Tribunal: CARF
Processo: 10925.000007/2009-08
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SOARES LEITE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-27

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2007
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto no 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento.
NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não há falar em cerceamento do direito de defesa, se o Relatório Fiscal e os demais anexos que compõem o Auto de Infração contêm os elementos necessários à identificação dos fatos geradores do crédito lançado e a legislação pertinente, possibilitando ao sujeito passivo o pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA
O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo.
DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. PRAZO.
Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial das contribuições previdenciárias rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN (Súmulas CARF n° 72 e 106).
AFERIÇÃO INDIRETA. PREVISÃO LEGAL.
Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário.
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Simples alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10925.000007/2009-08
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-009.978 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
06 de outubro de 2021
Recorrente
IDUGEL INDUSTRIAL LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2007
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos
requisitos do art. 10 do Decreto no 70.235/1972 e a observância do
contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de
nulidade do lançamento.
NULIDADE.
CERCEAMENTO
DO
DIREITO
DE
DEFESA.
INOCORRÊNCIA.
Não há falar em cerceamento do direito de defesa, se o Relatório Fiscal e os
demais anexos que compõem o Auto de Infração contêm os elementos
necessários à identificação dos fatos geradores do crédito lançado e a
legislação pertinente, possibilitando ao sujeito passivo o pleno exercício do
direito ao contraditório e à ampla defesa.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA
O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao
conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo
óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar
sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo.
DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. PRAZO.
Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo
decadencial das contribuições previdenciárias rege-se pelo art. 173, inciso I, do
CTN (Súmulas CARF n° 72 e 106).
AFERIÇÃO INDIRETA. PREVISÃO LEGAL.
Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode, sem
prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar
devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário.
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE
FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10925.000007/2009-08
Fl. 525
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-009.978 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000007/2009-08

Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Simples alegações
desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se
insuficientes para comprovar os fatos alegados.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares, afastar a prejudicial de decadência e, no mérito, negar provimento ao recurso
voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch
Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araujo, Andrea Viana Arrais Egypto,
Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto (suplente convocado),
Miriam Denise Xavier (Presidente).
Relatório
A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já
elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta, para, ao final,
complementá-lo (e-fls. 467 e ss).
Pois bem. Trata o presente Auto-de-Infração de Obrigações Principais - AIOP n°
37.001.789-7, de 15/01/2009, de contribuições sociais devidas pela Empresa à Seguridade
Social, relativas às competências de 01/2003 a 12/2007 e 13/2007 (Décimo Terceiro/2007), e
lançadas nos Levantamentos abaixo:
AFP —AFERIÇÃO FOLHA DE PAGAMENTO — 03/2003 a 13/2007 e
APL —AFERIÇÃO PRÓ-LABORE — 01/2003 a 12/2007: correspondentes à
parte da empresa e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência
de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre a
remuneração paga aos segurados empregados, e, ainda, cota patronal incidente sobre a
remuneração de contribuintes individuais e os valores foram apurados por aferição indireta, em
razão da desconsideração da escrituração contábil, e arbitrados para os segurados empregados
com base nos pagamentos "extrafolha", efetuados pela Autuada, cujos valores não foram
registrados contabilmente, conforme demonstrativo contido no Anexo, e para os contribuintes
individuais — pró-labore com base na maior remuneração paga a empregado;
AUT — AUTÔNOMOS — 06/2006 a 12/2007(descontinuo): incidente sobre
pagamentos efetuados a contribuintes individuais que lhe prestaram serviço como autônomos; e
FRE — FRETES - 06/2006 a 11/2007 (descontinuo): incidente sobre pagamentos
efetuados a contribuintes individuais que lhe prestaram serviço como freteiros autônomos.
Fl. 526
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-009.978 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000007/2009-08

De acordo com o explanado pela Auditoria, em seu Relatório, a Autuada faz parte
de um grupo de empresas, denominado "GRUPO IDUGEL", composto pelas Empresas abaixo
relacionadas, todas administradas diretamente por Sr. José Schazmann e Sra. Silvana Marques
Schazmann, como sócios administradores ou por representação legal:
IDUGEL INDUSTRIAL LTDA
Constituição: 06/02/1995
Objeto Social: Projetos, fabricação, comércio, montagem e manutenção de
máquinas e equipamentos industriais
Número de Empregados: Média no período fiscalizado: 03 — Atual: 02
Optante pelo SIMPLES até 31/12/2001
J S MÁQUINAS LTDA ME
Constituição: 15/01/1997
Objeto Social: Fabricação e comercialização de máquinas, equipamentos e
acessórios para moinhos, silos e cerealistas
Número de Empregados: Média no período fiscalizado: 20 — Atual: 26
Optante pelo SIMPLES e SIMPLES NACIONAL
KF MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA ME
Constituição: 15/10/2003
Objeto Social: Fabricação e comercialização de máquinas e equipamentos
industriais
Número de Empregados: Média no período fiscalizado: 18 —Atual: 23
Optante pelo SIMPLES e SIMPLES NACIONAL
Aponta a fiscalização diversos indicativos quando iniciou a ação fiscal na empresa
Idugel Industrial Ltda, indícios que o levaram à conclusão sobre a formação do GRUPO
IDUGEL, que destaco:
Número de empregados superior à declarada em GFIP;
Uniforme com identificação "GRUPO IDUGEL";
Banners, quadros com foto do estabelecimento e documentos com a mesma
identificação visual;
Quadros da composição societária das Empresas e demonstrando o grau de parentesco
entre as mesmas;
Mesmo endereço para as três Empresas;
Exame da Contabilidade das Empresas. Verifica-se que a IDUGEL é responsável
praticamente por toda a atividade industrial, compreendendo a aquisição de insumos,
matéria-prima, materiais de embalagem, energia e as JS e KF são fornecedoras de mão-
de-obra. Apresenta quadros elaborados a partir dos balanços patrimoniais e
demonstrações de resultado de exercício, demonstrando o faturamento, custos, folha de
pagamento e número de empregados por empresa.
E, mais, que no exame da documentação apresentada, conforme cópias acostadas
aos autos, foram identificados diversos -pagamentos cruzados" entre as componentes do
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-009.978 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000007/2009-08

GRUPO, ou seja, uma empresa efetuando pagamento devido por outra, ferindo o princípio
contábil da "Entidade" e sem que houvesse registro contábil de tais operações.
Foram constatados também vários pagamentos efetuados pela Empresa em nome
dos sócios administradores e seus familiares, referentes a compromissos assumidos com
terceiros. Tais pagamentos tiveram como registro contábil apenas a saída de numerário de contas
bancárias e como destino a entrada em caixa, não registrando a realidade dos fatos efetivamente
ocorridos.
E, continua, que a Empresa efetuou pagamentos "extrafolha" aos seus
empregados, valores esses além dos que efetivamente constavam em Folha de Pagamento. E,
embora devidamente pagos, não foram registrados contabilmente.
A Autuada desrespeitou os "Princípios Fundamentais da Contabilidade" em sua
escrituração. Deixou de registrar seus compromissos com fornecedores de materiais e serviços
adquiridos "a prazo" considerando tais operações como se fossem "a vista", ferindo o Princípio
da Competência.
Finaliza, que os fatos mencionados levam a conclusão de que o "GRUPO" é
administrado como se fosse uma única empresa, entendimento equivocado por parte de seus
administradores e que contraria a legislação comercial em vigor, comprometendo de forma
irremediável sua escrituração contábil.
Todas as três Empresas foram submetidas à ação fiscal, que resultou na
constituição, para a empresa em foco - IDUGEL, em quatro Auto-de-Infração de Obrigações
Principais e três Auto-de-Infração de Obrigações Acessórias - AIOA, dos quais destaco o AIOA
n° 37.001.785-4, lavrado em razão da exibição dos Livros Diário e Razão, contendo informação
diversa da realidade ou que omite informação verdadeira caracterizada por escrituração contábil
irregular e que não atende a legislação comercial em vigor, fato que constitui infração às
disposições contidas no § 2° do art. 33 da Lei n° 8.212/91, c/c art. 232 e 233, parágrafo único, do
Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99.
Para a constituição do presente crédito foi lançado o período de 01/2003 a
12/2007, por tratar-se, em tese, de fraude, conforme previsto na Lei n°5.172/66, art. 149, VII, e
150, § 4°.
E, ao derradeiro de seu Relatório, a Auditoria finaliza:
"A fiscalização conclui que de fato, ocorreu simulação de constituição de empresas com
o objetivo de segmentar parte das atividades e faturamento, e se beneficiar do
tratamento diferenciado, simplificado e favorecido, aplicável à microempresas e
empresas de pequeno porte - SIMPLES e SIMPLES NACIONAL."
Importa o presente em R$ 95.006,70 (noventa e cinco mil, seis reais e setenta
centavos), consolidado em 12/01/2009.
Tudo de conformidade com o Feito, Relatório Fiscal e demais Anexos integrantes
do AI.
A Empresa foi cientificada da Autuação em 28/01/2009, conforme fl. 01 dos
autos.
E dentro do prazo regulamentar, interpôs Impugnação, consubstanciada nas
seguintes alegações, em síntese:
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-009.978 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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1. Preâmbulo. Refere-se a auto de infração correspondente a aferição indireta de
contribuições previdenciárias de segurados, pró-labore, cooperados e autônomos, do
período de 01/2003 a 12/2007;
2. Dos fatos. O grupo familiar de Elita Schazmann, formado por si, seus filhos e netos,
explora o ramo industrial e comercial de fabricação de máquinas e equipamentos
industriais. Com a evolução do negócio e por interesse familiar, optaram pela separação
das atividades e com o fracionamento da cadeia produtiva. A empresa Idugel (José
Schazmann e esposa) é responsável pelos projetos dos maquindrios, comercialização e
coordenação da execução dos mesmos (know-how), que conta com a participação de
diversas empresas delegadas (aqui não se limita apenas a KF Montagens e JS Máquinas).
JS Máquinas é responsável pela fabricação dos acessórios e complementos das máquinas
produzidas pela empresa IDUGEL (direta e indiretamente). KF é responsável pela
montagem e instalação das máquinas e acessórios fabricados pela IDUGEL, JS e outras
empresas participantes da cadeia produtiva. Não ha nenhum ilícito na formação de
empresas por grupos familiares, bem como a terceirização de atividades como no caso não
se traduz em cessão de mão-de-obra. A legislação brasileira permite o desenvolvimento de
ações para se evitar a ocorrência da hipótese de incidência, dentro do campo da elisão
fiscal, na forma do art. 116 do CTN, sendo perfeitamente possível separar as atividades em
diversos setores no caso em tela. As práticas adotadas pelas empresas foram revestidas de
formalidades perfeitamente válidas, atendidos todos os pressupostos contábeis idôneos a
registrar as operações, não existindo nenhuma macula suficiente para afastar o direito de
opção pelo regime simplificado de tributação;
3. Faturamento. Legalidade. Know-How. A empresa IDUGEL é que detém capacidade
técnica para desenvolver projetos, possibilidade de angariar contratos e obras, inclusive
com a pessoa do Sr. José Schazmann, como o técnico de maior capacidade reconhecida no
Brasil. No processo de desenvolvimento da atividade industrial de alta complexidade,
como exemplifica a instalação de um moinho de trigo, parte da atividade é delegada a
empresas terceirizadas, mediante contratação por empreitada, como ocorre com a empresa
JS. O valor agregado de cada produto produzido pelas empresas contratadas é muito
inferior àquele cobrado pela empresa IDUGEL quando da comercialização do conjunto
todo, o que no exemplo do moinho de trigo, representa para a fabricante até 1/3 do valor
final faturado pela empresa IDUGEL. Em resumo, o preço do conjunto é muito superior
das máquinas isoladamente. Daí o motivo de que o faturamento das empresas contratadas,
em que pese com número de empregados superior A contratante, apresente faturamento
inversamente proporcional. Também há casos de parceria que a IDUGEL fica responsável
pelo fornecimento das máquinas principais e a JS pelo fornecimento de acessórios.
Portanto, a IDUGEL explora seu Know-How, diante de sua grande credibilidade do
mercado, motivo da desproporção do faturamento, não tendo como comparar a
proporcionalidade do faturamento ao número de empregados;
4. Contabilidade. Regularidade I. A existência de empréstimos entre as empresas IDUGEL e
JS não desqualifica a individualidade de ambas. Efetivamente, houve transferências de
recursos, sempre na proporção dos créditos existentes da ora requerente perante a
IDUGEL. Assim, havendo crédito e ao mesmo tempo devido algum pagamento, ocorreram
situações que a devedora IDUGEL pagou pelos serviços através da quitação de débitos
específicos. De qualquer forma, a contabilização fora feita corretamente. Há que se aplicar
o princípio da proporcionalidade no caso presente, pois foram levantados elementos
insignificantes para sustentar a ilegalidade da ora requerente;
5. Contabilidade. Regularidade II. Os lançamentos contábeis são tão idôneos que
compreendem, inclusive, valores pagos esporadicamente, apesar de não lançados em
GFIP. Tanto que o fiscal identificou os valores e titulares, conforme anexo I do AI, se
confundindo ao afirmar que valores pagos não foram registrados contabilmente.
Efetivamente, não foram lançados nas informações previdenciárias, mas foram
contabilizados, tanto que arquivados os documentos correspondentes. Assim, não merece
aplicação de aferição indireta, mas tão somente aplicação da verba previdenciária sobre as
parcelas pagas, sem estendê-las a outras competências. E quanto ao pró-labore, nada foi
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-009.978 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000007/2009-08

fundamentado sobre eventuais irregularidades na sua contabilização, além da genérica
afirmação de irregularidade contábil. Portanto, não há como admitir a aferição;
6. Jurisprudência Acerca do Caso. Apresenta julgado do Conselho de Contribuintes, cuja
ementa dispõe não ser simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica
com desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando
racionalizar as operações e diminuir a carga tributária;
7. Do vicio formal do Ato Administrativo. Transcreve parte do art. 142 do CTN (atividade
administrativa vinculada e obrigatória); Decreto n° 70.235/92 — art. 10 (sobre auto-de-
infração) e art. 11 (sobre notificação de lançamento) e, ainda, art. 293 do Regulamento da
Previdência Social (auto-de-infração). Foi emitido auto-de-infração calculado no valor do
próprio tributo, o que é vedado. Por terem naturezas jurídicas distintas, o auto-de-infração
e notificação de débito — não há como admitir a utilização de uma no lugar de outra.
Emitido sob a forma de auto-de-infração é eivado de vícios insanáveis que o torna
totalmente imprestável a qualquer finalidade tributária. Não há, como narrado, consignado
a penalidade aplicada e sua gradação, nem a disposição legal infringida. Existem apenas os
"fundamentos legais das rubricas". No entanto, em se tratando de AI, há que constar a
infração e a pena. Há que ser considerado que o montante correspondente A pena aplicada,
equivalente ao valor do tributo corrigido. Razão pela qual deixa de manifestar-se quanto
ao mérito das rubricas lançadas. A única hipótese de utilização do valor da própria
contribuição para a penalidade é a do art. 284, II, do RPS, que transcreve. Portanto, nulo o
presente AI, por não preenchimento dos requisitos legais a sua validade, e cola aos autos
decisões do Conselho de Contribuintes;
8. Cerceamento de defesa. Há cerceamento de defesa na medida que ainda pendentes
intimações fiscais, objeto de impugnações administrativas não decididas.
9. Consta no Relatório Fiscal (itens 4.3 a 4.9) diversas intimações para apresentação de
documentos, as quais não esclarece quanto ao atendimento ou não por parte do
contribuinte bem como se foram as mesmas tomadas como base de emissão de penalidade
equivalente ao valor do tributo mais encargos. Insinua o agente fiscal descumprimento às
intimações, o que não é verdadeiro. Requer a nulidade do presente AI;
10. Nulidade do Processo Administrativo. Sustenta a autoridade fiscal lançamento de ofício
com base no art. 149, VII, do CTN, que prevê que o lançamento deverá se efetuado e
revisto de ofício pela autoridade administrativa e o auto em questão não foi submetido a
qualquer revisão de ofício pela autoridade superior. Por essa razão, há que ser reconhecida
a nulidade do presente, por falta de cumprimento de exigência legal;
11. Inexistência de fraude. Traz o conceito fiscal de fraude, art. 72 da Lei n° 4.502/64. A
fraude só pode ser aferida no momento da ocorrência do fato gerador, não com relação às
obrigações acessórias. E para a sua configuração é necessária a demonstração do animus
de lograr, ou seja, o agente fiscal tem o dever de provar o intuito de fraude pelo
contribuinte. No presente caso, não há como admitir a existência de fraude, razão pela qual
impossível à manutenção do presente auto, pois ausente a hipótese do art. 149, VII, do
CTN;
12. In Dúbio Pro Reo. O AI em tela decorre da interpretação do agente fiscal que entendeu
haver fraude no planejamento tributário adotado pela Impugnante, entendimento
equivocado conforme elementos supra mencionados. Traz o art. 112 do CTN, que é a
aplicação do brocardo in dúbio pro reo. O Conselho de Contribuintes é pacífico nesse
sentido. Desta forma, deve-se aplicar referido dispositivo e cancelar totalmente o AI;
13. Decadência. O prazo decadencial para o Fisco proceder a apuração de diferenças é de
cinco anos a contar do fato gerador. Logo o período de 01 a 12/2003 foi atingido pela
decadência, na forma do art. 173, § 1 0, do CTN, que transcreve, e cola aos autos
jurisprudência sobre o tema. Requer a aplicação da decadência às competências anteriores
a 01/2004, inclusive;
14. Da ilegalidade da Aferição Indireta. A aferição é medida extrema, disponível somente
quando totalmente imprestáveis ou inexistentes os lançamentos contábeis ou, ainda, pela
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-009.978 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000007/2009-08

recusa no fornecimento da documentação exigida, hipóteses não ocorridas, pois conta com
lançamentos contábeis regulares, dotados dos respectivos documentos, colocados
disposição da Autoridade Fiscal. Meras irregularidades ou pequenas falhas contábeis não
autorizam o arbitramento e traz diversos julgados. Arbitrária e ilegal a aferição indireta;
15. Empregados registrados. Equivocou-se o fiscal ao afirmar a existência de empregados não
registrados, o que justificaria a aferição indireta. Todos os empregados estão registrados.
Apenas prestadores de serviço autônomos não estão registrados em folha de pagamento.
Tanto é verdade que foram identificados pagamentos esporádicos e que foram estendidos a
todos os meses fiscalizados. Exemplifica, sendo o pior o caso de um empregado que
recebeu uma única gratificação no mês de 05/2006 e teve arbitrada contribuição para todo
o período. Logo, não merece prosperar a aferição praticada;
16. Pró-Labore. Pior ainda a situação. Por entender elevada a distribuição de lucros, resolveu o
agente desconsiderar os documentos de pagamento de pró-labore, preferindo a aferição
indireta das contribuições sobre um valor arbitrado. Sobre o lucro não há contribuição. O
agente fiscal deveria ter comprovado a inexistência da ocorrência do pagamento de
distribuição de lucros, o que não fez. Consta na contabilidade a distribuição de lucros aos
sócios como também nas declarações dos sócios à Receita Federal. E não há como
infirmar tais documentos. Não justificou/fundamentou o que o teria levado a arbitrar esses
valores. São idôneos os lançamentos levados a efeito a título de pró-labore e distribuição
de lucros;
17. Pedido. Diante de todo exposto, requer que seja julgada totalmente procedente a presente
impugnação, reconhecendo as nulidades arguidas e, no mérito, reconhecida a
improcedência do AI;
18. Provas. Requer a produção de prova oral, cujo rol de testemunhas será apresentado
oportunamente, quando da designação de data para a sua oitiva. Requer, ainda, a
apresentação de documentos durante a fase de instrução.
Em 12/03/2009, a Impugnante requereu que as intimações relativas ao presente
sejam feitas no endereço e na pessoa dos advogados identificados na Procuração inclusa nos
autos, sob pena de nulidade.
Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 467 e ss, cujo dispositivo considerou a
impugnação procedente em parte, com a manutenção parcial do crédito tributário exigido. É
ver a ementa do julgado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2007
CONTRIBUIÇÕES DA EMPRESA INCIDENTES SOBRE A REMUNERAÇÃO DE
SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS.
A empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu cargo incidentes sobre as
remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados
e contribuintes individuais.
AUTUAÇÃO. LEGALIDADE. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA.
INOCORRÊNCIA.
O Auto-de-Infração devidamente motivado, com a descrição das razões de fato e de
direito, contendo as informações suficientes ao exercício do contraditório e da ampla
defesa, é ato administrativo que goza de presunção de legalidade e veracidade, sendo
descabida a argüição de nulidade do feito.
PRAZO DECADENCIAL. OCORRÊNCIA EM PARTE.
Nos tributos sujeitos ao regime de lançamento por homologação, havendo pagamento
antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador. Quando
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-009.978 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000007/2009-08

não há pagamento antecipado, ou na hipótese de fraude, dolo ou simulação, aplica-se a
regra geral disposta no art. 173, I, do CTN.
EXAME DA ESCRITURAÇÃO CONTABIL. IRREGULARIDADES. AFERIÇÃO
INDIRETA.
Se no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a
fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real da
remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, as contribuições
devidas serão apuradas por aferição indireta, lançando-se a importância que reputar
devida, cabendo ao sujeito passivo o ônus da prova em contrário.
PROVAS.
PRAZO
PARA
APRESENTAÇÃO.
PRECLUSÃO.
PROVA
TESTEMUNHAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
A prova documental no contencioso administrativo deve ser apresentada juntamente
com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, salvo
se fundada nas hipóteses expressamente previstas.
No rito do processo administrativo fiscal inexiste previsão legal para audiência de
instrução, na qual seriam ouvidas testemunhas; e os depoimentos deveriam ter sido
apresentados sob forma de declaração escrita, juntamente com a impugnação.
INTIMAÇÃO. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ENDEREÇO CADASTRAL. PEDIDO
REJEITADO.
Dada a existência de determinação legal expressa, as intimações são endereçadas ao
domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo, assim considerado o endereço postal,
eletrônico ou de fax, por ele fornecido, para fins cadastrais.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada e procurando
demonstrar a improcedência do lançamento, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 503 e ss),
repisando, em grande parte, os argumentos apresentados em sua impugnação, organizado de
acordo com os seguintes tópicos: (i) vício formal do ato administrativo; (ii) cerceamento de
defesa; (iii) nulidade do processo administrativo; (iv) decadência; (v) mérito; (vi) contabilidade,
regularidade, pagamentos cruzados; (vii) contabilidade, regularidade, salário “extra folha”; (viii)
contabilidade, regularidade, pro labore; (ix) da ilegalidade da aferição indireta; (x) empregados
registrados; (xi) pro labore; (xii) pedido.
Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e
julgamento do Recurso Voluntário.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator
1. Juízo de Admissibilidade.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade
previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento.
2. Preliminares.
Fl. 532
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-009.978 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000007/2009-08

Preliminarmente, o recorrente insiste na tese, segundo a qual, auto de infração e
notificação fiscal de lançamento, teriam naturezas distintas, não sendo possível admitir a
utilização de uma no lugar de outra. Ademais, entende que não haveria no auto de infração a
penalidade aplicada e sua gradação, nem a disposição legal infringida, mas apenas os
“fundamentos legais das rubricas”. Pontua, ainda, que não haveria fundamento legal para a
utilização do valor da própria contribuição para o cálculo da penalidade. Também alega
cerceamento do direito de defesa e pleiteia a nulidade do processo administrativo fiscal. Ao final,
requer seja reconhecida a nulidade do auto de infração em epígrafe, por não preenchimento dos
requisitos legais à sua validade.
Pois bem. É certo que a constituição do crédito tributário, por meio do lançamento
de ofício, como atividade administrativa vinculada, exige do Fisco a observância da legislação de
regência, a fim de constatar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito
passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível (art. 142 do CTN). A não
observância da legislação que rege o lançamento fiscal ou a falta de seus requisitos, tem como
consequência a nulidade do ato administrativo, sob pena de perpetuar indevidamente
cerceamento do direito de defesa.
Contudo, entendo que não assiste razão ao recorrente, estando hígida a exigência
em epígrafe.
A começar, entendo, pois, que o auto de infração em discussão está em
conformidade com os arts. 10 e 11 do Decreto 70.235/1972 e não violou o art. 59 desta norma.
Veja-se:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo
de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo
e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do notificado;
II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação;
III - a disposição legal infringida, se for o caso;
IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a
indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.
Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por
processo eletrônico.
(...)
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
Fl. 533
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-009.978 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000007/2009-08

II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.
A propósito, o art. 60 do Decreto n° 70.235/72 menciona que as irregularidades,
incorreções e omissões não configuram nulidade, devendo ser sanadas se resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução
do litígio:
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo
anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na
solução do litígio.
Da leitura dos dispositivos acima transcritos, conclui-se que o Auto de Infração só
poderá ser declarado nulo se lavrado por pessoa incompetente ou quando não constar, ou nele
constar de modo errôneo, a descrição dos fatos ou o enquadramento legal de modo a
consubstanciar preterição do direito de defesa
Nesse sentido, o fato de o lançamento ter se utilizado da roupagem de “auto de
infração” e não de “notificação de lançamento”, não é capaz de conduzir à sua nulidade, eis que
não demonstrado qualquer prejuízo à defesa do recorrente. É de se ressaltar, inclusive, que as
expressões “Notificação de Lançamento”, “Auto de Infração” e “Lançamento”, são utilizadas
inúmeras vezes como expressões equivalentes, em sentido amplo, não havendo diferenciação
entre os institutos.
Conforme bem pontuado pela DRJ, a descrição dos fatos feita pelo autuante é
clara, sendo que os enquadramentos legais das contribuições previdenciárias, da multa aplicada,
dos juros de mora, estão corretamente descritos. A origem dos valores utilizados está apontada,
enfim, todos os requisitos necessários foram cumpridos pela autoridade fiscal.
A propósito, ao contrário do que argumentado pelo recorrente, os acréscimos
legais foram aplicados de acordo com a legislação vigente à época, estando a motivação fiscal
devidamente presente no documento anexo “FLD – Fundamentos Legais do Débito”:
601 - ACRESCIMOS LEGAIS - MULTA
601.09 - Competências: 01/2003 a 13/2007
Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 35, I, II, III (com a redação dada pela Lei n. 9.876, de
26.11.99); Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de
06.05.99, art. 239, III, "a”, "b” e "c", parágrafos 2. ao 6. e e 11, e art. 242, parágrafos 1.
e 2. (com a redação dada pelo Decreto n. 3.265, de 29.11.99). CÁLCULO DA MULTA:
PARA PAGAMENTO DE OBRIGACAO VENCIDA, NAO INCLUIDA EM
NOTIFICACAO FISCAL DE LANCAMENTO: 8% dentro do mês do mês de
vencimento da obrigação; 14%, no mês seguinte; 20%, a partir do segundo mês seguinte
ao do vencimento da obrigação; PARA PAGAMENTO DE CREDITOS INCLUIDOS
EM NOTIFICACAO FISCAL DE LANCAMENTO: 24% em até 15 dias do
recebimento da notificação; 30% após o 15. dia do recebimento da notificação; 40%
após a apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos
tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da
Fl. 534
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-009.978 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000007/2009-08

Previdência Social - CRPS; 50% após o 15, dia da ciência da decisão do Conselho de
Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; PARA
PAGAMENTO DO CRÉDITO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA: 60%, quando não
tenha sido objeto de parcelamento; 70%, se houve parcelamento; 80%, após o
ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o
crédito não foi objeto de parcelamento; 100% após o ajuizamento da execução fiscal,
mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcela-
mento. OBS.: NA HIPOTESE DAS CONTRIBUICOES OBJETO DA NOTIFICACAO
FISCAL DE
LANCAMENTO TEREM SIDO
DECLARADAS EM
GFIP,
EXCETUADOS OS CASOS DE DISPENSA DA APRESENTACAO DESSE
DOCUMENTO, SERA A REFERIDA MULTA REDUZIDA EM 50% (CINQUENTA
POR CENTO).
A auditoria esclareceu os procedimentos utilizados, baseando-se em documentos
fornecidos pelo próprio interessado, a partir dos quais foi caracterizada a ocorrência dos fatos
geradores, de forma clara e precisa, permitindo ao impugnante verificar os valores lançados e, se
for o caso, contestá-los fundamentadamente.
Decerto, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito
por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
No presente caso, a autoridade agiu em conformidade com os dispositivos legais
que disciplinam o lançamento, discriminando no Relatório Fiscal os dispositivos legais
aplicáveis ao caso, além de descrever os fatos geradores das contribuições, bem como os
documentos que serviram de base para a apuração das contribuições devidas, cujos valores estão
demonstrados nos documentos anexos, além de mencionar os valores dos acréscimos legais a
título de juros e multa, com a correspondente fundamentação legal.
Constatado que não foi procedido o recolhimento das contribuições devidas, e
considerando as disposições legais que atribuem prerrogativa de arrecadar, fiscalizar, lançar e
normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas na Legislação Previdenciária, e à
fiscalização a obrigação legal de verificar se as contribuições devidas estão sendo realizadas em
conformidade com o ali estabelecido, não pode o agente fiscal se furtar ao cumprimento do
legalmente estabelecido, sob pena de responsabilidade, de conformidade com o art. 142,
parágrafo único, do Código Tributário Nacional.
Também não prospera a alegação do recorrente, no sentido de que constaria no
relatório fiscal do auto de infração (itens 4.3 a 4.9) diversas intimações para apresentação de
documentos, as quais não esclareceriam quanto ao atendimento ou não por parte do contribuinte,
bem como se foram ou não as mesmas tomadas como base na emissão do auto de infração em
epígrafe. Basta uma leitura do item 4 para tomar ciência do desenrolar do procedimento
investigatório, inclusive com a participação do próprio contribuinte, por meio de seus
representantes legais, o que coloca em xeque o seu desconhecimento sobre tais fatos.
O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao
conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo óbice à ciência do
auto de infração, impedindo o contribuinte de se manifestar sobre os documentos e provas
produzidos nos autos do processo, hipótese que não se verifica in casu. O contraditório é
exercido durante o curso do processo administrativo, nas instâncias de julgamento, não tendo
sido identificado qualquer hipótese de embaraço ao direito de defesa do recorrente.
E, ainda, sobre a suposta nulidade do processo administrativo, por ausência de
revisão de ofício pela autoridade administrativa, o contribuinte, a meu ver, confunde as etapas do
Fl. 535
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-009.978 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000007/2009-08

processo administrativo. A esse respeito, esclareço que na fase oficiosa, a fiscalização atua com
poderes amplos de investigação, tendo liberdade para interpretar os elementos de que dispõe para
efetuar o lançamento. O princípio do contraditório é garantido pela fase litigiosa do processo
administrativo (fase contenciosa), a qual se inicia com o oferecimento da impugnação.
Entendo que o lançamento em comento seguiu todos os passos para sua correta
formação, conforme determina o art. 142 do Código Tributário Nacional, quais sejam: (a)
constatação do fato gerador cominado na lei; (b) caracterização da obrigação; (c) apuração do
montante da base de cálculo; (d) fixação da alíquota aplicável à espécie; (e) determinação da
exação devida – valor original da obrigação; (f) definição do sujeito passivo da obrigação; e (g)
lavratura do termo correspondente, acompanhado de relatório discriminativo das parcelas
mensais, tudo conforme a legislação.
Portanto, não há nenhum vício que macula o presente lançamento tributário, não
tendo sido constatada violação ao devido processo legal e à ampla defesa, havendo a devida
descrição dos fatos e dos dispositivos infringidos e da multa aplicada. Portanto, entendo que não
se encontram motivos para se determinar a nulidade do lançamento, por terem sido cumpridos os
requisitos legais estabelecidos no artigo 11 do Decreto n° 70.235/72, notadamente considerando
que o contribuinte teve oportunidade de se manifestar durante todo o curso do processo
administrativo.
Dessa forma, não procede o argumento acerca da nulidade do lançamento, eis que
não se vislumbra ofensa à ampla defesa, tendo em vista estarem descritos todos os motivos para
constituição do crédito; os fatos geradores; as bases de cálculos; os fundamentos legais; o
Relatório fiscal e os seus relatórios de lançamentos, além da certeza de que foram oferecidas
totais condições para que o contribuinte pudesse compreender perfeitamente os procedimentos
adotados pela auditoria fiscal.
Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que
suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório,
bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos
termos da legislação de regência, especialmente arts. 142 do CTN e 10 do Decreto n° 70.235/72,
não há que se falar em nulidade do lançamento ou mesmo do feito.
Por fim, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito
por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor. Cabe, portanto, ao contribuinte o ônus de enfrentar a acusação fiscal, devidamente
motivada, apresentando os argumentos pelos quais entende que o presente lançamento tributário
merece ser declarado improcedente, não sendo o caso de decretar a nulidade do auto de infração,
eis que preenchidos os requisitos do art. 142 do CTN.
Portanto, não há de se falar em nulidade do auto de infração, tendo em vista que
este foi devidamente instituído com base no Decreto no 70.235/1992, bem como foi assegurado à
Recorrente o exercício de seu direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal,
razões pelas quais afasto as preliminares arguidas.
3. Prejudicial de Mérito – Decadência.
Do que se depreende dos autos, o lançamento se refere ao período 01/2003 a
12/2007, sendo que o recorrente alega a decadência para o período anterior a 01/2004
(inclusive), em razão de ter tomado ciência do lançamento no dia 28/01/2009 (e-fl. 04).
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2401-009.978 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000007/2009-08

A decisão recorrida, por entender ter havido a hipótese de dolo, fraude ou
simulação, afastou a aplicação do art. 150, § 4o, do CTN, e aplicou a regra inserta no art. 173, I,
do CTN, considerando, portanto, decaídas as competências 01 a 11/2003 e 13/2003 (décimo
terceiro salário/2003). Em razão do vencimento das contribuições concernentes à competência
12/2003 ocorrer no mês de janeiro de 2004, nos termos do art. 30, da Lei n° 8.212/91, o termo
inicial de contagem do prazo decadencial considerado foi o dia 1o de janeiro de 2005 e o termo
final o dia 31 de dezembro de 2009, motivo pelo qual, a decisão recorrida entendeu que a
competência 12/2003 não estaria albergada pela decadência.
Pois bem. Oportuno esclarecer, inicialmente, que em decorrência do julgamento
dos Recursos Extraordinários n° 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626 o Supremo Tribunal
Federal editou a Súmula Vinculante no 8, publicada no D.O.U. de 20/06/2008, nos seguintes
termos:
São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5° do Decreto-Lei n° 1.569/77 e os
artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito
tributário.
De acordo com a Lei 11.417/2006, após o Supremo Tribunal Federal editar
enunciado de súmula, esta terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a
partir de sua publicação na imprensa oficial. Assim, a nova súmula alcança todos os créditos
pendentes de pagamento e constituídos após o lapso temporal de cinco anos previsto no CTN.
Para além do exposto, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp
973.733/SC, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos representativos de
controvérsia (art. 543-C, do CPC/73), fixou o entendimento no sentido de que o prazo
decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se: a) Do primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, quando a lei não
prevê o pagamento antecipado da exação ou quando a lei prevê o pagamento antecipado, mas ele
inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte; b) A partir da
ocorrência do fato gerador, nos casos em que ocorre o pagamento antecipado previsto em lei.
Dessa forma, a regra contida no artigo 150, § 4°, do CTN, é regra especial,
aplicável apenas nos casos em que se trata de lançamento por homologação, com antecipação de
pagamento, de modo que, nos demais casos, estando ausente a antecipação de pagamento ou
mesmo havendo a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, a regra aplicável é a
prevista no artigo 173, I, do CTN.
No caso dos autos, o trabalho fiscal se reporta aos fatos geradores de
Contribuições Previdenciárias, relativo ao período de apuração 01/2003 a 12/2007, sendo que o
recorrente alega a decadência para o período anterior a 01/2004 (inclusive), em razão de ter
tomado ciência do lançamento no dia 28/01/2009 (e-fl. 04). A decisão recorrida, por entender ter
havido a hipótese de dolo, fraude ou simulação, afastou a aplicação do art. 150, § 4o, do CTN, e
aplicou a regra inserta no art. 173, I, do CTN, considerando, portanto, decaídas as competências
01 a 11/2003 e 13/2003 (décimo terceiro salário/2003).
Assim, de acordo com o entendimento Superior Tribunal de Justiça, na hipótese
em que o contribuinte efetuar o pagamento antecipado, o prazo decadencial se encerra depois de
transcorrido 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do artigo 150, § 4o, do CTN.
Cabe pontuar, ainda, que para fins de aplicação da regra decadencial prevista no
art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2401-009.978 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000007/2009-08

o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na
competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na
base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa à rubrica especificamente exigida no auto de
infração (Súmula CARF n° 99).
Na ausência de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou
simulação, o lustro decadencial para se constituir o crédito tributário é contado do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos moldes do artigo 173, I, do
CTN. Em outras palavras, caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem
do prazo decadencial das contribuições previdenciárias rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN
(Súmulas CARF n° 72 e 106).
No caso em apreço, a prova dos autos demonstra a intenção do recorrente em
fraudar a legislação tributária, sobretudo em razão das seguintes condutas descritas no Relatório
Fiscal (e-fls. 101 e ss): (i) constatação da existência de uma quantidade de segurados empregados
muito superior à declarada a Previdência Social por meio da Guia de Recolhimento do FGTS e
Informação a Previdência Social – GFIP; (ii) alguns segurados empregados receberam valores
além daqueles registrados em folha de pagamento, e mais ainda, foi constatada a existência de
uma planilha na qual foram identificados empregados “sem registro”; (iii) ausência de
documentação capaz de justificar os lançamentos de vultosos valores recebidos e devolvidos a
título de adiantamento de clientes, cuja entrada (empréstimo ao contribuinte) e saída (devolução
de empréstimo pelo contribuinte) se deu na conta contábil “CAIXA”, ou seja, em moeda
corrente; (iv) divergência nos valores informados à fiscalização a título de distribuição de lucros
aos sócios; (v) foram identificados diversos “pagamentos cruzados” entre as empresas
pertencentes ao “grupo”, ou seja, uma empresa efetuando pagamento devido por outra, ferindo o
princípio contábil da “entidade” e sem que houvesse qualquer registro contábil de tais operações;
(vi) foram encontrados vários pagamentos efetuados pela empresa em nome dos sócios-
administradores e seus familiares referentes a compromissos assumidos com terceiros, não tendo
sido registrado a realidade dos fatos ocorridos; (vii) o contribuinte efetuou pagamentos “extra-
folha” aos seus empregados, ou seja, valores pagos além dos que efetivamente constavam em
folha de pagamento e não foram registrados contabilmente.
Dessa forma, diante da constatação pela Fiscalização de conduta dolosa do sujeito
passivo, deve ser aplicada a regra insculpida no art. 173, inciso I, do CTN.
Assim, uma vez que o sujeito passivo foi cientificado do lançamento, no dia
28/01/2009 (e-fl. 04), e o trabalho fiscal se reporta aos fatos geradores de Contribuições
Previdenciárias, relativo ao período de apuração 03/2003 a 12/2007, não há que se falar em
decadência do crédito tributário, pelo art. 173, I, do CTN, para além das competências já
reconhecidas pela DRJ, quais sejam, 01 a 11/2003 e 13/2003 (décimo terceiro salário/2003).
Portanto, não há que se falar em decadência do crédito tributário para além das
competências já reconhecidas pela DRJ, motivo pelo qual, rejeita-se a prejudicial arguida pelo
recorrente.
4. Mérito.
Em relação ao mérito, entendo que as razões adotadas pela decisão de piso são
suficientemente claras e sólidas, não tendo a parte se desincumbindo do ônus de demonstrar a
fragilidade da acusação fiscal.
Pois bem. O Agente do Fisco ao constatar que a contabilidade não registra todos
os fatos geradores deve desconsiderar a escrita contábil e apurar a base de cálculo das
Fl. 538
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2401-009.978 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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contribuições devidas por aferição indireta, mediante adoção de critérios estipulados pelos atos
normativos, sem prejuízo da lavratura de auto de infração pelo descumprimento de obrigação
acessória, conforme prescreve os §§ 3°, 4° e 6°, do art. 33, da Lei n° 8.212/91, vigentes à época:
Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social — INSS compete arrecadar, fiscalizar,
lançar e normalizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, h e
c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de
substituição; e à Secretaria da Receita Federal — SRF compete arrecadar, fiscalizar,
lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e
do parágrafo único do art 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência,
promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente.
(...)
§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e o Departamento
da Receita Federal-DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício
importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova
em contrário.
(...)
§ 4o Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela
execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra
empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao
proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa co-
responsável o ônus da prova em contrário.
(...)
§ 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a
fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de
remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas,
por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus
da prova em contrário.
Observe-se que a aferição indireta tem por objetivo somente possibilitar a
concretização dos §§ 3°, 4° e 6°, do art. 33, da Lei n° 8.212/91, eis que a atividade de
lançamento é vinculada e obrigatória, de modo que a apresentação deficiente da documentação
não pode impedir a constituição do crédito tributário correspondente.
A mesma lei que prevê a aferição das contribuições devidas em face da
apresentação deficiente da documentação, também concede ao sujeito passivo o ônus da prova
em contrário. Em que pese a insatisfação da recorrente, entendo que não houve a apresentação de
provas e argumentos aptos a afastar o arbitramento realizado na auditoria fiscal, sobretudo em
face das seguintes condutas constantes no Relatório Fiscal (e-fls. 101 e ss), cujo ônus da prova
de demonstrar em sentido contrário, o contribuinte não se desincumbiu:
a) Constatação da existência de uma quantidade de segurados empregados
muito superior à declarada a Previdência Social por meio da Guia de
Recolhimento do FGTS e Informação a Previdência Social – GFIP;
b) Alguns segurados empregados receberam valores além daqueles
registrados em folha de pagamento, e mais ainda, foi constatada a
existência de uma planilha na qual foram identificados empregados “sem
registro”;
c) Ausência de documentação capaz de justificar os lançamentos de vultosos
valores recebidos e devolvidos a título de adiantamento de clientes, cuja
entrada (empréstimo ao contribuinte) e saída (devolução de empréstimo
Fl. 539
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2401-009.978 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000007/2009-08

pelo contribuinte) se deu na conta contábil “CAIXA”, ou seja, em moeda
corrente;
d) Divergência nos valores informados à fiscalização a título de distribuição
de lucros aos sócios;
e) Foram identificados diversos “pagamentos cruzados” entre as empresas
pertencentes ao “grupo”, ou seja, uma empresa efetuando pagamento
devido por outra, ferindo o princípio contábil da “entidade” e sem que
houvesse qualquer registro contábil de tais operações;
f) Foram encontrados vários pagamentos efetuados pela empresa em nome
dos sócios-administradores e seus familiares referentes a compromissos
assumidos com terceiros, não tendo sido registrado a realidade dos fatos
ocorridos;
g) O contribuinte efetuou pagamentos “extra-folha” aos seus empregados, ou
seja, valores pagos além dos que efetivamente constavam em folha de
pagamento e não foram registrados contabilmente.
Dessa forma, quanto a desconsiderar a contabilidade da autuada e lançar de ofício
as contribuições previdenciárias, entendo que o auditor agiu ao amparo da lei e do Regulamento
da Previdência Social, posto que autorizado pelo artigo 33 da Lei n° 8.212/1991 e alterações
posteriores. Não há, pois, o que reparar no procedimento fiscal que desconsiderou a
contabilidade da empresa por não registrar os pagamentos incorridos e pela falta de credibilidade
dos registros.
Assim, a aferição indireta, não obstante seja procedimento excepcional, no
presente caso acha-se perfeitamente autorizada, nos termos do artigo 33, § 3o, da Lei n.o
8.212/91, sem prejuízo da penalidade cabível.
A propósito, conforme bem pontuado pela DRJ:
Ante o contexto que se revela nos autos, pode-se afirmar a esta altura que as "meras
irregularidades ou pequenas falhas contábeis", ao contrário do que entende a
Defendente, geram reflexos sim nos valores pagos aos segurados — empregados e
contribuintes individuais / sócios e não existindo qualquer comprovação que os valores
foram devidamente registrados em sua escrituração contábil e/ou noticia de retificação
da contabilidade que permita nova análise visando a quantificação de salário-de-
contribuição diverso daquele apurado no procedimento fiscal, este não merece reforma
quanto a este particular.
Irreparável, portanto, o procedimento fiscal que desaguou no arbitramento da base de
cálculo e a decorrente aferição indireta das contribuições devidas, não trazendo o
Sujeito Passivo elementos suficientes à alteração dos valores lançados.
A técnica adotada pela fiscalização para arbitrar o valor do crédito está assentada em
presunção legitimamente aceitável, louvando-se em elementos probatórios, idôneos e
razoáveis para fundamentar o cálculo, viabilizando o lançamento do crédito
previdenciário pela técnica de arbitramento, e teve o cuidado de demonstrar com claros
e suficientes elementos os critérios e parâmetros utilizados para apuração do crédito,
através de Relatório Fiscal circunstanciado e demonstrado no Anexo, integrantes do AI
em exame.
Os fundamentos alinhavados pela Autuada limitaram-se a argumentações e não vieram
acompanhados de dados ou documentos necessários para comprovar a impertinência
dos critérios adotados para a constituição do crédito previdenciário.
Fl. 540
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 2401-009.978 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000007/2009-08

Os atos administrativos, dentre os quais o AI, gozam de presunção de veracidade quanto
ao seu conteúdo. Para lançar por terra essa presunção, cabe A. Empresa produzir prova
robusta de invalidade do ato administrativo. E a Notificada em momento algum,
ofereceu provas, como avaliação contraditória, não procedendo, assim, a argumentação
da Defendente, razão pela qual desponta-se intocada a presunção de legalidade e
legitimidade do ato administrativo que constituiu os créditos previdenciários.
E, por fim, em que pese A. afirmativa da Defendente sobre a idoneidade de sua
contabilidade, as irregularidades apontadas pela Auditoria descrevem o contrário.
Irregularidades essas comprovadas pela fiscalização e, no entanto, a Empresa apenas
alega sem trazer aos autos qualquer prova que derrubasse a infração assinalada. Assim,
no caso presente, cumpria a Impugnante o ônus de afastar, mediante prova idônea,
robusta e inequívoca em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.
(...)
Alega a Defendente que consta na contabilidade e está devidamente documentado o
pagamento a título de distribuição de lucros aos sócios. E que o agente fiscal
desconsiderou tais pagamentos, preferindo a apuração de contribuição sobre pró-labore.
Afirma, ainda, que sobre o lucro não há qualquer contribuição previdenciária.
Absolutamente correta a Autuada. Sobre a distribuição de lucros não incide contribuição
previdenciária. Como, efetivamente, não incidiu.
Não há qualquer valor no AI em tela sobre os valores pagos a título de distribuição de
lucros. 0 que ocorreu foi que, em razão dos registros contábeis não são dignos de fé,
procedeu-se ao arbitramento do pró-labore dos sócios, em consonância com o art. 201, §
3 — inc. II, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n°
3.048/99, na redação outorgada pelo Decreto n° 3.452/00, tema tratado acima.
Em momento algum, a Auditoria assevera que desconsiderou os pagamentos a título de
distribuição de lucros. No item 6 do Relatório — "DAS CONTRIBUIÇÕES
APURADAS", encontram-se explicitadas os valores aqui lançados, não trazendo, em
nenhum dos subitens, qualquer alusão à distribuição de lucros.
De fato, a Auditoria se reporta á. distribuição de lucros. Mas não para apuração de base
de cálculo. No subitem 4.3, intitulado "TERMO DE INTIMAÇÃO PARA
APRESENTAÇÃO
DE
DOCUMENTOS
—
TIAD
DE
09/07/2008
—
ESCLARECIMENTOS SOBRE LANÇAMENTOS CONTÁBEIS", traz:
(...)
Daí se vê, sem abordar a causa da alteração do valor de R$ 1.600.000,00 para R$
900.000,00 ou qualquer outra discussão, que não ocorreu desconsideração dos recibos
de pagamento a título de distribuição de lucros. Até pelo valores lançados, percebe-se
isso nitidamente. Enquanto os valores, conforme RECIBOS DE DISTRIBUIÇÃO DE
LUCROS acostados aos autos, variou de R$ 20.000,00 a R$ 450.000,00 (para apenas
um sócio), a base de cálculo arbitrada, referente ao pró-labore (Lev. APL —
AFERIÇÃO PRÓ-LABORE), variou de R$ 800,00 a R$ 6.726,72, e agora para os dois
sócios.
Os argumentos apresentados pelo contribuinte, desacompanhados de provas, não
têm o condão de reverter a conduta relatada nos autos e nem de eximi-lo da obrigação legal,
porquanto nenhum documento contundente foi ofertado para fazer prova de que os valores
efetivamente despendidos sejam impróprios para integrar a base de cálculo do lançamento.
Ademais, oportuno destacar que incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos
constitutivos do Direito por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor. Cabe, portanto, ao contribuinte o ônus de enfrentar
a acusação fiscal, devidamente motivada, apresentando os argumentos pelos quais entende que o
presente lançamento tributário merece ser declarado improcedente, bem como os documentos
pertinentes para fins de comprovar os fatos narrados.
Fl. 541
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 2401-009.978 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000007/2009-08

No presente caso, o lançamento foi efetuado por aferição indireta e caberia ao
impugnante o ônus da prova em contrário, que só seria cumprido mediante a apresentação de
documentos e esclarecimentos incontroversos, comprovando, de forma consistente, que os fatos
sobre os quais se funda o lançamento, ocorreram de modo diferente do considerado pela
autoridade lançadora, o que não foi realizado no presente processo administrativo fiscal.
Assim, sobre a comprovação dos fatos alegados, entendo que o recorrente não se
desincumbiu de comprovar suas alegações, ficando apenas no campo das suposições, o que, a
meu ver, não têm o condão de afastar a higidez da acusação fiscal.
Ademais, destaco que o sujeito passivo apresentou seu Recurso em março de
2010, sendo que até o presente momento (ano-calendário 2021), o recorrente não anexou
qualquer documento complementar nos autos, que pudesse comprovar o adimplemento de suas
obrigações tributárias, não havendo que se falar em dilação de prazo para a juntada de novos
documentos, que, inclusive, deveriam ter sido apresentados quando da impugnação.
Tem-se, pois, que o contribuinte teve tempo suficiente para encaminhar os
documentos comprobatórios, durante o curso do processo administrativo fiscal, não havendo,
pois, que se falar em cerceamento de defesa ou violação à ampla defesa, eis que, se não exercido,
foi por opção do próprio contribuinte.
Dessa forma, como o contribuinte não apresentou a documentação idônea
solicitada pela fiscalização, reputo correto o arbitramento levado a cabo, por falta de
comprovação.
Ante o exposto, tendo em vista que o recorrente repete, em grande parte, os
argumentos de defesa tecidos em sua impugnação, não apresentado fato novo relevante, ou
qualquer elemento novo de prova, ainda que documental, capaz de modificar o entendimento
exarado pelo acórdão recorrido, reputo hígido o lançamento tributário, endossando a
argumentação já tecida pela decisão de piso.
Conclusão
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para rejeitar as
preliminares, afastar a prejudicial de decadência e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite

Fl. 542
DF CARF MF
Documento nato-digital