros.
Relatório
Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o
relatório produzido no Acórdão n.o 14-89.269 da 7a Turma da DRJ/RPO, de 28 de novembro de
2018 (fls. 212 a 219):
O presente processo trata da exclusão da empresa MANGABEIRA ALIMENTÍCIA
EIRELI, do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), com
efeitos a partir de 01/12/2013, através do Ato Declaratório Executivo - ADE DRF/BHE
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15504.723050/2018-01
Fl. 261
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-002.396 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 15504.723050/2018-01

no 41, de 15/06/2018, em razão de possuir sócia administradora da fiscalizada em
participação societária em outra pessoa jurídica não enquadrada no Simples Nacional,
tendo a receita bruta global ultrapassado o limite de que trata o inciso II, do caput do
artigo 3o, da Lei Complementar no 123/2006, bem como constatação de que o valor das
despesas pagas pela contribuinte, superou em 20% o valor de ingresso de recursos nos
meses de dezembro/2013, 04 e 12/2014, e 03/2015 a 12/2015, incidindo na restrição
prevista no inciso IX, do artigo 29 da LC no 123/2006.
Referida exclusão se deu com base nas disposições contidas na Representação Fiscal
para Exclusão do Simples Nacional, fls. 02 a 15, que dispõe sobre as razões que levaram
a fiscalização a propor a exclusão da empresa do regime diferenciado.
Dispõe a fiscalização na citada Representação Fiscal, que em procedimento constatou
que a contribuinte foi optante do Simples Nacional, de 01/07/2007 a 31/12/2010, a qual
foi excluída por Ato Administrativo do ente Belo Horizonte MG, tendo reingressado
como optante a partir de 01/01/2011.
A auditoria fiscal constatou, com efeitos a partir do mês de janeiro/2015, que a
fiscalizada incorreu em situação impeditiva de optante pelo regime diferenciado,
prevista no inciso IV, do §4o do art. 3o da Lei Complementar no 123/2006, pois houve
participação, a partir de 12/12/2014, da pessoa física Carolina Tavares Carneiro, CPF no
060.032.996-81 como sócia administradora da fiscalizada Mangabeira Alimentícia
Eireli, CNPJ 19.271.592/0001-04 (empresa enquadrada no Simples Nacional) e
participação de 25%, a partir de 04/03/2011, como sócia da empresa Rio de Janeiro
Industria e Comércio de Alimentos Ltda, CNPJ 08.638.701/0001-62 (empresa não
enquadrada no Simples Nacional) e, o somatório da receita bruta auferida pelas duas
empresas no ano de 2014 acima do limite de que trata o inciso II, do artigo 3o da Lei
Complementar no 123, de 2006, conforme quadro demonstrativo, abaixo reproduzido:

Em seguimento, a auditoria relata que a fiscalizada foi intimada a apresentar
demonstrativo da receita bruta de vendas de mercadorias/produtos/serviços, inclusive
devoluções, acompanhado de cópia das notas fiscais correspondentes em conformidade
com o TIF - Termo de Intimação Fiscal no 7.
Em resposta, embora a contribuinte afirmou que toda informação relativa à receita bruta
de venda de mercadorias/produtos/serviços pode ser extraída dos documentos já
apresentados à fiscalização e dos documentos que a Receita Federal do Brasil possui
acesso, por expediente de 26/06/2017, apresentou em mídia digital as notas fiscais
relativas ao período fiscalizado.
Fl. 262
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-002.396 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 15504.723050/2018-01

A fiscalização acrescenta que intimou a empresa a apresentar o Livro Caixa, sendo que
a fiscalizada entregou os Livros Diário e Razão dos anos de 2013 a 2015, ao passo que
confrontou os valores escriturados mensalmente na conta 4.1.1.01.001 – VENDAS DE
PRODUTOS com os valores da receita bruta declarada e constante do extrato do
Simples Nacional, cujos dados foram informados no Programa Gerador do Documento
de Arrecadação do Simples Nacional.
De posse do valor de ingresso de recursos comparou com o valor das despesas pagas no
mesmo período e constatou que os valores das despesas com pessoal pagas nos meses
de 12/2013, 04/2014, 12/2014 e 03/2015 a 12/2015 superaram em 20% (vinte por cento)
o valor do ingresso de recursos (receita bruta com vendas) no mesmo período, conforme
quadro demonstrativo reproduzido de sua Representação Fiscal, incorrendo na situação
impeditiva especificada do inciso IX do artigo 29 da Lei Complementar 123, de 2006.

Segundo a representação fiscal tal exclusão teve produção de efeitos a partir do mês de
dezembro/2013, nos termos do §1o, do artigo 29 da referida lei.
Ciente do Ato Declaratório Executivo em questão, a contribuinte apresentou
Manifestação de Inconformidade, aduzindo em síntese, as argumentações que passamos
a descrever.
Da participação da sócia Carolina Tavares Carneiro em duas pessoas jurídicas
diferentes: ausência do poder de gerência.
A defendente alega que a sócia Carolina Tavares Carneiro jamais deteve poderes de
gerência perante a empresa RIO DE JANEIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE
ALIMENTOS LTDA e que embora ela detivesse 25% das cotas, o fato de ela não ter
poderes de gerência equivale a uma participação societária inferior aos 10% exigido
pela Lei Complementar no 123/2006, fato que requer se aplique por analogia, ou que ao
menos, a exclusão por apenas um ano, período que permaneceu o impedimento.
A falta desse tipo de prerrogativa faz com que o sócio não tenha nenhum poder de
decisão sobre as ações a serem executadas, sendo insignificante ao quadro social,
figurando como mero capitalista.
Da realização de gastos em valor superior à receita disponível.
Alega que a exclusão com fundamento no inciso IX, do art. 29 da Lei Complementar no
123/2006, de superioridade da despesa em relação à receita se deu em meses específicos
e esporádicos, não podendo ser usado como fundamento para tão grave medida.
Fl. 263
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-002.396 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Que trata-se de presunção de que a contribuinte está omitindo receitas, mas que a
fiscalização não levantou suspeitas com relação à receita da contribuinte.
Argumenta que resta comprovado que o fato conhecido - margens negativas - não
decorre o fato desconhecido - omissão de receita, elidindo, assim, a presunção legal
contida no art. 29, inciso IX da LC n° 123/2006. Que o caso não é de omissão de
receitas, mas insolvência e que o prejuízo operacional não pode ser motivo de tamanha
penalidade à requerente.
Acrescenta que no caso da Requerente, a desproporção entre receita e despesa se deu de
forma esporádica, pois no ano de 2013, a superioridade da despesa se deu em apenas um
mês, que foi dezembro de 2013. Durante todo o ano de 2014 a despesa superou a receita
em apenas dois meses: abril e dezembro. Sendo assim, não se pode presumir a fraude
em razão de situações esporádicas não se revelando uma constante nesses períodos.
Todavia, a partir de 2015, a situação financeira da empresa se complicou o que foi
determinante para que a despesa superasse a receita.
Do Pedido
Requer cancelamento do Ato Declaratório Executivo em questão.
A DRJ/RPO julgou parcialmente procedente o pedido da empresa recorrente
contido em sua manifestação de inconformidade. O contribuinte acima identificado foi excluído
do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas
de Pequeno Porte – Simples Nacional, por possuir débitos com a Fazenda Pública Federal, com
exigibilidade não suspensa:
[...] uma vez demonstrada pela fiscalização a participação de sócia ou titular com mais
de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada pela citada lei
complementar, com receita bruta global ultrapassando o limite de que trata o inciso II
do caput do art. 3o da mesma lei, forçoso reconhecer o impedimento de se beneficiar do
tratamento jurídico diferenciado do Simples Nacional, conforme dispõe o inciso IV, do
§4o do art. 3o da LC 123/2006.
[...] cabe razão à impugnante, quando ressalta que a superioridade das despesas em 2013
se deu em apenas um mês, que foi dezembro, e durante o ano de 2014 a despesa superou
a receita em apenas dois meses: abril e dezembro e que, não se pode presumir a infração
em razão de situações esporádicas, não se revelando uma constante nesses períodos.
[...] No entanto, com relação ao ano calendário de 2015, a partir do quadro
demonstrativo da fiscalização, é possível constatar que houve superação das despesas no
decorrer do ano calendário para além dos 20%, cujos efeitos da exclusão é o mês de
03/2015, conforme §1o, do art. 29, já citado.
[...] Diante do exposto, VOTO pela procedência parcial da Manifestação de
Inconformidade, para reconhecer a exclusão da requerente do Simples Nacional, no
entanto, alterar o período dos efeitos de exclusão para 01/2015, que refere-se à primeira
situação de infração excludente do regime diferenciado, apurado pela fiscalização, em
decorrência de sócio ou titular com participação em mais de 10% do capital de outra
pessoa jurídica.
Dessa forma, a 7a Turma da DRJ/RPO decidiu pela parcial procedência da
manifestação de inconformidade, para reconhecer a exclusão da requerente do Simples Nacional,
no entanto, alterar o período dos efeitos de exclusão para 01/2015.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-002.396 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Face ao referido Acórdão da DRJ/RPO, a contribuinte interpôs Recurso
Voluntário (fls. 225 a 245), requerendo que seja revista a exclusão da empresa do regime
tributário do Simples Nacional levada a efeito pela autoridade fiscal.
A contribuinte apresenta, ainda, documentos que julga comprovar os argumentos
por ela aludidos (fls. 246 a 256).
Por fim, a empresa Recorrente pleiteia a reforma da decisão prolatada pela 7a
Turma da DRJ/RPO, requerendo o acolhimento do Recurso Voluntário interposto.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator.

Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF no 343/2015
(Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF no 329/2017, considerando-se tratar
de exclusão do regime de tributação pelo Simples Nacional desvinculados de exigência de
crédito tributário.
Ainda, observo que o recurso é tempestivo (protocolado em 17 de janeiro de
2019, fl. 223, face ao termo de ciência por abertura de mensagem datado de 18 de dezembro de
2018, fl. 221), e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço.
Mérito
Quanto ao mérito da presente demanda, necessário esclarecer que a contribuinte
foi excluída do Simples pelo Ato Declaratório Executivo DRF/GHE/No 41 de 15 de junho de
2018 (fl. 167), face o inciso II do artigo 3o bem como inciso IX do artigo 29, ambos da Lei
Complementar no 123 de 2006:
Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou
empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa
individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei
no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no
Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o
caso, desde que:
Fl. 265
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-002.396 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 15504.723050/2018-01

[...]
II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta
superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$
4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).
[...]
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em
20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o
ano de início de atividade;
Os motivos que ensejaram o Ato Declaratório Executivo mencionado estão
registrados na Representação Administrativa para Fins de Exclusão do Simples Nacional (fls. 02
a 15), quais sejam:
a) Participação da pessoa física Carolina Tavares Carneiro, CPF 060.032.996-81 como
sócia administradora da fiscalizada Mangabeira Alimentícia EIRELI, CNPJ
19.271.592/0001-04 (empresa enquadrada no simples nacional) e participação como
socia da empresa rio de Rio de Janeiro Industria e Comércio de Alimentos LTDA,
CNPJ 08.638.701/0001-62 (empresa não enquadrada no simples nacional) e somatório
da receita bruta auferida pelas duas empresas no ano de 2014 acima do limite de que
trata o inciso II, do artigo 3o da lei complementar 123, de 2006;
b) Realização de gastos em valor superior à receita disponível evidenciada pela
incompatibilidade entre as despesas com mão de obra e a receita bruta arrecadada e
constatação de que no ano calendário de 2013, a partir do mês de 12/2013, o valor das
despesas pagas pela fiscalizada superou em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos
de recursos.
Devidamente intimada a apresentar suas documentações correlatas, o contribuinte
apresenta provas que corroboram com o presente na Representação Administrativa para Fins de
Exclusão do Simples Nacional, motivo pelo qual foi mantida sua exclusão do Simples Nacional
pelo Acórdão no 14-89.269 ora recorrido.
Não obstante as provas apresentadas pelas Autoridades Tributárias, o contribuinte
se limita a mencionar que (grifos nossos):
[...] Outra questão que deve ser avaliada por essa Delegacia de Julgamento refere-se ao
fato de que a sócia Carolina Tavares Carneiro jamais deteve poderes de gerência perante
a empresa RIO DE JANEIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA
[...] Assim, pode-se afirmar que embora ela detivesse 25% das cotas, o fato de ela
não ter poderes de gerência equivale a uma participação societária inferior aos 10%
exigido pela Lei Complementar no 123/2006.
[...] conforme ensina James Marins a empresa deve fazer prova de que, mesmo na
hipótese de registro de despesas superiores às receitas (situação de prejuízo
contábil), não houve omissão de faturamento. Esse fato está devidamente
comprovado no caso dos autos, uma vez que a i. Sra. Fiscal, em momento algum,
levanta suspeitas com relação à receita da contribuinte...
Fl. 266
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1001-002.396 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 15504.723050/2018-01

Denota-se que o contribuinte alega que a sócia Carolina Tavares Carneiro não
possui poderes de gerência perante a empresa Rio de Janeiro Indústria e Comércio De Alimentos
LTDA e que embora ela detivesse 25% das cotas, o fato de ela não ter poderes de gerência
equivale a uma participação societária inferior aos 10% exigido pela Lei Complementar no
123/2006.
No entanto, tal argumento não merece prosperar, na medida em que 25% das cotas
não podem ser entendidos como “inferior a 10%” pela suposta ausência de gerência.
Ainda, constata-se no quadro demonstrativo da fiscalização (fl. 13) que houve
superação das despesas no decorrer do ano calendário de 2015 acima do limite legal de 20% que,
segundo a inciso IX do artigo 29 da Lei Complementar no 123 de 2006, é motivo de exclusão do
Simples Nacional.
Importa mencionar que a autoridade administrativa não possui discricionariedade
para aplicar penalidade diversa da estabelecida em lei. A atividade administrativa é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Dessa forma, sendo ônus do contribuinte comprovar seu direito e considerando
que a mesma dispõe de melhores condições para o esclarecimento dos fatos com provas hábeis
por ela produzidas, o deferimento de seu pedido, dependeria, portanto, da conexão lógica entre
as explicações e referenciações da empresa contribuinte com os documentos por ela
apresentados, o que não aconteceu.
Ainda, como bem esclarece o acórdão recorrido, deve-se reconhecer a exclusão da
contribuinte do Simples Nacional a partir de 01/2015, que se refere à primeira situação de
infração excludente do regime do Simples Nacional, apurado pela fiscalização, em decorrência
de sócio ou titular com participação em mais de 10% do capital de outra pessoa jurídica cuja a
receita bruta global ultrapassa o limite legal.
Nesses termos, subsistindo os motivos que ensejaram a exclusão, não há qualquer
correção a ser efetuada no Ato Declaratório Executivo, sendo a exclusão da empresa do Regime
Tributário do Simples Nacional a medida que se impõe.
Dispositivo
Posto isso, não havendo motivos para a reforma do Acórdão da DRJ pelos
motivos anteriormente expostos, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo
Fl. 267
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1001-002.396 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 15504.723050/2018-01

integralmente a decisão da Delegacia de Julgamento, reconhecendo o Ato Declaratório
Executivo DRF/GHE/No 41 de 15 de junho de 2018, e os atos administrativos ulteriores que o
ratificaram.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros

Fl. 268
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