Tribunal: CARF
Processo: 12448.921009/2012-28
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-12-06
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2007
COFINS. INCLUSÃO DO CONCEITO DE OPERAÇÃO INDUSTRIAL. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS.
A manipulação de produtos classificados com o código da TIPI 30.03 e 30.04, para a venda às clínicas ou hospitais, estando os produtos da atividade incluídos no escopo do art. 1o da Lei no 10.147, de 2000, com alterações, é considerada industrialização, submetidos à tributação da COFINS nas alíquotas ali descritas, e, consequentemente, é inaplicável a redução a zero das alíquotas incidentes sobre a receita bruta de venda prevista no art. 2o daquela lei.

Inteiro teor:
CSRF-T3
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12448.921009/2012-28
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9303-012.627 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
06 de dezembro de 2021
Recorrente
GAN RIO APOIO NUTRICIONAL GANUTRE LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2007
COFINS. INCLUSÃO DO CONCEITO DE OPERAÇÃO INDUSTRIAL.
MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS.
A manipulação de produtos classificados com o código da TIPI 30.03 e 30.04,
para a venda às clínicas ou hospitais, estando os produtos da atividade
incluídos no escopo do art. 1o da Lei no 10.147, de 2000, com alterações, é
considerada industrialização, submetidos à tributação da COFINS nas alíquotas
ali descritas, e, consequentemente, é inaplicável a redução a zero das alíquotas
incidentes sobre a receita bruta de venda prevista no art. 2o daquela lei.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as
conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini
Cecconello, que lhe deram provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a
conselheira Tatiana Midori Migiyama.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira
Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro
Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa
Pôssas (Presidente em exercício).
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12448.921009/2012-28
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-012.627 - CSRF/3a Turma
Processo no 12448.921009/2012-28

Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pelo Contribuinte contra a
decisão consubstanciada no Acórdão no 3303-000.025, de 12/12/2018 (fls. 369/376), proferida
pela 3a Turma Extraordinária 3a Seção de Julgamento do CARF, que negou provimento ao
Recurso Voluntário apresentado.

Da Declaração de Compensação
Trata o presente processo de Declaração de Compensação, gerada pelo programa
PER/DCOMP, cujo crédito seria decorrente de pagamento indevido ou a maior de COFINS,
proveniente de recolhimento com DARF efetuado em 20/07/2007 (fls. 2/6).
Processada a DCOMP, foi exarado o Despacho Decisório (eletrônico) - fls. 7/9,
no qual consta que o pagamento descrito no PER/DCOMP já havia sido integralmente utilizado
para quitação de débitos, não restando crédito disponível para compensação dos débitos
informados. Diante da inexistência de crédito, a compensação declarada não foi homologada.
Da Manifestação de Inconformidade e Decisão de 1a Instância
O contribuinte foi cientificado do Despacho Decisório e apresentou a
Manifestação de Inconformidade (fls. 10/11) que, em síntese, sustentou que:
- em 02/2011, tomou conhecimento que estava tributando a COFINS de forma
incorreta, ou seja, com alíquota superior a zero dos seus produtos classificados com o código da
TIPI 30.03 e 30.04, contrariando a Lei no 10.147, de 2000, por se tratar de produtos manipulados;
- imediatamente, apurou o montante do crédito que teria direito e começou a
compensar este crédito com os débitos de outros tributos apurados no meses subsequentes,
através do DACON;
- entretanto se equivocou em não efetuar também a retificação da DCTF do
mesmo período de apuração, ocasionado o não reconhecimento do crédito.
Por isso, solicita o direito de retificar a DCTF para que possa compensar o
recolhimento efetuado indevidamente.
A DRJ em Belo Horizonte (MG), após análise da Manifestação, cujos resultados
fundamentaram o Acórdão no 02-050.431, de 29/10/2013 (fls. 53/56), no sentido de julgar
improcedente a Manifestação de Inconformidade, mantendo-se o Despacho Decisório.
Assentou, em síntese, que não se admite compensação débito com crédito que
não se comprova sua existência.
Recurso Voluntário
Cientificada da decisão de 1a instância, a Contribuinte apresentou Recurso
Voluntário de fls. 66/86, no qual repisa os argumentos da Manifestação de Inconformidade,
basicamente sustenta que:
(i) o seu direito creditório decorre de recolhimento a maior de COFINS, período
de apuração de 30/06/2007, decorrente da tributação equivocada dos seus produtos classificados
com o código da TIPI 30.03 e 30.04, os quais estariam sujeitos ao benefício fiscal previsto no
art. 2o da Lei no 10.147, de 2000, e, portanto, deveriam sofrer aplicação da alíquota zero, não
obstante a ausência de retificação em DCTF;
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-012.627 - CSRF/3a Turma
Processo no 12448.921009/2012-28

(ii) informa que exerce as atividades de "manipulação, dispensação e
comercialização de fórmulas farmacêuticas e produtos nutricionais e a exportação e importação
de produtos farmacêuticos, correlatos, alimentos e suplementos alimentares...". que, por realizar
as atividades de comercialização varejista de medicamentos não importados e a manipulação de
medicamentos para a venda direta a consumidores finais, não estaria enquadrada no conceito de
industrialização pela legislação pátria, fazendo jus ao benefício fiscal.
Do Acórdão prolatado
Em apreciação do Recurso Voluntário, foi exarada a decisão consubstanciada no
Acórdão no 3303-000.025, de 12/12/2018 (fls. 369/376), proferida pela 3a Turma Extraordinária
da 3a Seção de Julgamento do CARF, que negou provimento ao Recurso Voluntário
apresentado. Na decisão o Colegiado assentou que
(a)- somente é cabível o pedido de diligência quando esta for imprescindível ao
desenvolvimento da lide, devendo ser afastados os pedidos que não apresentam este desígnio;
(b)- em sede de restituição/compensação compete ao contribuinte o ônus da
prova do fato constitutivo do seu direito, cabendo a este demonstrar, mediante adequada
instrução probatória dos autos, os fatos eventualmente favoráveis às suas pretensões; e
(c)- quanto à manipulação de produtos classificados com o código da TIPI 30.03 e
30.04, para a venda a clínicas ou hospitais, estando os produtos de tal atividade incluídos no
escopo do art. 1o da Lei no 10.147, de 2000, com alterações, é considerada industrialização,
sendo submetidos à tributação da COFINS nas alíquotas descritas, e inaplicável a redução a zero
das alíquotas incidentes sobre a receita bruta de venda prevista no art. 2o daquela lei.
Recurso Especial do Contribuinte
Cientificada e inconformada com a decisão no Acórdão no 3303-000.025, de
12/12/2018 , insurgiu-se a Contribuinte contra o resultado do julgamento, apresentando seu
Recurso Especial de divergência (fls. 394/408), apontando o dissenso jurisprudencial que visa a
rediscutir o entendimento firmado, quanto a seguinte matéria: “Exclusão do Conceito de
Industrialização - Artigo 5o, Inciso VI, do Decreto 7.212, de 2010 (RIPI)”.
Defende que tendo em vista o dissídio jurisprudencial apontado, requer que seja
admitido e, no mérito dado provimento ao Recurso, para que seja reformada a decisão recorrida,
reconhecendo-se o direito creditório do valor integral objeto do presente PAF.
Para comprovação da divergência aponta o Acórdão paradigma no 201-75.329.
O Contribuinte aponta que o recurso está devidamente respaldado em decisão do
CARF, divergente da decisão recorrida, restando demonstrado de forma inequívoca o direito à
compensação, visto que sua atividade se refere à manipulação de medicamentos destinados a
pacientes nominalmente identificados que se encontram internados ou em tratamento em
hospitais e clínicas. “(...) não restam dúvidas de que a Recorrente detém o direito ao crédito de
COFINS, diante da tributação equivocada dos produtos classificados pelos NCMs 3003 e 3004,
os quais são sujeitos a aplicação da alíquota zero, prevista no artigo 2o da Lei no 10.147/2000”.
Cotejados os fatos, verificou-se que houve a divergência de entendimento
apontadas - exclusão do conceito de operação industrial, visto que no Acórdão recorrido
sustenta que a venda para clínicas e hospitais descaracteriza o enquadramento no referido inciso
VI do artigo 5o e, no Acórdão paradigma defende que o elemento definidor da norma legal está
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-012.627 - CSRF/3a Turma
Processo no 12448.921009/2012-28

no fato de que os medicamentos não sejam previamente preparados, mas preparados à vista de
receita médica, sob fórmula individualizada.
Com isso, o Presidente da 4a Câmara da 3a Seção de julgamento/CARF, com base
no Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial de fls. 421/423, DEU SEGUIMENTO ao
Recurso Especial interposto pela Contribuinte.

Contrarrazões da Fazenda Nacional
Devidamente cientificada do Despacho que deu seguimento ao Recurso Especial
do Contribuinte, a Fazenda Nacional apresentou suas contrarrazões de fls. 425/430, requerendo
que seja negado provimento ao citado recurso interposto pelo Contribuinte.
Assevera que “a manipulação de produtos classificados com o código da TIPI
30.03 e 30.04 para a venda a clínicas ou hospitais, estando os produtos de tal atividade
incluídos no escopo do art. 1o da Lei no 10.147, de 2000, com alterações, é considerada
industrialização, sendo submetidos à tributação da Cofins nas alíquotas ali descritas, e,
consequentemente, é inaplicável a redução a zero das alíquotas incidentes sobre a receita bruta
de venda prevista no art. 2o daquela lei”.
O processo, então, foi sorteado para este Conselheiro para dar prosseguimento à
análise do Recurso Especial interposto.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator.
Conhecimento
O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade,
conforme consta do Despacho do Presidente da 4a Câmara da 3a Seção de julgamento/CARF de
fls. 421/423, com os quais concordo e cujos fundamentos adoto neste voto.
Portanto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional.
Mérito
Para análise do mérito, se faz necessária a delimitação do litígio. No presente
caso, cinge-se a controvérsia em relação à seguinte matéria: “Conceito de Industrialização,
conforme o Artigo 5o, Inciso VI, do Decreto 7.212, de 2010 (RIPI)”.
Importa notar que não se está discutindo neste recurso se o contribuinte retificou
a DCTF respectiva, na forma prevista na legislação pertinente, nem se o mesmo apresentou
documentação fiscal ou contábil para confirmar a existência de receita oriunda de produtos com
alíquota zero relativamente à nova apuração feita com base em DACON.
Pois bem. Primeiramente cabe informar que a GAN RIO, possui como atividade a
“manipulação, dispensação e comercialização de fórmulas farmacêuticas e produtos nutricionais e a
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-012.627 - CSRF/3a Turma
Processo no 12448.921009/2012-28

exportação e importação de produtos farmacêuticos, correlatos, alimentos e suplementos
alimentares (...).”
A Contribuinte ressalta que no desenvolvimento de suas atividades, “realiza a
formulação dos produtos de natureza parenteral para uso em pacientes expressamente
identificados e a eles exclusivamente destinados”. Que os produtos manipulados, caso não
venham a ser utilizados pelo paciente descrito no pedido médico e na NF, não podem ser
utilizados para terceiros, pois, a composição formulada atende necessidade do paciente.
O cerne da questão consiste em definir o tratamento tributário dado às operações
da GAN RIO, se de industrialização ou não, para fins da tributação do PIS e da COFINS.
Em seu recurso Especial a Contribuinte aduz que “(...) o motivo que fundamentou
a r. decisão e manteve as respectivas glosas consistiu no fato de que a Recorrente, apesar de
realizar a manipulação dos produtos classificados com o código TIPI 30.03 e 30.04, efetua
vendas a clínicas ou hospitais, razão pela qual a operação deveria ser considerada como se
industrialização fosse e, por isso, inaplicável a alíquota zero”.
Alega ainda que por realizar as atividades acima para a venda direta a
consumidores finais, não estaria enquadrada no conceito de industrialização pela legislação
pátria, fazendo jus ao benefício fiscal concedido pelo artigo 2o da Lei n° 10.147, de 2000, que
reduziu a zero as alíquotas do PIS e da COFINS sobre a venda dos produtos classificados nos
códigos lá especificados.
Os artigos 1o e 2o da Lei no 10.147, de 2000, com alterações, assim dispõe:
Art. 1o A Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação
do Patrimônio do Servidor Público PIS/PASEP e a Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social COFINS devidas pelas pessoas jurídicas
que procedam à industrialização ou à importação dos produtos classificados
nas posições 30.01; 30.03, exceto ...(...), todos da Tabela de Incidência do
Imposto sobre Produtos Industrializados TIPI, aprovada pelo Decreto no 7.660,
de 23 de dezembro de 2011, serão calculadas, respectivamente, com base nas
seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei no 12.839, de 2013)
I – incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: (Redação dada pela
Lei no 10.865, de 2004)
a) produtos farmacêuticos classificados nas posições 30.01, 30.03, exceto no
código 3003.90.56, 30.04, exceto (...).
[...]
§1o Para os fins desta Lei, aplica-se o conceito de industrialização
estabelecido na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI.
[...]
Art. 2o São reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da
Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos
tributados na forma do inciso I do art. 1o, pelas pessoas jurídicas não
enquadradas na condição de industrial ou de importador.
[...] (Grifei)
Pelo comando legal acima, para verificar o enquadramento no conceito de
industrialização, no caso, devemos nos socorrer do disposto no inciso VI do art. 5o do Decreto no
7.212, de 15 de junho de 2010:
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-012.627 - CSRF/3a Turma
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Art. 5o Não se considera industrialização:
[...]
VI - a manipulação em farmácia, para venda direta a consumidor, de
medicamentos oficinais e magistrais, mediante receita médica (Lei no 4.502, de
1964, art. 3o, parágrafo único, inciso III, e Decreto-Lei no 1.199, de 27 de
dezembro de 1971, art. 5o, alteração 2a);
[...] (Grifei)
Verifica-se que o Contribuinte trouxe aos autos, como documentação
comprobatória para embasar o seu direito, amostras de Notas Fiscais em que verifica-se que a
venda de medicamentos por ela manipulados, basicamente destina-se à Clínicas e Hospitais.
Sobre isso, em seu Recurso Especial alega que “o fato de o hospital agir como
uma espécie de intermediador da operação, não desnatura a venda final ao paciente que utiliza
a formulação previamente requerida pelo médico. É exatamente esta característica que se deve
considerar para o fim de classificar o paciente como o consumidor final da operação de venda”.
No entanto, nos termos do “inciso VI do art. 5o do Decreto no 7.212, de 2010
(RIPI), para não ser industrialização, a manipulação deve ser efetivada para venda diretamente
ao consumidor, com receita médica.
A empresa argumenta que “é importante repisar que os pacientes atendidos pela
Recorrente não possuem outro meio para aplicar os medicamentos que não através dos hospitais
ou clínicas, haja vista as características inerentes aos tratamentos médico-hospitalares”. No
entanto, a teor do artigo 111, do CTN, a legislação que trata sobre isenções fiscais, há que ser
interpretado de forma literal. Veja-se:
Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção; (...).
E, como bem restou assentado no Acórdão recorrido, o termo “consumidor”, deve
ser entendido como consumidor final (pessoa física) que vai utilizar a medicação, o cliente em
tratamento médico, que fará uso da(s) substância(s) contida(s) no produto manipulado.
Por fim, a Contribuinte discorreu sobre a decisão paradigma apresentado
(Acórdão n.o 201-75.329, de 18/09/2001), que alega sustentar o pedido de reforma do julgado, o
qual apresenta a seguinte ementa: (parte que interessa a questão)
“(...) EXCLUSÃO DO CONCEITO DE OPERAÇÃO INDUSTRIAL
A manipulação em farmácia de medicamentos oficiais e magistrais para venda
direta ao consumidor não se considera operação industrial, desde que
realizada à vista de receita médica, exigência inicialmente oriunda da própria
análise
semântica
da
expressão
“medicamentos
magistrais”
e,
fundamentalmente, dos disposto na Lei no 4.502/64, artigo 3o, parágrafo único,
III, acrescentado pelo artigo 5o, alteração 2a, do Decreto-Lei no 1.199/71”.
Importa observar no texto acima que “a manipulação deve ser para venda direta
ao consumidor, com receita médica”, exatamente o que não se verifica no caso aqui analisado,
uma vez que restou constatado nos documentos fiscais apresentados pelo Contribuinte que os
medicamentos eram destinados a clínicas médicas ou hospitais.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-012.627 - CSRF/3a Turma
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Logo, se a venda não se dá para o consumidor final (pessoas físicas), mas para
clínicas ou hospitais (pessoas jurídicas), como no caso, está caracterizada a industrialização nos
termos do inciso VI do art. 5o do Decreto no 7.212, de 2010 (RIPI).
Posto isto, conclui-se que os fundamentos apresentados pelo julgado atacado são
sólidos e não merecem qualquer reparo.
Conclusão
Em vista do exposto, voto no sentido de conhecer e no mérito negar provimento
ao Recurso Especial de divergência interposto pelo Contribuinte.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos

Declaração de Voto
Conselheira Tatiana Midori Migiyama

Primeiramente, peço vênia ao ilustre relator, que tanto admiro, para expor meu
entendimento sobre a lide posta em Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, qual seja:
“O cerne da questão consiste em definir o tratamento tributário dado às
operações da GAN RIO, se de industrialização ou não, para fins da tributação do
PIS e da COFINS.”

Entendo que assiste razão ao sujeito passivo, eis que não há que se falar em
industrialização de produtos manipulados apenas porque os vende para hospitais. Ora, o sujeito
passivo realiza a formulação dos produtos de natureza parenteral para uso em pacientes
expressamente identificados e a eles exclusivamente destinados pelos médicos. O que ocorre é
que os hospitais encomendam tais produtos manipulados para uso em pacientes prontamente
identificados pelos médicos, a pedido médico, considerando inviabilidade de locomoção ou de
compra direta pelos pacientes -ou mesmo pela urgência de aplicação. Porém, isso não
enquadraria a atividade do sujeito passivo como industrialização.

Não se está aqui tratando de produtos vendidos por prateleira ou feitos para uso
indiscriminado pela sociedade. Tanto é assim que os produtos manipulados, caso não venham a
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-012.627 - CSRF/3a Turma
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ser utilizados pelo paciente, não poderiam ser utilizados por terceiros, pois, a composição
formulada atende a necessidade específica do paciente.

A encomenda indireta pelos médicos, através dos hospitais, não poderia afastar a
“encomenda” de per si e nem a característica de produto manipulado e exclusivo aos pacientes
(consumidor final).

Frise-se a inteligência do decidido pelo STF, em sede de repercussão geral:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO 605.552 RIO GRANDE DO SUL RELATOR :
MIN. DIAS TOFFOLI RECTE.(S) :ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL RECDO.(A/S) :DERMAPELLE FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA E
OUTRO(A/S) ADV.(A/S) :FRANCISCO PREHN ZAVASCKI ADV.(A/S) :LILIANA
MARIA PREHN ZAVASCKI ADV.(A/S) :ANDRÉ MALTA MARTINS ADV.(A/S)
:LEANDRO MALTA MARTINS ADV.(A/S) :VINICIUS MALTA MARTINS AM.
CURIAE.
:MUNICÍPIO
DE
BELO
HORIZONTE
PROC.(A/S)(ES)
:PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE AM.
CURIAE. :MUNICÍPIO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-
GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO AM. CURIAE. :CONFEDERAÇÃO
NACIONAL DOS MUNICÍPIOS - CNM ADV.(A/S) :PAULO ANTÔNIO
CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA ADV.(A/S) :ELENA PACITA LOIS
GARRIDO AM. CURIAE. :ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE
FINANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRAS - ABRASF ADV.(A/S) :RICARDO
ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA AM. CURIAE. :ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DO
COMÉRCIO FARMACÈUTICO - ABCFARMA ADV.(A/S) :LEONARDO RAMOS
GONÇALVES ADV.(A/S) :LUÍS HENRIQUE ALVES SOBREIRA MACHADO
AM.
CURIAE.
:ASSOCIAÇÃO
NACIONAL
DE
FARMACÊUTICOS
MAGISTRAIS - ANFARMAG ADV.(A/S) :WANDER DA SILVA SARAIVA
RABELO
EMENTA Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de
24/08/2001.
O
documento
pode
ser
acessado
pelo
endereço
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código
4662-BAB1-81DF-1ACF e senha 0B31-C3B0-CE30-6506 Supremo Tribunal
Federal Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 98 Ementa e Acórdão RE 605552
/ RS Recurso Extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Incidência
do ICMS ou do ISS. Operações mistas. Critério objetivo. Definição de serviço em
lei complementar. Medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas, sob
encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal. Subitem
4.07 da lista anexa à LC no 116/03. Sujeição ao ISS. Distinção em relação aos
medicamentos de prateleira, ofertados ao público consumidor, os quais estão
sujeitos ao ICMS.
1. A Corte tradicionalmente resolve as ambiguidades entre o ISS e o ICMS com
base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por
lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação
envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9303-012.627 - CSRF/3a Turma
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na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias
envolver serviço não definido por aquela lei complementar.
2. O critério objetivo pode ser afastado se o legislador complementar definir
como tributáveis pelo ISS serviços que, ontologicamente, não são serviços ou
sempre que o fornecimento de mercadorias seja de vulto significativo e com efeito
cumulativo.
3. À luz dessas diretrizes, incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC no
116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo
o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior
entrega ao fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os
medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por
farmácias de manipulação.
4. Fixação da seguinte tese para o Tema no 379 da Gestão por temas de
repercussão geral: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos
preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre
as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em
prateleira.”
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

No caso vertente, os produtos não são ofertados aos consumidores em prateleira,
mas encomendados por médicos, através de hospitais, para aplicação pessoal em paciente
indicado pelo profissional de saúde. O que, cabe descabe caracterizar a atividade do sujeito
passivo como industrialização semente pelo fato de que os produtos são direcionados aos
hospitais.

Em síntese, nos termos da decisão do STF em sede de repercussão geral, para fins
de se considerar como serviço, e não industrialização, não importa para quem é efetivamente
destinado, mas se o produto foi feito por encomenda ou se é um produto feito em grandes
quantidades vendido em prateleira para qualquer consumidor.

Nessa linha, como o produto foi feito a pedido do hospital, a pedido médico – ou
seja, por encomenda para uso em determinados pacientes (indicados pelo profissional de saúde),
entendo que o recurso deva ser provido.

Ex positis, com a devida vênia, voto por dar provimento ao Recurso Especial
interposto pelo sujeito passivo.

É o meu voto.

(documento assinado digitalmente)
Tatiana Midori Migiyama
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