Tribunal: CARF
Processo: 11065.100631/2009-36
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: VINICIUS GUIMARAES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-23
Data de publicação: 2022-01-06

Ementa:

Inteiro teor:
S3-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11065.100631/2009-36
Recurso
Voluntário
Resolução no
3302-002.069 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma
Ordinária
Sessão de
23 de novembro de 2021
Assunto
DILIGÊNCIA
Recorrente
HENRICH & CIA LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o
julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.

(documento assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Vinícius Guimarães - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinícius Guimarães,
Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael
Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).

RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 11065.100631/2009-36
Fl. 298
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 da Resolução n.o 3302-002.069 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.100631/2009-36

Relatório
O presente processo versa sobre pedido de ressarcimento cumulado com
declaração de compensação, no qual o sujeito passivo indica, como origem do direito creditório
saldo credor de contribuição social não-cumulativa.
Em análise fiscal, a autoridade tributária entendeu que parte dos créditos
pleiteados era indevida, tendo reconhecido apenas parcialmente o direito creditório.
A glosa fiscal fundou-se, em síntese, na constatação fiscal de irregularidades na
prestação de serviços realizados por terceiros, os quais representariam, na ótica da fiscalização,
simulação de terceirização de mão-de-obra – envolvendo as empresas Civitanova Indústria de
Calçados Ltda., RHH Indústria de Calçados Ltda. e Indústria de Calçados Monte Bianco -,
gerando créditos indevidos de insumos e redução indevida da tributação pelo SIMPLES.
Tais constatações de irregularidades seriam fruto de auditoria realizada no curso
do processo administrativo fiscal no. 11065.001325/2009-18, no qual a fiscalização teria chegado
à conclusão que as referidas empresas funcionariam como interpostas utilizadas pela autuada
para contratar trabalhadores, também com reflexos na redução de encargos previdenciários.
Cientificado do despacho decisório, o sujeito passivo apresentou manifestação de
inconformidade, trazendo as alegações a seguir enunciadas, extraídas do relatório do aresto
recorrido:
(...) Nesta, alega que o fiscal autuante enquadrou como simulação a prestação dos
serviço das empresas contratadas - Civitanova Ind. de Calçados Ltda, RHH Ind. de
Calçados Ltda e Ind. de Calçados Monte.Bianco Ltda, com fundamentos nas
constatações do processo administrativo 11065.001325/2009-18, desconsiderando a
relação de emprego e jurídico tributária por suposta simulação na terceirização de
atividades produtivas da litigante, baseando o seu entendimento em simples presunção,
com argumentos fundados em análises superficiais, sem provar a efetiva ocorrência do
fato jurídico tributário ou o procedimento do sujeito passivo que se configure como
infração à legislação tributária.
NULIDADE E INCOMPETÊNCIA
Argumenta, inicialmente e de forma preliminar, que o processo administrativo
(11065.001325/2009-18) que serviu para fundamentar as conclusões da Auditoria
Fiscal, ainda se encontra em discussão administrativa, mas que não se encontraria nos
autos em litígio prova dos pressupostos legais da relação empregatícia das empresas
terceirizadas com a litigante, fazendo com que o relatório ficasse incompleto,
acarretando o cerceamento de defesa. Agrega-se a este falo que a competência
administrativa para o reconhecimento da existência de relação de emprego é do M.T.E -
Ministério do Trabalho e, Emprego, através dos Auditores Fiscais do Trabalho, nos
termos do art. 11 da Lei n° 10.593, de 06/12/2012, sendo que a recente Lei n° 11.941,
de 27/05/2009 deu nova redação ao art. 26 da Lei n° 8.212/91, ratificando o âmbito de
atuação dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, não incluindo as relações de
emprego, o mesmo sendo observado em relação ao disposto no parágrafo único do art.
626 da CLT - Consolidação da Leis do Trabalho, definindo que é ilegal a
desconstituição do vínculo empregatício efetuada pela Auditora Fiscal da Receita
Federal, ainda mais, de forma indireta, como fundamento para efetuar as glosas de
crédito da contribuição.
Ademais, em se tratando de relações empregatícias, a competência para julgar passa a
ser da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114, VI, da CF, motivo pelo qual a
Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil, outra vez, extrapolou sua competência.
Afirma que no caso em tela tem-se uma terceirização lícita, até decisão transitada em
julgado, pois não há ingerência da tomadora na atividade da prestadora, bem como o
serviço realizado é atividade-meio e não atividade fim.
Fl. 299
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Fl. 3 da Resolução n.o 3302-002.069 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.100631/2009-36

PARENTESCO ENTRE SÓCIOS
Continuando sua defesa, a contribuinte ataca a constatação de parentesco entre os sócios
das empresas, pois isto decorreria da relação familiar e de afetividade, que se estenderia
para as relações profissionais, onde, por tradição, os conhecimentos do ofício são
passados de pai para filho, não afetando a personalidade jurídica da pessoa jurídicas,
que são diferentes das dos sócios.
Embora tenha havido, por algum tempo relação de parentesco entre as empresas
terceirizadas (prestadoras/fornecedoras de serviços), este fato não afetaria a
personalidade jurídica, regularmente registradas, não sendo elemento suficiente para
configuração de simulação/constituição irregular de empresas, já que não há nenhuma
ilegalidade, sendo livre a iniciativa da atividade econômica, nos termos do art. 170 da
CF.
Além disso, a desconsideração da personalidade jurídica da empresa somente pode
ocorrer quando existe abuso por parte da empresa, objetivamente provado, já que existe
autonomia entre o patrimônio das pessoas físicas e jurídicas, segundo entendimento
jurisprudencial.
ESTABELECIMENTOS EM MESMO ENDEREÇO - RELAÇÃO JURÍDICA
EMPREGATÍCIA
No pertinente à constatação de que no estabelecimento da contribuinte estarem sendo
realizadas as atividades de empresas terceirizadas/prestadoras de serviço, esta
argumenta que usa, para a maioria do serviço de beneficiamento, da mão-de-obra das
empresas onde ocorrem os serviços terceirizados. Todavia, tal fato não condiz com a
afirmação da Autoridade Fiscal de que "em tese" as empresas prestadoras de
serviços/terceirizadas não teriam personalidade jurídica, sendo uma extensão da
litigante, pois estão em espaços separados e cada uma possui personalidade jurídica
própria.
Transcreve excertos de decisão proferida pelo Conselho de Contribuintes (Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais - CARF) em decisão de 23/01/2008, que decide pela
inexistência de simulação para o desmembramento das atividades com o objetivo de
racionalizar as operações e diminuir a carga tributária.
As empresas estariam próximas umas das outras (a contribuinte litigante e as
terceirizadas/prestadoras de serviço) por uma questão de logística, para redução de
custos, mas mantendo sua independência de funcionamento, sendo que as terceirizadas
RHH Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda, estão
estabelecidas em Santa Maria do Herval, cidade diferente da litigante (Dois Irmãos)
Além disso, em relação aos fatos apurados contra a contribuinte, esta informa que
possui em torno de 1400 empregos diretos; que a filial que estaria funcionando no
mesmo endereço de uma das terceirizadas - Civitanova - está desativada e que nunca
coexistiu com a prestadora de serviço; nega que as terceirizadas RHH e Monte Bianco
sejam duas empresas funcionando no mesmo prédio, fazendo analogia com o
planejamento logístico da General Motors do Brasil - GMB em relação às sistemistas;
salienta que o Relatório Fiscal em momento algum relata o cotidiano da relação
empregatícia, à luz do princípio da primazia da realidade, a fim de configurar a suposta
situação fática aduzida. E para a ocorrência ou não da relação de emprego, deve-se
analisar um conjunto de requisitos, de forma pontual e realista, quais sejam: não
eventualidade, subordinação e pagamento de remuneração. Ao mesmo tempo, devem
ser analisados os requisitos pertinentes às empresas terceirizadas, quais sejam: exercício
de atividade de apoio e não subordinação dos trabalhadores cedidos.
Afirma que no caso, ainda que se admita a legitimidade da auditora fiscal para
desconsiderar a relação de emprego, ainda assim a ilustre fiscal deixou de demonstrar de
forma fática qualquer vínculo de subordinação dos empregados das empresas
terceirizadas perante a empresa Henrich (litigante).
TERCEIRIZADAS COM A MESMA CONTADORA
Na afirmação da Autoridade Fiscal de existência de duas empresas (Civitanova
Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda)
terceirizadas/prestadoras de serviço com a mesma contadora serem um indício do
esquema simulatório, a litigante alega que este fato não é proibido pela legislação,
sendo livre a escolha de profissionais para a prestação de serviço, ainda mais de que
estes tenham experiência no ramo de negócios do empregador. Observa ainda que o fato
de terem a mesma contadora não faz com que as empresas terceirizadas/prestadoras de
serviço percam sua personalidade jurídica e independência, nem há prova de nenhuma
Fl. 300
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Fl. 4 da Resolução n.o 3302-002.069 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.100631/2009-36

irregularidade desta profissional, até porque a contribuinte/litigante não pode ser
responsável por atos de terceiros, distintos de seus próprios atos.
MIGRAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS DA CONTRIBUINTE PARA TERCEIRIZADA
Continuando sua defesa, a contribuinte/litigante alega que a contratação de seus
funcionários despedidos pela empresa terceirizada Civitanova Indústria de Calçados
Ltda não apresenta nenhuma irregularidade, haja vista que os empregados despedidos
podem escolher trabalhar na mesma área de atuação e em outra empresa próxima.
Relata que sequer os funcionários das terceirizadas entendem ter a Henrich (litigante)
qualquer responsabilidade, sequer no âmbito trabalhista, como pode ser observado na
amostragem (uma ação de cada empresa) das reclamatórias trabalhistas interpostas
anexas
(Anexo 05).
INEXISTÊNCIA DE PATRIMÔNIO DAS TERCEIRIZADAS
Neste tópico, a litigante argumenta que seria uma razão vazia para fins da constatação
da simulação, pois as empresas ligadas ao SIMPLES, em sua maioria, não dispõem de
patrimônio. Por isso, a litigante faz questionamento como: se ausência de patrimônio
das empresas no SIMPLES é um fenômeno geral e nacional, o Fisco fiscalizara, uma a
uma, para desconsiderar suas operações e glosar os créditos das contribuições ? Tal
consideração seria necessária, levando em conta o princípio constitucional da isonomia
e legalidade, ao qual a Autoridade Fiscal é submetida.
Então, considerando toda sua defesa, a contribuinte conclui que não há razões de fato
nem de direito que dêem guarida à desconsideração da relação jurídica entre as
prestadoras de serviço e a impugnante, pois as razões levantadas pela autoridade Fiscal
fazem parte das técnicas industriais e comerciais do mundo contemporâneo, sendo as
empresas juridicamente distintas, com personalidade jurídica própria: sócios,
empregados, faturamentos, contabilidade, contadores distintos e domicílio. Por
conseguinte, as empresas tidas com o fito de burlar o Fisco são pessoas jurídicas
inconfundíveis e legalmente constituídas, sendo um direito do contribuinte, para fazer
frente ao mercado externo, escolher entre as várias alternativas legais, a menos onerosa
no planejamento de sua produção industrial, nos termos da doutrina.
Por fim, finalizando sua manifestação de inconformidade, a contribuinte/litigante
solicita o ressarcimento imediato da parcela glosada, devidamente corrigida pela taxa
SELIC.
O colegiado de primeira instância julgou improcedente a manifestação de
inconformidade.
Inconformado, o sujeito passivo apresentou recurso voluntário, repisando as
principais alegações trazidas em manifestação e sustentou, em síntese,
1. em preliminar, a impossibilidade de julgamento do presente processo antes do
julgamento definitivo do processo administrativo no. 11065.001325/2009-18;
2. no mérito, a legalidade e validade dos negócios realizados com as empresas
terceirizadas e a legitimidade dos créditos postulados, contestando, em diversos
tópicos - estabelecimentos em mesmo endereço, objeto social e grau de
parentesco entre sócios das empresas, contadora semelhante para as empresas,
migração de funcionários da recorrente para empresa terceirizada, inexistência de
patrimônio das empresas terceirizadas, exclusividade, para com a recorrente, das
atividades das terceirizadas e suposta dependência - as conclusões da fiscalização
quanto à simulação nas operações de prestação de serviços.

Voto
Conselheiro Vinícius Guimarães, Relator.

O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos e requisitos de
admissibilidade para julgamento por esta Turma.
Fl. 301
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Fl. 5 da Resolução n.o 3302-002.069 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Como visto, o litígio versa sobre pedido de ressarcimento de créditos de
contribuição social não-cumulativa, os quais foram reconhecidos apenas em parte pela
autoridade tributária, uma vez que, no entender da fiscalização, parte dos créditos postulados
estavam vinculados a prestações de serviço simuladas, realizadas entre a recorrente e as
empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda e
RHH Indústria de Calçados Ltda.
Da leitura do relatório fiscal que embasou o despacho decisório, observa-se que a
glosa fiscal se deu, essencialmente, pela constatação, por parte da autoridade administrativa, de
que as operações entre a recorrente e as empresas terceirizadas eram simuladas e os serviços de
industrialização por encomenda prestados eram, na realidade, custos relativos à própria folha de
pagamento da recorrente.
No referido relatório fiscal, verifica-se que as conclusões fiscais se assentam na
investigação de diversas facetas das operações, funcionamento e características das empresas
envolvidas, abarcando, por exemplo, a análise do grau de parentesco entre os sócios da
recorrente e de seus fornecedores, do local onde os fornecedores desenvolvem suas atividades,
do fluxo de funcionários entre as empresas, da emissão de documentos fiscais, do patrimônio dos
fornecedores, de sua cadeia produtiva e dos equipamentos utilizados para a produção, das vendas
exclusivas e da dependência financeira dos fornecedores para com a recorrente.
Em seu recurso voluntário, o sujeito passivo traz elaborada defesa para rechaçar as
conclusões da fiscalização, estruturando sua argumentação em tópicos onde procura refutar o
entendimento consolidado na decisão administrativa, discorrendo, em síntese, sobre a
incompetência e não comprovação da relação de emprego entre a recorrente e as prestadoras de
serviço, o grau de parentesco entre seus sócios e fornecedores, o estabelecimentos em mesmo
endereço, a identidade de contadora para as empresas, a migração de funcionários para empresa
terceirizada, a inexistência de patrimônio das empresas terceirizadas, a exclusividade, para com a
recorrente, das atividades das terceirizadas, entre outros pontos.
O referido relatório fiscal que fundamenta o despacho decisório deste processo
toma como referência as conclusões fiscais consignadas no RELATÓRIO FISCAL DO AUTO
DE INFRAÇÃO – AI DEBCAD No. 37.189.7912 – PROCESSO 11065.001325/2009-18,
incluído no presente processo, e os documentos anexos àquele relatório.
Ocorre que os documentos constantes do ANEXO DOCUMENTOS DE PROVA,
vinculados ao relatório fiscal do processo no. 11065.001325/2009-18 – todos de conhecimento da
recorrente e das empresas terceirizadas -, não foram juntados neste processo, fato que restringe a
análise plena dos fatos.
Assim, voto por converter o processo em diligência para que a autoridade
competente da unidade de origem proceda à juntada do ANEXO DOCUMENTOS DE PROVA,
anexo ao relatório fiscal constante do processo 11065.001325/2009-18, dando ciência ao sujeito
passivo desta Resolução e, ao final, do resultado desta diligência, abrindo-lhe o prazo previsto no
Parágrafo Único do art. 35 do Decreto no. 7.574/11.
(documento assinado digitalmente)
Vinícius Guimarães

Fl. 302
DF CARF MF
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