Tribunal: CARF
Processo: 16641.000196/2010-15
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDREA DUEK SIMANTOB
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-08-09
Data de publicação: 2021-09-05

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
PESSOA JURÍDICA DE EXISTÊNCIA MERAMENTE FORMAL. DESCONSIDERAÇÃO. REPERCUSSÃO DE AÇÃO JUDICIAL PROPOSTA CONTRA A BAIXA DA PESSOA JURÍDICA NO CNPJ.
Decisão judicial que afirma a existência de pessoa jurídica cujas receitas foram atribuídas à autuada é insuficiente para infirmar a acusação fiscal se proferida a partir de fatos ocorridos em referenciais de tempo diferentes daqueles analisados no processo administrativo. Sendo distintos os objetos da ação judicial e do litígio administrativo, deve ser desconstituído o acórdão recorrido na parte em que afirmou suficiente a decisão judicial transitada em julgado para afastar a atribuição das receitas de outra pessoa jurídica à autuada, com retorno ao Colegiado a quo para apreciação da defesa oposta contra esta parcela da acusação fiscal. (Ementa em conformidade com o art. 63, §8o do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015).

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16641.000196/2010-15
Recurso
Especial do Procurador e do Contribuinte
Acórdão no
9101-005.541 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
09 de agosto de 2021
Recorrentes
FAZENDA NACIONAL

SOCIEDADE EDUCACIONAL MÁRIO QUINTANA

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
PESSOA
JURÍDICA
DE
EXISTÊNCIA
MERAMENTE
FORMAL.
DESCONSIDERAÇÃO.
REPERCUSSÃO
DE
AÇÃO
JUDICIAL
PROPOSTA CONTRA A BAIXA DA PESSOA JURÍDICA NO CNPJ.
Decisão judicial que afirma a existência de pessoa jurídica cujas receitas foram
atribuídas à autuada é insuficiente para infirmar a acusação fiscal se proferida a
partir de fatos ocorridos em referenciais de tempo diferentes daqueles
analisados no processo administrativo. Sendo distintos os objetos da ação
judicial e do litígio administrativo, deve ser desconstituído o acórdão recorrido
na parte em que afirmou suficiente a decisão judicial transitada em julgado
para afastar a atribuição das receitas de outra pessoa jurídica à autuada, com
retorno ao Colegiado a quo para apreciação da defesa oposta contra esta
parcela da acusação fiscal. (Ementa em conformidade com o art. 63, §8o do
Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343,
de 2015).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial da Fazenda Nacional. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira
Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo
Pinto e Caio Cesar Nader Quintella. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe
provimento parcial, com retorno dos autos ao colegiado de origem, vencido o conselheiro Luis
Henrique Marotti Toselli, que lhe negou provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros
Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Junia
Roberta Gouveia Sampaio e Caio Cesar Nader Quintella, e, por fundamentos distintos, a
conselheira Livia De Carli Germano. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em não
conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli
Pereira Bessa e Livia De Carli Germano. Manifestaram intenção de apresentar declaração de
voto as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Livia De Carli Germano. Nos termos dos §§ 4o e 5o do
art. 58 do Anexo II do RICARF, a conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio não participou do
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16641.000196/2010-15
Fl. 4511
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

julgamento quanto ao conhecimento dos Recursos Especiais, prevalecendo os votos já proferidos
pelo conselheiro Alexandre Evaristo Pinto na reunião de julho de 2021.

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocado (a)), Alexandre
Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente).

Relatório
Trata-se de recursos especiais interpostos, por um lado, pela Fazenda Nacional e,
por outro, pela Sociedade Educacional Mário Quintana Ltda., ambos com amparo no art. 67 do
Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343/2015.
A ementa e a parte decisória do acórdão recorrido, no 1402-002.081, encontram-se
assim redigidas:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA. PRECLUSÃO.
A impugnação invalidada não produz efeitos e implica na preclusão ao direito de
recorrer em segunda instância em relação à matéria não impugnada.
FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELAS INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS. LEGALIDADE. UTILIZAÇÃO NO PROCEDIMENTO FISCAL.
CABIMENTO.
O fornecimento de informações bancárias pelas instituições financeiras à autoridade
fiscalizadora não constitui quebra de sigilo, nos termos do inciso III, do § 3o, do artigo
1o da Lei Complementar no 105/01, observadas as disposições do artigo 6o dessa mesma
norma. Por sua vez, a utilização de informações bancárias no procedimento fiscal, com
vistas à apuração do crédito tributário relativo a tributos e contribuições, tem respaldo
no artigo 1o da Lei no 10.174, de 9 de janeiro de 2001, que deu nova redação ao § 3o, do
artigo 11 da Lei no 9.611, de 24 de outubro de 1996.
DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. EXISTÊNCIA DE FATO DA
PESSOA JURÍDICA. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO.
Com o advento de decisão judicial transitada em julgado reconhecendo a existência de
fato da pessoa jurídica tida como inexistente pela Fiscalização; e tendo sido esse o
motivo que levou à transferência para a autuada das receitas originalmente auferidas por
aquela, não prospera o lançamento por erro na identificação do sujeito passivo.
MULTA
QUALIFICADA.
PRESTAÇÃO
DE
INFORMAÇÕES
FALSAS.
CABIMENTO.
Demonstrado nos autos que o sujeito passivo conscientemente prestou informações
falsas à Fiscalização diretamente relacionadas à ocorrência do fato gerador da
obrigação, correta a imputação da multa qualificada.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Fl. 4512
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
OMISSÃO DE RECEITAS. SUPRIMENTO DE CAIXA NÃO COMPROVADO.
Presumem-se decorrentes de omissão de receita os valores aportadas pelos sócios à
pessoa jurídica quando não demonstrada a efetividade da operação.
AUSÊNCIA
DO
REGISTRO
DA
OPERAÇÕES
MERCANTIS.
LUCRO
ARBITRADO.
A não escrituração em volume significativo dos boletos bancários referentes ao
pagamento de mensalidades escolares impede o conhecimento da efetiva movimentação
financeira do sujeito passivo e justifica a apuração do resultado pelo lucro arbitrado.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso
voluntário dos coobrigados e dar provimento parcial ao recurso voluntário da pessoa
jurídica autuada para excluir da base tributável os valores originalmente reconhecidos
como pertencentes à Sociedade Educacional Três Vendas e imputados à Sociedade
Educacional Mario Quintana; nos termos do relatório e voto que passam a integrar o
presente julgado.
(...)
O especial da Fazenda Nacional foi admitido relativamente à divergência
interpretativa acerca da seguinte matéria:
- Existência da pessoa jurídica (paradigma 2402-003.064)
Intimado para tanto, o sujeito passivo apresentou contrarrazões onde pede,
preliminarmente, que o especial da Fazenda não seja conhecido em razão da falta de
demonstração da divergência interpretativa suscitada. No mérito, pede seja mantida, nessa parte,
a decisão recorrida.
Já o recurso especial do sujeito passivo foi admitido relativamente à divergência
interpretativa acerca da seguinte matéria:
- Arbitramento do lucro - Falta de escrituração da movimentação financeira
(paradigmas 1101-000.854 e 1301-001.805)
Intimada, a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões onde pede seja negado
provimento ao recurso do sujeito passivo.
É o relatório.

Voto
Conselheira Andréa Duek Simantob, Relatora.

1. Conhecimento

Resp PGFN

Fl. 4513
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

A divergência interpretativa suscitada pela Fazenda Nacional diz respeito à
matéria "Existência da pessoa jurídica".
Sobre essa matéria a recorrente alega o seguinte, in verbis:
Sobre a omissão de receitas imputada ao contribuinte em relação aos valores apurados
na Sociedade Educacional Três Vendas, a fiscalização assim se fundamentou a
autuação: (g.n.)
"Em cumprimento aos Mandados de Procedimento Fiscal (MPF) - Fiscalização
nos 10.1.10.02- 2010-00042 e 10.1.10.02-2010-00043, foi iniciada a fiscalização
do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, da CSLL, do PIS e da COFINS do
contribuinte acima identificado, bem como da Sociedade Educacional Três
Vendas, CNPJ n° 05.138.510/0001-43, anos calendários de 2006, 2007 e 2008,
com a ciência pelos interessados dos Termos de Inicio do Procedimento Fiscal
em 12/03/2010 (fl. 56 a 58). (g.n.)
(...)
Inicialmente, chamou-nos atenção o fato de que ambas as entidades (Sociedade
Educacional Mário Quintana e Sociedade Educacional Três Vendas)
possuem exatamente o mesmo endereço cadastral junto a Secretaria da Receita
Federal do Brasil (SRFB) e ocupam as mesmas instalações nesse mesmo
endereço endereço. (g.n.)
Durante o procedimento fiscal ficou evidenciado que possuem, também, a
mesma estrutura administrativa, que o desenvolvimento das atividades das
empresas ocorre nas mesmas instalações físicas, que as despesas de ambas as
Sociedades são pagas por uma delas. (g.n.)
(...)
Além desses fatos, foi constatada, em todas a vezes em que esta fiscalização se
dirigiu ao endereço da rua Dr. Bruno Chaves n° 300 para dar ciência de termos
de intimação, endereço que consta nos sistemas informatizados da SRF como das
duas entidades (Sociedade Educacional Mario Quintana e Sociedade Educacional
Três Vendas) que não ha nenhum sinal da existência física da Sociedade
Educacional Tres Vendas. (g.n.)
(...)
Ou seja, as despesas para o funcionamento dos Sociedades Educacionais Mário
Quintana e Três Vendas são suportadas por uma delas, pela Sociedade
Educacional Mário Quintana.
Os comprovantes de pagamento de água, luz e propaganda, todos com endereço
na rua Bruno Chaves n° 300 e todos em nome da Sociedade Educacional Mário
Quintana, foram devolvidos ao contribuinte, pois o próprio confirmou que todas
despesas são contraídas e pagas em nome da Sociedade Educacional Mário
Quintana.
(...)
Assim fica clara a inexistência de autonomia financeira da Sociedade
Educacional Três Vendas, pois todas as suas despesas de funcionamento são
suportadas/pagas pela Sociedade Educacional Mário Quintana.
(...)
Todos os fatos levantados neste procedimento, expostos até aqui, não deixam
dúvida que a Sociedade Educacional Três Vendas é apenas um ente formal,
desprovido
de
interesses
sociais
próprios,
servindo
apenas
para
separar/dividir/segregar o faturamento bruto e a folha de pagamento de
empregados e, com isso, obter vantagem tributária ilícita. (g.n.)
(...)
Fl. 4514
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

Conforme se depreende do trecho extraído do relatório fiscal, na demonstração de
simulação na constituição da Sociedade Educacional Três Vendas com o fim de evasão
fiscal, não há qualquer menção sobre a baixa do seu CNPJ. (g.n.)
Contudo, na análise do presente lançamento, a 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da
1a Seção de Julgamento do CARF decidiu aplicar a decisão transitada em julgado
nos autos de ação ajuizada pela Sociedade Educacional Três Vendas para
desconstituir o ato administrativo que determinou a baixa de sua inscrição no
Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). Nesse ponto, convém transcreve o
seguinte trecho do acórdão recorrido:
(...)
Voto
(...)
Sob esse prisma, o advento da decisão judicial transitada em julgado
(documento juntado aos autos) pela qual foi reconhecida a existência de fato
da Sociedade Educacional Três Vendas enfraquece as conclusões da
Fiscalização, sem embargo do detalhado e elogiável trabalho da autoridade
lançadora. (g.n.)
Saliento que a meu ver, em tese, a existência de fato da Sociedade
Educacional Três Vendas não seria de per si motivo suficiente para entendê-
la como efetiva prestadora dos serviços educacionais suscitados. Entretanto,
no momento em que o procedimento fiscal faz essa vinculação (se não existe
de fato, não prestou o serviço) a recíproca deve ser aplicada e a decisão
judicial impacta diretamente as conclusões do Fisco. (g.n.)
Para subsidiar o entendimento do Juízo, foram utilizados os mesmos fatos
argüidos nestes autos, inclusive a divisão das instalações físicas, os distintos
quadros funcionais e o público alvo específico de cada uma das instituições.
Do exposto, dou provimento parcial ao recurso para excluir da base
tributável por erro na identificação do sujeito passivo os valores
originalmente reconhecidos como pertencentes à Sociedade Educacional
Três Vendas e imputados à autuada, sejam declarados ou omitidos, nos
seguintes moldes:(...)” (g.n.)
Sobre a decisão judicial citada na decisão recorrida, é importante registrar a oposição de
embargos de declaração pela União para indicar que a coisa julgada se limitou à
desconstituição do ato declaratório de baixa do CNPJ.
Em divergência, apresenta-se o acórdão no 2402-003.064, cuja ementa segue
transcrita na sua integralidade: (g.n.)
(...)
Para tornar mais clara a divergência jurisprudencial, convém transcrever trechos do
acórdão paradigma:
(...)
"Relatório
(...)
É informado que o procedimento de fiscalização foi levado a efeito nas
empresas
Sociedade
Educacional
Mário
Quintana
Ltda,
CNPJ
00.152.647/0001-39 e Sociedade Educacional Três Vendas Ltda, CNPJ
05.138.510/0001-43. (g.n.)
Chamou a atenção da auditoria fiscal, o fato de ambas as entidades
possuírem exatamente o mesmo endereço junto à Secretaria da Receita
Federal do Brasil e ocuparem as mesmas instalações nesse endereço. (g.n.)
Fl. 4515
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

Além disso, durante o procedimento fiscal ficou evidenciado que as
entidades possuem, também, a mesma estrutura administrativa e que o
desenvolvimento das atividades destas ocorre nas mesmas instalações físicas,
sendo que as despesas de ambas as sociedades são pagas por uma delas, no caso,
a Sociedade Educacional Mário Quintana.
(...)
Com a constituição das duas sociedades o contribuinte separou as receitas e
a folha de pagamento dos empregados, dividindo-as entre as duas, o que
possibilitou que, nos anos calendário 2006, 2007 e 2008, uma das entidades
fizesse a apuração de seus impostos e tributos com base no SIMPLES, no
caso, a Sociedade Educacional Três Vendas ltda e a outra, Sociedade
Educacional Mário Quintana Ltda, pelo Lucro Presumido. (g.n.)
(...)
Entende a auditoria fiscal que a Sociedade Educacional Três Vendas é um
ente formal, desprovido de interesse social próprio, que serve apenas para
separar/dividir/segregar o faturamento bruto e a folha de pagamento de
empregados e, com isso, obter vantagem tributária ilícita. (g.n.)
(...)
Voto
(...)
A recorrente argumenta que a matéria objeto do lançamento em questão
estaria sub judice em razão da Sociedade Educacional Três Vendas Ltda ter
ingressado
em
juízo
com
Ação
Cautelar
Inominada
visando
o
reconhecimento da ilegalidade do ato administrativo e restabelecimento do
CNPJ baixado sob o argumento fazendário de que a empresa seria
inexistente de fato. (g.n.)
Infere-se que além do lançamento dos tributos, a Secretaria da Receita Federal
do Brasil emitiu Ato Declaratório Executivo baixando o CNPJ da Sociedade
Educacional Três Vendas Ltda.
O ato que baixou o CNPJ foi impugnado e originou o processo no
16641.000201/201081 e, quando do julgamento da impugnação, a autoridade
administrativa manifestou-se no sentido de que se encerrara a discussão
administrativa, face à submissão da matéria ao Poder Judiciário. (g.n.)
Assim, pretende a recorrente que também nestes autos, a discussão
administrativa seja encerrada, ficando no aguardo do trânsito em julgado
da decisão judicial. (g.n.)
Não confiro razão à recorrente, uma vez que não é possível dizer que a
matéria objeto do presente lançamento estaria sub judice, como esta quer
fazer crer. (g.n.)
Isto porque o lançamento em questão não teve por motivação a baixa do CNPJ
da Sociedade Educacional Três Vendas, aliás, esse fato sequer foi mencionado
pela auditoria no Relatório Fiscal.
A auditoria fiscal trouxe vários elementos para amparar o lançamento,
sendo que a ocorrência ou não de baixa do CNPJ não me parece relevante
para a manutenção ou desconstituição do lançamento. (g.n.)
Portanto, não se tratando de matéria sub judice, o recurso tem que ser conhecido
e julgado.
A auditoria fiscal, com base em vários fatos que informa no Relatório Fiscal,
concluiu que a recorrente havia incorrido em simulação com o intuito de
diminuir os encargos fiscais."
Fl. 4516
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

Do trecho acima transcrito, verifica-se a identidade fática entre os acórdãos
confrontados, na medida em que ambos tratam de ação fiscal na qual se apurou a
simulação na constituição meramente formal da Sociedade Educacional Três
Vendas com fim exclusivo de segregação do faturamento e da folha de pagamento
de empregados da Sociedade Educacional Mário Quintana. Esta conclusão, aliás,
decorre dos mesmos elementos fáticos, como o desenvolvimento das atividades de
ambas entidades nas mesmas instalações físicas, sem qualquer referência à baixa
da inscrição do CNPJ da Sociedade Educacional Três Vendas. (g.n.)
Embora analisem igual situação fática, os acórdãos sob cotejo adotaram soluções
jurídicas distintas.
De um lado, o acórdão recorrido decidiu aplicar a decisão transitada em julgado
nos autos de ação ajuizada pela Sociedade Educacional Três Vendas para
desconstituir o ato administrativo que determinou a baixa de sua inscrição no
Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). (g.n.)
De outro lado, o acórdão paradigma entendeu que, como o lançamento não se
fundamentou na baixa do CNPJ da Sociedade Educacional Três Vendas, fato
sequer mencionado pela fiscalização, a matéria não estaria sub judice. Nesta
perspectiva, diversamente do colegiado a quo, a 2a Turma Ordinária da 4a Câmara
da 2a Seção de Julgamento do CARF afastou a argumentação do contribuinte de
que o lançamento teria como objeto matéria sob discussão em ação judicial
ajuizada pela Sociedade Três Vendas para desconstituir o ato administrativo de
baixa da inscrição de seu CNPJ. (g.n.)
Verifica-se, portanto, clara divergência jurisprudencial sobre o art. 38, parágrafo
único da Lei no 6.830/1980, tendo em vista a adoção de soluções distintas pelos
acórdãos confrontados quanto ao alcance da mesma ação judicial em relação aos
lançamentos efetuados com fundamento nos mesmos fatos. (grifos da relatora)
(...)
Em breve síntese, alega a recorrente a existência de divergência interpretativa
entre o acórdão recorrido e o acórdão indicado como paradigma, no 2402-003.064, no que
concerne à real existência da Sociedade Educacional Três Vendas, optante pelo Simples, a qual,
segundo a fiscalização, foi criada apenas para que a autuada, Sociedade Educacional Mário
Quintana, conseguisse repartir receitas e despesas de forma a reduzir os tributos e contribuições
por ela devidos.
O sujeito passivo, em suas contrarrazões, pede que o recurso da Fazenda não seja
conhecido, sob o argumento de falta de similitude fática, na medida em que, (i) enquanto o
acórdão recorrido julgou a lide em 21/01/2016, quando já havia decisão judicial transitada em
julgado declarando a nulidade do ato administrativo que cancelou, de ofício, a inscrição da
Sociedade Educacional Três Vendas no CNPJ, (ii) o acórdão paradigma julgou a lide em
18/09/2012, quando ainda não havia decisão judicial transitada em julgado sobre a baixa daquela
empresa no CNPJ.
Pois bem, ao contrário do alegado pela contrarrazoante, o presente processo, no
16641.000196/2010-15, e o processo no 16641.000188/2010-61, onde foi exarado o acórdão
paradigma, enfrentaram a mesma situação fática, qual seja, verificar se a Sociedade Educacional
Três Vendas possuía, ou não, existência meramente formal.
A distinção inicialmente reside em que (i) enquanto o presente processo trata de
lançamento de IRPJ, PIS, Cofins e CSLL sobre as receitas do sujeito passivo, que teriam sido
ilegalmente transferidas para a Sociedade Educacional Três Vendas nos anos de 2006, 2007 e
2008, (ii) o processo do paradigma trata de lançamento de contribuições devidas à Seguridade
Fl. 4517
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

Social pelo mesmo sujeito passivo, cujos segurados teriam sido indevidamente registrados pela
Sociedade Educacional Três Vendas, optante pelo Simples nos anos de 2006, 2007 e 2008.
Contudo, a matéria a qual a PGFN pretende seja devolvida para exame nesta
CSRF diz respeito à definição se a decisão judicial, em face da baixa no CNPJ, vai gerar
influência no processo atinente ao lançamento, justamente, em face de possuir os mesmos fatos
que deram ensejo à baixa, transferindo para outra pessoa jurídica as receitas provenientes
daquele CNPJ então baixado.
Ou seja, questiona-se a operação realizada em relação à existência da pessoa
jurídica, que teve seu CNPJ baixado.
Assim, entendo ser este o ponto mais importante em relação ao especial interposto
pela PGFN.
Por fim, ainda em relação ao conhecimento, é importante esclarecer que o objeto
do mencionado processo judicial limita-se à declaração de nulidade do ato administrativo que, no
âmbito do PAF no 16641.000201/2010-81, cancelou, de ofício, a inscrição da Sociedade
Educacional Três Vendas no CNPJ.
Tendo em vista o exposto, conheço do recurso especial da Fazenda.
Contudo, como fiquei vencida na fundamentação do voto de conhecimento do
recurso especial, conforme artigo 63, parágrafo 8o do RICARF, as conclusões vencedoras
constam na declaração de voto proferida pela i. Conselheira Edeli Pereira Bessa.

Resp. Contribuinte

A divergência interpretativa suscitada pelo sujeito passivo diz respeito ao
"Arbitramento do lucro - Falta de escrituração da movimentação financeira".
Sobre essa matéria a recorrente alega o seguinte, in verbis:
ARBITRAMENTO DO LUCRO
a) divergência existente.
Decisão recorrida:
“[...]
AUSÊNCIA DO REGISTRO DAS OPERAÇÕES MERCANTIS. LUCRO
ARBITRADO.
A não escrituração em volume significativo dos boletos bancários referentes ao
pagamento de mensalidades escolares impede o conhecimento da efetiva
movimento financeira do sujeito passivo e justifica a apuração do resultado pelo
lucro arbitrado.
[...]
A questão do arbitramento foi bem enfrentada pela decisão recorrida. O
conhecimento da receita serve para definir a base de cálculo mas não para elidir a
necessidade de apuração do resultado pelo lucro arbitrado. O Fisco decidiu por
essa sistemática por entender que a ausência do registro das operações mercantis
impediu a identificação da efetiva movimentação financeira, nos termos da
alínea “a”, do inciso II, do art. 530, do RIR/99.
Acórdão paradigma:
Fl. 4518
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

[...]
NÃO CONTABILIZAÇÃO PARCIAL DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA,
INCLUSIVE BANCÁRIA. PRESTABILIDADE DOS LIVROS FISCAIS.
O arbitramento do lucro é medida extrema que somente deve ser utilizada pela
autoridade lançadora do tributo se comprovadamente inexistirem meios que
viabilizem a apuração lucro real. A simples constatação de contas correntes
bancárias não contabilizadas não se constitui, por si só, em motivo bastante e
suficiente à desclassificação da escrita e ao consequente arbitramento de lucro.
CARF: Acórdão no 1101-000.854 em 12/04/2013. Publicado em: 12/04/2013.
Processo 16004.000657/200913. 1a Câmara/1a Turma Ordinária, publicação em
06/03/2013.
[...]
6. Com clareza solar descortina-se a divergência entre a decisão recorrida e o decisum
paradigma emergente da 1a Câmara/1a Turma Ordinária. Na espécie, o Fisco detectou
que alguns dos muitos boletos emitidos pela mensalidade de alunos da escola não
constavam registrados na escrita comercial, embora vertidos na conta corrente bancária
do contribuinte auditada pela entidade lançadora em decorrência da quebra do sigilo
bancário.
7. No entanto, o Fisco não encontrou a mínima dificuldade de elaborar os relatórios que
espelham o levantamento realizado de forma minuciosa, o que, permite afirmar que a
possível inconsistência dos lançamentos da contabilidade não impediram que a
fiscalização cumprisse seu mister. A propósito, o arbitramento concretizado e que
repercute em maior onerosidade fiscal, está completamente despido de motivação como
transcende no relatório do acórdão e no próprio voto do eminente Relator.
8. Pelo contrário, fls. 4.063, a ausência do registro das operações mercantis (leia-se
alguns boletos bancários não contabilizados), é insuficiente para “impedir” a
identificação da efetiva movimentação financeira. Tanto assim, o Fisco pode comparar a
soma dos boletos lançados na conta corrente bancária com o registro contábil ao efeito
de encontrar diferenças classificadas como “omissão de receitas” sujeitas à tributação.
9. Logo, a vergastada decisão tomou sentido diametralmente oposto ao decisum da 1a
Câmara/1a Turma Ordinária, onde restou pacificado que a simples constatação de contas
correntes bancárias não contabilizadas não se constitui, por si só, em motivo bastante e
suficiente à desclassificação da escrita e ao consequente arbitramento de lucro.
10. Sabidamente, o arbitramento é medida extrema que não deve ser aplicada na
hipótese dos autos, onde a recorrente disponibilizou escrita comercial elaborada dentro
dos princípios contábeis acudindo com o livro diário e razão, e o Fisco apenas apurou
“omissão de receita” ao cotejar boletos bancários com os valores registrados. Pois bem,
indene de dúvida, dita omissão de receitas é passível de tributação sob regime do lucro
presumido eleito pelo contribuinte, conquanto inaplicável o lançamento do tributo com
base no arbitramento do lucro consoante orientação sedimentada na jurisprudência do
CARF. Relevante trazer à colação arestos a respeito do tema recursal:
CONTAS BANCÁRIAS NÃO CONTABILIZADAS. RECEITA CONHECIDA.
LUCRO PRESUMIDO. DESCABE O ARBITRAMENTO DE LUCRO.
A falta de escrituração da movimentação financeira, inclusive bancária, autoriza
presumir que as respectivas operações foram realizadas com recursos desviados
da tributação, no entanto, descabe o arbitramento do lucro quando conhecida a
receita através dos extratos bancários e o contribuinte opta pelo lucro presumido.
O arbitramento, conforme jurisprudência de longa data já consolidada neste
Colegiado, é medida de exceção e, como tal, só deve ser promovida no caso de
não haver segurança na apuração das bases segundo o regime ordinário de
tributação do sujeito passivo, o que não se caracterizou no presente caso, uma
vez que a autoridade teve conhecimento da movimentação financeira do
Fl. 4519
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

contribuinte. CARF, acórdão no 1301-001.805, de 05/03/2015, 3a Câmara/1a
Turma Ordinária.
11. Por estes fundamentos o recurso especial merece ser provido para reconhecer que a
apuração do quantum debeatur tributário, diante da realidade dos fatos, melhor se
harmoniza com a adoção do lucro presumido, regime eleito pelo contribuinte, ao invés
de arbitramento do lucro.
(...)
Em breve síntese, alega a recorrente a existência de divergência interpretativa
entre o acórdão recorrido e os acórdãos indicados como paradigmas, nos 1101-000.854 e 1301-
001.805, no que concerne à legalidade do arbitramento do lucro na hipótese em que a falta de
escrituração de "alguns dos muitos boletos emitidos pela mensalidade de alunos da escola" não
impede a tributação pelo método eleito pelo sujeito passivo (lucro presumido) já que Fisco, por
meio de "quebra do sigilo bancário", conseguiu identificar a efetiva movimentação financeira da
pessoa jurídica.
A Fazenda Nacional, em suas contrarrazões, não se pronunciou sobre o
conhecimento do recurso.
Por seu turno, mesmo diante da ausência de pronunciamento em sede de
contrarrazões, entendi que deveria tecer considerações sobre o conhecimento para a devida
análise deste colegiado.
Assim dispõe o contexto fático em sede do acórdão recorrido:
Segundo a fiscalização, a autuada, optante da tributação com base no lucro
presumido, omitiu receitas, omissão essa caracterizada por quatro fatos distintos.
O primeiro é a contabilização de receitas próprias como se fossem
receitas de outra entidade, a ela ligada e existente de modo tão somente formal.
O segundo é a falta de contabilização de compras de material didático.
O terceiro é a omissão de receitas de mensalidades escolares, apurada mediante
análise dos boletos bancários de cobrança.
O quarto é a falta de comprovação da efetividade de suprimentos de caixa
efetuados pelos sócios.
Quanto ao paradigma 1101-000.854 – o contexto fático traz como cerne que a
escrituração mantida pelo contribuinte seria imprestável para identificar a efetiva
movimentação financeira, inclusive bancária, do período fiscalizado, bem como, alegadamente,
para a determinação do correlato lucro real. Por essa razão, o lucro exacionável acabou sendo
arbitrado, com amparo na receita bruta conhecida. Apurou-se, ainda, que o contribuinte
efetuou, em 21.03.2005 e em 19.04.2005, pagamentos sem causa a PANTANEIRA
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES E DERIVADOS LTDA. (“PANTANEIRA”) –
fato esse que ensejou a lavratura de auto de infração destinado a exigir IRRF, à
alíquota de 35% (trinta e cinco por cento).
E mais. Continua o paradigma:
Durante fiscalização conduzida perante a PANTANEIRA, constatou--
se que esta foi constituída em nome de “laranjas”, sendo ela,
na verdade, integrante do grupo “FUGA”.
Fl. 4520
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

Algumas pessoas físicas e jurídicas que receberam recursos ou efetuara
m depósitos em
contas bancárias da PANTANEIRA foram intimadas a comprovar as ope
rações comerciais que deram causa a essas movimentações.
Dentre
os
intimados
estava,
então,
justamente,
a
FUGA COUROS HIDROLÂNDIA LTDA. Em resposta à mencionada inti
mação, esta autuada afirmou, na ocasião, que, “através de nossas
verificações não encontramos nenhum registro contábil e/ou
documentos que correspondam às informações citadas no referido
Termo de Intimação Fiscal”.
Ou seja, no que tange ao primeiro paradigma, temos um contexto fático bastante
diverso do recorrido, em que, realmente, não há similitude fática capaz de devolver a matéria
para o exame da CSRF.
Agora, passemos ao contexto do segundo paradigma de número 1301-001.805: A
empresa
fiscalizada,
então
optante
pelo
Lucro
Presumido, teve
seu lucro
arbitrado correspondente ao ano calendário de 2007, “[...] tendo em vista que o sujeito passivo
descumpriu normas ao regime de tributação a que se submeteu (art.530, inciso II, alínea “a”, do
RIR/99; não contabilizou movimentação financeira).”
Na composição da base de cálculo do lucro arbitrado foi considerado (i) a
receita omitida por conta de depósito bancário de origem não comprovada, com base no art.42
da Lei no 9.430/96 (enquadramento indicado no Auto) e (ii) a receita declarada conhecida (art.
532 e 537 do RIR/1999).
E continua o paradigma quanto ao primeiro fundamento para o arbitramento:
(...) Assim, pela falta de registro das contas bancárias supracitadas,
conforme indica o livro Diário nas contas de ativo, balancete às fls. 166 a 169, a
escrituração revela deficiências que a torna imprestável para identificar a efetiva
movimentação financeira. Portanto, Infringiu ao disposto no art. 45 da Lei no 8.981/95
pelo descumprimento de obrigações que se impõem às pessoas jurídicas habilitadas ao regime
de tributação pelo lucro presumido. (...)
E ainda quanto ao segundo fundamento:
Observada a legislação de regência e as circunstâncias evidenciadas no
contribuinte ora fiscalizado, conforme explicitado no subitem “2.1”, o lucro bruto foi fixado em
percentagem da receita bruta conhecida, assim considerada a totalidade das receitas que se
encontram consignadas na DIPJ (fls. 185 a 199) e no relatório de faturamento às fls. 181 a 182.
Na forma desses registros restou caracterizado que o contribuinte auferiu
receitas suscetíveis no arbitramento ao percentual de 9,6% (artigo 16 c/c o artigo 15, caput, da Le
i no 9.249/95 e art. 27, inciso I da Lei no 9.430/96).
Assim, os valores constantes no quadro a seguir, apurados com base nas
receitas declaradas ao fisco federal no ano calendário de 2007, que retratam as receitas de
revenda de mercadorias, constituem base imputável na determinação do Lucro Arbitrado no
percentual acima descrito.
Portanto, outro contexto fático, da mesma forma, dissonante do que consta no
recorrido.
Fl. 4521
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

Assim, diante da ausência de similitude fática não conheço do recurso especial
interposto pelo contribuinte.

2. Mérito

Resp. PGFN

Passo, então, ao exame do mérito do recurso especial interposto pela PGFN.
Consta o seguinte no relatório fiscal acostado aos presentes autos (e-fl. 110 e ss.):
Inicialmente, chamou-nos atenção o fato de que ambas as entidades (Sociedade
Educacional Mário Quintana e Sociedade Educacional Três Vendas) possuem
exatamente o mesmo endereço cadastral junto a Secretaria da Receita Federal do Brasil
(SRFB) e ocupam as mesmas instalações nesse mesmo endereço endereço. (g.n.)
Durante o procedimento fiscal ficou evidenciado que possuem, também, a mesma
estrutura administrativa, que o desenvolvimento das atividades das empresas
ocorre nas mesmas instalações físicas, que as despesas de ambas as Sociedades são
pagas por uma delas. (g.n.)
(...)
Atualmente, o Sr. Carlos dos Santos Valério não pertence aos quadros sociais das
duas entidades, porém é o Diretor Geral das duas Sociedades, com amplos e
irrestritos poderes outorgados através de procurações. (g.n.)
O Sr. Carlos dos Santos Valério e a Sra. Márcia Katz Valério são casados.
O quadro societário das entidades foi constituído pelos filhos do Sr. Carlos Santos
Valério e da Sra. Márcia Katz Valério e por essa própria Sra.. (g.n.)
Com a constituição de dois entes, ou seja, as duas Sociedades, o contribuinte
segregou, separou as receitas e a folha de pagamento dos empregados, dividindo-as
entre os dois, o que possibilitou, no ano-calendário de 2006, que uma das entidades
fizesse a apuração de seus impostos e tributos com base no SIMPLES e a outra, pelo
Lucro Presumido, além dessa separação do faturamento e da folha de pagamento de
empregados ter repercutido na apuração dos tributos e contribuições federais devidos,
tomando os valores desses tributos e contribuições bem menor. (g.n.)
Com a permanência da Sociedade Educacional Três Vendas no SIMPLES, o
contribuinte deixou de pagar a cota patronal de 20% da Contribuição Social
devida ao INSS, o Seguro de Acidente de Trabalho de 1%, Terceiros de 4,5%, que
corresponde a salário educação de 2,5% e o INCRA 0,2%, SESC 1,5% e SEBRAE
0,3%, todas essas contribuições incidentes sobre a folha de pagamento. A permanência
no SIMPLES de urna das entidades diminuiu, também, os valores devidos de
CSLL, IRPJ, PIS e COFINS. (g.n.)
(...)
Fl. 4522
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

Os fatos apurados neste procedimento, que serão expostos de forma pormenorizada
nos tópicos seguintes, nos permitem concluir pela simulação da constituição de uma
segunda "empresa", com o único propósito de separar as receitas e a folha de
pagamento dos empregados, o que resultou numa evasão fiscal. (g.n.)
O controle, a administração das entidades, coube sempre a uma única pessoa, o Sr.
Carlos Santos Valério.
Durante todo o transcorrer deste procedimento foi o Sr. Carlos Santos Valério quem
recebeu as intimações e respondeu pelas duas entidades.
Quanto às instalações físicas ocupadas pelas Sociedades, temos que o prédio da Rua
Bruno Chaves n° 300, que consta nos cadastros do CNPJ da SRF como endereço das
duas Sociedades é de propriedade desse Sr., conforme consta no contrato de compra e
venda do imóvel apresentado pelo contribuinte.
Os demais imóveis ocupados pelas sociedades são de propriedade da Sra Márcia Katz
Valerio.
Não há qualquer ato formal ou contrato para utilização das instalações físicas,
apenas foi-nos informado em resposta a uma das intimações emitidas que o espaço
é cedido, sem qualquer ônus, tendo sido apresentadas declarações de cessão gratuita
dos mesmos imóveis para uso das duas entidades. (g.n.)
Visitando o sitio da empresa na internet, constatamos que em local algum consta a
Sociedade Educacional Três Vendas, ou qualquer menção a esta entidade, há
apenas, como é de conhecimento público e notório na região de Pelotas/RS a
"Escola Mário Quintana". (g.n.)
(...)
Além desses fatos, foi constatada, em todas a vezes em que esta fiscalização se
dirigiu ao endereço da rua Dr. Bruno Chaves n° 300 para dar ciência de termos de
intimação, endereço que consta nos sistemas informatizados da SRF como das
duas entidades (Sociedade Educacional Mario Quintana e Sociedade Educacional Três
Vendas) que não ha nenhum sinal da existência física da Sociedade Educacional
Três Vendas. (g.n.)
(...)
Os comprovantes de pagamento de água, luz e propaganda, todos com endereço na rua
Bruno Chaves n° 300 e todos em nome da Sociedade Educacional Mário Quintana,
foram devolvidos ao contribuinte, pois o próprio confirmou que todas despesas são
contraídas e pagas em nome da Sociedade Educacional Mário Quintana
(...)
Durante o transcorrer deste procedimento fiscal, verificamos que o contribuinte,
segregou seu faturamento e sua folha de pagamento de pessoal em duas entidades, as
Sociedades Educacionais Mário Quintana e Três Vendas.
A segregação/separação possibilitou ao contribuinte que o valor dos tributos e
contribuições federais devidos nos anos-calendário de 2006, 2007 e 2008 fosse
diminuído e que a Sociedade Educacional Três Vendas pudesse apurar seus
tributos e contribuições federais com bise no SIMPLES, regime de tributação
menos gravoso para o contribuinte. (g.n.)
(...)
A tabela abaixo mostra, em termos comparativos, a apuração dos tributos e
contribuições federais levando-se em conta os valores da receita bruta informados pelo
contribuinte em suas Declarações do Imposto de Renda Pessoa Jurídica dos anos-
calendários de 2006, 2007 e 2008, com a divisão do faturamento e da folha de
pagamento de empregados entre as Sociedades Educacionais Mário Quintana e Três
Vendas e os valores totais devidos numa única entidade, sem a separação do
faturamento e da folha de pagamentos de empregados.
Fl. 4523
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

(...)
Da tabela acima, temos que o valor total dos tributos e contribuições federais
devidos pelo contribuinte nos anos-calendário de 2006, 2007 e 2008, com a
separação do faturamento e da folha de pagamentos foi de R$ 948.406,27. (g.n.)
Caso tivesse apurado esses mesmos tributos e contribuições numa única entidade
pelo lucro presumido, o valor total devido nos três anos-calendário seria de R$
1.694.639,19, quase que o dobro do apurado e recolhido pelo contribuinte com a
separação em duas entidades. (g.n.)
Lembramos que os valores da receita bruta, ou seja, da base de cálculo da tabela acima,
foram os informados pelo contribuinte nas DIPJ e PJSI referentes aos anos-calendário
de 2005, 2006 e 2007, sem levar em consideração os valores das omissões de receita
levantados neste procedimento fiscal. (g.n.)
Os fatos levantados e expostos neste relatório deixam claro que o único motivo para a
abertura da Sociedade Educacional Três Vendas foi a evasão fiscal provocada pela
segregação/separação/divisão do faturamento bruto e da folha de pagamentos entre duas
entidades.
(...)
É bem verdade que o Poder Judiciário não teria como se manifestar acerca da
transferência de receitas da pessoa jurídica baixada à pessoa jurídica autuada, entre os anos-
calendário de 2006 e 2008, porque para estes anos inexistiu esse pleito.
O cancelamento do CNPJ objeto da ação judicial ocorreu posteriormente ao
lançamento e não o antecedeu.
Portanto, correta a conclusão do paradigma que, ao constatar que a baixa no CNPJ
não era referida no lançamento, negou qualquer efeito no contencioso administrativo, às ações
judiciais propostas pela pessoa jurídica baixada.
Em consequência, o acórdão recorrido, na parte em que afirmou suficiente a
decisão judicial transitada em julgado, contrária ao cancelamento do CNPJ da Sociedade
Educacional Três Vendas, para afastar a atribuição das receitas desta à pessoa jurídica autuada
não deve prosperar.
No caso, como não houve manifestação por parte do colegiado “a quo” em relação
a este ponto, entendo devam os autos retornar para que seja enfrentada essa questão trazida pela
ação fiscal, a qual o recorrido apenas tangenciou conforme acima exposto.
Contudo, fiquei vencida na fundamentação do voto de mérito do recurso especial
fazendário e, conforme artigo 63, parágrafo 8o do RICARF, as conclusões vencedoras constam
na declaração de voto proferida pela i. Conselheira Edeli Pereira Bessa.
Neste sentido, dou provimento parcial ao recurso interposto pela PGFN, com
retorno dos autos ao Colegiado a quo.

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob

Fl. 4524
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

Declaração de Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA
Esta Conselheira acompanhou a I. Relatora em suas conclusões para conhecer do
recurso especial da PGFN, bem como incialmente dela divergiu, para não conhecer do recurso
especial da Contribuinte. Com o retorno dos autos à pauta, depois da vista coletiva realizada, a I.
Relatora reformulou seu entendimento e também decidiu negar conhecimento ao recurso especial
da Contribuinte.
A PGFN discordou do acórdão recorrido na parte em que decidiu aplicar a
decisão transitada em julgado nos autos de ação ajuizada pela Sociedade Educacional Três
Vendas para desconstituir o ato administrativo que determinou a baixa de sua inscrição no
Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). Apresentou como paradigma o acórdão no 2402-
003.064, no qual outro Colegiado do CARF, apreciando exigência decorrente da mesma ação
fiscal, entendeu que, como o lançamento não se fundamentou na baixa do CNPJ da Sociedade
Educacional Três Vendas, fato sequer mencionado pela fiscalização, a matéria não estaria sub
judice. Nesta perspectiva, diversamente do colegiado a quo, a 2a Turma Ordinária da 4a Câmara
da 2a Seção de Julgamento do CARF afastou a argumentação do contribuinte de que o
lançamento teria como objeto matéria sob discussão em ação judicial ajuizada pela Sociedade
Três Vendas para desconstituir o ato administrativo de baixa da inscrição de seu CNPJ.
A recorrente situa, assim, a divergência jurisprudencial no art. 38, parágrafo
único, da Lei no 6.830/80, tendo em vista a adoção de soluções distintas pelos acórdãos
confrontados quanto ao alcance da mesma ação judicial em relação aos lançamentos efetuados
com fundamento nos mesmos fatos. Ao final, depois de expressar os fundamentos para reforma
do acórdão recorrido, conclui que:
[...]
Afastada a coisa julgada no presente processo, torna-se plenamente legítima a
imputação de omissão de receitas à Sociedade Educacional Mário Quintana em relação
aos valores apurados na Sociedade Educacional Três Vendas, dada sua criação
meramente formal em uma operação artificial implementada com o único fim de evasão
fiscal, conforme demonstra o substancioso relatório da fiscalização.
DO PEDIDO.
Em face do exposto, requer a União (Fazenda Nacional) seja conhecido e provido o
presente recurso especial para reformar o acórdão recorrido, mantendo-se o lançamento
em sua integralidade.
Diz o dispositivo legal acerca do qual a PGFN suscita o dissídio jurisprudencial:
Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em
execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de
repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do
Fl. 4525
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos
juros e multa de mora e demais encargos.
Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo
importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência
do recurso acaso interposto. (negrejou-se)
A renúncia ou desistência assim referidas representam a impossibilidade de
discussão administrativa da mesma matéria, ou seja, a incompetência das autoridades julgadores
de sobre ela se manifestar.
Sob esta ótica, nota-se, nas referências acima, que a PGFN formula pedido
incompatível com a divergência jurisprudencial que espera ver solucionada. Se sua pretensão é
discutir a amplitude da competência dos Colegiados do CARF para se manifestarem acerca de
litígios instaurados nas circunstâncias presentes em idênticas ação fiscal e ação judicial
posteriormente proposta, na medida em que o Colegiado a quo desconstituiu a acusação fiscal
sob fundamento de observância à decisão judicial transitada em julgado, o afastamento desta
submissão ao Poder Judiciário deveria resultar no retorno dos autos ao Colegiado a quo para
apreciação do litígio sem esta vinculação.
Daí as ressalvas aos fundamentos expressos pela I. Relatora para conhecimento do
recurso fazendário, e que resultaram na compreensão da divergência como sendo concernente à
real existência da Sociedade Educacional Três Vendas. Não se trata propriamente disso, mas sim
de definir se o trânsito em julgado de decisão proferida na ação judicial apontada, diante da
acusação fiscal formulada, impõe ao Colegiado do CARF concluir por aquela existência e,
assim, infirmar a exigência sob análise.
De fato, o voto condutor do acórdão recorrido está assim motivado:
Em relação à desconsideração da existência de fato da Sociedade Educacional Três
Vendas, não concordo com a decisão recorrida quando afirma que o fato relevante para
fins de lançamento não seria a existência de fato dessa sociedade mas sim a
circunstância de que as receitas por ela apropriadas pertenceriam à autuada.
Isso porque a Fiscalização considerou que as receitas originariamente pertencentes à
Sociedade Educacional Três Vendas deveriam ser apropriadas na Sociedade
Educacional Mário Quintana justamente por concluir pela inexistência de fato
daquela. Assim se manifestou a autoridade lançadora (destaques acrescidos):
[...]
Dessa forma, não há como deixarmos de concluir que a Sociedade Educacional
Tres Vendas é um ente que inexiste de fato.
Sua existência é meramente formal e com o único objetivo de pagar menos
tributos e contribuições federais. Não possui objetivo comercial, empresarial e
negocial.
Assim, com base em todo o exposto neste tópico de n° 2, para fins de apuração
dos tributos e contribuições federais devidos relativos aos anoscalendários de
2006, 2007 e 2008, desconsideramos a existência da Sociedade Educacional Três
Vendas, sendo suas receitas e seu faturamento bruto informado nas Declarações
de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e o apurado neste procedimento fiscal, 110
conforme
será
descrito
nos
próximos
tópicos,
considerados
como
receitas/faturamento da Sociedade Educacional Mário Quintana.
[..]
Sob esse prisma, o advento da decisão judicial transitada em julgado (documento
juntado aos autos) pela qual foi reconhecida a existência de fato da Sociedade
Fl. 4526
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

Educacional Três Vendas enfraquece as conclusões da Fiscalização, sem embargo
do detalhado e elogiável trabalho da autoridade lançadora.
Saliento que a meu ver, em tese, a existência de fato da Sociedade Educacional Três
Vendas não seria de per si motivo suficiente para entende-la como efetiva prestadora
dos serviços educacionais suscitados. Entretanto, no momento em que o procedimento
fiscal faz essa vinculação (se não existe de fato, não prestou o serviço) a recíproca
deve ser aplicada e a decisão judicial impacta diretamente as conclusões do Fisco.
Para subsidiar o entendimento do Juízo, foram utilizados os mesmos fatos argüidos
nestes autos, inclusive a divisão das instalações físicas, os distintos quadros funcionais e
o público alvo específico de cada uma das instituições.
Do exposto, dou provimento parcial ao recurso para excluir da base tributável por erro
na identificação do sujeito passivo os valores originalmente reconhecidos como
pertencentes à Sociedade Educacional Três Vendas e imputados à autuada, sejam
declarados ou omitidos, nos seguintes moldes:
[...] (negrejou-se)
Já o voto condutor do paradigma parte da premissa de que a auditoria fiscal
trouxe vários elementos para amparar o lançamento, sendo que a ocorrência ou não de baixa do
CNPJ não me parece relevante para a manutenção ou desconstituição do lançamento, e assim
não reconhece efeitos à decisão que, transitada em julgado, reverteu a baixa do CNPJ da
Sociedade Educacional Três Vendas Ltda.
Esclareça-se que, sob esta ótica, não prosperam as objeções postas pela
Contribuinte em contrarrazões porque, na medida em que o Colegiado que proferiu o paradigma
não concedeu à ação judicial o mesmo alcance atribuído pelo Colegiado a quo, sequer se
cogitou, lá, se alguma decisão judicial foi proferida, definitiva ou não. Como não havia
identidade de objeto, os fundamentos da ação fiscal foram analisados em toda sua amplitude,
diversamente da condução dada pelo Colegiado a quo, orientada pela premissa de que a ação
judicial tinha objeto coincidente com a acusação fiscal.
A questão posta, portanto, é definir se a decisão judicial frente a pedido de
cancelamento de ato administrativo de baixa de CNPJ repercute no processo administrativo de
lançamento que, tendo em conta os mesmos fatos que motivaram a baixa, atribui à outra pessoa
jurídica fiscalizada as receitas da pessoa jurídica cujo CNPJ foi, posteriormente, baixado.
Em suma, o presente voto é no sentido de CONHECER do recurso especial da
PGFN para decidir se a ação judicial proposta para reverter a baixa do CNPJ da Sociedade
Educacional Três Vendas Ltda enseja a aplicação do art. 38, parágrafo único da Lei no 6.830/80,
impedindo a apreciação dos fundamentos da acusação fiscal, por necessária aplicação de decisão
nela proferida, transitada em julgado.
Quanto ao recurso especial da Contribuinte, esta Conselheira entendeu não
caracterizada a divergência jurisprudencial porque os paradigmas indicados tratam de situações
fáticas distintas.
O acórdão recorrido traz o seguinte enfrentamento do tema:
RELATÓRIO
Por bem resumir a controvérsia, adoto o relatório da decisão recorrida que abaixo
transcrevo:
Trata-se de autos de infração lavrados para constituir créditos tributários de
IRPJ, CSLL, PIS e Cofins dos anos de 2006 a 2008.
1. Autuação
Fl. 4527
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

Segundo a fiscalização, a autuada, optante da tributação com base no lucro
presumido, omitiu receitas, omissão essa caracterizada por quatro fatos distintos. O
primeiro é a contabilização de receitas próprias como se fossem receitas de outra
entidade, a ela ligada e existente de modo tão-somente formal. O segundo é a falta
de contabilização de compras de material didático. O terceiro é a omissão de
receitas de mensalidades escolares, apurada mediante análise dos boletos bancários
de cobrança. O quarto é a falta de comprovação da efetividade de suprimentos de
caixa efetuados pelos sócios.
[...]
1.2. Arbitramento
O lucro foi arbitrado com base no art. 530, do RIR, incisos II, “a” (escrituração
imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive
bancária) e III (deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial, ou o livro-caixa).
[...]
2. Impugnação
Em impugnação assinada por seu advogado, com procuração presente nos autos, a
autuada aborda as seguintes matérias: a inocorrência de simulação na existência das
duas sociedades; ilicitude, por falta de autorização judicial, da obtenção de
informações junto a instituição financeira; a presunção a omissão de receita
caracterizada pelo falta de comprovação da efetividade de suprimentos de caixa por
parte de sócios; a omissão de receita de venda de material escolar; o arbitramento
do lucro; a sujeição passiva solidária.
[...]
1.5. Arbitramento do lucro
Entende a autuada que não se justificaria o arbitramento do lucro, uma vez que
seria possível a apuração do lucro presumido, bastando para tal adicionar as
receitas omitidas às receitas declaradas.
[...]
Devidamente cientificados, o sujeito passivo e os coobrigados apresentaram recurso a
este colegiado, ratificando em essência as razões expedidas na peça impugnatória.
[...]
VOTO
[...]
Ressaltando mais uma vez que o lançamento não envolve extratos bancários, ainda que
se refira à movimentação financeira, entendo que o ônus da prova do alegado pertence
ao sujeito passivo. Caberia, por exemplo, demonstrar que os boletos analisados
conteriam toda a receita auferida pela pessoa jurídica no período sob exame. A alegação
desprovida de qualquer elemento de prova que a robusteça impede que lhe seja dada
guarida.
A questão do arbitramento foi bem enfrentada pela decisão recorrida. O conhecimento
da receita serve para definir a base de cálculo mas não para elidir a necessidade de
apuração do resultado pelo lucro arbitrado. O Fisco decidiu por essa sistemática
por entender que a ausência do registro das operações mercantis impediu a
identificação da efetiva movimentação financeira, nos termos da alínea “a”, do
inciso II, do art. 530, do RIR/99.
[...] (negrejou-se)
Nestes termos, portanto, o arbitramento dos lucros foi questionado sob a premissa
de que o conhecimento da receita bruta permitiria a manutenção da opção pelo lucro presumido,
Fl. 4528
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

e tal argumento foi rejeitado porque a autoridade fiscal também apontara que a falta de registro
de operações mercantis prejudicou a identificação da efetiva movimentação financeira do sujeito
passivo. Esta deficiência escritural reflete no fundamento legal do arbitramento, que deixa de ser
apenas o art. 530, inciso II, “a” do RIR/99 (escrituração imprestável para identificar a efetiva
movimentação financeira, inclusive bancária) e passa a incluir, também, a hipótese do inciso III
(deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial, ou
o livro-caixa).
Para melhor explicar, vale a transcrição do mencionado enfrentamento da matéria
pela autoridade julgadora de 1a instância (e-fls. 3858/3860):
5. Arbitramento do lucro
A autuada sustenta que não se justificaria o arbitramento do lucro, uma vez que seria
possível a apuração do lucro presumido, bastando para tal adicionar as receitas omitidas
às receitas declaradas. Todavia, a fiscalização entendeu presentes as situações previstas
para arbitramento no art. 530, do RIR, incisos II, “a” (escrituração imprestável para
identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária) e III (deixar de
apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial, ou o
livro-caixa):
[...]
No caso, tendo optado pelo lucro presumido, o contribuinte estaria obrigado a
apresentar livro-caixa hábil a identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive
bancária. No entanto, a fiscalização aponta ao longo de seu relatório uma série de
irregularidades na escrituração (irregularidades esses não negadas pela autuada). Assim,
às fls. 103, está consignado a respeito das receitas de mensalidades que:
Não há em nenhuma dessas notas fiscais a identificação do destinatário/tomador
dos serviços, o espaço destinado a essa identificação está em branco em todas
elas, a descrição dos serviços prestados em todas essas notas fiscais foi feita de
maneira genérica, no campo dessas notas fiscais destinado à descrição dos
serviços prestados consta em todas elas a expressão “valor referente a
recebimento de mensalidades” e mesmo constando essa descrição, as notas
fiscais possuem os mais variados valores e não os valores correspondentes aos
valores das mensalidades escolares. Nessas notas fiscais não há como
identificarmos quem está pagando e pelo quê está pagando.
Às fls. 120 e 121, a fiscalização descreve a situação documental da compra e venda de
material didático:
Mesmo com a prorrogação de prazo concedida, o contribuinte não apresentou
as 1as vias das notas fiscais [de compra de material didático] e, tão pouco, seus
comprovantes de pagamento, alegando não possuí-las.
[...] o contribuinte afirmou não ter, sequer, recibos ou demonstrativos, planilhas
com o controle do que foi vendido, ou dos valores arrecadados com a venda
para os pais/responsáveis pelos alunos.
Não há registro de entrada e de saída dessas mercadorias nos registros
contábeis (livro caixa).
Novamente tratando das receitas com mensalidades escolares e de atividades escolares,
a fiscalização relata que (fls. 122 e 125):
Realizamos mais uma intimação, requisitando do contribuinte os documentos
que serviram de base para a composição dos valores constantes das notas fiscais
de prestação de serviço por si emitidas (fls. 395 a 398), com a finalidade de que
pudéssemos verificar o que estava englobado em cada nota fiscal e tentar
identificar os pagamentos das “vivências esportivas”.
Fl. 4529
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

A resposta do contribuinte foi a seguinte: “Não temos como comprovar a
documentação que serviu de base para a composição dos valores das notas
fiscais”, nessas palavras (fl. 404 a 406).
[...]
Em reposta a essa intimação [para apresentação dos contratos de prestação de
serviços], em 01/07/2010, o contribuinte apresentou declarações das duas
Sociedades, ambas assinadas pelo Sr. Carlos dos Santos Valério, onde informou
que, a cada ano, com a assinatura do novo contrato para o ano letivo, os
contratos anteriores são “eliminados”, pois já estariam quitados e “por tal
motivo não possuímos os contratos de prestação de serviços solicitados por V.
Sas.”, nessas palavras (fls. 444 e 470).
[...] foram apresentadas pelas duas Sociedades relações com nome e CPF dos
responsáveis pelos alunos, porém sem os valores pagos (fls 446 a 455 e 472 a
484).
Todo esse contexto deixa patente que a documentação da autuada contém deficiências
que a tornam imprestável para demonstrar sua movimentação financeira, o que autoriza
o arbitramento. Quanto ao argumento de que o arbitramento é medida extrema, cabe
ressaltar que a fiscalização fez inúmeras e infrutíferas tentativas de obter junto à autuada
documentação que lhe permitisse auditar sua escrituração, só ao cabo das quais optou
por lançar mão de obter junto a uma instituição financeira os valores cobrados por conta
da autuada. Note-se que, diferentemente do que a autuada pretende fazer crer, nem
mesmo com a obtenção de informações dos valores recebidos mediante boletos
bancários foi possível fazer um levantamento completo das receitas da autuada, ficando
de fora as receitas com vendas de materiais e as receitas de mensalidades que foram
recebidas no banco em questão.
Tenho, por todos esses motivos, que foi correto o procedimento da fiscalização em
arbitrar o lucro.
Como se vê, as deficiências constatadas no Livro Caixa da Contribuinte
justificaram o arbitramento com fundamento no art. 530, III do RIR/99, e isto não só em relação
às receitas não contabilizadas, mas também em razão de mercadorias (compra de material de
didático) não escrituradas.
A Contribuinte, porém, sob a premissa de que a ausência de registro das
operações mercantis deveria ser lida como alguns boletos bancários não contabilizados, suscitou
divergência em face do paradigma no 1101-000.854 que teria se pautado no entendimento de que
a simples constatação de contas correntes bancárias não contabilizadas não se constitui, por si
só, em motivo bastante e suficiente à desclassificação da escrita e ao consequente arbitramento
de lucro. Já o paradigma no 1301-001.805, em seu entendimento, caracterizaria divergência
quanto à premissa de que o arbitramento é medida extrema que não deve ser aplicada na
hipótese dos autos, onde a recorrente disponibilizou escrita comercial elaborada dentro dos
princípios contábeis acudindo com o livro diário e razão, e o Fisco apenas apurou “omissão de
receita” ao cotejar boletos bancários com os valores registrado, restando indene de dúvida, dita
omissão de receitas é passível de tributação sob regime do lucro presumido eleito pelo
contribuinte.
Ocorre que o paradigma no 1101-000.854 afastou arbitramento dos lucros
fundamentado, apenas, na imprestabilidade de escrituração para apuração do lucro real por
impossibilidade de confirmação das receitas auferidas e dos custos e despesas suportados (art.
530, inciso I, alínea “a” do RIR/99), e isto porque:
In casu, como bem alertou a recorrente, o total dos depósitos bancários cuja origem não
se comprovou, administrados pelas 02 (duas) contas correntes omitidas na escrituração,
Fl. 4530
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

representavam fração ínfima das receitas brutas declaradas, pelo contribuinte, em DIPJ.
Tal é o que se pode denotar do quadro sinótico adiante elaborado:
[...]
Ora, os depósitos bancários incomprovados representam não mais do que 2,43% (dois
inteiros e quarenta e três centésimos por cento) do total de renda bruta informada
espontaneamente. Sendo assim, não se pode dizer que os vícios escriturais encontrados
são nocivos, de maneira absoluta, à apuração do lucro tributável. Constatada a não
contabilização dos créditos e dos débitos bancários telados, o Fisco, na pior das
hipóteses, poderia ter adicionado ou subtraído valores ao lucro real do contribuinte – por
exemplo, valendo-se da presunção relativa preconizada pelo artigo 42 da Lei no
9.430/1996 ou, simplesmente, engendrando os ajustes essenciais às DIPJ’s.
Ou seja, analisando exigência contra sujeito passivo optante pelo lucro real, o
Colegiado que proferiu o paradigma concluiu que omissões de receita correspondentes a 2,43%
do total informado não tornaria imprestável a escrituração para determinação do lucro real. Tais
referenciais fáticos em nada se assemelham aos presentes nestes autos, vez que: i) outros foram
os vícios constatados na escrituração; ii) o volume de receitas omitidas seria bem mais
significativo que o indicado no paradigma; e iii) a exigência se deu em face de sujeito passivo
optante pelo lucro presumido.
Já no paradigma no 1301-001.805, embora veicule análise de arbitramento em face
de sujeito passivo optante pelo lucro presumido, a infração constatada foi, apenas, de não
contabilização de movimentação financeira (art. 530, inciso I, alínea “a” do RIR/99), e isto
porque a escrituração apresentada em atendimento ao subitem 1.3.6 do ato inaugural (contábil),
nem sequer consigna rubricas correspondentes às contas correntes mantidas em instituições
bancárias, encontrando-se os fatos atinentes às movimentações financeiras efetivamente
realizadas totalmente obscuros da escrita que mantém. Neste cenário, o Colegiado do CARF
concluiu que:
A recorrente discute, entre outras matérias, o fato do fisco proceder ao arbitramento do
lucro para efeitos de apuração dos tributos com argumento de falta de escrituração
regular da totalidade dos depósitos bancários, muito embora, seja do seu conhecimento
a totalidade da receita tributável. Portanto, possuindo o fisco a receita bruta da
impugnante, nada justificaria o lançamento tendo por base o arbitramento, acrescendo o
imposto de renda em 20% sobre a base de cálculo, pois o seu regime regular de
tributação é pelo lucro presumido.
De fato, constata-se dois tipos de infração descritos nos autos:
[...]
Como visto, no caso concreto a fiscalização considerou imprestável a escrituração do
contribuinte, pois este não teria escriturado a totalidade de sua movimentação bancária.
Daí a autoridade fiscal arbitrou o lucro da empresa fiscalizada com base no art. 530, II,
do RIR/1999.
Ocorre que, ao meu ver, as faltas apontadas acima não impõem o arbitramento do lucro,
já que é medida extrema. Ora, o contribuinte é optante pelo lucro presumido, o que
exige para cálculo do tributo o conhecimento da receita tributável, para então aplicar as
alíquotas devidas. O presente auto tem por base a presunção de omissão de receitas, o
que leva necessariamente a uma receita conhecida, porém, não declarada em sua
totalidade, assim, para conhecermos o lucro basta aplicar a alíquota devida a essa receita
conhecida; as faltas citadas pela fiscalização não impedem tal tarefa.
Nesse contexto, verificando-se que a receita conhecida no ano de 2007, após a soma do
valor declarado e do valor omitido (R$ 2.775.907,46 + R$ 2.727.548,25), não ultrapassa
o limite para opção pela tributação pelo lucro presumido, qual seja R$ 48.000.000,00
Fl. 4531
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

(quarenta e oito milhões), não se justifica o arbitramento nos termos realizado pela
autoridade fiscal.
No caso, portanto, a autoridade fiscal constatou, apenas, omissão de receitas
presumidas a partir de depósitos bancários de não comprovada, as quais, em valor próximo das
receitas de revenda de mercadorias, não excederam o limite de tributação pelo lucro presumido,
e assim permitiriam o recálculo nesta sistemática, vez que ela somente dependeria da receita
bruta conhecida.
Novamente deve ser observado que o arbitramento, nestes autos, não foi motivado
apenas pela falta de registro de receitas, mas de operações mercantis em geral, incluindo
aquisição de mercadorias não registradas no Livro Caixa, do que resultou a imprestabilidade
deste na forma do art. 530, III do RIR/99.
Em contextos fáticos tão distintos, não é possível inferir como os outros
Colegiados do CARF decidiriam sobre o arbitramento aqui promovido. Em tais circunstâncias, o
dissídio jurisprudencial não se estabelece.
De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial
somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações
e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido
decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se
prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a
competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão
destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento
firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os
recentes Acórdãos no 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento
há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF no 01-0.956, de
27/11/1989:
Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o
recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos
confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do
juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem
lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente”
(Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p. 248), não se toma
conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico
da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão
paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente
em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado.
Estas as razões, portanto, para NÃO CONHECER do recurso especial da
Contribuinte.
No mérito do recurso fazendário, observa-se às e-fls. 3948/3952 que a Sociedade
Educacional Três Vendas Ltda ingressou com Medida Cautelar Inominada no 5002201-
52.2011.404.711/RS pleiteando concessão de liminar para restabelecimento da inscrição no
CNPJ. Obteve liminar sob os fundamentos a seguir transcritos, endossados na sentença posterior:
(...)
No tocante ao fumus boni júris, ressalve-se que para
análise deste pressuposto não se exige senão uma
avaliação perfunctória da situação posta nos autos,
Fl. 4532
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

uma vez que a questão será amplamente debatida na
ação principal.
Conforme alude a parte autora, na inicial, e a
Autoridade Fazendária no processo administrativo, o
ato
administrativo
questionado
restou
assim
configurado: 'O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL
EM PELOTAS - RS, no uso das atribuições que lhe
confere o ort. 295, inciso III, do Regimento Interno
da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB,
aprovado pela Portaria MF n° 587, de 21 de dezembro
de 2010, com fundamento no artigo 30, parágrafo 2°,
da Instrução Normativa RFB N° 1.005, de 08 de
fevereiro de 2010, declara:
'Art. 1° Baixada, de oficio, no cadastro Nacional
da Pessoa Jurídica (CNPJ) do Ministério da
Fazenda, a inscrição de n° 05.138.510/0001-43, em
nome de SOCIEDADE EDUCACIONAL TRES VENDAS LTDA,
da
jurisdição
desta
Unidade,
por
ter
sido
considerada inexistente de fato, nos termos do
disposto no artigo 28, inciso II, alínea 'a', da
IN RFB N° 1.005/2010, conforme consta do processo
N° 16641.000201/2010-81.
Art. 2° Este Ato Declaratório somente terá
validade após sua publicação no Diário Oficial da
União.
GILBERTO MONTOYA'
As normas acima referidas, em que está lastreado o ato
administrativo, seriam o art. 80 da Lei n°9.430, de
27/12/1996, na redação dada pela Lei n° 11.941, de
2009, que dispõe sobre a possibilidade de baixa de
ofício da inscrição no cadastro nacional das pessoas
jurídicas (CNPJ) na situação de 'inexistência de
fato', que motivou o ato administrativo questionado
nestes autos, a qual será efetivada nos termos e
condições definidos pela RFB. Regulamentando tais
termos e condições, os artigos 28 e 30 da IN RFB n°
1.005/2010 dispõem:
'Art.
28. Poderá
ser baixada de
oficio
a
inscrição no CNPJ da entidade:
I- (omissis)
II- inexistente de fato, assim entendida aquela
que:
a) não disponha de patrimônio e capacidade
operacional necessários à realização de seu
objeto, inclusive a que não comprovar o capital
social integralizado;
Art.
30.
Na
hipótese
de
pessoa
jurídica
inexistente de fato, de que trata o inciso II do
art. 28, o procedimento administrativo de baixa
Fl. 4533
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

será iniciado por representação, consubstanciada
com
elementos
que
evidenciem
qualquer
das
pendências ou situações mencionadas no referido
inciso.
§ 1° O titular da unidade da RFB com jurisdição
para fiscalização de tributos internos ou sobre
comércio
exterior,
acatando
a
representação
referida no caput, suspenderá a inscrição da
pessoa jurídica no CNPJ, intimando-a, por meio de
edital publicado no DOU, a regularizar, no prazo
de 30 (trinta) dias, sua situação ou contrapor as
razões da representação, observado o disposto no
art. 9°.
§ 2 ° Na falta de atendimento à intimação referida
no § 1o, ou quando não acatadas as contraposições
apresentadas, a inscrição no CNPJ será baixada
por meio de ADE do Delegado da DRF, da Derat, da
Deinf da Demac Rio de Janeiro ou do titular da
ALF ou IRF, publicado no DOU, no qual serão
indicados o nome empresarial e o número de
inscrição da pessoa jurídica no CNPJ.
§ 3o A pessoa jurídica que teve sua inscrição
baixada conforme o § 2o poderá restabelecê-la
mediante prova em processo administrativo:
- de que dispõe de patrimônio e capacidade
operacional necessários à realização de seu
objeto, no caso da alínea 'a' do inciso II do
art. 28;
- de sua localização ou da localização dos
integrantes de seu QSA, do responsável perante o
CNPJ ou do seu preposto, no caso da alínea 'b'do
inciso lido art. 28; e
III- do reinício de suas atividades, no caso da
alínea 'c' do inciso lido art. 28.
§ 4o O restabelecimento da inscrição da pessoa
jurídica
baixada,
na
forma
do
§
2°,
será
realizado mediante publicação de ADE no DOU, pelo
respectivo Delegado da DRF, da Derat, da Deinf,
da Demac Rio de Janeiro ou pelo titular da ALF ou
IRF, no qual serão indicados o nome empresarial e
o número de inscrição no CNPJ.'
Como se pode verificar, o mesmo conjunto de normas
rege tanto as condições para a baixa, quanto para o
restabelecimento, de modo que, primeiramente, abre-se
a possibilidade de reversão (não só judicial, como
administrativamente) do ato atacado, o que reforça as
conclusões acima, quanto a ser prudente evitar-se ou
adiar-se o impacto da decisão administrativa, até que
haja uma decisão definitiva. Enquanto ainda há
possibilidade
de
discussão,
o
sistema
jurídico
Fl. 4534
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

privilegia a manutenção do status quo, sendo que, no
caso, a Fazenda Nacional também aufere vantagem, ao
manter a arrecadação. Além disso, não se trata de
medida irreversível, do ponto de vista fazendário,
porque a atuação eventualmente considerada irregular,
ao final, poderá ensejar aplicação de penalidades
legais.
Quanto à concessão da liminar inaudita altera pars,
buscou-se minimizar os prejuízos à defesa mediante
consulta ao feito conexo (item 1), para antecipação
das possíveis respostas que seriam apresentadas pela
requerida, através das informações prestadas pela
Autoridade Impetrada no MS, com vistas a evitar
equívocos de avaliação, com base unicamente nas
alegações da interessada e documentos. Naquele feito,
justificando a suspensão (e baixa) da inscrição, a
Autoridade fazendária manifestou-se nos seguintes
termos:
'Sob
outra
perspectiva,
ressalta-se
que
a
suspensão da inscrição da impetrante no CNPJ,
levada a efeito pela autoridade coatora, em
consonância com a IN RFB n° 1.005/2010, decorre
do poder de policia conferido à Administração
Pública,
nos
termos
do
art.
78
do
Código
Tributário Nacional (CTN), cuja finalidade última
é garantir a supremacia do interesse coletivo.
Assim, ao suspender a inscrição no CNPJ da
impetrante, a autoridade coatora não está a lhe
impor
punição,
mas
a
adotar
as
cautelas
necessárias no sentido de minorar os efeitos
nocivos
que
determinadas
práticas
fiscais
adotadas pela impetrante possam projetar sobre a
sociedade'.
Ainda que tivesse razão, o que somente será possível
estabelecer após a solução definitiva da lide, tem-se
que, por ora, a manutenção do ato (ou seja, o
indeferimento da liminar) projetaria mais efeitos
nocivos sobre a sociedade do que a manutenção das
atividades empresariais e educacionais, de modo que
as cautelas necessárias apontam em sentido oposto do
decidido.
Considere-se que, no mesmo feito, quanto ao mérito da
alegação da Impetrante, o Impetrado limitou-se a
afirmar que:
'Admitir conclusão diversa para essas situações,
quer dizer, desconsiderar gravíssimos indícios de
irregularidades
para
permitir
(ainda
que
provisoriamente) que pessoa jurídica continue,
conforme a sua conveniência, operando de forma
irregular,
seria
o
mesmo
que
afirmar
a
desigualdade e o desprestígio daqueles outros que
Fl. 4535
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

cumprem a lei e seus compromissos fiscais, com
inegáveis prejuízos à sociedade'.(grifei)
Saliente-se
que,
na
ocasião,
vinha
a
referida
Autoridade noticiar que já havia sido formalizada a
baixa da inscrição e, não obstante, ainda fazia
alusão a 'gravíssimos indícios de irregularidades' e
não a contundentes provas de ilegalidades, como seria
exigível
após
a
finalização
do
procedimento
administrativo. Neste contexto, cumpre acautelar o
interesse da requerente, que teve a baixa da sua
inscrição decretada com base em indícios - os quais,
por natureza, tendem à precariedade. Ressalte-se que
a baixa foi motivada por 'inexistência de fato', o
que ensejaria uma ampliação da oportunidade de debate
sobre o alcance de tal conceito, uma vê que,
notoriamente, existe, faticamente, uma escola de
ensino pré-escolar e fundamental, que presta serviços
nessa área e, inclusive, obteve colocação no ranking
das melhores escolas do estado e do país.
Ante o exposto, defiro o pedido de liminar, para
determinar à requerida que se abstenha de enquadrar a
inscrição da requerente nas situações de 'suspensa'
ou
'baixada',
bem
como
proceda
ao
imediato
restabelecimento
do
CNPJ
da
requerente,
até
o
trânsito em julgado da ação principal ou até decisão
judicial expressa, revogatória da liminar ou em
sentido contrário, sob pena de imposição de multa
diária, em caso de descumprimento, a ser arbitrada em
consonância com a gravidade da conduta que vier a se
configurar,
sem
prejuízo
de
eventuais
sanções
disciplinares.
Na Ação Ordinária proposta a interessada, inicialmente, não teve o mesmo
sucesso, sendo declarada, em sentença, a improcedência do pedido porque jamais houve de fato
uma escola autônoma, administrada de forma independente da Escola Mário Quintana, mas sim
a criação de uma escola fictícia, paralela, cuja existência puramente formal não é disfarçada
pelas medidas adotadas na tentativa de dar credibilidade ao que reputou ser ficção. Esta
decisão, porém, foi revertida na Apelação Cível no 5003115-19.2011.404.7110/RS, sob os
seguintes fundamentos:
A partir do exame (la documentação carreada aos autos, concluo
que não restou caracterizada a inexistência de fato da empresa
autora, uma vez que esta existe de fato e de direito e está envidando
esforços para levar a efeito o seu objeto social, que é a educação
pré-escolar e ensino fundamental, conforme demonstram os
documentos acostados à inicial (evento 1 - OUT1 a OUT19).
O documento acostado no evento 1 - OUT, traz um rol de mais de
50 professores admitidos pela Sociedade Educacional Três Vendas
entre os anos de 2002 e 2011. Há também recibo de compra de
materiais em nome da empresa emitido em 05/05/2011 (OUT9),
Fl. 4536
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

bem como contrato de convênio com outras empresas para que
forneçam mensalmente os produtos referidos no contrato.
Também foi apresentado o balanço patrimonial da sociedade,
juntamente com a demonstração do resultado do exercício em
31/10/2010 (OUT13), com discriminação de todas as despesas
administrativas. Foi igualmente acostada a Relação Anual de
Informações Sociais (RAIS) do ano de 2009 e 2010 (OUT 16, 17 e
18), o que, juntamente com os demais indicativos, reforça a
caracterização da sua existência de fato.
Por último, as fotos (evento 1-FOTO12) não deixam dúvidas acerca
da delimitação do espaço físico da escola Três Vendas e sua
diferenciação da Escola Mário Quintana.
Registro que o ato administrativo de baixa do CNPJ na espécie em
exame afigura-se como medida desproporcional, considerando
todos os indícios que sugerem a existência de fato da sociedade
(relação de professores empregados, contas, compras, convênios
fotografias do espaço físico devidamente identificado por placas).
Sobre o princípio da proporcionalidade, leciona Celso Antônio
Bandeira de Mello que:
[...]
Conforme ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
[...]
Assim segundo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
as medidas: adotadas pela Administração devem ser aptas e
suficientes a cumprir o fim a que se destinam, e com o menor
gravame aos administrados para a consecução dessa finalidade.
Nesse sentido, em hipótese similar, o seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO SUSPENSÃO OU INAPTIDÃO-BAIXA DE CNPJ.
NÃO CARACTERIZAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FATO.
Deve ser afastada a suspensão ou a baixa-inaptidão do CNPJ de
contribuinte quando a inexistência de fato, motivo ensejador da
inaptidão/suspensão do CNPJ, não estar devidamente caracterizada.
(TRF4,
APELAÇÃO/REEXAME
NECESSÁRIO
N°
5005334-
58.2013.404.7102/RS RELATORA: Des. Federal LUCIANE AMARAL
CORRÊA MÜNCH, 09/04/2014)
Assim, deve ser provido o recurso de apelação para que seja
julgada procedente a demanda com a desconstituição do ato
declaratório de baixa do CNPJ por inexistência de fato da autora, já
que comprovadamente operante em seu ramo negocial.
Fl. 4537
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

Inadmitido recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra esta decisão,
e negado provimento a agravo apresentado contra esta inadmissibilidade, verificou-se o trânsito
em julgado daquela decisão em 22/04/2015 (e-fl. 4058).
O lançamento em tela em conta fatos geradores ocorridos entre 2006 e 2008. O
Colegiado a quo, por sua vez, pautou-se no entendimento de que a atribuição das receitas
originalmente pertencentes à Sociedade Educacional Três Vendas foram apropriadas à autuada
justamente porque a Fiscalização concluiu pela inexistência daquela. E, embora ressalvando que
a existência de fato da Sociedade Educacional Três Vendas não impediria a atribuição de suas
receitas à autuada, caso coubesse a esta a efetiva prestação dos serviços, afirmou que a
autoridade lançadora fez esta vinculação: se não existe de fato, não prestou o serviço. Assim
sendo, e na medida em que os mesmos fatos utilizados nestes autos foram os referidos na decisão
judicial, haveria erro na identificação do sujeito passivo ao se imputar à autuada os valores
originalmente reconhecidos como pertencentes à Sociedade Educacional Três Vendas.
Já o Colegiado que proferiu o paradigma, tendo em conta que a ação judicial foi
proposta em face da baixa do CNPJ da Sociedade Educacional Três Vendas, e tal baixa não foi
sequer referida na acusação fiscal, inexistiria qualquer vinculação do contencioso administrativo
ao que decidido na esfera judicial.
Há evidências, nos acórdãos comparados, que as acusações fiscais analisadas
seriam semelhantes. Enquanto o voto condutor do acórdão recorrido sintetiza as constatações em
divisão das instalações físicas, os distintos quadros funcionais e o público alvo específico de
cada uma das instituições, o paradigma refere de forma mais extensa estas ocorrências:
. As empresas possuíam o mesmo endereço e desenvolviam suas atividades nas mesmas
instalações físicas.
· As duas empresas possuíam a mesma estrutura administrativa e as despesas de ambas
as sociedades, tais como, água, esgoto, energia elétrica, internet, telefonia, publicidade e
propaganda, bem como com material didático são suportadas apenas pela autuada, a
Sociedade Educacional Mário Quintana Ltda.
· Os imóveis onde funcionam as entidades são de propriedade da Sra Márcia Katz
Valério, diretora pedagógica da Sociedade Educacional Mário Quintana Ltda e sócia
dessa entidade ou do Sr Carlos dos Santos Valério que é Diretor Geral das duas
sociedades educacionais e foi sócio fundador da Sociedade Educacional Mário
Quintana. Salientando-se que não existe qualquer ato formal ou contrato para utilização
das instalações físicas. A auditoria fiscal questionou a situação e lhe foi informado que
o espaço é cedido sem qualquer ônus tendo sido apresentadas declarações de cessão
gratuita dos imóveis
· O Sr. Carlos e a Sra. Márcia são casados e o primeiro não pertence aos quadros sociais
das entidades, os quais são constituídos pelos filhos do casal e pela própria senhora
Márcia. No entanto, o controle e a administração das entidades cabe ao Sr. Carlos que
possui procurações com poderes irrestritos outorgadas pelos sócios, sendo que este
senhor foi quem recebeu as intimações da fiscalização.
· Existência de divergências entre o faturamento bruto informado nas Declarações do
Imposto de Renda Pessoa Jurídica dos anos calendário 2006, 2007 e 2008 da Sociedade
Educacional Três Vendas Ltda e os valores de pagamentos recebidos por essa sociedade
de pessoas físicas, constantes dos sistemas informatizados da Secretaria da Receita
Federal do Brasil. Ao ser indagada sobre tais divergências, a autuada justificou-se com
alegação de que possivelmente os pais dos alunos, ao repassar tal informação à SRFB
não tenham percebido ou distinguido as razões sociais das duas entidades.
Já com referência ao pedido judicial de cancelamento de ato administrativo de
baixa de CNPJ, nota-se que apenas a referência ao total de professores contratados pela pessoa
Fl. 4538
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

jurídica baixada agrega ocorrências entre 2002 e 2011. As demais circunstâncias analisadas são
posteriores ao período fiscalizado (2006 a 2008). De fato, a compra de materiais e o convênio
para fornecimento de produtos referidos datam de 05/05/2011, as demonstrações financeiras com
discriminação de despesas administrativas, assim como a RAIS, se referem aos anos de 2009 e
2010 e a RAIS. Há menção, também, a fotos que evidenciariam a delimitação de espaço físico
sem referência de data. De toda a sorte, estas circunstâncias já evidenciam que a decisão judicial
não pode repercutir no lançamento tributário porque são elas bastantes, apenas, para a decisão
judicial acerca do cancelamento da inscrição no CNPJ promovida depois da ação fiscal aqui sob
exame, o que demanda a análise da situação presente no momento do pleito judicial.
Ainda que não seja o caso, propriamente, de aplicação da Súmula CARF no 1,
importa observar que seus termos bem referem que, para se verificar renúncia ao contencioso
administrativo, é necessário que a ação judicial tenha o mesmo objeto do processo
administrativo. Na mesma linha, o art. 38, parágrafo único da Lei no 6.830/80 se reporta à
ocorrência de renúncia ou desistência em face de ação judicial que tenha por objeto a discussão
judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, ou seja, de discussão do crédito tributário lançado
ou de seus fundamentos fáticos e/ou jurídicos.
Esta Conselheira já teve a oportunidade de se manifestar acerca da repercussão de
ação judicial proposta por sujeito passivo para discussão dos tributos contra ele exigidos,
enquanto administrativamente ainda estava em curso o debate acerca da qualificação da
penalidade aplicada em razão de tal exigência. Em voto vencedor integrado ao Acórdão no 9101-
004.331 foi consignado que:
A I. Relatora restou vencida na preliminar de concomitância. Prevaleceu no Colegiado o
entendimento de que a aplicação da Súmula CARF no 1 pressupõe a submissão ao Poder
Judiciário do mesmo objeto aqui discutido e que, assim, o sujeito passivo requeira no
âmbito judicial pronunciamento sobre a mesma questão jurídica em debate a esfera
administrativa. Aliás, nos termos da Súmula CARF no 1, basta que o sujeito passivo
tenha proposto a ação judicial para caracterizar-se a renúncia, ou mesmo a desistência
do recurso administrativo, sendo irrelevante se, ao final, for alcançada efetiva
manifestação judicial acerca da questão posta.
Recorde-se que a Súmula CARF no 1 foi proferida em face de discussões suscitadas
pelo Ato Declaratório COSIT no 3, de 1996, que assim dispunha:
O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso da
atribuição que lhe confere o art. l47, item III, do regimento interno da Secretaria
da Receita Federal, aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda no 606, de 03
de setembro de 1992, e tendo em vista o Parecer COSIT no 27/96.
DECLARA, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita
Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais
interessados, que:
a) a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial por
qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente à autuação, com o
mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência
de eventual recurso interposto;
b) conseqüentemente, quando diferentes os objetos do processo judicial e do
processo administrativo, este terá prosseguimento normal no que se relaciona
à matéria diferenciada (p. ex., aspectos formais do lançamento, base de cálculo
etc.);
c) no caso da letra "a", a autoridade dirigente do órgão onde se encontra o
processo não conhecerá de eventual petição do contribuinte, proferindo decisão
formal, declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão
Fl. 4539
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

recorrida, se for o caso, encaminhando o processo para a cobrança do débito,
ressalvada a eventual aplicação do disposto no art. 149 do CTN;
d) na hipótese da alínea anterior, não se verificando a ressalva ali contida,
proceder-se-á a inscrição em dívida ativa, deixando-se de fazê-lo, para aguardar
o pronunciamento judicial, somente quando demonstrada a ocorrência do
disposto nos incisos II (depósito do montante integral do débito) ou IV
(concessão de medida liminar em mandado de segurança), do art. 151, do CTN;
e) é irrelevante, na espécie, que o processo tenha sido extinto, no Judiciário, sem
julgamento do mérito (art. 267 do CPC). (negrejei)
Referido ato foi revogado pelo Parecer Normativo COSIT no 7, de 2014, que se
debruçou mais extensamente sobre a identidade de objeto:
Da identidade de objetos dos processos administrativo e judicial
9. Poder-se-ia questionar quanto à definição da expressão “mesmo objeto” a que
se reportam o ADN Cosit no 3, de 1996, a Súmula no 1 do CARF e a Portaria MF
no 341, de 2011. Aqui, faz-se mister diferenciar o objeto da relação jurídica
substancial ou primária do objeto da relação jurídica processual. Aquele consiste
no bem da vida sobre o qual recaem os interesses em conflito, in casu, o
patrimônio do contribuinte; este, por sua vez, diz respeito ao serviço que o
Estado tem o dever de prestar, e nos procedimentos de que este se utiliza para
tanto, resultando no proferimento de decisões administrativas ou judiciais em
cada processo, guardando relação de instrumentalidade com a real demanda do
autor (JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição
Federal Comentada. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p.
179).
9.1. Assim, só produz o efeito de impedir o curso normal do processo
administrativo a existência de processo judicial para o julgamento de demanda
idêntica, assim caracterizada aquela em que se verificam as mesmas partes, a
mesma causa de pedir (fundamentos de fato – ou causa de pedir remota - e de
direito – ou causa de pedir próxima) e o mesmo pedido (postulação incidente
sobre o bem da vida) - a chamada teoria dos três eadem, conforme definida no
art. 301, § 2o da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil
– CPC), o qual ora se aplica por analogia.
9.2. Leva-se em consideração o objeto da relação jurídica substancial; se a
discussão judicial se refere a questões instrumentais do processo administrativo,
contra as quais se insurge o sujeito passivo da obrigação tributária, não há que se
falar em desistência da instância administrativa nem em definitividade da decisão
recorrida, quando nesta se discute alguma questão de direito material. Se, no
entanto, a discussão administrativa gira em torno de alguma questão processual,
como a tempestividade da impugnação, por exemplo, questão esta também
levada à apreciação judicial, configura-se a renúncia à esfera administrativa
quanto a este ponto específico.
9.3. Seguindo esse raciocínio, encontra-se entendimento na doutrina e na
jurisprudência de que só se caracteriza a identidade de ações quando se verificam
as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir:
19. Identidade de ações: caracterização. As partes devem ser as mesmas, não
importando a ordem delas nos pólos das ações em análise. A causa de pedir,
próxima e remota [...], deve ser a mesma nas ações, para que se as tenha como
idênticas. O pedido, imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo
de sentença judicial. Somente quando os três elementos, com suas seis
subdivisões, forem iguais é que as ações serão idênticas. (JUNIOR, Nelson
Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 11.
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 595)
Litispendência. Identidade de pedidos. A identidade de pedidos não caracteriza
a litispendência. Somente se verifica a litispendência com a identidade de ações:
Fl. 4540
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Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. (TRF-5a, 1a T., Ap
17299-RN, rel. Juiz Ridalvo Costa, v.u., j. 10.12.1992, JSTJ 47/583)
9.4. Vale reproduzir o seguinte excerto do Parecer PGFN/Cocat no 2/2013:
49. Dito disso, conferimos ao instituto da concomitância no PAF o mesmo
tratamento da litispendência no processo civil, pois a verificação da ausência
desses dois pressupostos negativos têm como finalidade precípua evitar o
processamento de causas iguais quando houver: (i) identidade das partes, (ii) da
causa de pedir e (iii) do pedido (art. 301, §§ 1o e 2o, do CPC; e Súmula no
1/CARF).
50. Com efeito, na linha do que foi afirmado no item 26, tanto a concomitância
quanto a litispendência constituem requisitos de validade objetivos extrínsecos
da relação processual. São pressupostos negativos, ou seja, fatos que não podem
ocorrer para que o procedimento se instaure validamente. Representam
acontecimentos estranhos à relação jurídica processual (daí o adjetivo
"extrínseco") que, uma vez existentes, impedem a formação válida do processo
(procedimento). (grifos conforme original)
9.5. Feitos esses esclarecimentos, e à vista da terminologia utilizada nos
normativos retromencionados, adotar-se-á, neste parecer, o entendimento de que
a expressão “mesmo objeto” diz respeito àquilo sobre o qual recairá o mérito da
decisão, quando sejam idênticas as demandas. Portanto, tem-se como critérios de
aplicação da impossibilidade do prosseguimento do curso normal do processo
administrativo, em vista da concomitância com processo judicial, tanto o pedido
como a causa de pedir, e não somente o pedido.
9.6. Seguindo essa lógica, caso o processo administrativo fiscal contenha pedido
mais abrangente que o do processo judicial, ele deve ter seguimento somente em
relação à parte que não esteja sendo discutida judicialmente. Se, por exemplo, a
ação judicial requer a anulação de um lançamento em relação a
determinada multa, mas nada diz sobre a base de cálculo do tributo, e a
impugnação administrativa tratar também da discussão sobre a base de
cálculo, esta parte deverá ser objeto de julgamento administrativo.
10.A prevalência, nesses casos, do curso do processo judicial se deve ao
princípio constitucional da unicidade de jurisdição, insculpido no art. 5o, inciso
XXXV, da Constituição Federal (“a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito;”), segundo o qual o Poder Judiciário detém
o monopólio do controle jurisdicional, não sendo necessário que se configure a
efetiva lesão a direito, bastando a simples ameaça para que se dê o ingresso em
juízo. Ademais, o caráter de não definitividade das decisões administrativas
consiste na possibilidade de sua apreciação pelo Judiciário. Registre-se, ainda, a
desnecessidade do esgotamento da via administrativa para o acesso ao Poder
Judiciário, como ocorria no sistema constitucional revogado (CF/1967, art. 153,
§ 4o). (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26. ed. São Paulo:
Malheiros, 2010. p. 312).
10.1. Outra justificativa que se pode invocar para a inadmissibilidade da
concomitância entre as discussões sobre a mesma matéria nas instâncias judicial
e administrativa, sob pena de se admitir um dispêndio desnecessário de recursos
públicos, além do risco de se obterem decisões conflitantes, passa pelo princípio
da economia processual, o qual, segundo lecionam Cintra, Grinover e Dinamarco
(CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26. ed. São Paulo:
Malheiros, 2010. p. 79), “preconiza o máximo resultado na atuação do direito
com o mínimo emprego possível de atividades processuais”. Trata-se do mesmo
princípio que inspira os efeitos do instituto da litispendência no processo civil
(arts. 219, 267 e 301 do CPC).
Fl. 4541
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Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

10.2. Comentando o parágrafo único do art. 38 da Lei no 6.830, de 1980, Paulsen,
Ávila e Sliwka inferiram com precisão que:
A aplicação do artigo pressupõe identidade de objeto nas discussões
administrativa e judicial. O parágrafo em questão tem como pressuposto o
princípio da jurisdição una, ou seja, que o ato administrativo pode ser controlado
pelo Judiciário e que apenas a decisão deste é que se torna definitiva, com o
trânsito em julgado, prevalecendo sobre eventual decisão administrativa que
tenha sido tomada ou pudesse vir a ser tomada. Considerando que o contribuinte
tem direito a se defender na esfera administrativa mas que a esfera judicial
prevalece sobre a administrativa, não faz sentido a sobreposição dos processos
administrativo e judicial. A opção pela discussão judicial, antes do exaurimento
da esfera administrativa, demonstra que o contribuinte desta abdicou, levando o
seu caso diretamente ao Poder ao qual cabe dar a última palavra quanto à
interpretação e à aplicação do Direito, o Judiciário. Entretanto, tal pressupõe
identidade de objeto nas discussões administrativa e judicial. Caso a ação
anulatória fira, e.g., a questão da constitucionalidade da norma tributária
impositiva e o recurso administrativo se restrinja a discussões quanto à apuração
do valor devido, em razão de questões de fato, não haverá a identidade que
tornaria sem sentido a concomitância das duas esferas. (PAULSEN, Leandro;
ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito Processual
Tributário PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL e EXECUÇÃO FISCAL
à luz da doutrina e da jurisprudência. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2012. p. 519) (negrejei)
Sob esta ótica, a possibilidade de serem proferidas decisões conflitantes nas esferas
judicial e administrativa não é suficiente para restringir o direito à litigância
administrativa, mormente se esta possibilidade decorrer de um erro na prestação
jurisdicional, por meio de decisões extra petita, por exemplo. É necessário que o sujeito
passivo dê causa a este risco, o que demanda a avaliação da causa de pedir e do pedido
levado ao Poder Judiciário.
No presente caso, como bem evidenciado no voto da Conselheira Relatora e destacado
pela PGFN, o sujeito passivo submeteu à discussão no Poder Judiciário apenas as
exigências mantidas em julgamento de recurso voluntário, acerca das quais não interpôs
recurso especial, sujeitando-se à cobrança administrativa e à consequente prestação de
garantia para propositura de ação ordinária anulatória de lançamento fiscal.
Especificamente no que se refere às penalidades aplicadas, a transcrição dos excertos
correspondentes da petição inicial, presente no voto da Conselheira Relatora, deixa
evidente que a discussão se restringiu à multa de ofício básica de 75%.
Cabe complementar que o pedido da ação judicial foi assim posto (e-fls. 11138/11139):
O PEDIDO
Diante do exposto é a presente para requerer a V. Exa. se digne determinar a
citação da Ré na pessoa de seu representante legal para, querendo, vir responder
aos termos da presente ação, a qual pede e espera a Autora seja julgada
procedente a fim de:
a) ser totalmente cancelada a cobrança correspondente aos tributos, multas e
juros de mora, objeto do Processo Administrativo no 16561.720087/2011-81; e
b) condenar a Ré ao pagamento dos honorários advocatícios, reembolso das
custas processuais e custas relativas à fiança bancária juntada aos autos,
honorários periciais e demais ônus inerentes à sucumbência.
Requer a autora, assim, com fundamento no artigo 300 do CPC e artigo 151,
inciso V, do CTN, e tendo em vista a presença inequívoca no caso da
"probabilidade do direito" e do "perigo de dano ou risco ao resultado útil do
processo", a concessão de tutela de urgência para o fim de suspender a
exigibilidade do crédito tributário objeto do Processo Administrativo no
16561.720087/2011-81, obstando-se em consequência o prosseguimento de
Fl. 4542
DF CARF MF
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Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

quaisquer atos administrativos tendentes à sua cobrança ou de natureza
coercitiva, tais como a inscrição dos supostos débitos em dívida ativa, o
ajuizamento de execução fiscal, a negativa de expedição de certidões de
regularidade fiscal ou a inscrição/manutenção do nome da Autora no CADIN em
função do suposto débito, até o julgamento definitivo do presente feito.
Requer, ainda, a produção de provas por todos os meios em direito admitidos,
principalmente de índole pericial.
Dando à presente o valor de R$ 592.721.832,51, e requerendo que todas as
intimações relativas ao presente feito sejam feitas em nome do advogado
indicado neste impresso, inscrito na OAB/SP sob no 26.750.
Esclareça-se que, apesar de se referir a "multas" objeto do processo administrativo, em
expressão no plural e que poderia ser interpretada como também abrangendo a multa
qualificada e não apenas a multa de ofício de 75% aplicada sobre os créditos tributários
que já eram múltiplos por se referirem a IRPJ e CSLL apurados nos anos-calendário
2006 e 2007, o pedido do sujeito passivo foi de cancelamento da cobrança, esta
delimitada na descrição dos fatos da petição inicial e correspondente aos valores que
foram consignados na intimação lavrada depois do julgamento do recurso voluntário, e
tendo em conta os créditos tributários nele mantidos. Logo, aquela referência não é
suficiente para se concluir que o pedido deduzido perante o Poder Judiciário também
alcança a majoração decorrente da qualificação da penalidade.
É certo que, neste contexto, se o Poder Judiciário decidir pela exoneração da multa de
ofício de 75%, possivelmente esta decisão refletirá na sua qualificação em debate na
esfera administrativa, dado que este gravame é estipulado legalmente mediante
duplicação do percentual básico. Mas, de outro lado, se a decisão judicial for no sentido
de manter a penalidade de ofício, resta fora de dúvida que o sujeito passivo não
alcançará, por meio da ação proposta, uma avaliação da qualificação da penalidade. E
isto em um contexto no qual, no momento da propositura da ação anulatória, o
acréscimo decorrente da qualificação da penalidade não integrava a cobrança dirigida ao
sujeito passivo, vez que exonerado em julgamento de recurso voluntário e submetido à
discussão administrativa pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.
Declarar a concomitância em face de preclusão lógica decorrente da submissão, ao
Poder Judiciário, da definição acerca do percentual de multa de ofício aplicável ao
crédito tributário eventualmente mantido naquela esfera significa, indiretamente, dizer
que o sujeito passivo deveria ter submetido ao crivo judicial a integralidade do crédito
tributário lançado, apesar de a cobrança recair sobre apenas parte dele, e isto detendo
decisão administrativa exonerando a qualificação da penalidade, o que poderia,
inclusive, conduzir a uma decisão de carência de ação no âmbito judicial, por falta de
interesse processual.
É possível, sim, que decisão judicial torne inócua a lide administrativa, mormente se
cancelado o crédito tributário principal questionado na ação anulatória. Contudo, frente
à possibilidade de este crédito tributário ser mantido na esfera judicial, assim como a
multa de ofício básica, a lide administrativa acerca da qualificação da penalidade deve
prosseguir. No máximo poder-se-ia cogitar, em tais circunstâncias, de uma prejudicial
externa, que impusesse o sobrestamento do presente feito até a decisão final da lide no
âmbito judicial.
Mas, em verdade, nem mesmo de prejudicial externa se cogitaria se o sujeito passivo
expusesse claramente ao Poder Judiciário a subsistência do litígio administrativo acerca
da qualificação da penalidade. O que se vê, porém, na petição inicial da Ação Ordinária
Anulatória de Lançamento Fiscal às e-fls. 11030/11139 é o relato dos fatos fiscalizados,
dos recursos interpostos pelo sujeito passivo e das decisões no âmbito administrativo,
com o seguinte arremate:
Como se vê, portanto, o CARF manteve o lançamento por duas razões distintas,
a saber:
Fl. 4543
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

i) quanto ao PRIMEIRO ÁGIO, por ter considerado que a Autora deduziu ágio
de terceiro, a saber, da empresa belga Inbev S.A.; e
ii) quanto ao SEGUNDO ÁGIO, por ter entendido não existir propósito
negocial na operação que gerou o ágio.
Contudo, data maxima venia, tais alegações incorreram em manifestos
equívocos, como bem salientado nos pareceres anexos proferidos
especificamente em face dos fundamentos desta decisão por Modesto
Carvalhosa (doc. 04) e pelos professores de contabilidade da USP Bruno M.
Salotti, Guillermo Braunbeck e L.Nelson Carvalho (doc. 5).
Com efeito, com relação ao 1o ágio (decorrente da OPA), não há que se falar
em amortização de um “ágio de terceiros”, seja porque a obrigação de
oferecer aos acionistas minoritários o direito de vender suas ações não
implica de forma alguma que a aquisição daquelas ações deva ser
necessariamente feita pela própria ofertante da OPA, como reconhecido
pela CVM especificamente no caso concreto e bem esclarecido em seu
parecer por Modesto Carvalhosa, seja porque como enfatizado em ambos
pareceres o ágio é apenas uma parte integrante do custo de aquisição das
ações, de modo que tendo sido a Inbev Holding Brasil a efetiva adquirente
das ações na OPA e quem de fato assumiu todos os direitos e obrigações de
acionista, era somente esta sociedade quem podia (tinha a obrigação legal)
de registrar o ágio e posteriormente amortizá-lo.
E, com relação ao 2o ágio (decorrente do aumento de capital da Inbev Holding
Brasil pela IIBV com ações da Ambev), diversamente do que decidido e como
demonstrado (a) nos dois pareceres anexos, (b) nos quadros comparativos
anexos do resultado das operações realizadas com e sem a “escala” e o
“passeio” (doc. 06), e (c) no trabalho técnico elaborado pela KPMG (doc. 7),
existia sim um legítimo propósito negocial para a operação que gerou o ágio,
que foi efetivamente alcançado (e que aliás justifica também a forma como
implementada a OPA), como se demonstrará claramente mais adiante da
presente petição inicial.
Nesse contexto, tendo sido a Autora intimada no último dia 05 de janeiro (doc.
10, fls. 10854/10860) a efetuar o pagamento da parcela do crédito tributário
mantida
pelo
CARF
nos
autos
do
Processo
Administrativo
no
16561.720087/2011-81, ajuíza a presente ação ordinária
visando ao
cancelamento da exigência, com pedido de concessão de tutela de urgência
para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, face à inequívoca
presença no caso tanto do “fumus boni iuris” (não só pelas razões acima
sumarizadas mas evidenciado também pelo fato de a maior parte da
exigência só ter sido mantida pelo voto de desempate do Presidente Relator)
como também do “periculum in mora”, e diante da inexistência de
“periculum in mora” reverso para a Fazenda Nacional em face da fiança
bancária desde logo apresentada no valor integral questionado (doc. 02).
Esses são os fatos. (destaques do original)
Talvez por não constar no relato dos fatos da petição inicial que o cancelamento da
qualificação da penalidade por ocasião do julgamento do recurso voluntário sujeitou-se
a recurso especial da PGFN, à época já admitido pela Presidência da 1a Câmara e
contrarrazoado pela Contribuinte em 25/08/2015 (e-fls. 10755/10820), mais de dois
anos antes da propositura da ação judicial, o deferimento da tutela antecipada indicou
aquela exoneração sem qualquer ressalva, nos seguintes termos (e-fls. 11004/11014):
Desta forma, a meu ver, o Fisco não pode desconsiderar os negócios jurídicos da
forma em que realizados, pela simples suposta falta de propósito negocial. Se
não houver fraude ou simulação nas operações realizadas, estas serão válidas,
ainda que tenham o propósito único de economizar tributos.
Fl. 4544
DF CARF MF
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Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

No caso em tela, não houve demonstração pelo Fisco de fraude ou simulação,
sendo certo que o CARF inclusive afastou a multa qualificada
anteriormente aplicada.
No entanto, ainda que assim não se entendesse, cumpre frisar que os
documentos apresentados pela Autora indicam, ao menos nesta análise de
cognição sumária, que as operações societárias desconsideradas pela fiscalização
tiveram propósitos negociais diversos da viabilização do aproveitamento do ágio.
Também parece, a princípio, que houve equívoco quanto à autuação no que diz
respeito aos lançamentos de IRPJ e CSLL relativos aos juros apropriados como
custo ou despesa no ano-calendário de 2006, excedentes ao valor calculado
mediante a aplicação da taxa Libor acrescida de 3% ao ano, aplicados sobre o
mútuo de US$18.060.000,00 firmado em 15/02/1998 com pessoa vinculada
sediada no Uruguai (Jalua S/A), pelo fato de não existir registro do contrato no
Banco Central, o que, segundo a fiscalização, ensejaria a aplicação do artigo 22
da Lei no 9.430/96, tendo em vista que não houve ingresso de divisas com a
consequente contratação do câmbio, não sendo possível, portanto, o registro da
operação no Banco Central.
Todas estas questões deverão ser analisadas mais profundamente quando da
prolação da sentença, após a devida instrução probatória. Todavia, entendo que
há verossimilhança, pelo quanto já exposto, a justificar a concessão da tutela de
urgência pleiteada.
Cumpre observar, ainda, que a Autora ofereceu, nos autos, fiança bancária no
valor integral do débito questionado, convalidando a reversibilidade da medida.
Ante o exposto, e considerando a garantia prestada nos autos, DEFIRO A
TUTELA DE URGÊNCIA requerida pela Autora, determinando a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário objeto do Processo Administrativo no
16561.720087/2011-81, obstando-se, em consequência, o prosseguimento de
quaisquer atos administrativos tendentes à sua cobrança ou de natureza
coercitiva, até o julgamento da presente ação. (negrejou-se)
De toda a sorte, a motivação do decisium evidencia que o cancelamento da qualificação
da penalidade não foi determinante para a conclusão adotada e, ademais, como antes
dito, se a decisão judicial extrapolasse o objeto da ação judicial, isso não implicaria
concomitância.
Acrescente-se que são frequentes as decisões desta 1a Turma que tiveram em conta,
apenas, a qualificação da penalidade, adentrando a aspectos de planejamentos tributários
que afetariam não só este encargo como também o próprio dimensionamento do crédito
tributário principal, apesar deste não integrar o litígio. E isto porque é praticamente
impossível avaliar a conduta do sujeito passivo para fins de qualificação da penalidade
sem examinar os fundamentos da exigência do crédito tributário principal, a motivação
para a imputação de omissão de receitas ou de glosa de despesas, por exemplo. Disto
não decorre, porém, a suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário lançado,
mas apenas da parcela correspondente à qualificação da penalidade, o que significa
dizer que, mesmo adentrando a aspectos da apuração do tributo, a decisão do Colegiado
administrativo terá eficácia limitada à parcela em litígio, mesma conclusão que se
impõe em face do provimento esperado pelo sujeito passivo ao propor a ação anulatória
em comento.
Manifesta-se, portanto, concordância com as constatações da Conselheira Relatora de
que é praticamente impossível separar totalmente as discussões sobre a dedutibilidade
do ágio e a conduta ensejadora da qualificação da multa, a qual se subsume à análise
da mesma relação jurídica material. Porém, o fato de o Poder Judiciário também se
manifestar sobre estes aspectos não pode representar impedimento à apreciação do
recurso especial interposto pela PGFN por este Colegiado se a decisão em cada esfera
afetará diferentes parcelas do crédito tributário exigido do sujeito passivo. Apenas que,
se ao examinar tais circunstâncias, o Poder Judiciário concluir pela inexigibilidade do
Fl. 4545
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

crédito tributário principal, ou mesmo pela inaplicabilidade nem mesmo da penalidade
básica, eventual decisão deste Colegiado em favor da duplicação da multa de ofício não
terá aplicabilidade. Ao revés, se o Poder Judiciário validar os tributos lançados e a
penalidade básica de 75%, o sujeito passivo não poderá opor esta decisão para negar
aplicação de eventual decisão deste Colegiado que venha a declarar válida a duplicação
daquela penalidade, salvo se o provimento judicial estiver viciado e ultrapassar os
limites da causa de pedir e do pedido, hipótese na qual a Fazenda Nacional deverá se
valer dos instrumentos processuais cabíveis para a sua necessária reversão.
Por todo o exposto, sendo distintas a causa de pedir e o pedido veiculados na ação
anulatória de lançamento fiscal em comento, deve ser REJEITADA a preliminar de
concomitância.
Já nestes autos, os diferentes referenciais de tempo de ocorrência dos fatos
analisados no processo administrativo e no processo judicial permitem mais facilmente separar
as discussões estabelecidas. Para além disso, claro está que o Poder Judiciário não teria como se
manifestar acerca da atribuição das receitas da pessoa jurídica baixada à pessoa jurídica autuada,
entre os anos-calendário de 2006 e 2008, simplesmente porque nada foi pleiteado neste sentido
naquele âmbito. Somente poder-se-ia cogitar de alguma vinculação, eventualmente por
prejudicial externa, se o cancelamento do CNPJ, questionado judicialmente, fosse procedido
antes do lançamento e assim referido, na fundamentação da exigência, como motivo para as
consequências implementadas (atribuição das receitas da pessoa jurídica baixada à pessoa
jurídica autuada). Correto, portanto, o direcionamento adotado no paradigma que, ao constatar
que a baixa no CNPJ não era referida no lançamento, negou qualquer efeito, no contencioso
administrativo, às ações judiciais propostas pela pessoa jurídica baixada. Não há, no caso,
identidade de partes, pedido e causa de pedir para, na forma do referido Parecer Normativo
COSIT no 7/2014, cogitar-se de identidade de objeto.
Em consequência, deve ser desconstituído o acórdão recorrido na parte em que
afirmou suficiente a decisão judicial transitada em julgado contrária ao cancelamento do CNPJ
da Sociedade Educacional Três Vendas para afastar a atribuição das receitas desta à pessoa
jurídica autuada, com o consequente retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação da
defesa da Contribuinte contra esta parcela da acusação fiscal.
Estas as razões, portanto, para DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso
especial da PGFN, com retorno dos autos ao Colegiado a quo.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA

DECLARAÇÃO DE VOTO

Conselheira Livia De Carli Germano
Optei por apresentar a presente declaração de voto para esclarecer as razões pelas
quais, no mérito, acompanhei o voto da i. Relatora pelas conclusões, também com fundamentos
diferentes dos manifestados pela i. Conselheira Edeli Pereira Bessa em sua declaração de voto.
No caso, entendi que a questão colocada para análise desta Turma era decidir se a
ação judicial em questão impediria ou não a análise, no presente processo administrativo, acerca
da “existência da pessoa jurídica”. Especificamente, a questão a ser respondida é se seria
suficiente, para afastar a atribuição das receitas à pessoa jurídica autuada, a decisão judicial
Fl. 4546
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

transitada em julgado contrária ao cancelamento do CNPJ da Sociedade Educacional Três
Vendas. Nesses termos conheci do recurso especial.
E, analisando agora o mérito da questão, compreendo que a resposta é negativa,
essencialmente tendo em conta o artigo 118 do Código Tributário Nacional, que diz:
Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:
I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes,
responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.
Lembrando que o artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional (CTN)
estabelece a possibilidade de as autoridades fiscais reverem o lançamento “quando se comprove
que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;”.
Extraio desses dispositivos de legislação (que têm com status de lei
complementar, é sempre bom lembrar) que, independentemente da existência ou do resultado de
decisão judicial que vise desconstituir a baixa da pessoa jurídica no âmbito cível/societário, as
autoridades fiscais permanecem podendo exercer o seu papel de, para efeitos tributários,
requalificar os atos e negócios jurídicos nas hipóteses assim autorizadas pelo CTN, tais como a
do artigo 149, VII, acima citado.
Ao requalificar os fatos para efeitos tributários, a autoridade fiscal não anula, e
nem poderia1, o ato jurídico como um todo. De fato, não vemos, na prática, nenhum auto de
infração pretendendo desfazer determinada operação de compra e venda, ou dizer que a
reorganização societária deve ser desfeita porque supostamente nula. Isso porque o que a
autoridade fiscal faz é, meramente, requalificar o ato para fins fiscais, isto é, conferir a tal ato
outro efeito tributário, anulando exclusivamente aquele específico resultado tributário que o
contribuinte pretendeu obter, mas que se revelou, nas circunstâncias do caso, contrário ao
ordenamento jurídico.
É dizer: autoridade fiscal pode, uma vez identificadas as hipóteses previstas no
artigo 149, VII do CTN (dolo, fraude e simulação), requalificar os atos jurídicos para aqueles
que entenda ser os atos materialmente praticados e, por consequência, lançar eventual diferença
de tributos. E assim como a comprovação de tais hipóteses independe de determinação ou
reconhecimento judicial, a eventual existência de ação judicial que tenha reconhecido que para
fins civis/societários determinada pessoa jurídica deve ser considerada como existente não tem
qualquer repercussão quanto aos efeitos tributários e ao poder-dever das autoridades fiscais de
requalificar atos e negócios para fins exclusivamente fiscais.
Ao requalificar o ato jurídico praticado com dolo/fraude/simulação para aquele
materialmente corrido, a autoridade fiscal anula os efeitos tributários nocivos do ato, fazendo
com que aquele resultado fiscal obtido pelo contribuinte, então contrário ao ordenamento, deixe
de existir. Com isso, o ato deixa de ser ilegítimo para fins fiscais, passando a estar assim em
conformidade com o ordenamento jurídico no âmbito tributário.
Justamente em virtude de dispositivos tais como o artigo 118 do CTN, os
conceitos e efeitos de institutos (tais como personalidade jurídica, simulação, fraude, etc) não são

1 Código Civil - Lei 10.406/2002
"Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério
Público, quando lhe couber intervir.
Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus
efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes."
Fl. 4547
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-005.541 - CSRF/1a Turma
Processo no 16641.000196/2010-15

necessariamente iguais nas esferas cível/societária e tributária, devendo cada um ser interpretado
conforme o seu lugar e papel no ordenamento jurídico.
E é por isso que entendo que deve ser dado provimento parcial ao recurso
interposto pela Fazenda Nacional, com retorno dos autos ao Colegiado a quo para que este
julgue o caso para fins tributários, independentemente do desfecho da ação judicial em comento.
É a declaração.
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Fl. 4548
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