Tribunal: CARF
Processo: 11080.721406/2020-55
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FABIANA OKCHSTEIN KELBERT
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-12-27

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2015
COEFICIENTE DE PRESUNÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADA. COEFICIENTE DE PRESUNÇÃO DE 32%.
Se as provas produzidas nos autos indicam que os objetos dos contratos não correspondem a serviços de engenharia na modalidade de empreitada global, mas são compatíveis com prestação de serviços, correta a glosa da diferença relativa à aplicação do coeficiente de presunção de 32% para determinação do IRPJ.
MULTA QUALIFICADA. MANUTENÇÃO. CONDUTA CONSCIENTE E REITERADA.
As circunstâncias fáticas conduzem à conclusão segura de que a infração praticada pelo contribuinte não decorreu de uma simples divergência de interpretação da legislação tributária, mas se tratou de conduta consciente e reiterada.
MULTA QUALIFICADA. EFEITO CONFISCATÓRIO.
Não compete ao julgador administrativo afastar a aplicação de lei em face de suposta inconstitucionalidade. Súmula CARF no 02.
JUROS SOBRE MULTA
Sobre a multa de oficio devem incidir juros a taxa Selic, após o seu vencimento, em razão da aplicação combinada dos artigos 43 e 61 da Lei n° 9.430/96. Súmula CARF no 108.
RESPONSABILIDADE PESSOAL E EXCLUSIVA DOS ADMINISTRADORES. ART. 135, III DO CTN. INFRAÇÃO À LEI.
Comprovado nos autos que a conduta do administrador foi dolosa e configurou infração à lei, consistente em sonegação, este responde pessoalmente e com exclusividade pelo crédito tributário.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2016
COEFICIENTE DE PRESUNÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADA. COEFICIENTE DE PRESUNÇÃO DE 32%.
Se as provas produzidas nos autos indicam que os objetos dos contratos não correspondem a serviços de engenharia na modalidade de empreitada global, mas são compatíveis com prestação de serviços, correta a glosa da diferença relativa à aplicação do coeficiente de presunção de 32% para determinação da base de cálculo da CSLL.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.721406/2020-55
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.964 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
17 de novembro de 2021
Recorrente
ELISEU KOPP & CIA LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2015
COEFICIENTE
DE
PRESUNÇÃO.
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS
CONTINUADA. COEFICIENTE DE PRESUNÇÃO DE 32%.
Se as provas produzidas nos autos indicam que os objetos dos contratos não
correspondem a serviços de engenharia na modalidade de empreitada global,
mas são compatíveis com prestação de serviços, correta a glosa da diferença
relativa à aplicação do coeficiente de presunção de 32% para determinação do
IRPJ.
MULTA QUALIFICADA. MANUTENÇÃO. CONDUTA CONSCIENTE E
REITERADA.
As circunstâncias fáticas conduzem à conclusão segura de que a infração
praticada pelo contribuinte não decorreu de uma simples divergência de
interpretação da legislação tributária, mas se tratou de conduta consciente e
reiterada.
MULTA QUALIFICADA. EFEITO CONFISCATÓRIO.
Não compete ao julgador administrativo afastar a aplicação de lei em face de
suposta inconstitucionalidade. Súmula CARF no 02.
JUROS SOBRE MULTA
Sobre a multa de oficio devem incidir juros a taxa Selic, após o seu
vencimento, em razão da aplicação combinada dos artigos 43 e 61 da Lei n°
9.430/96. Súmula CARF no 108.
RESPONSABILIDADE
PESSOAL
E
EXCLUSIVA
DOS
ADMINISTRADORES. ART. 135, III DO CTN. INFRAÇÃO À LEI.
Comprovado nos autos que a conduta do administrador foi dolosa e configurou
infração à lei, consistente em sonegação, este responde pessoalmente e com
exclusividade pelo crédito tributário.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
(CSLL)
Ano-calendário: 2016
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.721406/2020-55
Fl. 2542
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.964 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721406/2020-55

COEFICIENTE
DE
PRESUNÇÃO.
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS
CONTINUADA. COEFICIENTE DE PRESUNÇÃO DE 32%.
Se as provas produzidas nos autos indicam que os objetos dos contratos não
correspondem a serviços de engenharia na modalidade de empreitada global,
mas são compatíveis com prestação de serviços, correta a glosa da diferença
relativa à aplicação do coeficiente de presunção de 32% para determinação da
base de cálculo da CSLL.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade, e, no mérito, também por unanimidade de votos, em negar provimento
aos recursos voluntários, nos termos do relatório e voto da relatora. Os Conselheiros Gustavo
Guimarães da Fonseca e Flávio Machado Vilhena Dias votaram pelas conclusões da relatora
quanto à qualificação da multa de ofício.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Fabiana Okchstein Kelbert - Relatora
Participaram do presente julgamento os conselheiros, Gustavo Guimarães da
Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado
Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique
Silva Figueiredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão no 108-003.292
proferido pela 29a Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 08 (e-fls. 2425-
2437), que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo.
Na origem, tem-se autos de infração de IRPJ e CSLL oriundos de fiscalização em
que se apurou a infração de aplicação indevida de percentual para determinação da base de
cálculo pelo lucro presumido.
De acordo com o Termo de verificação fiscal – TVF (e-fls. 1846 a 1880), a
autoridade fiscal consignou que o contribuinte, ao aferir o lucro presumido para determinar o
IRPJ, aplicou indevidamente o percentual de 8% no lugar do percentual correto de 32%. O
mesmo procedimento foi também adotado na apuração da CSLL, em que o contribuinte aplicou
o percentual de 12% no lugar de 32%.
Transcrevo o pertinente trecho do TVF:
Neste termo, questionou-se o motivo do percentual escolhido para presunção do lucro
no IRPJ e da base de cálculo da CSLL, tendo em vista que os documentos já
Fl. 2543
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.964 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721406/2020-55

encaminhados apontavam que, quase a totalidade das receitas auferidas, tratavam-
se de prestação de serviços de locação e manutenção de equipamentos, englobando
em muitos casos, a atualização tecnológica, além do processamento dos dados
obtidos, durante períodos contínuos, muitas vezes prorrogados. Em resposta, no
Dossiê de Atendimento Eletrônico informou que (doc. 14c): [Grifo nosso]

“(...) a utilização da Base de Cálculo de 8% para o IRPJ e de 12% para a CSLL
justifica-se na prestação de serviço na modalidade de empreitada global, em obra de
instalação e manutenção elétrica e serviços complementares, relacionados à construção
civil, com fornecimento de todos material e mão de obra, nos termos dos artigos 15 e 20
da Lei 9.249/95 e do artigo 2', parágrafo 7', da IN RFB n' 1234/2012”.

A verificação fiscal abrangeu o Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e a
tributação decorrente em relação aos fatos geradores ocorridos entre 1o de janeiro de
2015 e 31 de dezembro de 2017. Especificamente, foi verificado que nas Escriturações
Contábil Fiscal (ECFs) referentes aos anos-calendário 2015, 2016 e 2017 houve
aplicação incorreta do coeficiente de presunção do lucro, reduzindo, assim, a base
de cálculo do IRPJ, e, consequentemente, do coeficiente de presunção da base de
cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), reduzindo-a dessa
forma. Tendo em vista às alterações dos administradores ocorridas no período, e a
atração de responsabilidade passiva solidária a eles para cada período, essa verificação
foi desmembrada em quatro processos:

11080.721406/2020-55 – verificação sobre o período entre 01/01/2015 a 02/12/2015, no
qual apenas o Sr. Eliseu Kopp era administrador da fiscalizada;

11080.722079/2020-59 – verificação sobre o período entre 03/12/2015 a 26/05/2016, no
qual os administradores da fiscalizada eram o Sr. Eliseu Kopp, o sr. Alex Vitalis e a sra.
Marisa Gaertner;

11080.722080/2020-83 – verificação sobre o período entre 27/05/2016 a 07/09/2016, a
partir do qual o sr. Eliseu Kopp estava interditado, permanecendo como administradores
da fiscalizada o sr. Alex Vitalis e a sra. Marisa Gaertner, a ser detalhada neste relatório;

11080.722081/2020-28 – verificação sobre o período a partir de 08/09/2016, no qual o
sr. Lino Munaro assumiu a administração da empresa;
Em suma, a discussão cinge-se à natureza dos contratos realizados pelo
contribuinte, avaliados pela fiscalização como de prestação de serviços, aos quais se aplica o
percentual de 32%, enquanto o contribuinte alega se tratarem de contratos de prestação de
serviços de construção civil pela modalidade de empreitada global, sujeitos a 8% para o IRPJ e
12% para a CSLL.
Assim, os autos de infração (e-fls. 1881-1907) foram lavrados em razão de
apuração indevida de percentual de determinação do lucro presumido.
Ademais, consta no TVF à e-fl. 1847 que “no período a partir de 03 de dezembro
de 2015, como relatado acima, o sr. Eliseu Kopp seria também administrador de acordo com a
cláusula nona da consolidação do contrato social vigente no período, situação que perdurou até
08/09/2016, quando foi dada posse ao Sr. Lino Munaro, situação esta que se assemelha às
informações prestadas pela empresa. Ressaltando-se que a partir de 27 de maio de 2016 o sr.
Eliseu Kopp encontrava-se interditado.”
Fl. 2544
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.964 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721406/2020-55

Dessa forma, com base no art. 135 do CTN, imputou-se responsabilidade solidária
ao administrador da empresa contribuinte no período fiscalizado, Eliseu Kopp.
Aplicou-se, também, multa qualificada de 150%, com base no art. 44, I e § 1o da
Lei no 9.430/96, em razão dos seguintes fatos, ora resumidos, conforme consta no TVF:
A omissão dos tributos em decorrência da incorreta declaração da base de cálculo, que
era do conhecimento do fiscalizado em face das informações prestadas na ECF dos
anos-calendário 2014 e 2015, e das emissões de Notas Fiscais de Serviços, afasta, por
falta de razoabilidade, a possibilidade de ter ocorrido erro escusável. Tais fatos, em
verdade, denotam o caráter consciente e voluntário das condutas praticadas pelo
fiscalizado, ou seja, caracterizam o dolo no sentido de reduzir, indevidamente, os
tributos federais reiteradamente ao longo dos anos 2015, 2016 e 2017, caracterizando,
em tese, o crime tipificado no artigo 1o, inciso I, da Lei no 8.137/90:
A impugnação foi apresentada conjuntamente pela empresa contribuinte e pelo
responsável solidário (e-fls. 1928-1986), na qual inicialmente alegou-se ausência de
fundamentação e não comprovação dos elementos que justificam os lançamentos, o que
acarretaria a nulidade do feito. Afirma que no procedimento fiscal estariam ausentes “elementos
fáticos claros”, o que teria dificultado o exercício da defesa. Que a autuação fiscal teria sido
realizada por amostragem, mesmo estando disponíveis todas as informações e documentos. Que
o lançamento foi realizado sem que a autoridade tivesse indicado sobre quais receitas e quais
contratos teria sido aplicado o percentual incorreto de aferição do lucro presumido. Busca
exemplificar que a autoridade montou uma tabela em que registra receitas tributadas pelo
percentual de 8% para o IRPJ e de 12% para a CSLL, mas não teria indicado a quais receitas ou
atividades esses valores se referem.
Assevera, ainda, que a autoridade teria desconsiderado como declarados pelo
coeficiente de 32% receitas auferidas pela impugnante no contrato com ZBOL SISTEMAS
ELETRÔNICOS, em razão do recebimento a título de royalties pelo uso de marca, o que
configuraria dupla tributação sobre o mesmo fato gerador.
Conclui aduzindo que:
Portanto, a presença das precitadas inexatidões, inquestionavelmente, dá causa à
nulidade do lançamento por defeito de estrutura e vício formal estampado, como já dito,
pela divergência entre os elementos que compõem a peça básica e todos os documentos
que serviram de provas na sustentação do feito, cuja harmonia é indispensável à correta
configuração desse ato jurídico-administrativo.

No que respeita ao mérito, inicialmente pleiteia a observância das Súmulas CARF
aplicáveis ao caso.
A seguir, discorda da aplicação do coeficiente de presunção de lucro, ao
argumento de que a autoridade fiscal teria se equivocado ao interpretar os contratos e as
atividades exercidas pelo contribuinte, como se infere:
(...) os contratos firmados pela empresa com o Poder Público, em todas as esferas, são,
“de fato”, atividades de construção por empreitada total, em que a Impugnada constrói
toda a estrutura física, elétrica e tecnológica, relacionadas à construção civil (em sentido
amplo) necessária para que os entes públicos possam realizar o monitoramento das
rodovias e estradas, com o fornecimento de todo o material necessário.

(...)
Fl. 2545
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.964 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721406/2020-55

Cabe destacar que tal enquadramento legal das atividades da Impugnante, demanda a
compreensão de que os conceitos de construção civil e obras de engenharia devem ser
entendidos em um sentido amplo, o que possui respaldo legal, jurisprudencial e
doutrinário.
Da mesma forma deve ocorrer com o sentido do contrato denominado de “empreitada
por preço unitário”, já que é uma modalidade contratual que também pode ser
equiparada com a empreitada total – global ou unitária – quando o contratado fornece
todos os materiais necessário ao empreendimento, que é o que ocorre com a
Impugnante, sendo que este tipo de contrato, firmado pela Impugnante com o DNIT e
outros entes públicos é de onde são originadas as suas maiores receitas.

Passa a discorrer sobre o conceito de empreitada total global/unitária, e invoca a
legislação que considera aplicável, ou seja, o art. 6o, I e II da Lei no 8.666/93, as IN RFB no
971/2009 e 1.234/2012, bem como a Solução de Consulta Cosit no 43/2019, a qual entende
“deixa clara a amplitude do conceito jurídico de Obras de Construção Civil ou Obras de
Engenharia, de forma que abarcam as atividades exercidas pela Impugnante.”
Colaciona definições acerca de obras de engenharia e construção civil e conclui
que:
as atividades exercidas pela Impugnante e que foram levadas a tributação com a
utilização dos coeficientes de 8% (IRPJ) e 12% (CSLL) para fins de presunção de lucro
estão corretas, tendo em vista que as receitas oriundas destas atividades estão vinculadas
a contratos de empreitada total e estão abarcadas no conceito de Obras de Construção
Civil ou Obras de Engenharia, mesmo quando eventualmente contratadas sob a
modalidade “empreitada por preço unitário”, e ou “empreitada global” atraindo, assim, a
incidência do art. 4a, II, d, da IN 1.515/2014 e do art. 33, § 1o, II, d, da IN 1.700/2017,
vigentes nos períodos fiscalizados (2015, 2016 e 2017)

A seguir, a peça impugnatória trata das “especificidades das atividades exercidas”,
com o intuito de esclarecer que as contratações havidas com órgãos públicos se dava pela
modalidade de empreitada global, com preço fechado para execução de todos os trabalhos, ainda
que nos contratos por vezes constassem outros termos, como “empreitada por preço unitário”, os
quais entende seriam equiparadas à empreitada global. Afirma que algumas nomenclaturas
utilizadas nos contratos seriam equivocadas, o que não afastaria a realidade da contratação na
modalidade de empreitada total.

Em suas palavras:

Neste sentido, é possível utilizar como contrato paradigma, para explicar as atividades
geradoras das receitas da Impugnada, o Contrato TT-941/2010, firmado com o DNIT e
vinculado ao Edital 471/2009-00, visto que a forma efetiva de execução deste contrato é
replicada nos demais contratos vinculados ao controle viário de estradas e rodovias,
firmados com outros Entes Públicos, mesmo que os contratos tenham eventualmente
outra nomenclatura.

Ainda, importante a análise minudenciada deste contrato, uma vez que os valores
recebidos dos contratos do DNIT (TT-941/2010 e TT-948/2010-00), correspondem nos
anos auditados, aproximadamente 80% do faturamento da empresa, alcançando em
alguns meses quase a 100% do faturamento.

Fl. 2546
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.964 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721406/2020-55

Desse modo, o primeiro ponto a ser destacado do contrato TT-941/2010 é o título, que
por si só já explica a modalidade de contratação (empreitada a preços unitários),
corroborando com os argumentos ora trazidos pela Impugnante.

(...)

Ainda, o objeto do citado contrato, presente na sua Cláusula Primeira, está em
consonância com as características do regime da empreita global, nos termos a seguir
transcritos:

NATUREZA DOS SERVIÇOS - O presente contrato tem por objetivo a prestação de
serviços necessários ao controle viário nas rodovias federais, mediante a
disponibilização, instalação, operação e manutenção de equipamentos eletrônicos, com
coleta, armazenamento e processamento de dados estatísticos e dados e imagens de
infrações, na forma, quantidades, especificações técnicas e demais condições expressas
no edital e seus anexos.

(...)

Portanto, da análise do Contrato TT-941/2010, firmado pela Impugnante com o DNIT,
resta claro que a modalidade de execução adotada é a total, sendo unitária/global e não
outra espécie de prestação de serviço.

Por óbvio que no âmbito de todas as atividades que são necessárias para a execução do
contrato, podem existir algumas que poderiam, eventualmente, ser consideradas como
serviços de engenharia, mas que são apenas complementares e representam parcela
mínima do todo, não desvirtuando o escopo principal e não descaracterizando, portanto,
a empreitada total. Na verdade, esta é, inclusive uma das características de empreitada
total.

Defende que mesmo se a sua atividade fosse segregada em dois tipos, bem como
as receitas daí decorrentes, os percentuais seriam igualmente de 8% e de 12%. No caso, uma
atividade seria de empreitada global e a outra seria de cessão de software. Esta última, no seu
entender com base em soluções de consulta que transcreve, também estaria submetida aos
percentuais mitigados.

Argumenta que a autoridade fiscalizadora teria se equivocado na interpretação de
suas atividades “valendo-se apenas de poucos elementos e termos pontuais presentes nos
contratos, para distorcer o escopo principal e modalidade de execução desses instrumentos
contratuais, que é a empreitada total.”

Reitera diversas vezes a argumentação no sentido de que “se análise as atividades
exercidas pela Impugnante, seja como Empreitada Total (unitário/global), seja bipartida entre
Empreitada Total (unitário/global) e Cessão de Software, não há dúvidas que os coeficientes
corretos a serem aplicados para presunção de lucro e apuração da base de cálculo do IRPJ e
CSLL são, respectivamente, de 8% e 12%, devendo, portanto ser afastado o entendimento
equivocado dado ao caso pela autoridade fiscalizadora nos autos de infração.”

A seguir, retoma a questão das receitas advindas do contrato com ZBOL
SISTEMAS ELETRÔNICOS. Afirma que tributou os valores recebidos pelo uso da marca pelos
percentuais de 32%. Apresenta de forma exemplificativa duas notas fiscais emitidas em
dezembro de 2016, uma de industrialização, outra de cessão de uso de marca. Tais notas dariam,
Fl. 2547
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.964 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721406/2020-55

no seu entender, verossimilhança a sua alegação, uma vez que, se tivesse intenção de sonegar
tributos, não teria feito esse desmembramento.

Insurge-se contra a multa qualificada em razão de a autoridade não ter
comprovado, de forma inequívoca, sua intenção dolosa. Afirma que eventuais erros não foram
praticados de forma intencional, mas que teriam ocorrido em razão de interpretação da
legislação, corroborada por vasta doutrina, jurisprudência e soluções de consulta.

Ademais, assevera que:

A alegação da autoridade fiscalizadora de que houve uma migração a partir do ano de
2016 das receitas tributadas no coeficiente de 32% para os coeficientes de 8% (IRPJ) e
12% (CSLL) e que o fato de não ter ocorrido a retificação do anos anteriores
supostamente evidenciaria a má-fé da Impugnante, não deve prosperar.

Isso porque, a não retificação dos anos anteriores, pode ser caracterizado como mais um
equívoco da empresa, mas que trouxe prejuízo apenas para si e que pode ser justificada
por uma sequencia de trocas de administradores, consequentemente de e todo o staff
jurídico e contábil, sem qualquer tipo de transição, o que ocorreu após a interdição do
sócio Eliseu Kopp devido a problemas de saúde.

Reitera que inexistiriam elementos concretos a demonstrar dolo, fraude ou
simulação, de modo que deve ser afastada a multa qualificada, o que pleiteia com amparo em
decisões e nas súmulas nos 14, 25, 73, 93, 96 e 105 do CARF, as quais transcreve.

Sucessivamente, pleiteia a redução da multa para 100%, apoiando-se em
entendimento do STF. Pede, ainda, o afastamento da multa moratória, pois no seu entendimento,
sua aplicação concomitante com a multa qualificada, seria confiscatória, nos termos do art. 150,
IV da CF, e violaria a proporcionalidade e razoabilidade. Cita doutrina e jurisprudência do STF.
Entende indevida a incidência de juros sobre a multa, ao argumento de que na legislação não
existiria essa possibilidade. Argumenta, por fim, que seria inviável e ilegal a instauração da
persecução penal antes da constituição definitiva do crédito tributário.

A impugnação não enfrenta a responsabilidade solidária atribuída ao
administrador Eliseu Kopp.

O Acórdão (e-fls. 2425-2437) que negou provimento às impugnações,
inicialmente rejeitou a alegação de nulidade, diante da inexistência de falha na fundamentação.

No mérito, em relação à impugnação da empresa contribuinte, o acórdão valeu-se
dos seguintes argumentos, ora resumidos:

Ora, as alegações da defesa estão em absoluto descompasso com a realidade dos autos.
A autoridade não fez nenhuma acusação com base em prova por amostragem. Pelo
contrário, sua análise foi minuciosa e apresentou as razões de forma específica para
cada contrato celebrado de modo a desqualificar como construção por empreitada global
a atividade exercida em cada particular acordo. A autoridade não analisou cada um dos
contratos, mas apenas os mais representativos. Essa ausência de análise, porém, não
resultou em qualquer prejuízo para a defesa, uma vez que foram mantidos os exatos
percentuais aplicados pelo contribuinte. A autoridade não está obrigada a analisar e
chancelar toda a escrita contábil e fiscal. Só está obrigada a analisar e explicitar sua
análise em relação àquilo que diverge do contribuinte, ônus de que se desincumbiu com
Fl. 2548
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.964 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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extrema precisão e clareza, uma vez que, para cada contrato que desqualificou como
sujeito ao percentual de 32%, indicou precisamente as razões para tal desqualificação,
apresentou os cálculos de determinação dos valores e juntou os documentos pertinentes.

(...)

No caso concreto, a defesa alega que as receitas pelo uso da marca no contrato com
ZBOL já haviam sido tributadas pelo percentual de 32% e não aponta qualquer razão
para que o suposto erro da fiscalização na análise desse contrato (aliás, um dos contratos
de valor menos significativo dentre aqueles investigados pela fiscalização; o total das
receitas atinentes ao direito de uso de marca foi de R$ 107.908,07) tenha também
ocorrido na análise dos demais.

Aduz que a sua alegação é verossímil, uma vez que emitiu dois tipos de notas fiscais:
um para industrialização, outro para cessão do uso de marca. Essa aparente
verossimilhança, porém, não nos convence por várias razões. Primeira, o fato de ter
desmembrado o negócio celebrado com ZBOL em duas notas fiscais não indica que o
fez em razão da diferença de tratamento pela legislação do IRPJ. Pelo contrário, a
segregação entre dois tipos de notas fiscais é determinada em razão dos impostos
estaduais e municipais que incidem sobre produção e consumo, tanto que uma nota é
emitida sob o crivo da secretaria de fazenda estadual, ao passo que a outra é nota
municipal. Segunda, o ônus de comprovação é da defesa, a qual não é das mais
complexas. Nesse sentido, a defesa apresenta apenas duas notas fiscais, as quais não se
referem sequer ao período abarcado pelo presente feito. No seu lugar, deveria ter
apresentado as notas específicas para cada período objeto do auto de infração, bem
como a demonstração de que a receita supostamente tributada a 32% realmente integrou
aquelas declaradas pelo percentual de 32% na sua ECF, por outros termos, deveria ter
demonstrado e comprovado a composição das receitas tributadas a 32%, bem como a
pertinência do valor relativo ao direito de marca perante a ZBOL.
(...)

Com relação às atividades desempenhadas pela impugnante, a defesa busca enquadrá-
las no conceito de construção civil e por empreitada global (aquela em que o próprio
construtor é responsável pelo fornecimento de todos os materiais). Para tal, lança mão
de um sem-número de disposições legais, jurisprudências administrativa e judicial, mas
nenhuma delas trata especificamente da situação da impugnante, nem tangencialmente.
Isso porque todas tratam de atividades-fim, ou seja, quando a atividade contratada e
realizada é efetivamente a de execução de uma obra civil.

Todavia, a execução de uma obra, mesmo na acepção mais lata que se possa dar, não é a
atividade desempenhada pela contribuinte, ao menos não sob o contrato que a
impugnante elegeu para formular de forma mais minuciosa a sua defesa.

O julgador a quo entendeu, ademais, que seria necessário analisar, além do
contrato firmado pela contribuinte com o poder público, o objeto da licitação, tendo concluído o
quanto segue:

Veja-se claramente que a contratação é para que a contribuinte preste “serviço de
monitoramento e gestão de informações”. Tal serviço deverá ser prestado por meio de
“equipamentos eletrônicos”, mas isso não transmuta o contrato em serviço de
construção de obra civil. Aliás, o próprio termo empregado no “Edital” deixa isso muito
claro: o serviço deve ser prestado “através” de equipamentos, ou seja, por meio de
equipamentos. A instalação dos equipamentos é apenas o meio para a prestação do
objeto do contrato: o serviço de monitoramento e gestão de informações.

Ora, considerar que a contribuinte exerce a atividade de construtora de obra civil apenas
pelo fato de ter que instalar equipamentos para prestar o serviço de monitoramento para
Fl. 2549
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.964 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721406/2020-55

o qual foi contratada seria o mesmo que também asseverar que uma empresa de
segurança remota também exerce a atividade de construção apenas por ter que instalar
um “botão de pânico” nas dependências do seu cliente.

A análise do objeto da licitação e, portanto, do objeto do contrato é mais que suficiente
para concluirmos que o serviço prestado pela contribuinte não se enquadra como
construção civil.

Todavia, verificamos também o critério temporal da execução do contrato e este não
deixa mais qualquer dúvida, que remotamente poderia ainda persistir.

(...)

Ora, se a atividade fosse de construção, não faria sentido um prazo diverso além daquele
da própria construção. A implantação dos equipamentos, porém, deve ser realizada num
curto interregno de, no máximo, 90 dias (cerca de 3 meses), ao passo que a duração do
contrato é 10 (dez) vezes maior, podendo se estender por mais um período igualmente
longo com os equipamentos já implantados.

O prazo e não só a descrição do objeto do contrato deixa de forma muito clara que
“instalar equipamentos” não é objeto do contrato.

De igual maneira, não merece prosperar a alegação da defesa de que sua atividade,
mesmo desmembrada, se submeteria aos percentuais mitigados. Esse desmembramento
se daria nas atividades de construção e cessão de software. Nada mais incorreto,
contudo.

Como vimos, a atividade não é de construção. Pelas mesmas razões, também não é de
cessão de software. A atividade é de monitoramento e tanto os equipamentos quanto os
softwares neles instalados são usados pela própria contribuinte para prestar o serviço
contratado, ou seja, instalar os equipamentos e dotá-los dos softwares são meios para a
prestação de uma atividade contratada, não são a própria atividade.

E, assim, foi mantida integralmente a autuação.

Também foi mantida a multa qualificada, tendo se constado no acórdão que é
descabida a alegação da contribuinte no sentido de que divergências interpretativas não poderiam
atrair a aplicação de multa qualificada.

De acordo com o julgador de piso, no caso concreto, em que houve alteração das
alíquotas para a mesma atividade, teria se verificado a consciência e a intenção de pagar menos
tributos do que o devido, como se infere:

Enquadrar a atividade que exerce como “construção civil” para se beneficiar de
percentuais mitigados de tributação é, em linguagem leiga, “forçar a barra” para além
do razoável. Tal circunstância se agrava com o fato de anteriormente ter adotado os
percentuais corretos. A alegação de que a troca de administradores foi o que levou a não
se constatar o uso dos percentuais de 32% no passado não é verossímil. Se os
percentuais foram alterados é porque houve ordem expressa nesse sentido e dado por
alguém que sabia dos percentuais aplicados anteriormente.

Tais percentuais que já haviam sido aplicados, para serem modificados, exigiriam
pedidos de restituição de valores, o que levaria a Fazenda Pública necessariamente a
tomar conhecimento concreto do disparate e alertar a fiscalização de que tal conduta
estaria sendo praticada nos períodos subseqüentes.

Fl. 2550
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-005.964 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721406/2020-55

Aqui, poderia ser dito que a Fazenda Pública já teria conhecimento dos novos
percentuais, uma vez que foram declarados. Sim, e provavelmente foi por isso que o
contribuinte foi selecionado para ser fiscalizado. Todavia, tal fato não afasta a
consideração subjetiva do particular de que teria menor risco na prática delitiva se a
adotasse apenas para o futuro, uma vez que a autoridade fazendária não teria, com uma
simples declaração, diferentemente de um processo de restituição, travado contato com
os contratos.

Há elementos mais que suficientes, claros e substanciais de que a contribuinte tinha
plena consciência da ilicitude da sua conduta e agiu intencionalmente para evitar o seu
conhecimento pela autoridade fiscal, o que impõe a qualificadora da multa no patamar
de 150%.

As alegações de que a multa se revestiria de caráter confiscatório, bem como os
pedidos relativos à persecução penal e ao afastamentos dos juros sobre a multa foram rechaçadas
com base nas Súmulas CARF nos 02, 28 e 108.

E, assim, negou-se provimento à impugnação.

A empresa apresentou recurso voluntário em conjunto com o administrador Eliseu
Kopp (e-fls. 2445-2492), onde inicialmente contextualiza a discussão no sentido de que a
autoridade fiscalizadora entendeu que teria aplicado incorretamente os coeficientes sobre a
receita bruta para apuração das bases de cálculo para o IRPJ e a CSLL.

A recorrente reitera praticamente toda a impugnação e faz mínimos acréscimos.
Em suma, afirma que os contratos foram desconsiderados pelo julgador de piso, e que a decisão
recorrida se equivoca quando afirma que exerce atividade de monitoramento de estradas e
rodovias, porque essa atividade compete ao ente público no âmbito do seu poder de polícia.

Insiste que na relação contratual com o Estado, a recorrente é responsável pelas
obras de engenharia e tecnologia, para permitir que o ente público exerça o monitoramento.

Ademais, afirma que a decisão recorrida teria inferido de modo equivocado que o
prazo de 90 dias para instalações e os pagamentos prolongados seriam fator indicativo da
inexistência de empreitada total, “como se não fosse possível o pagamento parcelado da
empreitada total contratada.”

Afirma textualmente que:

Além disso, os julgadores ignoraram, que no escopo do contrato de empreitada total, a
Recorrente, durante o período contratual é responsável por manter em funcionamento a
estrutura construída e equipamentos a ela incorporados, de modo que se houver algum
acidente na rodovia, por exemplo, que vier a danificar tal estrutura, a Recorrente é
responsável pela reforma, que pressupõe reconstruções e reinstalações já previstas no
valor da licitação.

Reitera que a grande maioria das atividades empresariais exercidas pela recorrente
mediante os contratos firmados pela empresa com o Poder Público, em todas as esferas, são, “de
fato”, atividades de construção por empreitada total, em que constrói toda a estrutura física,
elétrica e tecnológica, relacionadas à construção civil (em sentido amplo), necessária para que os
entes públicos possam realizar o monitoramento das rodovias e estradas, com o fornecimento de
todo o material necessário, e, por isso, a decisão de 1a instância deveria ser reformada.
Fl. 2551
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-005.964 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721406/2020-55

Ao final, pleiteou o acolhimento da preliminar de nulidade e do recurso, para
cancelar o débito fiscal. Sucessivamente requereu a redução da multa e o afastamento dos juros
sobre as multas.

Assim como na impugnação, não houve qualquer insurgência contra a atribuição
de responsabilidade solidária ao administrador Eliseu Kopp.

A seguir, a recorrente acostou aos autos sentença proferida nos autos do mandado
de segurança no 5000211-07.2021.4.04.7100/RS (e-fls. 2504-2508) por ela impetrado. A medida
liminar foi indeferida, e a sentença denegou a segurança.

Veio aos autos, ademais, a inicial do mandando de segurança (e-fls. 2511-2541),
onde foram formulados os seguintes pedidos:

DIANTE DE TODO O EXPOSTO, requer a Impetrante:

a) Seja deferido liminarmente o pedido ora deduzido, para fins de determinar que a
Autoridade Coatora se abstenha de realizar os lançamentos das diferenças de IRPJ
e CSLL, referente aos anos de 2018 e 2019, com bases elementos e entendimentos
aferidos nos autos de infração 11080-721.406/2020-55; 11080-722.080/2020-83;
11080-722.079/2020-59 e 11080-722.081/2020-28, ou, sucessivamente, que a Receita
Federal do Brasil, se abstenha de aplicar a multa de ofício de 150%, diante das
controvérsias existentes e dúvidas interpretativas, ainda em discussão administrativa.
Alternativamente, caso não sejam deferidos os pedidos anteriores, requer autorização
judicial para realizar a retificação das DCTFs, de 2018 e 2019, com a utilização do
coeficiente de 32% para a apuração do IRPJ e CSLL, declarando-se a possibilidade
jurídica de a Impetrante discutir judicialmente os créditos tributários a serem
constituídos pelas retificadoras, mesmo que envolva a discussão de fatos; [Grifo nosso]

É o relatório.
Voto
Conselheira Fabiana Okchstein Kelbert, Relatora
1. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
Foi apresentada tempestivamente peça recursal da empresa em conjunto com o
responsável solidário.
A matéria vertida no recurso está contida na competência da 1a Seção de
Julgamento do CARF, conforme art. 2o do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF),
aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015.

Poder-se-ia cogitar, diante da impetração de mandado de segurança, de
concomitância do processo judicial com o presente processo administrativo.

Ainda que a discussão judicial guarde semelhanças com a matéria ora vertida,
verifico que no caso concreto a autuação se refere ao ano-calendário 2015, ao passo que no
Fl. 2552
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-005.964 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721406/2020-55

mandado de segurança preventivo, o pedido abarca apenas os anos de 2018 e 2019, os quais
ainda não haviam sido fiscalizados. Assim, entendo que inexiste a identidade de objeto a que se
refere a Súmula CARF no 01.

Dito isso, conheço dos recursos voluntários, porquanto tempestivos e por
preencherem os demais requisitos de admissibilidade, e passo a analisá-los.

2. DA PRELIMINAR DE NULIDADE

Defende a empresa recorrente que haveria nulidade do auto de infração em razão
de carência de fundamentação.

Conforme é consabido, o reconhecimento de nulidades no processo administrativo
fiscal deve ater-se às disposições do art. 59 do Decreto no 70.235/72:

Art. 59. São nulos:

I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;

II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.

A alegação da recorrente – se verdadeira - poderia ser equiparada à preterição do
direito de defesa.

No entanto, analisando o auto de infração, bem como o TVF que o acompanhou,
não vislumbro qualquer carência de fundamentação que pudesse ter configurado prejuízo à
defesa. Ao contrário, os fatos que ensejaram a infração constam expressamente no auto, a teor do
que se observa:

Fl. 2553
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-005.964 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721406/2020-55

O mesmo se diga em relação ao TVF, que apurou detalhadamente os contratos
realizados pela recorrente, tendo apresentado os argumentos que levaram à conclusão de que a
atividade praticada e a forma de contratação não permitiam a aplicação do coeficiente de
presunção reduzido.

Igualmente equivocada a alegação de que a fiscalização teria se valido apenas de
amostragem, como bem consignado na decisão recorrida:

A defesa aduz, a princípio de forma genérica, que não haveria elementos fáticos claros
para a autuação e que a autoridade teria efetuado o lançamento por amostragem. Após,
para exemplificar a sua afirmação abstrata, aponta que a autoridade não teria
especificado quais contratos ou receitas considerou corretamente tributados pelos
percentuais de 8% e 12%, respectivamente, para fins de apuração do IRPJ e da CSLL.
Também aduz que teria tributado a 32% determinadas receitas advindas de contrato
com um dos seus clientes, o que não teria sido considerado pela autoridade fiscal.
Ora, as alegações da defesa estão em absoluto descompasso com a realidade dos autos.
A autoridade não fez nenhuma acusação com base em prova por amostragem. Pelo
contrário, sua análise foi minuciosa e apresentou as razões de forma específica para
cada contrato celebrado de modo a desqualificar como construção por empreitada global
a atividade exercida em cada particular acordo. A autoridade não analisou cada um dos
contratos, mas apenas os mais representativos. Essa ausência de análise, porém, não
resultou em qualquer prejuízo para a defesa, uma vez que foram mantidos os exatos
percentuais aplicados pelo contribuinte. A autoridade não está obrigada a analisar e
chancelar toda a escrita contábil e fiscal. Só está obrigada a analisar e explicitar sua
análise em relação àquilo que diverge do contribuinte, ônus de que se desincumbiu com
extrema precisão e clareza, uma vez que, para cada contrato que desqualificou como
sujeito ao percentual de 32%, indicou precisamente as razões para tal desqualificação,
apresentou os cálculos de determinação dos valores e juntou os documentos pertinentes.
Se uma peça deve ser considerada com carência de fundamento, não é a da acusação,
mas sim a da defesa. Na parte em que os impugnantes apresentam como preliminar, ora
a alegação é genérica, ora há argumentação absolutamente falaciosa (aquela em que a
autoridade teria deixado de apontar quais contratos teriam sido corretamente tributados)
e no único ponto em que se apresenta algo mais específico e coerente, a defesa não só o
faz por amostragem (apesar de não ter qualificado assim na sua peça), mas não
comprova o que alega.
Ora, a defesa por amostragem é até possível, em determinada medida. Diante de fatos
similares, a defesa pode apontar e comprovar um deles, num primeiro momento e
solicitar nova oportunidade para comprovar os demais, o que poderia ser feito por meio
de uma diligência. Nada obstante, seria necessário que o fato exemplificativo fosse
cabalmente comprovado de forma documental, bem como a relação de similaridade
com os demais.
Como se observa, em sua peça impugnatória a recorrente se insurge de forma
detalhada contra a infração que lhe foi imposta, tendo se defendido por meio de inúmeros
argumentos, o que desde logo afasta eventual prejuízo à defesa.

Assim, não se verificando qualquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto
no 70.235/72, deve ser afastada a alegação de nulidade do auto de infração.

Dessa forma, rejeito a preliminar.

Fl. 2554
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-005.964 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721406/2020-55

3. DO MÉRITO
a) Do recurso da empresa Eliseu Kopp & Cia Ltda.

No ponto, tendo em vista que a recorrente reiterou os argumentos impugnatórios,
sem acrescer nova fundamentação jurídica, e em uma única peça recursal, valho-me da previsão
contida no § 3o do art. 57 da Portaria MF no 343, de 09.06.2015, que aprovou o RICARF vigente:

Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
§ 1o A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos
conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento
correspondente, em meio eletrônico.
§ 2o Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos
no § 1o, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará
constar o fato em ata.
§ 3o A exigência do § 1o pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira
instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa
perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida.
(Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017) [Grifo nosso]
Desse modo, e tendo em vista que estou de acordo com as conclusões lançadas na
decisão recorrida, e com base na disposição regimental supra citada, valho-me das razões de
decidir do voto condutor do respectivo acórdão:

No caso concreto, a defesa alega que as receitas pelo uso da marca no contrato com
ZBOL já haviam sido tributadas pelo percentual de 32% e não aponta qualquer razão
para que o suposto erro da fiscalização na análise desse contrato (aliás, um dos contratos
de valor menos significativo dentre aqueles investigados pela fiscalização; o total das
receitas atinentes ao direito de uso de marca foi de R$ 107.908,07) tenha também
ocorrido na análise dos demais.
Aduz que a sua alegação é verossímil, uma vez que emitiu dois tipos de notas fiscais:
um para industrialização, outro para cessão do uso de marca. Essa aparente
verossimilhança, porém, não nos convence por várias razões. Primeira, o fato de ter
desmembrado o negócio celebrado com ZBOL em duas notas fiscais não indica que o
fez em razão da diferença de tratamento pela legislação do IRPJ. Pelo contrário, a
segregação entre dois tipos de notas fiscais é determinada em razão dos impostos
estaduais e municipais que incidem sobre produção e consumo, tanto que uma nota é
emitida sob o crivo da secretaria de fazenda estadual, ao passo que a outra é nota
municipal. Segunda, o ônus de comprovação é da defesa, a qual não é das mais
complexas. Nesse sentido, a defesa apresenta apenas duas notas fiscais, as quais não se
referem sequer ao período abarcado pelo presente feito. No seu lugar, deveria ter
apresentado as notas específicas para cada período objeto do auto de infração, bem
como a demonstração de que a receita supostamente tributada a 32% realmente integrou
aquelas declaradas pelo percentual de 32% na sua ECF, por outros termos, deveria ter
demonstrado e comprovado a composição das receitas tributadas a 32%, bem como a
pertinência do valor relativo ao direito de marca perante a ZBOL.
Com relação às atividades desempenhadas pela impugnante, a defesa busca enquadrá-
las no conceito de construção civil e por empreitada global (aquela em que o próprio
construtor é responsável pelo fornecimento de todos os materiais). Para tal, lança mão
de um sem-número de disposições legais, jurisprudências administrativa e judicial, mas
nenhuma delas trata especificamente da situação da impugnante, nem tangencialmente.
Fl. 2555
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-005.964 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721406/2020-55

Isso porque todas tratam de atividades-fim, ou seja, quando a atividade contratada e
realizada é efetivamente a de execução de uma obra civil.
Todavia, a execução de uma obra, mesmo na acepção mais lata que se possa dar, não é a
atividade desempenhada pela contribuinte, ao menos não sob o contrato que a
impugnante elegeu para formular de forma mais minuciosa a sua defesa.
O fato de ter que instalar equipamentos para prestar os serviços para os quais foi
contratada não transmuta a sua atividade e o objeto do contrato em si para o de
construção civil.
O contrato analisado pela defesa e também pela autoridade fiscal deve ser interpretado à
luz do próprio edital de concorrência.
O objeto da licitação está especificado no item 1.3 do Edital de Concorrência no
008/2010 (fl. 594):
1.3 A presente licitação tem por objeto a contratação de empresa especializada, sob
regime de empreitada por preço unitário, para a prestação dos serviços de
monitoramento e gestão das informações de tráfego necessários ao controle e
fiscalização de velocidade pontual através de equipamentos eletrônicos instalados em
pontos definidos no ANEXO II deste Edital. Complementarmente, deverão ser
elaborados inventários, registros e ordenação de dados de contagem volumétrica de
veículos, com expedição concomitante de relatório individual para emissão de AUTOS
DE INFRAÇÃO E NOTIFICAÇÕES, utilizando MEDIDORES ELETRÔNICOS DE
VELOCIDADE FIXOS DE OPERAÇÃO AUTÔNOMA, com valor previsto de R$
9.274.200,92 (nove milhões, duzentos e setenta e quatro mil, duzentos reais e noventa e
dois centavos. (nosso destaque)
Veja-se claramente que a contratação é para que a contribuinte preste “serviço de
monitoramento e gestão de informações”. Tal serviço deverá ser prestado por meio de
“equipamentos eletrônicos”, mas isso não transmuta o contrato em serviço de
construção de obra civil. Aliás, o próprio termo empregado no “Edital” deixa isso muito
claro: o serviço deve ser prestado “através” de equipamentos, ou seja, por meio de
equipamentos. A instalação dos equipamentos é apenas o meio para a prestação do
objeto do contrato: o serviço de monitoramento e gestão de informações.
Ora, considerar que a contribuinte exerce a atividade de construtora de obra civil apenas
pelo fato de ter que instalar equipamentos para prestar o serviço de monitoramento para
o qual foi contratada seria o mesmo que também asseverar que uma empresa de
segurança remota também exerce a atividade de construção apenas por ter que instalar
um “botão de pânico” nas dependências do seu cliente.
A análise do objeto da licitação e, portanto, do objeto do contrato é mais que suficiente
para concluirmos que o serviço prestado pela contribuinte não se enquadra como
construção civil.
Todavia, verificamos também o critério temporal da execução do contrato e este não
deixa mais qualquer dúvida, que remotamente poderia ainda persistir.
No item 7.1 do Edital de Concorrência no 008/2010, (fls. 610) consta o prazo de
instalação dos equipamentos e o prazo do contrato:
7.1. Para a implantação dos equipamentos constantes do ANEXO I será considerado o
prazo admissível máximo de 90 (noventa) dias corridos. O prazo de vigência do
contrato será de 30 (trinta) meses, prorrogáveis por mais 30 (trinta) meses de acordo
com o disposto no inciso II do Artigo 57 da Lei no 8.666/93.
Fl. 2556
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-005.964 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721406/2020-55

Ora, se a atividade fosse de construção, não faria sentido um prazo diverso além daquele
da própria construção. A implantação dos equipamentos, porém, deve ser realizada num
curto interregno de, no máximo, 90 dias (cerca de 3 meses), ao passo que a duração do
contrato é 10 (dez) vezes maior, podendo se estender por mais um período igualmente
longo com os equipamentos já implantados.
O prazo e não só a descrição do objeto do contrato deixa de forma muito clara que
“instalar equipamentos” não é objeto do contrato.
De igual maneira, não merece prosperar a alegação da defesa de que sua atividade,
mesmo desmembrada, se submeteria aos percentuais mitigados. Esse desmembramento
se daria nas atividades de construção e cessão de software. Nada mais incorreto,
contudo.
Como vimos, a atividade não é de construção. Pelas mesmas razões, também não é de
cessão de software. A atividade é de monitoramento e tanto os equipamentos quanto os
softwares neles instalados são usados pela própria contribuinte para prestar o serviço
contratado, ou seja, instalar os equipamentos e dotá-los dos softwares são meios para a
prestação de uma atividade contratada, não são a própria atividade.
Desse modo, o recurso não merece acolhida.

Com relação à multa qualificada de 150%, a decisão de piso valeu-se dos
argumentos abaixo, os quais adoto como razões de decidir pelos mesmos motivos já expostos:

No tocante ao patamar da sanção pecuniária, o gravame de 150% foi imposto pela
autoridade lançadora por considerar que a conduta da contribuinte foi intencional; mais,
foi consciente da ilicitude de sua conduta.
De fato, uma divergência interpretativa não pode ensejar esse tipo de sanção. No
entanto, o presente caso concreto está longe de se caracterizar como uma conduta
ingênua e despretensiosa da contribuinte.
Enquadrar a atividade que exerce como “construção civil” para se beneficiar de
percentuais mitigados de tributação é, em linguagem leiga, “forçar a barra” para além
do razoável. Tal circunstância se agrava com o fato de anteriormente ter adotado os
percentuais corretos. A alegação de que a troca de administradores foi o que levou a não
se constatar o uso dos percentuais de 32% no passado não é verossímil. Se os
percentuais foram alterados é porque houve ordem expressa nesse sentido e dado por
alguém que sabia dos percentuais aplicados anteriormente.
Tais percentuais que já haviam sido aplicados, para serem modificados, exigiriam
pedidos de restituição de valores, o que levaria a Fazenda Pública necessariamente a
tomar conhecimento concreto do disparate e alertar a fiscalização de que tal conduta
estaria sendo praticada nos períodos subseqüentes.
Aqui, poderia ser dito que a Fazenda Pública já teria conhecimento dos novos
percentuais, uma vez que foram declarados. Sim, e provavelmente foi por isso que o
contribuinte foi selecionado para ser fiscalizado. Todavia, tal fato não afasta a
consideração subjetiva do particular de que teria menor risco na prática delitiva se a
adotasse apenas para o futuro, uma vez que a autoridade fazendária não teria, com uma
simples declaração, diferentemente de um processo de restituição, travado contato com
os contratos.
Há elementos mais que suficientes, claros e substanciais de que a contribuinte tinha
plena consciência da ilicitude da sua conduta e agiu intencionalmente para evitar o seu
Fl. 2557
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1302-005.964 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721406/2020-55

conhecimento pela autoridade fiscal, o que impõe a qualificadora da multa no patamar
de 150%.
Evidentemente, pelas razões postas, não se aplicam os percentuais previstos no art. 44
da Lei 9.430/96, que são próprios para infrações objetivamente caracterizadas e, menos
ainda, o percentual de 50% que é atinente a multas isoladas.
Também não podemos aplicar a citada decisão do STF no sentido de limitar a
imposição sancionatória ao percentual de 100%, uma vez que esse decisório não possui
força vinculante – seus efeitos são meramente interpartes – e falece competência ao
julgador administrativo para afastar lei em razão de suposta inconstitucionalidade. Tal
assertiva encontra-se inclusive sumulada pelo Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Pelas mesmas razões, não podemos conhecer as alegações de caráter confiscatório do
patamar punitivo.
Também com base em jurisprudência sumulada do CARF, devemos consignar que não
compete a essa instância julgadora qualquer manifestação acerca da persecução penal,
ou seja, sobre a representação fiscal para fins penais:
Súmula CARF no 28: O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias
referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. De igual
modo, a jurisprudência sumulada do CARF, com efeitos vinculantes, deve ser aplicada
relativamente à imposição de juros sobre multa:
Súmula CARF no 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à
multa de ofício.
Assim, também quanto ao ponto o recurso não merece prosperar.

b) Do recurso do responsável solidário Eliseu Kopp

Tendo em vista que nem a impugnação nem o recurso voluntário enfrentaram a
imputação da responsabilidade solidária ao administrador Eliseu Kopp, esta foi mantida.

Cabem no ponto, algumas observações. Como se viu, o recorrente não nega a
prática dos atos que lhe foram imputados, apenas, por meio do recurso da empresa, se limita a
defender a correção do procedimento.

Pois bem, no que diz com a imputação de responsabilidade pessoal por força do
art. 135, III do CTN, há que se lembrar que a atribuição de responsabilidade a administradores
pressupõe mais do que a mera alegação da existência de poderes de administração, é preciso que
se identifiquem e se comprovem as condutas praticadas, para somente então se verificar se houve
dolo, que sempre deverá ser demonstrado.

Com efeito, a responsabilização da pessoa do administrador para responder pelas
dívidas da empresa exige da fiscalização que: (i) comprove quais atos foram por ele praticados;
Fl. 2558
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1302-005.964 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721406/2020-55

(ii) que o administrador efetivamente exercia esta função na ocasião em que os atos foram
praticados e (iii) que as condutas foram praticadas com dolo.

Tenho que no caso concreto foram verificados e comprovados os atos que
configuram infração à lei, quais sejam, a adoção de percentual inferior ao devido a título de
coeficiente de presunção do lucro presumido, o que configura sonegação.

Demonstrou-se, ademais, a contemporaneidade da administração do recorrente
com o período ora analisado, e, por fim, a própria defesa, reiterada no recurso, confirma que a
prática da infração foi consciente e desejada pela empresa (o que pressupõe a anuência ou ao
menos tolerância do administrador que não se insurge), que afirma ter pautado sua conduta por
uma presunção de correção.

Sobre a responsabilidade pessoal de diretores, gerentes ou representantes de
pessoas jurídicas de direito privado, Leandro Paulsen leciona: “entende-se que que a
responsabilização exige que as pessoas indicadas tenham praticado diretamente ou tolerado a
prática do ato abusivo e ilegal quando em posição de influir para a sua não ocorrência.”1

A situação descrita por Paulsen se verifica no caso concreto, em que o
administrador não apresentou qualquer oposição, tendo tolerado as condutas praticadas.

Dessa forma, entendo configurada a responsabilidade do administrador Eliseu
Kopp.

Ressalvo meu entendimento sobre o ponto, no sentido de que a decisão de piso,
contudo, quando menciona que a responsabilidade do art. 135, III do CTN seria solidária, pois,
por se tratar de ato ilícito praticado pelo administrador, é esse quem responderia pessoalmente.

Com efeito, e como é de conhecimento dos integrantes deste Colegiado, esse é
ponto sobre o qual recaem ainda grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais.

Menciono, por oportuno, a lição da professora e Ministra do STJ, Regina Helena
Costa:
Em verdade, o art. 135, CTN, contempla normas de exceção, pois a regra é a
responsabilidade da pessoa jurídica, e não das pessoas físicas dela gestoras. Trata-se de
responsabilidade exclusiva de terceiros que agem dolosamente, e que, por isso,
substituem o contribuinte na obrigação, nos casos em que tiverem praticado atos com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. 2

Destaca-se, ainda, a posição de Renato Lopes Becho, ao afirmar que “não há
solidariedade no art. 135, o que significa que as pessoas jurídicas não são responsáveis pelos
tributos devidos por seus administradores, que devem pessoalmente os tributos na tipificação do
art. 135.”3

1 PAULSEN, Leandro. PAULSEN, Leandro. Constituição e Código Tributário comentados à luz da doutrina e
da jurisprudência. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 1020.
2 COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 229.
3 BECHO, Renato Lopes. Responsabilidade tributária de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 107.
Fl. 2559
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 1302-005.964 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.721406/2020-55

Uma interpretação sistemática também conduz a essa conclusão, quando se
visualiza, por exemplo, a separação clara estabelecida no CTN entre a solidariedade (art. 124) e
a responsabilidade de terceiros (arts. 134 e 135).

Conforme se disse, a atribuição de responsabilidade tributária nos termos do art.
135, III do CTN deveria ser pessoal, ou seja, afastar a responsabilidade da empresa para imputar
a um terceiro a responsabilidade pelo pagamento dos tributos. E por se tratar de medida grave e
excepcional, deve ser revestida de cuidados indispensáveis, o que verifico ter sido realizado no
caso concreto.

Isso não obstante, o entendimento firmado no STJ e neste CARF, ao qual me
curvo por determinação regimental, admitem a manutenção da empresa no polo passivo
ainda que se aplique o art. 135, III do CTN.

Nesse sentido, transcrevo o enunciado da Súmula CARF no 130:

Súmula CARF no 130
Aprovada pelo Pleno em 03/09/2019
A atribuição de responsabilidade a terceiros com fundamento no art. 135, inciso III, do
CTN não exclui a pessoa jurídica do pólo passivo da obrigação tributária.

Assim, também por estas razões, o recurso não merece guarida.
Conclusão
Diante do exposto, CONHEÇO dos recursos voluntários, voto por rejeitar a
preliminar de nulidade, e, no mérito, por NEGAR-LHES PROVIMENTO.
(assinado digitalmente)
Fabiana Okchstein Kelbert

Fl. 2560
DF CARF MF
Documento nato-digital