Tribunal: CARF
Processo: 16327.721255/2014-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Jorge Olmiro Lock Freire
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2009, 2010
RECURSO ESPECIAL. DISSENSO JURISPRUDENCIAL. DEMONSTRAÇÃO. REQUISITO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. INADMISSIBILIDADE.
A demonstração do dissenso jurisprudencial é condição sine qua non para admissão do recurso especial. Para tanto, essencial que as decisões comparadas tenham identidade entre si. Se não há similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas, impossível reconhecer divergência na interpretação da legislação tributária.

Inteiro teor:
CSRF-T3
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
16327.721255/2014-71
Recurso no
Especial do Procurador
Acórdão no
9303-011.252 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
16 de março de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
FINANCEIRA ITAÚ CBD S/A. - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E
INVESTIMENTO

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2009, 2010
RECURSO
ESPECIAL.
DISSENSO
JURISPRUDENCIAL.
DEMONSTRAÇÃO. REQUISITO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.
INADMISSIBILIDADE.
A demonstração do dissenso jurisprudencial é condição sine qua non para
admissão do recurso especial. Para tanto, essencial que as decisões comparadas
tenham identidade entre si. Se não há similitude fática entre o acórdão
recorrido e os paradigmas, impossível reconhecer divergência na interpretação
da legislação tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial. Declarou-se impedida de participar do julgamento a conselheira Tatiana
Midori Migiyama, substituída pelo conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima (suplente
convocado).

(Assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício

(Assinado digitalmente)
Jorge Olmiro Lock Freire – Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas,
Andrada Márcio Canuto Natal, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima (suplente convocado), Rodrigo
Mineiro Fernandes (suplente convocado), Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa
Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. Ausente o Conselheiro Luiz Eduardo de
Oliveira Santos.
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.721255/2014-71
Fl. 950
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-011.252 - CSRF/3a Turma
Processo no 16327.721255/2014-71

Trata-se de recurso especial de divergência oposto pela Fazenda Nacional (fls.
818/839), admitido pelo despacho de fls. 841/849, em face do acórdão 1401-001.719, de
14/09/2016, que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário para afastar a glosa
de despesas com fraudes, restando assim ementado no ponto:
FRAUDES COM CARTÕES DE CRÉDITO. PERDAS EM DIREITOS DE CRÉDITO.
As diversas hipóteses de fraudes com cartões de crédito provocam, no patrimônio da
empresa, perdas em direitos de crédito e, não, em bens de natureza móvel. Trata-se do
direito de receber os créditos escriturados contra os clientes que foram lesados pelos
terceiros que realizaram as condutas penais.
Entende a Fazenda que eventual equívoco na motivação do lançamento não é
causa de nulidade. Acosta como paradigmas os arestos 1802-001.296 e 2402-002.632, que
entenderam que a fundamentação legal incorreta "não é suficiente para provocar a nulidade do
lançamento", pois inexistiria vício nessa hipótese. Assevera a apelante:
Em sentido diverso àquele propugnado pelo v. acórdão atacado, nos acórdãos
paradigmas verificam-se os entendimentos de que a capitulação errônea ou imprecisa do
auto de infração não são causas suficientes para provocar a nulidade do lançamento,
dessa feita também não seria motivo para declaração de improcedência do auto de
infração.
E, subsidiariamente, pede que não acolhida a tese da inexistência de vício, que
seja o mesmo declarado como de natureza formal. Ao final, postula que "seja dado total
provimento ao presente recurso, para reformar o acórdão recorrido, restabelecendo-se o
lançamento em sua integralidade, em face da ausência de nulidade e de vício material no
presente caso".
O sujeito passivo, em contrarrazões (fls. 897/907), pede, em preliminar, o não
conhecimento do recurso, "já que os acórdão paradigmas apresentados pela recorrente não
guardam relação com o caso discutido nos autos". Alega que o auto de infração, na parte
impugnada foi fundamentado na ausência de comprovação da instauração de inquéritos ou
queixas perante a autoridade policial, requisito exigido para a dedução de despesas por prejuízos
com desfalques, apropriação indébita e furto, do art. 364 do RIR. E, no ponto, conclui, que "no
caso dos autos, o detalhamento da conduta e a tipificação que, na visão da autoridade fiscal a
amoldava aos fatos", enquanto o CARF, contudo, "considerou improcedente o lançamento e
cancelou a acusação fiscal". Ou seja, entende "que não há divergência entre o acórdão paradigma
e a decisão atacada", pois "ao contrário do que alegado pela recorrente, o auto de infração não foi
anulado pelo acórdão recorrido". No mérito, pede a improcedência do apelo especial fazendário.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire - Relator
CONHECIMENTO
Entendo que o recurso não deva ser conhecido por falta de similitude fática.
A DRJ proveu parcialmente o recurso, restando sob litígio em sede de recurso
voluntário a matéria acerca da glosa de dedução de despesas com perdas referentes à compras
feitas indevidamente com a utilização de cartões de crédito de clientes, obtidos mediante furto,
clonagem, emissão com documentos furtados, etc.
Fl. 951
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-011.252 - CSRF/3a Turma
Processo no 16327.721255/2014-71

Quanto à essa matéria, a impugnação, delimitando a lide, alegou que tais despesas
são dedutíveis porque teriam natureza de despesa operacional, necessárias às atividades da
empresa, nos termos do art. 299 do RIR/99. A decisão de piso, entendendo que o ilícito se
caracterizaria como furto mediante fraude (CP, art. 155, § 4o, II), aplicou ao caso o art. 364 do
RIR, que vaza entendimento que nessa hipótese somente poderão aquelas despesas serem
dedutíveis "quando houver inquérito instaurado nos termos da legislação trabalhista ou quando
apresentada queixa perante a policial", concluiu ser indevida a dedução "visto não ter sido
comprovada a apresentação de queixa perante a (sic) autoridade policial".
Essa tipificação feita pela DRJ valeu-se de trabalho obtido na internet (fl. 648). O
recurso voluntário não ventilou qualquer alegação de vício no lançamento, nem de cerceio ao seu
direito de defesa, centrando sua defesa em: (i) conceitos do direito penal para concluir que o
artigo 364 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto no 3.000/99 (RIR/99),
não é aplicável ao caso concreto; (ii) a dedutibilidade das despesas decorrentes de fraudes com
base no fato de serem despesas operacionais, necessárias às atividades da empresa, nos termos
do artigo 299 do RIR/99; (iii) a juntada de novos documentos que evidenciam, por amostragem,
o minucioso processo de contestações de operações com cartões de crédito, as quais, após
confirmadas as fraudes, resultam em devolução dos respectivos valores e dedução das
correspondentes despesas.
O recorrido, de sua feita, entendeu que as perdas incorridas com as mencionadas
fraudes não deveriam ser enquadradas no art. 364 do RIR, ao entendimento de que as fraudes
com cartão de crédito provocam perdas em direito de crédito e não em bens de natureza móvel, o
que levaria a dedutibilidade com esteio no art. 340 do RIR, "decorrentes das atividades da pessoa
jurídica". E assim concluiu:
Nada obstante, esse não foi o caminho trilhado pela fiscalização. Como relatado, esta
enquadrou as variadas hipóteses de fraude com cartões de crédito no espectro do artigo
364 do RIR/99 e, neste sentido, fundamentou o seu feito única e exclusivamente no fato
de não terem sido apresentados comprovantes de instauração de inquéritos ou queixas
perante a autoridade policial. Por isso, não posso concordar com a glosa efetuada.
Ou seja, o lançamento foi considerado improcedente. Vale dizer, não foi
fundamentado em vício e sequer foi tangenciada qualquer análise acerca de nulidade.
O paragonado 1802-001.296, enfrentou a questão alegada sobre vício a ensejar a
nulidade da exação. A questão de fundo foi a constatação de diferenças entre valores informados
na DCTF e na DIPJ e questão sobre receitas de prestação de serviços informadas na DIPJ. Veja-
se a ementa no ponto:
LANÇAMENTO FISCAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. PRELIMINAR
REJEITADA. O sujeito passivo defende-se dos fatos imputados e não da capitulação
legal que pode, ou não, estar correta. O auto de infração deverá conter,
obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos
fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do
lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se a Pessoa Jurídica revela
conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma,
de forma meticulosa, mediante defesa, abrangendo não só outras questões preliminares
como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de
defesa.
A capitulação legal incompleta da infração ou mesmo a sua ausência não acarreta
nulidade do auto de infração, quando a descrição dos fatos nele contida é exata,
possibilitando ao sujeito passivo defender-se de forma detalhada das imputações que lhe
foram feitas.
Fl. 952
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-011.252 - CSRF/3a Turma
Processo no 16327.721255/2014-71

Vê-se que os fatos e a lide são díspares em relação ao recorrido.
O outro paradigma, 2402-002.632, versa, igualmente, sobre vício no lançamento
(acerca de cessão de mão de obra e responsabilidade tributária), a ensejar nulidade. Eis a ementa
desse:
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL INCORRETA – VÍCIO FORMAL – NULIDADE. O
lançamento amparado em fundamentação legal incorreta representa vício formal e deve
ser anulado Processo Anulado
A meu juízo, resta evidente que as situações fáticas não guardam similitude, e se
não há similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas, impossível reconhecer
divergência na interpretação da legislação tributária. Portanto, não pode o mesmo ser conhecido.

CONCLUSÃO
Ante o exposto, não conheço do recurso da Fazenda.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Jorge Olmiro Lock Freire.

Fl. 953
DF CARF MF
Documento nato-digital