Tribunal: CARF
Processo: 10680.011931/2007-60
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Pedro Paulo Pereira Barbosa
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/2005
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Conforme Nota SEI no 27/2019/SRJ/PGACET/PGFN-ME, incabível a aplicação retroativa da multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, o que inviabiliza a aferição da retroatividade benigna mediante a comparação do somatório das penalidades anteriores à Lei no 11.941, de 2009, com o percentual estabelecido no art. 35-A desse diploma legal.

Inteiro teor:
CSRF-T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10680.011931/2007-60
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-010.161 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
24 de novembro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
ANGLOGOLD ASHANTI BRASIL MINERAÇÃO LTDA.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/2005
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA.
PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Conforme Nota SEI no 27/2019/SRJ/PGACET/PGFN-ME, incabível a
aplicação retroativa da multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n°
9.430, de 1996, o que inviabiliza a aferição da retroatividade benigna mediante
a comparação do somatório das penalidades anteriores à Lei no 11.941, de
2009, com o percentual estabelecido no art. 35-A desse diploma legal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Pedro Paulo Pereira Barbosa - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci,
Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri,
Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício).

Relatório
Cuida-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em face do
Acórdão no 2402-003.834, proferido na Sessão de 19 de outubro de 2013, que deu provimento
parcial ao Recurso Voluntário, nos termos do dispositivo a seguir reproduzido:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
parcial ao recurso voluntário para que sejam excluídos da multa aplicada os valores
relativos: a) aos pagamentos de PLR aos segurados oriundos da empresa cindida
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10680.011931/2007-60
Fl. 1282
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-010.161 - CSRF/2a Turma
Processo no 10680.011931/2007-60

decorrentes de acordos por ela celebrado no período anterior à data de cisão; b) ao
pagamento do abono salarial; e c) após, adequação da multa aplicada de acordo com o
artigo 32A da Lei n° 8.212, de 24/07/1991, caso mais benéfica.
O Acórdão foi assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/2005
DECADÊNCIA.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou
inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo
sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias,
devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional CTN.
Assim, comprovado nos autos o pagamento parcial, aplica-se o artigo 150, §4°; caso
contrário, aplica-se o disposto no artigo 173, I.
ABONO.
A natureza jurídica das parcelas integrantes da folha salarial é verificada pelas suas
origens e características materiais; sendo irrelevantes para qualifica-la a denominação e
demais formalidades adotadas pelo sujeito passivo. O abono salarial pago em parcela
única e em decorrência da acordo trabalhista não integra a base de cálculo da
contribuição previdenciária.
VÍCIO MATERIAL.
Quando a descrição do fato não é suficiente para a razoável segurança de sua
ocorrência, carente que é de algum elemento material necessário para gerar obrigação
tributária, o lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele decorrente incerto.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS.
Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a titulo de participação
nos lucros e resultados da empresa instituídos por instrumento regular de negociação
com os empregados.
GFIP.
OMISSÕES.
INCORREÇÕES.
INFRAÇÃO.
PENALIDADE
MENOS
SEVERA. RETROATIVIDADE BENIGNA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
Em cumprimento ao artigo 106, inciso II, alínea “c” do CTN, aplica-se a penalidade
menos severa modificada posteriormente ao momento da infração.
A norma especial prevalece sobre a geral: o artigo 32A da Lei n° 8.212/1991 traz regra
aplicável especificamente à GFIP, portanto deve prevalecer sobre as regras no artigo 44
da Lei n° 9.430/1996 que se aplicam a todas as demais declarações a que estão
obrigados os contribuintes e responsáveis tributários.
A Contribuinte apresentou Embargos Declaratórios, os quais foram acolhidos,
prolatando-se o Acórdão de Embargos no 2402-006.143, na Sessão de 05 de abril de 2018, assim
ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/2005
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. LAPSO MANIFESTO
Restando comprovada a existência de omissão no acórdão de recurso voluntário, devem
ser admitidos embargos de declaração para suprir a lacuna.
Verificado que a decisão teve por base equivocado pressuposto de fato, cabe admitir
embargos para que sejam realizados os correspondentes ajustes.
OMISSÃO DE FATOS GERADORES. MULTA. CFL 68.
Fl. 1283
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-010.161 - CSRF/2a Turma
Processo no 10680.011931/2007-60

Apresentar GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as
contribuições previdenciárias, aí incluídas as relacionadas com processos trabalhistas,
constitui infração à legislação.
O recurso visa rediscutir a seguinte matéria: multa cabível no caso em análise, em
face da alteração da Lei no 8.212, de 1991, pela Lei no 11.941, de 2009.
Em suas razões recursais a Fazenda Nacional aduz, em síntese, que na nova
sistemática, introduzida pela MP no 449/2008, a multa é única e abrange o descumprimento da
obrigação principal (deixar de recolher) e o da obrigação acessória (deixar de declarar), e para
apurar a mais benéfica, deve-se somar as duas multas do sistema antigo e compará-las com a
multa de ofício aplicada na nova sistemática (art. 35-A); que para as competências em que a
multa de 75% seja mais benéfica, não deve ser aplicada a multa específica decorrente do
descumprimento da obrigação acessória vigente à época da infração; que, ao contrário, nos casos
em que a soma das multas dos artigos 35 e 32, na redação anterior, for inferior à do novo art. 35-
A., devem ambas ser aplicadas simultaneamente.
Cientificado do Acórdão de Recurso Voluntário, do Recurso Especial da
Procuradoria e do despacho que deu seguimento em 29/06/2016 (AR, e-fls. 1.214), a contribuinte
apresentou, em 13/07/2016 (e-fls. 1.242), as Contrarrazões de e-fls. 1.232 a 1.240 nas quais
defende, inicialmente, o não conhecimento do recurso por falta de prequestionamento e por falta
de cotejo analítico. Quanto ao mérito, defende a manutenção da decisão recorrido quanto ao
ponto, com base, em síntese, nos seus próprios fundamentos.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, Relator.
O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade. As
objeções feitas pela contribuinte em sede de Contrarrazões não procedem. Sobre a ausência de
prequestionamento, tal exigência não se aplica à Fazenda Nacional, se não por outra razão, pelo
fato de que, na dinâmica do processo administrativo tributário, nos casos de Recurso Voluntário,
a Fazenda Nacional não tem oportunidade de fazer questionamento, pois não é recorrente. Mas,
ainda que assim não fosse, a questão da multa aplicável foi tratada expressamente no Acórdão, e,
portanto, foi sim prequestionada. E sobre a falta de cotejo analítico, basta um exame superficial
da peça recursal para perceber que a Fazenda Nacional efetivamente demonstra a ocorrência do
dissídio jurisprudencial, mediante comparação entre fragmentos dos votos condutores e ementas
dos paradigmas, os quais transcreve e destaca o aspecto em relação ao qual os julgados
divergem.
Conheço, pois do recurso.
Quanto ao mérito, a matéria devolvida ao Colegiado é a definição do critério para
aplicação da multa, mais especificamente para a correta aplicação da retroatividade benigna.
Trata-se aqui de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, considerada a circunstância
de que da mesma ação fiscal também resultou lançamento pelo descumprimento de obrigação
principal (AI 68).
Fl. 1284
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-010.161 - CSRF/2a Turma
Processo no 10680.011931/2007-60

Na autuação aplicou-se a multa do art. 32, § 5o, da Lei no 8.212, de 1.991; A
decisão de primeira instância alterou a multa aplicável, determinando a aplicação da Portaria
Conjunta PGFN/RFB no 14, de 04/12/2009; O Acórdão de Recurso Voluntário alterou a multa
mais uma vez, determinando a incidência da penalidade conforme o Art. 32-A, da Lei no 8.212,
de 1.991. A Fazenda Nacional defende a aplicação da multa conforme a Portaria Conjunta
PGFN/RFB no 14, de 04/12/2009.
Pois bem, quando se fala em retroatividade benigna, cuida-se obviamente de
aplicação da penalidade mais favorável ao sujeito passivo, se a da legislação revogada, vigente à
época do cometimento da infração e aquela instituída após o lançamento, e que substituiu a
anterior. Nem sempre fica claro, a depender da conformação dos fatos, qual a legislação mais
benéfica em cada caso. é indiscutível, portanto, e isso não está em questão, que deve ser aplicada
a legislação mais benéfica, o que se discute, neste caso, é a comparação entre as penalidades de
modo a se verificar a mais benéfica. Ou seja, entre que multa devem ser feito o cotejo.
Esta Câmara Superior de Recursos Fiscais por algum tempo entendeu que, o
cotejo deveria ser feito entre a multa do art. 35-A (nova redação) e as multa do art. 32, § 5o
somada coma do 35 (redação antiga), todas da Lei no 8.212, de 1.991. O colegiado adotava o
entendimento manifestado pela Procuradoria da Fazenda Nacional por meio da Portaria
PGFN/RFB no 14 de 04 de dezembro de 2009, tendo, inclusive, editado a Súmula CARF no 119,
consolidando esse entendimento.
Ocorre que a própria Procuradoria da Fazenda Nacional editou posteriormente a
Nota SEI no 27/2019/SRJ/PGACET/PGFN-ME ela qual dispensa os Procuradores de recorre de
decisões envolvendo o tema da retroatividade, em razão da reiterada jurisprudência do STJ no
sentido da inaplicabilidade do art. 35-A a fatos pretéritos. Ei o teror da referida nota naquilo que
interessa o presente feito:
Retroatividade benéfica do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela
Lei no 11.941, de 2009. Multa moratória incidente sobre contribuições previdenciárias
em atraso. Percentual que se aplica aos casos de lançamento de ofício relativo a fatos
geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212, de 1991 (incluído pela
Lei no 11.941, de 2009).
Ementa: Jurisprudência consolidada do STJ em sentido desfavorável à Fazenda
Nacional. Inclusão na lista de dispensa de contestação e recursos de que trata o art. 2o,
VII e §4o, da Portaria PGFN no 502, de 2016.
Fundamentos:
A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
(...)
Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ,
é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público no
sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
(...)
Fl. 1285
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-010.161 - CSRF/2a Turma
Processo no 10680.011931/2007-60

Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de mora
e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna
(CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de penalidade.
Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei no
11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei no 8.212, de
1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei no
11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449, de 2008).
Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei
8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20%
para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
(...)
Tendo em vista a pacificação da jurisprudência no âmbito do STJ e a consequente
inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à União, o tema ora apreciado
enquadra-se na previsão do art. 2o, inciso VII, da Portaria PGFN no 502, de 2016, que
dispensa a apresentação de contestação, o oferecimento de contrarrazões, a interposição
de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, em temas sobre os quais exista
jurisprudência consolidada do STF em matéria constitucional ou de Tribunais
Superiores em matéria infraconstitucional, em sentido desfavorável à Fazenda Nacional.
(...)
1.26. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Em razão dessa posição, o CARF revogou a Súmula CARF no 109, e esta Câmara
Superior revisou sua posição e passou a adotar o entendimento do STJ, que ensejou a referida
Nota SEI. Diante disso, não pode ser acatada a pretensão da contribuinte de aplicação do art. 35-
A.
Assim, para fatos geradores ocorridos antes da mudança legislativa em que foram
aplicadas, simultaneamente, a multa pelo descumprimento de obrigação principal e a multa pelo
descumprimento de obrigação acessória, no caso da obrigação principal, deve ser mantida a
multa do art. 35, da Lei no 8.212, de 1.991, na redação anterior, e no caso da obrigação acessória,
deve ser feito o cotejo, para verificação da multa mais benéfica, entre a multa do art. 32, §§ 4o e
5o da Lei, na redação anterior, com o art. 32-A, na nova redação.
Fl. 1286
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-010.161 - CSRF/2a Turma
Processo no 10680.011931/2007-60

Feitas essas considerações, fica claro que, no presente caso, a posição defendida
pela Fazenda Nacional, ora recorrente, afronta a posição defendida por ela própria na precitada
Nota SEI. Portanto, por todo o exposto, essa posição não merece prosperar.
Ante o exposto, conheço do Recurso Especial da Procuradoria e, no mérito, nego-
lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Paulo Pereira Barbosa

Fl. 1287
DF CARF MF
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