Tribunal: CARF
Processo: 16062.720155/2015-66
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-02-23
Data de publicação: 2021-03-25

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012, 2013
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. SIMILITUDE FÁTICA E JURÍDICA. INEXISTÊNCIA.
Para que seja conhecido Recurso Especial de divergência, faz-se necessária a demonstração da similitude fática e jurídica entre o caso sob análise e o caso julgado pela(s) Turma(s) paradigmática(s). Inexistindo a similitude fática, não há como se verificar divergência, de modo que não se pode conhecer o Recurso.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16062.720155/2015-66
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9202-009.362 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
23 de fevereiro de 2021
Recorrente
OSWALDO REZENDE FILHO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012, 2013
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. SIMILITUDE FÁTICA E
JURÍDICA. INEXISTÊNCIA.
Para que seja conhecido Recurso Especial de divergência, faz-se necessária a
demonstração da similitude fática e jurídica entre o caso sob análise e o caso
julgado pela(s) Turma(s) paradigmática(s). Inexistindo a similitude fática, não
há como se verificar divergência, de modo que não se pode conhecer o
Recurso.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.

(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício

(assinado digitalmente)
Marcelo Milton da Silva Risso – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci,
Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri,
Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente).
Relatório
01 – Trata-se de Recurso Especial interposto pelo Contribuinte (e-fls. 327/344)
em face do V. Acórdão de no 2402006.863 (e-fls. 312/320) da Colenda 2a Turma Ordinária da 4a
Câmara dessa Seção, que julgou em sessão de 17 de janeiro de 2019 o recurso voluntário do
contribuinte que, de acordo com o auto de infração do Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF, (e-fls.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16062.720155/2015-66
Fl. 409
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.362 - CSRF/2a Turma
Processo no 16062.720155/2015-66

02/27) referente aos exercícios 2010/2014, anos-calendário de 2009/2013 tendo por motivo da autuação o
recebimento de lucros de empresa em débito não garantido perante o Fisco Federal e/ou Previdência
Social (INSS), por falta de recolhimento de tributo no prazo legal. A distribuição de lucros foi informada
pela pessoa jurídica em sua declaração (DIPJ) e confirmada nas declarações do sujeito passivo (DIRPF).
02 – A ementa do Acórdão recorrido está assim transcrita e registrada, verbis:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Ano calendário: 2009, 2010, 2011, 2012, 2013
MULTA REGULAMENTAR. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS AOS SÓCIOS POR
EMPRESA EM DÉBITO NÃO GARANTIDO.
As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, por falta de
recolhimento de imposto no prazo legal, não poderão dar ou atribuir participação nos
lucros a seus sócios ou quotistas, importando a sua desobediência em multa aos
diretores e demais membros da administração superior que tiverem recebido as
importâncias indevidas.
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. MULTA. PERCENTUAL. LEGISLAÇÃO.
A multa a ser aplicada, no caso de distribuição de lucros, estando a empresa em
débito não garantido para com a União, corresponde a 50% do montante distribuído
a cada diretor e demais membros da administração superior, nos termos da legislação
de regência.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento
ao recurso voluntário. Votaram pelas conclusões os Conselheiros João Victor Ribeiro
Aldinucci e Gregório Rechmann Junior.”

03 - O contribuinte foi intimado do resultado do recurso voluntário às e-fls
322/325 em 19/03/2019 com a interposição do recurso especial em 02/04/2019 (e-fls. 327/344),
visando rediscutir as seguintes matérias: (a) pagamento de lucros estando em débito não
garantido com a União e (b) Ilegitimidade passiva – impossibilidade de imputar
responsabilidade tributária solidária por fatos geradores praticados por outras empresas do
grupo.
04 – Contudo ao Recurso Especial do contribuinte foi dado seguimento parcial
apenas em relação ao item “a” pagamento de lucros estando em débito não garantido com a
União, de acordo com despacho de fls. 359/371 e intimado às e-fls 373/374, sem interposição de
Agravo.
05 - Conforme o despacho de admissibilidade abaixo transcrito, consta de forma
sintetizada as razões recursais, quanto ao tópico admitido, verbis:
“A seu turno, o recorrente aduz em seu recurso especial:
‘1. DA DIVERGÊNCIA DE ORIENTAÇÃO QUANTO AO CASO CONCRETO -
Dissídio Analítico: Acórdão paradigmático n.° 2803-004.087 - 3a Turma Especial,
proferido no processo n.° 11251.000038/2009-93
O v. acórdão recorrido julgou improcedente o recurso voluntário interposto pela
recorrente, relativamente ao mérito da causa, aduzindo que a multa aplicada decorre
Fl. 410
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.362 - CSRF/2a Turma
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na existência de débito não garantido pela pessoa jurídica, e que esta deveria,
previamente, procurar a Receita Federal e garantir o débito imputado, para que não
fosse aplicada a penalidade lançada contra a contribuinte, ora recorrente.
Cotejando-se o venerando acórdão recorrido proferido nestes autos, com a r. decisão
proferida pela 3a TURMA ESPECIAL, PROFERIDO NO PROCESSO N°
11251.000038/2009-93 utilizada como divergente, verifica-se que os casos
confrontados são idênticos no que diz respeito ao tema e à multa qualificada, todavia,
conclui-se que as decisões administrativas exararam conclusões jurídicas
antagônicas.
Tratam-se de decisões proferidas por Turmas Julgadoras diferentes, estando
preenchida a hipótese de cabimento do Recurso Especial, estabelecido pelo artigo 67,
da Portaria MF n° 343/2015.
Para ratificar referida similitude fática e jurídica, a recorrente pede vênia para
estabelecer a comparação a seguir exposta:
(omissis)
A similaridade do caso vertente com descrito no acórdão paradigma é patente, a
saber:
Em ambos os casos a materialidade é a mesma: aplicação da multa estipulada no
artigo 32 da Lei n°. 4.357/1964, ou seja, a distribuição de lucros estando a Pessoa
Jurídica em débito "não garantido" para com a Receita Federal.
Confrontados os fundamentos e as respectivas soluções, pelo próprio contexto
destacado nas ementas transcritas, percebe-se que a divergência se apresenta
inequívoca a justificar e a obrigar a interposição do presente recurso, já que, como se
vê, Turmas Julgadoras distintas deste Colendo Tribunal Administrativo divergiram
quanto à interpretação legal acerca da hipótese aqui tratada.
O v. acórdão recorrido entendeu pela aplicabilidade da multa estipulada no artigo 32
da Lei n°. 4.357/1964, ou seja, a distribuição de lucros estando a Pessoa Jurídica em
débito "não garantido" para com a Receita Federal.
Sem qualquer dubiedade, a exegese jurídica exaltada no acórdão paradigmático
2803-004.087 trazido pela recorrente foi divergente da exegese jurídica perfilhada no
aresto recorrido, na medida em que a decisão recorrida conclui que a vedação à
distribuição de lucros, somente deve ser aplicável nos casos em que existe débito
executado judicialmente e que não tenha sido garantido pela pessoa jurídica.
No presente caso, a pessoa jurídica causadora do lançamento tributário contra a
recorrente, só possui execução fiscal a partir de 06/06/2013 (Doc. 2), ou seja, na
época da distribuição dos lucros, não existia débitos executados judicialmente
contra a empresa ELOS.
Logo, diante do cotejo analítico disposto acima, resta comprovado que o v. acórdão
recorrido diverge completamente do entendimento locupletado no acórdão
paradigmático, devendo prevalecer a exegese jurídica perfilhada no aresto
divergente, à luz do disposto no Regimento Interno do CARF, o qual impõe ao
Tribunal Administrativo a adoção da interpretação proferida no acórdão paradigma.
Desse modo, demonstra-se preenchido o dissídio jurisprudencial necessário para que
o presente Recurso Especial seja admitido e provido pelo permissivo constante do
artigo 67, da Portaria MF n° 343 de 9.06.2015, com comprovação cabal de que o
entendimento exarado pelo acórdão paradigmático deve prevalecer in casu, medida
Fl. 411
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.362 - CSRF/2a Turma
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indispensável para que a C. Câmara Superior determine o cancelamento da multa
aplicada (art. 32 Lei n°. 4.357/64) ao recorrente.
A imposição da multa prevista no artigo 32 da Lei n.° 4.357/1964 pressupõe que a
pessoa jurídica, no momento em que distribuiu lucros aos sócios, tenha débitos sem
garantia inscritos em Dívida Ativa da União em execução judicial, nos termos da Lei
n.° 6.830/80 c/c art. 183 e ss. do CTN, sendo incabível nos casos de débitos em
cobrança administrativa.
Por fim, cumpre observar que em recente decisão proferida pela 4a Câmara - 2a
Turma Ordinária, Acórdão 2402-006.858, julgado em 17 de janeiro de 2019, acerca
de tema idêntico ao que debatido, por maioria de votos deram provimento ao recurso
voluntário interposto no processo n.° 10580.727561/2011-91’. (Grifos da
recorrente.)”

06 – Por sua vez a Fazenda Nacional foi intimada para ciência conforme despacho
de encaminhamento de e-fls. 376 de 09/10/2019 para apresentar contrarrazões ao recurso
especial e ciência do despacho de admissibilidade do recurso especial, apresentando
contrarrazões, de acordo com e-fls. 377/384 em 16/010/2019.
07 – Em suas contrarrazões, em síntese, a Fazenda Nacional trata direto do mérito
defendendo o lançamento e a decisão recorrida que aplicou os termos do art. 32 da Lei
4.357/1964 indicando como razões o decidido no RESP 1.115.136SC do E. STJ requerendo a
negativa de provimento do recurso do contribuinte. O contribuinte apresentou memoriais
reiterando os termos do recurso e que estão arquivados na “pasta T” desse E. Conselho.
08 – Esse o relatório do necessário.
Voto
Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso – Relator

Conhecimento

09 – Com relação à admissibilidade do Recurso Especial do contribuinte entendo
necessário o debate, porquanto, entendo que a similitude fática entre a decisão recorrida e o
Acórdão Paradigma 2803-004.087 (que apesar de reformado pelo Ac. 9202-008.690 j.
23/06/2020 Rela. I. Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri) no meu entendimento, para
motivar a manutenção da multa regulamentar do art. 32 da Lei 4.357/64 o aspecto das provas
analisadas pelas C. Turmas Ordinárias, foi fator preponderante.
10 – Vejamos que a decisão recorrida parte da faculdade na aplicação do art. 57§
3o do RICARF dada ao julgador quando verificado que o recorrente repete suas alegações
recursais sem trazer qualquer razão nova para o deslinde da lide, adotando como razões de
decidir os fundamentos da decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento-DRJ.
11 – Partindo para a análise da decisão recorrida temos o seguinte:
Fl. 412
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.362 - CSRF/2a Turma
Processo no 16062.720155/2015-66

“Note-se que a condição legal que determina a aplicação da multa regulamentar
consiste na existência de débito não garantido, que no caso concreto foi demonstrada
pela autoridade fiscal que salienta na fl. 03 dos autos que a Distribuição dos lucros foi
informada pela pessoa jurídica em sua declaração (DIPJ), e confirmada nas
declarações do sujeito passivo (DIRPF).
(...)omissis
Quanto à expressão “débito não garantido”, tem-se que na legislação tributária
federal, como regra, não exige garantia, ressalvadas algumas garantias previstas na
legislação aduaneira e o depósito administrativo, que é uma faculdade do contribuinte,
de forma que tendo o sujeito passivo efetuado o depósito ou prestado garantia por
exigência da legislação tributária, estaria eximido da aplicação da penalidade de que
se trata.
Assim, deveria a pessoa jurídica, previamente à distribuição de lucros, procurar a
Repartição Fazendária para prestar a garantia do débito de modo espontâneo, a fim de
que não lhe fosse imputada ou a um de seus diretores, a penalidade de que ora se trata.
Observa-se que a fiscalização realizou uma minuciosa pesquisa interna da situação
cadastral, social e econômica das empresas do grupo e das atividades de
industrialização desenvolvidas entre elas, demonstrando por meio do Termo de
Solidariedade e Responsabilidade Tributária, a união entre as empresas ali citadas.
Os débitos das empresas estão descritos no referido termo, fls. 22/25, inclusive
constando ali depoimentos dos próprios sócios afirmando que a empresa DR recebe
valores referentes a Elos e CBS (pé da fl. 24).”

12 – Verificando-se o termo (relatório fiscal) de fls. 22/25 citado na decisão, a
autoridade fiscal indicou os seguintes débitos para motivar a autuação, verbis:

Fl. 413
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-009.362 - CSRF/2a Turma
Processo no 16062.720155/2015-66

13 – No mais, não há na decisão recorrida, nenhum tipo de análise mais
aprofundada a respeito da natureza dos débitos e quanto ao status da dívida na ocasião da
distribuição dos lucros.
14 – Não era de se esperar, pois em uma análise da impugnação de e-fls. 210/234
e recurso voluntário de e- fls. 274/293 a única passagem em que o contribuinte trata das referidas
dívidas são a seguinte:
“Para que haja a incidência da regra contida no artigo 32 da Lei 4.357/1964,
necessário que a pessoa jurídica tenha cumulativamente: débito não garantido para
com a União.
O débito descrito na lei apto a determinar a impossibilidade de sua distribuição não é o
simples débito, mas sim o débito não garantido, fato que deve ser analisado no
momento da distribuição do lucro. Outro ponto deve ser analisado é qual o lucro
efetivamente distribuído, onde no presente a operação contábil se deu em razão dos
lucros obtidos de 2003 a 2008.” 1

15 – Por sua vez, no Acórdão paradigma citado, há diversas razões de decidir,
sendo que o acórdão definiu a ação judicial (execução fiscal) como sendo necessária para afastar
a autuação, apesar de estar sendo discutido a entrega de GFIPs/RDE (retificadoras) geradas pelo
contribuinte e não recolhidas na época própria, e na contabilidade da contribuinte, contudo, a
análise partiu dessas provas, vejamos trecho do relatório:

1 Indicação na impugnação às fls. 219 repetida textualmente no recurso voluntário às fls. 278.
Fl. 414
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-009.362 - CSRF/2a Turma
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“b) Da análise da farta documentação juntada aos autos, restou também comprovado
que a impugnante está em débito para com a Seguridade social, fato este constatado
não só nos Livros Diário da Empresa (Conta n. 215.010.09 – QUOTAS INSS DA
EMPRESA A RECOLHER), como também nas GFIPs/RDE. Vale Lembrar que tanto o
livro Diário quanto a GFIP, são documentos elaborados pela empresa, sendo certo que
nos termos do art. 23 do Código Comercial, o Livro Diário faz prova plena contra o
próprio proprietário e seus sucessores, equivalendo À confissão.
c) embora insista a defendente na argumentação de que não há nenhuma decisão
transitada em julgado, que diga que é devedora do INSS, tal constatação – débito para
com a Seguridade Social – pode ser efetivada de diversas maneiras, sendo a mais
importante a própria confissão da empresa, como no caso presente, em que declara em
seus Livros Diários e na própria GFIP (que é um documento declaratório por
excelência), que encontra-se em débito para coma Seguridade Social.”

16 – Em seu fundamento o paradigma trata de várias situações relativas as
hipóteses do artigo 151 do CTN, sendo que abaixo reproduzo partes da decisão paradigma que
trata do assunto:
“Analisando a questão, a teor do artigo 32 da Lei 4.357/64, empresas devedoras só
poderiam distribuir bonificações/participações nos lucros se os débitos estivessem
acobertados por penhora, depósito ou fiança bancária, a teor do artigo 9o, da Lei
6.830/80. Essa interpretação, contudo, conflita com o CTN, por desamparar diversas
situações legalmente reconhecidas nas quais não haveria pretensão do Fisco de
cobrança do crédito, por se encontrar este com a exigibilidade suspensa.
Mencione-se, por exemplo, a hipótese de obtenção de liminar em Mandado de
Segurança ou ação cautelar, situação em que a exigibilidade do crédito estaria
suspensa por força do artigo 151, do CTN, embora não garantido por depósito,
penhora ou fiança. A suspensão da pretensão de cobrança deu-se não por garantia
concreta do futuro pagamento, mas pela probabilidade de que o débito venha a ser
declarado inexigível.
Decerto, a suspensão da exigibilidade do crédito inibe não apenas a cobrança em si,
mas também a prática de quaisquer atos ou procedimentos, diretos ou indiretos, que
externem a finalidade de coerção para o pagamento. Não por outra razão, existe
direito à certidão positiva, com efeitos de negativa, quando o contribuinte possua
débitos com o Fisco, mas que estejam com exigibilidade suspensa em virtude de
quaisquer das hipóteses previstas no artigo 151 do CTN.
Por conseguinte, o artigo 32, da Lei 4.357/64 deve ser interpretado no sentido de que
a distribuição de bonificações ou participações nos lucros a acionistas, cotistas ou
administradores só é vedada quando a pessoa jurídica possua débito líquido, certo e,
sobretudo, exigível, o que não acontece no caso em tela, uma vez que a autuação foi
em decorrência das informações da própria contribuinte, não existindo qualquer
lançamento para constituir o suposto crédito não honrado pela recorrente.
Ademais, entendo que apenas a existência de um débito já executado judicialmente e
ainda não garantido pela pessoa jurídica é que configura a situação descrita na lei e
que possibilitaria a imposição da penalidade por uma distribuição indevida. Eventuais
“apontamentos” ou débitos que ainda não se encontrem na situação em que seja
possível o oferecimento de garantia, não podem, na nossa avaliação, caracterizar
empecilho para a distribuição de lucros e/ou bonificações, nos termos do dispositivo
legal analisado.
Não é razoável supor que um Auto de Infração ou uma NFLD caracterize a
existência, nos termos da vedação imposta, de um débito desde o seu início e que, se
não garantido, impeça a distribuição de lucros e bonificações. Antes de mais nada, é
Fl. 415
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-009.362 - CSRF/2a Turma
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necessário entender que há previsão de um processo administrativo regular, motivo
pelo não é possível admitir a hipótese de existência de um débito não garantido, no
sentido da lei analisada, antes do esgotamento da fase administrativa.
Após o encerramento da fase administrativa, o procedimento regular determina a
inscrição do débito em dívida ativa e o conseqüente ajuizamento do executivo fiscal
nos termos de lei específica que regula o assunto (Lei 6830/80). Somente a partir desse
momento, portanto, há possibilidade de apresentação de diversas modalidades de
garantia do débito pelo suposto devedor.
A inscrição do débito em dívida ativa do ente público, por sua vez, possui presunção
legal de legitimidade de sua existência, já que somente ocorre após a decisão final no
processo administrativo fiscal regular, salvo hipótese de auto-lançamento (p.ex.,
declaração em DCTF). A mera inscrição do débito em dívida ativa, contudo, não lança
o contribuinte nessa situação de “débito não garantido”, até porque nessa situação o
contribuinte ainda não pôde garantir o débito. Apenas a propositura de Execução
Fiscal, com a citação válida, abre para o contribuinte a possibilidade de garantir o
débito nos termos da lei reguladora do processo de Execução Fiscal.
Portanto, penso que a vedação à distribuição dos lucros e/ou bonificações somente é
aplicável aos casos em que há débito executado judicialmente e que não tenha sido
garantido pela pessoa jurídica. Eventuais “apontamentos” ou débitos que não ainda
não se encontrem na situação em que seja possível o oferecimento de garantia, não
podem, em meu entender, caracterizar empecilho para a distribuição de lucros e/ou
bonificações nos termos do dispositivo legal analisado.”

17 – No caso concreto, não vejo a similitude necessária, pois a recorrente em
nenhum momento questiona os alegados débitos indicados pela decisão recorrida às fls. 22/25 do
relatório fiscal, sendo que não houve discussão acerca da fase em que se encontravam tais
débitos para se saber se estavam ou não suspensos ou as condições para o contribuinte efetivar
eventual garantia ou demonstrar a suspensão da exigibilidade do crédito. Nada disso foi tratado
na decisão recorrida.
18 – Logo, não vejo divergência no presente caso, na medida em que a situação
fática analisada pela Turma paradigmática distingue-se da presente, pois para decidir a respeito
da decisão recorrida, conforme alegado pela recorrente, necessário a reanálise de prova,
conforme descrito acima, e por essas razões não deve ser admitido o Recurso Especial do
contribuinte.
Conclusão
19 - Diante do exposto, não conheço do recurso especial do contribuinte.

(assinado digitalmente)
Marcelo Milton da Silva Risso

Fl. 416
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