Tribunal: CARF
Processo: 13888.005797/2008-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-10-22

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2003 a 31/08/2004
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE BENIGNA. MANIFESTAÇÃO DA PGFN.
Em manifestação incluída em Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer dada a jurisprudência pacífica do STJ, a PGFN entende que a multa do art. 35-A somente pode ser aplicada aos fatos geradores após a vigência da MP 449/2008, não podendo a mesma retroagir para fins de comparação da retroatividade benigna.
Com isso, na aplicação da retroatividade benigna, a multa de mora exigida com base nos dispositivos da Lei no 8.212/91 anteriores à alteração legislativa promovida pela Lei no 11.941/09 deverá ser limitada a 20%, conforme dispõe a nova redação do art. 35 da lei 8.212/91.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE OU DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DE NORMAS. SÚMULA CARF No 2. JUROS.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
INCRA.
É devida a contribuição ao INCRA, ainda que a empresa exerça atividade de natureza urbana.
SEBRAE.
É devido o adicional de contribuição ao SEBRAE pelas empresas contribuintes do SENAI, SENAC, SESI e SESC, ainda que não se enquadrem como micro ou pequena empresa.
SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. DISPONIBILIDADE À TOTALIDADE DE EMPREGADOS E DIRIGENTES DA EMPRESA.
Os valores pagos aos segurados empregados relativos a programa de previdência complementar integram o salário-de-contribuição quando não disponível à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa ou quando oferecido de forma diferenciada a uma parcela dos mesmos.
RELATÓRIOS REPLEG E VÍNCULOS. INCLUSÃO DE PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS REPRESENTANTES LEGAIS DO SUJEITO PASSIVO. SÚMULA CARF No 88
A inclusão das pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo nos relatórios REPLEG e VINCULOS é feita com respaldo no ordenamento jurídico vigente e não implica automaticamente na co-responsabilização pelo crédito lançado.
JUROS DE 1% NO MÊS DO PAGAMENTO. SELIC. SÚMULA CARF No 4.
A aplicação da taxa de juros de 1% no mês do pagamento e da SELIC no período restante, encontra respaldo na legislação vigente. Com relação aos juros aplica-se a taxa Selic, nos termos da Súmula CARF no 4.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13888.005797/2008-19
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-009.143 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
1 de setembro de 2021
Recorrente
BRASCABOS COMP ELETR E ELETRÔNICOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2003 a 31/08/2004
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO. APLICAÇÃO DA
MULTA
MAIS
FAVORÁVEL.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
MANIFESTAÇÃO DA PGFN.
Em manifestação incluída em Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer dada a
jurisprudência pacífica do STJ, a PGFN entende que a multa do art. 35-A somente
pode ser aplicada aos fatos geradores após a vigência da MP 449/2008, não
podendo a mesma retroagir para fins de comparação da retroatividade benigna.
Com isso, na aplicação da retroatividade benigna, a multa de mora exigida com
base nos dispositivos da Lei no 8.212/91 anteriores à alteração legislativa
promovida pela Lei no 11.941/09 deverá ser limitada a 20%, conforme dispõe a
nova redação do art. 35 da lei 8.212/91.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE OU DECLARAÇÃO DE
ILEGALIDADE DE NORMAS. SÚMULA CARF No 2. JUROS.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
INCRA.
É devida a contribuição ao INCRA, ainda que a empresa exerça atividade de
natureza urbana.
SEBRAE.
É devido o adicional de contribuição ao SEBRAE pelas empresas contribuintes
do SENAI, SENAC, SESI e SESC, ainda que não se enquadrem como micro
ou pequena empresa.
SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO.
PREVIDÊNCIA
COMPLEMENTAR.
DISPONIBILIDADE À TOTALIDADE DE EMPREGADOS E DIRIGENTES
DA EMPRESA.
Os valores pagos aos segurados empregados relativos a programa de
previdência complementar integram o salário-de-contribuição quando não
disponível à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa ou quando
oferecido de forma diferenciada a uma parcela dos mesmos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13888.005797/2008-19
Fl. 192
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-009.143 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.005797/2008-19

RELATÓRIOS REPLEG E VÍNCULOS. INCLUSÃO DE PESSOAS
FÍSICAS E JURÍDICAS REPRESENTANTES LEGAIS DO SUJEITO
PASSIVO. SÚMULA CARF No 88
A inclusão das pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito
passivo nos relatórios REPLEG e VINCULOS é feita com respaldo no
ordenamento jurídico vigente e não implica automaticamente na co-
responsabilização pelo crédito lançado.
JUROS DE 1% NO MÊS DO PAGAMENTO. SELIC. SÚMULA CARF No 4.
A aplicação da taxa de juros de 1% no mês do pagamento e da SELIC no
período restante, encontra respaldo na legislação vigente. Com relação aos
juros aplica-se a taxa Selic, nos termos da Súmula CARF no 4.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna
mediante a comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35
da Lei 8.212/91.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho,
Debora Fofano dos Santos, Savio Salomao de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)),
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto da decisão da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento de fls. 131/140, a qual julgou procedente em parte o lançamento
por descumprimento da obrigação tributária principal relativa às contribuições devidas pela
empresa a outras entidades e fundos — Terceiros (INCRA e SEBRAE), referentes ao período de
02/2003 a 08/2004, acrescido de juros de mora.
Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida:
Trata-se de Auto-de-infração — AI DEBCAD 37.201.978-1, lavrado em 22/12/2008 e
levado à ciência do sujeito passivo em 23/12/2008, pelo descumprimento da obrigação
tributária principal relativa às contribuições devidas pela empresa a outras entidades e
fundos — Terceiros (INCRA e SEBRAE), referentes ao período de 02/2003 a 08/2004,
no montante consolidado de R$ 3.566,37 (três mil quinhentos e sessenta e seis reais e
trinta e sete
centavos) acrescido de multa e juros.
Foram considerados como base de cálculo das contribuições lançadas:
Fl. 193
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-009.143 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.005797/2008-19

- levantamento FPI: bônus pagos a gerentes não inseridos em folha de pagamento ou
GFIP e diferenças entre valores constantes nas folhas de pagamento em relação aqueles
informados em GFIP (declarados em GFIP após início da ação fiscal).
- levantamento FPN: diferenças entre valores constantes nas folhas de pagamento em
relação aqueles informados em GFIP (não declarados em GFIP).
Consta no Relatório Fiscal que foram examinados os seguintes documentos: contrato
social e alterações, Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à
Previdência Social — GFIP, folhas de pagamento, livros contábeis, acordos e
convenções coletivas e recibos de contribuintes individuais.
Da Impugnação
A Recorrente foi intimada conforme fl. 32 (03/10/2008) e impugnou (fls. 40/81) o
auto de infração, e fazendo, em síntese, através das alegações a seguir descritas.
O sujeito passivo foi regularmente cientificado do lançamento fiscal, tendo apresentado
impugnação tempestiva na qual alega, em síntese, que:
- Em atenção ao que dispõe o artigo 106, II, "c" do CTN, deve ser reduzida a multa,
aplicando-se retroativamente a legislação superveniente, pois são mais benéficas ao
sujeito passivo as regras introduzidas pela Medida Provisória 449/2008.
- Ocorreu a decadência para o período lançado até a competência 09/2003, em
decorrência do disposto no artigo 150, parágrafo 4°. do CTN. Invoca a Súmula
Vinculante 08 do STF pugnando por sua aplicação.
- Não integra a base de cálculo das contribuições lançadas os valores referentes a bônus
pagos aos gerentes, pois os mesmos decorrem de contrato de previdência complementar
extensivo a todos os empregados e dirigentes da empresa, que periodicamente aporta
quantias como se fossem "prêmios" dos empregados, os quais não se assemelham aos
salários mensais. Os valores apurados pela fiscalização referem-se a aportes
extraordinários, segundo critérios uniformes pré-estabelecidos, relacionados a
empregados que ocupam posições de confiança. Cita o artigo 458, parágrafo 2°., VI da
CLT e Enunciado do TST.
- É ilegal a cobrança da contribuição ao INCRA, a qual deveria ser instituída por meio
de Lei Complementar. Além disso, não está a empresa sujeita ao seu recolhimento por
ser vinculada à previdência urbana.
- Não pode ser exigida a contribuição ao SEBRAE por não se caracterizar como micro
ou pequena empresa, não estando presente a retributividade, além do que, é
inconstitucional o dispositivo legal que a fundamenta.
- A co-responsabilidade dos sócios/responsáveis é nula por não ser mencionado o
dispositivo legal que a fundamente, fato que, acredita-se, decorre de não terem os co-
responsáveis apontados cometido qualquer infração. Não foi demonstrado que a
impugnante estaria em fase de liquidação ou que houve ação com abuso de poder ou
infração de lei e a mera condição de sócio não implica na responsabilização tributária.
- Entretanto, caso se entenda que tais pessoas devam ser mantidas como co-
responsáveis, é crucial sua notificação para o exercício ao contraditório e à ampla
defesa, requerendo-se ainda que sejam os co-responsáveis considerados litisconsortes
passivos necessários.
- A taxa SELIC não pode ser utilizada para a correção de créditos tributários, nem
cumulada com juros moratórios de 1%, não se admitindo a cobrança de juros sobre
juros.
Ao final, requer o provimento da impugnação, pugnando pela produção de outras
provas, protestando pela juntada de documentos e, se necessária, a realização de
diligências para a busca da verdade material, a declaração da improcedência do auto e o
conseqüente cancelamento do débito.
Os autos foram encaminhados à DRF de origem para regularização da representação
processual do sujeito passivo, providência atendida pelo mesmo, retornando então a este
colegiado.
Fl. 194
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-009.143 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.005797/2008-19

Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento julgou procedente a autuação, conforme ementa abaixo (e-fl. 131):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2003 a 31/08/2004
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGÜIÇÃO. AFASTAMENTO
DA
LEGISLAÇÃO
VIGENTE.
INSTÂNCIA
ADMINISTRATIVA.
INCOMPETÊNCIA.
A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente
em decorrência da argüição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade.
JUROS DE 1% NO MÊS DO PAGAMENTO. SELIC.
A aplicação da taxa de juros de 1% no mês do pagamento e da SELIC no período
restante, encontra respaldo na legislação vigente.
INCRA.
É devida a contribuição ao INCRA, ainda que a empresa exerça atividade de natureza
urbana.
SEBRAE.
É devido o adicional de contribuição ao SEBRAE pelas empresas contribuintes do
SENAI, SENAC, SESI e SESC, ainda que não se enquadrem como micro ou pequena
empresa.
PRAZO DECADENCIAL. INÍCIO DA CONTAGEM. PAGAMENTO PARCIAL DA
OBRIGAÇÃO.
Sujeitam-se ao prazo decadencial de cinco anos contados a partir da ocorrência do fato
gerador as contribuições relativas às competências em que se verifique o pagamento
parcial da obrigação.
SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO.
PREVIDÊNCIA
COMPLEMENTAR.
DISPONIBILIDADE À TOTALIDADE DE EMPREGADOS E DIRIGENTES DA
EMPRESA.
Integram o salário-de-contribuição os valores pagos aos segurados empregados relativos
a programa de previdência complementar, quando não disponível à totalidade dos
empregados e dirigentes da empresa ou quando oferecido de forma diferenciada a uma
parcela dos mesmos.
RELATÓRIOS REPLEG E VÍNCULOS. INCLUSÃO DE PESSOAS FÍSICAS E
JURÍDICAS REPRESENTANTES LEGAIS DO SUJEITO PASSIVO.
A inclusão das pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo nos
relatórios REPLEG e VINCULOS é feita com respaldo no ordenamento jurídico vigente
e não implica automaticamente na co-responsabilização pelo crédito lançado.
DILAÇÃO PROBATÓRIA.
A dilação probatória fica condicionada à sua necessidade à formação da convicção da
autoridade julgadora e ao atendimento, por parte de seu requerente, dos requisitos
previstos na legislação.
PEDIDO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO TEMPORAL.
A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual.
Lançamento Procedente em Parte
A parte procedente foi quanto à decadência, nos seguintes termos:
Fl. 195
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-009.143 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.005797/2008-19

Acordam os membros da 9' Turma de Julgamento, por unanimidade, julgar
PROCEDENTE EM PARTE o lançamento, com o reconhecimento da decadência
ocorrida nas competências 02/2003 a 06/2003.
(...)
Decisão DISPENSADA do Recurso de Ofício.
Do Recurso Voluntário
A Recorrente, devidamente intimado da decisão da DRJ em 18/09/2009 (fl. 151),
apresentou o recurso voluntário de fls. 153/185, alegando em síntese: a) preliminarmente:
aplicação da multa mais benigna – retroatividade benigna – art. 106 do CTN; b) improcedência
da autuação por incluir na base de cálculo valores que não integram a base de cálculo da
contribuição previdenciária – o caráter não salarial das verbas previdenciárias; c) ilegalidade da
inclusão da parcela da contribuição ao INCRA; d) invalidade da cobrança da contribuição ao
SEBRAE; e) violação ao art. 149 da Constituição Federal; f) ausência de retributividade –
característica essencial das contribuições parafiscais; g) afronta ao art. 167, IV, da Constituição
Federal; h) impossibilidade de inclusão dos co-responsáveis no auto de infração; i) não aplicação da
taxa Selic; e j) impossibilidade de cumular o índice Selic com os juros moratórios de 1% ao mês.
Este recurso compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública.
É o relatório do necessário.
Voto
Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator.
Do Recurso Voluntário
O presente Recurso Voluntário foi apresentado no prazo a que se refere o artigo
33 do Decreto n. 70.235/72 e por isso, dele conheço e passo a apreciá-lo.
Preliminarmente: aplicação da multa mais benigna – retroatividade benigna
– art. 106 do CTN
O recorrente requer a aplicação da retroatividade benigna, visando à aplicação do
disposto no art. 32-A, II da Lei no 8.212/91, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009.
No caso de lançamento de ofício de obrigação principal, transcrevo trecho do
Acórdão 2201-009.000, da sessão de 9 de agosto de 2021, da relatoria do Conselheiro Rodrigo
Monteiro Loureiro Amorim, em que peço vênia para transcrever:
No caso de lançamento de ofício de obrigação principal (hipótese do presente caso), a
mesma Lei no 8.212/91 dispõe em seu art. 35-A (também incluído pela Lei no
11.941/2009) que, para o lançamento de ofício das contribuições previdenciárias e
destinadas a Terceiros, deve ser aplicada a multa de que trata o art. 44 da Lei no
9.430/96:
Lei no 8.212/91:
Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art.
35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996.
Lei no 9.430/96:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
Fl. 196
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-009.143 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.005797/2008-19

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;
Sendo assim, por se tratar de lançamento de ofício de contribuições
previdenciárias e de contribuições devidas a terceiros, entendo ser correta a
comparação das multas anteriores (mora + multa GFIP) com a multa de
ofício de 75% para fins de verificação da retroatividade benigna.
Referida forma de comparação foi, inclusive, tema objeto da Sumula Carf no
119, de observância obrigatória por este Colegiado, nos termos do art. 72 de
seu Regimento Interno, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda no
343, de 09 de junho de 2015, cujo conteúdo transcrevo abaixo:
Súmula CARF no 119
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em
lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Sendo assim, por longo tempo, o entendimento firme deste Conselho era de
que, nos casos envolvendo lançamento de ofício de obrigação principal (que
é o caso dos autos), deveria ser efetuada a comparação nos termos
delineados pela Súmula CARF no 119, ou seja: somar a antiga multa de
mora do art. 35 (redação anterior à Lei no 11.941/2009) com a multa do art.
32, §5o (CFL 68), e comparar tal somatório com a nova multa do art. 35-A
(de 75%).
Com isso, a tese ora defendida pelo contribuinte não merecia prosperar.
Ocorre que, recentemente, a referida Súmula CARF no 119 foi cancelada em
razão de manifestação da PGFN sobre a tema, que o incluiu em Lista de
Dispensa de Contestar e Recorrer (Art.2o, V, VII e §§ 3o a 8o, da Portaria
PGFN No 502/2016), dada a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de
aplicar a multa do art. 35-A somente aos fatos geradores após a vigência da
MP 449/2008, o que se deu nos seguintes termos:
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do
art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que
fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de
ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212, de
1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME , Parecer SEI No
11315/2020/ME
Sendo assim, o entendimento do STJ (acatado pela PGFN) é no sentido de que, para
fatos geradores anteriores à referida MP 449/2008, a multa de mora do antigo art. 35
Fl. 197
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-009.143 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.005797/2008-19

deveria ser limitada a 20%, em respeito à nova redação do mencionado dispositivo,
trazida pela MP 449/2008.
Extrai-se do Parecer da PGFN e da jurisprudência do STJ uma certeza: de que a multa
de ofício de 75% do art. 35-A não pode ser aplicada aos fatos geradores anteriores à MP
449/2008. O mesmo posicionamento é claro ao esclarecer, como exposto, como deve
ser a comparação da multa de mora do art. 35 (antes e depois da MP 449/2008).
Consequentemente, em relação à multa de mora aplicada neste processo de obrigação
principal, a mesma deve ser limitada a 20%, conforme nova redação do art. 35 da Lei no
8.212/91, trazida pela MP 449/2008, a fim de aplicar a retroatividade benigna do art.
106, II, “c”, do CTN:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de
penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão,
desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de
tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.
Rememoro que não houve lançamento da multa CFL 68 em face da RECORRENTE, de
modo que a comparação para fins de verificar a retroatividade benigna deve se dar
apenas em relação à multa de mora do art. 35. Assim, tendo em vista que o presente
caso engloba apenas período anterior à MP 449/2008, para cada uma das competências
objeto deste lançamento, a unidade preparadora deve efetuar a comparação entre as
multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91.
Feita a comparação acima para cada uma das competências, deve ser aplicada a
penalidade mais benéfica ao contribuinte.
Neste sentido, acolhe-se a pretensão do contribuinte.
Improcedência da autuação por incluir na base de cálculo valores que não
integram a base de cálculo da contribuição previdenciária – o caráter não salarial das
verbas previdenciárias
O contribuinte alega que os bônus pagos aos gerentes apurados pela fiscalização
não integrariam a base de cálculo das contribuições lançadas por decorrerem de contrato de
previdência complementar extensivo a todos os empregados e dirigentes da empresa.
Tal alegação não se sustenta, posto que não está lastreado em provas. De acordo
com suas alegações tais pagamentos teriam natureza previdenciária e seriam decorrentes de
Contrato de Previdência Complementar extensivo a todos os empregados e dirigentes das
instituidoras. Entretanto, não foi juntado mencionado contrato, muito menos, houve a
comprovação de que seria extensiva a todos os empregados.
Consta do relatório fiscal do Auto de Infração, às fls. 36/37:
“Bônus pago a Gerentes
4. Os fatos geradores ocorreram com o pagamento de bônus a gerentes da empresa nas
competências de fevereiro de 2003 e fevereiro de 2004, sem que o valor transitasse na
folha de pagamento ou em GFIP.
Fl. 198
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-009.143 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.005797/2008-19

5. Como a bonificação paga não se enquadra em nenhuma das previsões contidas no art.
28, § 9°, esta fiscalização entendeu que estes pagamentos configuram fatos geradores de
contribuição previdenciária e para terceiros.
6. Este fato gerador foi identificado durante a análise da contabilidade, na conta
0020450100000 Provisão Bônus em contrapartida à conta 002066500000- Outras
Contas a Pagar. Intimada a apresentar o valor individualizado, foi apresentada uma
planilha com os valores pagos a cada gerente da época. Abaixo a transcrição da mesma
(...)”
As meras alegações, desacompanhadas de provas, não servem para abalar o Auto
de Infração em discussão. Não havendo comprovação de que os valores pagos decorreriam de
plano de previdência, nos termos do disposto no art. 201, § 11 da Constituição Federal, os
ganhos habituais serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de
Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios
que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 103, de 2019)
(...)
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao
salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em
benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional
no 20, de 1998)
Por outro lado, o Auto deve ser mantido quanto a este ponto, tendo em vista que a
Recorrente não comprovou com documentos que os mencionados pagamentos foram feitos em
atenção ao programa de previdência complementar e que o mesmo estava disponível à totalidade
de seus empregados e dirigentes, portanto, não se aplica o disposto no artigo 28, § 9o, alínea “p”
da Lei no 8.212/91:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§
9o
Não
integram
o
salário-de-contribuição
para
os
fins
desta
Lei,
exclusivamente: (Redação dada pela Lei no 9.528, de 10.12.97)
(...)
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa
de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de
seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9o e 468 da
CLT; (Incluída pela Lei no 9.528, de 10.12.97)
Portanto, não procede a alegação da Recorrente quanto a este ponto.
Ilegalidade da inclusão da parcela da contribuição ao INCRA e Invalidade da
cobrança da contribuição ao SEBRAE
Dada a natureza dessas contribuições, serão tratadas conjuntamente.
Nos termos do disposto no art. 240 da Constituição Federal de 1988:
Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias
dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço
social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.
De acordo com o texto constitucional, diversamente do que alega a recorrente, as
contribuições destinadas às entidades privadas de serviço social continuam sendo devidas e tais
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entidades prestam serviços que interessam a toda a sociedade e não só ao comércio ou à
indústria, bem como atuam na formação de mão-de-obra em diversas áreas.
Não é a Previdência Social que determina a incidência das contribuições para
terceiros, mas apenas arrecada e fiscaliza juntamente com as contribuições previdenciárias, nos
termos do disposto no art. 94 e parágrafos da Lei no 8.212/1991, vigentes à época:
Art. 94. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS poderá arrecadar e fiscalizar,
mediante remuneração de 3,5% do montante arrecadado, contribuição por lei devida a
terceiros, desde que provenha de empresa, segurado, aposentado ou pensionista a ele
vinculado, aplicando-se a essa contribuição, no que couber, o disposto nesta
Lei. (Redação
dada
pela
Lei
no
9.528,
de
10.12.97). (Revogado pela Lei no 11.501, de 2007).
§ 1o O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, às contribuições que tenham a
mesma base utilizada para o cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração
paga ou creditada a segurados, ficando sujeitas aos mesmos prazos, condições, sanções
e privilégios, inclusive no que se refere à cobrança judicial. (Renumerado
pela Lei no 11.080, de 2004).
§ 2o A remuneração de que trata o caput deste artigo será de 1,5% (um inteiro e cinco
décimos por cento) do montante arrecadado pela aplicação do adicional de contribuição
instituído
pelo § 3o do
art.
8o da
Lei
no 8.029,
de
12
de
abril
de
1990. (Incluído pela Lei no 11.080, de 2004).
As parcelas destinadas aos terceiros tem caráter legal e só podem ser revogados
por meio de lei.
Quanto à contribuição para o INCRA, a base legal para sua cobrança advém da
Lei n.° 2.613/55, do Decreto-Lei n.° 1.146/70 e da Lei Complementar n.° 11/71. Desde a edição
da Lei n.° 2.613/55, as empresas em geral estão obrigadas ao recolhimento do adicional de 0,2%
para o INCRA. O fato da defendente não possuir em seus quadros empregados vinculados A
Previdência Rural, não a exclui da responsabilidade previdenciária, explicitada na Lei
Complementar n.° 11/71. Ademais é de se salientar que a contribuição para o INCRA sempre
incidiu, desde a sua criação, sobre a folha de salários de todos os empregados, o que obriga a
empresa urbana a contribuir para o mesmo, até porque a legislação nunca excetuou aquelas
empresas que não possuíssem empregados vinculados à previdência rural.
Em relação ao SEBRAE, a Constituição Federal estabelece, em seu artigo 149,
que as contribuições sociais são instituídas no interesse das categorias econômicas, sem qualquer
menção ao porte dos contribuintes. A contribuição para o SEBRAE foi instituída como um
adicional às contribuições destinadas ao SESC, SENAC, SESI e SENAI, nos termos do § 3o do
artigo 8° da Lei n° 8.029/90 c/c o artigo 10 do Decreto-Lei n° 2.318/86, o qual faz menção
expressa ao SESC, SENAC, SESI e SENAI. A Recorrente é contribuinte destes tributos, logo
está obrigada a contribuir para o SEBRAE, contribuição de intervenção no domínio econômico,
cujo beneficiário é, em última análise, a coletividade como um todo. Assim, não se concebe que
a obrigação de pagá-la, pelo sujeito passivo, pressuponha qualquer tipo de contraprestação direta
ou indireta, sendo devida, independentemente do porte ou atividade fim da empresa.
Sendo assim, não há o que prover quanto esses argumentos.
Violação ao art. 149 da Constituição Federal; Ausência de retributividade –
característica essencial das contribuições parafiscais; e Afronta ao art. 167, IV, da Constituição
Federal;
Quanto a este tópico, a irresignação do Recorrente é quanto à declaração de
inconstitucionalidade ou declaração de ilegalidade da contribuição devida ao Sebrae. Neste
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sentido, o próprio Decreto n. 70.235/72 veda que os órgãos de julgamento administrativo fiscal
possam afastar aplicação ou deixem de observar lei ou decreto sob fundamento de
inconstitucionalidade. Neste sentido temos:
“Decreto n. 70.235/72
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.”
No mesmo sentido do mencionado artigo 26-A do Decreto n. 70.235/72, vemos o
disposto no artigo 62 do Regimento Interno - RICARF, aprovado pela Portaria MF n. 343 de
junho de 2015, que determina que é vedado aos membros do CARF afastar ou deixar de observar
quaisquer disposições contidas em Lei ou Decreto:
“PORTARIA MF No 343, DE 09 DE JUNHO DE 2015.
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.”
Além disso, a Súmula CARF no. 2 também dispõe que este Tribunal não tem
competência para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Veja-se:
“Súmula CARF n. 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.”
Portanto, não prospera a irresignação da Recorrente quanto a este ponto.
Impossibilidade de inclusão dos co-responsáveis no auto de infração. Súmula
CARF no 88
O Recorrente alega a impossibilidade de inclusão dos co-responsáveis no Auto de
Infração.
Esta questão já foi objeto de reiteradas decisões deste Egrégio CARF, que culminou
com a edição da Súmula CARF no 88:
Súmula CARF no 88
A Relação de Co-Responsáveis - CORESP", o"Relatório de Representantes Legais -
RepLeg"e a"Relação de Vínculos -VÍNCULOS", anexos a auto de infração
previdenciário
lavrado
unicamente
contra
pessoa
jurídica,
não
atribuem
responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no
âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente
informativa. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018).
Sendo assim, não procedem as alegações quanto a este ponto.
Não aplicação da taxa Selic e Impossibilidade de cumular o índice Selic com os
juros moratórios de 1% ao mês.
Com relação à aplicação da taxa Selic, esta questão também já foi objeto de
reiteradas decisões deste Egrégio CARF, que culminou com a edição da Súmula CARF no 4:
Súmula CARF no 4
Fl. 201
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A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários
administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC
para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).
Com relação à taxa Selic, no âmbito deste Egrégio CARF, a súmula no 4 encerra o
assunto.
Por outro lado, o contribuinte alega que não poderia haver a cumulação da taxa
Selic com os juros moratórios de 1% ao mês. Entretanto, equivoca-se o contribuinte quanto a esta
irresignação. Nos termos da legislação em vigor.
Neste sentido dispõe o § 3o do artigo 61 da Lei no 9.430:
Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a
partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica,
serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por
cento, por dia de atraso. (Vide Decreto no 7.212, de 2010)
(...)
§ 3o Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à
taxa a que se refere o § 3o do art. 5o, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao
vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de
pagamento.
Merece destaque o fato de que a legislação mencionada está vigente e eficaz de
modo que não prospera a irresignação.
Conclusão
Diante do exposto, conheço do recurso voluntário e dou-lhe parcial provimento,
para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação, para cada
competência entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da Lei n°
8.212.
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama

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