Tribunal: CARF
Processo: 10920.720921/2019-82
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-10-05

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/02/2019
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO DE OFÍCIO.
A comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho é causa de exclusão de ofício da empresa optante pelo Simples Nacional.
SIMPLES NACIONAL. EFEITOS DA EXCLUSÃO.
A exclusão produz efeitos a partir do mês em que incorrida a comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.

Inteiro teor:
S1-TE01
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10920.720921/2019-82
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-002.553 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
01 de setembro de 2021
Recorrente
KSK MERCADO DO ALEMÃO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/02/2019
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS
OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO DE
OFÍCIO.
A comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho é
causa de exclusão de ofício da empresa optante pelo Simples Nacional.
SIMPLES NACIONAL. EFEITOS DA EXCLUSÃO.
A exclusão produz efeitos a partir do mês em que incorrida a comercialização
de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Roberto Adelino da
Silva, Sérgio Abelson e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o
relatório produzido no Acórdão n.o 10-68.559 da 6a Turma da DRJ/POA, de 31 de março de
2020 (fls. 83 a 87):
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10920.720921/2019-82
Fl. 113
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-002.553 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.720921/2019-82

Trata-se de processo relativo à exclusão da empresa KSK Mercado do Alemão Ltda. do
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, com efeitos a partir
de 01/02/2019, por ter sido constatada, durante abordagem realizada pela Polícia Militar
do Estado de Santa Catarina em 06/02/2019, a comercialização de mercadorias objeto
de contrabando ou descaminho, incorrendo na situação excludente prevista no inciso
VII do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006.
Em decorrência, foi lavrado o Auto de Infração com Apreensão de Cigarros no
0920200-34421/2019, cadastrado no processo no 10920.720918/2019-69, para
apreender mercadorias (80 maços de cigarro) de origem estrangeira encontradas no
estabelecimento comercial do interessado.
Em virtude da aplicação da penalidade de perdimento das mercadorias por contrabando
ou descaminho, ficou configurada, a hipótese de exclusão de ofício do Simples
Nacional, prevista no art. 29, inciso VII da LC no 123/2006.
Após o exaurimento do processo administrativo fiscal no 10920.720918/2019-69, foi
formalizada a representação fiscal para a exclusão do contribuinte do Simples Nacional
no 0920200-51492/2019. Por meio do Ato Declaratório Executivo Benfis/SRRF09 no
45/2019 (fl. 28), o contribuinte foi excluído do Simples Nacional, nos termos do art. 29,
inciso VII da LC no 123/2006, retroagindo os efeitos à partir de 01/02/2019.
Cientificado do ADE em 16/08/2019 (fl. 30), o contribuinte apresentou
tempestivamente, por meio de solicitação de juntada, manifestação de inconformidade
de fls. 33/51, em 06/09/2019 (fl. 31). Em sua manifestação, o interessado apresenta as
seguintes argumentações:
Discorre sobre os princípios constitucionais da razoabilidade e da
proporcionalidade ao entender que a aplicação da norma prevista no art. 29, VII
da LC no 123/2006 ofende tais princípios. Cita jurisprudência e doutrina sobre o
assunto.
Afirma que se mantida a exclusão, será obrigado a recolher valores que não são
condizentes com seus rendimentos o que acarretará no encerramento de suas
atividades. Declara que não tem condições de arcar com a sistemática do lucro
presumido ou do lucro real, nem de suportar o crédito tributário que poderá se
originar com a exclusão do regime simplificado.
Alega que, ao se avaliar o caso concreto sob o prisma da razoabilidade, a
exclusão do regime simplificado em virtude de apreensão de mercadorias que
não ultrapassam o valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), resultando em
recolhimento de tributo superior a capacidade contributiva do contribuinte,
denota total irrazoabilidade, chegando às raias da arbitrariedade.
Aduz ainda que o ato de exclusão é desproporcional, sendo a impugnante a única
prejudicada, pois o ato comprometerá suas atividades. Insurge-se contra os
efeitos retroativos da exclusão do Simples Nacional, defendendo que a exclusão
deve surtir efeitos após a emissão do Ato Declaratório Executivo no 45/2019.
Menciona o art. 24 da Lei no 11.457/2007, que prevê o prazo de 360 dias para
que seja proferida decisão administrativa a contar do protocolo da petição, e os
princípios constitucionais da eficiência e da celeridade processual.
Conclui que o contribuinte não pode ser prejudicado com a demora da
administração em proceder a exclusão e entende que o marco inicial da exclusão
deve ser a data do ato declaratório que excluiu a empresa do Simples Nacional.
Fl. 114
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-002.553 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.720921/2019-82

Ao final, requer seja cancelado o ADE no 45/2019 para que mantenha a
impugnante no Simples Nacional, afastando a sua exclusão do regime, ou,
alternativamente, caso perdure a exclusão, sejam afastados os efeitos retroativos
da exclusão. Requer ainda que todas as intimações sejam realizadas
exclusivamente em nome de Arão dos Santos – OAB/SC n.o 9.760, e/ou
araointimacoes@araoadvogados.com.br, sob pena de nulidade processual.

A DRJ, por sua vez, julgou improcedente o pedido da empresa recorrente,
rejeitando o pedido de continuidade da empresa no SIMPLES NACIONAL, e também
entendendo a DRJ que os efeitos da exclusão do SIMPLES NACIONAL, em caso de prática de
contrabando e descaminho, se iniciam no próprio mês em que foi verificada a ocorrência do
evento, merecendo destaque os seguintes trechos do Acórdão da DRJ:
A empresa se opõe à data dos efeitos da exclusão de ofício do Simples Nacional.
Entende que a exclusão deve surtir efeitos após a emissão do ADE. Nos moldes do art.
29 da citada LC no 123/2006, o evento de comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho dá causa à exclusão do Simples Nacional, por ato de ofício
da autoridade tributante. É a mesma LC n° 123/2006 que determina, expressamente, os
efeitos da exclusão, nas diferentes hipóteses de vedação ao regime.
No caso de comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, a lei
determina que a exclusão produza efeitos a partir do próprio mês em que foi verificada a
ocorrência do evento.
Correta a aplicação dos efeitos da exclusão a partir de 01/02/2019 tendo em vista que a
constatação da comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho se
deu no dia 06/02/2019.
Rejeita-se, portanto, o pedido do interessado para cancelamento da exclusão do Simples
Nacional.

Face ao referido Acórdão, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 93 a
109), requerendo a manutenção da empresa no SIMPLES NACIONAL, e, sucessivamente, que
os efeitos da exclusão somente sejam imputados a partir da data do Ato Declaratório Executivo.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator.
Admissibilidade
Fl. 115
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-002.553 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.720921/2019-82

Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2.o e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF n.o 343/2015
(Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF n.o 329/2017, considerando-se tratar
de análise quanto à exclusão da empresa no regime de tributação pelo Simples Nacional,
desvinculada de exigência de crédito tributário ainda objeto de lide pendente de julgamento
administrativo.
Ainda, observo que o recurso é tempestivo (protocolado em 30 de julho de 2020,
fl. 91, face o recebimento da intimação, em 06/07/2020, fl. 90), e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, portanto, dele conheço.
Mérito
Relativamente ao mérito, necessário indicar que remanesce como objeto de lide a
identificação ou não dos fatos que deram ensejo à exclusão da empresa do SIMPLES
NACIONAL e se o início dos efeitos da exclusão teriam sido corretamente mencionados no Ato
Declaratório Executivo, constante na fl. 28:
Ato Declaratório Executivo BENFIS/SRRF09 No 45, de 5 de agosto de 2019.
Exclui do Regime Especial Unificado de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional de que tratam os arts.
12 a 41 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, a pessoa jurídica que
menciona.
O AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da atribuição
que lhe conferem o artigo 6o, inciso I, alínea b da Lei No 10.593/2002, o artigo 286,
inciso VIII, do Anexo I do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil
(RFB), aprovado pela Portaria MF no 430, de 9 de outubro de 2017, Portaria RFB
no1.234, de 16 de julho de 2019 e as Portarias SRRF9 no 177/2019 e 178/2019, e tendo
em vista o disposto no artigo 28, parágrafo único, no artigo 29, parágrafo 5o e nos
artigos 33 e 39 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, combinado
com o artigo 83, inciso I e § 1o da Resolução CGSN no 140, de 22 de maio de 2018,
declara:

Art. 1o Fica excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES
NACIONAL, conforme apurado no processo administrativo 10920.720921/2019-82, a
pessoa jurídica a seguir identificada, em virtude da constatação de hipóteses de
exclusão, com fundamento legal no art. 29, inciso VII da Lei Complementar no 123, de
14 de dezembro de 2006; art. 83, inciso IV, alínea “c”. § 2o da Resolução CGSN no 140,
de 22 de maio de 2018:
Nome Empresarial: KSK MERCADO DO ALEMÃO LTDA
Fl. 116
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-002.553 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.720921/2019-82

CNPJ : 08.976.512/0001-08

Art. 2o Os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir de 01/02/2019, ficando impedida de
optar pelo Simples Nacional pelos próximos três anos seguintes, consoante o disposto
nos § 1o do art. 29 da Lei Complementar no 123, de 2006; combinado com o art. 84
inciso IV, alínea “f” da Resolução CGSN no 140, de 2018.
Art. 3o A pessoa jurídica poderá apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias contados da data
da ciência deste ADE, manifestação de inconformidade dirigida ao Delegado da Receita
Federal do Brasil de Julgamento - DRJ, protocolada na unidade da Secretaria da Receita
Federal do Brasil de sua jurisdição, nos termos do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972 – que rege o Processo Administrativo Fiscal (PAF).
Parágrafo único Na hipótese de apresentação de impugnação tempestiva, o termo de
exclusão somente se tornará efetivo quando a decisão administrativa for desfavorável ao
contribuinte, conforme disposto no § 3o do art. 83 da Resolução CGSN no 140, de 2018,
observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 84 dessa Resolução.

Segundo constante nos documentos de fls. 02 a 21, há demonstração fática da
prática de comercialização de cigarro (80 maços) de origem estrangeira sem comprovação da
regular importação (fl. 17).
A recorrente indica que, segundo a proporcionalidade e a razoabilidade, enquanto
princípios constitucionais, a sua exclusão do regime de tributação pelo SIMPLES NACIONAL
não seria devida.
Ocorre que o CARF não possui atribuições de afastar, via de regra, a aplicação
das normas infraconstitucionais, à luz do Decreto Federal no70.235/1972, in verbis:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei no 11.941,
de 2009)
[...]
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda
Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído
pela Lei no 11.941, de 2009)
Fl. 117
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-002.553 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.720921/2019-82

b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar
no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na
forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela
Lei no 11.941, de 2009)

Assim, deixar de aplicar a sanção de exclusão, seria afastar a aplicação da art. 29,
inciso VII da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, e do art. 83, inciso IV,
alínea “c”. § 2o da Resolução CGSN no 140, de 22 de maio de 2018, reiterando-se, portanto, a
incompetência do CARF em afastar aplicação da norma, inclusive, à luz da Súmula CARF no 2.
Em relação aos efeitos do ato da exclusão, a recorrente requer que os mesmos se
iniciem a partir da data do A.D.E. que a excluiu, tendo como argumento o fato de que o Fisco
não teria observado o prazo legal de 360 para conclusão do processo (art. 24, Lei Federal no
11.457/2007).
Ocorre que a Polícia comunicou à RFB a apreensão das mercadorias em
07/02/2019, e o A.D.E. se deu em 05/08/2019, e o Acórdão da DRJ em 31/03/2020 (ratificando o
A.D.E.), prazos de decisão (A.D.E. e Acórdão DRJ, todos no âmbito de 360 dias legalmente
previsto) não tendo havido qualquer prejuízo à imputação dos efeitos previstos na lei ao caso
concreto.
Ademais, referido prazo, por si só, ainda que não observado, não possui o condão
de afastar as sanções e os efeitos dessas sanções na forma legalmente prevista.
Por essas razões, entendo que não merece provimento o recurso.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros

Fl. 118
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1001-002.553 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.720921/2019-82

Fl. 119
DF CARF MF
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