Tribunal: CARF
Processo: 12893.000142/2007-23
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Marco Antonio Marinho Nunes
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-26
Data de publicação: 2022-01-10

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/06/2002 a 30/06/2002
RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO DE PIS E COFINS. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES (LEI No 9.718, DE 1998).
A inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins, reconhecida pelo STF em recurso com repercussão geral, deve ser reproduzida nas decisões do CARF. Aplicação do art. 62, §1o, II, b, e § 2o, do RICARF.
RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO DE PIS E COFINS. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES.
O STF, no julgamento do RE no 574.076-PR, manifestou o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, por corresponder à rubrica não integrante do faturamento, modulando-se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas antes desta data. Aplicação do art. 62, §1o, II, b, e § 2o, do RICARF.

Inteiro teor:
S3-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12893.000142/2007-23
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3301-011.597 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
26 de novembro de 2021
Recorrente
FISCHER S/A AGROINDÚSTRIA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/06/2002 a 30/06/2002
RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO DE PIS E COFINS. AMPLIAÇÃO
DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES (LEI No 9.718, DE
1998).
A inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins,
reconhecida pelo STF em recurso com repercussão geral, deve ser reproduzida
nas decisões do CARF. Aplicação do art. 62, §1o, II, “b”, e § 2o, do RICARF.
RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO DE PIS E COFINS. ICMS NA
BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES.
O STF, no julgamento do RE no 574.076-PR, manifestou o entendimento pela
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
Cofins, por corresponder à rubrica não integrante do faturamento, modulando-
se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações
judiciais e administrativas protocoladas antes desta data. Aplicação do art. 62,
§1o, II, “b”, e § 2o, do RICARF.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial
provimento ao Recurso Voluntário, para possibilitar a apuração de crédito decorrente da
apuração da Contribuição do mês 06/2002 i) sobre a base de cálculo majorada, por força do art.
3o, §1o, da Lei no 9.718, de 1998 e ii) sobre o cômputo indevido do ICMS na base de cálculo da
mesma Contribuição, devendo a Unidade de Origem reanalisar o pedido com base neste julgado.
(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marco Antonio Marinho Nunes - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Semíramis
de Oliveira Duro (Vice-Presidente), Marco Antonio Marinho Nunes, Sabrina Coutinho Barbosa
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12893.000142/2007-23
Fl. 75
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3301-011.597 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12893.000142/2007-23

(suplente convocada), José Adão Vitorino de Morais, Jucileia de Souza Lima, Marcelo Costa
Marques d'Oliveira (suplente convocado) e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Relatório
Cuida-se de Recurso Voluntário apresentado em face do Acórdão no 14-22.970 –
1a Turma da DRJ/RPO, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade
apresentada contra o Despacho Decisório DRF/AQA/SAORT no 12893.000142/2007-23, às fls.
14-19, por intermédio do qual foi indeferido o Pedido de Restituição – Formulário à fl. 03, sob o
fundamento, em suma, de encontrar-se a Autoridade Administrativa vinculada ao estrito
cumprimento da legislação tributária e, consequentemente, sem competência para manifestar-se
a respeito da constitucionalidade ou legalidade das leis.
No referido Pedido de Restituição - Formulário, o crédito pleiteado decorre de
alegada quitação indevida ou a maior da Cofins – Regime Cumulativo (código 2172),
referente ao período de apuração 06/2002, no valor de R$ 168.844,67, em razão de:
i)
apuração da Cofins sobre as receitas acrescidas à base de cálculo pela Lei no
9.718, de 27/11/1998, uma vez que o alargamento da base de cálculo foi
declarado inconstitucional pelo STF; e
ii)
apuração da Cofins sobre o valor do ICMS indevidamente computado no
faturamento (base de cálculo).
Ainda, esclareceu a Contribuinte que a parcela da Cofins objeto do Pedido de
Restituição foi quitado, à época de seu vencimento, com créditos oriundos do Processo
Administrativo no 13851.000919/2001-13, conforme Pedido de Compensação – Formulário à fl.
05, e que o presente pedido de restituição foi apresentado em formulário tendo em vista que o
formulário eletrônico PER/DCOMP não prevê a possibilidade de sua utilização para os casos de
créditos oriundos de compensações efetuadas indevidamente ou a maior.
Por bem descrever os fatos, adoto, como parte de meu relatório, o relatório
constante da decisão de primeira instância, que reproduzo a seguir:
Relatório
Trata o presente de Pedido de Restituição de pagamento indevido ou a maior
para a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, no valor de
R$ 168.844,67. Tal pagamento foi efetuado através de compensação realizada no
processo no 13851.000919/2001-13, conforme documento de fls. 02.
Alega o interessado que o indébito é decorrência de ter incluído na base de
cálculo da contribuição parcelas referentes à ampliação da base de cálculo por força da
Lei no 9.718, de 1998, julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal – STF
no Recurso Especial 346.084, e também o valor do ICMS, que deve ser excluído da
base de cálculo.
A Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) em Araraquara, através do
Despacho Decisório de fls. 11/16, indeferiu o pedido, baseando sua decisão na
inexistência de efeito erga omnes para a decisão do STF que considerou
inconstitucional o § 1o do art. 3o Lei no 9.718, de 1998, efeito esse que decorre da
suspensão, pelo Senado Federal, da execução do referido dispositivo legal, suspensão
essa que até a presente data não ocorreu.
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3301-011.597 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12893.000142/2007-23

Destaca o caráter vinculante e obrigatório da atividade administrativa, conforme
dispõe o art. 142 do Código Tributário Nacional – CTN, que impede referida
autoridade aplicar a legislação tributária, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da
sua legalidade, constitucionalidade ou outros aspectos de validade.
Quanto à exclusão da base de cálculo da contribuição, da parcela referente ao
ICMS, demonstra que não existe previsão legal para tal procedimento, possível apenas
para o ICMS cobrado pelo vendedor de bens ou prestador de serviços na condição de
substituto tributário, o que não é o caso do interessado.
Ressalta, ao final, o disposto nos arts. 26 e 31 da Instrução Normativa SRF (IN)
n° 600, de 2005, a respeito da impossibilidade de compensação de crédito já
indeferido pela autoridade administrativa (art. 26) e da declaração de não formulação
do pedido de restituição e da não declaração da compensação na hipótese prevista (art.
31).
Cientificado da decisão em 15/08/2007, fl. 18, o interessado apresentou
manifestação de inconformidade em 17/08/2007, fls. 19/25, alegando, em breve
síntese:
Que a autoridade fiscal pretende defender a legalidade do disposto no §1o, do
art. 3o, da Lei no 9.718, de 1998, dispositivo já declarado inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal – STF em inúmeros julgados, não havendo mais
controvérsia a respeito, inclusive no Conselho de Contribuintes. Reproduz acórdãos a
respeito;
No que tange ao ICMS, que compõe o preço de venda das mercadorias, este não
tem o conceito de faturamento, sendo mera despesa do contribuinte. Cita parte do voto
de Ministro do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785, cujo
julgamento ainda não foi concluído.
Ao final requer a restituição dos valores recolhidos a maior, referentes a Cofins
incidente sobre as receitas que não integram o faturamento e sobre o ICMS, incluídos
na base de cálculo.
É o relatório.
Devidamente processada a Manifestação de Inconformidade apresentada, a 1a
Turma da DRJ/RPO, por unanimidade de votos, julgou improcedente o recurso e não
reconheceu o direito creditório trazido a litígio, nos termos do voto do relator, conforme
Acórdão no 14-22.970, datado de 06/04/2009, cuja ementa transcrevo a seguir:
Assunto: Normas de Administração Tributária
Data do fato gerador: 10/05/2007
Argüição de Inconstitucionalidade. Competência.
A argüição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa, por
transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria, do ponto de vista
constitucional.
Base de cálculo. Exclusão. Previsão legal.
A base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, que corresponde à receita
bruta, entendida como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Somente
as parcelas legalmente autorizadas podem ser excluídas da base de cálculo, não se
enquadrando nessa situação os valores devidos a título de ICMS.

Solicitação Indeferida
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3301-011.597 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12893.000142/2007-23

Cientificada do julgamento de primeiro grau, a Contribuinte apresenta Recurso
Voluntário, em que enfatiza as razões de seu pleito creditório.
Segue a estrutura do referido Recurso:
1.
Dos fatos que antecedem a interposição deste recurso
2.
Das razões de reforma do acórdão recorrido
2.1 A indevida inclusão na base de cálculo da contribuição para a COFINS de valores estranhos ao
conceito de faturamento
2.1.a. As receitas financeiras
2.1.b. O ICMS
3.
Do pedido
Encerra o Recurso Voluntário com os seguintes pedidos:
3. Do pedido
Face ao que precede, requer-se o conhecimento e provimento do presente
recurso, de modo a que, reformado o acórdão recorrido, seja reconhecida a
integralidade do direito creditório ora postulado, atinente à contribuição para a
COFINS do mês de junho de 2002, calculada e quitada indevidamente sobre (i) as
receitas financeiras e outras receitas operacionais; e (ii) o imposto sobre circulação de
mercadorias e serviço (ICMS).
Termos em que,
Pede deferimento.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Marco Antonio Marinho Nunes, Relator.
I
ADMISSIBILIDADE
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos pressupostos de admissibilidade,
razões pelas quais deve ser conhecido.
II
FUNDAMENTOS
II.1
Histórico da Lide
Na origem, o Pedido de Restituição foi, de pronto, indeferido, pelas seguintes
razões, conforme o Despacho Decisório DRF/AQA/SAORT no 12893.000142/2007-23:
[...]
Preliminarmente cumpre destacar que o argumento segundo o qual a Lei n°
9.718/98 teria alterado o conceito de faturamento, alargando a matéria tributável, em
contradição com o disposto no artigo 195, inciso I, da CF/88, e em desrespeito aos
preceitos do artigo 110 do Código Tributário Nacional, não deve prosperar, pelas
razões a seguir expostas.
Na verdade, o termo faturamento não pode ser interpretado de modo restritivo,
como pretende a requerente, e não foi essa a intenção do legislador constitucional ao
tratar da matéria, quando fez questão de ditar o princípio da universalidade de custeio
da seguridade social, prescrevendo que esta seja financiada por toda a sociedade (art.
195, caput, da CF):
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3301-011.597 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12893.000142/2007-23

[...]
Não há razão para que seja restringida a compreensão de "faturamento",
estreitando-o nos limites do significado que o termo possui em direito comercial.
A definição de faturamento é matéria afeita ao campo de abrangência da lei
ordinária, portanto, a lei questionada poderia perfeitamente alterar a base de cálculo da
COFINS e do PIS, sem ferir o princípio da hierarquia das leis. E foi o que aconteceu.
A Lei n° 9.718/98 explicitou o conceito de faturamento, identificando-o com a receita
bruta da pessoa jurídica, em harmonia com o princípio estabelecido no art. 150, II, da
Constituição Federal, com o objetivo claro de evitar o tratamento desigual entre
contribuintes, em função das atividades por eles exercidas, já que o financiamento da
seguridade social é dever de TODOS:
[...]
Da leitura da norma acima transcrita, também não prospera a pretensão de se
excluir o ICMS da base de cálculo da COFINS. Ora, pode-se perceber que o legislador
excluiu da base de cálculo da COFINS o IPI e o ICMS quando cobrado pelo substituto
tributário. No caso do ICMS não poderia ser diferente, já que o substituto apenas está
no lugar da pessoa que naturalmente seria o contribuinte, não fazendo parte daquilo
que é sua receita o ICMS de outro contribuinte, pelo qual ele é apenas o responsável
pelo recolhimento. No caso do IPI, o benefício foi concedido pelo legislador, não
cabendo, por analogia, estendê-lo ao ICMS, como quer a empresa.
Em síntese: as exclusões da base de cálculo das contribuições devem estar
previstas em lei.
Por outro lado, observe-se que as alterações promovidas pela Lei n° 9.718/98
(DOU de 28-11-1998) na COFINS não ferem o princípio de hierarquia das leis.
[...]
Por outro lado, cumpre confirmar que, com efeito, o Colendo STF declarou
inconstitucional o § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718, de 1998, no exercício do controle
difuso da constitucionalidade (também denominado por via de exceção ou de defesa,
aberto, genérico, concreto, incidental ou descentralizado).
É sabido, todavia, que, inversamente do que ocorre no controle concentrado
(abstrato ou reservado) em ação direta, cujos efeitos são "erga omnes" (ou seja,
oponíveis contra todos) e vinculantes, a decisão em questão abrange apenas as partes
integrantes dos respectivos processos judiciais, a menos que, nos termos do art. 52,
inciso X, da Constituição, o Senado Federal venha a suspender, para todos, a execução
do referenciado dispositivo legal, por meio de publicação de resolução daquela Casa
Legislativa. Sucede que, neste caso, até o presente, não foi editada tal resolução
senatorial.
Destaque-se, por oportuno, que como se sabe, a administração tributária tem
como objetivo o estabelecimento da verdade material, a qual procura atingir por
intermédio de seus servidores, cujo trabalho possui as características essenciais da
impessoalidade e imparcialidade e está restringido aos exatos limites das normas
legais, nos termos do o parágrafo único do art. 142 da Lei n°5.172, de 1966 - Código
Tributário Nacional — CTN, in verbis :
[...]
Assim, a autoridade administrativa, por força de sua vinculação ao texto da
norma legal, e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve limitar-se a
aplicá-la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca de sua legalidade,
constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3301-011.597 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12893.000142/2007-23

Com efeito, a aferição da constitucionalidade de lei e de normas
administrativas, como já dito, só pode ser feita pelo Poder Judiciário, cabendo ao
Poder Executivo, e bem assim a todos os seus agentes, o estrito cumprimento dos atos
legais regularmente editados, conforme entendimento expresso no Parecer Normativo
CST n.° 329/1970, assim ementado:
[...]
Assim,
quaisquer
discussões
que
versem
sobre
a
legalidade
e
constitucionalidade das leis exorbitam a competência das autoridades administrativas,
às quais cumpre aplicar as determinações da legislação em vigor de acordo com o
princípio da estrita legalidade, principalmente em se tratando de norma validamente
editada, segundo o processo legislativo constitucionalmente estabelecido.
Cabe ao interessado, portanto, se assim o desejar, descortinar suas razões
perante o poder competente, vale dizer, o Judiciário.
[...]
Em síntese, o indeferimento do Pedido de Restituição se deu sob o fundamento de
que as exclusões da base de cálculo das contribuições devem estar previstas em lei, não sendo
possível adequá-la à pretensão da Contribuinte, e de encontrar-se a Autoridade Administrativa
vinculada ao estrito cumprimento da legislação tributária e, consequentemente, sem competência
para manifestar-se a respeito da constitucionalidade ou legalidade das leis, notadamente em
relação às alegações apresentadas pela Contribuinte para justificar seu pleito:
i) apuração da Cofins sobre as receitas acrescidas à base de cálculo pela Lei
no 9.718, de 27/11/1998, uma vez que o alargamento da base de cálculo foi
declarada inconstitucional pelo STF; e
ii) apuração da Cofins sobre o valor do ICMS indevidamente computado no
faturamento (base de cálculo).
Devidamente instaurada a lide, por meio da correspondente Manifestação de
Inconformidade, em que a Contribuinte enfatizou as razões de seu pedido1, a DRJ apreciou a
contenda nos seguintes pontos:
1) Em relação ao alargamento da base de cálculo promovido pela Lei no
9.718, de 1998, concluiu que a decisão do STF declarou a
inconstitucionalidade do art. 3o, §1o, da Lei no 9.718, de 1998, em sede de
recurso extraordinário e somente produz efeitos entre as partes, cabendo ao
Senado Federal a suspensão do dispositivo citado para a produção de
efeitos erga omnes, conforme preceitua o art. 52, X, da Constituição
Federal em vigor, o que não ocorreu até a data daquele julgado;
2) Em relação ao alegado cômputo indevido do ICMS na base de cálculo da
Contribuição, ressaltou que o disposto no § 2o, I, do art. 3o, da Lei no
9.718, de 1998, relaciona, de forma taxativa, restrita, os valores que devem
ser excluídos da base de cálculo das contribuições ao PIS e a Cofins, quais
sejam, as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o
Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, e o ICMS, somente quando

1 Direito à restituição dos valores recolhidos a título da Cofins sobre (i) as receitas financeiras e outras receitas
operacionais do mês de junho de 2002; e (ii) o imposto sobre circulação de mercadorias e serviço (ICMS) relativo
àquele mês.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3301-011.597 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12893.000142/2007-23

retido pelo vendedor dos bens ou prestador de serviços na condição de
substituto tributário, o que não é o caso da Interessado; e
3) Em resumo: falece competência legal à autoridade julgadora de instância
administrativa para se manifestar acerca da constitucionalidade ou
legalidade das normas legais regularmente editadas segundo o processo
legislativo estabelecido, tarefa essa reservada constitucionalmente ao
Poder Judiciário, podendo apenas reconhecer inconstitucionalidades já
declaradas pelo Supremo Tribunal Federal, e nos estritos termos do
Decreto no 2.346, de 10 de outubro de 1997, condições que não se
apresentam neste caso.
Em sede de Recurso Voluntário, a Contribuinte reafirmou suas alegações da
Manifestação de Inconformidade2, defendeu a aplicabilidade do entendimento do STF, em que
pese não detenha efeito erga omnes, enfatizando já haver decisão definitiva do STF sobre a
inconstitucionalidade do art. 3o, §1o, da Lei no 9.718, de 1998, bem como reiterou a inclusão
indevida do ICMS, receitas financeiras e outras receitas operacionais na base de cálculo das
contribuições.
II.2
Alargamento da Base de Cálculo da Contribuição pela Lei no 9.718, de
1998
Esta matéria já se encontra pacificada no âmbito judicial, por meio de julgamento
da inconstitucionalidade do art. 3o, §1o, da Lei no 9.718, de 1998, pelo STF, em sede de
repercussão geral, no RE no 585.235-MG:
Recurso. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da
base de cálculo. Art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do
Plenário (RE no 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1o.9.2006; REs
nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de
15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso
improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS
prevista no art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98.
DECISÃO O Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem no sentido de
reconhecer a repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a jurisprudência do
Tribunal acerca da inconstitucionalidade do § 1o do artigo 3o da Lei 9.718/98 e negar
provimento ao recurso da Fazenda Nacional, tudo nos termos do voto do Relator.
Vencido, parcialmente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que entendia ser necessária a
inclusão do processo em pauta. Em seguida, o Tribunal, por maioria, aprovou proposta
do Relator para edição de súmula vinculante sobre o tema, e cujo teor será deliberado
nas próximas sessões, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que reconhecia a
necessidade de encaminhamento da proposta à Comissão de Jurisprudência. 10.09.2008.
Tema 110 - Ampliação da base de cálculo da COFINS.
Tese: É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS prevista no art. 3o, § 1o, da Lei 9.718/98.
Quanto à aplicação dessa decisão judicial em sede de processo administrativo,
dispõe o art. 62, §2o, da Portaria MF no 343, de 09/06/2015, Regimento Interno do CARF
(RICARF), o seguinte:

2 Ampliação indevida da base de cálculo das contribuições pela Lei no 9.718, de 1998 e cômputo indevido no ICMS
na mesma base de cálculo.
Fl. 81
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3301-011.597 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12893.000142/2007-23

Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
[...]
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF no 152,
de 2016)
Portanto, o referido julgado é de observância obrigatória no âmbito do CARF, por
força do art. 62, §2o, do RICARF.
II.3
Exclusão do ICMS na Base de Cálculo da Contribuição
O Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento do Recurso
Extraordinário autuado sob o no 574.706-PR, em sede de repercussão geral, decidiu pela
exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins, conforme ementa a
seguir:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE
FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO
CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS
tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema
de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês,
considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos
gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar
ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o
princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade
impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do
ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo
Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da
COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de
cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os
Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial
decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das
operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição
ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em
15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe223
DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
Ressalte-se que, contra tal decisão, até recentemente, pendia apreciação de
Embargos de Declaração com o objetivo de esclarecimento de vários pontos, inclusive pleito de
efeitos infringentes e modulação dos efeitos.
No entanto, em julgamento datado de 13/05/2021, a questão foi definitivamente
resolvida mediante a seguinte decisão:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de
declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após
15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão
geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da
COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da
Fl. 82
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3301-011.597 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12893.000142/2007-23

sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa
Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de
omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base
de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata
do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar
Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux.
Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência
- Resolução
672/2020/STF).
Dessa forma, o STF modulou os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar
após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da
sessão em que proferido o julgamento.
Ademais, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) editou o Parecer
SEI no 7698/2021/ME, com a seguinte conclusão:
16.
Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada,
conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI
c/c 19-A, III, e § 1o , da Lei no 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus
procedimentos, que:
a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do
julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a
base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;
b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e
administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e
c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e
da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
Quanto à aplicação dessa decisão judicial em sede de processo administrativo,
dispõe o art. 62, §2o, da Portaria MF no 343, de 09/06/2015, Regimento Interno do CARF
(RICARF), o seguinte:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
[...]
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF no 152,
de 2016)
Portanto, como o pedido formulado nos presentes autos se deu em 10/07/20073,
dentro do marco temporal estabelecido pelo STF para modulação dos efeitos do julgado, deve ser
aplicado ao presente processo administrativo o entendimento do STF fixado no julgamento do
RE no 574.076-PR.
Desta feita, o Despacho Decisório deve ser retificado para permitir também a
restituição de crédito decorrente da inclusão indevida do ICMS da base de cálculo da
Contribuição.

3 Ver protocolo do Pedido de Restituição - Formulário à fl. 03.
Fl. 83
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3301-011.597 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12893.000142/2007-23

II.4
Da Apuração (Quantificação) do Crédito
Como já mencionado, o indeferimento do Pedido de Restituição na origem se deu,
de pronto, sob o principal fundamento de encontrar-se a Autoridade Administrativa vinculada ao
estrito cumprimento da legislação tributária e, consequentemente, sem competência para
manifestar-se a respeito da constitucionalidade ou legalidade das leis, função exclusiva do Poder
Judiciário.
Assim, entendeu a Unidade da RFB que, pela motivação acima, não haveria como
reconhecer o direito creditório. Portanto, não houve demais procedimentos de alçada quanto ao
pedido, notadamente aqueles relacionados à quantificação e apuração do crédito pleiteado, o que
não representa qualquer irregularidade, visto que a motivação do Fisco o impediu de adentrar na
análise de tais aspectos do crédito requerido.
Tais esclarecimentos tornam-se importantes para resguardar a competência da
Autoridade Fiscal quanto aos demais procedimentos de sua competência, notadamente aqueles
atinentes à apuração/quantificação do direito creditório.
III
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para
possibilitar a apuração de crédito decorrente da apuração da Contribuição do mês 06/2002 i)
sobre a base de cálculo majorada, por força do art. 3o, §1o, da Lei no 9.718, de 1998 e ii) sobre o
cômputo indevido do ICMS na base de cálculo da mesma Contribuição, devendo a Unidade de
Origem reanalisar o pedido com base neste julgado.
(documento assinado digitalmente)
Marco Antonio Marinho Nunes

Fl. 84
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