Tribunal: CARF
Processo: 10935.904708/2012-96
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Mariel Orsi Gameiro
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-19
Data de publicação: 2021-09-24

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005
CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE.
É ônus do contribuinte demonstrar a certeza e liquidez do crédito tributário, conforme dispõe o artigo 170, do Código Tributário Nacional, mediante provas suficientes para tanto, apresentadas no processo administrativo fiscal.

Inteiro teor:
S3-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10935.904708/2012-96
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3002-002.050 – 3a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
19 de agosto de 2021
Recorrente
ANHAMBI ALIMENTOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005
CERTEZA
E
LIQUIDEZ
DO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
ÔNUS
PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE.
É ônus do contribuinte demonstrar a certeza e liquidez do crédito tributário,
conforme dispõe o artigo 170, do Código Tributário Nacional, mediante provas
suficientes para tanto, apresentadas no processo administrativo fiscal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário. Votou pelas conclusões o conselheiro Paulo Régis Venter.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Regis Venter - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mariel Orsi Gameiro - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Regis Venter
(Presidente), Mariel Orsi Gameiro, Carlos Delson Santiago e Anna Dolores Barros de Oliveira
Sá Malta.
Relatório
Por bem descrever os fatos, adoto relatório da decisão de primeira instância:
Trata o processo de Despacho Decisório emitido pela DRF Cascavel/PR, em
04/09/2013, que deferiu parcialmente (reconhecimento do direito creditório de R$
15,46)
o
pedido
de
restituição
formulado
por
meio
do
Per/Dcomp
no
23442.66456.091109.1.2.042424, rastreamento no 64281122, devido à inexistência de
crédito pleiteado de R$ 6.000,00, uma vez que o pagamento de PIS/Pasep (Código
6912), do período de 31/07/2005, efetuado em 16/08/2005, estaria utilizado na extinção
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10935.904708/2012-96
Fl. 60
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3002-002.050 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10935.904708/2012-96

de débitos da contribuinte (R$ 11.248,78 de PIS/Pasep do mesmo PA e R$ 4.682,54 no
PERDcomp no 35214.36728.070409.1.3.041191).
Cientificada da decisão, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade,
alegando, em síntese, a inconstitucionalidade da cobrança do PIS e da Cofins sem a
exclusão do ICMS da base de cálculo. Diz que o ICMS não integra a base de cálculo das
contribuições, por se tratar de mero ingresso de recursos, os quais devem ser repassados
ao fisco estadual e que o Supremo Tribunal Federal – STF tem entendido que o valor do
ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. Por isso, solicita que os
créditos sejam restituídos, acrescidos de juros de mora, desde seu pagamento indevido
até a data da restituição/compensação.
É o relatório.
A Quarta Turma da DRJ/CTA proferiu acórdão no 06-45.489, em 12 de março de
2014 (e-fls. 46), com a seguinte ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 16/08/2005
PIS/Pasep.
PEDIDO
DE
RESTITUIÇÃO.
INEXISTÊNCIA
DO
DIREITO
CREDITÓRIO INFORMADO EM PER/DCOMP.
Inexistindo o direito creditório informado em PER/DCOMP, é de se indeferir o pedido
de restituição apresentado.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO.
Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo das
contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins, pois aludido valor é parte integrante do preço das
mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando for cobrado pelo vendedor dos
bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido.
A recorrente interpôs Recurso Voluntário em 04 de abril de 2014 (e-fls. 53), no
qual afirma, em síntese a inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do ICMS na base de
cálculo da PIS/Cofins.
Quanto às provas, colaciona aos autos cópia do DACON do período em sede de
manifestação de inconformidade, sem qualquer prova acrescida ao Recurso Voluntário.
É o relatório.
Voto
Conselheira Mariel Orsi Gameiro , Relatora.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende os requisitos de admissibilidade
devendo, portanto, ser conhecido.
A controvérsia cinge-se em dois pilares argumentativos: i) o direito ao crédito
relativo à exlcusão do ICMS da base de cálculo da PIS/Cofins; e, ii) a prova do respectivo
crédito.
Pois bem, tratarei em partes.
Do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo PIS/Cofins
Fl. 61
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3002-002.050 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10935.904708/2012-96

O Supremo Tribunal Federal encerrou e determinou o posicionamento sobre a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, mediante o RExt
no 574.706, com repercussão geral:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO
DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO
CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS
tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema
de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês,
considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos
gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar
ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o
princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade
impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do
ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo
Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da
COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de
cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os
Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial
decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das
operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição
ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno,
julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
Não há, portanto, discussão da existência do direito ao crédito quanto ao pleito do
recorrente.
Contudo, em que pese a óbvia obediência à decisão proferida pelo STF, deve o
contribuinte trazer aos autos a prova, através de documento fiscal ou contábil, da base de cálculo,
e do quantum para o cotejo entre ICMS e PIS/Cofins.
E, enfim, tratarei das provas no último tópico.
Das provas do crédito
Como já concretizado no presente Tribunal Administrativo, nos pedidos de
restituição e compensação, é ônus da prova do contribuinte demonstrar a existência do crédito
pleiteado, mediante documentos fiscais e contábeis hábeis para tanto.
Destaco que o direito creditório – e tal entendimento embasa a afirmativa
supracitada, nasce do pagamento indevido ou a maior, e não da declaração na respectiva
obrigação acessória.
Veja, o direito à restituição do pagamento a maior ou indevido do tributo –
indébito tributário, pelo contribuinte, é originado nas expressas disposições dos artigos 165 e
168, do Código Tributário Nacional – da lei:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à
restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento,
ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em
face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato
gerador efetivamente ocorrido;
Fl. 62
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3002-002.050 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
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II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no
cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento
relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
(...)
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5
(cinco) anos, contados:
I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;
(Vide art 3 da LCp no 118, de 2005)
II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão
administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado,
revogado ou rescindido a decisão condenatória.
Nota-se que o pagamento a maior ou indevido em cotejo ao que deveria ter sido
pago pelo contribuinte, deve ser demonstrado, e no presente caso, a prova a ser produzida
corresponde ao recolhimento de ICMS, seu respectivo valor, sua composição na base de cálculo,
e o comparativo do quantum efetivamente recolhido (com ICMS) e o quantum que deveria ter
sido recolhido (sem ICMS).
Nesse sentido, para se constatar a veracidade do alegado pelo recorrente, é
imprescindível a existência de forte dilação probatória – especificamente contábil e fiscal, quanto
ao crédito – ou seja, a comprovação da diferença do valor efetivamente pago a maior em relação
àquele valor devido, para que se demonstre o pagamento, a base de cálculo utilizada, dentre
outros fatores que compõem a conjuntura do crédito tributário pleiteado.
Observa-se o disposto no artigo 147, parágrafo 1o, do Código Tributário Nacional,
que permite respectiva demonstração:
Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de
terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade
administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.
§ 1o A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a
reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se
funde, e antes de notificado o lançamento.
E, cabe ao contribuinte tal ônus, conforme determina o artigo 373, do Código de
Processo Civil, de modo a garantir à fiscalização que o valor requerido – mediante PERDCOMP,
seja a título de restituição ou de compensação, é verdadeiramente devido.
Atendido no primeiro momento a demonstração do alegado pelo contribuinte sob
a guarida do ônus da produção das provas e seu cotejo necessário no processo administrativo
fiscal, em seguida é necessário analisar se os documentos são suficientes ao cumprimento dos
requisitos dispostos no artigo 170, do Código Tributário Nacional, ou seja, a comprovação da
certeza e liquidez do crédito tributário:
Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação
em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos
tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo
contra a Fazenda pública.
No caso, o contribuinte junta aos autos apenas uma planilha com os
demonstrativos que embasam seu pedido, e não colaciona nenhum documento com força
probatória suficiente a comprovar e embasar tais informações.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3002-002.050 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
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O direito do contribuinte, aqui, apoia-se no conjunto probatório do presente
processo administrativo, que é evidentemente insuficiente.
E, como dito logo acima, para que a compensação se aperfeiçoe, exige o artigo
170, do Código Tributário Nacional, a certeza e liquidez do crédito - a “certeza da existência” e a
“determinação da quantia” dos créditos e débitos que se pretende compensar, de modo que, deve
a análise da fiscalização face ao cumprimento desses dois requisitos pelo contribuinte, ser
realizada com base nas provas apresentadas no processo administrativo fiscal.
Neste sentido, a “certeza da existência” dos créditos recíprocos é atestada pelo
pagamento indevido, que constitui o débito do fisco, e pelo lançamento, apto a constituir o
crédito tributário por meio da apuração da ocorrência do fato jurídico hipoteticamente previsto
na norma de incidência tributária e do cálculo do montante devido a título de tributo.
No caso concreto, embora tenhamos o apoio e a existência do direito ao crédito
pela exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS/Cofins, é imprescindível que se comprove e
seja demonstrado, mediante documentos – contábeis e fiscais, que tenham força probatória, a
certeza e liquidez do crédito tributário.
Logo, conclui-se que, se não há documentos para tanto, não há que se sustentar o
direito de compensação pleiteado, visto que não comprovada a certeza e liquidez do crédito.
Ante o exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Mariel Orsi Gameiro

Fl. 64
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