Tribunal: CARF
Processo: 10875.905318/2009-90
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Müller Nonato Cavalcanti Silva
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-07-20
Data de publicação: 2021-08-30

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/05/2004 a 31/05/2004
BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS/COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL NO RE 574.706/PR. TEMA 69.
O julgamento do RE 574.706/PR (tema 69) determinou que os valores relativos ao ICMS destacado em nota fiscal não compõem a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. Decisão vinculante por força do art. 62 do Anexo II do RICARF.
PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO, RESTITUIÇÃO E RESSARCIMENTO. NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO CREDITÓRIO. ART. 170 DO CTN.
A Lei autoriza a restituição/ressarcimento/compensação de créditos tributários com liquidez e certeza pela via do sistema PER/DCOMP cujo o ônus da prova incumbe a quem do direito se aproveita. Deve ser reconhecido o direito creditório na existência de elementos probatórios que cumpram os requisitos legais.

Inteiro teor:
S3-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10875.905318/2009-90
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3003-001.893 – 3a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
20 de julho de 2021
Recorrente
BTMEC INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/05/2004 a 31/05/2004
BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS/COFINS. EXCLUSÃO
DO ICMS. DECISÃO DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL NO RE
574.706/PR. TEMA 69.
O julgamento do RE 574.706/PR (tema 69) determinou que os valores relativos
ao ICMS destacado em nota fiscal não compõem a base de cálculo das
contribuições ao PIS e Cofins. Decisão vinculante por força do art. 62 do
Anexo II do RICARF.
PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO, RESTITUIÇÃO E RESSARCIMENTO.
NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO
DIREITO CREDITÓRIO. ART. 170 DO CTN.
A Lei autoriza a restituição/ressarcimento/compensação de créditos tributários
com liquidez e certeza pela via do sistema PER/DCOMP cujo o ônus da prova
incumbe a quem do direito se aproveita. Deve ser reconhecido o direito
creditório na existência de elementos probatórios que cumpram os requisitos
legais.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Marcos Antônio Borges – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Müller Nonato Cavalcanti Silva – Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10875.905318/2009-90
Fl. 142
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3003-001.893 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10875.905318/2009-90

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges
(presidente da turma), Lara Moura Franco Eduardo, Müller Nonato Cavalcanti Silva e Ariene
D'Arc Diniz e Amaral.

Relatório

Trata os autos de transmissão de PER/DCOMP que informa recolhimento
indevido ou a maior das contribuições ao PIS e Cofins por indevida inclusão do ICMS no
cômputo da base de cálculo. O despacho decisório que apreciou o PER/DCOMP em questão
apontou inexistência de direito creditório, vez que o pagamento indicado no DARF já havia sido
alocado para a quitação de outros débitos da Recorrente.
No prazo legal foi apresentada manifestação de inconformidade cujos argumentos
para sustentar a existência do direito creditório decorrem da indevida inclusão do ICMS na base
de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. Foi suscitada inconstitucionalidade da Lei
Complementar 70/1991 com o requerimento final de reconhecimento do crédito vindicado pela
exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições especiais mencionadas.
A instância de piso julgou totalmente improcedente a manifestação de
inconformidade alegando inexistir direito creditório líquido e certo, bem como não existir
previsão legal para exclusão do ICMS das contribuições, razão pela qual deveria ser mantido o
despacho decisório.
Irresignada, a Recorrente socorre-se a este Conselho pelo presente Apelo, no qual
repisa os argumentos deduzidos na manifestação de inconformidade, com ênfase a
inconstitucionalidade do ICMS no cômputo da base de cálculo das contribuições ao PIS e
Cofins. Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão de primeira
instância e reconhecido o direito creditório apontado em PER/DCOMP.

Em síntese, são os fatos.

Voto
Conselheiro Müller Nonato Cavalcanti Silva, Relator.

O presente Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos
formais de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento.

Fl. 143
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3003-001.893 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10875.905318/2009-90

1
Da Base de Cálculo das Contribuições ao PIS/COFINS

A demanda cinge-se na análise de direito creditório por recolhimento indevido ou
a maior das contribuições ao PIS e Cofins pela alegação da indevida inclusão do ICMS nas suas
bases de cálculo.
As alegações da Recorrente foram objeto de apreciação pelo STF RE 574.706/PR,
afetado pela repercussão geral, grafado com o tema 69, no qual foi firmada a tese “O ICMS não
compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
Em decisão de embargos declaratórios apresentados pela Fazenda Nacional, o
Plenário do STF assentou que, para o cômputo da exclusão do ICMS da base de cálculo das
contribuições PIS e Cofins deve ser aquele destacado em nota fiscal.
No que diz respeito ao presente Recurso Voluntário, identifica-se que a alegação
de recolhimento indevido ou a maior foi amparada por decisão do STF, afetada por repercussão
geral, que por força regimental vincula este Conselho, conforme o art. 62, §2o do RICARF.
Pelo alegado, cabe a este Conselho reproduzir as decisões do Pretório Excelso, de
maneira que se faz dispensável discorrer sobre a tese arguida, mas apenas a apreciação da
liquidez e certeza do crédito pleiteado, que ora passo à análise.

2
Sobre Reconhecimento de Créditos Tributários

Conforme prevê os artigos 170 do CTN e 74 da Lei 9.430/1996, o contribuinte
que apurar direito creditório, poderá pleitear perante à autoridade administrativa a compensação
com outros débitos, desde que comprovada a liquidez e certeza do direito pleiteado:

CTN - Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou
cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a
compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou
vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

Lei 9.430/1996 - Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os
judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição
administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de
ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos
a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

A demonstração da certeza e liquidez do crédito é condição sine qua non para que
a Autoridade Fiscal possa apurar a sua existência e extensão. De clareza cristalina a regra para
transmissão de PER/DCOMP: demonstração da certeza e liquidez. Portanto, quando da alegação
de recolhimento indevido/a maior de tributo, é de exigência enunciada em Lei que se prove a
liquidez e certeza do direito em debate.
Recordo o que aduz o art. 9o, §1o do Decreto-Lei 1.598/1977, replicado no art. 967
do Decreto 9.580/2018 (RIR/2018):
Fl. 144
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3003-001.893 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10875.905318/2009-90

Art. 9o (...)
§ 1o - A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova
a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por
documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos
legais.(Decreto-Lei 1.598/1977) – gn.

Art. 967. A escrituração mantida em observância às disposições legais faz
prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por
documentos hábeis, de acordo com a sua natureza, ou assim definidos em
preceitos legais. (Decreto 9.580/2018) – gn

É pacífica neste Tribunal a compreensão de que o ônus da prova é devido àquele
que alega o direito em discussão. Portanto, para fato constitutivo do direito creditório, o
contribuinte deve demonstrar, ainda que por meio de indícios coerentes e convergentes, a
verossimilhança de suas alegações.
Sobre ônus da prova em processos que tenham origem na transmissão de
PER/DCOMP, transcrevo trecho do acórdão 9303-005.226, proferido pela 3a Turma da Câmara
Superior de Recursos Fiscais no acórdão, a qual me curvo para adotá-lo neste voto:

"...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é
do contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente
comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos
complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de
forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte.
Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo,
quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios
de prova documental, mas somente alegações."
No caso concreto, já em sua impugnação perante o órgão a quo, a Recorrente
deveria ter reunido todos os documentos suficientes e necessários para a
demonstração da certeza e liquidez do crédito pretendido.

A regra maior que rege a distribuição do ônus da prova encontra amparo no art.
373 do Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

O enunciado legal disciplina a distribuição do ônus da prova no processo civil,
que incumbe a quem do direito se aproveita. Esta formulação foi encampada no Processo
Administrativo Fiscal, com as devidas adaptações. Pela regra do ônus probatório, incumbe à
Autoridade Fiscal a prova de ocorrência do fato gerador de tributo, em reverência ao artigo 142
do CTN. No que diz respeito a alegação de direito creditório para fins de PER/DCOMP, o ônus
probatório recai sobre o contribuinte.
Fl. 145
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3003-001.893 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10875.905318/2009-90

Em matéria fiscal, as provas devem ser compreendidas como meios aptos a
formar convencimento daquele que avalia determinada situação fática. No caso que se discute, o
que deve ser elevado ao patamar de prova são quaisquer elementos aptos a dissuadir os
julgadores a tomar como verdadeira as alegações enunciadas nos autos.
Pela análise da situação concreta posta em julgamento, destaca-se a inexistência
de elementos, provas ou indícios aptos que demonstrem a base de cálculo da contribuição ao PIS
no PA maio/2004, tampouco as operações tributadas por ICMS. A prova dos fatos alegados em
DCOMP e vindicados no processo administrativo são indispensáveis para que se possa prover o
recurso em julgamento.
Sendo assim, ante a inexistência de provas da liquidez e certeza do crédito
pleiteado, deve ser mantido o acórdão recorrido.

Pelo exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Müller Nonato Cavalcanti Silva

Fl. 146
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