Tribunal: CARF
Processo: 10840.720084/2015-58
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RICARDO MAROZZI GREGORIO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-18
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
EXCESSO DE RECEITAS. EXCLUSÃO.
Constatado excesso de receita em um exercício, opera-se a exclusão do Simples Nacional a partir do exercício seguinte, podendo a contribuinte voltar a optar, se preenchidos os requisitos legais.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10840.720084/2015-58
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.819 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
18 de outubro de 2021
Recorrente
LUMA MATERIAIS PARA CONSTRUCOES LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
EXCESSO DE RECEITAS. EXCLUSÃO.
Constatado excesso de receita em um exercício, opera-se a exclusão do
Simples Nacional a partir do exercício seguinte, podendo a contribuinte voltar
a optar, se preenchidos os requisitos legais.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do
relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregorio,
Gustavo Guimaraes da Fonseca, Andreia Lucia Machado Mourão, Flavio Machado Vilhena
Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique
Silva Figueiredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto por LUMA MATERIAIS PARA
CONSTRUCOES LTDA - ME contra acórdão que julgou improcedente a manifestação de
inconformidade apresentada diante de sua exclusão do regime do SIMPLES NACIONAL
promovida pela DRF/Ribeirão Preto-SP.
Em seu relatório, a decisão recorrida assim descreveu o caso:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10840.720084/2015-58
Fl. 99
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.819 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10840.720084/2015-58

A contribuinte acima qualificada foi excluída do Simples Nacional, com efeitos
retroativos a 1o de janeiro de 2011, conforme Ato Declaratório Executivo no 004, de
30/01/2015 da DRF/Ribeirão Preto/SP (fls. 09), tendo em vista a Representação Fiscal -
Exclusão do Simples Nacional de fls. 02-03, em face da constatação de que excedeu o
limite de Receita Bruta estabelecida para a opção ou manutenção no Simples Nacional
no ano-calendário 2010, conforme a Lei Complementar no 123/2006, art. 30, inciso IV,
e o disposto no § 1o do artigo 4o da Resolução CGSN no 15, de 23/07/2007.
Cientificada em 18/02/2015 (fls. 11), apresentou manifestação de inconformidade em
10/03/2015 (fls. 13-26), alegando, em síntese:
a) que foi excluída do Simples Nacional em razão de ter ultrapassado o limite da receita
bruta no ano-calendário de 2010, conforme apurado no processo no 10840.723813/2014-
47 por suposta omissão de receitas decorrente de depósitos bancários de origem não
comprovada, totalmente improcedente;
b) o ADE é nulo em razão de cerceamento de defesa, não tendo sido observado o devido
procedimento legal, nos termos do art. 5o, incisos LIV e LV da Constituição Federal,
uma vez que está pendente de julgamento o processo no 10840.723813/2014-47 onde foi
lavrado o Auto de Infração por suposta omissão de receitas decorrente de depósitos
bancários de origem não comprovada, tendo apresentado impugnação.
Assim, o ADE só poderia ser lavrado após julgamento definitivo da impugnação
interposta no citado processo, já tendo o STF editado a Súmula Vinculante no 24 no
sentido de que a constituição do crédito somente se torna definitiva após o exaurimento
da via administrativa, que transcreveu;
c) O Ato Declaratório ainda é nulo porque a fiscalização obteve os dados das contas
bancárias da requerente diretamente das instituições financeiras, com fundamento na
Lei Complementar no 105, de 10/01/2001, regulamentada pelo Decreto no 3.724/2001,
porém tais informações são protegidas pela garantia constitucional do sigilo de dados,
nos termos do art. 5o, inciso XII da CF, o qual só pode ser quebrado por determinação
judicial, consoante decidiu o STF no RE no 389.808, publicado em 10/05/2011, cuja
ementa transcreveu;
d) há ilegalidade na exclusão porque a fiscalização não cumpriu as disposições do art. 6o
da LC no 105/2001, que exige ato administrativo da Delegacia da Receita Federal
justificando as razões para sua quebra, mais do que isso, é fundamento para sua quebra,
devendo demonstrar a indispensabilidade de tal ato quando houver fiscalização em
curso, conforme o Decreto no 3.724/2001, tendo o STJ decidido nesse sentido no Edcl
no Agravo em Recurso Especial no 285.894 – SP, cuja ementa transcreveu;
e) se superados os argumentos acima, é preciso deixar claro que é impossível o efeito da
exclusão do Simples Nacional retroagir à data de 01/01/2011 nos termos propostos na
representação, pois o ordenamento jurídico não contempla tal hipótese, só podendo
valer a partir do mês subseqüente àquele em que se proceder à exclusão, ou seja, no
caso só poderia ocorrer a partir de janeiro de 2015 e não janeiro de 2011, sob pena de
infringir-se o princípio da irretroatividade da norma, previsto no artigo 150, II, da CF,
lições da doutrina e acórdão do TRF, cuja ementa transcreveu.
Por fim, requereu o provimento da manifestação de inconformidade especialmente para
reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade do ato de exclusão do Simples
Nacional.
Juntou os documentos de fls. 27 e seguintes.
A DRJ/Campo Grande proferiu, então, acórdão cuja ementa assim figurou:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Fl. 100
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.819 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10840.720084/2015-58

Ano-calendário: 2011
EXCESSO DE RECEITAS. EXCLUSÃO.
Constatado excesso de receita em um exercício, opera-se a exclusão do Simples
Nacional a partir do exercício seguinte, podendo a contribuinte voltar a optar, se
preenchidos os requisitos legais.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Inconformada, a empresa apresentou recurso voluntário onde repete literalmente
as alegações contidas na manifestação de inconformidade. Apenas, ao final, solicita que o
recurso só seja julgado após o julgamento definitivo do processo no 10840.723813/2014-47
acaso não se acolha a nulidade do feito.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Relator
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
portanto, dele tomo conhecimento.
Como relatado, a interessada não apresentou qualquer argumento para contestar os
fundamentos da decisão recorrida. Apenas repetiu as razões já expostas na manifestação de
inconformidade.
Em situações como esta, nas quais a parte não apresenta novas razões de defesa, o
§ 3o, do art. 57, do Anexo II, do RICARF, autoriza a transcrição da decisão recorrida quando o
relator do julgamento nesta Casa confirma e adota os seus fundamentos. É o que se propõe:
A contribuinte argüiu, inicialmente, violação de vários princípios legais e
constitucionais tais como o da legalidade, ampla defesa, obtenção de prova por meio
ilícito, quebra do sigilo bancário etc.
É de se anotar, preliminarmente, que não cabe discussão da constitucionalidade ou
ilegalidade de lei em sede administrativa, consoante estabelece o caput do art. 26-A do
Decreto no 70.235/1972 na redação dada pelo art. 25 da Lei no 11.941, de 27 de maio de
2009:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento
afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
Acresce, como ensina Seabra Fagundes, que “administrar é aplicar a lei de ofício”, e
dispondo a Lei Complementar no 123, de 2006, no art. 3o e demais dispositivos abaixo
reproduzidos, que está impedida de optar ou permanecer no Simples Nacional quem
excede o limite legalmente previsto, não há como acolher suas alegações.
Desta forma, é de se rejeitar todas as alegações a esse título aduzidas ao longo da peça
impugnatória.
Fl. 101
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.819 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10840.720084/2015-58

Cumpre, ainda, balizar que aqui se está apreciando tão somente a manifestação de
inconformidade da contribuinte contra sua exclusão do Simples Nacional.
Logo, é de se salientar que não serão apreciadas as alegações e argumentações da
impugnante com relação à omissão de receitas, lançamento do imposto de renda com
base em depósitos bancários etc., impertinentes ao objeto deste processo.
Quanto à nulidade em razão deste processo depender da decisão no processo de Auto de
Infração no 10840.723813/2014-47, é de se rejeitar de plano, vez que eles podem ser
reunidos oportunamente, consoante consta nota neste processo, contudo, podem
processar-se independentemente, por falta de disposição legal específica, sendo julgados
separadamente, não se aplicando à espécie o disposto na Súmula Vinculada no 24 do
STF.
Nesse sentido, aliás, é o argumento decorrente da própria Súmula CARF no 77, que diz:
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de
exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos
em face da exclusão.
Quanto à obtenção de prova ilícita no processo de lançamento, bem como a quebra do
sigilo bancário, são matérias discutidas no outro processo, não cabendo sua discussão
nestes autos, como vimos acima.
Inexiste, ainda, qualquer nulidade decorrente da retroação do Ato Declaratório, ocorrida
em razão de expressa disposição legal. Com efeito, em que pese as argüições efetivadas
pela defendente com esteio jurídico em abalizadas doutrinas e jurisprudência, como
vimos acima não há como examiná-las nesta sede.
Ademais, o art. 31, inciso II, da LC no 123/2006 e o art. 6o da Resolução CGSN no
15/2007 (fls. 04), dispõem que a exclusão ocorrerá retroativamente a partir do exercício
seguinte à ocorrência do excesso de receitas:
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das
empresas de pequeno porte, dar-se-á:
(...)
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação
previstas nesta Lei Complementar; ou
(...)
Resolução no15 do Comitê Gestor do Simples Nacional(CGSN), de 23 de julho 2007:
Art. 6o A exclusão das ME e das EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:
(...)
II – na hipótese da alínea ‘a’ do inciso II do caput do art. 3 o , a partir de 1 o de janeiro do
ano-calendário subseqüente ao do que tiver ocorrido o excesso;
Desta forma, existindo norma expressa dispondo sobre a retroação da norma que exclui
a empresa do Simples Nacional, tendo em vista o motivo da exclusão, não há como
acolher o pleito da contribuinte.
Logo, inocorreu qualquer nulidade que maculasse o Ato Declaratório impugnado, sendo
de rejeitar-se as preliminares arguidas.
No mérito, a manifestante nada questionou, limitando-se às alegações em sede de
preliminar, já respondidas acima, ou pertinentes ao objeto do processo de Auto de
Infração citado, impertinentes a estes autos.
Fl. 102
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.819 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10840.720084/2015-58

Por fim, ainda que tal tivesse ocorrido (apuração por presunções), o que se declara
apenas para argumentar, não estaria vedado à fiscalização tributária tal procedimento.
Isso porque os indícios e presunções (prova indiciária) são elementos de prova
(ALIOMAR BALEEIRO, Direito Tributário Brasileiro, Forense, 1976, 8a ed., pp.
468/469).
Portanto, a apuração de dados tributários com base em presunções no processo
administrativo fiscal, como em qualquer ramo processual, é perfeitamente legítima,
aduzindo ANTONIO DA SILVA CABRAL:
Vale para o processo fiscal a mesma regra do art. 332 do CPC: “Todos os meios legais, bem
como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para
provar a verdade dos fatos, em que se funde a ação ou a defesa”. (Processo Administrativo
Fiscal, Saraiva, 1993, p. 305).
Até mesmo no processo criminal é admitida a prova por presunção para alicerçar
decreto condenatório e, saliente-se, ali se cuida do bem maior que o cidadão possui: a
liberdade (v. art. 239 do C.PP; ADALBERTO DE CAMARGO ARANHA, Da Prova no
Processo Penal, 3a ed., pp. 173/175).
Logo, improcedem as alegações da contribuinte.
Conclusão.
Em face do exposto e considerando tudo mais que dos autos consta, rejeito as
preliminares argüidas e, no mérito, julgo improcedente a manifestação de
inconformidade, mantendo o Ato Declaratório Executivo impugnado, por seus próprios
e jurídicos fundamentos.
Acrescente-se que os questionamentos acerca da inconstitucionalidade dos
comandos legais que envolveram a exclusão do regime não podem ser apreciados por este
colegiado também porque a competência desta Casa está circunscrita a verificar os aspectos
legais da atuação administrativa. Quanto a isto, vale a pena transcrever o que dispõem o artigo
62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no
343/15, e a Súmula CARF no 2:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade. (grifei)
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Ademais, cumpre enfatizar a exigência regimental para que os julgados desta Casa
observem os entendimentos sumulados. É o que está determinado no artigo 72 do Anexo II do
RICARF:
Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em
súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF.
Não se pode, assim, dar guarida à pretensão recursal.
Por oportuno, registre-se que, na mesma sessão de julgamentos, a Turma negou
provimento
ao
recurso
voluntário
interposto
no
supramencionado
processo
no
10840.723813/2014-47.
Fl. 103
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.819 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10840.720084/2015-58

Pelo exposto, oriento o meu voto no sentido de afastar as preliminares de nulidade
e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio

Fl. 104
DF CARF MF
Documento nato-digital