Tribunal: CARF
Processo: 18470.721043/2013-84
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-20
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. EFEITOS DA EXCLUSÃO.
Escorreito o Ato Declaratório de Exclusão do Simples emitido em consonância com o diploma legal vigente à época da hipótese de exclusão devidamente caracterizada nos autos, não se tratando referida exclusão de aplicação de penalidade que justifique a aplicação do art. 106, II, c do CTN.
LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS.
Quando da constatação de depósitos bancários cuja origem reste não comprovada pelo sujeito passivo, de se aplicar o comando constante do art. 42 da Lei no. 9.430, de 1996, presumida, assim, a omissão de rendimentos, com consequente cômputo para fins de verificação de obediência ao limite de receita auferida para adoção da sistemática do Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18470.721043/2013-84
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-005.039 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
20 de janeiro de 2021
Recorrente
JOCAR ROMA VEÍCULOS LTDA. - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. EFEITOS DA EXCLUSÃO.
Escorreito o Ato Declaratório de Exclusão do Simples emitido em consonância
com o diploma legal vigente à época da hipótese de exclusão devidamente
caracterizada nos autos, não se tratando referida exclusão de aplicação de
penalidade que justifique a aplicação do art. 106, II, “c” do CTN.
LANÇAMENTO
COM
BASE
EM
DEPÓSITOS
BANCÁRIOS.
PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS.
Quando da constatação de depósitos bancários cuja origem reste não
comprovada pelo sujeito passivo, de se aplicar o comando constante do art. 42
da Lei no. 9.430, de 1996, presumida, assim, a omissão de rendimentos, com
consequente cômputo para fins de verificação de obediência ao limite de
receita auferida para adoção da sistemática do Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer
parcialmente do Recurso Voluntário, exclusivamente quanto à matéria de exclusão do Simples
Nacional, para quanto à matéria conhecida, afastar a alegação de nulidade do ADE e, no mérito,
negar provimento ao Recurso.
(documento assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior – Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva
Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocada) e Heitor de Souza Lima Junior
(Presidente). Ausentes os Conselheiros Bianca Felicia Rothschild e Rafael Taranto Malheiros.
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18470.721043/2013-84
Fl. 624
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-005.039 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18470.721043/2013-84

Trata-se de processo decorrente de Ato Declaratório de Exclusão do Simples
Nacional (doravante ADE), de e-fl. 11, emitido em 01 de abril de 2013, com efeitos desde
01/01/2010 e decorrente de constatação de que, durante o ano-calendário de 2009, a receita bruta
da contribuinte, no valor de R$ 11.254.766,92 ultrapassou o limite estabelecido no inciso II do
art. 3o da Lei Complementar no 123, de 2006, aplicando-se, destarte, o previsto pelos arts. 3o.,
§9o. e 33, da Lei Complementar no. 123. de 2006.
Tal excesso em relação ao limite legalmente estabelecido foi resultante das
seguintes infrações imputadas ao sujeito passivo: a) Omissão de receita por não comprovação de
origem dos recursos creditados em conta-corrente e b) Omissão de receitas, a partir da apuração
de Saldo Credor de Caixa, resultando em lançamentos de ofício de Imposto sobre a Renda da
Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o
Programa de Integração Social (PIS), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
(COFINS) e Contribuição Patronal Previdenciária (CPP), formalizados e controlados em feito
próprio, de no. 18470.721042/2013-30.
2. Cientificada a contribuinte de sua exclusão através do ADE em 25.04.2013 (e-
fl. 138), protocolizou inicialmente manifestação de inconformidade de e-fls. 145 a 185 e anexos,
a qual se constituiu também em impugnação (assim, simultânea) aos autos de infração
formalizados e controlados no Processo no. 18470.721042/2013-30, na forma perfeitamente
relatada pela autoridade julgadora de 1a. instância, verbis:
(...)
Em 21 de maio de 2013 foi protocolado o documento de fls. 145 a 185, no qual é
aduzido, em apertada síntese, que:
a) preliminarmente:
a.1) a nulidade do Ato Declaratório Executivo DRF/RJ02 no 1, que excluiu a
contribuinte do Simples;
a.1.1) porque os valores creditados nas contas correntes não representam as receitas da
contribuinte. Em sua maior parte correspondem a empréstimos obtidos junto a bancos e,
ainda, muitos desses valores pertenciam aos efetivos donos dos veículos revendidos
recebendo a autuada apenas parte deles (comissão);
a.1.2) em face da retroatividade benigna (CTN, art. 106), deve ser aplicado ao caso o
disposto na Lei Complementar no 139/2011 e, assim, eventual crédito tributário,
calculado pelo Lucro Presumido, só poderá ser exigido a partir de fevereiro de 2009;
a.2) são nulos os autos de infração uma vez que formalizados pela sistemática do
Simples, pois deveria sê-lo pelo Lucro Presumido, a partir de fevereiro de 2009, nos
termos da Lei Complementar no 139/2011, art. 5o da Lei no 9.716/1998 e IN SRF no
152/1998;
a.2.1) além disso, havia outros motivos para a exclusão da contribuinte do Simples, com
efeitos a partir do próprio mês em que incorridos, que não foram objeto de
representação, para que pudesse ser lançado um crédito tributário indevido, de
proporções astronômicas;
a.2.2) também, a atividade da contribuinte (intermediação) não permitiria a inclusão
dela na sistemática do Simples, ocasionando a exclusão desde a data da opção;
a.2.3) os lançamentos não podem prosperar somente baseados em parecer da Cosit, em
processo de consulta;
a.2.4) os contratos firmados entre a contribuinte e seus clientes não são de consignação
ou estimatórios, mas de comissão e a receita bruta é a comissão, tributada pelo regime
do Lucro Presumido;
Fl. 625
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-005.039 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18470.721043/2013-84

a.3) os lançamentos são nulos tendo-se em vista que os depósitos bancários não se
consubstanciam em fato gerador do Imposto de Renda, mesmo depois da edição da Lei
no 9.430/1996, uma vez comprovados a origem dos créditos;
a.3.1) os lançamentos deveriam ter fundamento em acréscimo patrimonial a descoberto
e não “Receita não Escriturada” ou “Depósitos não Escriturados”;
a.3.2) não tem sentido tributarem-se os depósitos como receita não escriturada se todos
os lançamentos a eles relativos constam nos livros contábeis apresentados à
fiscalização;
a.3.3) foram adotadas duas tipificações distintas: uma para os depósitos na conta do
Banco Itaú e outra para na do Banco Real, o que caracteriza a nulidade dos
lançamentos;
a.3.4) as provas relativas aos depósitos foram desconsideradas pela autuante que não os
excluiu dos lançamentos e nem sequer identificou os créditos que considerou como não
comprovados;
b) no mérito:
b.1) toda a movimentação bancária foi escriturada, tanto os recebimentos dos clientes
(compradores), quanto os pagamentos dos fornecedores (proprietários dos veículos
vendidos);
b.2) “quanto à documentação comprobatória das operações, o Impugnante tem
encontrado dificuldade em sua obtenção na medida em que é representada, basicamente
pelo documento de transferência do veículo (DUT), que fica em poder da pessoa física
adquirente. Como a Impugnante figura como uma espécie de intermediária da compra e
venda, não lhe é dada sequer cópia de tal documento”;
b.3) a planilha apresentada pela impugnante é suficiente para comprovar que, do
montante dos depósitos bancários, parte substancial tem origem na venda dos veículos
com repasses feitos aos proprietários dos veículos vendidos e outro grande volume é
decorrente de empréstimos bancários, os primeiros podendo ser aferidos pela
“circularização” junto aos vendedores e compradores dos veículos;
b.4) os livros contábeis estão corretamente escriturados;
b.5) não existem os saldos credores de Caixa. As contas “Caixa” e “Bancos” devem ser
analisadas em conjunto e, sempre que o saldo fica credor, o banco libera empréstimos
nas modalidades “Conta Garantida” ou “Capital de Giro”, mediante a “Transferência
Eletrônica de Fundos” (TEF);
b.6) tais modalidades de empréstimo prescindem de contrato formal entre as partes;
b.7) as Notas Fiscais das operações encontravam-se no escritório de contabilidade, mas
não foram localizadas;
b.8) os livros contábeis, os extratos bancários e os contratos de comissão demonstram a
origem dos valores creditados nas contas bancárias;
b.9) embora este não exista, no que concerne ao saldo credor de Caixa, o lançamento
não prospera uma vez que a legislação determina a tributação apenas do maior saldo
credor do período e os valores dos depósitos somam mais que quinze vezes o montante
dos saldos credores;
b.10) há a pergunta: “... que tipo de infração caracteriza eventual falta de comprovação
de depósito bancário: receita não escriturada ou depósito não escriturado? Ora, a
fiscalização não pode ao seu bel prazer enquadrar um mesmo fato imponível no
dispositivo legal que lhe convier ou quiser eleger, mesmo porque a legislação tributária
submete-se ao princípio da legalidade cerrada, previsto na Constituição Federal e no
Código Tributário Nacional, sob pena de por em risco a segurança jurídica do
contribuinte”;
b.11) não há comprovação do nexo causal entre os depósitos e o fato que represente
omissão de receitas;
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-005.039 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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b.12) os lançamentos não foram feitos nos moldes do art. 42 da Lei no 9.430/1996, mas
sim a título de receita não escriturada, que não encontra respaldo nessa norma;
c) há erros de cálculo e necessários ajustes na base de cálculo dos lançamentos,
“representados pela inclusão de valores que não podem ser caracterizados como receitas
da empresa, por sua própria natureza, quais sejam: a) empréstimos bancários creditados
nas contas que o Impugnante mantém no Banco Itaú e no Banco Real (R$
5.218.654,64); b) produto da venda de veículos de terceiros vendidos por intermédio da
autuada, cujo valor, deduzido da comissão a que faz jus a Impugnante, e repassado aos
donos (R$ 4.274.984,08); c) valor do reembolso. pelos compradores (clientes) dos
valores das multas e emplacamentos dos veículos vendidos (R$ 81.148,16); e d) valor
do custo dos veículos vendidos, caso venha se entender que a Impugnante
comercializou veículos em seu próprio nome”;
c.1) “... ainda que a Impugnante tivesse omitido rendimentos, o que se admite apenas
por amor à argumentação, não se poderia cogitar de omissão de rendimento na
totalidade daquele valor. Basta observar que o valor repassado para o titular do veículo
vendido representa um custo que necessariamente teria que ser compensado na hipótese
de omissão de receita”
c.2) a autuante não apresentou nenhum elemento seguro de prova para que pudesse
rejeitar os;documentos trazidos pela impugnante;
d) há que se realizar um ajuste na base de cálculo do IRPJ e da CSLL lançados,
excluindo-se o valor da contribuição para o PIS/Pasep e Cofins lançadas de ofício por
ocasião do mesmo procedimento fiscal;
e) os lançamentos reflexos devem ser afastados, em face da aplicação a eles dos
mesmos fundamentos da impugnação relativa ao IRPJ e à CSLL;
f) não cabe o lançamento da contribuição patronal previdenciária, uma vez tal
contribuição possuir legislação própria que não admite o lançamento por presunção;
g) é ilegal a incidência dos juros Selic sobre a multa de ofício.
Ao final é requerida a declaração de nulidade dos lançamentos. Se ultrapassadas as
preliminares, que os autos de infração sejam considerados totalmente improcedentes.
Protesta-se pela juntada de provas e elementos necessários à comprovação das
alegações, inclusive a realização de perícia.
“Finalmente, caso venha remanescer alguma parcela do crédito tributário lançado, que
sejam procedidos aos ajustes na base de cálculo da exigência, a fim de que sejam
expurgados do seu cômputo os valores relativos a: a) empréstimos bancários creditados
nas contas que o Impugnante mantém no Banco Itaú e no Banco Real (R$
5.218.654,64); b) produto da venda de veículos de terceiros vendidos por intermédio da
autuada, cujo valor, deduzido da comissão a que faz jus a Impugnante, é repassado aos
donos (R$ 4.274.984,08); c) valor do reembolso, pelos compradores (clientes) dos
valores das multas e emplacamentos dos veículos vendidos (R$ 81.148.16); d)
transferências entre as contas examinadas e da conta investimento para a conta corrente,
computadas em duplicidade, na medida em que a D. Fiscal não excluiu tais valores e, e)
valor do custo dos veículos vendidos, caso venha se entender que a Impugnante
comercializou veículos em seu próprio nome.”
3. A referida manifestação de inconformidade foi julgada improcedente pela
autoridade julgadora de 1a. instância, na forma de Acórdão de e-fls. 553 a 562, cuja ementa e
resultado são a seguir transcritos, verbis:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
PRODUÇÃO DE PROVAS.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-005.039 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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O pedido de diligência/perícia é afeto aos processo relativo aos autos de
infração.
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. ATO DECLARATÓRIO. NULIDADE.
É válido o ato de exclusão do Simples Nacional motivado por excesso de
receitas, se não presentes outros motivos.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
4. Cientificada da decisão de 1a. instância em 16.08.2016 (e-fl. 567), a
contribuinte protocolizou, em 09.09.2016 (e-fl. 622), Recurso Voluntário de e-fls. 569 a 621,
onde reitera seus argumentos deduzidos em sede de manifestação de inconformidade,.
5. A propósito, de se notar que o contribuinte optou, novamente, por apresentar
recurso idêntico conjunto, abrangendo tanto argumentações relacionadas aos autos de infração
formalizados e controlados no Processo no. 18470.721042/2013-30, quanto ao ato de exclusão
de, sendo este último o escopo exclusivo do presente feito em julgamento.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Heitor de Souza Lima Junior, Relator.
6. O litígio decorre da exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir de
01/01/2008 e decorrente da constatação de que de, durante o ano-calendário de 2009, sua receita
bruta no valor de R$ 11.254.766,92 ultrapassou o limite estabelecido no inciso II do art. 3o da
Lei Complementar no 123, de 2006, aplicando-se, destarte, o previsto pelos arts. 3o., §9o. e 33, da
Lei Complementar no. 123. de 2006.
7. Cientificada da decisão de 1a. instância em 16.08.2016 (e-fl. 567), a
contribuinte protocolizou, em 09.09.2016 (e-fl. 622), Recurso Voluntário de e-fls. 569 a 621.
Assim, o pleito é tempestivo a passo á sua análise.
8. Para fins de delimitação da lide, note-se que, uma vez que tal excesso em
relação ao limite legalmente estabelecido foi resultante de omissões de receita imputadas ao
sujeito passivo através de lançamentos formalizados e controlados em feito próprio, de no.
18470.721042/2013-30, estabeleceu-se contraditório específico no âmbito daquele processo, já
transitado em julgado administrativamente de forma integralmente desfavorável ao contribuinte
(com os débitos já tendo sido, inclusive, objeto de inscrição em dívida ativa).
9. Em linha com tal constatação, esclarece-se que o contraditório exercido no
presente feito e o litígio aqui em julgamento limitam-se à legalidade da exclusão efetuada.
10. Limitada a presente lide, destarte, à apreciação dos seguintes itens constantes
do Recurso de e-fls. 569 a 621:
10.1) Item II, “a” – da nulidade do ADE no. 01, de 01.04.2013, por ausência de
suporte fático e legal.
10.2) item II, “b” – da nulidade dos lançamentos frente à adoção de regime de
tributação inaplicável ao caso, este item especificamente somente quanto à necessidade de
exclusão de ofício por: a) irregularidade contábil que não permitia a identificação de
movimentação financeira; b) descumprimento da obrigação de emitir documento fiscal de venda
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-005.039 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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ou prestação de serviços e c) pelo fato da atividade da recorrente (de revenda de veículos
mediante contrato de comissão mercantil) não se enquadrar dentre aquelas autorizadas à
tributação pelo Simples Nacional.
11. Assim, não conheço, no âmbito do presente processo e Recurso, dos seguintes
temas (itens) constantes da peça recursal de e-fls. 569 a 621, visto que especificamente
concernentes aos autos de infração decorrentes da exclusão aqui em litígio e, ressalte-se já
enfrentados e apreciados no âmbito do processo 18470.721042/2013-30 (seja através da decisão
de 1a. instância ali prolatada, acórdão DRJ/CGE 04-41.257, seja através do acórdão CARF no.
1402-003.283):
11.1) Item II, “c” – nulidade do lançamento por erro na tipificação e
enquadramento legal da exigência e eleição de base de cálculo irreal;
11.2) Item III, “a” - verdade material sobre a atividade da empresa e sua
movimentação bancária;
11.3) Item III, “b” - dos esclarecimentos e provas sobre a origem dos créditos
bancários apresentados pela recorrente;
11.4) Item III, “c” - da improcedência das acusações fiscais;
11.5) Item III, “d” - dos erros de cálculo e necessários ajustes na base de cálculo
dos lançamentos;
11.6) Item IV - do ajuste a ser feitos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL
lançados de ofício;
11.7) Item V - tributações reflexas (Contribuições Sociais - CSLL, PIS e
COFINS);
11.8) Item VI - do não cabimento da exigência da contribuição patronal
previdenciária – CPP e
11.9) Item VII - da ilegalidade da incidência dos juros selic sobre a multa ex
officio
Passa-se, assim, à análise da matéria recursal conhecida.

Quanto à nulidade do ADE no. 01, de 01.04.2013, por ausência de suporte
fático e legal e quanto à necessidade de exclusão de ofício por: a) irregularidade contábil que
não permitia a identificação de movimentação financeira; b) descumprimento da obrigação de
emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviços e c) pelo fato da atividade da
recorrente (segundo a recorrente, de revenda de veículos mediante contrato de comissão
mercantil) não se enquadrar dentre aquelas autorizadas à tributação pelo Simples Nacional
12. Inicialmente, de se ressaltar que, conforme ADE de e-fl. 11, a exclusão do
Simples Nacional em litígio não se baseou nas hipóteses de irregularidades contábeis e fiscais
apontadas pela recorrente (erroneamente citadas em seu pleito como “itens 11 e 14 da Resolução
CGSN no. 94, de 2011”), mas, sim, no fato de sua receita bruta, considerada a omissão de
receitas objeto de lançamento, ter ultrapassado, no ano–calendário de 2009, o limite
estabelecido no inciso II do art. 3o da Lei Complementar no 123, de 2006, conforme disposto no
parágrafo 9o do art. 3o da Lei Complementar no 123/2006.
Fl. 629
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-005.039 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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13. Escorreito o Acórdão recorrido, ao elucidar, em linha com a constatação
supra, que, em nenhum momento, a autoridade fiscal apontou ou utilizou-se das hipóteses de
exclusão decorrentes de irregularidades fiscais e contábeis, tal como quis fazer crer a Recorrente,
verbis:
“(...)
A contribuinte aduz ainda que havia outros motivos para a exclusão da
contribuinte do Simples, com efeitos a partir do próprio mês em que incorridos,
e que a sua atividade (intermediação) não permitiria fosse incluída na
sistemática do Simples, ocasionando a exclusão com efeitos desde a data da
opção.
Os motivos apresentados pela própria contribuinte dizem respeito à
escrituração de livros contábeis e a falta de apresentação de notas fiscais
referentes às operações.
Relativamente aos livros contábeis, as irregularidades apontadas pela
auditora fiscal não torna a escrituração imprestável. Ademais, os livros foram
utilizados para fins de tributação, com a identificação de lançamentos que
embasaram os autos de infração, pelo que não poderia ocorrer a exclusão por
esse motivo. (grifei)
Ainda, com relação à escrituração contábil, assim se referiu a contribuinte em
outro ponto da manifestação de inconformidade/impugnação (fls. 166 a 168):
(...)
Não tem sentido pois a contribuinte invocar em seu favor a exclusão do Simples
por supostas falhas na escrituração de livros contábeis, nos termos do art. 15,
item 11, da Resolução CGSN no 94/2011, e num outro momento sustentar a
regularidade dessa mesma escrita contábil.
Quanto à emissão de Notas Fiscais, a interessada também argumenta em seu
favor que as emitiu, mas que não localizou as vias próprias que foram
arquivadas em face do falecimento da contadora.
Nesse caso, mais uma vez há uma contradição por parte da contribuinte.
Justifica a falta de apresentação das vias das Notas Fiscais emitidas mas, por
outro lado, aduz que essa não apresentação deveria ser motivo para a exclusão
dela do Simples Nacional.
Embora a falta de apresentação das vias das Notas Fiscais emitidas seja um
fato grave, a auditora responsável pela fiscalização aceitou a justificativa e
entendeu que para fins de aferição das receitas e lançamentos decorrentes, a
falta das Notas Fiscais não seria fator impeditivo, pelo que a exclusão
corretamente não se deu por esse motivo. (grifei)
(...)”
14. Já quanto aos valores objeto de lançamento em processo próprio, nenhum
reparo a fazer á imputação dos mesmos como receitas omitidas pela autuada para o ano-
calendário de 2009, caracterizada, destarte, a consequente desobediência ao limite imposto para
fins de permanência da recorrente na sistemática do Simples Nacional, uma vez que:
14.1) Quanto à tributação pela falta de comprovação de origem dos depósitos
bancários:
a) A propósito, estabelece o art. 42 da Lei no. 9.430, de 1996, verbis:
Fl. 630
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-005.039 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18470.721043/2013-84

Art.42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os
valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a
instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica,
regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,
a origem dos recursos utilizados nessas operações.
§1o. O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido
ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
§2o. Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido
computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem
sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na
legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos.
§3o. Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão
analisados individualizadamente, observado que não serão considerados:
I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física
ou jurídica; II -no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso
anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais),
desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de
R$ 12.000,00 (doze mil reais).(Vide Medida Provisória no 1.563-7, de
1997)(Vide Lei no 9.481, de 1997)
§4o. Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no
mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à
época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.
§5o. Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de
investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a
determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao
terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de
investimento.(Redação dada pela Lei no 10.637, de 2002)
§6o. Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em
conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares
tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem
dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será
imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou
receitas pela quantidade de titulares.(Redação dada pela Lei no 10.637, de
2002)
b) Quanto à aplicação do referido dispositivo, adoto posicionamento bastante
restritivo no que diz respeito à comprovação capaz de elidir a aplicação da presunção, que, para
tal fim, deve ser feita de forma individualizada, com correspondência de datas e valores
e através de documentação hábil e idônea que comprove não só a procedência, mas a origem
dos recursos, aqui abrangida sua natureza.
c) Mais detalhadamente a propósito, cediço que, a partir de 1997, a Lei no.
9.430, de 27 de dezembro 1996, em seu art. 42 e parágrafos, estabeleceu uma presunção legal de
omissão de rendimentos, autorizando o lançamento do imposto correspondente, sempre que
o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprovasse,
mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de
depósito ou de investimento. Do dispositivo acima reproduzido, defluem: a) a força
probatória de extratos onde constem créditos em contas titularizadas pelo contribuinte, bem
como, b) a nítida inversão do ônus da prova, característica das presunções legais, ou seja, o
contribuinte titular da conta de depósito bancário é quem deve demonstrar a origem do
Fl. 631
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-005.039 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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numerário creditado (dos depósitos), sob pena da autoridade fiscal poder, com base na
presunção legal, caracterizá-los como renda tributável deste, que é o contribuinte legalmente
determinado;
d) Caberia assim à autuada, na forma disposta pela Lei, refutar a presunção
legal através de documentação hábil e idônea, pois a previsão legal em favor do Fisco transfere
ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem de seus
créditos bancários. Trata-se, afinal, de presunção relativa passível de prova em contrário. No
texto abaixo reproduzido, extraído de Imposto sobre a Renda – Pessoas Jurídicas – JUSTEC-
RJ-1979 - pg. 806, José Luiz Bulhões Pedreira defende com muita clareza essa posição:
“O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a,
a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao
negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde,
efetivamente, o fato econômico que a lei presume – cabendo ao contribuinte,
para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe
no caso.”
e) Por comprovação de origem, aqui, há de se entender a apresentação de
documentação hábil e idônea que possa identificar não só a fonte (procedência) do
crédito, mas também a natureza do recebimento, a que título o beneficiário recebeu
aquele valor, de modo a poder ser identificada a natureza da transação, se tributável ou não;
f) Com a devida vênia aos que adotam entendimento diverso, entendo como
incabível que se quisesse, a partir da edição do referido art. 42, estabelecer o ônus para
a autoridade fiscal de, uma vez identificada a fonte dos recursos creditados, sem que tenha
restada comprovada sua natureza (se tributável/tributado ou não), provar que se tratavam de
recursos tributáveis, afastando-se, assim, a presunção através da mera identificação de
procedência do fluxo financeiro.;
g) Ainda quanto à citada presunção, entendo, ainda, que decorre de disposição
expressa do §3o. do art. 42 em questão a necessidade de se comprovar cada depósito de forma
individualizada, vedado assim que se tente justificar determinado somatório de depósitos
de forma genérica;
h) Quanto à necessidade de coincidência de datas e valores, entendo que se
deva, porém, fazer ressalva. Em meu entendimento, o que deve haver é uma correspondência (e
não coincidência) unívoca entre cada depósito realizado e a respectiva documentação-
suporte, hábil e idônea comprobatória de sua origem (abrangendo sua natureza),
permitido, assim, haver divergência entre datas e valores dos documentos comprobatórios e dos
depósitos realizados, mas somente, note-se, no caso em que tal divergência seja
devidamente esclarecida pelo autuado, também com base em suporte probatório hábil e idôneo;
i) Assim, tanto quanto ao valor principal constante da documentação-suporte
e àquele que compõe eventual diferença, necessária a anexação, pelo autuado, de elementos
que comprovem que os recursos, provenientes da transação alegada como origem de recursos,
transitaram pela conta-corrente em questão. Exemplificando sob uma ótica prática, entendo
que possa se aceitar que o valor da nota fiscal de determinada operação mercantil sirva como
comprovação para depósito de valor mais elevado realizado posteriormente à transação, uma
vez que se deva esta diferença a encargos pactuados pela dilação do prazo de pagamento,
desde que, note-se, reste devidamente comprovada a incidência de tais encargos e o pagamento
de principal e encargos pelo devedor referente à transação na conta do credor;
Fl. 632
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1301-005.039 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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j) Incabível, todavia, em meu entendimento, que a autoridade fiscal ou o julgador
possa assumir que a não coincidência individual se deva a este ou àquele motivo,
considerando-se, aqui, o ônus da prova claramente estabelecido pelo dispositivo de forma a
recair sobre o contribuinte;
k) Feita tal digressão, para o caso em questão, a partir da análise dos autos,
verifico que, no caso em questão, os elementos de prova anexados pela contribuinte se limitam a:
a) Contratos de Consignação de e-fls. 329 a 528, sem que se possa sequer tenha sido estabelecida
correspondência (muito menos unívoca) entre tais contratos e os valores objeto de depósito,
necessariamente suportada por documentos que comprovem tal correspondência e b) Planilha de
e-fls. 529 a 547, também sem qualquer documentação comprobatória adicional, elementos assim
insuficientes para a comprovação de origem dos créditos ocorridos em contas de sua
titularidade.
Assim, escorreita a tributação a título de omissão de receitas realizada com fulcro
no mencionado art. 42 da Lei no. 9.430, de 1996 e a consequente constatação de excesso em
relação ao limite estabelecido para fins de permanência no Simples Nacional, restando
legalmente inatacável a emissão do ADE em litígio com fulcro no suporte fático-probatório
presente nos autos.
14.2) Ainda, como razões de decidir adicionais quanto à correta constatação da
autoridade fiscal de existência de receitas omitidas capazes de motivar a exclusão em lide e a
emissão do ADE (agora abrangendo, além dos créditos efetuados através de depósitos bancários
não devidamente comprovados, também os saldos credores de caixa objeto de tributação,
mantidos no âmbito do processo 18470.721042/2013-30), adotam-se como razões de decidir
adicionais aquelas expedidas pelo Acórdão CARF no. 1402-003.283 , prolatado no âmbito do
feito correlato citado, em suas fls. 13 a 20, mais especificamente ao analisar os itens III, “a”, III,
“b”, III, “c” e III, “d” do Recurso Voluntário (idêntico, em ambos os processos), a seguir
reproduzidas, expressis verbis:
“(...)
No mérito:

- a atividade da recorrente e sua movimentação bancária
Alega a recorrente que esclareceu, no curso da ação fiscal, que é uma
revendedora de veículos que age em nome e por conta do verdadeiro
proprietário do veículo, mediante contrato de comissão firmado entre as partes,
e que a movimentação de tais contas corrente, em verdade, jamais representou
uma forma de receita da mesma, e sim mera movimentação bancária do
adquirente para o proprietário anterior do veículo.
Neste diapasão, a recorrente escriturou sua contabilidade, com toda a
movimentação das contas bancárias, e que isso demonstraria haver provas
materiais da remessa de valores que não compõem sua receita, e que tal
matéria não teria sido enfocada de quando da autuação fiscal.
Compulsando os autos, verifica-se que o procedimento fiscal baseou-se na
análise dos extratos bancários da recorrente, cotejando-os com sua
escrituração contábil e fiscal. Inicialmente, foi intimada e reintimada (ciência
em 27/03/2012 e 12/05/2012, respectivamente) a apresentar os extratos
bancários e os livros contábeis/fiscais, o que não o fez.
Fl. 633
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1301-005.039 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Após, então, a autoridade fiscal obteve os extratos bancários em resposta, e
intimou a recorrente para comprovar a origem e a tributação dos valores
levados a crédito no extrato bancário do banco Itaú S/A (fls.21 a 38) e do
banco Real (fls.39 a 40),ciências dada em 17/09/2012 e 04/10/2012,
respectivamente. Houve então pedidos de prorrogação de prazo, nova
reintimação (fl. 46 - ciência em 27/11/2012), termo de constatação que não
houve resposta à comprovação dos depósitos bancários (fl. 47 - ciência em
11/01/2013), e só em 17/01/2013 a recorrente se manifesta (fls. 48 a 264) ,
através de esclarecimentos, cópias de contrato de consignação, planilhas, etc.
Posteriormente, houve nova intimação fiscal em que pede para justificar os
saldos credores na conta caixa escriturada no razão (fl. 265 - ciência dada em
28/01/2013), em que informa os documentos não foram encontrados,
possivelmente extraviados (fl. 266).
Neste ínterim, a recorrente entregou, além dos extratos bancários (fls. 280 a
346), o livro razão (fls. 347 a 441).
Então houve a autuação fiscal, cujo termo de constatação está em fls. 447 a
458.
Relato tais fatos constatados nos autos que a autuação fiscal decorreu
essencialmente do cotejo dos extratos bancários com a contabilidade, além da
análise da mesma, e da comprovação tanto dos depósitos bancários quanto dos
lançamentos contábeis registrados no livro razão.
Assim, a priori, torna-se desnecessário adentrar no mérito de qual a atividade
exercida pela recorrente. Se não logrou comprovar a origem dos depósitos
bancários de forma e com documentos convincentes, cabe (como ocorreu) a
autuação fiscal.
No termo de constatação, a autoridade fiscal até faz uma análise do segmento
da venda de veículos usados, em que coloca a seguinte ponderação a respeito:
1- A VENDA DE VEÍCULOS USADOS EM CONSIGNAÇÃO MEDIANTE
CONTRATO DE COMISSÃO TEM POR OBJETO O SERVIÇO DO
COMISSÁRIO, REMUNERADO POR MEIO DE PAGAMENTO DE UMA
COMISSÃO. NESSE CASO, A RECEITA BRUTA É A COMISSÃO,
TRIBUTADA PELO ANEXO III DA LEI COMPLEMENTAR N° 123, DE
2006.
NA VENDA DE VEÍCULOS USADOS EM CONSIGNAÇÃO MEDIANTE
CONTRATO ESTIMATÓRIO A RECEITA BRUTA É O PRODUTO DA
VENDA A TERCEIROS DOS BENS RECEBIDOS EM CONSIGNAÇÃO,
NÃO INCLUÍDAS AS VENDAS CANCELADAS E OS DESCONTOS
INCONDICIONAIS CONCEDIDOS, TRIBUTADA PELO ANEXO I DA LEI
COMPLEMENTAR N° 123, DE 2006.
PARA
FINS
DE
SIMPLES
NACIONAL,
NÃO
SE
APLICA
A
EQUIPARAÇÃO DE QUE TRATA O ART. 5o DA LEI N° 9.716, DE 1998,
CONFORME SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSIT N° 4/2011, (...)
Ou seja, a autoridade fiscal autuante descartou, fundamentando, qualquer
evocação de que eventualmente seria tributado apenas a margem bruta da
recorrente, algo não suscitado pela recorrente no transcorrer do procedimento
fiscal. Afinal, além dos preceitos inerentes a tal sistemática de tributação pelo
valor da comissão recebida, se sobressai que tal sistemática não é aplicável
para os optantes, e enquanto perdurar a opção, pelo regime tributário do
Simples Nacional.
Fl. 634
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1301-005.039 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Assim, os ditames legais pertinentes à venda por consignação, que queiram
oferecer à tributação apenas a comissão na revenda de veículos usados, devem,
além de serem optantes do lucro presumido (que já não é o caso), respeitar os
preceitos legais atinentes ao art. 5o da Lei no 9.716/1998 e da sua
regulamentação disposta na Instrução Normativa SRF no 152/1998. Algo que
também não é o caso.
No transcorrer do procedimento fiscal, a recorrente apresentou cópias de
contrato de consignação. Não vislumbrei, como as instâncias que me precedem,
a devida comprovação, pois não há nenhuma documentação paralela que
corrobore elementos, por exemplo, de quando foram produzidos, estando
acompanhando apenas o raciocínio exposto na resposta à intimação fiscal, e
não tendo nenhuma vinculação com nenhuma outra informação constante no
livro razão ou nos extratos bancários. A própria recorrente diz ainda em
procedimento fiscal, e nas suas peças impugnatória e recursal que não dispõe
de outros elementos da época, como notas fiscais, ou qualquer outro.
Como destacou o voto a quo neste ponto:
Ficou assentado que os contratos, embora tragam a identificação do
consignante, não têm nenhuma chancela pública que poderia atestar a época
em que foram formalizados. Assim, eram necessários, para a aceitação dos
contratos como prova do negócio efetuado, outros documentos como, por
exemplo, Notas Fiscais emitidas no período, documentos relativos aos veículos
comercializados e livros contábeis e fiscais autenticados tempestivamente.
Como já visto, quanto às Notas Fiscais e aos documentos dos veículos, a
própria impugnante reconhece que não os pode fornecer.
Mais uma vez, deve ser ressaltado que, pela análise do livro Razão
apresentado, não há como ser feita a vinculação dos créditos bancários com os
recebimentos decorrentes das vendas dos veículos, nem tampouco da alegada
entrega do valor do veículo ao vendedor com os débitos nessas contas
bancárias.
Destarte, não vislumbro a alegada comprovação da recorrente para os valores
dos depósitos bancários bastando trazer a tona sua atividade.
Por conseguinte, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário quanto a este
item.

- dos esclarecimentos prestados e provas da origem dos créditos bancários
apresentadas
Alega a recorrente que demonstrou, de forma inequívoca, a origem dos
depósitos questionados, apresentando, na oportunidade, farta documentação
comprobatória de suas alegações, representada pela cópia dos contratos de
consignação, que na essência correspondem a contratos de comissão mercantil,
além de outros documentos, como extratos bancários, livros diário e razão,
planilha elaborada pela empresa contendo o histórico de cada crédito nas
respectivas data, da conta corrente mantida no banco Itaú.
Aduz, em seguida, que quanto à documentação comprobatória das
operações,(...) tem encontrado dificuldade em sua obtenção(..).Como já exposto
no tópico anterior, não vislumbrei a comprovação adequada da origem dos
valores depositados nas contas correntes.
Fl. 635
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1301-005.039 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Os contratos de consignação se mostram muito precários e sem amparo
documental algum para se verificar a autenticidade das informações ali
contidas.
A planilha apresentada em 17/01/2013 (fl. 54 a 69), na sua resposta à
intimação fiscal, mostra-se um documento de produção unilateral e meramente
informativa, igualmente, sem nenhum suporte documental para se confirmar a
autenticidade das informações ali postas.
Podem ser até verdadeiras, mas não condições de isoladamente serem
consideradas válidas, à luz da presunção legal estabelecida no art. 42 da Lei no
9.430/1996.
Há, por exemplo, na planilha muitas informações de valores creditados que a
recorrente tenta lhes imputar a condição de serem empréstimos. Contudo, além
de não haver nenhum documento que suporte tal afirmação, o que seria
plausível e esperado se obter, o histórico se refere a transferência eletrônica de
valores (TEF, TRANSF, etc), que abre um leque de possibilidades de outras
origens, distintas de empréstimo, pois este costuma vir assim (ou similarmente)
descrito no histórico do lançamento bancário.
Como já dito anteriormente, os valores desta planilha são compatíveis apenas
com o valores constantes dos créditos nos extratos bancários que se pede
comprovar a origem, e estão em consonância com os contratos de consignação
apresentados nesta mesma data, já analisados neste voto como precários
documentalmente, não tendo nenhuma relação com outro documento da época,
e nem foi trazido aos autos pela recorrente.
Na sua peça impugnatória traz exatamente os mesmos documentos citados
acima, já sabendo que a autoridade fiscal autuadora os não considerou válidos
o bastante para elidir a presunção legal imputada. Haveria condições e mais
tempo, e agora até maior interesse, em buscar outros documentos que dessem
suporte ao alegado, mas não o fez.
Na sua peça recursal apresenta idênticas alegações, remete aos documentos já
apresentados anteriormente, e nada agrega.
O princípio da busca da verdade material tem duplo sentido, tanto para o lado
do fisco, quanto para o lado do contribuinte. No caso, não se vislumbra uma
verdade material ao que foi apresentado pela recorrente, pois falta ao alegado
e apresentado algum documento que possa ser identificado na época dos fatos,
e corrobore com o que tenta justificar. Absolutamente nenhum documento da
época dos fatos foi apresentado.
Descabe aqui a pretensão da recorrente que a autoridade fiscal deveria
diligenciar todos os que constam nos contratos de consignação para comprovar
as operações. A presunção em foco é de inversão do ônus da prova, ou seja,
deve ser apresentada pela recorrente. E mesmo que não fosse, cabe a mesma
documentar, registrar e guardar os documentos que dão suporte aos seus
lançamentos contábeis à época dos fatos.
Diante do todo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário quanto a
este item.

- da alegação da acusação improcedente
A recorrente alega que a autoridade fiscal autuante desconsiderou todos os
esclarecimentos e provas apresentadas da origem da totalidade dos créditos
Fl. 636
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1301-005.039 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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bancários autuados, não excluindo os valores de que entende ter demonstrado
serem empréstimos bancários, repasses para os proprietários dos veículos
vendidos, valor do reembolsos, entre outros itens.
Igualmente alega que a autoridade fiscal autuante adotou diferentes
tipificações e capitulações legais para um mesmo fato tido como infração, ou
seja, embora tenha considerado tanto os depósitos efetuados no Banco Itaú
quanto os feitos no Banco Real como de origem não comprovado, tipificou os
do banco Itaú como "Receita não Escriturada" e os do Banco Real como
"Depósito não Escriturado", adotando fundamentação legal também distinta
para os dois casos.
Se insurge também a recorrente quanto o saldo credor de caixa, aqui citando
saldos credores de caixa, não alterando suas alegações em virtude da
exoneração promovida pela instância a quo quanto a este item, a qual manteve
apenas o maior saldo credor de caixa identificado no transcorrer do ano-
calendário de 2009.
Tais pontos alegados pela recorrente foram já trabalhados nos itens anteriores
do meu voto, mas os repasso novamente, no que for repetido, de forma mais
sintetizada.
Primeiramente, cabe relembrar que a autuação fiscal envolveu três infrações
principais, e outra decorrente, quais são:
1) omissão de receitas não escrituradas - são os valores inerentes aos depósitos
bancários no banco Itaú, cuja conta-bancária estava escriturada, mas a receita
nesta conta-corrente não estava, pois a recorrente não logrou comprovar a
origem dos créditos, o que caracterizou uma omissão de receitas - total dos
depósitos de R$ 9.958.382,86; 2) saldo credor de caixa, identificado na conta
caixa escriturada no razão - conta contábil no 1.1.1.01.001, que ficou mantido
apenas o valor inerente ao final do mês de outubro/2009 - R$ 174.118,03, que é
o maior encontrado no ano, sendo os demais valores autuados com bases nos
saldos credores dos demais meses exonerados pela decisão a quo; 3) depósitos
bancários não escriturados - depósitos na conta bancária no banco Real, em
que não estava contabilizada, e a recorrente não logrou comprovar sua origem
­ total dos depósitos de R$ 252.300,84; 4) insuficiência de recolhimentos ­
decorre da apuração da omissão de receitas, que envolveria o recálculo do
percentual, majorado, aplicado sobre a receita bruta auferida.
Como já analisado anteriormente no presente voto, durante o procedimento
fiscal a recorrente já foi instada a comprovar os depósitos bancários
identificados e cotejados com sua receita bruta auferida e oferecida à
tributação via DASN e apurada no seu livro razão. A recorrente apresentou
planilha e contrato de consignação, que não se mostraram documentação hábil
e idônea para comprovar e justificar a origem destes depósitos bancários. No
que tange ao saldo de credor de caixa (aqui só falando do que remanesceu
após a decisão a quo), também não trouxe nenhuma documentação que elidisse
tal presunção legal.
Os lançamentos fiscais baseados nos depósitos bancários foram efetuados à luz
da presunção legal do art. 42 da Lei no 9.430/1996, matéria há muitos anos
relativamente comum nos julgamentos desta corte administrativa.
Esta presunção legal de omissão de receitas ou de rendimentos decorre dos
valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à
instituição financeira, em relação aos quais o seu titular, regularmente
Fl. 637
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1301-005.039 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nestas operações.
No caso concreto, a recorrente, nem durante o procedimento fiscal, nem
durante suas peças impugnatória e recursal conseguiu trazer aos autos
elementos que demonstrassem, de forma hábil e idônea, a origem destes valores
que estão creditados em suas contas-correntes. Já se analisou que trouxe
alegações e documentos (no caso planilhas e contratos de consignação) que se
mostram muito tênues e precários para tal comprovação. Teve várias
oportunidades para trazer documentos mais adequados, e não logrou êxito.
Em sede de procedimento fiscal já informa que não tem as notas fiscais das
operações, e nem documentos pertinentes aos veículos que transacionou.
Tenta apenas aduzir que houve empréstimos e vendas de veículos de terceiros
que justificariam os depósitos em suas contas bancários, querendo que a
fiscalização promova a obtenção das provas do que alega.
No caso concreto, como já exposto, cabe ao fisco intimar para justificar os
depósitos bancários, e que a recorrente que traga prova para justificar sua
origem. Se não conseguir comprovar, serão considerados como receita omitida,
por presunção. Como bem salientou a decisão a quo: não cabe ao fisco
promover a dilação probatória, intimando terceiros a apresentar documentos,
em face da inversão do ônus probante.
Compulsando os autos, verifica-se que a autoridade fiscal tipificou
adequadamente todas as infrações, apenas dando uma titulação diferente para
distinguir os valores creditados na conta corrente do banco Real (que não
estava contabilizado no seu livro razão) dos valores creditados na conta
corrente do banco Itaú (que estava contabilizado). Todos os valores de ambas
conta correntes foram intimados e autuados sob a égide do art. 42 da Lei no
9.430/1996.
Igualmente, no que tange ao saldo credor de caixa identificado com base no
seu livro razão apresentado, em que nada se confunde com as autuações fiscais
dos depósitos bancários, houve a devida tipificação legal, e existiram, estando
identificados na escrituração contábil da recorrente. Quando oportunizada a se
manifestar a respeito, silenciou, e nas suas peças de defesa apenas alega, sem
nada trazer de aporte documental para elidir tal situação.
Por conseguinte, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário quanto a este
item.

- do alegado erro de cálculo e necessários ajustes na base de cálculo dos
lançamentos e do alegado descabimento da exigência da contribuição patronal
previdenciária
A recorrente se insurge alegando que houve a inclusão de valores que não
podem ser caracterizados como receitas da empresa, elencando alguns valores,
quais sejam:
- empréstimos bancários - produto da venda de veículos de terceiros vendidos
por intermédio de terceiros; ­ reembolso pelos compradores dos valores das
multas e emplacamentos dos veículos; e ­ valor do custo dos veículos vendidos
Contudo, tais itens já analisados acima, e não apôs nenhuma outra prova que
já não fora apresentada no transcorrer do procedimento fiscal.
Fl. 638
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1301-005.039 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Compulsando os autos, e reiterando algumas passagens do meu voto, a
recorrente se baseia na resposta que apresentou quando intimada a justificar a
origem dos depósitos bancários, e replicou exatamente os mesmos elementos na
sua peça impugnatória, nada mais agregando. Tais elementos foi entendido
pela autoridade fiscal autuando como não hábeis e idôneos, e inclusive
reintimou a recorrente a apresentar documentos mais idôneos para comprovar
o alegado nas planilhas, a qual não apresentou, sob diversas justificativas, tipo
que o documento não existia (no caso dos empréstimos bancários), ou não
encontrou os documentos da época (no caso das notas fiscais e outros que
deveriam ser produzidos então).
Na instância a quo houve a manutenção deste entendimento da autoridade
fiscal autuante, e entendeu que o apresentado pela recorrente não era
satisfatório para comprovar o alegado.
Não vislumbro outro posicionamento que a mesma das instâncias que me
precederam.
Não houve a comprovação hábil e idônea por parte da recorrente, apesar de
lhe ofertada várias vezes, tanto no procedimento fiscal quanto no litígio
administrativo.
A recorrente montou um planilha, que até pode ser verdadeira, mas como ficou
um documento unilateral, produzido para atender à intimação fiscal, precisa
ter suporte documental para validá-lo. Nesta planilha tenta rebater os valores
depositados em conta-corrente, definindo-os como empréstimos, ou repasses a
terceiros, etc.
Contudo, não anexou nada que comprovasse os empréstimos. Dos repasses
para terceiros, procurou comprovar com contratos de consignação, que
estabelece informações de venda de carro, produzidos muito parecidos, mas
sem nenhuma comprovação e validação das informações contidos nos mesmos.
Sem nada os valide, fica impossível aceitá-los.
(...)”
14.3) Desta forma, conclui-se pela correta imputação de omissão de receitas, com
consequente excesso de receitas da recorrente (no ano-calendário de 2009) em relação ao limite
estabelecido no inciso II do art. 3o da Lei Complementar no 123, de 2006, suportando a
legalidade do ADE de e-fl. 11.
15. Quanto ao tema de data dos efeitos da exclusão e de eventual necessidade de
retroatividade da Lei Complementar no. 139, de 2011, de se notar que a Lei Complementar no.
123, de 2006, era o diploma vigente à época dos fatos geradores em questão (ano-calendário de
2009), não havendo que se cogitar da retroatividade da LC no. 139, de 2011, com fulcro no art.
106, II, “c” do CTN, consoante alegado pela Recorrente, uma vez que não se confunde a
exclusão da sistemática do Simples Nacional com a aplicação de qualquer penalidade, muito
menos ao se tratar, no caso da alegação da contribuinte, somente de necessidade de
“antecipação” dos efeitos da sua exclusão para o mês de fevereiro de 2009, de forma a que
devesse ter sido tributada sob a sistemática do Lucro Presumido,
16. Por fim, quanto á necessidade de exclusão de ofício da autuada por força de
realização de revenda de veículos mediante contrato de comissão mercantil (atividade que, para
a Recorrente, não se enquadraria dentre aquelas autorizadas à tributação pelo Simples Nacional),
escorreita a observação do recorrido de que no âmbito do processo relativo aos autos de infração
(Proc. 18470.721042/2013-30) adotou-se o fundamento de que, independentemente de os
Fl. 639
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1301-005.039 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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contratos firmados entre a contribuinte e seus clientes serem de comissão ou estimatórios, á
Recorrente não é vedada a opção pelo Simples Nacional, fundamento ao qual também aqui se
acede.
17. Tal posicionamento é competentemente explicitado no âmbito do Acórdão de
1a. instância daquele Processo no. 18470.721042/2013-30 (acórdão DRJ/CGE 04-41.258), cujo
excerto a seguir também aqui se adota como razão de decidir, de forma a afastar a derradeira
argumentação da Recorrente quanto à exclusão que aqui se analisa, verbis:
“(...)
Na realidade, a auditora autuante utilizou-se de uma Solução de Divergência
emitida pela Cosit para fundamentar um entendimento a respeito da
possibilidade de empresas que comercializam veículos usados poderem se
enquadrar no Simples, independentemente do título do negócio que praticam, se
mediante contrato de comissão ou estimatório. É o que se depreende do Termo
de Constatação (fl. 17):
1- A VENDA DE VEÍCULOS USADOS EM CONSIGNAÇÃO MEDIANTE
CONTRATO DE COMISSÃO TEM POR OBJETO O SERVIÇO DO
COMISSÁRIO, REMUNERADO POR MEIO DE PAGAMENTO DE UMA
COMISSÃO. NESSE CASO, A RECEITA BRUTA É A COMISSÃO,
TRIBUTADA PELO ANEXO III DA LEI COMPLEMENTAR N° 123, DE
2006.
2- NA VENDA DE VEÍCULOS USADOS EM CONSIGNAÇÃO MEDIANTE
CONTRATO ESTIMATÓRIO A RECEITA BRUTA É O PRODUTO DA
VENDA A TERCEIROS DOS BENS RECEBIDOS EM CONSIGNAÇÃO,
NÃO INCLUÍDAS AS VENDAS CANCELADAS E OS DESCONTOS
INCONDICIONAIS CONCEDIDOS, TRIBUTADA PELO ANEXO I DA LEI
COMPLEMENTAR N° 123, DE 2006.
PARA
FINS
DE
SIMPLES
NACIONAL,
NÃO
SE
APLICA
A
EQUIPARAÇÃO DE QUE TRATA O ART. 5o DA LEIN° 9.716, DE 1998,
CONFORME SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSITN° 4/2011, IN,
VERBIS:
SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSIT N° 4, DE 9 DE MARÇO DE 2011 -
D.O.U: 14.03.2011 ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
EMENTA: A VENDA DE VEÍCULOS EM CONSIGNAÇÃO, MEDIANTE
CONTRATO DE COMISSÃO OU CONTRATO ESTIMATÓRIO, É
FEITA EM NOME PRÓPRIO. POR ESSE MOTIVO, NÃO CONSTITUI
MERA INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS, DE SORTE QUE O
EXERCÍCIO DESSA ATIVIDADE, POR SI SÓ, NÃO VEDA A OPÇÃO
PELO SIMPLES NACIONAL. O CONTRATO DE COMISSÃO (ARTS. 693
A 709 DO CÓDIGO CIVIL) TEM POR OBJETO UM SERVIÇO DE
COMISSÁRIO. NESSE CASO, A RECEITA BRUTA (BASE DE CÁLCULO)
É A COMISSÃO, E A TRIBUTAÇÃO SE DÁ POR MEIO DO ANEXO DA
LEI COMPLEMENTAR N° 123, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2006. JÁ O
CONTRATO ESTIMATÓRIO (ARTS. 534 A 537 DO CÓDIGO CWIL)
RECEBE O MESMO TRATAMENTO DA COMPRA E VENDA, OU SEJA,
A RECEITA BRUTA (BASE DE CÁLCULO), TRIBUTADA POR MEIO DO
ANEXO I DA LEI COMPLEMENTAR N° 123, DE 2006, É O PRODUTO DA
VENDA A TERCEIROS DOS BENS RECEBIDOS EM CONSIGNAÇÃO,
EXCLUÍDAS TÃO-SOMENTE AS VENDAS CANCELADAS E OS
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Processo no 18470.721043/2013-84

DESCONTOS ACONDICIONAIS CONCEDIDOS. APLICÁVEL A 1998,
PARA FINS DE SIMPLES NACIONAL. (grifei)
DISPOSITIVOS LEGAIS: CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 146, INCISO
III, ALÍNEA 'A E PARÁGRAFO ÚNICO; LEI COMPLEMENTAR N° 123,
DE 14 DE DEZEMBRO DE 2006, ARTS. 3o, 17 E 18; LEI N° 10.406, DE 10
DE JANEIRO DE 2002, ARTS. 534 A 537, E 693 A 709; E LEI N° 9.716, DE
26 DE NOVEMBRO DE 1998, ART. 5o. FERNANDO MOMBELLI -
COORDENADOR-GERAL
18. Ainda que não vinculante a este CARF alinho-me aqui ao teor da referida
Solução de Consulta, ressaltando-se que tal ato, conforme se depreende do próprio teor de sua
Ementa, possui natureza interpretativa no sentido de inexistência de vedação de adoção do
Simples Nacional no caso de revenda de veículos em consignação por comissão.
19. De se rechaçar, assim, a partir de tal natureza (interpretativa) do ato citado, a
tese levantada pela Recorrente de impossibilidade de aplicação da Solução de Consulta citada
aos fatos geradores em análise (que tratam, justamente, ressalte-se, da hipótese de aplicação da
Lei Complementar no. 123, de 2006, objeto de interpretação pela referida Solução de Consulta).
20. Ou seja, também aqui se entende que a realização de revenda de veículos
usados em consignação mediante contrato de comissão, visto que realizada em nome próprio1,
não se confunde com a atividade de intermediação de negócios, de forma que inexiste a vedação
apontada pela Recorrente como derradeiro fundamento para sua necessária exclusão de ofício do
Simples Nacional (muito menos com efeitos a partir de fevereiro de 2009, com fulcro na
aplicação retroativa da Lei Complementar no. 139, de 2011, o que aqui já se rechaçou).
21. Tal posicionamento, aqui adotado, é competentemente detalhado no âmbito da
Solução de Consulta (SC) Cosit no.166, de 2014 (cabíveis a esta SC as mesmas observações
anteriores quanto à sua natureza interpretativa), verbis:
(...)
11. Por fim, analisando a última forma de comercialização citada, a consignação pode
se dar por duas modalidades obrigacionais básicas: contrato de comissão e contrato
estimatório.
12. O contrato de comissão, também chamado de “consignação por comissão” ou
“comissão mercantil” (não confundir com consignação mercantil, a seguir comentada),
é regulado pelos arts. 693 a 709 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código
Civil - CC). De acordo com o art. 693 do CC, o contrato de comissão tem por objeto a
aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do
comitente.
13. Assim, seria possível discutir se, diante da vedação estabelecida no supracitado
inciso XI do art. 17 da LC n° 123, de 2006, o contrato de comissão não se constitui em
uma espécie de intermediação de negócios, circunstância que configuraria uma
atividade vedada à opção pelo Simples Nacional.
14. Em que pese a plausibilidade dessa tese, cumpre frisar que na vigência do antigo
Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte (Simples Federal), a Coordenação-Geral de Tributação
(Cosit) já havia manifestado entendimento de que era facultado às pessoas jurídicas
que realizam contratos de comissão o ingresso no antigo Simples Federal. Isso porque,
nesses contratos, o comissário age em seu próprio nome, embora à conta do comitente
(art. 693 do CC). Ademais, o comissário fica diretamente obrigado para com as

1 Consoante previsto expressamente no art. 693 do CC, citado pela recorrente, cediço que nesta hipóteses, em linha
inclusive com a verdade material, tanto comprador como vendedor não transacionam entre si, mas com a recorrente.
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pessoas com quem contratar, sem que estas tenham ação contra o comitente, nem este
contra elas, salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes (art. 694
do CC). (grifei)
15. Por essas características, fica claro que o contrato de comissão não se confunde
com a mera intermediação de negócios. Afinal, "o intermediário é a pessoa que se
coloca entre duas outras para realizar entre elas um contrato" (REQUIÃO, Rubens. Do
representante comercial. 5a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 77), ao passo que o
comissário age em seu próprio nome e fica diretamente obrigado perante os
adquirentes. Nesse sentido, seguem algumas doutrinas (grifou-se):
"O comissionário contrata em nome próprio: insere-se no suporte fático, manifestando a
vontade e faz-se inserir como figurante no próprio negócio jurídico.” (PONTES DE
MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3a ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1972. t. 43, p. 284)
"Contrato de comissão é aquele pelo qual uma das partes, pessoa natural ou jurídica, o
comissário, obriga-se a realizar atos ou negócios em favor de outra, o comitente,
segundo instruções deste, porém no próprio nome do comissário. Este se obriga,
portanto, perante terceiros em seu próprio nome. O comissário figura no contrato com
terceiros como parte, podendo quedar-se desconhecido o comitente, se assim for
conveniente. Geralmente, o comissário omite o nome do comitente, porque opera em
nome próprio, mas pode ocorrer que haja interesse mercadológico na divulgação do
comitente, como fator de dinamização das vendas ou negócios em geral. " (VENOSA,
Sílvio de Salvo. Direito civil. 8a ed. São Paulo: Atlas, 2008. v. 3, p. 283)
"A comissão é o contrato pelo qual uma pessoa (comissário ou comissionário) adquire
ou vende bens, em seu próprio nome e responsabilidade, mas por ordem e por conta de
outrem (comitente), em troca de certa remuneração, obrigando-se para com terceiros
com quem contrata (CC, art. 694). O comissário contratará diretamente com terceiros
em seu nome, ou no de sua firma comercial, vinculando-se obrigacionalmente,
respondendo por todas as obrigações assumidas; logo, as pessoas com quem contratar
não poderão acionar o comitente, que também não poderá acioná-las, a não ser que o
comissário tenha cedido seus direitos a qualquer uma delas (ao comitente ou àqueles
com quem efetivou negócio)." (DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos
contratos. 6a ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 3, p.481)
"A peculiaridade do contrato de comissão está em que o comissário, agindo por conta
do comitente, todavia não atua em nome deste. Nas relações com terceiros não tem o
comissário necessidade de declinar o nome do comitente. Decline-o ou não, responde o
comissário perante terceiros: as pretensões destes dirigem-se imediatamente contra o
comissário e não contra o comitente. " (FALCÃO, Amilcar de Araújo. O conceito de
consignação como fato gerador do Imposto de Vendas e Consignações. Revista de
Direito Administrativo, v. 62, p. 33, out./dez. 1960)
16. Ante o exposto, não há motivos para mudar esse entendimento em relação ao
Simples Nacional, uma vez que a vedação à luz da qual se analisou a matéria é
semelhante: "quaisquer serviços que traduzam a mediação ou intermediação de
negócios" (no Simples Federal) e "qualquer tipo de intermediação de negócios" (no
Simples Nacional). Destarte, é facultado às pessoas jurídicas que vendem veículos
mediante contrato de comissão (arts. 693 a 709 do CC) o ingresso no Simples
Nacional.
(...)”
22. Conclusivamente, diante do exposto, voto por, limitando a presente lide aos
temas específicos ao presente feito (atinentes ao Ato Declaratório de Exclusão – ADE e ainda
não objeto de apreciação no Processo 18470.721042/201330), por afastar a nulidade arguida
quanto ao ADE de e-fl.11 e, no mérito, por negar provimento ao Recurso Voluntário, mantidos,
destarte incólumes os efeitos do referido ADE (integralmente consistentes com os lançamentos
efetuados no âmbito do Processo no. 18470.721042/2013-30).
Fl. 642
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1301-005.039 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18470.721043/2013-84

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior

Fl. 643
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