Tribunal: CARF
Processo: 11516.720030/2012-94
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO.
Ausente o prequestionamento da matéria recorrida, o conhecimento do recurso especial não deve ser conhecido à luz das normas regimentais.
Também a inexistência de similitude fática entre os acórdãos cotejados (paradigma e recorrido) compromete a caracterização do necessário dissídio jurisprudencial, prejudicando o conhecimento recursal.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.720030/2012-94
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.459 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
12 de maio de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
POUSADA VIDA SOL E MAR LTDA.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
RECURSO
ESPECIAL
DE
DIVERGÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO.
Ausente o prequestionamento da matéria recorrida, o conhecimento do recurso
especial não deve ser conhecido à luz das normas regimentais.
Também a inexistência de similitude fática entre os acórdãos cotejados
(paradigma e recorrido) compromete a caracterização do necessário dissídio
jurisprudencial, prejudicando o conhecimento recursal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial. Votou pelas conclusões, quanto à primeira matéria, a Conselheira Edeli
Pereira Bessa.

(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício

(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea
Duek Simantob (Presidente em exercício).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.720030/2012-94
Fl. 713
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.459 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.720030/2012-94

Relatório
Trata-se de recurso especial (fls. 613/653) interposto pela Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão no 1302-001.535 (fls. 593/611), na parte que
restou assim ementada:

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO-GERENTE.
É inaplicável a responsabilização tributária de terceira pessoa, com fundamento no art.
124, do Código Tributário Nacional, se não ficou demonstrado sua vinculação com o
fato gerador da obrigação tributária.
Do mesmo modo, não se aplica o art. 135, III, do Código Tributário Nacional se não
comprovado que a obrigação tributária é resultante de atos praticados pelos sócios com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
(...)
INAPLICABILIDADE DE MULTA QUALIFICADA. ARBITRAMENTO DE
LUCRO
Para a aplicação da multa disposta no art. 44, inciso I, e § 1°, da Lei n. 9.430/1996, faz-
se necessário a comprovação do intuito de fraude.
Nos casos de aplicação da multa apenas pela falta de apresentação da escrituração
contábil ou simples omissão na prestação de esclarecimentos, tais circunstâncias são
supridas pelo arbitramento do lucro do contribuinte, sendo indevida a multa qualificada.
(...)

Em resumo, o litígio tem por origem os Autos de Infração de fls. 4/80, que exigem
IRPJ por arbitramento e Reflexos (CSLL, PIS e COFINS), referentes ao período de julho de
2007 a dezembro de 2009, acrescidos de multa qualificada e agravada, no montante de 225%.
De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (“TVF” de fls. 418/430):

(...)
3. Da simulação para sonegar tributos
No início da pesquisa realizada pela fiscalização já foi constatado que a empresa a partir
de 07/2007 informa na GFIP que é optante pelo Simples Nacional, utilizando o código 2
no referido campo, desta forma, não declarando a contribuição previdenciária patronal e
de terceiros, mas em consulta no site do Simples Nacional, a mesma não é optante, fls.
181.
Foram utilizadas as informações das GFIP's com o Status de 1 - Exportada, sendo
assim, a última entregue antes do início da ação fiscal.
O manual da GFIP/SEFIP orienta para informar se a empresa é ou não optante pelo
SIMPLES selecionando um dos seguintes códigos:
1 - não optante;
2 - optante;
3 - optante - faturamento anual superior a R$ 1.200.000,00;
Fl. 714
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.459 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.720030/2012-94

4 - não optante - produtor rural pessoa física (matrícula CEI e FPAS 604); com
faturamento anual superior a R$ 1.200.000,00;
5 - não optante - empresas com liminar para não recolhimento da Contribuição Social -
LC n° 110/2001;
6 - optante - faturamento anual superior a R$ 1.200.000,00 - empresas com liminar para
não recolhimento da Contribuição Social - LC n° 110/2001.
A empresa foi intimada no termo de início a apresentar o comprovante de opção do
SIMPLES NACIONAL, a qual não fez até a presente data.
Na parte fazendária, a partir de 07/2007, a DIPJ - Declaração de Imposto de Renda da
Pessoa Jurídica a empresa entrega a referida declaração com os valores zerados nas
receitas brutas, nos dividendos/pró-labore/distribuição de lucros, nos números dos
empregados, e nas informações contábeis (exceto na DIPJ2010 que informa o capital
registrado) , fls. 182/233. Mas na DIRPF - Declaração de Imposto de Renda da Pessoa
Física do Sr. Enrique dos anos calendários 2009 e 2008 é informado como pró-labore os
valores de R$ 8.500,00 e R$ 4.875,00, respectivamente, recebidos dessa empresa, fls.
366/378. Esses valores de pró-labore estão corroborados, por amostragem, com a folha
de pagamento, fls. 234/365. Aqui já se demonstra à vontade de não fornecer os dados ao
fisco. As pessoas informadas como representante e responsáveis pela entrega das
declarações é o Sr. Enrique e o Sr. Vilson, respectivamente, conforme DIPJ's.
Foram 5 (cinco) intimações para apresentar sua escrituração contábil, o que não foi
realizada até a presente data, o início da fiscalização foi em 17/01/2011 e até a data de
hoje (11/01/2012) a empresa nada apresentou. Tempo suficiente para fazer a sua
escrituração, se caso não tivesse sido realizada. O contador Jair (contato conforme
dados da GFIP fl. 179), nos relatou informalmente no primeiro termo que a empresa não
fazia a escrituração contábil.
Além de não apresentar a escrituração contábil, sendo a regular, livro Diário e Razão,
ou livro Caixa com sua movimentação financeira, a empresa foi intimada várias vezes
para apresentar demonstrativos de faturamento, livro de Serviços e extratos bancários
que pudessem informar sua receita bruta, mas até a presente data nada foi apresentado.
Devido à empresa não apresentar os documentos dos dois parágrafos acima, e com base
nas hipóteses previstas no art. 33 da Lei n° 9.430, de 1996, foi solicitados às instituições
financeiras (Bradesco, Banco do Brasil, BESC, CEF e Itaú) as movimentações
financeiras da referida empresa. Com tais informações, a fiscalização intimou, conforme
os TIF's 03 e 04, a empresa apresentar com documentos hábeis e idôneos
coincidentes em datas e valores, nos termos do art. 287 do Regulamento do
Imposto de Renda e do art. 42 da Lei 9.430/1996, a origem dos recursos relativos aos
lançamentos a crédito na conta bancária. Até a presente data (11/01/2012) nada
apresentou e nem se pronunciou a respeito.
Desta forma, está mais que evidenciada que as pessoas responsáveis (sócio-
administrador Enrique e o contador Vilson) para dar as informações necessárias para a
fiscalização, para que possa realizar suas atividades legais, estão em conluio para o
objetivo de sonegar os tributos devidos ao fisco.
4. Da Sujeição Passiva Solidária
Depreende-se pelo histórico dos fatos narrados que o Senhor Enrique Alfredo Litman,
CPF 888.474.629-91, tem como intuito de não apresentar os documentos e informar
indevidamente o código 2 como optante do SIMPLES NACIONAL na GFIP com
objetivo de iludir a administração tributária. Conforme o CTN em seu artigo 124,
descrito abaixo, cabe a pessoa física envolvida a figurarem como pólo passivo na
responsabilidade dos atos praticados.
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato fgerador da
obrigação principal;
II – as pessoas expressamente designadas por lei.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.459 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.720030/2012-94

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
Vige, no Direito brasileiro, o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica e,
de acordo com o Código Civil de 2002 (art. 1.052), nas sociedades limitadas, em regra,
a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas.
Contudo, tal regra geral de limitação da responsabilidade dos sócios não é absoluta, pois
o próprio Código Civil, assim como o Código Tributário Nacional, trazem exceções a
esta regra.
A primeira exceção que trazemos é a prevista no art. 50 do CC/2002, verbis:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de
finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou
do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Os fatos descritos nesse relatório fiscal demonstram claramente o abuso da
personalidade jurídica. A empresa adquiriu um empréstimo de Barigüi S/A - Crédito,
Financiamento e Investimento em 08/02/2011 no valor de R$ 540.474,13, fl. 381, e deu
em garantia o bem dos sócios Enrique e Francisca, desta forma, misturando o
patrimônio da pessoa física e da pessoa jurídica. Outro empréstimo adquirido para a
pessoa jurídica e com a garantia do imóvel da pessoa física foi em 20/03/2007 com a
destinação dos recursos para a Pousada no valor de R$ 160.000,00, fl. 381. O imóvel
em questão é o local da prestação de serviços da pessoa jurídica.
Outra exceção que se aplica ao caso concreto é trazida pelo art. 1.016 do Código Civil,
verbis:
Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os
terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.
Ora, o representante está obrigado a fazer, como demonstrado na consolidação
contratual -cláusulas 11 e 12:
Cláusula 11" - O Exercício social encerrar-se-á em 31 de dezembro de cada ano;
Cláusula 12" - Ao término de cada exercício social, os administradores prestarão contas
justificadas de sua administração, bem como, proceder-se-á a verificação dos lucros ou
prejuízos levantados através da elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do
balanço de resultado econômico, obedecendo-se as técnicas pertinentes à matéria;
O representante Sr. Enrique e suas testemunhas na consolidação contratual, Sr. Jair e Sr.
Vilson, contabilistas responsáveis pela entrega da GFIP, estão diretamente relacionados
na confecção da escrituração e na obrigação de fazer.
Sendo assim, o Sr. Enrique fica responsável solidariamente pelos ato doloso pratica
perante ao fisco.
No que diz respeito ao Código Tributário Nacional, a responsabilidade por atos
praticados com Infração à lei, contrato social ou excesso de poderes está determinada no
art. 135, verbis:
(...)
No caso sob análise, os atos com infração à lei sobejam, conforme amplamente
demonstrado.
Neste sentido, é firme a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais,
a exemplo da ementa abaixo:
(...)
Diante dos fatos e dos fundamentos de direito narrados, para garantia do amplo direito
de defesa e do devido processo legal, damos ciência deste termo, assim como dos autos
de infração anexos, as pessoas jurídica CNPJ 97.493.399/0001-21 POUSADA VIDA
SOL E MAR LTDA e física CPF 888.474.629-91 ENRIQUE ALFREDO LITMAN
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.459 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.720030/2012-94

na condição de sujeitos passivos solidários pelos créditos tributários constituídos de
ofício.
5. Do crédito Tributário Apurado
(...)
Devido à empresa não apresentar sua escrituração contábil e fiscal e com base no
RIR/99 em seu art. 530, estamos constituindo de ofício os créditos tributários de IRPJ e
CSLL, incidentes sobre o lucro arbitrado.
Artigo 530. (...)
Os fatos narrados nesse item fica inquestionável o evidente conluio entre a pessoa
jurídica e física envolvidas com o intuito de sonegação, como definido nos arts. 71, 72 e
73 Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964.
(...)
Assim sendo, a multa sobre os créditos tributários objeto deste procedimento fiscal será
qualificada e agravada conforme impõe o art. 44, §§ 1o e 2o, da Lei 9.430/96 (redação
dada pela Lei 11.488/2007), à alíquota de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento).
As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL foram extraídas dos depósitos bancários dos
extratos fornecidos pelas instituições financeiras citadas, sendo excluídos os depósitos
estornados, transferências e àqueles que por alguma característica no histórico do
extrato puderam ser considerados como não fossem receita. Os valores estão
consolidados abaixo e o anexo, fls. 383/417, está o detalhamento.

A contribuinte e o solidário apresentaram impugnação em conjunto (fl. 437/465),
a qual foi julgada parcialmente procedente por meio do Acórdão n° 1652.471 (fls. 504/542), para
fins de cancelar o agravamento da multa de ofício.
Intimada dessa decisão, os sujeitos passivos interpuseram recurso voluntário (fls.
549/582), alegando, em síntese:
i) A nulidade do Acórdão recorrido pelo suposto descumprimento do princípio da
verdade material, posto que a DRJ/SP indeferiu o pedido de produção de prova pericial no
sentido de comprovar a real natureza dos valores verificados nas movimentações bancárias
fiscalizadas;
ii) A invalidade do procedimento fiscal, na medida em que a autoridade fiscal não
teria efetuado a intimação das recorrentes – pessoa jurídica e representante legal – acerca das
requisições de movimentação financeira feitas às instituições financeiras;
iii) Que a adesão da empresa recorrente ao SIMPLES Nacional teria plena eficácia
jurídica, posto que se daria de maneira tácita, conforme disposição do §4°, do artigo 16, da Lei
Complementar n° 123/2006, uma vez que estava inscrita no SIMPLES Federal;
iv) Que no caso em tela não se permite a utilização do método de apuração do
lucro arbitrado, posto que a empresa recorrente não se enquadra em nenhuma das hipóteses
previstas em artigo 530 do Decreto 3.000 de 1999 – Regulamento do Imposto de Renda (RIR);
v) Que há recursos em sua conta bancária que não podem ser considerados como
receitas e, tendo em vista o princípio da verdade material, deveria a fiscalização ter diligenciado
sobre a natureza dos depósitos bancários;
vi) Que as multas aplicadas se mostram desconformes com a normativa nacional
tributária, posto que agiram os recorrentes de boa fé, interpretando, pelo desconhecimento acerca
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.459 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.720030/2012-94

da exclusão da empresa do sistema SIMPLES, que essa havia sido tacitamente inserida nessa
modalidade de arrecadação;
vii) A inexistência de responsabilidade solidária do representante legal da empresa
recorrente, posto que não haveria no presente caso a constatação de que aquele teria procedido
em alguma das hipóteses previstas nas normativas civil e tributária que ensejam a inclusão do
sócio-gerente no polo passivo da ação fiscal como responsável solidário.
Em sessão de 21 de outubro de 2014, a 3a Câmara da 2a Turma Ordinária da 1a
Seção do CARF proferiu o referido Acórdão no 1302-001.535 (fls. 593/611), dando parcial
provimento ao recurso, para afastar a responsabilidade do sócio, bem como diminuir a multa
para 75% (uma vez que a multa majorada já foi extinta na instância anterior).
Cientificada dessa decisão, a PGFN apresentou o recurso especial (fls. 613/653),
que foi admitido nos seguintes termos (fls. 655/658):

As matérias, prequestionadas, arguidas no recurso consistem:
1) na exoneração da qualificação da multa aplicada, pois, entende a recorrente que
houve "(...) típico caso de dolo reiterado, caracterizado pela prática do mesmo ilícito
por seguidas vezes, no sentido de burlar o legítimo pagamento do tributo, por meio da
conduta de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, pela
autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, sua natureza ou circunstâncias materiais.";
2) afastamento da responsabilidade do sócio, por não aplicar-se ao caso em concreto o
artigo 124, inciso I, CTN.
Argumenta que o decido em relação a estas duas matérias destoam da jurisprudência do
CARF.
Indica os seguintes acórdãos paradigmas:
PRIMEIRA DIVERGÊNCIA - MULTA QUALIFICADA (dois primeiros indicados
pela Recorrente)
ACÓRDÃO PARADIGMA - 103-23.495 (transcrevo de forma parcial, na matéria de
interesse)
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - A prática reiterada de omissão de receitas conduz
necessariamente ao preenchimento automático das condições previstas nos arts. 71, 72 e
73 da Lei no 4.502, de 1964, sendo cabível a duplicação do percentual da multa de que
trata o inciso I do art.44 da Lei no 9.430/96, com nova redação dada pela Medida
Provisória no 351, de 22 de janeiro de 2007. (grifos no original)
ACÓRDÃO PARADIGMA - 101-96.668 (transcrevo de forma parcial, na matéria de
interesse)
MULTA QUALIFICADA.
Caracterizado o evidente intuito de fraudar o Fisco, correta a aplicação da multa no
percentual de 150% e correta a elaboração da representação fiscal para fins penais.

SEGUNDA DIVERGÊNCIA - MULTA QUALIFICADA
ACÓRDÃO PARADIGMA - 1401-000.878
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
Atribui-se a responsabilidade solidária a terceira pessoa quando comprovado o nexo
existente entre os fatos geradores e a pessoa a quem se imputa a solidariedade passiva,
nos termos do art. 124, inciso I do CTN. O interesse comum na constituição do fato
gerador da obrigação principal fica bem caracterizado quando o sócio majoritário deixa
Fl. 718
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.459 - CSRF/1a Turma
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a sociedade colocando em seu lugar interposta pessoa, tornando-se a partir daí um sócio
oculto
A Procuradoria da Fazenda Nacional transcreve as íntegras das ementas dos acórdãos
paradigmas no corpo do Recurso Especial.
Cumpre esclarecer que os pressupostos de admissibilidade exigidos pelos artigos 67 e
68 do Anexo II do Regimento Interno do CARF - Ricarf (Portaria MF no 343/15) estão
presentes, a saber, tempestividade, prequestionamento, indicação de acórdão que a
recorrente entende ser paradigma e a transcrição da íntegra da ementa do acórdão.
No que respeita ao mérito, diz o caput do artigo 67, Anexo II, do Ricarf:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra
câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
A Procuradoria da Fazenda Nacional logrou comprovar que houve interpretação
diferente entre Câmaras deste Conselho, no que concerne a quais fatos podem ser
tratados como simples omissão ou omissão de receitas praticada com o evidente intuito
de fraude, bem como em relação à aplicação do artigo 124 do CTN no que respeita à
caracterização da responsabilidade solidária.
Por conseguinte, restando configuradas as divergências arguidas pela recorrente, deve-
se dar seguimento ao presente Recurso Especial.

Chamada a se manifestar, a contribuinte ofereceu contrarrazões (fls. 665/680),
pugnando pela manutenção da redução da multa qualificada e pelo afastamento da solidariedade.
Encaminhados os autos para esta C. Turma Julgadora, o julgamento do recurso
especial foi convertido em diligência (cf. Resolução no 9101-000.099 – fls. 690/695), para fins da
Presidência da Câmera:
(i) apreciar o paradigma 3302-01.546 referente à matéria responsabilidade
solidária em face do artigo 124 do CTN;
(ii) apreciar os paradigmas 1102-001.017 e 1302-00.458 referentes à matéria
responsabilidade solidária em face do artigo 135 do CTN; e
(iii) apreciar o segundo paradigma trazido pela Recorrente relativo à matéria
“multa qualificada” (Acórdão 1102-00.502), desprezando-se o precedente analisado (Acórdão no
101-96.668) em razão do disposto no §5o do art. 67 do RICARF.
Tramitado o feito, foi proferido despacho complementar de admissibilidade (fls.
700/707), concluindo que: Tendo em vista todo o exposto, e em complemento ao despacho de e-
fl. 655 e ss., OPINO no sentido de que o recurso especial da Fazenda Nacional não tenha
seguimento em relação aos paradigmas questionados na Resolução no 9101-000.099.
Intimada desse despacho, a PGFN não agravou.
Os autos, então, foram a mim distribuídos.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.
Fl. 719
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.459 - CSRF/1a Turma
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Conhecimento
O recurso especial é tempestivo.
Passa-se a análise do cumprimento ou não dos demais requisitos para
conhecimento, os quais estão previstos no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015), in verbis:

Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
(...)
§ 5o O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento
quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação,
nas peças processuais.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
(...) (grifamos)

Como se percebe, é imprescindível, sob pena de não conhecimento do recurso
especial, que a parte recorrente demonstre, de forma analítica, que a decisão recorrida diverge de
outra decisão proferida no âmbito do CARF.
O termo “especial” no recurso submetido à Câmara Superior de Recursos Fiscais
(CSRF) não foi colocado “à toa”, afinal estamos falando de uma espécie recursal específica,
mais restrita do ponto de vista processual e dirigida a um Tribunal Superior que não deve ser
confundido com uma “terceira instância”, justamente porque possui função institucional de
uniformizar a jurisprudência administrativa, objetivando, assim, implementar a almejada
“segurança jurídica” na aplicação da lei tributária.
É exatamente em razão dessa finalidade típica que o principal pressuposto para
conhecimento do recurso especial é a efetiva existência de divergência de interpretação da
legislação tributária.
Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial
está condicionada à existência de similitude fática dos casos analisados pelos arestos indicados
e a dissonância nas soluções jurídicas encontradas pelos acórdão confrontados.
Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência jurisprudencial
deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem
ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre
os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
Fl. 720
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pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente,
não se presta esta modalidade recursal”.
Trazendo essas considerações para a prática, forçoso concluir que a divergência
jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim em face da aplicação do Direito,
mais precisamente quando os Julgadores possam, a partir do cotejo das decisões (recorrido x
paradigma(s)), criar a convicção de que a interpretação dada pelo Colegiado que julgou o
paradigma de fato reformaria o acórdão recorrido.
Por outro lado, se o exame de admissibilidade recursal indicar que as soluções
jurídicas tidas por divergentes ocorreram, na verdade, em função da dessemelhança das situações
fáticas envolvidas, cada qual com seu conjunto probatório específico, não há que falar em
divergência interpretativa, fato este que enseja o não conhecimento do manejo especial.
Mas, não é só.
Além da caracterização do dissídio, as regras regimentais acima transcritas
estabelecem que não cabe recurso especial em relação à matéria não prequestionada.
Nesse ponto, cumpre inicialmente observar que o Manual de Exame de
Admissibilidade de Recurso Especial do CARF (Versão 3.1. Dez. 2018) registra expressamente
que “há casos de matérias que são decididas aplicando-se fundamentos diversos autônomos, de
sorte que qualquer um deles, isoladamente, é apto a fundamentar a conclusão do voto sobre
aquela matéria. Nesse caso, o seguimento da matéria à Instância Especial pressupõe a
demonstração de divergência jurisprudencial acerca de todos os fundamentos”.
E sobre o “prequestionamento” propriamente dito, referido Manual esclarece que:

2.2.1 Prequestionamento
No caso de Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, a matéria tem de ser
prequestionada, ou seja, no acórdão recorrido tem de haver manifestação sobre ela.
Caso isso não ocorra, deve ser negado seguimento ao recurso, no que tange ao tema não
prequestionado (§5o, do art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF no
343, de 2015).
Embora referido dispositivo só exija do sujeito passivo a demonstração de
prequestionamento, isto não significa que a Fazenda Nacional possa apresentar recurso
especial acerca de matéria não tratadas no acórdão recorrido, pois a demonstração da
divergência exige, necessariamente, que a matéria tenha sido examinada pelo Colegiado
recorrido.
A divergência pode ser extraída pelo cotejo dos votos condutores dos julgados em
confronto, ou das respectivas ementas, desde que estas traduzam efetivamente o que
restou decidido nos acórdãos. Os relatórios dos acórdãos recorrido e paradigma também
podem ser cotejados, quando esse cotejo seja útil à demonstração de similitude fática
entre os julgados.
Entretanto, se o examinador, para aferir a divergência, tiver de recorrer a outras peças
do processo (Recurso Voluntário, Impugnação, Auto de Infração etc.), já é um sinal de
que não houve prequestionamento.
Observe-se que o sujeito passivo pode ter suscitado a matéria em, sede de Recurso
Voluntário. Entretanto, se o voto vencedor do acórdão recorrido silenciou sobre o tema,
sem que o sujeito passivo tenha oposto os necessários Embargos de Declaração para

2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de
04/05/2018.
Fl. 721
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.459 - CSRF/1a Turma
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suprir a omissão, considera-se que não houve o prequestionamento. Isso porque não há
como efetuar o confronto entre recorrido e paradigma, se o recorrido sequer se
pronunciou sobre a matéria suscitada.

Feitas essas considerações, passaremos a analisar o conhecimento recursal das
duas matérias admitidas previamente, levando em conta o despacho originário (fls. 655/658) e o
despacho complementar (fls. 700/707).

Multa qualificada
O paradigma (Acórdão no 103-23.495) manteve a multa qualificada naquele caso
concreto sob o fundamento de que a “pratica reiterada” de omissão de receitas de prestação de
serviços e presumidas caracteriza “evidente intuito de fraude”.
Veja-se, a propósito, a ementa e o seguinte trecho do voto condutor,
respectivamente:

MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA
A prática reiterada de omissão de receitas conduz necessariamente ao preenchimento
automático das condições previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964, sendo
cabível a duplicação do percentual da multa de que trata o inciso I do art.44 da Lei no
9.430/96, com nova redação dada pela Medida Provisória no 351, de 22 de janeiro de
2007.

(...)
Nestes termos, como nos autos está devidamente evidenciado que o contribuinte, ao
longo de vários anos, omitia receitas de forma contínua e reiterada (somente sabidas
porque informadas por terceiros), por meio de DIRF, não se pode chegar a outra
conclusão que não seja a de que o que houve, concretamente, foi conduta tendente a
manter ao largo da tributação o montante dos seus ganhos auferidos.
Em relação à "prática reiterada" de omissão de receitas constituir condição suficiente
para a caracterização do evidente intuito de fraude, pauto o meu sistema de referência
em cima da impossibilidade epistemológica (limites do conhecimento) de se caracterizar
o evidente "intuito" de fraude nos termos postos por alguns julgados. Parto do princípio
de que não se deve nunca interpretar uma lei quando o resultado dessa exegese leve a
absurdos tais como o de imaginar que o dolo ou "o evidente intuito de fraude" devam
ser extraídos da mente do sujeito passivo e não das circunstâncias fáticas que permeiam
todo o contexto onde a prática aconteceu. É o elemento objetivo que se deve procurar e
daí, a partir dele, valendo-se do raciocínio lógico e probabilístico, extrair aquilo que o
impregna: o elemento subjetivo (dolo).
Dessa forma, a prática de omitir receitas por mais de 3(três) anos de forma reiterada
(elemento objetiva) denota concretamente o "evidente intuito de fraude". Não se pode
aqui imaginar que o agente que pratica "erros" de forma contínua por um longo tempo
não possua a intenção de retardar/impedir ou afetar as características essenciais da
ocorrência do fato gerador.
Diante desse contexto, devem ser mantidas a multa de 75% e a multa qualificada de
150%.

Fl. 722
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.459 - CSRF/1a Turma
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Na situação dos presentes autos, porém, nem o TVF e nem o acórdão recorrido
levaram em conta a reiteração da conduta, o que significa dizer que a “prática reiterada” é
elemento estranho à motivação da autuação e ao fundamento da decisão que se busca reformar.
De acordo com o acórdão recorrido:

(...)
Logo, é conclusão lógica de que o AFRFB qualificou a multa de ofício, com
fundamento no art. 44, §1o, da Lei n.o 9.430/96, pois a empresa recorrente não
apresentou sua documentação contábil, bem como não justificou a origem dos recursos
que ingressaram em suas contas bancárias, mesmo intimada, entendendo o fiscal
caraterizado o conluio entre os sócios para dolosamente sonegar impostos.
Entretanto, em que pese a fundamentação do AFRFB, entendo que não deve ser mantida
a multa qualificada pois, como se denota do mesmo trecho do TVF supracitado, houve o
arbitramento do lucro da recorrente sobre o mesmo fundamento da multa qualificada,
qual seja, falta de apresentação da escrituração contábil da recorrente.
Tem-se que a tributação pelo regime do Lucro Arbitrado, por si mesmo, já pune de certa
forma o contribuinte, justamente por arbitrar um lucro que a empresa obteve em
determinado período, o que costuma ser maior do que se verificaria pelo regime de
tributação do Lucro Real ou do Lucro Presumido.
Com efeito, o cálculo do lançamento tributário feito sobre o lucro arbitrado é deveras
superior do que se fosse feito em relação ao lucro real da empresa, cuja aferição não foi
possível pela declaração de imprestabilidade da contabilidade da recorrente.
Logo, aplicar a multa qualificada em caso de lucro arbitrado é, de certa forma, punir o
contribuinte em duplicidade, pelo que esta não deve persistir por ser caso de incidência
de lucro arbitrado.
O arbitramento tem natureza sancionatória àqueles contribuintes que não apresentam
sua documentação fiscal ou contábil, não prestam os esclarecimentos solicitados pelo
auditor fiscal ou deixam de atender as obrigações acessórias previstas na legislação,
pelo que estes mesmos motivos não podem ensejar a qualificação da multa.
Ou seja, no presente caso, uma vez que a falta de apresentação da escrituração contábil
da recorrente motivou o arbitramento dos seus lucros, estes mesmos fatos não podem
servir de fundamento para qualificação da multa de ofício aplicada, ou haveria dupla
penalização do contribuinte, uma vez que a tributação pelo lucro arbitrado já aumenta a
carga tributária.
Dessa forma, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário para afastar a
multa qualificada, a fim de incidir apenas a multa de ofício no percentual de 75%
(setenta e cinco por cento) sobre todo o lançamento tributário.

Como se percebe, o silogismo empregado pela decisão recorrida foi o seguinte: a
multa foi qualificada pela falta de apresentação dos documentos fiscais e contábeis. Esta
conduta, todavia, foi justamente o fato que levou a tributação de ofício pelo método do
arbitramento. Ocorre, porém, que uma vez aplicado o arbitramento, incabível a multa de 150%
nessa situação fática.
O paradigma, por sua vez, manteve a qualificação da multa no caso lá analisado
com base no fundamento (autônomo) de que a prática reiterada de omitir receitas descartaria a
“simples omissão”, caracterizando fraude que enseja a multa qualificada de 150%.
Do cotejo entre os julgados, portanto, salta aos olhos a adoção de premissas
jurídicas diferentes: enquanto a decisão recorrida permaneceu silente quanto aos efeitos jurídicos
Fl. 723
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.459 - CSRF/1a Turma
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dos dados relativos ao número de meses cuja receita teria sido omitida, o paradigma valeu destes
dados na situação lá analisada para manter a qualificação.
Não há, assim, a necessária semelhança fática entre as situações apreciadas nos
acórdãos ora comparados.
E ainda que se diga que o julgado ora recorrido tenha se omitido quanto à análise
da “prática reiterada” nesse caso concreto - dado este que, repita-se, sequer foi destacado ou
considerado relevante no TVF e na decisão -, deveria a Fazenda Nacional ter prequestionado a
matéria por meio de embargos de declaração. Como, todavia, assim não o fez, definitivamente
resta prejudicado o conhecimento do Apelo à luz das normas regimentais do CARF.

Responsabilidade solidária
Também em relação à matéria responsabilidade solidária a Recorrente não logrou
êxito na demonstração do necessário dissídio.
Senão, vejamos:
Conforme motivado no TVF, o Sr. Enrique Alfredo Litman foi incluído como
responsável solidário por tentar iludir a administração tributária, afinal ele teria informado
indevidamente o código 2 como optante pelo SIMPLES NACIONAL na GFIP, teria apresentado
declarações (DIPJ) zeradas e teria deixado de apresentar a contabilidade e extratos bancários.
Baseou-se a fiscalização (vide trecho abaixo), ainda, no art. 50 do NCC/2002 -
abuso de personalidade jurídica - , sustentando que o fato da empresa autuada ter adquirido um
empréstimo de uma financeira mediante oferecimento de bem dos sócios em garantia,
configuraria “interesse comum”.
Esses fatos, porém, foram insuficientes para a manutenção da solidariedade pela
decisão recorrida, que assim concluiu nesse particular:

(...)
Retornando ao caso dos autos, foram lavrados autos de infração de CSLL, PIS/Pasep,
Cofins e IRPJ em razão de constatado enquadramento da pessoa jurídica autuada em
prática de omissão de receita. Como se sabe, esses tributos possuem como fato gerador,
de modo geral, o lucro e o faturamento (receita bruta).
Entendo que o recorrente, pessoa física, ainda que possa ter alguma responsabilidade
pelas irregularidades desvendadas pelos agentes fiscais, jamais poderia participar da
realização dos fatos geradores acima mencionados, daí a impossibilidade de considera-
lo como responsável solidário.
Assim, voto pelo afastamento do art. 124, inc. I, do Código Tributário Nacional.

O paradigma (Acórdão no 1401-000.878), todavia, embora de fato tenha mantido
a responsabilidade solidária fundada no artigo 124, envolve situação incomparável à presente,
tendo em vista que naquele caso concreto restou evidenciado que os sócios da empresa autuada
buscaram “se esconder” mediante colocação de interpostas pessoas em seus lugares.
Nesse sentido aponta a própria ementa do julgado, in verbis:

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
Fl. 724
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.459 - CSRF/1a Turma
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Atribui-se a responsabilidade solidária a terceira pessoa quando comprovado o nexo
existente entre os fatos geradores e a pessoa a quem se imputa a solidariedade passiva,
nos termos do art. 124, inciso I do CTN. O interesse comum na constituição do fato
gerador da obrigação principal fica bem caracterizado quando o sócio majoritário deixa
a sociedade colocando em seu lugar interposta pessoa, tornando-se a partir daí um sócio
oculto.

Do voto condutor desse julgado, verifica-se ainda de forma mais clara que o
fundamento para a caracterização do interesse comum consistiu justamente na retirada formal
dos sócios, que continuaram a exercer poder de gerência. Veja-se:

(...)
Como muito bem colocado pela decisão de piso e não refutado, contra a Sra Maria
Cristina Gontijo existem provas nos autos de que a mesma exerceu a gerência da
empresa pelo menos, desde 28/09/2000, data da 10oa alteração contratual (fls. 837/841).
Outrossim, retirou-se da sociedade apenas formalmente, pois consta também dos autos
prova de que permaneceu como sócia de fato até 22 de julho de 2002, data na qual
assina como procuradora da pessoa jurídica UNIP a Procuração "Ad Judicia" de fls. 941
do anexo e data limite assumida pela DRJ como marco final da responsabilidade
tributária da Sra Maria Cristina Gontijo.
Aliás, a meu ver esse ponto é o mais relevante para a caracterização da solidariedade de
fato, prevista no art. 124, I do CTN:
(...)
É inerente da atividade negocial a busca do resultado econômico através da realização
de operações que caracterizam fatos geradores. A Recorrente não consta oficialmente
como sócia da empresa autuada a partir de 15 de novembro de 2000, mas, efetivamente,
pelas provas dos autos, como já se colocou, sempre foi sócia majoritária e
administradora da sociedade com participação nas cotas sempre acima de 80%.
Quando retira-se da sociedade, não deixa de gerenciá-la, como ficou provado através do
documento de fls. 941 do Anexo (procuração), bem assim outros documentos constantes
do Anexo I/vol. 04 (fls. 936), como é o caso, por exemplo, do INSTRUMENTO
PARTICULAR DE CONTRATO DE CESSÃO DE ESPAÇO.
Tenta eximir-se da responsabilidade para com a empresa deixando em seu lugar
interposta pessoa, na figura do Sr. Carlos Cardoso de Brito.
(...)
As irregularidades postas no presente caso são agravadas quando o sócio majoritário
tentando eximir-se de suas obrigações, retira-se da sociedade e “esconde-se” através de
interposta pessoa, passando a partir daí a ser um sócio oculto.
Tal situação não poderia ser acolhida pelo Direito e justamente por isso é que existem
institutos como o da Responsabilidade tributária (art. 124 e 135 do CTN) e da
desconsideração da Pessoa Jurídica (Código Civil) etc, com a finalidade nobre e justa de
redirecionar a cobrança do imposto sonegado para os verdadeiros responsáveis com
capacidade econômica para fazê-lo.
Se o direito não compactua nem mesmo com abuso do exercício do próprio direito, o
que dirá de situações que envolvem fraude, simulação ou como no caso concreto,
interposta pessoa. Por isso não é suficiente a mera aparência de direito.

Nota-se, assim, que a responsabilidade do sócio foi mantida pelo paradigma a
partir da descoberta de uma verdadeira simulação no quadro societário da empresa autuada,
Fl. 725
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.459 - CSRF/1a Turma
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afinal a sócia de fato (responsabilizada) interpôs pessoa para figurar, apenas na aparência, no
cargo que ela sempre assumiu.
Aqui, no entanto, a acusação não envolve simulação ou interposição de pessoa no
quadro societário, fato este que impede a caracterização do dissídio em razão da ausência de
similitude fático-jurídica entre os acórdão, bem como não permite que o presente Julgador crie a
convicção de que o Colegiado do paradigma reformaria a decisão recorrida.

Conclusão
Pelo exposto, não conheço do Recurso Especial.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 726
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