Tribunal: CARF
Processo: 13971.004157/2009-15
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SOARES LEITE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-03-11
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 15/10/2009
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA
O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto no 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento.
OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DESCUMPRIMENTO. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. CFL 38.
Constitui-se infração à legislação previdenciária deixar a empresa de exibir qualquer documento ou livro relacionado com as contribuições previstas na Lei n° 8.212, de 24/07/1991, ou apresentar documento ou livro que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira.
OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. INFRAÇÃO. NATUREZA OBJETIVA.
A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. O simples fato da inobservância da obrigação acessória é condição bastante, suficiente e determinante para a conversão de sua natureza de obrigação acessória em principal, relativamente à penalidade pecuniária.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO. ATUALIZAÇÃO DOS VALORES. ÍNDICES DE REAJUSTAMENTO DOS BENEFÍCIOS.
Dispõe o art. 102 da Lei 8.212/91 que os valores expressos em moeda corrente na citada lei serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da previdência social. Tal atualização se dá com base em Portaria Interministerial, ato administrativo complementar à legislação tributária.
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. A realização de diligência não se presta para a produção de provas que toca à parte produzir.
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA.
É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.004157/2009-15
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-009.300 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
11 de março de 2021
Recorrente
NARATEX CONFECCOES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 15/10/2009
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA
O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao
conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo
óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar
sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos
requisitos do art. 10 do Decreto no 70.235/1972 e a observância do
contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de
nulidade do lançamento.
OBRIGAÇÕES
ACESSÓRIAS.
DESCUMPRIMENTO.
NÃO
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. CFL 38.
Constitui-se infração à legislação previdenciária deixar a empresa de exibir
qualquer documento ou livro relacionado com as contribuições previstas na Lei
n° 8.212, de 24/07/1991, ou apresentar documento ou livro que não atenda às
formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou
que omita a informação verdadeira.
OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. INFRAÇÃO. NATUREZA OBJETIVA.
A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção
do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos
do ato. O simples fato da inobservância da obrigação acessória é condição
bastante, suficiente e determinante para a conversão de sua natureza de
obrigação acessória em principal, relativamente à penalidade pecuniária.
OBRIGAÇÃO
ACESSÓRIA.
MULTA
POR
DESCUMPRIMENTO.
ATUALIZAÇÃO DOS VALORES. ÍNDICES DE REAJUSTAMENTO DOS
BENEFÍCIOS.
Dispõe o art. 102 da Lei 8.212/91 que os valores expressos em moeda corrente
na citada lei serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices
utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.004157/2009-15
Fl. 90
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-009.300 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004157/2009-15

previdência social. Tal atualização se dá com base em Portaria Interministerial,
ato administrativo complementar à legislação tributária.
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE
FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. A realização de
diligência não se presta para a produção de provas que toca à parte produzir.
ALEGAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
APRECIAÇÃO.
INCOMPETÊNCIA.
É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula
CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a
preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andrea Viana Arrais
Egypto, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araújo,
Rayd Santana Ferreira e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Relatório
A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já
elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta, para, ao final,
complementá-lo (e-fls. 68 e ss).
Pois bem. Trata-se de Auto-de-Infração, consolidado em 15/10/2009, emitido
contra a empresa em epígrafe, em razão de a mesma ter infringido o dispositivo previsto nos §§
2° e 3° do artigo 33 da Lei 8.212/91, na redação dada pela MP M 449, de 03/12/2008, convertida
em Lei n. 11.941, de 27/05/2009, combinado com o art. 233 e parágrafo único, do Regulamento
da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/1999.
Diz o Relatório Fiscal de fls. 17 que o contribuinte não apresentou o Livro Caixa
nem o Livro Diário do período de 01/2006 a 10/2008, solicitados mediante Termo de Início de
Procedimento Fiscal e Termo de Intimação Fiscal n. I e 2.
Em decorrência da infração ao dispositivo legal acima descrito, foi aplicada a
multa, no valor de R$ 13.291,66 (treze mil, duzentos e noventa e um reais e sessenta e seis
Fl. 91
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-009.300 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004157/2009-15

centavos), em conformidade com o artigo 283, inciso II, alínea "j", do Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99 e atualizado pela Portaria Interministerial
MPS/MF — n° 048, de 12/02/2009.
Tempestivamente, a interessada apresentou impugnação (fls.22/30), apresentando
documentos de fls. 31/58, pedindo que seja tomado sem efeito o presente auto de infração, pelas
seguintes razões de defesa:
(a) Que a afirmação de não terem sido apresentados os livros contábeis à fiscalização parte de
premissas equivocadas, com o único intuito de excluir a empresa do SIMPLES
NACIONAL e impor prejuízos à mesma sem qualquer fundamento para tal exclusão e
pano próprio débito;
(b) Que a empresa mantém corretamente sua escrituração contábil, a qual, porém fica
mantida aos cuidados de contador externo, que não foi instado a entregar os livros, ou por
outra razão deixou de ser informado por sua equipe da necessidade premente de
apresentar os livros que estavam sob sua guarda. No entanto, tal providência poderia ter
sido feita a qualquer tempo pela fiscalização se tivesse diligenciado junto ao contador e,
dessa forma, certamente não teria se furtado a tanto, evitando que fosse lavrado ato de
exclusão do regime do SIMPLES;
(c) Que os eventuais lançamentos apenas só terão lugar se confirmada sua exclusão, o que
não aconteceu, e que será objeto da impugnação oposta contra o ADE 114/09, não
restando configurado o fato gerador da obrigação pretendida.
Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 68 e ss, cujo dispositivo considerou a
impugnação improcedente, com a manutenção do crédito tributário. É ver a ementa do
julgado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Data do fato gerador: 15/10/2009
AIOA DEBCAD N°37.251.411-1 (CFL38)
AUTO-DE-INFRAÇÃO.
Constitui infração à legislação previdenciária deixar à empresa de exibir quaisquer
documentos ou livros relacionados com as contribuições para a Seguridade Social.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada e procurando
demonstrar a improcedência do lançamento, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 76 e ss),
repisando, em grande parte, os argumentos apresentados em sua impugnação, no sentido de que:
1. A empresa NARATEX CONFECÇÕES LTDA. atua na industrialização, confecção e
comercialização de malhas e estamparias em sua sede localizada na Rua Luiz Michelli, no
Município de Indaial. A estrutura da empresa conta com maquinário próprio bem como
empregados que atendem a demanda aos cliente da empresa ora recorrente agregando
valor ao produtos desses, atendendo assim a demanda de industrialização e confecção de
malhas.
2. Nesse diapasão, o Auto de Infração afirma não ter sido apresentados os livros contábeis a
fiscalização e imputa multa de R$ 13.291,66 com fundamento no artigo 283, inciso II,
alínea "j" do Decreto Federal n9 3.048 de 1999. No entanto, a validade das multas
impostas é questionável a medida que a fiscalização não oportunizou a ampla defesa e o
contraditório e preferiu lavrar o Auto de Infração, impondo multa formal, presumindo que
a empresa não possui escrituração contábil.
Fl. 92
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-009.300 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004157/2009-15

3. Os fundamentos do Auto de Infração são, no entanto, temerários a medida que a empresa
mantém corretamente sua escrituração contábil, mantida aos cuidados do seu contador em
seu escritório próprio, fora da sede da empresa. No entanto, houve falha na comunicação
ou intransigência do agente da fiscalização pois, invés de requerer fossem entregues os
livros, imediatamente presumiu por sua inexistência, justificando o lançamento da presente
multa formal.
4. Não obstante a inocorrência de situação que enseje a aplicação da multa formal a
recorrente, observa-se que a validade do presente Auto de Infração apenas poderá se dar
quando houver o julgamento definitivo da impugnação que contesta o Ato Declaratório
Executivo n. 114 de 14 de outubro de 2009 que indevidamente excluiu a empresa do
regime simplificado de tributação. Assim, pugna a recorrente para que seja recebido o
presente recurso voluntário e julgado procedente para tornar sem efeito o Auto de
Infração.
5. O valor fixado da multa demonstra ser desproporcional em relação a lesividade da conduta
praticada pelo impugnante e que portanto deve ser anulada ou alternativamente reduzida
para parâmetros proporcionais já que a empresa atendeu a fiscalização a qual teve amplo
acesso aos documentos da empresa, mas ainda assim essa deixou de ser diligente e
permitir a empresa que apresentasse seus livros fiscais não havendo, portanto, fundamento
para a aplicação e majoração da multa.
6. A empresa não incorreu em qualquer uma das condutas indicadas no referido artigo e
portanto inaplicável a majoração da multa a qual, de acordo com o artigo 283, II do
Decreto, permite que o valor seja multiplicação por três vezes o valor da multa base nas
hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo 290 e duas vezes o valor da multa nas
hipóteses previstas nos incisos III e IV do referido artigo. A contribuinte em momento
algum agiu em desacato ou obstou o curso normal da fiscalização e portanto, inaplicável a
imputação da multa em dobro como intui o auto de infração posteriormente confirmado
pelo acórdão.
7. O ato de exclusão das empresas ao SIMPLES deve ser fundamentado de forma adequada e
conforme os princípios da legalidade e proporcionalidade os quais não foram devidamente
observados no caso concreto como será demonstrado. Os benefícios constitucionais
conferidos as micro e pequenas empresas se justificam pelo próprio impacto econômico e
social associado às atividades prestadas por essas empresas e por entanto não pode a
autoridade fazendária excluir contribuintes do SIMPLES NACIONAL com base em
argumentos falhos e que denotam situações dissociadas da realidade da empresa e lançar
os supostos tributos devidos sem garantir-lhes nem mesmo a ampla defesa e o
contraditório, direitos esses igualmente assegurados em nossa Constituição.
8. Ante o exposto, requer: (i) Seja tornado sem efeito o auto de lançamento DEBCAD
37251411-1, processo 13971.00.4157/2009-15 o qual imputou multa a empresa por
supostamente não ter apresentados os livros fiscais; (ii) Alternativamente, em persistindo a
autuação, seja aplicado o valor da multa mínima conforme o disposto no artigo 283, II, "j"
do Regulamento da Previdência Social já que inexistentes quaisquer das hipóteses para
majoração da multa; (iii) Seja ordenada a realização de diligencia nos livros fiscais e
contábeis da empresa, para fundamentar as convicções do Julgador ou oportunizar a
abertura de prazo para que a empresa apresente os documentos necessários ao provimento
do presente recurso; (iv) Seja assegurado o retorno ao status quo ante tornado sem efeito
todas os lançamentos feitos indevidamente em decorrência da exclusão indevida da
contribuinte do SIMPLES, motivado pela falsa premissa.
Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e
julgamento do Recurso Voluntário.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
Fl. 93
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-009.300 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004157/2009-15

Voto
Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator
1. Juízo de Admissibilidade.
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento.
2. Preliminar.
Preliminarmente, o recorrente alega que o lançamento apenas teria lugar com a
confirmação da exclusão da empresa do SIMPLES e que pende de julgamento definitivo em sede
administrativa. Afirma, ainda, que o ato de exclusão das empresas ao SIMPLES deve ser
fundamentado de forma adequada e conforme os princípios da legalidade e proporcionalidade, os
quais não teriam sido devidamente observados no caso concreto.
Contudo, entendo que não assiste razão ao recorrente.
Inicialmente, é preciso esclarecer que o presente lançamento diz respeito ao
descumprimento da obrigação acessória prevista nos §§ 2° e 3° do artigo 33 da Lei 8.212/91, na
redação dada pela MP M 449, de 03/12/2008, convertida em Lei n. 11.941, de 27/05/2009,
combinado com o art. 233 e parágrafo único, do Regulamento da Previdência Social - RPS,
aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/1999.
Conforme relata a fiscalização, o contribuinte não apresentou o Livro Caixa nem o
Livro Diário do período de 01/2006 a 10/2008, solicitados mediante Termo de Início de
Procedimento Fiscal e Termo de Intimação Fiscal n. I e 2.
Assim, ao contrário do que arguido pelo recorrente, cabe pontuar que o presente
auto de infração, decorrente do descumprimento de obrigação acessória, não tem qualquer
relação com o processo de exclusão do SIMPLES, eis que a obrigação de apresentar o Livro
Caixa e Livro Diário, é obrigação comum às empresas, sejam ou não do SIMPLES.
A propósito, cabe pontuar que o documento “Perguntas e Respostas Simples
Nacional”, da Secretaria-Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional, atualizado em 3 de
novembro de 2020, trata expressamente dos livros fiscais e contábeis obrigatórios para as ME e
EPP optantes pelo Simples Nacional:
11.2. Quais os livros fiscais e contábeis obrigatórios para as ME e EPP optantes pelo
Simples Nacional?
As ME e EPP optantes pelo Simples Nacional deverão adotar para os registros e
controles das operações e prestações por elas realizadas, os seguintes livros:
* Livro Caixa, escriturado por estabelecimento, no qual deverá estar escriturada toda a
sua movimentação financeira e bancária (podendo ser dispensado no caso de empresas
que possuam livro Razão e Diário, devidamente escriturados);
* Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques
existentes no término de cada ano-calendário, quando contribuinte do ICMS;
* Livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destinado à escrituração dos
documentos fiscais relativos às entradas de mercadorias ou bens e às aquisições de
serviços de transporte e de comunicação efetuadas a qualquer título pelo
estabelecimento, quando contribuinte do ICMS;
* Livro Registro dos Serviços Prestados, destinado ao registro dos documentos fiscais
relativos aos serviços prestados sujeitos ao ISS, quando contribuinte do ISS (O
Fl. 94
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-009.300 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004157/2009-15

município poderá, a seu critério, substituir os Livros por Declaração Eletrônica dos
serviços prestados);
* Livro Registro de Serviços Tomados, destinado ao registro dos documentos fiscais
relativos aos serviços tomados sujeitos ao ISS (O município poderá, a seu critério,
substituir os Livros por Declaração Eletrônica dos serviços tomados);
* Livro de Registro de Entrada e Saída de Selo de Controle, caso exigível pela
legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI);
* Livro Registro de Impressão de Documentos Fiscais, pelo estabelecimento gráfico
para registro dos impressos que confeccionar para terceiros ou para uso próprio;
* Livros específicos pelos contribuintes que comercializem combustíveis;
* Livro Registro de Veículos, por todas as pessoas que interfiram habitualmente no
processo de intermediação de veículos, inclusive como simples depositários ou
expositores.
(Base normativa: art. 63 da Resolução CGSN no 140, de 2018.)
Ademais, a própria Lei Complementar n. 123/06, prevê como hipótese de
exclusão de ofício, das empresas optantes pelo Simples Nacional, quando “houver falta de
escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive
bancária” (art. 29, VIII).
E, ainda, a Lei Complementar n. 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, em nenhum momento prescreveu expressamente
a dispensa da escrituração do Livro Diário, devendo-se respeitar o disposto nos arts. 1.179 e
1.180, do Código Civil de 2003, que assim determinam:
Art. 1.179. O empresário e a Sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema
de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros,
em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o Balanço
patrimonial e o de resultado econômico.
Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode
ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.
Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o
lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico.
Por esse motivo, o presente lançamento não possui qualquer relação com a
exclusão do SIMPLES, não havendo qualquer prejudicialidade para a análise da situação posta
nos autos, eis que se trata do descumprimento da obrigação acessória prevista nos §§ 2° e 3° do
artigo 33 da Lei 8.212/91, na redação dada pela MP M 449, de 03/12/2008, convertida em Lei n.
11.941, de 27/05/2009, combinado com o art. 233 e parágrafo único, do Regulamento da
Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/1999.
E ainda que assim não o fosse, cabe esclarecer que os processos afetos à exclusão
do SIMPLES já foram julgados, ocorrendo o trânsito em julgado na esfera administrativa e o
consequente arquivamento, o que reforça a ausência de prejudicialidade para o andamento do
presente feito.
Nesse sentido, cabe esclarecer que, em sessão de 24 de outubro de 2013,
sobreveio decisão proferida pela 4a Turma da DRJ/RJ1, nos autos do Processo n°
13971.004117/2009-73, por meio do Acórdão n° 12-60.677, que, por unanimidade de votos,
julgou IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade, excluindo a empresa do Simples
Federal, mantendo o Ato Declaratório no 113/2009. É ver a ementa daquele julgado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Fl. 95
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-009.300 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004157/2009-15

Ano-calendário: 2006, 2007
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Deixa de se considerar a alegação de cerceamento ao direito de defesa da interessada,
quando inexiste demonstração de prejuízo causado, bem como a interessada contesta
todas as razões aventadas no instrumento administrativo.
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES
DAS
MICROEMPRESAS
E
DAS
EMPRESAS
DE
PEQUENO PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2006, 2007
EXCLUSÃO. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA
Mantém-se a exclusão do Simples Federal, quando demonstrado que a empresa pratica
atividade impeditiva para ingresso nessa modalidade de tributação.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE ADMINISTRATIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
À autoridade administrativa falece competência para apreciar a inconstitucionalidade da
norma, cujo comando legal encontra-se plenamente em vigor.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Tem-se, ainda, que, em sessão de 04 de junho de 2020, sobreveio decisão
proferida pela 3a Turma Extraordinária da 1a Seção de Julgamento do CARF, nos autos do
Processo n° 13971.004118/2009-18, por meio do Acórdão n° 1003-001.648, que, por
unanimidade de votos, deu PROVIMENTO ao recurso do sujeito passivo, a fim de afastar a
exclusão da empresa do Simples Nacional, com o cancelamento do Ato Declaratório no
114/2009. É ver a ementa daquele julgado:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA.
NÃO CARACTERIZAÇÃO.
O FISCO não conseguiu juntar documentos suficientes para comprovar a acusação de
que a contribuinte prestava serviço de locação de mão-de-obra e os documentos
juntados aos autos pela contribuinte comprovam que exercia a atividade de
industrialização por encomenda, atividade essa não vedada a optantes do SIMPLES.
Dessa forma. deve ser cancelado o ADE de exclusão
Dessa forma, rejeito o pleito do recorrente acerca da suspensão do feito, face à
discussão em instância administrativa acerca da exclusão do SIMPLES, eis que, além de a
matéria dos autos não possuir qualquer relação de prejudicialidade, os processos afetos à
exclusão do SIMPLES já foram julgados, não havendo nenhum óbice ao regular processamento
do presente feito.
Para além do exposto, entendo que não houve nos autos em momento algum
cerceamento do direito de defesa da recorrente ou violação ao contraditório e ao devido processo
legal, tendo em vista que lhe foi oportunizado a prática de todos os atos processuais inerentes ao
processo administrativo-fiscal, contidos no Decreto no 70.235/1972.
Cabe pontuar, ainda, que o cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de
embaraços ao conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo
óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar sobre os
documentos e provas produzidos nos autos do processo, hipótese que não se verifica in casu. O
Fl. 96
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-009.300 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004157/2009-15

contraditório é exercido durante o curso do processo administrativo, nas instâncias de
julgamento, não tendo sido identificado qualquer hipótese de embaraço ao direito de defesa do
recorrente.
Na fase oficiosa, a fiscalização atua com poderes amplos de investigação, tendo
liberdade para interpretar os elementos de que dispõe para efetuar o lançamento. O princípio do
contraditório é garantido pela fase litigiosa do processo administrativo (fase contenciosa), a qual
se inicia com o oferecimento da impugnação.
Nesse sentido, vale ressaltar que a oportunidade de manifestação do impugnante
não se exaure na etapa anterior à efetivação do lançamento. Pelo contrário, na busca da
preservação do direito de defesa do contribuinte, o processo administrativo fiscal, regulado pelo
Decreto no 70.235/72, estende-se por outra fase, a fase litigiosa, na qual o autuado, inconformado
com o lançamento que lhe foi imputado, instaura o contencioso fiscal mediante apresentação de
impugnação ao lançamento, quando as suas razões de discordância serão levadas à consideração
dos órgãos julgadores administrativos, sendo-lhe facultado pleno acesso à toda documentação
constante do presente processo.
E, ainda, ao contrário do que arguido pela recorrente, vislumbro que o ato
administrativo de lançamento foi motivado pelo conjunto das razões de fato e de direito que
carrearam à conclusão contida na acusação fiscal, à luz da legislação tributária compatível com
as razões apresentadas no lançamento. O convencimento fiscal está claro, aplicando a legislação
que entendeu pertinente ao presente caso, procedeu a apuração do tributo devido com a
demonstração constantes no Auto de Infração.
A meu ver, o lançamento em comento seguiu todos os passos para sua correta
formação, conforme determina o art. 142 do Código Tributário Nacional, quais sejam: (a)
constatação do fato gerador cominado na lei; (b) caracterização da obrigação; (c) apuração do
montante da base de cálculo; (d) fixação da alíquota aplicável à espécie; (e) determinação da
exação devida – valor original da obrigação; (f) definição do sujeito passivo da obrigação; e (g)
lavratura do termo correspondente, tudo conforme a legislção.
Entendo, portanto, que não há nenhum vício que macula o presente lançamento
tributário, não tendo sido constatada violação ao devido processo legal e à ampla defesa,
havendo a devida descrição dos fatos e dos dispositivos infringidos e da multa aplicada.
Portanto, entendo que não se encontram motivos para se determinar a nulidade do lançamento,
por terem sido cumpridos os requisitos legais estabelecidos no artigo 11 do Decreto n°
70.235/72, notadamente considerando que o contribuinte teve oportunidade de se manifestar
durante todo o curso do processo administrativo.
Nesse sentido, tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os
fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do
contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato
administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente arts. 142 do CTN e 10 e 11
do Decreto n° 70.235/72, não há que se falar em nulidade do lançamento.
Assim, uma vez verificado a ocorrência do fato gerador, o Auditor Fiscal tem o
dever de aplicar a legislação tributária de acordo com os fatos por ele constatados e efetuar o
lançamento tributário.
Por fim, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito
por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor. Cabe, portanto, ao contribuinte o ônus de enfrentar a acusação fiscal, devidamente
Fl. 97
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-009.300 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004157/2009-15

motivada, apresentando os argumentos pelos quais entende que o presente lançamento tributário
merece ser declarado improcedente, não sendo o caso de decretar a nulidade do auto de infração,
eis que preenchidos os requisitos do art. 142 do CTN.
Ante o exposto, destaco que não vislumbro qualquer nulidade na hipótese dos
autos, seja do lançamento tributário a que se combate ou mesmo da decisão proferida, não tendo
sido constatada violação ao devido processo legal e à ampla defesa.
Dessa forma, rejeito a preliminar suscitada.
3. Mérito.
No tocante ao mérito, o contribuinte reitera suas alegações de defesa, no sentido
de que a fiscalização presumiu que a empresa não possui escrituração contábil, e, ainda, a multa
não poderia ser lançada sem que houvesse o julgamento definitivo da impugnação que contesta o
Ato Declaratório de Exclusão do Simples, além de que a multa teria sido indevidamente
agravada.
Contudo, entendo que não assiste razão ao recorrente.
Quanto a obrigação de apresentar os documentos exigidos, a tempo e modo,
entendo que não demonstrou o recorrente, de modo objetivo, fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do dever de cumprir a obrigação instrumental. Dessa forma, ao deixar de fornecer à
fiscalização os documentos solicitados, restou configurada transgressão ao art. 33, §§ 2° e 3o, da
Lei n° 8.212/1991 que assim, determina:
Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar,
acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação,
cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art.
11, as contribuições incidentes a título de substituição e as devidas a outras entidades e
fundos. (Redação dada pela Medida Provisória no 449, de 2008)
(...)
§ 2o A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico
ou seu representante, o comissário e o liqüidante de empresa em liquidação judicial ou
extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as
contribuições previstas nesta Lei. (Redação dada pela Medida Provisória no 449, de
2008)
§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da
penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa ou ao
segurado o ônus da prova em contrário. (Redação dada pela Medida Provisória no 449,
de 2008)
A propósito, o Auto de Infração CFL 38 é de consumação instantânea, e se
aperfeiçoa e se exaure definitivamente no vencimento do prazo consignado pela Fiscalização,
não mais admitindo convalescência ou correção ulterior. A infração tipificada no CFL 38 possui
valor único e indivisível, de maneira que o valor da multa a ele associado independe da
gravidade e do número de infrações cometidas, bastando para a sua caracterização e imputação a
ocorrência de uma única infração à obrigação tributária violada.
Cabe destacar, ainda, que o interessado já deveria manter à disposição da
Fiscalização todos os documentos solicitados, relacionados no art. 32 da Lei n° 8.212, de
24/07/1991, combinado com o art. 225 do Regulamento da Previdência Social- RPS, aprovado
pelo Decreto n°. 3.048, de 06/05/1999.
Fl. 98
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-009.300 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004157/2009-15

E, ainda, no tocante à “proteção constitucional das micro e pequenas empresas”,
arguida pelo recorrente, entendo não é possível invocá-la para legitimar o descumprimento das
obrigações tributárias que lhe recaem por força da legislação.
A propósito, cabe destacar que a responsabilidade por infrações à legislação
tributária, via de regra, independe da intenção do agente ou do responsável e tampouco da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato comissivo ou omissivo praticado, a teor do
preceito contido no art. 136 da Lei n.o 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN).
Nesse sentido, a exigência da penalidade independe da capacidade financeira ou
de existência de danos causados à Fazenda Pública. Ela é exigida em função do descumprimento
da obrigação acessória. A possibilidade de ser considerada, na aplicação da lei, a condição
pessoal do agente não é admitida no âmbito administrativo, ao qual compete aplicar as normas
nos estritos limites de seu conteúdo, sem poder apreciar arguições de cunho pessoal.
Destaca-se, ainda, que as obrigações acessórias são impostas aos sujeitos passivos
como forma de auxiliar e facilitar a ação fiscal. Por meio das obrigações acessórias a fiscalização
conseguirá verificar se a obrigação principal foi cumprida. Nesses termos, dispõe o art. 113, § 2o
do CTN:
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o
pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito
dela decorrente
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da
fiscalização dos tributos.
§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em
obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
Ademais, é indiferente a comprovação do cumprimento de suas obrigações
tributárias, concernentes aos fatos geradores discutidos nos autos do processo da obrigação
tributária principal, eis que a obrigação acessória tratada no presente caso, conforme visto, é de
consumação instantânea, e se aperfeiçoa e se exaure definitivamente no vencimento do prazo
consignado pela Fiscalização, não mais admitindo convalescência ou correção ulterior. E ainda
que assim não o fosse, o recorrente não logrou êxito em demonstrar a fragilidade da acusação
fiscal.
E, ainda, não há que se falar em agravamento da penalidade aplicada, eis que
fora aplicado no patamar mínimo previsto na alínea "j", do inciso II, do artigo 283, do
Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, apenas tendo sido
atualizado o valor pela Portaria Interministerial NIPS/NIF — n° 048, de 12/02/2009, ante a
previsão contida no art. 102 da Lei 8.212/91, alcançando o montante de R$ 13.291,66 (treze mil,
duzentos e noventa e um reais e sessenta e seis centavos).
Para além do exposto, registro, novamente, que o contribuinte teve tempo
suficiente para encaminhar os documentos comprobatórios, durante o curso do processo
administrativo fiscal, não havendo, pois, que se falar em cerceamento de defesa ou violação à
ampla defesa, eis que, se não exercido, foi por opção do próprio contribuinte.
Entendo, pois, que os elementos de prova a favor do recorrente, no caso em
análise, poderiam ter sido por ele produzidos, apresentados à fiscalização no curso do
procedimento fiscal, com a juntada de todos os documentos e o que mais quisesse para sustentar
Fl. 99
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-009.300 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004157/2009-15

seus argumentos, não podendo o pedido de conversão do julgamento em diligência ser utilizado
como forma de postergar a produção probatória, dispensando-o de comprovar suas alegações.
A propósito, cumpre destacar, ainda, que compete ao sujeito passivo o ônus de
comprovar sua tese de defesa. Nesse sentido, não cabe ao Fisco, neste caso, obter a prova da
existência dos livros fiscais exigidos, mas, sim, ao recorrente apresentar os documentos
comprobatórios solicitados pela fiscalização.
Sobre as demais alegações trazidas em seu recurso, sobretudo a respeito da
desproporcionalidade da multa aplicada, oportuno observar que já está sumulado o entendimento
segundo o qual falece competência a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF)
para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Dessa forma, entendo que tais questões escapam à competência legal da
autoridade julgadora de instância administrativa, sobretudo por não ter competência para se
manifestar acerca da legalidade das normas legais regularmente editadas segundo o processo
legislativo estabelecido, tarefa essa reservada constitucionalmente ao Poder Judiciário, podendo
apenas reconhecer inconstitucionalidades já declaradas pelo Supremo Tribunal Federal, e nos
estritos termos do Decreto no 2.346, de 10 de outubro de 1997.
Diante de tais considerações, em que pese o esforço do contribuinte, seu
inconformismo, contudo, não tem o condão de macular a exigência fiscal em comento, tendo a
autoridade lançadora e, bem assim, o julgador recorrido, agido da melhor forma, com estrita
observância da legislação de regência, não se cogitando na improcedência do lançamento na
forma requerida pelo recorrente.
Conclusão
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para rejeitar a
preliminar e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite

Fl. 100
DF CARF MF
Documento nato-digital