Tribunal: CARF
Processo: 10840.720687/2014-79
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Cláudio de Andrade Camerano
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-07-20
Data de publicação: 2021-09-01

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
AUTO DE INFRAÇÃO. LUCRO PRESUMIDO. COEFICIENTE REDUZIDO DE PRESUNÇÃO. ATIVIDADE HOSPITALAR. SOCIEDADE SIMPLES.
A formalização da pessoa jurídica como sociedade simples não afasta, por si só, a sua natureza de sociedade empresária, quando os elementos constantes dos autos demonstram que a contribuinte exerce atividade econômica organizada, conforme requisito legal do Art. 15, §1o, III, alínea a, da Lei no 9.249/95.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10840.720687/2014-79
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-005.652 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
20 de julho de 2021
Recorrente
FRANCO JR CLÍNICA MÉDICA LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
LUCRO
PRESUMIDO.
COEFICIENTE
REDUZIDO DE PRESUNÇÃO. ATIVIDADE HOSPITALAR. SOCIEDADE
SIMPLES.
A formalização da pessoa jurídica como sociedade simples não afasta, por si
só, a sua natureza de sociedade empresária, quando os elementos constantes
dos autos demonstram que a contribuinte exerce atividade econômica
organizada, conforme requisito legal do Art. 15, §1o, III, alínea “a, da Lei no
9.249/95.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao
recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Claudio de Andrade Camerano (relator) e Itamar
Artur Magalhães Alves Ruga. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro André
Severo Chaves.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
(assinado digitalmente)
André Severo Chaves – Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva,
Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Andre Severo Chaves e
Jose Roberto Adelino da Silva (suplente convocado).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10840.720687/2014-79
Fl. 378
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

Relatório
Inicio por transcrever excertos do Termo de Verificação Fiscal, que nos conduz
diretamente às motivações fiscais que levaram a autoridade fiscal a não reconhecer a utilização,
por parte da Interessada, do percentual de 8% (oito por cento) na determinação de sua base de
cálculo do Lucro Presumido, apurado nos anos calendário de 2010, 2011 e 2012.
Da análise da documentação apresentada pela Interessada, cuja atividade é de
Reprodução Humana Assistida, a autoridade fiscal, em citação ao disposto no art.15 da Lei no
9.249, de 1995, intimou à Interessada para apresentação de esclarecimentos.
Eis os termos da intimação fiscal:
No exercício das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal e na forma dos
artigos 835, 844, 904, 907, 927 e 928 do Regulamento do Imposto de Renda
Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999, fica o contribuinte acima
identificado INTIMADO a apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias,
pessoalmente, pelo correio ou através da unidade da Receita Federal mais
próxima, os elementos/esclarecimentos especificados abaixo:
a. Ao observarmos as DIPJs e também os livros-caixa da empresa, nos ano-
calendário de 2009 a 2012, constatamos que a mesma vem se tributando pelo
regime de lucro presumido, utilizando o percentual de presunção de 8% (oito
por cento).
b. Dispõe a legislação em vigor:
O art. 15 da Lei no 9.249, de 1995, ao estabelecer os percentuais a serem
utilizados para determinação da base de cálculo do Imposto sobre a Renda da
Pessoa Jurídica (IRPJ) pela sistemática do lucro presumido, fixou, como regra,
a aplicação de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente.
Nada obstante, na hipótese da atividade de prestação de serviços em geral, a
legislação fixa o percentual de presunção de 32% (trinta e dois por cento) a ser
utilizado na apuração da base imponível do IRPJ, ainda que admita exceções,
consoante a previsão da alínea “a” do inciso III do seu § 1o.
A mencionada alínea “a”, com a alteração que lhe trouxe o art. 29 da Lei no
11.727, de 2008, e conforme dispôs esta no inciso VI de seu art. 41, passou a
vigorar, a partir de 1o de janeiro de 2009, com a seguinte redação:
“Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada
mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta
auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei no 8.981,
de 20 de janeiro de 1995.
§ 1o Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
(...)
III - trinta e dois por cento, para as atividades de:
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio
diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a
prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade
empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária –
Anvisa;”
Desse modo, a partir de 1o de janeiro de 2009, além dos serviços hospitalares,
foi também autorizada a utilização do percentual de 8% (oito por cento) para
apuração da base de cálculo do IRPJ pela sistemática do lucro presumido nas
atividades de prestação de serviços de auxílio diagnóstico e terapia, patologia
clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e
análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja
organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da
Anvisa.
Sendo assim, solicitamos que nos sejam apresentados os fundamentos legais
que justificam o fato da empresa estar aplicando o percentual de 8% ao invés
de 32%.
Adiante, em outra intimação fiscal, a seguinte solicitação (grifo do original):
a. Conforme o Código Civil:
“Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade
que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a
registro (art. 967); e, simples, as demais.
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de
Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.”
Desta forma, solicitamos a apresentação dos documentos que amparem e
confirmem a empresa como “Sociedade Empresária”, conforme alegação
apresentada em resposta à Receita Federal, em 21 de outubro de 2013.
Continuando com o relato fiscal (destaques do original):
Ressalte-se que, com a alteração do art. 15, § 1o, III, “a” da Lei no 9.249/1995,
promovida pela Lei no 11.727/2008, ampliou-se a possibilidade de utilização
do percentual geral de 8%, para apuração da base de cálculo do IRPJ, às
atividades de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia,
anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias
clínicas. Note-se que, com esta alteração, não significou que tais serviços
foram considerados hospitalares, mas sim que, além dos serviços
caracterizados como hospitalares, as atividades citadas acima também
poderiam utilizar os percentuais reduzidos.
Sendo assim, restava ainda uma possibilidade de que a clínica fiscalizada
pudesse se enquadrar nas condições citadas pela lei.
Verifica-se, por exemplo, que a realização de exames, com a utilização de
tomógrafos e aparelhos de raiox, enquadram-se nas atividades de auxílio
diagnóstico e imagenologia, que encontram-se contemplados no art. 15, § 1o,
III, “a”, podendo ser utilizado o percentual geral de 8% para apuração da
base de cálculo do IRPJ. Contudo, há duas condições para que isso ocorra,
pois a prestadora do serviço deve ser organizada sob a forma de sociedade
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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empresária e deve atender às normas da Agência Nacional de Vigilância
Sanitária (Anvisa).
[...]
Nesse ponto, esclareça-se que, para utilizar o percentual de 8% para apuração
da base de cálculo do IRPJ, quanto à constituição, a pessoa jurídica não deve
estar organizada como sociedade simples, e sim ser constituída como sociedade
empresária, com seu registro na Junta Comercial. Em suma, a pessoa jurídica
precisa ter, de direito e de fato, um caráter empresarial. No presente caso,
conforme informações contidas no contrato social, verifica-se que a Clínica
constitui uma sociedade simples, conceito que se contrapõe ao de sociedade
empresária, conforme o art. 982 do Código Civil, já transcrito. Tal condição
pode ser claramente comprovada com a observação do teor do Contrato
Social inicial e todas as suas alterações posteriores.
O Contrato Social inicial, datado de 1o de agosto de 1988, traz em seu item I:
“I – DO TIPO DE SOCIEDADE
A sociedade ora constituída será civil, por quotas de responsabilidade
limitada, e se regerá pelas cláusulas deste instrumento, e nos casos omissos,
pela legislação vigente.”
Tal informação (sociedade civil), manteve-se até a 2a alteração contratual
(inclusive).
A partir da 3a alteração contratual, datada de 2 de janeiro de 2006, passou a
constar a seguinte informação: “sociedade simples limitada”. Tal condição
perdura até a última alteração apresentada (6a alteração).
Sendo assim, em momento algum a sociedade caracterizou-se como
empresária.
Portanto, no que tange à sua constituição, pode-se afirmar que a Clínica não
atende aos requisitos necessários para a utilização dos referidos percentuais.
Então, concluiu a autoridade fiscal autuante:
Com base no que tudo foi exposto, podemos concluir que haveria duas
possibilidades para que a empresa pudesse ser enquadrada e utilizar o
percentual de 8%:
1) Se fosse caracterizada, conforme a legislação, a prestação de “Serviços
Hospitalares”;
2) Se a Clínica atendesse a todos os requisitos previstos na Lei no 9249/95
(alterada pela lei 11727/2008), ou seja:
“Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada
mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta
auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei no 8.981,
de 20 de janeiro de 1995.
§ 1o Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
Fl. 381
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

[...];
III - trinta e dois por cento, para as atividades de:
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de
auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia
patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas,
desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de
sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância
Sanitária – Anvisa.
Por toda a análise acima exposta, resta claro que a clínica fiscalizada não se
adequa a nenhuma dessas possibilidades criadas pela lei.
Assim, foram lavrados autos de infração por conta de aplicação indevida de
percentual da base de cálculo do lucro presumido, exigindo da Contribuinte as importâncias de
R$ 424.800,69, a título de IRPJ e de R$ 149.040,20 a título de CSLL, ambas a serem acrescidas
de multa de ofício de 75% e juros de mora.
DA IMPUGNAÇÃO
Reproduzo as alegações da Interessada, conforme constam no relatório da decisão
de piso:
Da Impugnação
Cientificada da autuação em 12/03/2014, consoante aviso de recebimento de
fls. 203, a contribuinte ofereceu sua impugnação em 11/04/2014, a qual foi
juntada a fls. 211/238.
• Da Comprovação da Condição de Sociedade Empresária
Depois de sintetizar os fundamentos da autuação, a impugnante argumenta que
é
uma
sociedade
médica
hospitalar
e
empresária,
pois
“exerce
profissionalmente a atividade econômica organizada para a produção ou
circulação de bens ou serviços”.
Argui que, nas sociedades simples, a prestação de serviços é executada,
necessariamente pelos sócios, ao passo que, nas sociedades empresárias, os
serviços são promovidos mediante o concurso de empregados e outros
profissionais.
No caso concreto, diz ser “um hospital, organizado com o concurso de diversos
profissionais de diferentes áreas (médicos, enfermeiros, nutricionistas,
biotecnologistas, por exemplo), para a consecução de sua atividade
econômica”, apurando o ISSQN sobre bases mensais variáveis.
Enfatiza que a ausência de funcionamento em domingos e feriados não retira a
natureza hospitalar dos serviços prestados, porquanto atua na área
especializada de reprodução humana assistida, como “day clinic”, quando a
internação é realizada em períodos inferiores a 24 horas.
Explica que a assistência em reprodução humana engloba “procedimentos
médicos, inclusive cirúrgicos e de grande complexidade em tratamentos, para
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

esse ramo da atividade médica, com o concurso de equipamentos sofisticados e
pessoal humano, inclusive para a manutenção e preservação da vida”, o que
busca comprovar mediante fotos juntadas aos autos (fls. 253/271).
Reitera, assim, que, nas suas dependências, “são realizadas cirurgias e
procedimentos das mais diversas complexidades, como por exemplo retirada de
órgãos humanos, biópsias, aspiração de folículos, tumores, aplicação de
anestesia geral, etc, com todos os equipamentos hospitalares necessárias à
essas mesmas atividades e à manutenção da vida humana (inclusive com
desfibrilador) em casos de urgências e emergências. São utilizados
equipamentos modernos, com investimento em pesquisa, com o fito de
restabelecimento da saúde e tratamento no que tange à especialidade médica
de ‘reprodução humana’”.
Além disso, diz trabalhar “diariamente com imagenologia (ultrassonografia)
dos ovários, úteros e testículos, possuindo condições de realizar laparoscopia,
histeroscopias cirúrgicas, etc.”.
Defende que, para a realização dos serviços em questão, é necessária a
atuação de um corpo clínico e de equipamentos, não havendo como equipará-
los a meras consultas médicas.
Acrescenta que “possui todos os registros, típicos de hospital, junto à
Prefeitura Municipal de Ribeirão Preto, Vigilância Sanitária, Anvisa, SIVISA, e
SUS, comprovando a condição de empresa dotada de estrutura hospitalar”.
E arremata:
Em síntese, mesmo registrada no Cartório de Registro Civil, a impugnante
possui todas as características e requisitos para a atividade empresarial na
área médico hospitalar em reprodução humana, a saber: i) concurso de
empregados na consecução das atividades; atendimento complexo, com
estrutura e equipamentos típicos de ambiente hospitalar; Hl) empresa
organizada para a prestação se serviços com o intuito de lucro.
• Do IRPJ e da CSLL (insuficiência de provas – ônus – lançamento)
Reclama que o lançamento fiscal foi baseado na desconstituição de provas, de
declarações e de esclarecimentos, sem que houvesse qualquer produção
probatória em sentido contrário.
E prossegue:
[O Auditor-Fiscal] Nada mais faz do que desconsiderar todos os elementos da
impugnante sem, no entanto, apresentar qualquer prova no sentido de que o
lançamento deveria ser feito nos moldes realizados. Simplesmente sua alegação
se pautou na suposta "ausência de provas".
Aliás, para se analisar a ilegalidade do lançamento, convém frisar que a
fiscalização foi extremamente rápida, de modo que queda muito estranho – e
quiçá arbitrário — sustentar "ausência de provas".
Diante disso, conclui que a Fiscalização, por arbitrária presunção, acabou por
inverter ilegalmente o ônus da prova, deixando, assim, de observar os ditames
do artigo 142 do Código Tributário Nacional.
Fl. 383
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

Transcreve lições da doutrina sobre a matéria.
• Do IRPJ e da CSLL (serviço hospitalar - prestação de serviços médicos -
improcedência do lançamento)
Repisa os argumentos de que presta serviço médico hospitalar, conforme
consta em seu contrato social, o que permite a opção pelo lucro presumido com
aplicação dos percentuais de 8% (IRPJ) e de 12% (CSLL) sobre a sua receita
bruta, nos termos do artigo 15, §1o, III, “a”, da Lei no9.249, de 1995.
Volta a salientar que é uma empresa hospitalar focada em uma área específica
da ciência médica e que “possui um corpo clínico formado por profissionais de
diversas áreas, para garantir o tratamento adequado aos pacientes, com
assistência permanente, não apenas de médicos, mas de enfermeiros, técnicos,
biólogos, biotecnólogos, dentre outros”.
Argumenta que a inexistência de pernoite nas internações decorre da sua
desnecessidade, não havendo razão para desqualificá-las como tais.
Repete as argumentações sobre seu horário de funcionamento e sobre o termo
”day clinic”, disciplinado na Resolução CFM 1.886, de 2008.
Discorre acerca dos trabalhos com a imagenologia e das cirurgias realizadas.
Enfim, destaca que dispõe de: (i) estabelecimento próprio, devidamente
registrado na Prefeitura e Anvisa, dentre outros; (ii) pessoal multidisciplinar
(médico, enfermeiro, biotecnólogo etc.) destinado a atender cirurgias na área
de reprodução humana e internação; (iii) garantia de atendimento básico e
avançado na especialidade médica de reprodução humana; (iv) registros
médicos organizados para tratamento e acompanhamento dos casos; (v) leitos
para internação no moderno conceito"day clinic"; e (v) serviços de pesquisa,
laboratório e imagenologia.
Na sequência, argumenta que o Fisco deve seguir estritamente a lei, não lhe
sendo atribuída a competência de alterar conceitos legais. Neste sentido,
transcreve ementa do Recurso Especial no1.116.399/BA2, proferido em sede de
recurso repetitivo, em que o STJ interpretou o conceito de serviços médicos
previsto na lei.
Reproduz decisões do CARF e de Tribunais Regionais Federais que adotaram a
orientação do STJ.
Argui que apresentou à Fiscalização a sua receita bruta, segregando as simples
consultas, cujas receitas são as únicas que deveriam permanecer na autuação.
No que tange à sua condição de sociedade empresária, expõe:
“Como citado acima, o simples fato de não haver o registro na Junta
Comercial, não retira a natureza de sociedade empresária e, como citado, qual
seria o sentido da Lei em vetar o recolhimento com a base reduzida, pelo
simples fato de não haver o registro na Junta Comercial.
Imaginemos duas sociedades médicas que possuem estrutura idêntica à de um
hospital, realizam cirurgias, bíopsias, etc, com o concurso de diversos
profissionais (médicos, enfermeiros, biomédicos, etc). São os mesmos
Fl. 384
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

tratamentos e procedimentos cirúrgicos. Uma está registrada na Junta
Comercial e outra no Cartório.
Uma recolhe com o percentual de 32% e outra com a base reduzida. Assim,
corolário lógico, surgem as seguintes perguntas:
Qual a lógica legislativa?
Qual a relação entre o tipo societário (sociedade simples e/ou empresária) e o
benefício tributário?
Nenhuma!
Alega que a Constituição Federal privilegia o acesso universal à saúde,
assegurando a redução da carga tributária sobre os particulares a fim de que
possam oferecer, a todo o brasileiro, serviços médicos amplos e mais baratos.
Conclui que “uma simples ausência de registro na junta comercial não pode
retirar a natureza de uma sociedade nitidamente empresária”.
• Dos Juros SELIC Aplicados
Defende a incidência de juros moratórios mensais de 1%, pois o §1o do artigo
161 do CTN estabelece o limite máximo a ser instituído pelo legislador
ordinário.
Além disso, por força do princípio da tipicidade, é imperioso que a taxa seja
fixada em lei, a qual deve descrever com rigor os seus elementos constitutivos,
sendo inconstitucional a utilização de taxas praticadas no mercado financeiro.
• Da Multa Confiscatória Aplicada
Sustenta que a multa exigida é irrazoável e confiscatória, principalmente
levando em conta que a contribuinte não sonegou informações ao Fisco.
• Da não Incidência de Juros sobre a Multa
Alega que não existe previsão legal para que os juros moratórios incidam sobre
a multa exigida e transcreve os artigos 61 e 43 da Lei no9.430, de 1996, para
corroborar seus argumentos.
Reproduz decisão no CARF no mesmo sentido.
• Do Pedido
Ante o exposto, requer que seja acolhida a impugnação interposta para fins de
que seja julgado improcedente o lançamento tributário questionado.
Requer a conversão do feito em diligência para que, profissionais habilitados
junto ao CREMESP e ANVISA possam confirmar a natureza hospitalar das
instalações da impugnante, essencial ao julgamento do feito e preservação dos
direitos à ampla defesa e ao contraditório.
Subsidiariamente, requer que seja reconhecida a inaplicabilidade da taxa
SELIC e que seja declarado o caráter confiscatório da multa.
Fl. 385
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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DA DECISÃO DE PISO
Após um relato da evolução legislativa/normativa administrativa acerca do que se
entenderia por prestação de serviço hospitalar, a decisão de piso, consubstanciada no Acórdão
de no 16-92.682, proferido pela 7a Turma da DRJ/SPO, em sessão de 20/02/2020 assim se
manifestou:
• Do Percentual Aplicável na Apuração do Lucro Presumido
[...]
Observe-se que, presentemente, a RFB, por meio da Solução de Consulta
COSIT no 191, de 2015, já proferiu entendimento de que sociedades
empresárias que prestam serviços médicos de reprodução assistida fazem jus à
tributação menos onerosa, ou seja, segundo o entendimento atual da RFB
serviços de tal natureza são hospitalares:
“LUCRO PRESUMIDO. SERVIÇOS HOSPITALARES. ESTABELECIMENTO
DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA.
PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO REDUZIDO. REQUISITOS. A partir de 1o
de janeiro de 2009, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto
de renda devido pela pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido,
aplica-se sobre a receita bruta decorrente da prestação de serviços de
reprodução humana medicamente assistida, hospital dia (day clinic) e
atendimento médico ambulatorial, o percentual de 8% (oito por cento), desde
que a prestadora desses serviços seja organizada sob a forma de sociedade
empresária e atenda ao disposto n art. 30 da Instrução Normativa no 1.234, de
2012 e às normas da Anvisa. Na hipótese de não atendimento desses requisitos
o percentual será de 32%(trinta e dois por cento).”
[...]
Maior aprofundamento probatório é dispensável na situação em exame, porque
não há dúvidas de que a contribuinte não foi registrada na JUCESP, ou seja,
de que ela está constituída na forma de sociedade simples, conforme salientado
pela Fiscalização e reconhecido pela interessada. Aliás, no próprio contrato
social e alterações, está evidenciada a condição de sociedade simples:
[Contrato Social (01/08/1988) – fls. 135:]

[1a Alteração do Contrato Social (01/05/1988) – fls. 130:]

[2a Alteração do Contrato Social (03/11/2003) – fls. 123:]
Fl. 386
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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[3a Alteração do Contrato Social (02/01/2006) – fls. 119:]

[4a Alteração do Contrato Social (09/01/2007) – fls. 114:]

[5a Alteração do Contrato Social (01/06/2010) – fls. 108:]

[6a Alteração do Contrato Social (10/08/2011) – fls. 103:]

Em sendo a contribuinte, sociedade simples, não pode se beneficiar do
percentual reduzido na apuração do Lucro Presumido, segundo a Solução de
Consulta COSIT no195, de 2019:
LUCRO
PRESUMIDO.
PROCEDIMENTOS
DERMATOLÓGICOS
OU
ALERGOLÓGICOS. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO.

Deve-se destacar que é uma sociedade simples aquela formada por sócios
pessoas físicas que exercem profissão intelectual de natureza científica,
conforme se depreende do artigo 966 do Código Civil:
“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso
de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir
elemento de empresa.”
[...]
Fl. 387
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Considerando que, não existem funcionários médicos na folha de pagamentos
apresentada pela contribuinte (fls. 241/243), é possível se inferir que apenas os
sócios prestam os serviços médicos, exercendo pessoalmente as suas profissões.
Logo, tudo indica que a contribuinte é sociedade simples de fato e de direito,
não havendo qualquer impropriedade do contrato social vigente quando a
definiu expressamente como “sociedade simples”
[...]
Quanto à comprovação de atendimento das normas da Anvisa, a contribuinte
trouxe aos autos a licença de funcionamento outorgada pela vigilância
sanitária municipal, documento este que já havia sido entregue à Fiscalização
(fls. 146).
Observe-se, por fim, que, para se beneficiar da tributação menos gravosa, é
necessário que a contribuinte seja sociedade empresária de fato e de direito,
consoante soluções de consultas citadas. É incontroverso que ela não é
sociedade empresária de direito, posto não ter sido registrada na Junta
Comercial. Por isso, independentemente da discussão sobre ser ou não
sociedade empresária de fato, a autuação deve ser mantida, pois “sociedade
empresária de direito" a contribuinte não é.
Vê-se, portanto, que a contribuinte jamais poderia empregar as alíquotas de
8% (IRPJ) e 12% (CSLL) na apuração do Lucro Presumido, mesmo que
exercesse serviços hospitalares.
• Da Arguição de Insuficiência de Provas
[...]
• Dos Juros Moratórios e da Multa de Ofício
A impugnante também contestou a multa, por considerá-la confiscatória,
irrazoável e desproporcional, ou seja, inconstitucional.
As leis, uma vez aprovadas pelo Poder Legislativo, possuem presunção de
constitucionalidade. Esta presunção ocorre, em âmbito do Poder Executivo,
porque o Presidente da República, ao não vetá-las, concordou com a sua
constitucionalidade, nos termos do § 1o do artigo 66 da Constituição Federal:
“§ 1o - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte,
inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou
parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e
comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal
os motivos do veto.”
É o chamado controle de constitucionalidade preventivo, segundo Manoel
Gonçalves Ferreira Filho5. Aliás, o ilustre constitucionalista defende que há
duas modalidades de controle de constitucionalidade: o preventivo e o
repressivo. O primeiro compete ao Presidente da República e o segundo, ao
Poder Judiciário. Logo, segundo o autor, não compete ao Poder Executivo o
controle repressivo de constitucionalidade, ou seja, publicada a lei, deve o
Poder Executivo observá-la.
A mesma posição é adotada pelo tributarista Hugo de Brito Machado:
Fl. 388
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

“(...) uma decisão do Contencioso Administrativo Fiscal, que diga ser
inconstitucional uma lei, e por isto deixe de aplicá-la, tornar-se-á definitiva à
míngua de mecanismo no sistema jurídico, que permita levá-la ao Supremo
Tribunal Federal.
É sabido que o princípio da supremacia constitucional tem por fim garantir a
unidade do sistema jurídico. È sabido também que o Supremo Tribunal Federal
cabe
a
tarefa
de
garantir
essa
unidade,
mediante
controle
da
constitucionalidade das leis. Não é razoável, portanto, admitir-se que uma
autoridade administrativa possa decidir a respeito dessa constitucionalidade,
posto que o sistema jurídico não oferece instrumentos para que essa decisão
seja submetida à Corte Maior.”
[...]
Em igual sentido, a Súmula no 2 do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (CARF):
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
[...]
Considerando, também, que as multa exigida pela Fiscalização está
expressamente prevista no artigo 44, I, da Lei no9.430, de 19967, este colegiado
está impedido de decidir a alegação de inconstitucionalidade suscitada na
impugnação.
• Da incidência de juros de mora sobre a multa de ofício
A Impugnante discorda da aplicação de juros de mora sobre multa de ofício.
Neste aspecto, impõe-se registrar que se trata de questão superveniente ao
presente lançamento, do qual consta indicação de juros de mora apenas sobre
o valor principal. Não obstante, aprecia-se a matéria, já que, inexoravelmente,
tal acréscimo virá integrar o crédito tributário objeto de discussão quando de
sua cobrança.
[...]
Em breve resumo: a legislação determina que, sobre os débitos para com a
União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria
da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1o de janeiro
de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, incidirão
juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente,
a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês
anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.
Portanto, da interpretação dos dispositivos acima, conclui-se que devem incidir
juros moratórios sobre o valor da multa de ofício não paga até o seu
vencimento, qual seja, trinta dias após a ciência da autuação.
Este entendimento foi acolhido pela 1a Turma Ordinária da 3a Câmara do
CARF:
Fl. 389
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

“DA APLICAÇÃO DOS JUROS SELIC SOBRE AS MULTAS APLICADAS.
Considerando as expressas disposições do Art. 61, § 3o da Lei 9.430/96, c/c
Decreto 1.736/79, as multas de ofícios compõem o crédito tributário, razão
porque, na sua atualização, devem incidir o juros SELIC, nos termos ali então
apontados. (Acórdão no 1301-001.056, Sessão de 2 de outubro de 2.012)”
• Do Pedido por Realização de Diligência
A impugnante requereu a conversão do feito em diligência para que
profissionais habilitados junto ao CREMESP e ANVISA possam confirmar a
natureza hospitalar das instalações da impugnante.
Não obstante a solicitação apresentada, os elementos contidos nos autos são
suficientes para esclarecer a matéria fática, o que autoriza a conclusão de que
a contribuinte não atende as condições para fruição do percentual reduzido.
Diante disso, indefiro o pedido por realização de diligência, com fulcro no
artigo 18 do Decreto no 70.235, de 1972:
“Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício
ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias,
quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine.
(...)”
DA CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto pela improcedência da impugnação interposta, mantendo
o crédito tributário em litígio.

DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Cientificada em 06 de março de 2020 da decisão de piso, a Interessada apresentou
recurso voluntário protocolado em 07 de abril de 2020, do qual reproduzo partes (destaques
pertencem ao original):
II - DAS RAZÕES PARA REFORMA.
II. a. Da análise da decisão recorrida. Fundamentos. Premissas equivocadas.
A r. decisão recorrida, traz como ponto central a defender a impossibilidade de
a recorrente utilizar-se do benefício fiscal contido no artigo 15, parágrafo 10,
III, ‘a’, da Lei n. 9.249/2008, com a redação dada pela Lei n. 11.727/2008, o
fato de que a mesma não possui registro na Junta Comercial (no caso a
JUCESP).
De outro lado, contudo, reconhece a sua estrutura hospitalar, o atendimento ás
normas da Anvisa, sua estrutura multidisciplinar, dentre outros.
[...]
Fl. 390
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

Ocorre que, a legislação tributária, em momento algum, exige o registro na
Junta Comercial, como conditio sine quan non para que uma sociedade seja
considerada como empresária, exigindo, apenas que a mesma SE ORGANIZE
SOB A FORMA DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA e atenda às normas da
Anvisa.
Vejamos o dispositivo legal:
“Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada
mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita
bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas
e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts.
30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995.
III - trinta e dois por cento, para as atividades de:
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio
diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e
citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a
prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade
empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária
– Anvisa;” (grifos nossos)
O texto legislativo não comporta maiores digressões, ou seja, SE
ORGANIZAR é diferente de SER REGISTRADA.
Em seguida, cita apelo ao art.111 do CTN, e entende que o STJ já se manifestou
de que a redução da base de cálculo do IRPJ (artigo supra) se trataria de um benefício fiscal.
Prossegue discorrendo acerca da natureza de sua atividade, de serviço hospitalar, além de
ressaltar que é uma sociedade empresária, mas apenas sem o registro na Junta Comercial.
Neste sentido, arremata:
Por fim, temos que o registro na Junta Comercial possui as seguintes
finalidades, conforme estatuído no artigo 1o da Lei no8. 934/94:
“I – dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos
jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei;
II – cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País
e manter atualizadas as informações pertinentes;
III – proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como ao
seu cancelamento.”
Em suma, a principal finalidade do registro, é dar personalidade à pessoa
jurídica, mas, não é o registro o ato constitutivo de ser empresário, sendo este
apenas requisito de regularidade, haja vista que se considera como
empresário quem pratica atividade tida como empresária nos moldes do
art.966 do CC/02, ainda que de forma irregular.
Lembremos, ainda, as disposições constantes do artigo 126, III, do CTN,
também traz importante lição, no sentido de que, a capacidade tributária
Fl. 391
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

passiva, independe de estar a pessoa legalmente constituída, desde que
configure uma atividade econômica ou profissional:
“Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:
I - da capacidade civil das pessoas naturais;
II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou
limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da
administração direta de seus bens ou negócios;
III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que
configure uma unidade econômica ou profissional.”
Discorre longamente sobre a sua condição de sociedade empresária, prestadora de
serviço hospitalar, com citações a artigos do novo Código Civil, para concluir (destaques do
original):
Não é preciso muito esforço para se aferir que, somente um hospital – como é
o caso Recorrente (assim considerado como uma empresa devidamente
organizada para a consecução da prestação de serviços na área médica de
reprodução humana e obtenção de lucro, com o concurso de diversos
profissionais), com corpo clínico e equipamentos necessários é que teria
condição de realizar as atividades acima mencionadas.
Em sã consciência, alguém pensaria na realização dessas mesmas atividades
mediante uma simples consulta médica em um estabelecimento não dotado
dessa mesma estrutura?
A resposta somente pode ser uma: claro que não.
Mais que isso, a empresa possui todos os registros, típicos de hospital, junto à
Prefeitura Municipal de Ribeirão Preto, Vigilância Sanitária, Anvisa,
SIVISA, e SUS, comprovando a condição de empresa dotada de estrutura
hospitalar.
Em síntese, mesmo registrada no Cartório de Registro Civil, a impugnante
possui todas as características e requisitos para a atividade empresarial na
área médico hospitalar em reprodução humana, a saber: i) concurso de
empregados na consecução das atividades; ii) atendimento complexo, com
estrutura e equipamentos típicos de ambiente hospitalar; iii) empresa
organizada para a prestação se serviços com o intuito de lucro.
É o que basta para a necessidade de provimento ao presente recurso.
Reitera a manifestação alegada na impugnação a título da (i) cobrança de juros
SELIC, (ii) de caráter confiscatório da multa de ofício aplicada aos lançamentos e de (iii) não
incidência de juros sobre a multa.
É o relatório do essencial.

Fl. 392
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

Voto Vencido
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator.
Preenchido os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário dele se
conhece.
A decisão de piso reconhece que a administração tributária manifestou o
entendimento de que atividades de serviços médicos de reprodução assistida podem se utilizar
do percentual de 8% (oito por cento) para fins de apuração do Lucro Presumido.
Eis o que estabeleceu a Solução de Consulta COSIT de no 191, de 2015:
“LUCRO PRESUMIDO. SERVIÇOS HOSPITALARES. ESTABELECIMENTO
DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA.
PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO REDUZIDO. REQUISITOS. A partir de 1o
de janeiro de 2009, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto
de renda devido pela pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido,
aplica-se sobre a receita bruta decorrente da prestação de serviços de
reprodução humana medicamente assistida, hospital dia (day clinic) e
atendimento médico ambulatorial, o percentual de 8% (oito por cento), desde
que a prestadora desses serviços seja organizada sob a forma de sociedade
empresária e atenda ao disposto no art. 30 da Instrução Normativa no 1.234, de
2012 e às normas da Anvisa. Na hipótese de não atendimento desses requisitos
o percentual será de 32%(trinta e dois por cento).”
Entretanto, apesar da atividade da Recorrente estar, pela natureza de sua atividade,
habilitada à utilização do percentual reduzido de 8%, a decisão de piso não acatou tal
possibilidade por entender que se trata de uma sociedade simples e, também, força de que a
Recorrente não teria feito o devido registro na JUCESP, permanecendo constituída sob a forma
de sociedade simples, conforme constaria em seu contrato social e alterações.
Ainda, assinalou a decisão de piso:
Considerando que, não existem funcionários médicos na folha de pagamentos
apresentada pela contribuinte (fls. 241/243), é possível se inferir que apenas os
sócios prestam os serviços médicos, exercendo pessoalmente as suas profissões.
Logo, tudo indica que a contribuinte é sociedade simples de fato e de direito,
não havendo qualquer impropriedade do contrato social vigente quando a
definiu expressamente como “sociedade simples”.
[...]
Observe-se, por fim, que, para se beneficiar da tributação menos gravosa, é
necessário que a contribuinte seja sociedade empresária de fato e de direito,
consoante soluções de consultas citadas. É incontroverso que ela não é
sociedade empresária de direito, posto não ter sido registrada na Junta
Comercial. Por isso, independentemente da discussão sobre ser ou não
sociedade empresária de fato, a autuação deve ser mantida, pois “sociedade
empresária de direito" a contribuinte não é.
Fl. 393
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

Relativamente ao argumento considerado pela decisão de piso, de que a
Recorrente seria (ou, conforme afirmou tudo indica) uma sociedade simples, entendo, data
vênia, de maneira diversa.
Vimos que a administração tributária federal já legitimou a atividade da
Recorrente à utilização do percentual reduzido de 8%, condicionando, entretanto, que empresas
nesta situação sejam sociedades empresárias e atendam à normas da Anvisa.
A legislação
Lei no 9.249, de 26/12/1995, que estabeleceu os percentuais a serem utilizados
para determinação da base de cálculo do IRPJ, verbis:
Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante
a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida
mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei no 8.981, de 20 de
janeiro de 1995.
§ 1o. Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
(....)
III – trinta e dois por cento para as atividades de:
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio
diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e
citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a
prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade
empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.
(redação dada pela Lei no 11.727, de 2008)
(....)
Necessário trazermos os dispositivos legais do novo Código Civil, os quais deram
o pontapé inicial na definição e conceitos de sociedades tidas como simples e empresária.
Lei no 10.406, de 10/01/2002
LIVRO II
Do Direito de Empresa
TÍTULO I
Do Empresário
Da Caracterização e da Inscrição
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso
de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir
elemento de empresa.
Fl. 394
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

Art.967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de
Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
Neste cenário, os comentários de José Edwaldo Tavares Borba em sua obra
Direito Societário, 17a edição:
A empresa é a atividade econômica organizada, e o empresário é o agente
dessa atividade, seja este uma pessoa natural ou uma pessoa jurídica.
[...]
Vê-se, portanto, que a condição básica para a caracterização do empresário
repousa na organização. É a organização que distingue o empresário do
profissional autônomo. O autônomo opera pessoalmente ou, quando muito, com
a colaboração de familiares ou de poucos auxiliares subalternos. O empresário
apoia-se em uma organização, que poderá ser de pequena monta ou de grande
expressão, mas que, em qualquer parte dos casos, compreenderá a articulação
do trabalho alheio e de meios materiais.
[...]
O empresário e a sociedade empresária operam por meio da organização,
posto que esta se sobreleva ao labor pessoal dos sócios, que poderão atuar
como dirigentes, mas que não serão, de forma predominante, os operadores
diretos da atividade-fim exercida.
A empresa demanda um estabelecimento tanto que não se concebe a existência
de uma estrutura organizacional de pessoas ou de meios materiais sem que
disponha do instrumento dessa organização.
[...]
Se os próprios sócios, ou principalmente os sócios, operam diretamente o
objeto social, exercendo eles mesmos a produção de bens, ou a sua circulação,
ou a prestação de serviços, o que se tem é uma sociedade simples.
A empresa existe quando as pessoas coordenadas ou os bens materiais
utilizados, no concernente á produção ou à prestação de serviços operados
pela sociedade, suplantam a atuação pessoal dos sócios.
Retornando aos autos, veja-se que a Recorrente, contrariamente ao alegado no
termo fiscal e na decisão de piso, é um estabelecimento assistencial de saúde, dispõe de estrutura
material e de pessoal destinados ao atendimento da população (pacientes), clínica organizada
com serviços profissionais não só de médicos, mas também conta com enfermeiros e outros,
além de realizar procedimentos cirúrgicos de alta tecnologia, com possibilidade de internação 24
horas e exames laboratoriais de variada ordem, atuando em sistema day clinic, nos termos da
Solução de Consulta COSIT no 191/2015, anteriormente transcrita sua ementa.
A decisão de piso inferiu, ao meu sentir, perfunctoriamente, que os sócios é que
prestam os serviços médicos, e por isso seria a Recorrente uma sociedade simples, conclusão
que, data vênia, discordo, uma vez que há elementos suficientes nos autos em direção oposta, ou
seja, na direção de que a Recorrente tenha característica de sociedade empresária.
Fl. 395
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

Entendo que aqui o trabalho do profissional especializado e/ou intelectual assume
a condição de elemento de empresa, ou seja, o seu trabalho, apesar de extremamente
importante, é exercido dentro de uma estrutura organizada, com o auxílio de materiais técnicos
específicos, aparelhos para exames laboratoriais, inclusive de imagenologia, auxiliares de
enfermagem, equipamentos para cirurgias e internações, ou seja, um rol de atividades e/ou
serviços tratados como de serviços hospitalares, nos termos da Solução de Consulta COSIT no
191/2015, anteriormente transcrita sua ementa.
Neste cenário, trago novamente os comentários de José Edwaldo Tavares Borba
em sua obra Direito Societário, 17a edição, (destaquei):
O trabalho intelectual seria um elemento de empresa quando representasse um
mero componente, às vezes até o mais importante, do produto ou serviço
fornecido pela empresa, mas não esse produto ou serviço em si mesmo.
A casa de saúde ou o hospital seriam uma sociedade empresária porque, não
obstante o labor científico dos médicos seja extremamente relevante, é esse
labor apenas um componente do objeto social, tanto que um hospital
compreende hotelaria, farmácia, equipamentos de alta tecnologia, além de
salas de cirurgia dotadas de todo um aparato de meios materiais.
Uma clínica médica, composta por vários profissionais sócios e contratados,
ainda que dotada de uma estrutura organizada, mas cujo produto fosse o
próprio serviço médico, que se exerceria por meio de consultas, diagnósticos e
exames, e que, portanto, teria no exercício de profissão de natureza intelectual
a base de sua atividade, seria evidentemente uma sociedade simples.
No primeiro caso (o hospital), o trabalho intelectual é um elemento de empresa
(um componente); no segundo caso (a clínica médica), o trabalho intelectual é
o próprio serviço oferecido pela sociedade.
Assim, afasto a conclusão assinalada na decisão de piso de que a Recorrente seria
uma sociedade simples.
Há, ainda, uma outra motivação considerada no termo fiscal e que foi ratificada
na decisão recorrida, impeditiva à utilização do percentual de 8% por parte da Recorrente.
Eis o relato fiscal (TVF):
Nesse ponto, esclareça-se que, para utilizar o percentual de 8% para apuração
da base de cálculo do IRPJ, quanto à constituição, a pessoa jurídica não deve
estar organizada como sociedade simples, e sim ser constituída como sociedade
empresária, com seu registro na Junta Comercial. Em suma, a pessoa jurídica
precisa ter, de direito e de fato, um caráter empresarial. No presente caso,
conforme informações contidas no contrato social, verifica-se que a Clínica
constitui uma sociedade simples, conceito que se contrapõe ao de sociedade
empresária, conforme o art. 982 do Código Civil, já transcrito. Tal condição
pode ser claramente comprovada com a observação do teor do Contrato
Social inicial e todas as suas alterações posteriores.
E a ratificação assinalada na decisão recorrida (DRJ):
Fl. 396
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

Observe-se, por fim, que, para se beneficiar da tributação menos gravosa, é
necessário que a contribuinte seja sociedade empresária de fato e de direito,
consoante soluções de consultas citadas. É incontroverso que ela não é
sociedade empresária de direito, posto não ter sido registrada na Junta
Comercial. Por isso, independentemente da discussão sobre ser ou não
sociedade empresária de fato, a autuação deve ser mantida, pois “sociedade
empresária de direito" a contribuinte não é.
Conforme relatoriado, a recorrente, em seu recurso voluntário, reitera que a legislação
pertinente não exige o registro em juntas comerciais, mas apenas que a sociedade seja organizada
sob a forma de sociedade empresária.
Tal entendimento soa como se a Recorrente não se importasse com a falta de registro
na junta comercial, entretanto, há dispositivos no Código Civil que, inclusive, sinalizam com
restrições e sanções, tudo no âmbito do direito societário (artigos 986 a 990 do CC).
Sociedades que não possuem o instrumento de sua constituição ou que não procedem
ao devido registro nos órgãos competentes são denominadas pela doutrina como sociedades
irregulares ou de fato, mas o Código Civil prefere denominá-las por meio da expressão “sociedade
em comum”.
Novamente, os comentários de José Edwaldo Tavares Borba em sua obra Direito
Societário, 17a edição, (destaquei):
O Código Civil ordenou um sistema de registro fundado em duas organizações
preexistentes, o Registro Público de Empresas Mercantis (juntas comerciais,
uma para cada estado) e o Registro Civil das Pessoas Jurídicas, atribuindo à
primeira a inscrição dos empresários individuais e das sociedades empresárias,
e ao segundo a inscrição das sociedades simples (art.1.150).
O enquadramento da sociedade como empresária depende (art.982) do dois
fatores: (a) exercício de atividade própria de empresário, que é a atividade
econômica organizada; e (b) não incidência das “exceções expressas”, que são
as relativas ao trabalho intelectual e, por opção, à atividade rural.
O enquadramento como sociedade simples ocorre por exclusão. Se a sociedade
não é empresária, a sua condição é de sociedade simples.
No âmbito da legislação tributária, quis o legislador que a empresa que preste
serviços hospitalares e aquelas empresas que exerçam as atividades indicadas na alínea “a” do inciso
III do art.15 da Lei no 9.249, de 1995, poderão se utilizar do percentual de 8% na apuração do lucro
presumido, “desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade
empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa.”
Por demais evidente que a norma legal tributária preconiza a inscrição dos atos
constitutivos nas juntas pertinentes, no caso, seria na junta comercial, obrigatoriedade que não
escapou aos olhos do legislador societário, em artigos do CC e transcritos no TVF:
a. Conforme o Código Civil:
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que
tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro
(art. 967); e, simples, as demais.
Fl. 397
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de
Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
Em estreita harmonia com a norma legal tributária, temos inúmeros atos
normativos federais na direção da necessidade imperativa do registro em órgão competente por
parte da sociedade empresária.
Eis alguns:
Solução de Consulta COSIT no195, de 2019:
LUCRO PRESUMIDO. PROCEDIMENTOS DERMATOLÓGICOS OU
ALERGOLÓGICOS. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO.
(...)
Para fazer jus ao percentual de presunção de 8% (oito por cento), a prestadora
dos serviços hospitalares deve, ainda, estar organizada, de fato e de direito,
como sociedade empresária e atender às normas da Anvisa. Caso contrário, a
receita bruta advinda da prestação dos serviços, ainda que caracterizados
como hospitalares, estará sujeita ao percentual de presunção de 32% (trinta e
dois por cento).
Solução de Consulta COSIT no 36, de 2016:
LUCRO PRESUMIDO. SERVIÇOS HOSPITALARES. PERCENTUAL DE
PRESUNÇÃO.
(...)
Para fazer jus ao percentual de presunção referido, a prestadora dos serviços
hospitalares deve, ainda, estar organizada, de fato e de direito, como sociedade
empresária e atender às normas da Anvisa. Caso contrário, a receita bruta
advinda da prestação dos serviços, ainda que caracterizados como
hospitalares, estará sujeita ao percentual de presunção de 32% (trinta e dois
por cento).
Solução de Consulta COSIT no 245, de 2014:
SERVIÇOS DE RADIOLOGIA. AMBIENTE DE TERCEIRO. PESSOA
JURÍDICA NÃO ORGANIZADA DE FATO E DE DIREITO SOB A
FORMA DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA. PERCENTUAL.
A base de cálculo presumida do IRPJ incidente na prestação de serviço de
radiologia, com utilização de ambiente de terceiro, por pessoa jurídica não
organizada, de fato e de direito, sob a forma de sociedade empresária,
corresponde a trinta e dois por cento da receita bruta auferida mensalmente.
[Nota do relator: conforme §4o, inciso II, do art.33 da IN RFB no 1.700/2017, o
percentual reduzido (8%) não se aplica mais aos serviços prestados com utilização de ambiente
de terceiro.]
Solução de Consulta COSIT no 456, de 2017:
Fl. 398
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

LUCRO
PRESUMIDO.
SERVIÇOS
HOSPITALARES
EM
OFTALMOLOGIA. ATENDIMENTO EM REGIME AMBULATORIAL E
DE HOSPITAL-DIA E PARA AUXÍLIO DIAGNÓSTICO. PERCENTUAL
DE PRESUNÇÃO REDUZIDO.
Para a determinação da base de cálculo do imposto de renda, devido pela
pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, aplica-se sobre a
receita bruta decorrente da prestação de serviços hospitalares, de atendimento
em regime ambulatorial e de hospital-dia e de auxílio diagnóstico o percentual
de 8% (oito por cento), desde que a prestadora seja organizada sob a forma de
sociedade empresária (de direito e de fato) e atenda às normas da Anvisa.
Solução de Consulta COSIT no 145, de 2018:
LUCRO PRESUMIDO. SERVIÇOS HOSPITALARES. PERCENTUAL DE
PRESUNÇÃO. REQUISITOS.
Na prestação de serviços hospitalares, a utilização do percentual de 8% (oito
por cento) na apuração da base de cálculo do IRPJ na sistemática do lucro
presumido reclama a presença dos seguintes requisitos, cumulativamente: a) a
prestação de serviços hospitalares, assim considerados aqueles que se
vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à
promoção da saúde, prestados por estabelecimentos assistenciais de saúde que
desenvolvam as atividades previstas nas atribuições 1 a 4 da RDC Anvisa no 50,
de 2002 (exceto consultas médicas); e b) a prestadora dos serviços ser
organizada, de fato e de direito, como sociedade empresária e atender às
normas da Anvisa.
É o que basta para decidir, de forma que deixo aqui de comentar eventuais outras
considerações trazidas pela recorrente em sua linha de defesa no sentido de que não precisaria,
para fins de utilização do percentual reduzido, o registro na junta comercial.
Demais alegações
Relativamente às contestações dos juros moratórios, a multa de ofício e da
incidência de juros sobre a multa de ofício, acato a decisão de piso, cujo voto encontra-se aqui
reproduzido.
Conclusão
É como voto, negar provimento ao recurso voluntário por força da falta do
registro da sociedade empresária, prestadora de serviços hospitalares, na junta comercial,
requisito indispensável para a utilização do percentual de 8% na apuração do lucro presumido.

(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano

Fl. 399
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

Voto Vencedor
Conselheiro André Severo Chaves, Redator designado.
Em que pese a brilhante explanação jurídica do Conselheiro relator, entendo por
divergir parcialmente do voto apresentado.
Trata-se de divergência parcial porque o relator analisou 02 (dois) aspectos que
fundamentaram a autuação, a caracterização pela fiscalização de que a contribuinte seria uma
sociedade simples, e a ausência de inscrição na junta comercial correspondente.
Quanto ao primeiro item, verifica-se que o relator, ao analisar o conjunto
probatório constante dos autos, considerou que a recorrente tratava-se de uma sociedade
empresária de fato, conforme trecho a seguir, ao qual peço vênia para destacar:
A decisão de piso inferiu, ao meu sentir, perfunctoriamente, que os sócios é que prestam
os serviços médicos, e por isso seria a Recorrente uma sociedade simples, conclusão
que, data vênia, discordo, uma vez que há elementos suficientes nos autos em direção
oposta, ou seja, na direção de que a Recorrente tenha característica de sociedade
empresária.
Entendo que aqui o trabalho do profissional especializado e/ou intelectual assume
a condição de elemento de empresa, ou seja, o seu trabalho, apesar de
extremamente importante, é exercido dentro de uma estrutura organizada, com o
auxílio de materiais técnicos específicos, aparelhos para exames laboratoriais,
inclusive de imagenologia, auxiliares de enfermagem, equipamentos para cirurgias
e internações, ou seja, um rol de atividades e/ou serviços tratados como de serviços
hospitalares, nos termos da Solução de Consulta COSIT no 191/2015, anteriormente
transcrita sua ementa.

Desse modo, quanto a este ponto, concordo com a conclusão alcançada pelo
relator, de que a recorrente configura-se como uma sociedade empresária de fato, não havendo
maiores controvérsias.
Contudo, entendo por discordar quanto à imprescindibilidade do registro na junta
comercial correspondente, para fins de aproveitamento do coeficiente reduzido de presunção.
Vejamos.
Fl. 400
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

Com o advento da Lei no 11.727/2008, a organização sob a forma de sociedade
empresária passou a ser condição para o prestador de serviço de natureza hospitalar poder adotar
o regime do lucro presumido com o percentual de 8%, previsto no art. 15 da Lei no 9.249/1995.
Observa-se que a lei não prevê expressamente a inscrição na junta comercial
como um requisito, mas que a entidade seja organizada como uma sociedade empresária.
Desse modo, ao constatar nos autos elementos suficientes que caracterizem a
contribuinte como uma sociedade empresária de fato, entendo que deve prevalecer a essência
sobre a forma, para fins de enquadramento neste benefício fiscal.
Entendo que a formalização da pessoa jurídica como sociedade simples não
afasta, por si só, a sua natureza empresária quando presta serviço de natureza evidentemente
hospitalar.
Cumpre ressaltar que oportunamente essa matéria já fora apreciada por esta
Turma, por meio do recente Acórdão no 1401-005.493 de minha relatoria, em que prevaleceu
este mesmo entendimento. É o que se observa na ementa a seguir:
Numero do processo: 13971.723553/2013-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011
AUTO DE INFRAÇÃO. LUCRO PRESUMIDO. COEFICIENTE REDUZIDO DE
PRESUNÇÃO. ATIVIDADE HOSPITALAR. SOCIEDADE SIMPLES.
A formalização da pessoa jurídica como sociedade simples não afasta, por si só, a sua
natureza de sociedade empresária, quando os elementos constantes dos autos
demonstram que a contribuinte exerce atividade econômica organizada, conforme
requisito legal do Art. 15, §1o, III, alínea “a, da Lei no 9.249/95.
Numero da decisão: 1401-005.493
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do
colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os
Conselheiros Claudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira e Itamar
Arthur Magalhães Alves Ruga. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de
Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves
- Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara
Arcângelo Zanin, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Letícia Domingues Costa Braga,
André Severo Chaves e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).
Nome do relator: André Severo Chaves
Fl. 401
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

Menciona-se, ainda, que a presente controvérsia fora também objeto de exame por
outra Turma desta 1a Seção do Carf que, em situação semelhante, adotou o mesmo
posicionamento:
Processo no -10983.721088/2010-14
Recurso -Voluntário
Acórdão no -1201-003.409 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma
Ordinária
Sessão de -11 de dezembro de 2019
Recorrente -LABORATÓRIO MÉDICO SANTA LUZIA S/S
Interessado -FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007
LUCRO PRESUMIDO. ATIVIDADE HOSPITALAR. SOCIEDADE EMPRESÁRIA.
Apenas com o advento da Lei no 11.727/2008 é que a organização sob a forma de
sociedade empresária passou a ser condição para o prestador de serviço de natureza
hospitalar poder adotar o regime do lucro presumido com o percentual de 8%, previsto
no art. 15 da Lei no 9.249/1995.
LUCRO PRESUMIDO. ATIVIDADE HOSPITALAR. SOCIEDADE SIMPLES.
A formalização da pessoa jurídica como sociedade simples não afasta, por si só, a sua
natureza empresária quando presta serviço de natureza evidentemente hospitalar, nos
termos do art. 15 da Lei no 9.249/1995, com a redação dada pela Lei no 11.727/2008.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar provimento ao recurso
voluntário.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante
Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele
Barra Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo
Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).

Assim sendo, entendo que os elementos constantes dos autos demonstram que a
recorrente não se trata de uma mera sociedade simples, mas de uma sociedade empresária de
fato, razão pela qual não deve ser mantida a acusação fiscal.

Conclusão
Fl. 402
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-005.652 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10840.720687/2014-79

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito,
dar-lhe provimento.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
André Severo Chaves

Fl. 403
DF CARF MF
Documento nato-digital