Tribunal: CARF
Processo: 13896.001406/2007-07
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-25

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/09/2002 a 31/12/2005
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO DE 11%. REGIME ANTERIOR A LEI COMPLEMENTAR 128/2008. PRESTADORA DE SERVIÇO EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL
Em regra, as empresas optantes do SIMPLES Nacional não estão sujeitas à retenção de 11% imposta pelo art. 31 da Lei 8.212 sobre os valores pagos pelos seus tomadores de serviços de cessão de mão de obra, de modo que não procede o lançamento efetivado em desfavor da tomadora que deixa de realizar a retenção, prevalecendo o princípio da especialidade, mormente no período anterior a Lei Complementar 128, de 2008, que prevê, a partir de 1o de janeiro de 2009, exceções para as hipóteses listadas nos incisos I e VI do § 5o-C do art. 18 da LC 123/2006, caso de empresas do SIMPLES Nacional tributadas na forma do ANEXO IV.
Entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no 1.112.467/DF, processado sob o rito dos recursos representativos de controvérsia do art. 543-C do CPC/73 (art. 1036 do CPC/15).

Inteiro teor:
S2-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13896.001406/2007-07
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2402-009.466 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
3 de fevereiro de 2021
Recorrente
ALPHAVILLE TENNIS CLUBE
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/09/2002 a 31/12/2005
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA.
CESSÃO
DE
MÃO-DE-OBRA.
RETENÇÃO DE 11%. REGIME ANTERIOR A LEI COMPLEMENTAR
128/2008. PRESTADORA DE SERVIÇO EMPRESA OPTANTE PELO
SIMPLES NACIONAL
Em regra, as empresas optantes do SIMPLES Nacional não estão sujeitas à
retenção de 11% imposta pelo art. 31 da Lei 8.212 sobre os valores pagos pelos
seus tomadores de serviços de cessão de mão de obra, de modo que não
procede o lançamento efetivado em desfavor da tomadora que deixa de realizar
a retenção, prevalecendo o princípio da especialidade, mormente no período
anterior a Lei Complementar 128, de 2008, que prevê, a partir de 1o de janeiro
de 2009, exceções para as hipóteses listadas nos incisos I e VI do § 5o-C do art.
18 da LC 123/2006, caso de empresas do SIMPLES Nacional tributadas na
forma do ANEXO IV.
Entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
REsp no 1.112.467/DF, processado sob o rito dos recursos representativos de
controvérsia do art. 543-C do CPC/73 (art. 1036 do CPC/15).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior – Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da
Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Luis Henrique Dias Lima, Renata
Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Márcio Augusto Sekeff Sallem e Ana Cláudia
Borges de Oliveira.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13896.001406/2007-07
Fl. 303
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-009.466 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.001406/2007-07

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto em 08/04/2008 (p. 233) em face da
decisão da 6a Tuma da DRJ/CPS, consubstanciada no Acórdão no 05-21.125 (p. 219), da qual a
Contribuinte foi cientificada em 14/02/2008 (p. 14/03/2008), que julgou procedente em parte o
lançamento fiscal.
Nos termos do relatório da decisão de primeira instância, tem-se que:
Consoante o relatório fiscal que acompanha a NFLD n° 37.034.170-8 (fls. 30 a 35),
lavrada em 24/11/2006, o presente lançamento foi efetuado para a constituição do
crédito relativo aos valores da retenção de que cuida o art. 31 da Lei n° 8.212, de 24 de
julho de 1991 (na redação dada pela Lei n° 9.711, de 20 de novembro de 1998),
correspondente a 11% (onze por cento) sobre o valor bruto das notas fiscais de
prestação de serviços emitidas pela empresa OLIVEIRA & GOMES MANUTENÇÃO
PATRIMONIAL LTDA., cujo recolhimento, devido pela ALPHAVILLE TENNIS
CLUBE, não fora demonstrado até a data do lançamento.
Acrescenta, o mesmo relatório, que o débito foi apurado mediante o exame dos livros
Razão da empresa notificada, mais especificamente da conta intitulada "Honorários para
salva-vidas", onde foram lançados os valores pagos à "OLIVEIRA & GOMES", pela
prestação de serviços de salva-vidas nas piscinas da contratante.
Sob a ótica do Agente Fiscal, a empresa prestadora efetuou, literalmente, colocação de
mão-de-obra à disposição da "ALPHAVILLE", deixando esta, no entanto, de proceder à
retenção há pouco mencionada e, por conseguinte, de recolher à previdência social os
valores exigidos na NFLD.
Outrossim, o item 6.2 do dito relatório esclarece que a composição do levantamento,
bem como de seus valores originários, encontra-se especificada no "RELATÓRIO DE
LANÇAMENTOS" (fls. 19 a 24).
O sujeito passivo impugnou o lançamento por meio do expediente protocolado sob n°
37376.001277/2006-03 (fls. 108 a 116), em 11/12/2006, no qual pede o cancelamento
da NFLD, mediante as seguintes alegações, em síntese:
1°) inexiste a figura da retenção de 11%, prevista no art. 31 da Lei n° 8.212/91, quando
da prestação de serviços por empresa inscrita no "SIMPLES"; e
2°) mencionada retenção fica afastada, também, quando apresentados, pelo executor dos
serviços, os comprovantes de recolhimento de suas contribuições previdenciárias.
Em 30/01/2007, a Seção de Contencioso Administrativo da ex-Delegacia da Receita
Previdenciária em Osasco converteu o julgamento em diligência (fls. 195), a fim de que
o Auditor Fiscal João José Pereira se manifestasse sobre a impugnação e os documentos
que a acompanham.
Por seu turno, às fls. 196 e 197, mencionado auditor informa que:
1°) a inexigibilidade da retenção em apreço, no caso de a empresa cedente de mão-de-
obra ser optante pelo "SIMPLES", verifica-se tão somente em relação ao período de
janeiro de 2000 a agosto de 2002 - razão pela qual devem ser excluídos os valores
lançados nas competências janeiro a agosto de 2002;
2°) o lançamento foi efetuado porque a empresa "OLIVEIRA & GOMES",
efetivamente, colocou mão-de-obra à disposição da empresa notificada, fato esse que se
amolda com exatidão à hipótese do art. 152, caput e §§ 1° ao 3°, da Instrução Normativa
INSS/DC n° 100, de 18 de dezembro de 2003; e
3°) as guias de recolhimento anexadas à defesa em nada inibem os valores lançados, vez
que o débito é relativo à retenção sobre as notas fiscais emitidas pela empresa
prestadora dos serviços.
Fl. 304
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-009.466 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.001406/2007-07

Devidamente cientificada do resultado dessa diligência (fls. 208), a ALPHAVILLE não
se interessou em complementar a sua defesa, no prazo que lhe foi concedido no termo
de INTIMAÇÃO DRF/BRE/SECAT N° 325 — MJS (fls. 207).
A DRJ, em face dos esclarecimento e documentos apresentados, julgou o
lançamento fiscal procedente em parte, nos termos do susodito Acórdão no 05-21.125 (p. 219),
conforme ementa abaixo reproduzida:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2005
PREVIDENCIÁRIO. SERVIÇOS PRESTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-
OBRA. RETENÇÃO DE 11% DO VALOR DA NOTA FISCAL OU FATURA
EMITIDA PELA CEDENTE. EMPRESA CONTRATANTE. OBRIGAÇÃO.
A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra é
obrigada a reter 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura emitida pela cedente -
ainda que esta seja optante pelo "SIMPLES" -, e recolher a importância assim retida à
previdência social.
Lançamento Procedente em Parte
Cientificada da decisão exarada pela DRJ em 14/03/2008 (p. 231), a Contribuinte,
em 08/04/2008, interpôs o recurso voluntário de p. 233, reiterando os termos da impugnação
apresentada, defendendo, em síntese, que “há total incompatibilidade entre a forma de
recolhimento das contribuições sociais do SIMPLES com o regime de recolhimento antecipado
de 11% sobre a fatura do serviço, visto que a Lei n. 9.317/96, que instituiu a primeira, é especial
em relação ao artigo da Lei 8.21291, prevalecendo o princípio lex specialis derogat generali”.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos de
admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido.
Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de Notificação de
Lançamento (DEBCAD 37.034.170-8) (p. 2) para a constituição do crédito relativo aos valores
da retenção de que cuida o art. 31 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991 (na redação dada pela
Lei n° 9.711, de 20 de novembro de 1998), correspondente a 11% (onze por cento) sobre o valor
bruto das notas fiscais de prestação de serviços emitidas pela empresa OLIVEIRA & GOMES
MANUTENÇÃO PATRIMONIAL LTDA.
Cientificada do lançamento fiscal, a Contribuinte apresentou a sua competente
defesa administrativa, sustentando, em síntese, que inexiste a figura da retenção de 11%,
prevista no art. 31 da Lei no 8.212/91, quando da prestação de serviços por empresa inscrita no
"SIMPLES”.
A DRJ, por seu turno, julgou o lançamento fiscal procedente em parte, destacando
que, segundo nos lembra o AFRFB notificante em seu pronunciamento às fls. 196, a já citada
Instrução Normativa INSS/DC n° 100, de 18 de dezembro de 2003, em vigor na data dos fatos
aqui analisados, assim preceituava:
Fl. 305
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-009.466 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.001406/2007-07

Art. 151. A empresa optante pelo SIMPLES que prestar serviços mediante cessão de
mão-de-obra ou empreitada, está sujeita à retenção sobre o valor bruto da nota fiscal, da
fatura ou do recibo de prestação de serviços emitido.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica no período de 1° de janeiro de 2000
a 31 de agosto de 2002. (grifamos)
A Recorrente, em sede de recurso voluntário, reitera os termos da impugnação
apresentada, defendendo, em síntese, que “há total incompatibilidade entre a forma de
recolhimento das contribuições sociais do SIMPLES com o regime de recolhimento antecipado
de 11% sobre a fatura do serviço, visto que a Lei n. 9.317/96, que instituiu a primeira, é especial
em relação ao artigo da Lei 8.21291, prevalecendo o princípio lex specialis derogat generali”.
Pois bem!
Como se vê, o cerne da controvérsia está na análise no dever, ou não, de
substituição tributária do art. 31 da Lei 8.212, uma vez que ocorreu a prestação de serviços por
empresa do SIMPLES para a Recorrente (na condição de tomadora), ocasião em que a prestadora
colocou segurados do RGPS à disposição da contratante-recorrente, nas dependências desta ou
nos locais por ela indicados, para realizarem serviços contínuos, o que configura cessão de mão-
de-obra.
Sobre o tema, no período de 10/01/2000 a 31/08/2002, atos normativos do próprio
INSS dispensavam as fontes pagadoras de promover retenções, quando a beneficiária fosse
empresa inscrita no SIMPLES (IN DC INSS n.o 8/2000; IN DC INSS n.o 70/2002; e IN DC
INSS n.o 80/2002). E assim decidiu o órgão julgador de primeira instância, julgando procedente
em parte o lançamento fiscal, excluindo deste justamente o período compreendido entre 01 a
08/2002.
Ocorre que que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) teve oportunidade de
enfrentar essa controvérsia e isto se efetivou em recurso repetitivo (REsp 1.112.467), Tema
Repetitivo 171.
A questão controvertida submetida a julgamento tinha por enunciação temática:
“Questão referente à aplicação às empresas optantes pelo SIMPLES do art. 31 da Lei 8.212/91,
segundo o qual a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto
da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços.”
E, conclusivamente, a Tese Firmada enunciou: “A retenção da contribuição para
a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.”
Deste modo, razão assiste à Recorrente, não lhe sendo aplicada a substituição
tributária do art. 31 da Lei 8.212 na contratação dos serviços de cessão de mão-de-obra da
empresa enquadrada naquela ocasião no SIMPLES, já que a empresa do regime especial de
tributação não se sujeita a retenção de 11% por ocasião do recebimento da nota fiscal/fatura.
A seguir, transcrição integralmente a ementa do repetitivo em referência:
TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
EMPRESAS
PRESTADORAS DE SERVIÇO OPTANTES PELO SIMPLES. RETENÇÃO DE 11%
SOBRE FATURAS. ILEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA. PRECEDENTE DA 1a
SEÇÃO (ERESP 511.001/MG).
1. A Lei 9.317/96 instituiu tratamento diferenciado às microempresas e empresas de
pequeno porte, simplificando o cumprimento de suas obrigações administrativas,
tributárias e previdenciárias mediante opção pelo SIMPLES – Sistema Integrado de
Fl. 306
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-009.466 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.001406/2007-07

Pagamento de Impostos e Contribuições. Por este regime de arrecadação, é efetuado um
pagamento único relativo a vários tributos federais, cuja base de cálculo é o
faturamento, sobre a qual incide uma alíquota única, ficando a empresa optante
dispensada do pagamento das demais contribuições instituídas pela União (art. 3o, § 4o).
2. O sistema de arrecadação destinado aos optantes do SIMPLES não é compatível com
o regime de substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei 8.212/91, que constitui
"nova sistemática de recolhimento" daquela mesma contribuição destinada à Seguridade
Social. A retenção, pelo tomador de serviços, de contribuição sobre o mesmo título e
com a mesma finalidade, na forma imposta pelo art. 31 da Lei 8.212/91 e no percentual
de 11%, implica supressão do benefício de pagamento unificado destinado às pequenas
e microempresas.
3. Aplica-se, na espécie, o princípio da especialidade, visto que há incompatibilidade
técnica entre a sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária instituída pela
Lei 9.711/98, que elegeu as empresas tomadoras de serviço como responsáveis
tributários pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, e o regime de
unificação de tributos do SIMPLES, adotado pelas pequenas e microempresas (Lei
9.317/96).
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ 08/08.
(REsp 1.112.467/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em
12/08/2009, DJe 21/08/2009)
Depois do repetitivo citado, o STJ sumulou o assunto, nestes termos:
A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se
aplica às empresas optantes pelo Simples.
(Súmula 425, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2010, DJe 13/05/2010)
Em função disso, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitiu o Ato
Declaratório AD PGFN no 10, de 20/12/2011, que autorizou a dispensa de apresentação de
contestação e interposição de recursos nas ações judiciais que discutam a retenção da
contribuição para seguridade social pelo tomador do serviço quando a empresa prestadora é
optante do Simples, como no presente caso, nos seguintes termos:
“nas ações judiciais que discutam a retenção da contribuição para a Seguridade Social
pelo tomador do serviço , quando a empresa prestadora é optante pelo SIMPLES,
ressalvadas as retenções realizadas a partir do advento da Lei Complementar no 128, de
19 de dezembro de 2008, nas atividades enumeradas nos incisos I e VI do § 5oC do art.
18 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.”
Vê-se que o Ato Declaratório n.o 10, de 2011, faz ressalva para o período regido
pela Lei Complementar no 128, de 19 de dezembro de 2008, mas aqui sequer cabe analisar este
ponto pois os períodos de apuração em discussão nesta fase recursal são 09/2002 a 12/2005.
Sobre o tema, este Colegiado, na sessão de julgamento realizada em 6 de outubro
de 2020, por meio do Acórdão no 2402-009.026 de relatoria da Conselheira Renata Toratti
Cassini, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário do contribuinte,
conforme ementa abaixo transcrita:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Data do fato gerador: 01/07/2004
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO
OPTANTES PELO SIMPLES. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS.
ILEGITIMIDADE.
Fl. 307
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-009.466 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.001406/2007-07

O sistema de arrecadação de tributos instituído pela Lei 9.317/96 - SIMPLES, destinado
às microempresas e empresas de pequeno porte, não é compatível com o regime de
substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei 8.212/91 e a retenção pelo tomador de
serviços de contribuição no percentual de 11% implica supressão do beneficio de
pagamento unificado destinado às pequenas e microempresas. Entendimento firmado
pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no 1.112.467/DF, processado
sob o rito dos recursos representativos de controvérsia do art. 543-C do CPC/73 (art.
1036 do CPC/15).
Neste espeque, impõe-se o provimento do recurso voluntário da Recorrente.
Conclusão
Ante o exposto, concluo o voto no sentido dar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior

Fl. 308
DF CARF MF
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