Tribunal: CARF
Processo: 19515.002852/2007-44
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA SUMULADA. INVOCAÇÃO EXPRESSA DE SÚMULA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. RAZÕES DE RECURSO QUE NÃO QUESTIONAM A INVOCAÇÃO DA SÚMULA DE FORMA EXPRESSA MAS APENAS IMPLICITAMENTE. DIALETICIDADE. CONHECIMENTO.
Nos termos do §3o do art. 67 do Regimento Interno do CARF - RICARF/2015, não cabe recurso especial contra acórdão que adote entendimento de súmula deste CARF.
Tal regra não impede o conhecimento de recurso quando este pretenda questionar a própria invocação da súmula pelo acordão recorrido, indicando razões que levem a distinguir o caso concreto daquele abordado pelo enunciado sumular. Sequer é necessário que o questionamento acerca da aplicação da súmula pelo acórdão recorrido esteja explícito no recurso especial, bastando que o recorrente desafie a aplicação da súmula de forma indireta, eis que a dialeticidade recursal não deve ser tomada literalmente, mas da análise integral das razões recursais.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2004
MULTA QUALIFICADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RELEVANTE PROPORÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PRÓPRIOS PARA A MOTIVAÇÃO DA DUPLICAÇÃO DA PENA. CONJECTURAS SOBRE A PRÓPRIA INFRAÇÃO. INADIMPLEMENTO FISCAL E DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES. SÚMULA CARF No 25. AFASTAMENTO.
Súmula CARF no 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.
A presunção de omissão de receitas traduz-se em inadimplemento tributário (descumprimento de obrigação principal e acessória), não podendo ser revestida, automática e objetivamente, de ocultação de fato jurídico tributário ou impedimento e retardamento da sua apuração pela Fiscalização.
O fundamento para a qualificação da multa de ofício de que a infração ocorreu em proporção relevante, quando confrontada com aquilo ofertado à tributação, é mera conjectura sobre a própria infração de omissão de receitas, procedida pela adoção de prisma analítico de sua quantidade, sem o devido respaldo legal.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.002852/2007-44
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.402 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
05 de abril de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
EMILYTEC - COMERCIO DE TELEFONIA E INFORMATICA LTDA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004
RECURSO
ESPECIAL.
MATÉRIA
SUMULADA.
INVOCAÇÃO
EXPRESSA DE SÚMULA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. RAZÕES DE
RECURSO QUE NÃO QUESTIONAM A INVOCAÇÃO DA SÚMULA DE
FORMA
EXPRESSA
MAS
APENAS
IMPLICITAMENTE.
DIALETICIDADE. CONHECIMENTO.
Nos termos do §3o do art. 67 do Regimento Interno do CARF - RICARF/2015,
não cabe recurso especial contra acórdão que adote entendimento de súmula
deste CARF.
Tal regra não impede o conhecimento de recurso quando este pretenda
questionar a própria invocação da súmula pelo acordão recorrido, indicando
razões que levem a distinguir o caso concreto daquele abordado pelo
enunciado sumular. Sequer é necessário que o questionamento acerca da
aplicação da súmula pelo acórdão recorrido esteja explícito no recurso
especial, bastando que o recorrente desafie a aplicação da súmula de forma
indireta, eis que a dialeticidade recursal não deve ser tomada literalmente, mas
da análise integral das razões recursais.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2004
MULTA QUALIFICADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RELEVANTE PROPORÇÃO. AUSÊNCIA DE
ELEMENTOS PRÓPRIOS PARA A MOTIVAÇÃO DA DUPLICAÇÃO DA
PENA.
CONJECTURAS
SOBRE
A
PRÓPRIA
INFRAÇÃO.
INADIMPLEMENTO FISCAL E DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES.
SÚMULA CARF No 25. AFASTAMENTO.
Súmula CARF no 25: A presunção legal de omissão de receita ou de
rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo
necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°
4.502/64.
A presunção de omissão de receitas traduz-se em inadimplemento tributário
(descumprimento de obrigação principal e acessória), não podendo ser
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.002852/2007-44
Fl. 712
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002852/2007-44

revestida, automática e objetivamente, de ocultação de fato jurídico tributário
ou impedimento e retardamento da sua apuração pela Fiscalização.
O fundamento para a qualificação da multa de ofício de que a infração ocorreu
em proporção relevante, quando confrontada com aquilo ofertado à tributação,
é mera conjectura sobre a própria infração de omissão de receitas, procedida
pela adoção de prisma analítico de sua quantidade, sem o devido respaldo
legal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado em: (i) quanto ao conhecimento, em primeira
votação, por maioria de votos, afastar a aplicação do § 3o do art. 67 do Anexo II do RICARF,
vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella (relator), Luis Henrique Marotti Toselli e
Alexandre Evaristo Pinto que votaram por não conhecer do Recurso Especial com base nesse
dispositivo regimental. Designada para redigir o voto vencedor quanto a esse ponto a
Conselheira Livia De Carli Germano; (ii) em segunda votação quanto ao conhecimento, por
maioria de votos, conhecer do Recurso Especial, vencidos os Conselheiros Fernando Brasil de
Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram pelo não
conhecimento por ausência de similitude fática; e (iii) no mérito, por maioria de votos, negar
provimento ao Recurso Especial, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto e Andréa Duek Simantob, a qual acompanhou o voto da divergência por suas
conclusões. O Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, no mérito, acompanhou o voto do
relator por suas conclusões, e manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto.
Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Livia De Carli Germano.

(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob - Presidente em Exercício

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella – Relator

(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano – Redatora Designada

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella, Andrea
Duek Simantob (Presidente em Exercício).

Fl. 713
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002852/2007-44

Relatório
Trata-se de Recurso Especial (fls. 656 a 667) interposto pela Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional em face do v. Acórdão no 1201-002.098 (fls. 631 a 654), da sessão 15 de
março de 2018, proferido pela C. 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção desse E. CARF,
que deu provimento parcial ao Recurso Voluntário apresentado pela Contribuinte. Confira-se a
sua ementa:

Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2004
NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA.
Mera alegação de erro na composição da base de cálculo do valor autuado,
sem a devida instrução probatória, não tem o condão de anular o ato
administrativo, nos termos dos 10 e 59 do Decreto no 70.235/72.
DEDUTIBILIDADE
DAS
DESPESAS
DE
PIS,
COFINS
E
CSLL.
IMPOSSIBILIDADE.
O valor devido pela pessoa jurídica optante pelo Simples é calculado com a
aplicação de percentuais sobre sua receita bruta, sem qualquer exclusão,
dedução ou abate, conforme determinado pelo artigo 5° da Lei n° 9.317/1996.
ARBITRAMENTO. INOCORRÊNCIA.
A adoção do regime de tributação pelo lucro arbitrado só é aplicável pela
autoridade tributária quando a pessoa jurídica deixar de cumprir as
obrigações acessórias relativas à determinação do lucro real ou presumido
(artigos 529 a 539 do RIR).
Por ser optante pelo Simples, a omissão de receitas, decorrentes de depósitos e
créditos bancários não escriturados, corresponde à base de cálculo dos
impostos e contribuições tributados pelo Sistema Simplificado, de acordo com o
disposto no § 2°, do artigo 2°, da Lei n° 9.317/1996 combinado com o artigo
24, da Lei no 9.249/1995. A autoridade fiscal, quando da lavratura do auto de
infração, aplicou corretamente a legislação do Simples e não o arbitramento do
lucro.
PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO
COMPROVADA. APLICABILIDADE.
A autoridade fiscal observou os dois pressupostos hábeis a legitimar a adoção
da presunção de omissão de receitas prevista no artigo 42, da Lei no 9.430/96:
respeitou os limites legais ao individualizar os lançamentos considerados de
origem não comprovada e intimou e reintimou o contribuinte para comprovar a
origem dos depósitos bancários.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
IMPOSSIBILIDADE.
A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS
não se aplica à dinâmica de tributação do Simples.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002852/2007-44

APLICAÇÃO DE MULTA QUALIFICA. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO
DE CONDUTA DOLOSA.
A autoridade fiscal não logrou êxito em comprovar que a contribuinte teria
praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da
Lei no 4.502/64. Nos termos da Súmula CARF no 14, o simples fato da
existência de omissão de receitas não autoriza a aplicação de multa qualificada
prevista no artigo 44, §1o da Lei no 9.430/96.

Em resumo, a contenda tem como objeto exações de IRPJ, CSLL, Contribuição ao
PIS, COFINS e Contribuição ao INSS, do ano-calendário de 2004, correspondentes à infração de
omissão de receitas, presumida com base no art. 42 da Lei no 9.430/96, referente à constatação
de depósitos bancários de origem não comprovada, e recolhimentos a menor em razão da
consequente alteração de alíquotas a que a Contribuinte estaria, de fato, submetida, na dinâmica
do SIMPLES. Igualmente, foi determinada sua exclusão da tal sistemática de apuração tributária.

Registre-se, desde já, que a celeuma que prevalece no presente feito é apenas em
relação à qualificação da multa ordinária.

A seguir, para um maior aprofundamento, adota-se trecho do relatório do v.
Acórdão de Recurso Voluntário, ora recorrido:

1. Por economia processual e por bem descrever os fatos, adoto como parte
deste, o relatório constante da decisão de primeira instância:
"Em decorrência de ação fiscal direta, a contribuinte acima identificada foi
autuada em 27/09/2007 (fls. 135, 145, 155, 165 e 175), e intimada a recolher o
crédito tributário constituído relativo ao IRPJ, à contribuição para o PIS, à
COFINS, à CSLL, à Contribuição para a Seguridade Social-INSS, multa
proporcional e juros de mora, referentes a fatos geradores ocorridos em 2004.
2. Conforme descrito nos Autos de Infração, no Termo de Verificação e
Constatação Fiscal (fls. 85 a 87) e demonstrativos anexos (fls. 88 a 115), a
contribuinte cometeu as seguintes infrações:
2.1. omissão de receitas caracterizada por depósitos bancários cuja origem não
foi comprovada pela contribuinte regularmente intimada, tributada nos totais
mensais superiores à diferença positiva entre as receitas brutas mensais
informadas na Declaração Simplificada e a omissão de receita descrita no
próximo subitem;
2.2 omissão de receitas caracterizada por depósitos bancários não escriturados
cuja origem também não foi comprovada pela contribuinte regularmente
intimada, mas que possuem históricos característicos de operações mercantis
(cobrança bancária, operação de desconto) tributada nos totais mensais
superiores às receitas brutas mensais informadas na Declaração Simplificada;
2.3 insuficiência de recolhimento decorrente de alteração da faixa de percentual
de determinação do Simples sobre a receita declarada decorrente do acréscimo
da receita omitida descritas nos subitens anteriores, conforme demonstrativo de
fls. 118 a 122.
Fl. 715
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
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3. Tendo em vista o apurado, foram lavrados, conforme preceitua o artigo 9° do
Decreto n ° 70.235, de 06 de março de 1972, os seguintes Autos de Infração:
3.1. IRPJ (fls. 135 a 138) com base nos artigos 186, 188 e 199 do Decreto n°
3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda -
RIR/1999), 24 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, 2°, § 2°, 3°, § 1°,
alínea “a”, 5°, 7°, § 1°, e 18 da Lei n° 9.317, de 05 de dezembro de 1996, 42 da
Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 e 3° da Lei n° 9.732, de 11 de
dezembro de 1998, formalizando crédito tributário calculado até 31/08/2007 no
montante de R$173.605,78;
3.2. PIS (fls. 145 a 148) com base no artigo 3°, alínea “b” da Lei Complementar
(LC) n° 07, de 07 de setembro de 1970, combinado com o artigo 1°, parágrafo
único, da Lei Complementar no 17, de 12 de dezembro de 1973, artigos 2°,
inciso I, 3° e 9° da Medida Provisória n° 1.249, de 14 de dezembro de 1995 e
suas reedições, artigos 2°, § 2°, 3°, § 1°, alínea “b”, 5°, 7°, § 1°, e 18 da Lei n°
9.317/1996, e 3° da Lei n° 9.732/1998, formalizando crédito tributário,
calculado até 31/08/2007, no montante de R$173.605,78;
3.3. CSLL (fls. 155 a 158) com base nos artigos 1° da Lei n° 7.689, de 15 de
dezembro de 1988, 2°, § 2°, 3°, § 1°, alínea “c”, 5°, 7°, § 1°, e 18 da Lei n°
9.317/1996, e 3° da Lei n°9.732/1998, formalizando crédito tributário,
calculado até 31/08/2007, no montante de R$269.729,26;
3.4. COFINS (fls. 165 a 168) com base nos artigos 1° e 2° da Lei
Complementar (LC) n° 70, de 30 de dezembro de 1991, 2°, § 2°, 3°, § 1°,
a1ínea “d”, 5°, 7°, § 1°, e 18 da Lei n° 9.317/1996, e 3° da Lei n° 9.732/1998,
formalizando crédito tributário, calculado até 31/08/2007, no montante de
R$539.458,76; e
3.5. Contribuição para a Seguridade Social - INSS (fls. 175 a 178) com base nos
artigos 2°, § 2°, 3°, § 1°, alínea “f”, 5°, 7°, § 1°, e 18 da Lei n° 9.317/1996, e 3°
da Lei n° 9.732/1998, formalizando crédito tributário, calculado até 31/08/2007,
no montante de R$1.135.442,99.
4. O enquadramento legal das multas de oficio aplicadas é o artigo 44, incisos I
e II, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, combinado com o artigo 19
da Lei n° 9.317/1996 (fls. 133, 143, 153, 163 e 173). O enquadramento legal
dos juros de mora é o artigo 61, § 3°, da Lei n° 9.430/1996 (fls. 134, 144, 154,
164 e 174).
5. Irresignada com os lançamentos, em 26 de outubro de 2007, a empresa,
representada por procurador (fls. 207 a 217), apresentou a impugnação de fls.
185 a 207, instruída com os documentos de fls. 208 a 220, na qual alega, em
síntese, o seguinte: (...)
Em sessão de 18 de setembro de 2008, a 1a Turma da DRJ/SPOI, por
unanimidade de votos, reconheceu a definitividade administrativa da exclusão
da contribuinte do Simples a partir de 01 de janeiro de 2005 e julgou
procedentes os lançamentos, nos termos do voto do relator, Acórdão no
16-18615 (fls. 289/308), cuja ementa recebeu o seguinte descritivo:
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 29/02/2004, 31/03/2004, 30/04/2004, 31/05/2004,
30/06/2004, 31/07/2004, 31/08/2004, 30/09/2004, 31/10/2004, 30/11/2004,
31/12/2004
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. IMPUGNAÇÃO.
Fl. 716
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002852/2007-44

Os documentos que fundamentam contestação a lançamento tributário devem
ser apresentados juntamente com a impugnação administrativa.
PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO.
A instituição de uma presunção pela lei tributária transfere ao contribuinte o
ônus de provar que o fato presumido pela lei não aconteceu em seu caso
particular.
LANÇAMENTOS DECORRENTES.
O decidido quanto à infração que, além de implicar o lançamento de IRPJ
implica os lançamentos da contribuição para o Programa de Integração Social
(PIS), da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social
(COFINS), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e da
Contribuição para a Seguridade Social-INSS, também se aplica a estes outros
lançamentos naquilo em que for cabível.”.
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA -IRPJ
Data do fato gerador: 29/02/2004, 31/03/2004, 30/04/2004, 31/05/2004,
30/06/2004, 31/07/2004, 31/08/2004, 30/09/2004, 31/10/2004, 30/11/2004,
31/12/2004
DEPÓSITO
BANCÁRIO.
RECEITA
DA
ATIVIDADE.
FALTA
DE
ESCRITURAÇÃO. RECEITA OMITIDA.
Valores depositados em conta bancária, caracterizados como receitas da
atividade, cuja escrituração e oferecimento à tributação a beneficiária
contribuinte não comprova, são receitas omitidas.
DEPÓSITO BANCÁRIO. ORIGEM NÃO COMPROVADA. FALTA DE
CONTABILIZAÇÃO. RECEITA OMITIDA.
Depósito bancário cuja origem a contribuinte não comprova e que não foi
escriturado nem oferecido à tributação deve ser considerado receita omitida.
OMISSÃO DE RECEITAS. DETERMINAÇÃO DO IMPOSTO. REGIME DE
TRIBUTAÇÃO.
Verificada a omissão de receita, o imposto a ser lançado de oficio deve ser
determinado de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a
pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão.”.
“ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE – SIMPLES
Data do fato gerador: 29/02/2004, 31/03/2004, 30/04/2004, 31/05/2004,
30/06/2004, 31/07/2004, 31/08/2004, 30/09/2004, 31/10/2004, 30/11/2004,
31/12/2004
LANÇAMENTO. JULGAMENTO. NORMAS APLICÁVEIS. IMPOSTO DE
RENDA.
As normas relativas ao imposto de renda devem ser aplicadas na determinação
e exigência dos créditos tributários devidos em conformidade com o Simples.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS. REGISTRO
OBRIGATÓRIO.
O contribuinte optante pelo Simples deve registrar toda sua movimentação
financeira, inclusive bancária, em escrituração comercial ou em Livro Caixa.
Fl. 717
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
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CONTRIBUIÇÃO AO INSS. FISCALIZAÇÃO E COBRANÇA. SECRETÁRIA
DA RECEITA FEDERAL. COMPETÊNCIA.
A Secretaria da Receita Federal é competente para arrecadar, cobrar,
fiscalizar e tributar todos os tributos devidos em conformidade com o Simples,
inclusive a Contribuição ao INSS.
TRIBUTOS DECLARADOS. TRIBUTOS PAGOS. RECEITA OMITIDA.
INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA DIVERSA.
Descabe falar em desconto de tributos já declarados ou tributos já pagos no
montante de tributos incidentes sobre receitas omitidas, que justamente por
serem receitas omitidas, ainda não sofreram nenhuma incidência tributária.”.
“ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 29/02/2004, 31/03/2004, 30/04/2004, 31/05/2004,
30/06/2004, 31/07/2004, 31/08/2004, 30/09/2004, 31/10/2004, 30/11/2004,
31/12/2004
MULTA. LANÇAMENTO DE OFICIO.
O percentual da multa aplicada sobre os impostos e as contribuições apurados
em lançamento de oficio é de 75% no mínimo.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DOLO. MULTA. 150%.
Em lançamento de oficio é devida multa qualificada de 150% calculada sobre a
totalidade ou diferença do tributo que não foi pago ou recolhido quando
demonstrada a presença de dolo na ação ou omissão do contribuinte.
CRÉDITO VENCIDO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
Os créditos tributários vencidos e ainda não pagos devem ser acrescidos de
juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia (Selic).
Lançamento Procedente"
3. A DRJ/SPOI não acatou os argumentos da Recorrente, em síntese, sob os
seguintes fundamentos:
(...)
3.11. Considerou que o fato da contribuinte declarar receita bruta para
apuração dos tributos devidos de acordo com o Simples (R$638.686,76) quase
nove vezes menos do que os recebimentos (R$5.704.350,82) caracterizados
como receita da atividade (operações de cobrança e desconto bancário),
configuram o dolo descrito nos artigos 71 a 73 da Lei n° 4.502/1964, o que
motiva a aplicação da multa qualificada de 150%, conforme atual §1° do artigo
44 (antigo inciso II) da Lei n° 9.430/1996. Observe-se que a multa qualificada
(150%) somente foi aplicada sobre a omissão decorrente dos recebimentos
caracterizados como receita da atividade (coluna F de fl. 86). Sobre os valores
da omissão de receitas decorrentes de presunção legal de omissão de receitas
(depósitos bancários de origem não comprovada) foi aplicado o percentual
geral de 75% previsto no artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430/1996, cuja
utilização prescinde da caracterização de dolo. Não há nos lançamentos ora
apreciados, cumulação de multa de ofício com multa isolada.
3.12. Considera legal o uso da taxa Selic como juros de mora para cobrança de
créditos tributários com base no §1° do artigo 161 do CTN e no artigo 13 da
Fl. 718
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
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Lei n° 9.065/1995 e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Agravo
Regimental no Agravo de Instrumento n° 836.829-RS).
3.13. Esclarece que a Representação Fiscal para Fins Penais continua
apensada ao presente processo e, nos termos do artigo 83, da Lei no
9.430/1996, será encaminhada ao Ministério Público após ser proferida
decisão final na esfera administrativa, não tendo ocorrido desta forma,
qualquer ilegalidade. Observa que a lei não proíbe a formalização da
Representação até porque é dever funcional do auditor fiscal que constata, no
exercício de suas atividades funcionais, indícios de crime, preparar relato de
tal fato ao titular da ação penal pública incondicionada
3.14. Diante da não apresentação de manifestação de inconformidade pela
contribuinte contra o Ato Declaratório que a excluiu do Simples a partir de 01
de janeiro de 2005 (fl. 278), esta exclusão encontra-se definitiva na esfera
administrativa.
4. Cientificada da decisão (AR de 30/03/2009, fls. 324/325), a Recorrente
interpôs Recurso Voluntário (fls. 335/349) em 22/04/2009 (fls. 351/352),
reiterando as razões já expostas em sede de impugnação (fls. 185/207) e
centrou seu pedido para que seja anulado o auto de infração e,
alternativamente, se mantido o lançamento, seja: adequado à tributação mais
favorável ao contribuinte; excluído o ICMS da base de cálculo das
Contribuições ao PIS e a COFINS; excluído o PIS e a COFINS da base de
cálculo da CSLL e IRPJ e afastada a multa do inciso II, do artigo 44, da Lei no
9.430/96, por haver presunção de omissão de receitas para períodos
consecutivos.
É o relatório.

Como visto, a DRJ negou provimento à Impugnação da Contribuinte (fls. 293 a
312), mantendo integralmente o lançamento de ofício e as penalidades Inconformada, a ora
Recorrida apresentou Recurso Voluntário a este E. CARF, reiterando todas suas alegações de
defesa, incluindo o afastamento da qualificação da multa de ofício.

Conforme relatado, a C. Turma Ordinária a quo deu provimento parcial ao
Recurso Voluntários, apenas reconheceu como procedente a arguição de descabimento da
qualificação da multa de ofício, reduzindo-a para o patamar ordinário de 75%.

Intimada, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional interpôs diretamente o
Recurso Especial, agora sob análise, demonstrando a suposta existência de dissídio
jurisprudencial quanto à manutenção da penalidade duplicada, então prevista no artigo 44, inciso
II da Lei no 9.430/96, em razão da proporção e da monta a infração de omissão de receitas.

O Apelo Especial fazendário foi admitido pelo r. Despacho de Admissibilidade de
fls. 680 a 685, entendendo que que foram atendidos os pressupostos capazes de ensejar a subida
desse recurso ao exame da Câmara superior de Recursos Fiscais.

Fl. 719
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002852/2007-44

Intimada, a Contribuinte não apresentou Contrarrazões.

Finalmente, os autos foram distribuídos para este Conselheiro relatar e votar.

É o relatório.

Fl. 720
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002852/2007-44

Voto Vencido
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator.

Admissibilidade

Reitera-se a tempestividade do Recurso Especial da Fazenda Nacional, conforme
atestado anteriormente no r. Despacho de Admissibilidade. Considerando a data de sua
interposição, como igualmente antes já registrado, seu cabimento está sujeito à hipótese regida
pelo art. 67 do RICARF vigente.

Conforme relatado, a Contribuinte não ofertou Contrarrazões.

Contudo, verificando o v. Acórdão recorrido, a matéria julgada, a matéria alegada
no Apelo fazendário e, ainda, o singular v. Acórdão paradigma acatado pelo r. Despacho de
Admissibilidade, entende-se ser cabível, aqui, uma análise mais aprofundada da admissibilidade
recursal.

Observa-se que o v. Acórdão recorrido invocou expressamente a Súmulas CARF
no 14 – não obstante tratar de omissão de receitas apuradas pela presunção do art. 42 da Lei no
9.430/96, o que, também, daria margem para a precisa aplicação Súmula CARF no 25.

Pois bem, analisando os autos, em razão de disposição limitante regimental, antes
de se verificar as questões de prequestionamento, a similitude fática entre os v. Acórdãos
recorrido e paradigma e a demonstração de dissídio, cabe analisar a questão da invocação e
alinhamento do Acórdão no 1201-002.098, ora combatido, com Súmulas deste E. CARF.

No voto da I Relatora, que prevaleceu, este, realmente, não só está em harmonia,
como invoca expressamente e colaciona as Súmulas CARF no 14:

Ementa
APLICAÇÃO DE MULTA QUALIFICA. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO
DE CONDUTA DOLOSA.
A autoridade fiscal não logrou êxito em comprovar que a contribuinte teria
praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da
Lei no 4.502/64. Nos termos da Súmula CARF no 14, o simples fato da
existência de omissão de receitas não autoriza a aplicação de multa qualificada
prevista no artigo 44, §1o da Lei no 9.430/96.
(...)
Fl. 721
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002852/2007-44

Voto
61. Portanto, é imperioso encontrar evidenciado nos autos o intuito de fraude,
não sendo possível presumir sua ocorrência. A própria Súmula CARF no 14,
afasta a presunção de fraude e deixa clara a necessidade de comprovação do
"evidente intuito de fraude do sujeito passivo".
(...)
74. É certo que, em nenhum momento a Recorrente tentou “esconder”
quaisquer informações solicitadas pelo auditor fiscal. Além disso, conforme
exposto, a douta autoridade não trouxe outros elementos, além da própria
omissão de receitas, para caracterizar a aplicação da multa qualificada, o que
fatalmente viola a Súmula CARF no 14.
(destacamos)

Essa ocorrência aciona o previsto no §3o do art. 67 do Anexo II do RICARF
vigente:

§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da
CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à
data da interposição do recurso. (destacamos)

Ainda que este Conselheiro reconheça que, por diversas vezes, o cabimento ou
não de súmula ao caso sob apreço nos julgamentos é bastante subjetivo, podendo, por si só, gerar
bastante celeuma e ser até propriamente questionada pela via recursal especial, é certo que, não
existe qualquer ressalva no teor do dispositivo regimental acima citado, em relação à sua
incidência, independentemente de qual súmula especificamente foi aplicada na decisão, quais
razões fundamentaram a sua adoção ou qualquer outro elemento circunstancial do processo
administrativo.

Trata-se de regra processual, de hierarquia regimental, objetiva, que limita o
manejo do Recurso Especial – seja este interposto pelos contribuintes ou pela Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional.

Claramente, o teor da regra não afeta a soberania jurisdicional das C. Turmas
deste E. CARF na sua decisão de cabimento ou não da súmula, sendo apenas relevante para a
regra do Regimento Interno a sua utilização na resolução do litígio pelo Colegiado, bastando isso
para se criar uma hipótese limitante de recurso a esta C. CSRF.

Porém, como dito, pode a Parte recorrente trazer em seu Apelo a alegação
específica sobre a indevida incidência do entendimento sumulado ao caso concreto,
demonstrando porque esta seria incabível, havendo, então, falha jurisdicional no v. Aresto
recorrido a ser sanada pelo provimento recursal. Nesse caso – como muitas vezes ocorre -
poderia ser dado prosseguimento ao recurso.
Fl. 722
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002852/2007-44

Contudo, in casu, não é o que ocorre.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nada menciona sobre a aplicação da
referida Súmulas CARF no 14 ou mesmo questiona a incidência da limitação recursal do §3o do
art. 67 do RICARF para devidamente justificar o cabimento de seu Recurso Especial, acabando
por ignorar o fato de que a matéria precisamente recorrida foi assim resolvida.

O silêncio da Recorrente é total, como se a Súmula CARF não tivesse sido
invocada ou o dispositivo regimental fosse inexistente.

Registre-se que o r. Despacho de Admissibilidade ponderou, espontaneamente,
sem a provocação recursal da Parte interessada, a questão da utilização no v. Acórdão
recorrido da Súmula CARF no 14 na análise dos paradigmas, concluindo que esta situação não é
de total impedimento. Isso porque o recurso pode até ser admitido, desde que o paradigma,
posterior à edição da súmula e tratando de situação similar à do recorrido, deixe de aplicar o
entendimento nela veiculado, justificando tal posicionamento. No caso que se cuida, a Recorrente
desafia a não aplicação da Súmula de forma indireta (...).

Entende esse conselheiro que não houve desafio nenhum, direto ou indireto e que,
mesmo assim, diante de norma processual objetiva e literal, veiculada no §3o do art. 67 do Anexo
II do RICARF, o Recorrente deve expressamente defender o cabimento de seu Apelo.

A observância do Regimento Interno não é seletiva e tampouco comporta
flexibilização.

Ainda que o teor da Súmula CARF no 14 possa ser bastante amplo, abstrato e
genérico, como o próprio Manual de Admissibilidade do Recurso Especial menciona na sua
página 41, é dever da Parte insurgente justificar o afastamento de óbices regimentais ao
cabimento de seu apelo, não podendo ser tal falha ignorada ou, muito menos, suprida
espontânea e institucionalmente pela atividade de mero processamento do próprio
Tribunal Administrativo.

Em acréscimo, o § 3o do art. 67 do Anexo II do RICARF fala de decisão de
qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de
Contribuintes, da CSRF ou do CARF ou seja, para a sua aplicação, não é sequer necessária a
invocação expressa do entimento sumular.

In casu, como já adiantado, por tratar o lançamento de omissão de receitas
apurada exclusivamente com base no art. 42 da Lei no 9.430/96, claramente, o entendimento
defendido pela relatoria se amolda, na verdade, o teor da Súmula CARF no 25:
Fl. 723
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002852/2007-44

A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não
autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de
uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.

Tal entendimento é mais objetivo e conciso que a Sùmula CARF no 14 e,
diferentemente dessa outra, anterior e mais antiga, o Manual de Admissibilidade do Recurso
Especial nada trata de sua natureza ampla e genérica, não havendo qualquer suporte para superar
a adoção do entendimento correspondente pela I. Relatora do v. Acórdão recorrido, como
elemento que obsta o manejo do Recurso Especial.

Desse modo, em razão de tal silêncio da Parte insurgente e da ausência de
qualquer dialeticidade sobre tal ocorrência regimental, sendo descabido, em sede de análise de
conhecimento, o juízo presumido de incorreção da decisão quanto à adoção de Súmula CARF
para a resolução da matéria questionada, o presente Recurso Especial não merece conhecimento,
nos termos da regra objetiva do §3o do art. 67 do RICARF.

Caso superado tal óbice regimental, cabe agora tratar da similitude fática e da
devida demonstração de dissídio jurisprudencial.

No Apelo Especial fazendário, expressamente defende-se que restou cristalina a
atividade ilícita do autuado, observada a partir da conduta de deixar de declarar parcela
significativa de sua receita, o que revela evidente intuito fraudulento, apto a ensejar a
incidência da multa qualificada.

Esse é a única tese do Recurso Voluntário: a devida qualificação da multa pela
significativa parcela da omissão de receitas.

Porém, analisando o próprio TVF, verifica-se que tal argumento não foi trazido
pela Autoridade Fiscal:

Em decorrência de todo o acima exposto, será lavrado o competente e
necessário auto de infração fiscal, para constituição do crédito tributário
devido, com fundamento nos artigos 25 e 42 da Lei n° 9.430/96 e artigo 528 do
Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000/99
(RIR/99).
Tendo em vista o disposto inciso II do artigo 192, alínea “a” do inciso II do
art. 194, c/c inciso I do art. 195 - será excluída de oficio do SIMPLES, a partir
do ano calendário de 2005 de acordo com o inc. IV do art. 196, todos do
RIR/99.
A omissão de receitas caracterizadas como oriundas das atividades
operacionais configuram, em tese, crime contra a ordem tributária, definido
Fl. 724
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002852/2007-44

pelo art. 1°, incisos I e II, e art. 2°, inciso I, da Lei n° 8.137/90, motivo pela
qual também será formalizada representação fiscal para fins penais.

Na verdade, o TVF sequer mencionou o art. 44 da Lei no 9.430/96 para qualificar
a multa de ofício. Tal dispositivo apenas aparece nas folhas do Auto de Infração (layout
automático do sistema safira).

Foi na decisão da DRJ a quo, que tal fundamento foi inaugurado:

45. No presente caso, o fato de a contribuinte declarar receita bruta para apuração dos
tributos devidos de acordo com o Simples (R$638.686,76) quase nove vezes menos do
que os recebimentos (R$5.704.350,82) caracterizados como receita da atividade
(operações de cobrança e desconto bancário), configuram o dolo descrito nos artigos
71 a 73 da Lei n° 4.502/1964 motivo para aplicação da multa qualificada de 150%,
conforme atual § 1° do artigo 44 (antigo inciso II) da Lei n° 9.430/1996. Observe-se
que a multa qualificada (150%) somente foi aplicada sobre a omissão decorrente dos
recebimentos caracterizados como receita da atividade (coluna F de fl. 86). Sobre os
valores da omissão de receitas decorrentes de presunção legal de omissão de receitas
(depósitos bancários de origem não comprovada) foi aplicado o percentual geral de
75% previsto no artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430/1996, cuja utilização prescinde da
caracterização de dolo. Não há nos lançamentos ora apreciados, como afirma a
autuada, cumulação de multa de oficio com multa isolada.

E no v. Acórdão recorrido, como visto, tal motivo foi devidamente enfrentado,
afastando-o, para se aplicar a súmula CARF no 14.

No v. Acórdão no 101-96.757, singular paradigma trazido, analisando a conduta
da Contribuinte, concluiu-se que:

O lançamento efetuou-se com base na presunção de omissão de rendimentos
com base nos valores depositados em conta corrente, estabelecida pelo art. 42
da Lei 9430/96.
No presente caso, observa-se que a pessoa jurídica fiscalizada sequer registrou
a existência das contas bancárias sob exame, deixando à margem da
contabilidade depósitos bancários em montante superior a R$ 20.052.558,71,
nos anos de 2002 a 2004. A própria contribuinte, em petição de fls. 1660/1664,
admite que as contas bancárias estavam à margem da contabilidade.
De acordo com as planilhas de fls. 1761 e 1762, os valores contabilizados não
chegam a 10% dos valores movimentados em instituições financeiras de
titularidade da contribuinte, caracterizando, dessa maneira, a intenção
fraudulenta da contribuinte.
Dessa maneira, caracterizada a conduta dolosa da contribuinte (...)

Fl. 725
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002852/2007-44

Resta claro que nesse outro precedente igualmente a infração referia-se a omissão
de receitas, presumida com base no art. 42 da Lei no 9.430/96, com a qualificação da multa
ordinária, sendo mantida a exasperação em razão da proporção da monta marginalizada da
tributação.

Dessa forma, restam evidentes a similitude fática e a demonstração de divergência
jurisprudencial necessárias para o manejo do Recurso Especial.

Mérito

Tendo de se conhecer do Recurso Especial oposto pela Fazenda Nacional, passa-
se a apreciar a matéria submetida a julgamento, qual seja, deixar de declarar parcela
significativa de sua receita revela evidente intuito fraudulento, apto a ensejar a incidência da
multa qualificada.

Alega a Recorrente, ao não declarar parte significativa de suas receitas, o
contribuinte praticou omissão dolosa tendente a impedir o fisco de tomar conhecimento da
ocorrência de fatos geradores, revelando, assim, sua intenção deliberada de se eximir do
pagamento do tributo. Não há como se acatar a tese de mero erro. Trata-se, sim, de ato
consciente direcionado a retardar o conhecimento, por parte da autoridade fiscal, das
circunstâncias materiais da obrigação tributária, o que caracteriza evidente intuito de fraude.

E acrescenta que i) praticou atividade ilícita comprovada, observada a partir da
apuração de omissão significativa de receita;
ii) como resultado de sua conduta dolosa, houve diminuição do efetivo valor da
obrigação tributária, com o conseqüente pagamento a menor do tributo devido, em evidente
prejuízo ao erário;
iii) a conduta foi sempre resultado de sua vontade, livre e consciente, objetivando
impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária
da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal;
iv) a conduta demonstrou desprezo ao cumprimento da obrigação fiscal, ao
princípio da solidariedade de matriz constitucional e ao dever legal de participação, indicando
a intensidade do dolo.

O tema não é novo. Pelo contrário, há décadas a matéria em questão vem sendo
analisada por este E. CARF, havendo farta jurisprudência sobre o tema, que até culminou na
edição de Súmulas.

Como já colacionado no tópico do conhecimento, este sequer foi o fundamento da
Autuação para a qualificação da multa de ofício. A Autoridade Fiscal se ateve a afirmar que a
omissão de receitas caracterizadas como oriundas das atividades operacionais configuram, em
Fl. 726
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002852/2007-44

tese, crime contra a ordem tributária, definido pelo art. 1°, incisos I e II, e art. 2°, inciso I, da
Lei n° 8.137/90, motivo pela qual também será formalizada representação fiscal para fins
penais.

A devida justificativa para a aplicação ao caso da prescrição do inciso II, art. 44,
da Lei no 9.430/96 surgiu apena no julgamento da DRJ competente, remendando a falha da
Autoridade Fiscal – diga-se, em manifesta inovação.

Não obstante, o que resta, agora, é averiguar se a proporção da infração de
omissão de receitas, mesmo que cometida em diversos período, como anteriormente explorado,
seria elemento fático hábil para socorrer a validade da justificativa para se dobrar a monta da
multa de ofício, imposta ao contribuinte inadimplente.

Para este Conselheiro, tratando-se de infrações presumidas, de omissão de
receitas, com base no art. 42 da Lei no 9.430/96, a constatação da proporção da infração de
omissão de receitas não justifica o afastamento da mandatória observância do enunciado da
Súmula CARF no 25:

A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não
autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de
uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.

Isso pois, apontar que a infração cometida foi de larga monta e/ou proporção,
quando em confronto com aquilo efetivamente recolhido, igualmente, representa mera conjectura
sobre a sua dimensão financeira (quantitativa), característica essa do tributo exigido que não
encontra qualquer respaldo legal no sistema tributário nacional para se revestir de motivo para a
qualificação da sanção. Novamente, adota-se elemento da própria infração, e sobre ele elucubra-
se, para arrimar a exasperação penal.

Diga-se mais: a partir de qual proporção da infração de omissão de receitas a
multa de ofício deixa de ser devida na monta de 75% e passa ser aplicada em dobro, na casa dos
150%?

Duas vezes aquilo ofertado a tributação? Quarto vezes? Ou só a partir de oito
vezes? Ou, talvez, somente depois de dez vezes?

Tal exercício acima procedido deixa claro que a ausência da devida jurisdicização
de tal fato (ou melhor, característica quantitativa, extraída do análise do débito apurado), como
elemento apto para qualificar a multa de ofício, furta qualquer previsibilidade, segurança,
isonomia ou certeza na aplicação do Direito, o que deve ser rechaçado.

Fl. 727
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002852/2007-44

Não há nessa manobra argumentativa demonstração pelo Fisco de outra conduta,
intencional e ilícita, além da consideração da monta da própria infração verificada.

Ausente na legislação de regência dos tributos sob exigência, ou naquela referente
às sanções correspondentes ao seu inadimplemento, uma definição do conceito ou a delimitação
daquilo necessário para se evidenciar a proporção capaz de incrementar o apenamento simples.

E, nesse sentido, tratando-se de pena, tal ausência de respaldo legal objetivo e
expresso resulta na sua consequente sujeição total ao crivo hermenêutico, discricionário, da
Autoridade Fiscal, reforçando a sua ilegitimidade para a devida e hígida motivação da
qualificação da multa, o que contraria, inclusive, a axiologia prestigiada, desde 1966, no art. 112
do CTN.

Mais do que isso: eleger tal conjectura quantitativa como critério para duplicar o
ônus penal é de imensa superficialidade jurídica e absolutamente desconectado da subjetividade
da conduta do contribuinte, exigida na verificação do dolo e constatação do real intentio daquele
que é punido pelo Estado.

Claramente, tal critério, extrajurídico, de proporção é incapaz de retratar postura
fraudulenta contra o Erário ou qualquer um dos institutos arrolados nos arts. 71, 72 e 73 da Lei
no 4.502/64.

Posto isso, não merece reforma o v. Acórdão recorrido, o qual devida e
corretamente, dentro do melhor embasamento legal e institucional, reduziu a multa de ofício
qualificada ao seu patamar ordinário de 75%.

Diante do exposto, voto negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda
Nacional, mantendo integralmente o v. Acórdão no 1201-002.098.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella

Fl. 728
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002852/2007-44

Voto Vencedor
Conselheira Livia De Carli Germano – Redatora Designada
Na sessão de julgamento fui designada para redigir o voto vencedor quanto à
primeira votação acerca do conhecimento do presente recurso especial, explicando as razões
pelas quais a maioria do Colegiado entendeu por afastar a aplicação do § 3o do artigo 67 do
Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF 343/2015.
A norma citada tem a seguinte redação:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
(...)
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou
do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da
interposição do recurso.
Em seu voto, o i. Relator sustentou, em síntese, o entendimento de que a regra do
§3o do artigo 67 do Anexo II do RICARF, é objetiva, de maneira que, se o acórdão recorrido
invocou expressamente a aplicação de Súmula deste CARF, resta limitado o manejo de recurso
especial, mormente quando a parte recorrente não traz em seu apelo a alegação específica sobre a
indevida incidência do entendimento sumulado ao caso concreto.
O argumento já foi analisado por esta 1a Turma da CSRF no acórdão: 9101-
005.366, de 9 de março de 2021, sendo que naquela ocasião foi designada para redigir o voto
vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa, que deu à decisão a seguinte ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. ACÓRDÃO QUE ADOTA
ENTENDIMENTO DE SÚMULA CARF.
Admite-se recurso especial pautado em paradigma que, em circunstâncias
fáticas semelhantes ao recorrido, decide de forma diversa acerca do mesmo
dispositivo legal, sem articular fundamentação para expressamente deixar
aplicar o entendimento sumulado.
(...)
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em conhecer do Recurso
Especial, vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella (relator), Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho
Machado e Alexandre Evaristo Pinto, que não conheceram do recurso. No mérito,
(...). Designada para redigir o voto vencedor, quanto ao conhecimento, a Conselheira
Edeli Pereira Bessa, que também manifestou intenção de apresentar declaração de
voto.
De fato, embora o tratamento do §3o como trazendo regra objetiva seja uma
interpretação possível do RICARF, compreendo, com a devida vênia, que não seria a mais
adequada, eis que a dialeticidade recursal não deve ser tomada apenas literalmente, mas da
análise das razões recursais como um todo.
Fl. 729
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002852/2007-44

A regra do §3o do artigo 67 do Anexo II do RICARF não impede o conhecimento
de recurso quando este pretenda questionar a própria invocação da súmula pelo acordão
recorrido, indicando razões que levem a distinguir o caso concreto daquele abordado pelo
enunciado sumular. Isso é pacífico. Ocorre que, tomando-se a dialeticidade recursal para além
de um aspecto meramente formal, temos que o simples fato de o recurso não ter questionado
expressamente a aplicação de súmula feita pelo acórdão recorrido não pode ser tido como
limitador do conhecimento do apelo quando as razões recursais ali trazidas tragam interpretação
que efetivamente contraponha o argumento pela aplicação da súmula, embora de forma implícita
ou indireta.
Tal conclusão não implica dizer que a observância do Regimento Interno seja
seletiva, tampouco que comporte flexibilização. A questão é tratar a dialeticidade recursal
segundo a função e o objetivo do recurso especial, e não como mero requisito literal ou formal.
Nesse ponto, também não se pode perder de vista o próprio papel desta Câmara
Superior de Recursos Fiscais – CSRF, que é solucionar divergências entre julgados deste CARF,
nos termos do caput do artigo 67, acima transcrito. Assim, se se verifica que o recorrente foi
capaz de identificar que turmas diferentes deram interpretações diversas a fatos juridicamente
equivalentes, e as razões de recurso, tempestivas, trazem questionamento quanto a todos os
fundamentos autônomos do acórdão recorrido, é de se admitir o recurso especial para a solução
da alegada divergência jurisprudencial, não sendo razoável limitar o conhecimento de um tal
apelo apenas porque o questionamento, quanto a determinado argumento do acórdão recorrido
(no caso, o argumento pela aplicação da súmula), não foi expresso.
Como mencionado pelo i. Relator, o próprio despacho de admissibilidade de
recurso especial exarado no caso dos autos ponderou a questão da menção da súmula pelo
acórdão recorrido, concluindo que esta situação não é de total impedimento. Isso porque o
recurso pode até ser admitido, desde que o paradigma, posterior à edição da súmula e tratando
de situação similar à do recorrido, deixe de aplicar o entendimento nela veiculado, justificando
tal posicionamento. No caso que se cuida, a Recorrente desafia a não aplicação da Súmula de
forma indireta (...) (grifamos).
Assim, é de se manter o entendimento do despacho de admissibilidade neste
ponto, de forma a concluir que basta que o recorrente desafie a aplicação da súmula de forma
indireta, indicando os motivos pelos quais entende que os fundamentos expostos no acórdão
recorrido não deveriam prevalecer no caso dos autos, não sendo possível restringir o
conhecimento do recurso especial exclusivamente com base na constatação de que o apelo não
questionou expressamente a invocação da súmula feita pela decisão recorrida.
São essas as razões pelas quais, novamente pedindo vênia aos i. Conselheiros que,
fundamentadamente, entenderam de forma diversa, a maioria da Turma decidiu que não se
verifica o óbice regimental identificado pelo i. Relator, tendo então passado à segunda votação
quanto ao conhecimento (que tratou da demonstração do dissídio jurisprudencial), e para a qual
prevaleceram os termos do voto do i. Relator.
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Fl. 730
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002852/2007-44

Declaração de Voto
Conselheira Livia De Carli Germano.
A presente declaração de voto apenas reduz a termo uma observação feita quando
do julgamento do presente recurso especial, no contexto da segunda votação do conhecimento,
em que acompanhei o resultado proposto pelo voto do i. Relator.
Naquela ocasião, manifestei discordância quanto a uma específica fundamentação
exposta no voto condutor, qual seja, o fato de se trazer para a análise do conhecimento uma
interpretação própria de trechos do Termo de Verificação Fiscal.
Não sem antes renovar a solicitação da devida licença para discordar, registro que,
no meu entendimento, a admissibilidade do recurso especial deve se pautar, exclusivamente, pela
comparação entre os precedentes recorrido e paradigma, contrapondo-se, especificamente (i) a
situação tal como compreendida pelo acórdão recorrido, e os respectivos fundamentos ali
expostos, versus (ii) a situação tal como considerada pelo(s) acórdão(s) paradigma, e os
respectivos fundamentos ali trazidos. Assim, se o resultado de tal cotejo for pela verificação de
que situações juridicamente equivalentes foram tratadas de forma diversa pelas decisões
comparadas, então a conclusão será pelo sucesso na demonstração da divergência
jurisprudencial, como foi o caso dos autos.
Digo “situação tal como compreendida pelo acórdão recorrido” e não “situação
tratada pelo acórdão recorrido” exatamente porque, entendo, mesmo que, sob determinado ponto
de vista, se puder concluir que a decisão interpretou mal a autuação ou o Termo de Verificação
Fiscal, isso é indiferente na etapa de análise de conhecimento do recurso especial.
Para fins de conhecimento do recurso especial, basta que seja possível afirmar que
o que a decisão recorrida entendeu da acusação por ela examinada é juridicamente comparável
ao que o voto condutor do paradigma entendeu da autuação por ele analisada. Esta é, para mim,
a definição de “similitude fática”. Assim, olhando-se por outro ângulo, compreendo que o
exame sobre se a decisão recorrida interpretou o Termo de Verificação Fiscal de forma acertada
ou não é questão que cabe exclusivamente à etapa de análise de mérito do recurso especial, não
tendo, na minha visão, qualquer influência na abordagem do conhecimento do apelo.
Aplicando tal método ao caso dos autos, verifico que, embora tenham se
utilizando de padrões de comparação diferentes, tanto o acórdão recorrido quanto o paradigma
entenderam estar diante de situações em que a acusação fiscal teria baseado a qualificação da
multa no significativo volume de recursos omitidos, chegando a conclusões opostas. Daí a
conclusão pelo cumprimento do requisito regimental acerca da demonstração de divergência
jurisprudencial e, assim, pelo conhecimento do recurso no caso em questão.
É a declaração.
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Fl. 731
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002852/2007-44

Declaração de Voto

Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado
Em que pese o bem fundamentado voto do d. relator, acompanhei-o em suas
conclusões quanto ao mérito, pelos motivos adiante expostos, tendo divergido na sua análise
quanto ao conhecimento.
No tocante ao conhecimento, inicialmente o relator entendeu caracterizada a
hipótese do art. 67, § 3o do Regimento Interno do CARF – Ricarf, na medida em que o acórdão
recorrido teria invocado a aplicação da Súmula CARF no 14, o que não desafiaria a interposição
de recurso especial. Neste ponto, acompanhei o entendimento da maioria do colegiado de que a
generalidade da súmula em questão comporta o seu questionamento quando cotejada com
situações semelhantes.
No entanto, quando ao paradigma invocado (Acórdão no 101-96.757) entendi,
diversamente do relator, que não ficou caracterizada a similitude fática com vistas à aplicação da
multa qualificada em cada um dos casos cotejados, dada uma certa dose de obscuridade no
acórdão paradigma ao justificar a exasperação pelo fato de que “os valores contabilizados não
chegam a 10% dos valores movimentados em instituições financeiras de titularidade da contribuinte,
caracterizando, dessa maneira, a intenção fraudulenta da contribuinte”, não podendo-se concluir que se
refira à receita omitida, enquanto que no acórdão recorrido a proporção que leva à qualificação se dá entre
o total da receita oferecida à tributação e à receita omitida.
No tocante ao mérito, acompanhei o d. relator pelas conclusões pelo fato de que o
fundamento para a qualificação, invocado no recurso, sequer integra a autuação, tendo sido introduzido
nos autos pela decisão de primeiro grau, como bem apontado neste excerto do voto do relator:
[...]
Como já colacionado no tópico do conhecimento, este sequer foi o fundamento da
Autuação para a qualificação da multa de ofício. A Autoridade Fiscal se ateve a afirmar
que a omissão de receitas caracterizadas como oriundas das atividades operacionais
configuram, em tese, crime contra a ordem tributária, definido pelo art. 1°, incisos I e II,
e art. 2°, inciso I, da Lei n° 8.137/90, motivo pela qual também será formalizada
representação fiscal para fins penais.
A devida justificativa para a aplicação ao caso da prescrição do inciso II, art. 44, da Lei
no 9.430/96 surgiu apena no julgamento da DRJ competente, remendando a falha da
Autoridade Fiscal – diga-se, em manifesta inovação.
[...]
Com efeito, considero que os fundamentos da imputação fiscal que justificam a
qualificação da multa de ofício devem ser trazidos no auto de infração e Termo de Verificação
Fiscal, ainda que se referenciando em fatos já analisados nos documentos mencionados, pois a
defesa do contribuinte se dá a partir da acusação fiscal, sendo impróprio que a DRJ inove nos
motivos e fundamentos, sob pena de caracterização de cerceamento ao direito de defesa.
No presente caso a autoridade fiscal lançadora se limitou a afirmar que a omissão
de receitas oriundas das atividades operacionais configura, em tese, crime contra a ordem
tributária, o que, a meu ver, é insuficiente para caracterizar uma das condutas previstas no art.
44, § 1o da Lei no 9.430/1996.
Estas as razões de meu voto no presente caso.
(documento assinado digitalmente)
Fl. 732
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.402 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002852/2007-44

Luiz Tadeu Matosinho Machado

Fl. 733
DF CARF MF
Documento nato-digital