Tribunal: CARF
Processo: 10830.726453/2014-54
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: João Maurício Vital
Data de julgamento: 2021-10-07
Data de publicação: 2021-11-16

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2010, 2011
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.
Constatada omissão no julgado, cabem embargos de declaração para prolação de nova decisão para sanear o vício. Somente ocorre a omissão se a matéria não estiver preclusa e o colegiado dela tenha conhecido antes do julgamento.

Inteiro teor:
S2-C3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10830.726453/2014-54
Recurso
Embargos
Acórdão no
2301-009.629 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
07 de outubro de 2021
Embargante
EDEMIR PINTO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2010, 2011
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.
Constatada omissão no julgado, cabem embargos de declaração para prolação
de nova decisão para sanear o vício. Somente ocorre a omissão se a matéria
não estiver preclusa e o colegiado dela tenha conhecido antes do julgamento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar
os embargos. O Conselheiro Tiago Duca Amoni substituiu o conselheiro Wesley Rocha em
razão de sua suspeição.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
João Maurício Vital - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital,
Monica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocada), Fernanda Melo Leal, Flavia Lilian
Selmer Dias, Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Tiago Duca Amoni ,
Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Relatório
Por bem descrever os fatos, reproduzo o relatório do acórdão embargado:
Contra o sujeito passivo acima identificado foi lavrado o auto de infração de fl.14/54,
em 24/10/2014, relativo ao imposto sobre a renda das pessoas físicas dos exercícios
2010 e 2011, anos-calendário 2009 e 2010, no qual se exige imposto sujeito à multa de
ofício, no valor de R$ 7.882.305,32, além dos acréscimos legais previstos na legislação
de regência, totalizando crédito tributário de R$ 16.685.215,52 (demonstrativo à fl.14).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.726453/2014-54
Fl. 506
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-009.629 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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De acordo com o Termo de Verificação Fiscal de fl.22/51, a ação fiscal foi realizada em
cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal – MPF no 08.1.04.00-2014-00288-5,
e teve início em 28/04/2014, quando o contribuinte tomou ciência (fl.04) do Termo de
Início do Procedimento Fiscal de fl.02/03.
O procedimento fiscal ficou restrito à análise do exercício de opções de compra de
ações da BM&F BOVESPA S.A., CNPJ 09.346.601/0001-25, sucessora de BOLSA DE
MERCADORIAS & FUTUROS BM&F S.A., CNPJ 08.936.812/0001-55, nos anos-
calendário de 2009 e 2010.
O lançamento de ofício foi formalizado em decorrência da apuração de omissão de
rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes do trabalho com vínculo
empregatício, de R$ 12.310.618,32, no ano-calendário 2009; e de R$ 16.352.310,12, no
ano-calendário 2010 Cientificado do lançamento na data de 22/10/2014 (fl.58), o
fiscalizado impugnou a exigência em 25/11/2014, por intermédio do instrumento de
fl.70/127, apresentada por procuradoras regularmente constituídas, com poderes
específicos de representar o interessado no presente processo administrativo fiscal
(procuração às fls.134/135). A defesa se baseou em razões de fato e de direito que
foram assim sumariadas na peça de impugnação:
a) o auto de infração é nulo, pois a fiscalização incorreu em diversas incongruências e
equívocos na constituição de suas premissas e fundamentações, confundindo-se na
diferenciação das opções das ações subjacentes e pautando-se a autuação em
argumentos contraditórios/equivocados, o que enseja a nulidade do lançamento
tributário por conta do vício de motivação;
b) a fiscalização mencionou que as opções de compra de ações outorgadas ao
impugnante e o exercício da opção teriam natureza de salário ou remuneração-utilidade;
no entanto, demonstrou-se ao longo da presente impugnação o desenquadramento dos
planos de stock option do conceito de remuneração, em razão das disposições
legislativas acerca do conceito, do entendimento firmado pela jurisprudência trabalhista
e pela doutrina, bem como da inexistência dos princípios de contraprestatividade,
habitualidade, irredutibilidade, irrenunciabilidade, entre outros;
c) incoerentemente, a autuação lavrada para cobrança das contribuições previdenciárias
contra a pessoa jurídica (BM&F BOVESPA) elegeu valor diverso a título de
remuneração supostamente paga pela empresa ao impugnante, para o mesmo período, o
que não pode ser admitido; a base da remuneração deve ser, necessariamente,
representada por um único valor para aquele que a paga (pessoa jurídica) e para aquele
que a recebe (trabalhador);
d) comparando-se as duas autuações lavradas contra a pessoa jurídica (BM&F
BOVESPA) e a presente autuação lavrada contra o impugnante, verifica-se que foram
eleitos diferentes fatos geradores e bases de cálculo para se determinar o montante da
remuneração, ao arrepio dos princípios da segurança jurídica, proteção à confiança e
moralidade, que devem lastrear os atos praticados pela administração pública;
e) na lavratura da presente autuação, a fiscalização não se atentou à observância das
peculiaridades legais específicas aplicáveis à tributação das pessoas físicas, voltando os
fundamentos basilares da autuação para a perspectiva da pessoa jurídica; foram
exploradas, de forma impertinente, as disposições do CPC 10 e da Lei no 6.404, de
1976, e, por outro lado, olvidou-se de tratar da necessidade de percepção dos
rendimentos e da sujeição ao regime de caixa pela pessoa física;
f) a fiscalização não poderia ter desconsiderado os Planos de Stock Option em comento,
sendo que o artigo 116, § único, do CTN, carece de regulamentação; no entanto, ainda
que se admitisse tal procedimento, o correto seria a fiscalização ter desconsiderado os
Instrumentos Particulares de Outorga de Opção de Compra de Ações, sendo que estes é
que criam o vínculo entre as partes;
Fl. 507
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-009.629 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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g) a sistemática de apuração dos ganhos líquidos no mercado de opções regulamentada
pela IN no 1.022, de 2010, revela que a legislação jamais define momento diferente
daquele em que os ativos são efetivamente alienados para a geração dos efeitos
tributários; o fato gerador ocorre somente no momento e em decorrência da venda das
ações adquiridas a partir das opções de compra de ações;
h) a fiscalização se aproveitou da legislação específica referente à tributação dos ganhos
líquidos na alienação de bens e direitos nas operações de mercado para determinar a
base de cálculo no presente caso (correspondente à diferença entre o valor de mercado
da ação o preço de exercício), como se houvesse sido praticada pelo impugnante uma
ficta operação de alienação quando do exercício das opções, o que não pode ser
admitido;
i) a outorga de opções de compra de ações para o impugnante atendeu a todas as
características essenciais de um contrato mercantil, destinado à formalização de uma
modalidade de investimento pelo impugnante, visto que dotado de onerosidade,
voluntariedade e risco;
j) a tributação da forma como foi proposta pela fiscalização (no momento do exercício
das opções) fere o conceito de renda e o regime de caixa norteador do IRPF, pois no
exercício há apenas e tão somente o desembolso por parte do impugnante, inexistindo
qualquer tipo de fluxo financeiro por parte da companhia; o fato gerador do IRPF é
auferir renda e não pagar a outro para adquirir alguma coisa;
k) pelo procedimento de apuração da base de cálculo adotado pela fiscalização, é
patente a incompatibilidade do fato tido como tributável no descritivo desenvolvido no
TVF em relação à base de cálculo efetivamente adotada, sendo que esta última não
reflete a quantificação de uma opção outorgada e sim de uma ação negociada no
mercado, em contraposição àquilo que, teoricamente, foi pretendido pela Sra. Auditora
Fiscal;
l) a base de cálculo eleita é imprópria, não sendo possível mensurar um valor para a
incidência do IRPF, pois: (i) antes do vesting, o que há é uma mera expectativa de
direito que pode ser tanto materializado, como frustrado, retirando-se sequer a
possibilidade de apreciação econômica da opção outorgada; (ii) eventual ganho a ser
experimentado pelo impugnante em razão das opções de compra de ações pode ser
auferido apenas na hipótese de eventual alienação posterior do ativo (a ação) por valor
superior ao preço de exercício da opção, mas nunca antes da alienação; (iii) foi utilizada
uma base de cálculo ficta, que não reflete o real valor dos supostos rendimentos que a
fiscalização pretende imputar ao impugnante; (iv) a base de cálculo não é capaz de
mensurar o valor das opções de compra de ações, sendo que é pautada exclusivamente
no valor de mercado das ações (ativos diversos); (v) a base de cálculo não guarda
qualquer relação com o fato imponível que se pretende tributar (outorga das opções);
m) diante da constatação de tantos equívocos no trabalho fiscal, em especial aqueles que
afetam o fato gerador e a base de cálculo do IRPF sobre o qual se pretende exigir o
tributo em questão, resta evidenciada a ausência de liquidez e certeza da autuação ora
combatida;
n) ainda que se entenda pela manutenção da autuação em análise, o que se alega para
argumentar, é certo que os juros calculados com base na taxa Selic não poderão ser
exigidos sobre a multa de ofício lançada, por absoluta ausência de previsão legal;
o) ad argumentandum, caso esta C. turma julgadora mantenha a autuação em apreço,
requer o impugnante sejam deduzidos do crédito tributário consignado nos presentes
autos os valores pagos a título de Imposto de Renda a maior no momento da apuração
dos ganhos líquidos na venda das ações, em razão da adoção do custo de R$ 1,00 em
vez do valor de R$ 11,92 (item 96, do TVF).
Fl. 508
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-009.629 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Ao final, com base nas razões apresentadas, a defesa requereu fosse dado provimento à
impugnação, a fim de ser cancelado integralmente o auto de infração, com a
consequente extinção do crédito tributário exigido.
O Acórdão n. 16-72.350 da DRJ (fls. 262 a ss) julgou a impugnação improcedente,
recebendo a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF
Exercício: 2010, 2011 PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES
(STOCK OPTIONS). FATO GERADOR DO IMPOSTO SOBRE A RENDA.
O fato gerador do imposto sobre a renda, ressalvadas as exceções
legalmente expressas, ocorre automática e instantaneamente no momento da
aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda, nele não
interferindo qualquer atividade posterior do sujeito passivo ou ativo. O valor
relativo à outorga de Plano de Opção de Compra de Ações (stock options) a
beneficiários eleitos pela empresa integra os rendimentos dos mesmos, eis
que ofertado em função do contrato de trabalho em retribuição aos serviços
prestados nas condições estipuladas pelo empregador. As stock options
configuram contrato suspensivo, na forma do art. 125 do Código Civil (Lei
no 10.406/2002), ocorrendo o acréscimo patrimonial relativo à outorga das
opções de compra de ações no momento em que, findo o prazo de carência, o
beneficiário exerce o direito à opção, adquirindo as ações pelo preço de
exercício pré-estabelecido, inferior ao de mercado.
JUROS DE MORA. MULTA DE OFICIO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.
A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e
tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária
decorrente do seu não pagamento, incluindo a multa de oficio proporcional.
O crédito tributário corresponde abrange toda a obrigação tributária
principal, incluindo a multa de oficio proporcional, sobre o qual, assim,
devem incidir os juros de mora à taxa Selic.
Irresignado com a decisão, o recorrente interpôs recurso voluntário reiterando as
alegações em impugnação.
O recurso foi julgado e, nos termos do Acórdão no 2301-005.752, de 08/11/2018,
sobreveio a seguinte decisão:
Acordam os membros do colegiado, os membros do colegiado, (a) por unanimidade de
votos, rejeitar as preliminares, e, (b) no mérito, por maioria de votos, dar parcial
provimento ao recurso voluntário para determinar que seja abatido, da base de cálculo
do lançamento, os valores pagos a maior a título de IRPF sobre ganho de capital;
vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator) e Wesley Rocha, que davam
total provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro João
Maurício Vital.
O recorrente apresentou embargos declaratórios em que alegou:
a) nulidade decorrente de decisão extra petita, possibilidade de tributação de
proventos, matéria estranha aos autos; subsidiariamente ofensa ao Art. 146 do
CTN por adoção de critério jurídico novo;
b) omissões quanto as (i) preliminares de nulidade do lançamento, (ii)
aplicabilidade do artigo 24 da LINDB e (iii) nulidades da decisão da DRJ,
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-009.629 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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tratadas nos tópicos II.2, II.4 e II.9 do Recurso Voluntário e na petição de fls.
429/434;
c) omissões sobre os argumentos de mérito tratados nos tópicos II.1, II.5, II.6,
II.7, II.8, II.10 e II.11 do Recurso Voluntário; e
d) contradição quanto à concomitância da qualificação das stock options como
renda e proventos, exposta no item III.2.
Os embargos foram parcialmente acolhidos pela autoridade competente nos
seguintes termos:
Diante do exposto, com fundamento no art. 65, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela
Portaria MF no 343, de 2015, ACOLHO PARCIALMENTE, os Embargos de
Declaração opostos pelo Contribuinte, APENAS no que tange ao item "b", somente,
quanto à omissão sobre a " (ii) aplicabilidade do artigo 24 da LINDB".
É o relatório.

Voto
Conselheiro João Maurício Vital, Relator.
O embargante alegou que o Acórdão no 2301-005.752, de 08/11/2018, foi omisso
ao deixar de apreciar petição intercorrente (e-fls. 429 a 434) que pugnou pela aplicação do art. 24
do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (Lindb). A autoridade competente acolheu os embargos nos seguintes termos
Por fim, às fls. 429/434 dos autos, o Embargante peticionou noticiando fato novo, não
existente quando apresentado o Recurso Voluntário, requerendo a aplicação do artigo
24 da LINDB ao presente caso. Este ponto também restou omisso no acórdão
embargado.
O recorrente, em decorrência de fato superveniente à apresentação do recurso, que
foi a edição da Lei no 13.655, de 25 de abril de 2018, que alterou o art. 24 da Lindb, apresentou
petição intercorrente para que fosse aplicada a nova disposição legal.
De fato, como bem apontado no despacho de acolhimento dos embargos, o relator
original do Acórdão no 2301-005.752, de 08/11/2018, nada tratou acerca da petição intercorrente
aposta pelo contribuinte (e-fls. 429 a 434).
Porém, não enxergo a omissão apontada no despacho de admissibilidade. Eis que
a petição foi apresentada no dia 07/11/2018 (e-fl. 429), em meio físico, na Central de
Atendimento ao Público do Carf. Porém, a reunião do colegiado, que transcorreu no período de
06/11/2018 a 08/11/2018, já havia se iniciado e, obviamente, o voto do conselheiro relator já
estava pronto e disponível aos demais conselheiros, como determina o Ricarf. O documento só
foi autuado no processo no dia 08/11/2018, às 14:46:29 (e-fl. 428), quando o acórdão já havia
sido proferido, pois o julgamento foi realizado na manhã do dia 08/11/2018. Portanto, no
Fl. 510
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-009.629 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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momento do julgamento, não havia nenhuma possibilidade de o colegiado haver tomado
conhecimento da petição intercorrente.
Além disso, consta da ata da sessão que, por ocasião do julgamento, houve a
sustentação oral da patrona do recorrente, que poderia ter suscitado a questão da tribuna e,
inclusive, ter solicitado que sobre ela o colegiado se pronunciasse, com o adequado registro na
ata da sessão, mas nada consta registrado a esse teor.
A omissão somente ocorre se a matéria não estiver preclusa, o que é o caso, e o
colegiado dela tenha tomado conhecimento antes do julgamento, o que não é o caso.
Por fim, o fato superveniente, que foi a alteração legislativa, ocorreu em
25/04/2018 e a insurgência do recorrente se deu em 07/11/2018; ou seja, houve tempo suficiente
para que a petição aditiva ao recurso voluntário fosse apresentada antes do julgamento.
Conclusão
Voto por rejeitar os embargos.
(documento assinado digitalmente)
João Maurício Vital

Fl. 511
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