Tribunal: CARF
Processo: 10880.722093/2018-50
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RAFAEL ZEDRAL
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-09-03

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2017
SIMPLES NACIONAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VEDADA. NÃO COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 134 POR ANALOGIA.
Conforme Súmula Carf no 134, aplicada aqui por analogia, para a exclusão de empresa do regime simplificado não basta a mera percepção de atividade vedada formalmente incluída no contrato social da empresa, sendo necessário que se demonstre o seu efetivo exercício para a exclusão da contribuinte do Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10880.722093/2018-50
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-002.183 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
11 de agosto de 2021
Recorrente
KR LOCADORA DE VEICULOS EIRELI - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2017
SIMPLES NACIONAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VEDADA. NÃO
COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 134 POR
ANALOGIA.
Conforme Súmula Carf no 134, aplicada aqui por analogia, para a exclusão de
empresa do regime simplificado não basta a mera percepção de atividade
vedada formalmente incluída no contrato social da empresa, sendo necessário
que se demonstre o seu efetivo exercício para a exclusão da contribuinte do
Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário. Votou pelas conclusões o conselheiro Ailton Neves da Silva.
.

(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva- Presidente.

(documento assinado digitalmente)
Rafael Zedral- Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Rafael Zedral e Lucas Issa Halah.
Relatório
Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião
do julgamento em primeira instância, a seguir transcrito:
A empresa acima qualificada foi excluída do Simples Nacional pelo fato de
constar no seu contrato social atividade vedada (CNAE 4929-9/02 - transporte rodoviário
coletivo de passageiros sob regime de fretamento, intermunicipal) nos termos da Lei
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10880.722093/2018-50
Fl. 161
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-002.183 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10880.722093/2018-50

Complementar no 123, de 14/12/2006, art. 17, inciso VI, conforme Termo de Exclusão do
Simples Nacional no 68/2018.
A empresa apresentou manifestação de inconformidade no qual alega que
solicitou registro na ARTESP, visando à regulamentação da sua atividade quanto à realização do
transporte Urbano Intermunicipal coletivo de passageiros por fretamento.
Afirma que realiza atividade de:
1. Locação de automóveis sem condutor,
2. serviço de transporte de passageiros e
3. locação de automóveis com motorista, utilizando os CNAE 49.29-
9/02, 49.29-9/01, 77.11-0/00 e 49.23-0/02, tendo como ambíguo o
49.29-9-02.
Explica que a ARTESP comete grave erro de interpretação tributária ao
alegar que as empresas por ela registradas somente poderiam realizar serviços entre
municípios do estado de São Paulo, exceto entre os de mesma região metropolitana.
Entende que quando a empresa se associa a ARTESP, terá várias possibilidades
em seu objetivo social e CNAE, não estando sujeitas a interpretações limitadas de atividades,
uma vez que a recorrente têm vários CNAE ́s para serem explorados, o que não significa dizer
que somente explorou a atividade x ou y.
Aduz que explorou atividade de transporte rodoviário intermunicipal de
passageiros por fretamento, possuindo características de transporte urbano ou metropolitano, o
que demonstra de forma cristalina a possibilidade de permanência no Simples Nacional.
Esclarece que o CNAE 4929-9/02 integra o rol de atividades ambíguas, que
abrangem concomitantemente atividades impeditivas e permitidas ao Simples Nacional. Neste
sentido, foi o entendimento da Solução de Consulta no 26 da COSIT de 16 de janeiro de 2017.
Assevera que as vendas dos serviços da recorrente atendem aos dispositivos
legais, principalmente o inciso II do §6o da Resolução no 117/14, conforme podemos aferir nas
notas fiscais de serviços do ano de 2017 e 2018, que juntamos a presente manifestação.
Alega que na LC no 123/06 não tem exigência adicional para os contribuintes que
se encontram concomitantemente em situações impeditivas e permitidas.
Por fim, pede o cancelamento da exclusão da empresa no Simples Nacional.
Em sessão de 26 de abril de 2019 a DRJ julgou improcedente a Manifestação de
Inconformidade do contribuinte.
Ciente da decisão de primeira instância, o ora Recorrente apresenta Recurso
Voluntário (e-fls.155 ), no qual expõe os fundamentos de fato e de direito a seguir sintetizados.
Fl. 162
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-002.183 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10880.722093/2018-50

Afirma que realizou cadastro na agencia estadual ARTESP para “a regularização
de sua atividade de transporte urbano intermunicipal coletivo de passageiros por fretamento
perante a ARTESP, utilizando-se os CNAE 49.29-9-02, 49.29-9-01, 77.11-0-00 e 49.23-0-02,
tendo utilizado subsidiariamente o CNAE ambíguo 49.29-9-02.” e que “a inclusão de várias
atividades mencionadas no objeto social ou demasiados CNAE, não significa na pratica que a
recorrente realizou todos os serviços mencionados no CNAE registrados.” grifei
Destaca uma nota fiscal de serviços prestados à uma produtora de vídeo
Ao final, pede a revisão do Acórdão da DRJ no sentido de que seja deferido seu
pleito.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Rafael Zedral, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF), com redação dada pela Portaria MF no 329/2017.
Demais disso, observo que o recurso e atende os outros requisitos de
admissibilidade, portanto, dele conheço.
DO MÉRITO
De início, cumpre observar que os autos administrativos possuem 44 páginas
numeradas até o Aviso de recebimento (AR) da comunicação da decisão de exclusão do simples
nacional. Dito isto, vemos que constam nos autos até a e-fls. 44 apenas informações extraídas de
sites e sistemas da RFB, como o cadastro CNPJ, extrato da junta comercial de São Paulo e o que
parece ser um folheto informativo sobre a ARTESP –Agencia de Transporte do estado de São
Paulo.
Não consta nos autos qualquer intimação à recorrente para que apresente
documentos suficientes à formação da convicção da autoridade fiscal sobre a atividade realmente
exercida pela empresa.
A exclusão da recorrente está calcada exclusivamente em função do seu registro
em uma agência reguladora estadual de transportes. E o procedimento de exclusão foi iniciado
após o recebimento de um ofício da ARTESP, dando notícia de que a empresa possui registro em
seu cadastro e, por este motivo, não poderia optar ao Simples Nacional pois a agencia
reguladora controla apenas atividades econômicas vedadas à opção.
Fl. 163
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-002.183 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10880.722093/2018-50

A decisão da DRF inclusive estabeleceu o termo inicial da exclusão a partir do “1o
dia do mês seguinte à data da obtenção do registro junto à ARTESP.” (e-fls. 37),
estabelecendo que a causa da exclusão é o simples registro na agência reguladora:
“Por todo o exposto e com base no artigo 17, inciso VI, artigo 29, inciso I do
caput e artigo 31, inciso II e § 5o da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de
2006 e do artigo 15, inciso XVI, alínea “b”, item 2 e do artigo 76, inciso I, § 5o, ambos
da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional no 94, de 29 de novembro de
2011, concluo pela exclusão da empresa do Simples Nacional com efeitos a partir do
primeiro dia do mês seguinte ao da ocorrência da situação de vedação, a saber: 1o
dia do mês subsequente ao do registro da empresa junto à ARTESP.”

No entanto, não há registros de que o Comitê Gestor do Simples Nacional tenha
atribuído à referida agência reguladora ARTESP a competência para disciplinar e/ou decidir
sobre questões relacionadas ao Simples Nacional.
E para justificar a exclusão, a Fiscalização lança a seguinte pergunta:
“Qual a razão da introdução do CNAE 49.29-9-02 no CNPJ da empresa e o
registro da empresa junto a ARTESP (órgão que tem incumbência de fiscalizar e
regulamentar o transporte intermunicipal no Estado de São Paulo, exceto dentro das
regiões metropolitanas), senão o de exercer tal atividade?”
De fato, é uma pergunta pertinente num trabalho de fiscalização, quando
efetivamente realizado, que objetive constatar a real atividade exercida por uma empresa.
Ocorre que a fiscalização não respondeu a esta pergunta por ela mesma formulada e nem sequer
buscou a resposta à quem melhor poderia fornecê-la: a recorrente.
E quanto a este ponto, reproduzo o seguinte trecho do Recurso Voluntário:
“2.3. Deste modo, nos deixa claro que houve equivoco realizado pela ARTESP.
É sabido que a inclusão de várias atividades mencionadas no objeto social ou
demasiados CNAE, não significa na pratica que a recorrente realizou todos os serviços
mencionados no CNAE registrados.” Grifei
Trata-se de argumento que está em perfeita sintonia com o entendimento
dominante nesta 2a Turma Extraordinária, visto que aplicamos por analogia o disposto na
Súmula 134 deste CARF:
“Súmula CARF 134
“a simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao
Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo
necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal
atividade.”
A vedação prevista no inciso VI do art. 17da Lei Complementar n° 123 deve ser
interpretada
no
sentido
da
efetiva
atividade
exercida
pelo
contribuinte.
A
Solução de Consulta no 66, emitida pela Coordenação de Tributação – Cosit da RFB em 2013,
Fl. 164
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-002.183 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10880.722093/2018-50

que trata justamente de erro do código CNAE no cadastro CNPJ, demonstra o entendimento da
RFB de que a exclusão do Simples deve ser motivada pela prova de efetivo exercício:
7. Pois bem, ocorre que a atividade de transporte turístico é inerente à
atividade de agência de turismo. Deveras, o § 4o do art. 27 da Lei no 11.771, de
17 de setembro de 2008, que dispõe sobre a Política Nacional de
Turismo, estabelece que o serviço de transporte turístico é uma atividade
complementar das agências de turismo. [...]
8. Essa Lei estabelece, ainda, que as agências de turismo que operam
diretamente com frota própria deverão atender aos requisitos específicos
exigidos para o transporte de superfície (art. 27, § 7o) e que os prestadores de
serviços turísticos estão obrigados ao cadastro no Ministério do Turismo,
na forma e nas condições por ela fixadas (art. 22).
9. Pelo exposto, pode-se dizer que quando uma agência de viagem e turismo,
no exercício de sua atividade regulamentar, transporta pessoas em veículos
próprios, de acordo com as disposições da Lei no 11.771, de 2008, não
ocorre vedação à opção pelo Simples Nacional. Com efeito, nessa hipótese
a agência de viagem e turismo está prestando um serviço de transporte
turístico, pouco importando se esse transporte ocorre dentro de um
município, entre municípios ou entre estados.
10. O fato de o sistema informatizado da RFB vedar a opção pelo
Simples Nacional, na hipótese de constar CNAE impeditivo vinculado
ao CNPJ da ME ou EPP (nesse caso, o CNAE 4929-9/02 e o CNAE
4929-9/04), constitui dado importante a ser considerado, todavia é a
natureza da atividade efetivamente exercida pela empresa, confrontada
com as vedações e permissões estabelecidas em lei que devem determinar
a possibilidade ou não de sua opção pelo Simples Nacional. [grifos nossos]

Não consta nos autos que tenha havido qualquer procedimento fiscalizatório para
investigar se a recorrente exercia a atividade condizente com o CNAE indicado. Não é possível
considerar como procedimento de fiscalização a juntada de telas de sistema e páginas de sites de
internet.
Assim, o objeto social informado no Contrato Social e o código CNAE constante
no cadastro CNPJ deveriam ser confrontados com o resultado de um procedimento fiscalizatório
que objetive verificar as atividade efetivamente realizadas pela empresa.
A recorrente esforçou-se em demonstrar sua real atividade exercia no dia a dia,
apresentando espontaneamente cópias de notas fiscais. Em que pese o empenho da defesa, deixo
de analisar tais documentos pois entendo que cabe à fiscalização da RFB, em procedimento
devidamente instaurado, a obrigação de demonstrar qual é a atividade que a empresa
efetivamente exerce.
A decisão tomada pela RFB colocou a empresa em posição defensiva, invertendo
o ônus da prova, obrigando-a a fazer a instrução probatória que não foi realizada pela
Fiscalização. É certo que a pessoa jurídica deve fazer prova do cumprimento dos requisitos para
usufruir de um tratamento fiscal mais benéfico, como é o simples nacional. Mas esta prova não é
exigida no momento da opção, ainda que se possa exigir posteriormente, em procedimento de
fiscalização. Ocorre que no presente caso houve uma exclusão baseada na simples presunção de
Fl. 165
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-002.183 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10880.722093/2018-50

que o registro da empresa em uma agência reguladora comprovaria o exercício de atividade
vedada, o que não se pode admitir.
Desse modo, na ausência de um procedimento fiscalizatório que demonstre a real
atividade exercida pela empresa, mostra-se incorreta a exclusão da recorrente do Simples
Federal levada a efeito pela unidade de origem, devendo se restabelecer seu direito de
enquadrar-se no regime diferenciado de tributação.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, dar-
lhe provimento.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Rafael Zedral – relator.

Fl. 166
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