Tribunal: CARF
Processo: 16095.000610/2007-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-07
Data de publicação: 2021-11-16

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 31/01/1999 a 31/12/2002
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. LUSTRO DECADENCIAL. SÚMULA CARF N.o 148. CONTAGEM PELA REGRA DO ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA NÃO OBSERVADA.
No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4o, do CTN.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 31/01/1999 a 31/12/2002
OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. MULTA. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CFL 68. DEIXAR DE APRESENTAR GFIP COM DADOS CORRESPONDENTES A TODOS OS FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PROCESSO ACESSÓRIO REFLEXO DO PRINCIPAL EXCETO QUANTO A DECADÊNCIA. IDENTIDADE DE PROVAS. MÉRITO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DO CFL 68.
Havendo relação direta de causa e efeito entre o processo de obrigação principal e os autos da obrigação acessória, ambos autuados em decorrência da mesma ação fiscal e dos mesmos elementos de prova e sendo a multa aplicada calculada com base em cada um dos fatos geradores individualmente considerados na obrigação principal, deve a decisão proferida no processo de obrigação principal, exceto quanto a decadência, ser observada também no processo de obrigação acessória.
As obrigações acessórias possuem fato gerador autônomo das obrigações principais. O reconhecimento da decadência das obrigações principais não se estende automaticamente ao lançamento da obrigação acessória.
Constitui infração à legislação previdenciária a apresentação de GFIP com dados não correspondentes a todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias, ensejando com esta conduta a aplicação de multa decorrente de descumprimento de obrigação acessória.
RETROATIVIDADE BENIGNA. ARTIGO 106, II, C, DO CTN. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA VINCULADA À GFIP. MEDIDA PROVISÓRIA No 449/2008. LEI No 11.941/2009.
São aplicáveis às multas lançadas, quando mais benéficas, as disposições da novel legislação. Deve-se analisar a retroatividade benigna, no caso das multas por descumprimento de obrigação acessória relacionadas à GFIP, realizando a comparação das penalidades previstas nos §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei 8.212, em sua redação anterior à dada pela Lei 11.941, com as regras do hodierno art. 32-A da Lei 8.212, com a redação da Lei 11.941.

Inteiro teor:
S2-C 2T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16095.000610/2007-16
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-008.737 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
7 de outubro de 2021
Recorrente
UMICORE BRASIL LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 31/01/1999 a 31/12/2002
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. LUSTRO DECADENCIAL. SÚMULA CARF
N.o 148. CONTAGEM PELA REGRA DO ART. 173, I, DO CTN.
DECADÊNCIA NÃO OBSERVADA.
No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a
aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que
se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta
tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4o, do CTN.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 31/01/1999 a 31/12/2002
OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. MULTA. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. CFL 68. DEIXAR DE APRESENTAR GFIP COM
DADOS CORRESPONDENTES A TODOS OS FATOS GERADORES DE
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
PROCESSO
ACESSÓRIO
REFLEXO DO PRINCIPAL EXCETO QUANTO A DECADÊNCIA.
IDENTIDADE
DE
PROVAS.
MÉRITO.
DESCUMPRIMENTO
DE
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DO CFL 68.
Havendo relação direta de causa e efeito entre o processo de obrigação
principal e os autos da obrigação acessória, ambos autuados em decorrência da
mesma ação fiscal e dos mesmos elementos de prova e sendo a multa aplicada
calculada com base em cada um dos fatos geradores individualmente
considerados na obrigação principal, deve a decisão proferida no processo de
obrigação principal, exceto quanto a decadência, ser observada também no
processo de obrigação acessória.
As obrigações acessórias possuem fato gerador autônomo das obrigações
principais. O reconhecimento da decadência das obrigações principais não se
estende automaticamente ao lançamento da obrigação acessória.
Constitui infração à legislação previdenciária a apresentação de GFIP com
dados não correspondentes a todos os fatos geradores das contribuições
previdenciárias, ensejando com esta conduta a aplicação de multa decorrente
de descumprimento de obrigação acessória.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16095.000610/2007-16
Fl. 381
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-008.737 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16095.000610/2007-16

RETROATIVIDADE BENIGNA. ARTIGO 106, II, “C”, DO CTN. MULTA
POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA VINCULADA
À GFIP. MEDIDA PROVISÓRIA No 449/2008. LEI No 11.941/2009.
São aplicáveis às multas lançadas, quando mais benéficas, as disposições da
novel legislação. Deve-se analisar a retroatividade benigna, no caso das multas
por descumprimento de obrigação acessória relacionadas à GFIP, realizando a
comparação das penalidades previstas nos §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei 8.212,
em sua redação anterior à dada pela Lei 11.941, com as regras do hodierno art.
32-A da Lei 8.212, com a redação da Lei 11.941.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso para que a retroatividade benigna seja aplicada comparando-se as
disposições do art. 32 da Lei 8.212/91 conforme vigente à época dos fatos geradores, com o
regramento do art. 32-A dessa lei, dado pela Lei 11.941/09.
(documento assinado digitalmente)
Mário Hermes Soares Campos – Presidente Substituto
(documento assinado digitalmente)
Leonam Rocha de Medeiros - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida
Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha
de Medeiros, Diogo Cristian Denny (Suplente convocado), Samis Antonio de Queiroz, Martin da
Silva Gesto e Mário Hermes Soares Campos (Presidente em Exercício). Ausente o conselheiro
Ronnie Soares Anderson, substituído pelo conselheiro Diogo Cristian Denny.
Relatório
Cuida-se, o caso versando, de Recurso Voluntário (e-fls. 312/340), com efeito
suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.o 70.235, de 6 de
março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente,
devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão de
primeira instância (e-fls. 276/307), proferida em sessão de 26/11/2009, consubstanciada no
Acórdão n.o 16-23.626, da 13.a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em São Paulo/SP I (DRJ/SP1), que, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte o
pedido deduzido na impugnação (e-fls. 155/176), cujo acórdão restou assim ementado:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/1999, 01/11/2000 a 31/01/2001, 01/12/2001 a
28/02/2002, 01/04/2002 a 30/06/2002, 01/10/2002 a 31/10/2002, 01/12/2002 a
31/12/2002
OMISSÃO DE FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
NA GFIP.
Fl. 382
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-008.737 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16095.000610/2007-16

Constitui infração a empresa deixar de informar na GFIP todos os fatos geradores de
contribuição previdenciária.
DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE STF. OCORRÊNCIA PARCIAL.
Declarada pelo STF, a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n.o 8.212/91, por
meio da Súmula Vinculante n.o 8, a matéria passa a ser regida pelo Código Tributário
Nacional, que determina o prazo de 5 (cinco) anos para a constituição e cobrança do
crédito tributário.
ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. MATÉRIA NÃO
IMPUGNADA. PRECLUSÃO.
Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a
presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa
presunção decorre do principio da legalidade da Administração.
Em consequência, as matérias que deixaram de ser, expressamente, questionadas na
Impugnação não serão objeto de análise, vez que não se tornaram controvertidas, nos
termos do artigo 17 do Decreto n.o 70.235/72, na redação dada pela Lei n.o 9.532, de 10
de dezembro de 1997.
MULTA. LEGALIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO VERIFICADO.
A multa é devida em decorrência de pagamento extemporâneo e cobrada em virtude de
determinação legal, de caráter irrelevável.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à
autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a
instituiu.
LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. ALTERAÇÃO NOS CÁLCULOS E LIMITES
DA MULTA. APLICAÇÃO DA NORMA MAIS BENÉFICA.
Tratando-se de ato não definitivamente julgado, a Administração deve aplicar a lei nova
a ato ou fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei
vigente ao tempo de sua prática, assim observando, quando da aplicação das alterações
na legislação tributária referente às penalidades, a norma mais benéfica ao contribuinte
(art. 106, II, "c", do CTN).
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Do lançamento fiscal
O lançamento, em sua essência e circunstância, para o período de apuração em
referência, com auto de infração (DEBCAD 37.052.972-3, Código de Fundamentação Legal –
CFL 68) juntamente com as peças integrativas (e-fls. 2/6; 11) e respectivo Relatório Fiscal
juntado aos autos (e-fls. 12/13), tendo o contribuinte sido notificado em 29/11/2007 (e-fl. 2), foi
bem delineado e sumariado no relatório do acórdão objeto da irresignação, pelo que passo a
adotá-lo:

Trata o presente processo de Auto de Infração (AI DEBCAD n.o 37.052.972-3),
consolidado em 27/11/2007, lavrado contra a empresa em virtude do descumprimento
da obrigação acessória prevista no artigo 32, inciso IV e parágrafo 3.o, da Lei 8.212/91,
acrescentado pela Lei 9.528/97, e regulamentada pelo Decreto 3.048/99, uma vez que,
segundo o Relatório Fiscal da Infração de fls. 11, o contribuinte apresentou GFIP –
Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informação
Previdência Social, nas competências 01/1999 a 12/2002, com dados não
correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias.

A ciência do Sujeito Passivo se deu pessoalmente em 29/11/2007, através de
recebimento de cópia da presente notificação pelo Representante Legal da empresa
Celso de Souza Ayres.

De acordo com o Relatório Fiscal da Infração supracitado, temos
resumidamente:

A empresa deixou de declarar, nas GFIP das competências 01/1999 a 12/2002,
parte da remuneração paga a empregados, correspondente às seguintes verbas:
Fl. 383
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-008.737 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16095.000610/2007-16

- Abono Convenção Coletiva — Rubrica 239 — apurada em folha de
pagamento.

- Gratificação Excepcional — apurada em folha de pagamento.

- PAT — Programa de Alimentação ao Trabalhador — apurada em folha de
pagamento e Contabilidade.

Não foi constatada a ocorrência de circunstâncias agravantes.

A falta de declaração das verbas descritas em GFIP caracteriza infração a Lei
8.212/91, conforme art. 32, inciso IV e § 5.o (com a redação da Lei 9.528/97),
combinado com o art. 255, inciso IV e § 4.o, do Regulamento da Previdência Social
(RPS), aprovado pelo Decreto n.o 3.048/99.

A multa aplicada é a prevista no art. 32, § 5.o, da Lei 8.212/91, acrescentado pela
Lei 9.528/97, combinado com o art. 284, II, do Decreto 3.048/99, correspondendo a
100% do valor da contribuição previdenciária não declarada, limitada mensalmente pelo
valor definido no § 4.o do art. 35, atualizado pela Portaria MPS n.o 142, de 11/04/2007,
em função do disposto nos artigos 92 e 102, todos da Lei n.o 8.212/91 e art. 373 do
Decreto 3.048/99.

O valor da autuação, calculada na forma da legislação citada, corresponde à
multa de R$ 168.992,76 (cento e sessenta e oito mil, novecentos e noventa e dois reais e
setenta e seis centavos), consolidado em 27/11/2007, vide Relatório Fiscal de Aplicação
da Multa (fls. 12).

Além dos relatórios e planilhas supracitados, acompanham o Auto de Infração n.o
37.052.972-3 os seguintes documentos: IPC — Instruções para o Contribuinte (fls. 2/3);
REPLEG — Relatório de Representantes Legais (fls. 4); VÍNCULOS — Relação de
Vínculos (fls. 5); MPF — Mando de Procedimento Fiscal (fls. 6/7); TIAF — Termo de
Início de Ação Fiscal (fls. 8/9); TEAF — Termo de Encerramento de Ação Fiscal
(fls. 10); cópias de Alterações de Contratos Sociais (fls. 13/146); cópia de Procuração
Pública (fls. 147/149) e Recibo de Arquivos Entregues ao Contribuinte (fls. 150).
Da Impugnação ao lançamento
A impugnação, que instaurou o contencioso administrativo fiscal, dando início e
delimitando os contornos da lide, foi apresentada pelo recorrente. Em suma, controverteu-se na
forma apresentada nas razões de inconformismo, conforme bem relatado na decisão vergastada,
pelo que peço vênia para reproduzir:

Dentro do prazo regulamentar, conforme fls. 267, a empresa impugnou a
autuação por meio do instrumento de fls. 153/174, com a juntada de documentos de fls.
175/265 (cópia dos documentos dos Patronos da Impugnante; Procuração "Ad judicia et
extra"; Substabelecimento; cópia da 34.a Alteração do Contrato Social; Convenção
Coletiva do Trabalho e respectivo registro no Ministério do Trabalho), alegando, em
síntese, os argumentos que seguem:

1. No regular exercício de suas atividades, a Impugnante emprega número
razoável de empregados, sendo, destarte, sujeito passivo das contribuições
previdenciárias, e, nessa condição, sempre cumpriu de forma diligente com todas as
suas obrigações.

2. A Impugnante teve contra si lavrado o presente Auto de Infração por
supostamente apresentar a GFIP referente ao período de 01/1999 a 12/2002 com dados
não correspondentes aos fatos geradores de todas as suas contribuições previdenciárias,
créditos esses que estão sendo exigidos por meio das NFLD n.o 37.052.973-1 [Processo
n.o 16095.000611/2007-61, Acórdão CARF n.o 2803-002.959] e 37.052.971-5 [Processo
n.o 16095.000609/2007-91, julgado em conjunto nesta sessão], todas objeto de
impugnação administrativa.
DA DECADÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO

A Impugnante não poderia deixar de se manifestar quanto à improcedência da
autuação realizada, eis que fundamentada em créditos tributários extintos pela
decadência (art. 156, V, do Código Tributário Nacional), relativos às competências de
09/1997 a 11/2002.
Fl. 384
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-008.737 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16095.000610/2007-16

A presente autuação veio a ser efetivada somente em 29 de novembro de 2007,
ou seja, quando passados mais de 05 anos da ocorrência dos supostos fatos geradores
descritos nas referidas NFLD, as quais deram origem ao Auto de Infração,
desrespeitando a regra do artigo 150, § 4.o, do Código Tributário Nacional.
DA NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA DA IMPUGNANTE
COMO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA

Não se pode deixar passar em branco que as obrigações tributárias principais
ensejadoras da presente não se concretizaram, uma vez que o pagamento das verbas em
questão não estão sujeitas à contribuição previdenciária, não existindo qualquer
diferença de contribuição a ser recolhida.

Ora, comprovada a inocorrência do fato gerador da obrigação principal
previdenciária, ou seu correto adimplemento, seria incabível qualquer reparo nas
informações prestadas à Fiscalização com relação aos dados relacionados a fatos
geradores.

Nesse sentido, a empresa reporta-se as Impugnações apresentadas nos autos dos
processos administrativos oriundos das NFLD n.o 37.052.973-1 e 37.052.971-5, as quais
patenteiam que as referidas verbas não poderiam jamais ser exigidas da Impugnante.

Em síntese, a Impugnante passa a demonstrar a natureza de cada verba
considerada pela Fiscalização quando da lavratura deste Auto de Infração.

- Abonos pecuniários de férias previstos no artigo 143 da CLT. Natureza não
remuneratória. Observância do artigo 144 da CLT. Não-incidência de contribuições
previdenciárias mesmo sob a égide da MP 1523-7/1997: As verbas pagas sob tais
rubricas possuem nítido caráter indenizatório, independente da legislação aplicável à
época, tendo, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça, entendimento neste sentido.

- Abono Convenção Coletiva. Inexistência de natureza salarial. Não-incidência
de contribuição previdenciária. Previsão na Convenção Coletiva da categoria. Princípio
da autonomia privada coletiva. Aplicação do artigo 7.o, XXVI, e 8.o, III, da CF/88.
Observância do artigo 28, § 9.o, "e", "7", da Lei n.o 8.212/91: quanto às rubricas "Abono
Convenção Coletiva", estas foram pagas de forma eventual, em caráter excepcional,
tendo como fonte primária a Convenção Coletiva de Trabalho da categoria dos
empregados e empregadores, logo, excepcionada da base de cálculo por força do artigo
28, § 9.o, "e", "7", da Lei n.o 8.212/91.

- Gratificação excepcional – rubrica 123. Não-incidência de contribuições
previdenciárias. Inexistência de habitualidade diante dos referidos títulos. Observância
da consulta técnica n.o 536 de 12/04/2004: não há que se talar na integração das rubricas
fornecidas como "Gratificação Excepcional", na medida em que tais verbas foram pagas
uma única vez para os empregados no momento em que estes se desligavam da
empresa. O próprio INSS tem entendimento firmado por meio da Consulta Técnica n.o
536, a qual aplica-se ao caso em comento, não havendo que se falar na sua inclusão para
fins de recolhimentos previdenciários.

- Ilegitimidade da inclusão da rubrica "alimentação" na base de cálculo das
contribuições previdenciárias. Aspecto meramente formal da inscrição no programa de
alimentação do trabalhador – PAT. Alimentação fornecida in natura: a Impugnante
fornecia alimentação e cesta básica in natura, ou seja, fornecia refeições no próprio
Restaurante da empresa e alimentos acondicionados para consumo dos empregados e
sua família. O simples ato formal de não-inscrição no PAT (um mero envio de
formulário pelos Correios), não retira a natureza jurídica do beneficio concedido por
liberalidade aos funcionários da empresa.

DA DUPLICIDADE DE LANÇAMENTOS.

As NFLD's que dão suporte ao presente lançamento foram lavradas para
exigência das contribuições que supostamente não foram recolhidas pela Impugnante.
Estes lançamentos são exigidos com multa e juros de mora.

De outro lado, promove a Fiscalização a cobrança de uma multa sobre os
mesmos fatos, porém, com fundamento de que se trataria de obrigação acessória. O
Fl. 385
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-008.737 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16095.000610/2007-16

Colendo STJ já se posicionou sobre casos análogos, cancelando os lançamentos quando
eles residem sobre o mesmo fato gerador. Colaciona Decisões.

Nítida está a violação ao principio constitucional do não-confisco, uma vez que
não se atinge, no presente Auto de Infração, os fins de instrumentalidade da multa, mas
sim o próprio patrimônio da Impugnante.
DA INEXISTÊNCIA DE TIPICIDADE NA CONDUTA DA IMPUGNANTE.

Considerando o fato de que todas as remunerações legais foram devidamente
incluídas nas folhas de pagamento da Impugnante, o presente auto de infração é
totalmente improcedente, uma vez que aplica multa à Impugnante sem respaldo em lei,
ferindo os princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade cerrada.

Alega que o Auto de Infração foi lançado por ter o contribuinte incorrido na
suposta falta disposta no artigo 32, IV, da Lei 8.212/91, combinado com o artigo 225, I,
e parágrafo 9.o, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.o
3.048/99.

Não ocorreu a adequação da suposta infração à hipótese descrita na norma
sancionatória (ausência de tipicidade), nem a existência de norma expressa que
disciplinasse a conduta da Impugnante e definisse o valor da multa a ser aplicada.

Quanto à ausência de tipicidade, explica a Impugnante que preencheu suas folhas
de pagamento com todas as remunerações legais, não existindo quaisquer valores
adicionais que devessem ser creditados. Respeitado foi, portanto, o art. 32, IV, da Lei
8.212/91.

Também de vício de ilegalidade está maculado o presente lançamento. Com sua
conduta a Impugnante não feriu qualquer norma tributária, evidenciando que o Auto de
Infração foi lavrado em total afronta ao principio da estrita legalidade tributária.
CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, e protestando desde logo pela posterior juntada de
novos documentos que possam vir a demonstrar a procedência dos argumentos
apresentados, é a presente para requerer seja declarada a nulidade e a decadência do
Auto lavrado ou, caso não seja este o entendimento do N. Julgador, o que se admite
somente por argumentação, no mérito, digne-se a julgar totalmente improcedente o
Auto de Infração n.o 37.052.972-3, cancelando-se integralmente os créditos
previdenciários indevidamente constituídos.
Do Acórdão de Impugnação
A tese de defesa foi acolhida em parte pela DRJ, primeira instância do
contencioso tributário, conforme bem sintetizado na ementa alhures transcrita. Reconheceu-se a
decadência do lançamento nas competências 01/1999 a 11/2001, mantendo-se o período 12/2001
a 12/2002.
Do Recurso Voluntário e encaminhamento ao CARF
No recurso voluntário o sujeito passivo, reiterando termos da impugnação, postula
a reforma da decisão de primeira instância, a fim de cancelar o lançamento.
Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído por sorteio
público para este relator.
É o que importa relatar.
Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de
admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o
dispositivo.
Fl. 386
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-008.737 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16095.000610/2007-16

Voto
Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator.
Admissibilidade
O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade
intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito,
sendo caso de conhecê-lo.
Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se
apresenta tempestivo (notificação em 15/12/2009, e-fl. 311, protocolo recursal em 14/01/2010,
e-fl. 312, e despacho de encaminhamento, e-fl. 343), tendo respeitado o trintídio legal, na forma
exigida no art. 33 do Decreto n.o 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo
Fiscal, bem como resta adequada a representação processual, inclusive contando com advogado
regularmente habilitado, de toda sorte, anoto que, conforme a Súmula CARF n.o 110, no
processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do
sujeito passivo, sendo a intimação destinada ao contribuinte.
Por conseguinte, conheço do recurso voluntário.
Mérito
Quanto ao juízo de mérito, passo a apreciá-lo. Inicialmente, conheço da temática
envolvendo a decadência, por ser uma prejudicial de mérito.
- Decadência
A defesa advoga que se operou a decadência parcial do lançamento em todas as
rubricas em relação aos cinco anos anteriores à ciência do lançamento em 29/11/2007 (e-fl. 2),
considerando que em relação as obrigações principais houve pagamentos, ainda que se afirme
que foram parciais.
O período de composição da multa remanescente constante do lançamento
compreende as competências 12/2001 a 12/2002.
A DRJ, para o período mantido, não reconheceu a decadência do lançamento por
aplicar o art. 173, I, do CTN, combinado com a data da notificação.
Pois bem. Passo ao enfrentamento.
Inicialmente, destaco que a tese do juízo de piso é acertada, uma vez que, em se
tratando de obrigação acessória, sempre se aplica o art. 173, I, do CTN, considerando que
obrigação acessória não é sujeita a pagamento a ser homologado.
No caso em espécie tem-se lançamento de obrigação acessória relacionado a
contribuições previdenciárias, de modo que se aplica a Súmula CARF n.o 148, que reza: “No
caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da
decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento
Fl. 387
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-008.737 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16095.000610/2007-16

antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com
base no art. 150, § 4o, do CTN.”
Sendo assim, sem razão o recorrente.
- Alegação de inexistência de infração
A controvérsia dos autos remonta em sua gênese ao lançamento de ofício
decorrente da constatação, pela fiscalização, a partir da análise documental em procedimento
fiscal, de ter a empresa deixado de declarar nas GFIP – período atualmente em lide 12/2001 a
12/2002 –, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias relacionados a
NFLD 37.052.973-1 [Processo n.o 16095.000611/2007-61, Acórdão CARF n.o 2803-002.959] e
NFLD 37.052.971-5 [Processo n.o 16095.000609/2007-91, julgado em conjunto nesta sessão],
aplicando-se a multa do Código de Fundamentação Legal – CFL 68.
Pois bem. Nesta mesma sessão de julgamento foi decidida a NFLD 37.052.971-5,
Processo n.o 16095.000609/2007-91, devendo este julgamento se pautar nas mesmas premissas,
exceto quanto a decadência, que na obrigação acessória segue regra própria. Por sua vez, o
julgamento da NFLD 37.052.973-1 [Processo n.o 16095.000611/2007-61, Acórdão CARF n.o
2803-002.959] também deve ser observado, igualmente exceto quanto a decadência do
lançamento, pois a obrigação acessória segue regra próprio e conta com enunciado sumular.
Neste diapasão, dando prosseguimento na análise, observa-se que o recorrente
alega as mesmas razões de impugnação em seu recurso.
Pois bem. Considerando que inexiste novas razões entre o recurso voluntário e a
impugnação, assim como estando este julgador, diante do conjunto probatório conferido nos
fólios processuais, confortável com as razões de decidir da primeira instância, passo a adotar,
doravante, como meus, aqueles fundamentos da decisão de piso, que, inclusive, analisam o
mérito da infração no que as obrigações principais foram decadentes, de modo que proponho,
nesta obrigação acessória, a confirmação e adoção da decisão recorrida nos pontos transcritos a
seguir, com fulcro no § 1.o do art. 50 da Lei n.o 9.784, de 1999, e no § 3.o do artigo 57 do Anexo
II da Portaria MF n.o 343, de 2015, que instituiu o Regimento Interno do CARF (RICARF),
verbis:

O presente Auto de Infração (AI n.o 37.052.972-3) encontra-se revestido das
formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos normativos que
disciplinam o assunto, consoante o disposto no "caput" do artigo 33 da Lei n.o 8.212/91,
e os artigos 2.o e 3.o da Lei n.o 11.457 de 16/03/2007, c/c o disposto no art. 293 do
Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.o 3.048/99. Ressalte-se,
ainda, que foi integralmente obedecido o art. 10 do Decreto n.o 70.235, de 06 de março
de 1972, pelo que não há que se falar em improcedência do mesmo.
(...)
MÉRITO
EXISTÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE COM AS NFLD N.o 37.052.971-5 E
37.052.973-1

Cabe, inicialmente, considerar a existência de prejudicialidade entre as
Notificações Fiscais de Lançamento de Débito — NFLD DEBCAD n.o 37.052.971-5
(Processo 16095.000609/2007-91) e 37.052.973-1 (Processo 16095.000611/2007-61),
decorrentes da mesma ação fiscal, consolidadas em 27/11/2007 e com ciência em
29/11/2007, e o presente Auto de Infração, vez que para o julgamento deste torna-se
necessária definição sobre a procedência dos lançamentos das contribuições
Fl. 388
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-008.737 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16095.000610/2007-16

previdenciárias devidas pela empresa, incidentes sobre as verbas consideradas salário de
contribuição nas citadas notificações.

Com efeito, a 13.a Turma da DRJ/SPI, na sessão de 23 de dezembro de 2008,
através dos Acórdãos n.o 16-19.981 e 16-19.980, julgou parcialmente procedente as
NFLD n.o 37.052.971-5 e 37.052.973-1, reconhecendo, exclusivamente, a ocorrência da
decadência de parte das contribuições lançadas, e afastando os argumentos de mérito
apresentados pela Impugnante.

Nesses termos, as alegações de mérito apresentadas pela empresa em sua
Impugnação ao presente Auto de Infração deixarão de ser analisadas neste Voto, tendo
em vista os julgamentos dos créditos NFLD 37.052.973-1 e 37.052.971-5 que
abordaram e afastaram as alegações de mérito realizadas pelo contribuinte no que diz
respeito à não incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas denominadas
"Abonos pecuniários de férias", "Abono Convenção Coletiva", "Gratificação
excepcional – rubrica 123" e sobre a ilegitimidade da inclusão da rubrica "alimentação"
no Salário de Contribuição mensal.
(...)
LEGALIDADE DA APLICAÇÃO DA MULTA — CARÁTER CONFISCATÓRIO
NÃO VERIFICADO

Ademais, importante ressaltar que a multa punitiva é aplicada sempre que
verificado o descumprimento de obrigação acessória, conforme definido pela legislação.
E, acrescenta-se, não compete à autoridade administrativa apreciar a arguição e declarar
ou reconhecer a inconstitucionalidade de lei, pois essa competência foi atribuída, em
caráter privativo, ao Poder Judiciário, pela Constitucional Federal, art. 102.

As normas jurídicas, quando emanadas do órgão legiferante competente, gozam
de presunção de constitucionalidade, bastando sua mera existência para inferir a sua
validade. Vale dizer que, inovado o sistema jurídico com uma norma emanada do órgão
competente, ela passa a pertencer ao sistema, cabendo à autoridade administrativa tão-
somente velar pelo seu fiel cumprimento até que seja excluída do mundo jurídico por
uma outra superveniente, ou por declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ou em
controle difuso, neste caso, após a publicação de resolução do Senado Federal.

Como, no caso concreto, essas hipóteses não ocorreram, as normas inquinadas de
inconstitucionais pela Impugnante continuam válidas, não sendo lícito à autoridade
administrativa abster-se de cumpri-las e nem declarar sua inconstitucionalidade, sob
pena de violar o principio da legalidade, na primeira hipótese, e de invadir seara alheia,
na segunda.

Ademais, a vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao
legislador. Tal principio orienta a feitura da lei, que deve observar a capacidade
contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Uma vez positivada a
norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la, sem perquirir acerca da justiça ou injustiça
dos efeitos que gerou.
Demais disto, no Processo n.o 16095.000609/2007-91 julgado nesta mesma sessão
de julgamento desta Turma do CARF, consignei:
- Gratificação Excepcional como base de cálculo do salário-educação e aplicação
da SELIC

A defesa advoga que a gratificação excepcional não deve compor a base de
cálculo da contribuição ao salário-educação lançada e exigida nestes autos. A despeito
da decadência parcial, a temática é a mesma abordada em impugnação, reiterada no
recurso e já enfrentada pela DRJ.

Aliás, de fato, intimado da decisão de primeira instância o recorrente,
basicamente, para essa temática, reiterou os termos da impugnação, de modo que,
considerando que inexiste novas razões entre o recurso voluntário e a impugnação,
assim como estando este julgador, diante do conjunto probatório conferido nos fólios
processuais, confortável com as razões de decidir da primeira instância, passo a adotar,
doravante, como meus, aqueles fundamentos da decisão de piso, de modo que proponho
Fl. 389
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-008.737 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16095.000610/2007-16

a confirmação e adoção da decisão recorrida nos pontos transcritos a seguir, com fulcro
no § 1.o do art. 50 da Lei n.o 9.784, de 1999, e no § 3.o do artigo 57 do Anexo II da
Portaria MF n.o 343, de 2015, que instituiu o Regimento Interno do CARF (RICARF),
verbis:
DAS VERBAS PAGAS A TÍTULO DE GRATIFICAÇÃO

De início, deve-se considerar que as contribuições para a Seguridade Social têm
sua base imponível definida na Constituição da República de 1988, prevendo esta para a
empresa a contribuição incidente sobre folha de salários, e também a contribuição do
trabalhador, nos seguintes termos:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,
incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a
qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo
empregatício;
(...)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo
contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de
previdência social de que trata o art. 201;
(...)
Art. 201 (...)
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados
ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente
repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela
Emenda Constitucional n.o 20, de 1998)

Por sua vez o artigo 22 da Lei n.o 8.212, de 24 de julho de 1991, estabelece como
hipótese de incidência da contribuição social por parte da empresa:
Art. 22 (...)
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas
a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores
avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer
que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de
utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos
serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador
ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de
convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Já, o artigo 28 da mesma lei, ao conceituar o salário-de-contribuição, sobre o
qual incidirá a alíquota para o cálculo da contribuição do empregado para a Previdência
Social, assim dispõe:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou
mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou
creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho,
qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a
forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer
pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda,
de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação
dada pela Lei n.o 9.528, de 10/12/97)

O § 9.o do art. 28 da Lei 8.212/91 lista sobre quais verbas não incide a
contribuição
previdenciária,
devendo
o
citado
dispositivo
ser
interpretado
restritivamente, visto que a norma em comento reduz o âmbito de incidência da base de
cálculo da regra matriz, devendo, por disposição expressa do Código Tributário
Nacional, ser interpretada literalmente:
Código Tributário Nacional – CTN (Lei n.o 5.172 de 25 de outubro de 1966)
Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
Fl. 390
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-008.737 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16095.000610/2007-16

Assim, para fazer jus à isenção sobre as gratificações deve a mesma constituir-se
em verba eventual desvinculada do salário, conforme previsão contida na alínea “g”, do
§ 9.o, do art. 28, da Lei 8.212, de 1991, que assim prevê:
Art. 28 (...)
§ 9.o Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei,
exclusivamente: (Redação dada pela Lei n.o 9.528, de 10/12/97) (...)
e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei n.o
9.528, de 10/12/97 (...)
(...)
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente
desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei n.o 9. 711, de 1998).

Neste ponto, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 457 da CLT,
compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do
salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço,
as gorjetas que receber, integrando o salário não só a importância fixa estipulada, como
também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e
abonos pagos pelo empregador.

Assim, tanto a legislação previdenciária quanto à trabalhista entendem que as
gratificações ajustadas possuem natureza salarial e remuneratória.

Entretanto, argumenta a empresa que o pagamento da referida gratificação
ocorria quando do desligamento dos funcionários da empresa, e, portanto, seria eventual
e desvinculada do vínculo laboral.

Sobre estas alegações, em um primeiro momento, é importante considerar que
não há qualquer comprovação nos autos de que tal situação corresponda à realidade, vez
que a Impugnante não juntou nenhum documento que pudesse corroborar suas
afirmações de que as gratificações eram pagas nas rescisões contratuais.

Entretanto, tal situação em nada alteraria o fato das mesmas serem incidentes de
contribuição previdenciária, visto que as únicas verbas pagas na rescisão contratual
isentas da referida exação são aquelas previstas no § 9.o do artigo 28 da Lei n.o 8.212/91
(multa de 40% do FGTS, relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de
outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço – FGTS; recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei n.o 5.889, de 8 de junho de
1973 e recebidas a título de incentivo à demissão), entre as quais não se inclui a citada
gratificação.

Ademais, verifica-se que tal verba deve ser considerada como “gratificação
ajustada”, haja vista que os empregados já sabiam de antemão a(s) situação(ões) em que
a mesma era devida, conforme se depreende pela própria defesa da Impugnante.
Portanto, afastado está o caráter de liberalidade da mesma, sendo manifesta a sua
integração ao contrato de trabalho.

Já, no que tange ao requisito de habitualidade, deve-se destacar que o mesmo
está diretamente relacionado com o fato da verba ter sido previamente ajustada. Assim,
não há que se aferir tal requisito de forma individual para cada empregado, mas sim
para a empresa como um todo, sendo, portanto, evidente que o pagamento de
gratificação em determinada(s) situação(ões) foi ajustado (expressa ou tacitamente)
sendo decorrente do contrato de trabalho e, consequentemente, incidente de
contribuição previdenciária.

Na mesma linha encontra-se a doutrina e a jurisprudência, conforme se verifica
do excerto abaixo:
A corrente objetivista (ou moderna) enfatiza, ao revés, como requisito para o
enquadramento gratificatório ou não da parcela, o dado objetivo de seu
pagamento habitual, independentemente da intenção do empregador no
momento de origem de instituição da verba. Trata-se do critério da
habitualidade, estritamente objetivo, atado ao caráter oneroso do contrato
empregatício, que não acolhe a ideia de meras graciosidades repetidas ao
longo do cumprimento contratual. A jurisprudência brasileira tem se pautado,
firmemente, por uma postura objetivismo exame do requisito necessário para a
integração salarial e contratual da parcela gratificatória, sepultando de forma
definitiva a concepção subjetivista acima exposta. Diz o Supremo Tribunal
Federal “que as gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se
Fl. 391
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-008.737 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16095.000610/2007-16

tacitamente ajustadas, integrando o salário” (Súmula 207, STF). Na mesma
linha, o Enunciado 152, do TST: "O fato de constar do recibo de pagamento de
gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a
existência de um ajuste tácito".
Nesse quadro jurisprudencial absolutamente pacifico está assentado que a
simples reiteração da parcela, tornando-a habitual, produz sua integração ao
contrato e, em consequência, ao salário, independentemente da intenção de
liberalidade afirmada no ato contratual instituidor da gratificação. (Curso de
Direito do Trabalho, Maurício Godinho Delgado, 2.a edição, LTR, 2003, p. 734)

No mesmo sentido, encontra-se o posicionamento exposto no livro “Salário-de-
Contribuição – A base de cálculo Previdenciária das Empresas e dos Segurados”:
Entendemos que o que é relevante para o enquadramento de uma parcela como
tributável ou não é a sua natureza jurídica e o motivo a que ela se propõe,
independentemente, da sua periodicidade de pagamento: se esta se destina a
retribuir o trabalho, teremos rubrica remuneratório, havendo a correspondente
incidência; se paga sem qualquer vinculação à atividade desenvolvida, teremos
parcela não sujeita a tributação previdenciária. Apenas haverá exceção a esta
regra, na hipótese de a parcela ser expressamente desvinculada do salário do
empregado por força de Lei. (Ivan Kertzman e Sinésio Cyrino, Editora Podivm,
2007, p. 97)

(...)

No que tange à Consulta Técnica citada pela Impugnante, deve-se considerar
inicialmente que a mesma se trata de norma interna sendo vedada a sua divulgação fora
do âmbito da antiga Secretaria da Receita Previdenciária, atualmente Secretaria da
Receita Federal do Brasil. No entanto, em que pese tal ressalva, observa-se que a
referida consulta é clara ao afirmar a necessidade de que a verba não tenha sido
previamente ajustada e que não detenha notas de habitualidade para que não haja a
incidência das contribuições previdenciárias. Destarte, evidente que nos caso em
questão, em que a verba foi previamente ajustada e paga habitualmente, não há que se
aplicar a citada consulta.

Portanto, não há como considerar que a verba em questão não seja incidente de
contribuição previdenciária, visto que não se encontra entre as hipóteses de isenção
expressamente previstas na Lei n.o 8.212/91.

Ressalte-se, ainda, que a jurisprudência brasileira dominante é de que as
gratificações integrem o salário para todos os efeitos legais. Em razão da própria
onerosidade e do trato sucessivo do ajuste de emprego e da aplicação do princípio da
norma mais favorável. São fartas as decisões, em que o ajuste tácito e o costume
empresarial tornaram as gratificações exigíveis:

SALÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO ESPECIAL.
1. Gratificação de férias e Gratificação Especial, pagas deforma anual pelo
empregador e, assim, revestidas de habitualidade e de periodicidade, ostentam
natureza salarial (CLT, art. 457, § 1.o) para efeito de gerar reflexos, pelo seu
duodécimo, no 13.o salário. Não repercutem, contudo, em férias, sob pena de
“bis in idem”. Diretriz sufragada pela Súmula n.o 253 do TST.
2. Recurso de que se conhece e a que se dá parcial provimento, no particular.
(TST, RR 689121/2000, Relator GMJD, DJ – 12/08/2005)

GRATIFICAÇÃO
PAGAMENTO
HABITUAL
INCORPORAÇÃO
NOS
SALÁRIOS.
A gratificação ajustada é salário. A avença relativa à gratificação pode ser
expressa ou tácita. Quando o ajuste é expresso, não existe dificuldade para a
determinação da sua natureza jurídica, emergente que é da vontade das partes
expressa verbalmente ou por escrito. Quando se trata de ajuste tácito, a
absorção da vontade das partes pelo contrato de trabalho se exterioriza pela
habitualidade do pagamento. Se a gratificação é concedida ao empregado uma
única vez, a presunção é de que se trata de mera liberalidade. Paga novamente,
a gratificação tangencia o contrato de trabalho, que recepciona a vontade das
partes, fazendo com que a gratificação ganhe aderência definitiva, a teor do
que dispõe o art. 457, parágrafo 1.o, da CLT. A supressão de parte da
gratificação, pelo ente público que a instituiu, sem nenhuma motivação legal,
Fl. 392
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-008.737 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16095.000610/2007-16

ofende os artigos 37 e 7.o, VI, da CF/88, assim como os artigos 457 e 468 da
CLT.
(TRT, 3.a REG1ÃO, RO 20/2003, JUIZ OTÁVIO LINHARES RENAULT, DJMG
16/01/2004)

GRATIFICAÇÃO ESPECIAL – INTEGRAÇÃO.
A melhor exegese que se pode conferir ao § 1.o do art. 457 da Consolidação das
Leis do Trabalho é a de que as denominadas "gratificações ajustadas" integram
o salário do empregado para todos os fins, uma vez que decorrem de ajuste
tácito ou expresso, com características de habitualidade e periodicidade, o que
as distingue das denominadas "gratificações stricto sensu", que não aderem à
remuneração do trabalhador, por ausência de habitualidade no pagamento.
Recurso conhecido, mas desprovido. (TST. RR 715116/2000; Relator:
GMMCP; DJ de 1 7/06/2005)

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA.
FGTS.
Esta Corte, reexaminando o Enunciado n.o 95 por meio do Enunciado n.o 362,
firmou entendimento de que a prescrição aplicável ao não-recolhimento da
contribuição para o FGTS ainda é a trintenária, até mesmo a teor do § 5.o do
artigo 23 da Lei n.o 8.036, de 11 de maio de 1990. RECURSO DE REVISTA DA
RECLAMADA. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL. COSIPA. As gratificações
ajustadas, a teor do disposto no § 1.o do artigo 457 da CLT serão consideradas
salário, integrando a remuneração do empregado para todos os fins, uma vez
que decorrem de ajuste tácito ou expresso entre as partes. No caso dos autos,
trata-se de gratificação especial paga com habitualidade, pelo que deverá ser
computada no salário do empregado pelo seu duodécimo para o cálculo das
férias, como decidido pelo v. acórdão recorrido. (TST. RR 505047/1998;
Relator: JCAV; DJ de 03/12/2004)

RECURSO DE REVISTA. 1. PRESCRIÇÃO DO FGTS. (... ) 6. DOS
REFLEXOS DAS GRATIFICAÇÕES. A gratificação especial objeto de análise
deste item recursal tem natureza de gratificação ajustada, e, portanto, integra a
remuneração da recorrente para todos os fins de direito, incidindo sobre o 13.o
salário, férias, inclusive respectivo adicional de 1/3. Revista conhecida, por
divergência jurisprudencial, e provida. (...) Recurso não conhecido neste
tópico. Recurso de revista conhecido e provido parcialmente. (TST. RR
637640/2000; Relator: JCCACM; DJ de 19/11/2004)

No mesmo sentido da incidência de contribuição previdenciária, a despeito do
caráter de liberalidade, em vista da natureza salarial da gratificação paga na rescisão,
encontra-se o seguinte julgado do TRF da 3.a região:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS.
ADICIONAL NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE.
HORAS EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. LICENÇA-PATERNIDADE.
BENEFÍCIO RESIDÊNCIA PARA OS FUNCIONÁRIOS TRANSFERIDOS.
GRATIFICAÇÃO ESPECIAL LIBERAL NÃO AJUSTADA – GRATIFICAÇÃO
APOSENTADORIA – GRATIFICAÇÃO ESPECIAL APOSENTADORIA –
GRATIFICAÇÃO
EVENTUAL
LIBERAL
PAGA
EM
RESCISÃO
COMPLEMENTAR – GRATIFICAÇÃO ASSIDUIDADE – GRATIFICAÇÃO
ESPECIAL POR TEMPO DE SERVIÇO – COMPLEMENTAÇÃO TEMPO
APOSENTADORIA.
BENEFÍCIO
TRANSFERÊNCIA
–
BENEFÍCIO
TRANSFERÊNCIA EXPATRIADOS – INTEGRAÇÃO EXPATRIADO –
GRATIFICAÇÃO DE MUDANÇA. AJUDA DE CUSTO DE DIRIGENTE
SINDICAL
AFASTADO.
ABONO
SALARIAL
–
ABONO
ESPECIAL.
INCIDÊNCIA.
AJUDA
COMPENSATÓRIA
MENSAL.
AUXÍLIO-
DOENÇA/ACIDENTE.
ABONO
DE
FERIAS.
NÃO
INCIDÊNCIA.
COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICES OFICIAIS. TAXA
SELIC. APLICABILIDADE.
(...)
4. A gratificação especial liberal não ajustada, gratificação aposentadoria,
gratificação especial aposentadoria, gratificação eventual liberal paga em
rescisão complementar, gratificação assiduidade, gratificação especial por
Fl. 393
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 2202-008.737 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16095.000610/2007-16

tempo de serviço (Enunciado n. 203, do TST) e complementação tempo
aposentadoria, constituem liberalidade do empregador em agradecimento ou
reconhecimento por parte do mesmo em razão de serviços prestados. Por tal
razão possuem natureza salarial e não indenizatória. Inteligência do Art. 457, §
1.o, da CLT. Precedentes do STJ.
(...)
15. Apelação parcialmente provida. (Processo 2003.61.00.004699-3, julgado
em 30/04/2007, pela Quinta Turma do TRF 3.a, Relator Des. Fed. Baptista
Pereira)

Por fim, outro ponto que deve ser esclarecido é o referente ao disposto no art. 12
da CLT: "Os preceitos concernentes ao regime de seguro social são objeto de lei
especial". Assim, o sistema geral da previdência social é regulado, além da Constituição
Federal, pela Lei n.o 8.212/91 e, portanto, vale dizer que independentemente da Justiça
do Trabalho ou da legislação trabalhista entenderem que uma determinada verba não
tem natureza salarial, isto em nada afeta a incidência das contribuições previdenciárias,
haja vista que o conceito de remuneração expresso na legislação previdenciária é que
deverá prevalecer para fins de tributação (artigo 28, inciso I, da Lei n.o 8.212/91), sendo
isentas apenas as verbas expressamente discriminadas no § 9.o do artigo 28 da Lei n.o
8.212/91, as quais devem ser interpretadas de forma literal e restritiva e nunca
analógica.

Desta forma, não há ressalvas a fazer no procedimento da fiscalização em lançar
como incidente de contribuição previdenciária os valores pagos a título de gratificação.

De mais a mais, quanto a insurgência contra a SELIC, a Súmula CARF n.o 4
enuncia: “A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período
de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia -
SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018,
DOU de 08/06/2018).”

Por último, a Súmula CARF n.o 02 veda reconhecer inconstitucionalidade de lei
tributária com finalidade de afastar lançamento, anotando que: “[o] CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.

Sendo assim, sem razão o recorrente neste capítulo.
Logo, pelo exposto, conclui-se que a contribuinte não cumpriu, nas competências
do lançamento do dever instrumental, a obrigação acessória de apresentar a GFIP com todas
informações correspondentes aos fatos geradores de contribuições previdenciárias, conforme
previsto no inciso IV do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, de forma que correta a aplicação da
multa prevista no § 5o do mesmo dispositivo legal, aplicada por competência.
Noutro prisma, mantida a multa da obrigação acessória, como houve mudança
legislativa com a Medida Provisória n.o 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei n.o
11.941, de 27 de maio de 2009, deve-se aplicar a multa mais benéfica, recalculando e
comparando as multas, prevalecendo a mais vantajosa, seja a da legislação atual ou a da
legislação pretérita, importando que se observe o disposto no art. 106, II, alínea “c”, do CTN1.
Veja-se que as competências remanescentes do cálculo da multa estão
compreendidas no interregno anterior a Medida Provisória n.o 449, de 3 de dezembro de 2008,
convertida na Lei n.o 11.941, de 27 de maio de 2009, que deu nova redação para o preceito legal
sancionador em referência da Lei n.o 8.212.

1 Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: c) quando lhe
comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Fl. 394
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 2202-008.737 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16095.000610/2007-16

Neste diapasão, deve-se considerar a retroatividade benigna, se for o caso,
aplicando a multa mais favorável ao sujeito passivo, sendo apurado por ocasião do pagamento ou
do parcelamento.
Deve-se, aliás, realizar a comparação das penalidades previstas nos §§ 4o e 5o do
art. 32 da Lei 8.212, em sua redação anterior à dada pela Lei 11.941, com as regras do hodierno
art. 32-A da Lei 8.212, com a redação da Lei 11.941.
Especialmente, a matéria é assim tratada por força do cancelamento da Súmula
CARF n.o 119 e por considerar que não se cuida de multa de obrigação principal, mas sim de
multa por descumprimento de obrigação acessória.
Ora, nas hipóteses como a presente de lançamento de multa por descumprimento
de obrigação acessória relativo a GFIP, em que se tem autos vinculados de obrigação principal
com multa própria também aplicada, provenientes os processos da mesma fiscalização, deve-se
afastar o entendimento, até então vigente, por força da referida súmula, no sentido de que a
retroatividade benigna deveria ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades
pelo descumprimento da obrigação principal e da obrigação acessória correlata com a multa de
ofício de 75% prevista no art. 44 da Lei 9.430/96.
De mais a mais, no processo de obrigação principal a multa aplicada deve
tangenciar pela solução firmada no STJ e já inserida pela Fazenda Nacional em lista de dispensa
de contestar e recorrer, na forma do Tema 1.26, alínea ‘c’, com amparo nas conclusões do
Parecer SEI no 11.315/2020/ME e Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, nestes
termos:
Tema 1.26
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no 8.212/1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício
relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991. com a redação dada pela Lei no 11.941. de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias. por considerá-la mais gravosa ao contribuinte.
O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009.
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, Parecer SEI No
11315/2020/ME
Sendo assim, com parcial razão o recorrente devendo se observar o cálculo da
multa mais benéfica, se cabível, a ser realizado no momento do pagamento ou parcelamento,
comparando-se as disposições do art. 32 da Lei 8.212/1991 conforme vigente à época dos fatos
geradores, com o regramento do art. 32-A da Lei 8.212, com a redação da Lei 11.941.

Fl. 395
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 2202-008.737 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16095.000610/2007-16

Conclusão quanto ao Recurso Voluntário
De livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, em
resumo, conheço do recurso voluntário e, no mérito, dou-lhe provimento parcial, reformando a
decisão de piso, para determinar que o cálculo da multa observe a retroatividade benigna, se
cabível, a ser aferida no momento do pagamento ou parcelamento, comparando-se as disposições
do art. 32 da Lei 8.212/1991 conforme vigente à época dos fatos geradores, com o regramento do
art. 32-A da Lei 8.212, com a redação da Lei 11.941. Alfim, finalizo em sintético dispositivo.
Dispositivo
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para que a
retroatividade benigna seja aplicada comparando-se as disposições do art. 32 da Lei 8.212/91
conforme vigente à época dos fatos geradores, com o regramento do art. 32-A dessa lei, dado
pela Lei 11.941/09.
É como Voto.
(documento assinado digitalmente)
Leonam Rocha de Medeiros

Fl. 396
DF CARF MF
Documento nato-digital