Tribunal: CARF
Processo: 35167.001084/2006-84
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARTIN DA SILVA GESTO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-07-16

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2005
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO.
Verificada a existência de omissão no voto condutor do acórdão embargado, devem ser acolhidos os embargos de declaração para sanar o vício apontado.
ERRO NA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DO LANÇAMENTO. NATUREZA DO VÍCIO. CONSTITUIÇÃO DE VÍCIO FORMAL.
O erro na fundamentação legal do lançamento, no qual constou fundamentos legais capitulados equivocados, enseja o reconhecimento de nulidade do lançamento por vício formal.

Inteiro teor:
S2-C 2T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
35167.001084/2006-84
Recurso
Embargos
Acórdão no
2202-008.282 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
12 de maio de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
ALBRAS ALUMINIO BRASILEIRO S/A

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2005
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO.
Verificada a existência de omissão no voto condutor do acórdão embargado,
devem ser acolhidos os embargos de declaração para sanar o vício apontado.
ERRO
NA
FUNDAMENTAÇÃO
LEGAL
DO
LANÇAMENTO.
NATUREZA DO VÍCIO. CONSTITUIÇÃO DE VÍCIO FORMAL.
O erro na fundamentação legal do lançamento, no qual constou fundamentos
legais capitulados equivocados, enseja o reconhecimento de nulidade do
lançamento por vício formal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os
embargos de declaração para, sem lhes atribuir efeitos infringentes, sanar a omissão apontada no
voto condutor da decisão embargada, reconhecendo que a natureza do vício do lançamento no
levantamento PL1 é formal.
(documento assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Martin da Silva Gesto - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Hermes Soares
Campos, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro
de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Virgilio Cansino Gil
(suplente convocado) e Ronnie Soares Anderson (Presidente)..
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 35167.001084/2006-84
Fl. 3804
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-008.282 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 35167.001084/2006-84

Tratam-se de Embargos de Inominados opostos pelo Procurador da Fazenda
Nacional em face do Acórdão no 2202-004.829 (fls. 3645/3682), proferido por esta 2a Turma
Ordinária, em sessão plenária de 06 de novembro de 2018.
O Despacho de Admissibilidade de fls. 3799/3802 possui o seguinte teor:
“Trata-se de Embargos de Declaração apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (PGFN) contra acórdão proferido pela 2a Turma Ordinária da 4a Câmara (sic)
da 2a Seção.
Do acórdão embargado
A 2a Turma Ordinária da 2a Câmara da 2a Seção exarou o Acórdão no 2202-004.829, em
6/11/18 (fls. 3.645 a 3.682), conforme ementas a seguir:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2005
PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA VINCULANTE. STF.
Prescreve a Súmula Vinculante n° 8, do STF, que são inconstitucionais os artigos 45 e
46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência.
APROPRIAÇÃO DE RECOLHIMENTO.
Os recolhimentos efetuados por meio de Guias da Previdência Social-GPS são
apropriados, sendo deduzidos do crédito previdenciário apurado obedecendo, para
efeito de rateio entre as rubricas, a critério pré-estabelecido.
RECOLHIMENTO VERIFICADO EM DATA POSTERIOR.
Serão excluídos do débito valores recolhidos, constantes do conta-corrente da empresa,
nele inseridos após o lançamento, mas recolhidos em data anterior a ciência da
notificação.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA.
A indicação incorreta do fundamento de direito que autoriza a incidência da
contribuição social sobre a remuneração paga ou creditada a contribuintes individuais,
vicia o procedimento fiscal, impondo a sua improcedência.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
RETROATIVIDADE BENIGNA. SUMULA CARF o 119.
Nos termos da Súmula CARF no 119, no caso de multas por descumprimento de
obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de
declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos
geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na
Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a
comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações
principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de
75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO IN NATURA.
Fl. 3805
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-008.282 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 35167.001084/2006-84

O pagamento in natura do auxílio alimentação, vale dizer, quando a própria
alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição
previdenciária, por não possuir natureza salarial.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PERIODICIDADE MÁXIMA.
DESCUMPRIMENTO. NATUREZA REMUNERATÓRIA DE TODAS AS PARCELAS.
O descumprimento do §2° do art. 3o da Lei 10.101/2000 que descreve a vedação do
pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a titulo de participação
nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou
mais de duas vezes no mesmo ano civil, implica incidência de contribuição
previdenciária em relação a todos os pagamentos de PLR e não apenas em relação as
parcelas excedentes.
PREVIDÊNCIA PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE AMPLITUDE DE COBERTURA.
SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO.
Os valores pagos pela empresa a título de previdência privada enquadram-se no
conceito de salário-de-contribuição previdenciária quando não extensíveis à totalidade
dos segurados.
O lançamento deve ser revisto de ofício pela autoridade administrativa, na forma da
Lei n° 9.784/99.
REEMBOLSO COM MEDICAMENTOS E APARELHOS CORRETIVOS.
Os valores reembolsados a título de medicamentos e aparelhos corretivos desde que
oferecidos a todos segurados empregados e dirigentes da empresa não integram o
salário-de-contribuição.
TAXA SELIC.
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários
administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia –
SELIC para títulos federais, conforme Súmula CARF no 04.
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 02.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
A parte dispositiva foi assim registrada:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao
recurso de ofício, e, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso
voluntário para fins de excluir do lançamento os valores associados ao plano de
previdência privada, vencidos os conselheiros Martin da Silva Gesto (relator) e
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, que deram provimento parcial ao recurso em
maior extensão. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Andrea de
Moraes Chieregatto.
Dos Embargos de Declaração
O processo foi encaminhado à PGFN em 12/9/19 (Despacho de encaminhamento fl.
3.683). De acordo com o disposto no Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado
pela Portaria MF no 343, Anexo II, art. 79, a intimação presumida da Fazenda Nacional
ocorreria em 12/10/19 (sábado), iniciando-se em 14/10/19 – segunda-feira – o prazo
para interposição dos embargos, encerrando-se em 18/10/19.
Fl. 3806
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-008.282 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 35167.001084/2006-84

Em 15/10/19, a PGFN apresentou os Embargos de Declaração de fls. 3.684 a 3.687,
com fundamento no RICARF, Anexo II, art. 65, § 1o, inciso III, alegando a existência
de omissão no acórdão quanto o tipo de vício que maculou o lançamento realizado no
levantamento PL1 – Participação nos Resultados Diretores isto é, se nulidade por vício
formal ou por vício material.
Da admissibilidade dos Embargos de Declaração
- Da tempestividade
Tendo em vista que ciência presumida da PGFN ocorreu em 12/10/2019 e os Embargos
foram interpostos em 15/10/2019, conforme Despacho de encaminhamento (fl. 3.688),
fica confirmada sua tempestividade, nos termos do RICARF, Anexo II, art. 65, § 1o.
- Da omissão alegada
A embargante alega que:
No que nos importa para o presente recurso, a Turma manteve a decisão de primeira
instância que, dentre outros, anulou o lançamento fiscal no que toca ao levantamento
PL1 – PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS DIRETORES.
Todavia, a Turma deixou de se expressar qual é o tipo de vício que macula o
lançamento, isto é, nulidade por vício formal ou por vício material.
Registre-se que tal distinção é de extrema relevância, pois os atos eivados de vício
material não são passíveis de convalidação, i. e., não podem ser corrigidos, devendo
ser obrigatoriamente anulados. Por sua vez, os atos com vício de forma, podem ser
convalidados ou repetidos, dessa vez sem o defeito original.
Na seara tributária, então, tal distinção tem o condão de permitir o reinício do prazo
decadencial para o lançamento, uma vez que o art. 173, II, do CTN, estabelece que o
prazo de 5 (cinco) anos para constituição do crédito tributário será contado a partir
da “data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal,
o lançamento anteriormente efetuado”.
Pela leitura do acórdão da DRJ, adotado pelo i. Relator como razões de decidir, até
entende-se que estaria presumido tratar-se de nulidade formal, pelo trecho a seguir:
Pelos motivos discorridos, voto no sentido de considerar o presente lançamento
PROCEDENTE EM PARTE, devendo ser retificados os seguintes valores apurados:
. Improcedência do periodo de janeiro a julho/2001, em virtude da declaração de
decadência;
. Retificação dos levantamentos GRA e ALI considerando a existência de sobras de
recolhimento em determinadas competências verificadas no RADA e não aproveitadas
pela Fiscalização, assim como os recolhimentos existentes no conta-corrente da
empresa também não considerados;
. No que respeita à filial, retificação da rubrica Terceiros do levantamento GRA;
. Improcedência do levantamento PLI, ressalvando a possibilidade de constituir-se o
crédito tributário na boa e devida forma, dentro do prazo decadencial, caso persista o
fato gerador;
(...)
Assim, partindo da premissa de que houve nulidade, por erro de fundamentação
legal, e a ressalva feita no acórdão da DRJ, acima destacado, a Fazenda Nacional
Fl. 3807
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-008.282 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 35167.001084/2006-84

entende que se trata de nulidade formal, além do seu fulcro estar centrado em fato
procedimental.
No entanto, faz-se necessária, para que se espanquem tergiversações, a manifestação
expressa dessa Colenda Câmara.
Patente, portanto, a necessidade do Colegiado se manifestar a fim de externar seu
posicionamento acerca do tipo de vício que macula o “Levantamento PL1”, isto é, N
possui natureza formal ou material.
Da leitura do inteiro teor do voto do conselheiro relator (vencedor quanto à negativa de
provimento do recurso de ofício), verifica-se que assiste razão à embargante.
Ao analisar o erro na fundamentação do lançamento o acórdão, adota a fundamentação
da DRJ como razões de decidir e conclui:
Portanto, havendo erro na fundamentação legal, haja vista que Fiscalização efetuou
todo o lançamento do levantamento PL1 considerando os administradores como
segurados empregados e não como contribuintes individuais conforme relatado no
Relatório Fiscal, deve ser negado provimento ao recurso de ofício quanto a este
tocante.
Todavia, deixou de se manifestar quanto à natureza do vício, o que, como demonstrado
pela embargante, é fundamental para análise do encaminhamento que deve ser dado ao
lançamento anulado.
Conclusão
Diante do exposto, acolho os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional,
para que seja suprida a omissão apontada quanto ao tipo de vício que maculou o
lançamento no tocante ao levantamento PL1 - PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS
DIRETORES.
Encaminhe-se ao conselheiro Martin da Silva Gesto, para inclusão em pauta de
julgamento.”
Diante do acolhimento dos embargos inominados pela Presidente da 2a Turma
Ordinária da 2a Câmara da 2a Seção do CARF, os autos vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Martin da Silva Gesto, Relator.
Os embargos de declaração foram apresentados dentro do prazo legal, reunindo,
ainda, os demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecidos.
A DRJ de origem entendeu pela improcedência do lançamento quanto a
levantamento PL1, tendo este colenda Turma, por entender correta a decisão de piso que
considerou erro na fundamentação legal no lançamento do levantamento PL1, tendo em vista que
Fiscalização efetuou tal lançamento considerando os administradores como segurados
empregados e não como contribuintes individuais, foi negado provimento ao recurso de ofício
quanto a essa matéria.
Fl. 3808
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-008.282 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 35167.001084/2006-84

Transcrevo trecho do voto do acórdão embargado:
“I.3 Do Levantamento PL1 - PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS DIRETORES
A DRJ entendeu que houve inobservância de atributos necessários para a validade do
levantamento PL1 - PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS DIRETORES resultando
insustentável este lançamento fiscal, havendo que se decretar, de ofício, sua
IMPROCEDÊNCIA, já que não se encontram revestidos de seus elementos essenciais.
Entendo que não merece reparos o acórdão a quo neste tocante, conforme
fundamentação abaixo, as quais adoto como razões de decidir:
"No mister do controle da legalidade do ato administrativo o lançamento deve ser
confrontado às premissas ponderadas, sobretudo no que tange à ótica do atributo de
certeza e liquidez e ao principio da ampla defesa e do contraditório.
No caso concreto, do exame dos autos emerge a constatação de que a descrição contida
nos relatórios que integram o lançamento em causa não é capaz de transmitir certeza e
liquidez ao feito, eis que se verifica uma contradição dos motivos, como a seguir
discorrido.
Da leitura do item 2.3 do Relatório Fiscal (fls. 557/558), verifica-se que o presente
levantamento é decorrente de valores pagos a título de Participação nos Resultados
(PLR) aos administradores (diretores e conselheiros). A Autoridade Fiscal ressalta
ainda que tais administradores foram admitidos de acordo com as normas da Lei
n° 6.404/76. Os diretores não empregados são classificados como contribuintes
individuais na forma prevista no artigo 12, inciso V, alínea “f°, da Lei n°
8.212/1991. Sobre suas remunerações incidem as contribuições de 20% (art. 22.
inciso Ill, da Lei n° 8.212/91) e de l 1% a titulo de retenção (art. 4°, da Lei n.°
10.666/2003).
Consultando o Discríminativo Analítico de Débito-z DAD (fls. 140/141), verifica-se
que a Fiscalização efetuou todo o lançamento do levantamento PL1 considerando
os administradores como segurados empregados e não como contribuintes
individuais conforme relatado no Relatório Fiscal. Assim, a infração tal qual descrita
pela Autoridade Lançadora em seu Relatório Fiscal não se coaduna com os fundamentos
legais capitulados para os segurados enquadrados como empregados.
Isto posto, o erro na fundamentação legal cerceou o direito de defesa da postulante,
pois prejudicou o entendimento quanto à origem dos fatos geradores de contribuições,
obrigando a autoridade julgadora a rever de oficio o lançamento assim efetuado.
Preleciona a doutrina de Maria Sylvia Zanella di Pietro, em seu Direito Administrativo,
Atlas, São Paulo, 2001, p. 225, que atos nulos são aqueles que transgridem gravemente
a norma legal, violam regras fundamentais atinentes à manifestação de vontade, ao
motivo, a finalidade ou à forma, havidas como de obediência indispensável pela sua
natureza, pelo interesse público que as inspira ou por menção expressa da lei.
Ante todo o exposto, verifica-se a inobservância de atributos necessários para a validade
do levantamento PL1 ¬ PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS DIRETORES
resultando insustentável este lançamento fiscal, havendo que se decretar, de ofício, sua
IMPROCEDÊNCIA, já que não se encontram revestidos de seus elementos essenciais."
(grifou-se)
Portanto, havendo erro na fundamentação legal, haja vista que Fiscalização efetuou todo
o lançamento do levantamento PL1 considerando os administradores como segurados
empregados e não como contribuintes individuais conforme relatado no Relatório
Fiscal, deve ser negado provimento ao recurso de ofício quanto a este tocante.”
Fl. 3809
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-008.282 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 35167.001084/2006-84

Conforme se verifica, não houve manifestação quanto à natureza do vício, o que,
como demonstrado pela embargante, é fundamental para análise do encaminhamento que deve
ser dado ao lançamento anulado.
Desse modo, considerando haver, no levantamento PL1, erro na fundamentação
legal do lançamento, que equivocadamente fez constar fundamentos legais capitulados para os
segurados enquadrados como empregados, entendo que tal vício se trata de natureza formal, o
que permitirá, conforme art. 173, II, do CTN, nova constituição do crédito tributário, contado a
partir da “data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o
lançamento anteriormente efetuado”.
Ocorre que o erro na fundamentação legal do lançamento quanto ao levantamento
PL1, no qual constou fundamentos legais capitulados equivocados, enseja o reconhecimento de
nulidade do lançamento por vício formal.
Assim, verificada a existência de omissão no voto condutor do acórdão
embargado, devem ser acolhidos os embargos de declaração para sanar o vício apontado.
Conclusão.
Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração para, sem lhes
atribuir efeitos infringentes, sanar a omissão apontada no voto condutor da decisão embargada,
reconhecendo que a natureza do vício do lançamento no levantamento PL1 é formal.
(documento assinado digitalmente)
Martin da Silva Gesto - Relator

Fl. 3810
DF CARF MF
Documento nato-digital