Tribunal: CARF
Processo: 11080.722706/2011-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-29

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃO COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO.
A ausência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos confrontados (recorrido e paradigmas) impede a caracterização da alegada divergência jurisprudencial, ensejando, assim, o não conhecimento recursal.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.722706/2011-61
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.813 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
06 de outubro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
METALURGIA MOR S/A.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE
FÁTICA
ENTRE
OS
ACÓRDÃO
COMPARADOS.
NÃO
CONHECIMENTO.
A ausência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos confrontados
(recorrido e paradigmas) impede a caracterização da alegada divergência
jurisprudencial, ensejando, assim, o não conhecimento recursal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.

(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício

(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea
Duek Simantob (Presidente em exercício).

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.722706/2011-61
Fl. 4038
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.722706/2011-61

Trata-se de recurso especial (fls. 3.894/3.926) interposto pela Procuradoria Geral
da Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão no 1301-002.493 (fls. 3.865/3.892),
complementado pelo Acórdão no 1301-003.218 (fls. 4.013/4.021), este último proferido em sede
de embargos de declaração.
Transcreve-se a seguir as ementas desses julgados:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO AO DIREITO DE
DEFESA. INAPLICABILIDADE
Não é nulo o auto de infração, por cerceamento de defesa, quando o relatório fiscal
descreve minuciosamente todas as acusações imputadas ao sujeito passivo.
IRPJ/CSLL – SIMULAÇÃO - INEXISTÊNCIA
Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o
desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando racionalizar
as operações e diminuir a carga tributária. É lícita a reorganização societária
efetivamente levada a efeito pelo contribuinte sem a ocorrência de simulação, fraude,
abuso de direito ou de formas ou ainda fraude à lei.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRADIÇÃO ENTRE EMENTA E VOTO.
CABIMENTO.
Cabem embargos declaratórios para eliminar contradição entre o texto da ementa, de um
lado, e os fundamentos e parte dispositiva do voto, de outro.
IRPJ/CSLL – SIMULAÇÃO – INEXISTÊNCIA.
Não é simulação, entre outros motivos, a instalação de duas empresas em áreas
geográficas distintas, com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma
delas objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. É lícita a
reorganização societária efetivamente levada a efeito pelo contribuinte sem a ocorrência
de simulação, fraude, abuso de direito ou de formas ou ainda fraude à lei.

Em síntese, o litígio decorre de Autos de Infração (fls. 1.364/1.374) que exigem,
em relação aos anos calendários 2002, 2003 e 2004, IRPJ e CSLL, em razão da “desqualificação
jurídica” do desmembramento de parte das atividades da contribuinte para a empresa MOR
Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda.
Segundo aponta o relatório constante da decisão de primeira instância:
(...)
De acordo com o Relatório de Ação Fiscal (fls. 1341/1357), as pessoas jurídicas
Metalúrgica MOR S.A. e MOR Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda., mesmo que
formalmente sejam pessoas jurídicas distintas, atuam como sendo um único
empreendimento comercial, tendo a Metalúrgica MOR S.A. o comando de todas as
operações, enquanto a MOR Distribuidora é usada apenas para receber receitas cuja
tributação é menor, já que esta tributa seus resultados com base no lucro presumido,
conforme exposto abaixo:
Fl. 4039
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.722706/2011-61

1. A Metalúrgica MOR S.A. é cadastrada na Receita Federal desde 1966, tributando
seus resultados pela sistemática do Lucro Real. É uma empresa industrial que fabrica
artigos de casa, camping e lazer.
2. A Distribuidora MOR Ltda. foi constituída em 2005, é optante pelo lucro presumido
e apenas revende produtos adquiridos da Metalúrgica MOR S.A.
3. No primeiro ano de atividade a Distribuidora contava em seus quadros com apenas
um funcionário e oito sócios-diretores. O empregado Edson Leite de Ramos foi
registrado em 01/02/2006 e esteve registrado na Metalúrgica até 31/01/2006. Os seus
sócios, com exceção do Sr. Evaldo Nozari Filho (contador da Metalúrgica), são
diretores da Metalúrgica, conforme alteração contratual (fls. 70/78) e extrato de GFIP da
Metalúrgica (fls. 450/451). No último ano da análise (2008), mais um sócio-diretor foi
acrescentado ao quadro social. Nesse ano a distribuidora possuía apenas cinco
empregados.
4. Visualmente a Distribuidora está localizada no mesmo terreno da Metalúrgica. Como
o terreno total é em uma esquina, uma empresa tem o endereço no cadastro por uma rua,
a BR 471 e a outra tem como endereço a Av. Rudi Falk. Quem olha para o conjunto das
instalações no local só identifica uma empresa: a Metalúrgica Mor S/A com a
identificação visual em dez/2010 de "MOR Casa e Lazer", conforme foto n° 03 (fls.
447) e apenas um acesso para pessoas, como visitantes, fornecedores, funcionários para
ambas empresas, conforme foto n° 05 (fls. 449).
5. A Distribuidora fica num prédio ligeiramente apartado dos demais que é "alugado"
pela Metalúrgica para a Distribuidora. O acesso a tal prédio é feito internamente sem
nenhuma barreira física ou administrativa e não possui nenhuma identificação externa
como pode ser observado pelas fotos n° 01, 02 e 04 (fls. 445/446; 448), ou seja, não
possui nenhum nome que indique que lá exista alguma empresa que não seja a própria
Metalúrgica Mor. Em tal prédio ocorre única e exclusivamente as atividades de depósito
e expedição de mercadorias. As observações da visualização e de acesso aos prédios
foram obtidas durante as visitas à empresa nos dias 25/08 e 01/10/2010 e 27/01/2011
quando da ciência pessoal do representante em termos de intimação.
6. Na contabilidade da Distribuidora também foi verificada a ausência de pagamentos
de água e telefone; para energia elétrica foram encontrados apenas uns poucos valores.
Assim, a empresa foi intimada (fls. 131/132) a apresentar as contas de energia elétrica
de todo o período de 2006 a 2008. Foram apresentadas contas somente a partir de
dezembro de 2007. Para o período anterior foi informado que o pavilhão da
Distribuidora era abastecido com energia elétrica pela subestação da Metalúrgica,
proprietária do imóvel (fls. 147/148). Não houve informação de pagamentos por esse
abastecimento.
7. Em depoimentos colhidos junto à ex-funcionários da Distribuidora (fls. 432/441) foi
questionado onde era o registro do cartão ponto. Em um depoimento a resposta foi de
que se "encontrava na entrada da empresa, na guarita geral", no outro, "na entrada da
fábrica no primeiro prédio em frente após a portaria principal". Aqui cabem alguns
esclarecimentos: só existe guarita e fábrica na Metalúrgica Mor S/A. O acesso ao
pavilhão utilizado pela Distribuidora é feito internamente através dessa guarita ou
portaria principal, e, para veículos de carga, de forma externa, também. Nas fotos de n°
01 e 02 (fls. 445/446) pode ser observado que não há nenhum controle de ponto, guarita
ou pessoa nos portões externos de acesso ao prédio da Distribuidora, apenas na entrada
da Metalúrgica, fotos n° 05 (fls. 449).
8. A Mor Distribuidora não possui qualquer estrutura para desenvolvimento das
atividades comerciais, o aparato de equipamentos e pessoal é fornecido pela
Metalúrgica, por isso a Distribuidora "paga" por serviços prestados pela Metalúrgica
Mor. Tais serviços prestados seriam, de acordo com o contrato apresentado, os relativos
à emissão das notas fiscais de vendas, cobrança e todos os demais controles
administrativos, contábeis e fiscais referentes às atividades empresariais e comercias da
Distribuidora, realizados pelos sócios e funcionários da Distribuidora nas dependências
da Metalúrgica sem qualquer ônus (fls.146/147).
Fl. 4040
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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9. A contabilidade da Metalúrgica registra vários lançamentos contábeis com histórico
relativo à Distribuidora (fls.133/144). A metalúrgica informa (fls. l49) que no início das
atividades da Distribuidora, ela tinha suas contas pagas com recursos particulares do
sócio Sr. André Luiz Backes por conta de integralização de capital e informa, ainda, que
alguns diretores recebem os recursos financeiros oriundos de sua participação societária
na Distribuidora e entregam para o financeiro da Metalúrgica que paga as despesas
particulares desses diretores com esses recursos.
10. No entanto, entre os lançamentos listados da contabilidade da Metalúrgica, além de
vários em nome dos sócios da Distribuidora e outros que só identificam que são
relativos a Distribuidora (nos documentos entregues foram identificados como lançados
na conta-corrente do sócio de ambas empresas, Sr.André Luiz Backes, e dos diretores da
Metalúrgica e sócios da Distribuidora, Srs. Antônio Carlos Schenkel, Valmor André
Konzem, Álvaro Forsthofer), há pagamentos de salário e guia de previdência social de
funcionário da Distribuidora, pagamento do sistema de contabilidade, retornos e
devoluções de notas e mercadorias da Distribuidora.
11. Outro fato contábil que demonstra que a Distribuidora não tem identidade própria é
que seu plano de contas contábil é exatamente o mesmo da Metalúrgica, contendo
inclusive lançamentos em conta de consumo de matéria-prima, mesmo sendo uma
empresa puramente comercial e não industrial e contas/rubricas contábeis com
nomenclaturas que não são aplicáveis e uma série de contas em instituições financeiras
das quais a empresa não é ou foi correntista. A Distribuidora só trabalha com uma única
instituição financeira e uma única conta bancária.
12. A contabilidade da Distribuidora não tem consistência e padronização. Numa
mesma rubrica contábil alguns registros possuem histórico com o número do
documento, outros não. Por exemplo, na conta de fornecedores, alguns pagamentos para
a Metalúrgica possuem no histórico o número da nota fiscal da aquisição, já outros não
foram encontrados na conta de fornecedores com o histórico de número da nota. Esses
pagamentos só foram encontrados quando na contabilidade da Metalúrgica foi
identificada a data de registro de baixa da referida nota e, posteriormente, na
contabilidade da Distribuidora na data em questão.
13. A contabilidade da Distribuidora possui lançamentos relativos à movimentação
bancária totalmente dissociada do efetivo movimento na conta bancária, sem haver
nenhuma conciliação, mesmo que se leve em conta a opção pelo regime do Lucro
Presumido, ela também fez a opção de escrituração completa tendo em vista a
destinação dos lucros aos sócios. Em vários momentos a conta banco, pela
contabilidade, seria negativa e, no entanto, ela está positiva no banco.
14. Um outro exemplo do que distancia completamente a comparação do saldo entre os
dois controles é a escrituração no dia 01/10/2007 de um único saque, no valor de 1
milhão de reais pela contabilidade, a favor do sócio Sr. André Luiz Backes. No entanto,
para chegar a esse valor de 1 milhão de reais, representado por um único documento de
recibo assinado pelo sócio, como se houvesse recebido todo o valor nessa data, foram
efetuados vários saques com aproximadamente 80 cheques na conta corrente bancária
da Distribuidora ao longo do mês do recibo e do mês posterior. Isso demonstra que o
sócio só saca os valores conforme a disponibilidade financeira da empresa e não na data
do recibo emitido ou da sua contabilização.
15. Em depoimentos (fls. 432/441) de ex-funcionários da Distribuidora, que foram
contratados para trabalhar na função de auxiliar de almoxarifado, foi colhida a
informação que as tarefas por eles desempenhadas eram de recepção e expedição de
mercadorias, cuja chefia imediata era feito pelo Sr. Jéferson. Um dos depoentes afirmou
que o Sr. Jéferson era responsável pelo almoxarifado da Distribuidora e geral da fábrica
(Metalúrgica) e o outro afirmou que além do pavilhão da Distribuidora, ele também
trabalhava no prédio da indústria (Metalúrgica) a procura de materiais para serem
acondicionados. O sr. Jéferson citado trata-se de Jéferson Jung, empregado da
Metalúrgica desde 02/02/2004, ou seja, os empregados da Distribuidora eram
subordinados a supervisor da Metalúrgica.
Fl. 4041
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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16. De posse dos arquivos magnéticos com as informações das notas fiscais de ambas
empresas foi feito um filtro de todas as vendas da Metalúrgica para a Distribuidora (fls.
452/549). A partir desses dados foi elaborada uma listagem dos itens constantes dessas
vendas (fls. 550/551). Em seguida foi feito um cruzamento com a tabela desses produtos
que foram vendidos para a Distribuidora com todas as vendas da Metalúrgica no intuito
de encontrar esses mesmos itens vendidos a outras empresas no período (fls.552/769).
Então, com todas vendas para a Distribuidora e dos mesmos produtos vendidos a ela e a
terceiros foram calculados o preço médio unitário mensal desses produtos em comum
(fls. 770/800).
17. Na análise dos resultados obtidos constata-se que, na maior parte dos casos, um
produto vendido num determinado mês ou por vários meses seguidos para a
Distribuidora não era vendido para nenhuma outra empresa nesse mesmo período de
tempo, como uma espécie de "monopólio". Apenas em algumas ocasiões houve a venda
no mesmo período de produtos tanto para a Distribuidora quanto para terceiros não
vinculados. Nesses casos, o custo de aquisição dessas mercadorias para a Distribuidora
é inferior ao custo nas operações da Metalúrgica com outras empresas, na maioria dos
casos em 10%, mas existem produtos cuja diferença é superior a 50% e em alguns casos
foram encontradas diferenças superiores a 400%.
18. Em vários dos produtos que só foram vendidos para a Distribuidora num
determinado período, pode ser observado que o preço é bem inferior se comparado a
vendas a outras empresas num outro período anterior ou posterior, o que demonstra que
não há livre concorrência ou condição normal de mercado em relação a vários dos
produtos vendidos pela Distribuidora.
19. Pela planilha (fls. 801/858) observa-se que o preço de venda dos produtos na
Distribuidora é quase o mesmo preço de venda quando esses produtos são vendidos a
terceiros pela Metalúrgica. Se compararmos o preço de aquisição e o de venda da
Distribuidora nessa mesma planilha, observamos que a margem bruta de lucro é
fantástica. Cada um real em aquisição de mercadorias representa pelo menos três reais
de faturamento. Há casos com faturamento em até cinco vezes superior ao custo de
aquisição.
20. Numa verificação rápida nas quantidades adquiridas e vendidas de alguns produtos,
observando-se a planilha acima mencionada, aparentemente alguns produtos foram
vendidos em quantidade superior à quantidade adquirida, gerando um saldo negativo,
outros foram vendidos na quantidade exata adquirida no mesmo período e outros ainda
possuem um saldo pendente de mais de seis meses, ou seja, pelo controle de entradas e
saídas, teria um saldo de mercadorias parada que não teve destinação.
21. Como nessa planilha foram computadas apenas as compras e vendas, foram
elaboradas outras planilhas contento todas as entradas e saídas informadas no arquivo
magnético de notas fiscais entregues à fiscalização, para verificação do saldo/estoque
real. Como resultado se apurou que realmente houve mercadorias que foram vendidas
na exata quantidade adquirida, inclusive com emissões de entrada e saída na mesma
data. (fls. 859); outras, realmente apresentaram um "estoque negativo", ou seja, foram
vendidos produtos que a Distribuidora não tinha (fls. 860/1206); e outras permaneceram
em estoque por mais de cinco meses, até o final do período analisado, dez/2008 (fls.
1207/1223). Isso é mais um dado que confirma que não existe realmente separação nas
atividades operacionais entre a Metalúrgica e a Distribuidora, agindo ambas em
conjunto sob um único comando operacional, no caso, da Metalúrgica.
22. Outro fato que não pode deixar de ser mencionado é que a Distribuidora paga suas
faturas junto à Metalúrgica ora com extremo atraso, (numa rápida analisada de até 31
dias), ora com muita antecedência, inclusive pagando no mesmo dia da emissão da nota,
ou seja, 120 dias de antecedência. Em nenhuma das situações há cobrança de juros nos
atrasos ou descontos pela antecipação. Foi feita intimação (fls. 131/132) a respeito do
assunto e a resposta foi de que os atrasos eram compensados com as antecipações e de
que alguns outros grandes clientes também não pagavam juros nos atrasos (fls. 147),
mas não houve menção a respeito dos pagamentos efetuados com grande antecipação.
Fl. 4042
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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23. Aliada a questão levantada acima, foi detectado que os pagamentos (todos via
transferência bancária) da Distribuidora para a Metalúrgica no período analisado são, na
maioria das vezes, em valores redondos, ou seja, sem valores unitários ou centavos. E
para se ter esses valores redondos são juntados valores até parciais de notas distintas
com vencimentos diversos ou simplesmente valores parciais de uma nota fiscal sem
nenhuma observância de parcelas designadas com os vencimentos.
24. Com relação à questão do tempo transcorrido entre as emissões das notas pela
Metalúrgica e as liquidações dessas notas pela Distribuidora foi feito um levantamento
através dos arquivos contábeis e dos extratos bancários de ambas empresas. E o
resultado é a planilha de fls. 1224/1233 onde fica evidenciado que algumas liquidações
ocorreram no mesmo dia da emissão da nota e outras com muito atraso, sendo o prazo
máximo encontrado de 294 dias. Tudo sem encargos quando atrasados ou descontos
quando antecipados.
25. Com todas essas informações descritas neste tópico fica bem claro que as
transferências eletrônicas da conta-corrente bancária da Distribuidora para a conta-
corrente bancária da Metalúrgica, descasadas de qualquer data de vencimento contida na
emissão das notas fiscais, servem apenas para repassar os valores a quem de direito
seriam, ou seja, da Metalúrgica, e não configuram efetivos pagamentos consequentes de
obrigações assumidas numa relação fornecedor/cliente em condições normais de
independência e livre concorrência.
26. A política comercial de "vendas" à Distribuidora, praticamente a preços de custo,
resulta em falta de capital de giro na Metalúrgica. Além da já citada prática de
pagamentos da Distribuidora à Metalúrgica desconexos com os vencimentos das faturas
de compra, outro elemento que reflete essa necessidade de capital de giro, e reforça a
idéia de negócio único, são as retiradas de lucro da Distribuidora por parte do sócio
majoritário André Backes: do total de 27 milhões distribuídos ao mesmo nos três anos
sob análise, 12 milhões de reais entraram na Metalúrgica como aumento de capital, nas
mesmas datas e valores que saíram como distribuição de lucros na Distribuidora.
27. Em atendimento a item do Termo de Intimação n° 02 da Distribuidora, em que foi
solicitado Balanço Patrimonial com a apuração do lucro contábil trimestral e
demonstrativo de distribuição dos lucros aos sócios-diretores do período de 2006 a
2008, foram apresentados demonstrativos anuais consolidados assinados pela empresa
Barbacovi Auditores independentes (fls. 100/115).
28. Como não foi localizado na contabilidade nenhum pagamento por essa prestação de
serviço ou em nome de Barbacovi, intimamos a Distribuidora a apresentar o contrato de
prestação de serviço e junto as notas fiscais ou recibos. A resposta foi de que a empresa
não possuía contrato com a Barbacovi, sendo que essa empresa realiza trabalhos para a
Metalúrgica e "(...) eventualmente auxilia o sócio e contador Evaldo Nozari Filho no
encerramento do balanço da Distribuidora." (fls.145).
29. Também vale a pena registrar que entre as primeiras respostas que a fiscalização
recebeu da Distribuidora, o documento apresentado foi em papel timbrado da
Metalúrgica (Mor Casa e Lazer), conforme pode ser observado nas fls. 84. Nas
respostas posteriores, esse timbre foi editado, apenas mudando para Mor Distribuidora.
30. Pode ser observado que, nas notas fiscais de aquisição de máquinas e equipamentos
da Distribuidora apresentadas à fiscalização, o recibo foi dado por funcionários da
Metalúrgica, inclusive com o carimbo da empresa, e que as autorizações de compras
foram efetuadas por um funcionário da Metalúrgica (fls. 162,169,171 e 174).
31. Foi dada ciência ao contribuinte, mediante Termo de Constatação (fls. 201/264), das
informações acima e solicitado que fossem fornecidos demonstrativos consolidados de
apuração de Apuração de Resultado dos Exercícios (DRE), de apuração do Lucro Real e
de Base de Cálculo da CSLL, de Lucros e Prejuízos acumulados, bem como de PIS e
Cofins. Junto aos demonstrativos apresentados foram feitas as seguintes colocações pelo
contribuinte, entre outras (fls. 265/267):
Fl. 4043
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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31.1. a Mor Distribuidora "(...) se dedica exclusivamente à comercialização de produtos
importados."; que esses produtos importados são chineses e que a Metalúrgica Mor
iniciou essas importações para "blindar" a empresa da concorrência que também possuía
importação de produtos chineses prontos;
31.2 . após o início das vendas desses produtos importados pela Metalúrgica, os seus
clientes passaram a questionar a qualidade de toda a linha de produtos Mor, uma vez que
os produtos chineses não possuíam uma imagem muito positiva pelo mercado;
31.3. a Distribuidora teria sido criada para preservar a imagem da Metalúrgica e
segregar os produtos chineses dos fabricados pela Metalúrgica; como a Metalúrgica já
tinha contatos e linhas de crédito para as importações chinesas, a Distribuidora
comprava os produtos importados pela Metalúrgica;
31.4. a partir de 2009 a Distribuidora passou a importar diretamente os produtos que
comercializa e focou apenas na linha de camping e móveis para jardim;
31.5. as empresas Metalúrgica Mor S/A e Mor Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda.
são entidades diversas com contabilidades independentes e segregadas;
32. Em relação às afirmações acima apresentadas pela empresa fazem-se necessários
alguns comentários e esclarecimentos. A afirmação de que a Distribuidora foi criada
para preservar a boa fama dos produtos da Metalúrgica Mor e para que os clientes não
os confundissem com os produzidos por ela, segregando as vendas desses produtos dos
importados chineses em relação ao mercado, não prospera, tendo em vista os fatos
abaixo listados, alguns já apresentados neste Relatório;
32.1 – as notas fiscais de vendas da Distribuidora possuíam logomarca e identificação
visual idêntica à Metalúrgica até abril de 2007, com o endereço eletrônico (site) de
www.mor.com.br, email mor@mor.com.br e o nome fantasia "Casa e Lazer" que são
relativos a Metalúrgica, quase um ano após o início das atividades da Distribuidora,
conforme visto nos documentos anexos nas fls. 1234/1265, que é uma amostragem com
uma nota fiscal de cada mês no período de maio/06 a abril/07;
32.2 – o local físico do estabelecimento da Distribuidora não possuía, ainda em janeiro
de 2011, qualquer identificação visual de que lá exista outra empresa de que não a
Metalúrgica, conforme fotos anexas nas fls. 445/449;
32.3 – foi encontrado na internet um folheto com instruções de montagem de um
produto importado da China pela Distribuidora cujos dados da empresa para contato
ainda mantém o site e o SAC da Metalúrgica Mor (www.mor.com.br), conforme anexo
na folha 1266/1268;
32.4 – ainda em 2011, com acesso no dia 11/04/2011 o endereço eletrônico
www.mor.com.br diz tratar-se apenas da Metalúrgica Mor S/A e não de um grupo ou
empresas ligadas, conforme documento anexo na fls. 1269;
32.5 – a fiscalização intimou alguns dos clientes da Distribuidora a informar valores de
vendas, contatos, forma de pagamento e nas respostas houve a confusão de informações
entre vendas da Metalúrgica com a Distribuidora: um desses clientes disse que seu
fornecedor era a Mor Casa e Lazer e informa o endereço eletrônico de
www.mor.com.br, ambas informações são aplicadas a Metalúrgica Mor S/A e não à
Distribuidora (fls. 1270/1272); outro, listou as notas fiscais de ambas empresas (fls.
1273/1283); um outro cliente forneceu informações de compras da Metalurgia e não da
Distribuidora, embora em nosso Termo de Intimação o nome e CNPJ consultado, era
bem claro que diziam respeito à Distribuidora (fls. 1284/1287); um dos clientes
forneceu cópia de notas fiscais e junto vierem cópias de Comunicados de Correção de
Documentos Fiscais endereçados à Metalúrgica Mor (fls. 1288/1297) e vários
responderam que o contato via email era com final @mor.com.br em nome de vários
funcionários da Metalúrgica (Aline, Érica, Ana, Lairton, Luiza, Sairá) (fls. 1298/1307);
32.6 – com os arquivos de notas fiscais entregues pela Metalúrgica a fiscalização
efetuou ama pesquisa para ver apenas as importações por produtos da Metalúrgica
(fls.1308/1318). De posse dessa listagem a fiscalização comparou com os códigos dos
produtos vendidos pela Distribuidora (fls.1319/1338). Como resultados foram
encontrados dezesseis produtos que foram vendidos pela Distribuidora e não foram
Fl. 4044
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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encontrados nas importações da Metalúrgica (fls. 1339/1340). Logo, a Distribuidora não
revendeu apenas produtos importados pela Metalúrgica e, se lembrarmos que a
Metalúrgica vendeu sim eventualmente a outras empresas alguns dos mesmos produtos
vendidos para a Distribuidora, conforme demonstrativo nas fls. 552/769, significa dizer
que a Metalúrgica vendeu diretamente alguns desses produtos chineses importados a
clientes que não eram a Distribuidora.
Concluindo, a fiscalização afirma que a cúpula administrativa da Metalúrgica Mor
decidiu por registrar um novo CNPJ e desmembrar parte dos custos e parte das receitas
para essa pessoa jurídica, existente apenas sob o aspecto formal. Não há qualquer sinal
de novo empreendimento, mas tão somente uma cisão contábil. Isso fica claro quando
se verifica que a preocupação com aluguel de prédio, estrutura comercial (emissão de
notas-fiscais, atendimento a clientes e fornecedores), fornecimento de energia elétrica,
telefone, etc, sobreveio meses após o início do faturamento pelo novo CNPJ. Os custos
com representantes comerciais e com logística foram contabilizados desde o início
porque era mero rateio das contratações da Metalúrgica. Isso tudo teve como intuito
apenas a diminuição da carga tributária sem qualquer intuito negocial.
Afirma que a sociedade Mor Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda. existe apenas sob
aspecto formal; fisicamente, conforme constatado, a Distribuidora continua sendo
apenas um depósito onde funcionam estoque e expedição de produtos pela Metalúrgica.
Naquele ambiente não há qualquer vestígio de ambiente administrativo, como mesas,
telefones, computadores, etc, tanto que a Fiscalização foi recebida nas dependências da
Metalúrgica em todas as diligências relacionadas à Distribuidora.
Sob o manto de um contrato de prestação de serviços, toda a administração comercial,
ou seja, compras, vendas, contatos com fornecedores, com clientes, com representantes
comerciais, emissão de notas fiscais ou qualquer outro documento da Distribuidora,
sempre permaneceu centralizada dentro das instalações da Metalúrgica, sendo ela a
tomadora de todas as decisões.
Por isso, a fiscalização concluiu que a sociedade Distribuidora Mor Ltda. foi
formalizada e é conduzida apenas dentro dos requisitos formais, sem a autonomia,
característica necessária para um empreendimento independente e autônomo, e com o
único intuito de diminuir os valores de vários tributos a pagar, de forma que, para fins
tributários, as sociedades Metalúrgica Mor S.A. e Mor Distribuidora de Artigos de
Lazer Ltda. devem ser tratadas como uma única empresa.
Na lavratura dos autos de infração do IRPJ e CSLL foram consolidados os resultados
das duas pessoas jurídicas, expurgando-se as operações recíprocas.
Foram também efetuados lançamentos de PIS e Cofins, os quais são tratados no
processo
no
11080.722705/2011-16,
e
de
IPI,
tratado
no
processo
no
11080.722707/2011-13.
O contribuinte impugna os lançamentos (fls. 1379/1410), alegando, em síntese, o
seguinte:
1. A fiscalização partiu de forma autista da errônea premissa de que os produtos da
Metalúrgica MOR eram comercializados pela MOR Distribuidora. Prova disto é o
Termo de Constatação de fls. 201 e seguintes do processo administrativo onde
textualmente afirma que a Distribuidora foi criada para revender produtos fabricados
pela Impugnante.
2. Não vendeu para a distribuidora qualquer produto de seu fabrico, mas sim, somente
produtos importados da china e complementares de sua linha de produção, a época com
rejeição manifesta do mercado, em face da suposta e sempre duvidosa qualidade dos
mesmos. Estes são os verdadeiros fatos, muito embora no Relatório fiscal seja feita
referência de que 16 produtos comercializados pela Distribuidora foram fabricados pela
Metalúrgica. Portanto, a Distribuidora não foi montada para revender produtos
fabricados pela Metalúrgica.
3. A inferência decorrente do Relatório de Ação Fiscal é de que Metalúrgica Mor S/A
(Impugnante) e Mor Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda., deveriam ser consideradas
Fl. 4045
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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como única empresa, mediante desqualificação da personalidade jurídica da empresa
comercial (Distribuidora). Todavia, e estranhamente, tanto no Relatório em apreço,
como no Termo de Constatação ou qualquer dos Autos de Infração decorrentes da ação
fiscal, não há qualquer indicação de dispositivo legal que possa amparar a pretensiosa
desqualificação da personalidade jurídica intentada pela fiscalização. A desqualificação
de personalidade jurídica é medida extrema, só autorizada pelo ordenamento jurídico
(Código Civil, art. 50) em situações especialíssimas (abuso por desvio de finalidade ou
confusão patrimonial), ainda assim, mediante deliberação do Poder Judiciário para
deslocar a responsabilidade pelo cumprimento de obrigações para sócios ou
administradores da pessoa jurídica desqualificada. Nenhuma dessas situações foi
arrolada (e comprovada) pela fiscalização, tampouco têm pertinência com os fatos ali
narrados e consequências adotadas, o que talvez justifique a não indicação do art. 50 do
Código Civil como fundamento legal.
4. No entanto, o procedimento de lançamento fiscal é ato vinculado e regrado que exige
a indicação do dispositivo legal infringido. Não basta a simplória referência ao art. 142
do CTN que define lançamento tributário, como fez a fiscalização, pois é necessária a
indicação do dispositivo legal que coíbe a conduta apontada como imprópria, assim
como daquele que lhe atribui os pretendidos efeitos e autoriza a medida extrema da
desqualificação da pessoa jurídica.
5. De nada adianta, igualmente, a tímida indicação dos artigos 904 e 911 do RIR/99,
único embasamento legal indicado para sustentar ato abusivo de tamanha envergadura,
pois esses artigos só servem para lembrar que cabe aos Auditores Fiscais realizar o
papel da fiscalização federal, mediante exame dos livros e documentos dos sujeitos
passivos. Nada mais!
6. Igualmente o artigo 116, parágrafo único do Código Tributário Nacional não foi
citado e tampouco poderia ter sido utilizado como fundamentação eis é norma pendente
de regulação de procedimentos por meio de lei ordinária ainda inexistente.
7. Nenhuma norma jurídica sustenta a desconsideração da personalidade jurídica levada
a cabo. A omissão representa evidente cerceamento à defesa, que leva à nulidade do ato
nos termos do art. 59 do Decreto n° 70.235/72, sem contar que a indicação do
dispositivo de lei que possa autorizar a extrema medida é requisito essencial para
validade do lançamento, como exige o art. 10 do mesmo Decreto n° 70.235 de 1972.
8. Portanto, está viciado o pretensioso lançamento tributário formalizado
precipitadamente, mediante imprópria desqualificação de entidade (pessoa jurídica)
regularmente constituída e no legítimo exercício de suas atividades, ainda mais quando,
além de abusivo, peca o Auto de Infração pela ausência de qualquer fundamento legal
para essa extrema medida.
9. A Impugnante, que exerce atividade industrial (METALÚRGICA) por 5 décadas,
dedica-se a industrialização de centenas de artigos de utilidade doméstica, entre eles
escadas, varais, cadeiras, grelhas, etc. Ao todo são aproximadamente 350 itens que são
fabricados e vendidos no mercado interno e externo. Emprega atualmente
aproximadamente 1.500 funcionários, em um parque fabril de grande monta. O cadastro
do CNPJ da Impugnante remonta a data de 08/08/1966 (doc. 01 anexo), embora o início
de suas atividades fabris tenha ocorrido anteriormente.
10. Com a abertura da economia brasileira e a valorização crescente de sua moeda, o
Real, seus produtos passaram a sofrer acirrada concorrência de produtos estrangeiros,
especialmente os de origem chinesa, inicialmente conhecidos pelo baixo preço e muitas
vezes pela qualidade duvidosa, o que poderia gerar riscos para a tradicional fabricante
nacional, daí a opção, entre outras, de comercializar em empresa apartada.
11. Para a defesa (e sobrevivência) da atividade econômica, decidiu-se pela importação
dos produtos chineses que, no entanto, para não serem confundidos e não depreciarem
os produtos de fabricação própria, seriam comercializados por meio de outra pessoa
jurídica (DISTRIBUIDORA).
Fl. 4046
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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12. O ordenamento legal brasileiro não exige que a ampliação para novas atividades
econômicas deva, obrigatoriamente, ser executada dentro da mesma pessoa jurídica.
Pelo contrário, vigora o princípio da liberdade de associação e da livre iniciativa que,
nos termos do parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal "é assegurado a
todos o livre exercício de atividade econômica, independentemente de autorização de
órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei" .
13. Dentro desse espírito de ampliação para o exercício de nova atividade econômica,
decidiu-se também propiciar que tradicionais colaboradores da METALÚRGICA
pudessem participar do novo empreendimento, na condição agora de sócios, assumindo
os riscos e eventuais benefícios do novo negócio. Isso foi atestado pela fiscalização, e os
atos societários comprovam que a grande maioria dos sócios da Distribuidora não são
acionistas da Metalúrgica, o que já demonstra diferentes interesses no exercício de
distintas atividades econômicas, mediante específicas operações de importação de
produtos chineses para colocação no mercado, sem qualquer contaminação com os
específicos produtos que continuaram sendo fabricados pela Metalúrgica.
14. Com essa concepção, a Distribuidora foi criada em resposta rápida ao mercado e
suas atividades foram consolidadas e estruturadas paulatinamente. E fato notório, de
conhecimento geral, que a obtenção de credenciais para importação, crédito no país e,
no exterior junto a fabricantes estrangeiros são tarefas árduas e formalidades só
alcançadas em médio e longo prazo. Isso também foi atestado pela fiscalização, ao
registrar que a Distribuidora "foi aberta em 2005, tendo iniciado suas atividades em
maio/2006" (pág. 1 do citado Relatório), registro que também contribui para confirmar a
falsa premissa, pois se o objetivo fosse revender produtos fabricados pela Metalúrgica,
poderia operar de imediato, o que de fato não aconteceu.
15. Mesmo que as duas empresas tivessem sócio controlador comum, com maioria de
capital, é preciso reconhecer que as entidades jurídicas continuam sendo diferentes, com
distintos quadros societários. Para perfeita comparação é apensado (fls. 1417) o quadro
de acionistas da Impugnante e de quotistas da Distribuidora, que retratam a diversidade,
eis que as alterações do contrato social da Distribuidora fazem parte do processo
administrativo (fls. 6 a 78) e o estatuto da Impugnante a fls. 79 e seguintes do presente
processo administrativo.
16. Portanto, existem duas pessoas jurídicas distintas, compostas por diferentes sócios,
com patrimônios individualizados, que exercem diferentes atividades econômicas em
distintos estabelecimentos. Nada há de ilícito e são empresas existentes de verdade, de
fato e de direito.
17. A Distribuidora foi criada e instalada em armazéns específicos, independentes das
instalações da Metalúrgica, onde são depositados exclusivamente os produtos que
comercializa e onde é realizada toda a sua logística de distribuição.
18. O complexo industrial da Metalúrgica e os armazéns da Distribuidora são distintos
conforme demonstram os projetos (fls.1418/1434), devidamente aprovados pelo
departamento de engenharia do município de Santa Cruz do Sul RS em datas que
precedem a Fiscalização que originou o Auto aqui impugnado.
19. A contradição já foi apontada no início, quando atestou a fiscalização que a
"Distribuidora fica num prédio ligeiramente apartado dos demais", cujo barracão "é
alugado pela Metalúrgica para a Distribuidora", sendo que "uma empresa tem o
endereço no cadastro por uma rua, a BR 471, e a outra tem como endereço a Av. Rudi
Falk". Atestando a fiscalização que a "Distribuidora fica num prédio apartado dos
demais", não há porque negar a existência de estabelecimento autônomo.
20. Da análise do documento 03 (fls.1418/1434) se constata, além da nítida separação
física de ambos complexos, a previsão de cerca que foi construída conforme fotografias
(fls. 1435/1442), situação ratificada pela foto de satélite extraída do Google de
13/04/2010 (fls. 1443/1446). As datas indicam que tudo isso foi retratado anteriormente
ao início da Fiscalização (25/08/2010) que deu gênese a ação fiscal aqui rebatida.
Fl. 4047
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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21. Ainda, para dar ampla visão aos Ilustrados Julgadores, que certamente buscam a
verdade material e justiça fiscal, a Impugnante anexa um breve vídeo onde são
mostradas as operações (processo 13005721.247/2011-26) desenvolvidas pela
Distribuidora, suas instalações, desde a chegada dos produtos que adquire até sua
expedição, além de fotografias que demonstram que no período fiscalizado aquela
empresa encontrava-se em obras (fls. 1448/1476). Nota-se, entre outros detalhes, três
pontos essenciais: 1) portões independentes da Impugnante para entrada e saída de
veículos; 2) escritório administrativo da Distribuidora é independente (o que contraria o
Relatório de Ação Fiscal); 3) carga e descarga terceirizada realizada pelos funcionários
das próprias empresas de transporte.
22. A tendenciosa Fiscalização também foi ingrata, na medida em que registrou que o
acesso ao prédio da Distribuidora lhe foi proporcionado por uma via interna que corta o
pátio da Metalúrgica, omitindo detalhes sobre a existência de lama pela remoção de
terra da via externa de acesso ao prédio da Distribuidora, que estava passando pelo
término de obras de grande proporção, pois foram concluídos novos armazéns e
pavimentação de seus acessos o que é facilmente constatado (vídeo e fls. 1449/1476), o
que, aliás, levou a derrubada da cerca informada como inexistente. A propósito as
fotografias constantes as fl.s 445 e 446 do processo administrativo demonstram o acesso
externo e independente da Distribuidora.
23. O conceito de estrutura enxuta foi aplicado pela Distribuidora, onde seus quotistas
sempre exerceram atividades operacionais, juntamente com os funcionários, que foram
diversos (e não apenas um como aponta o Relatório de Ação Fiscal). A Impugnante
apensa as fichas de registro de empregados e contratos de trabalho do período 2006 a
2008 (fls. 1477/1529) da Distribuidora.
24. A partilha da mesma administração (contábil, financeira, administrativa, recursos
humanos, vendas, entre outras), por duas ou mais empresas não é vedada pela lei. Não
raramente ditos serviços são prestados de forma terceirizada por escritórios de
contabilidade externos. A sistemática, ademais é comumente adotada em empresas que
tenham relações societárias entre si. A Impugnante e a Distribuidora partilharam os
custos de administração e a segunda alugou armazéns da primeira, tudo conforme
contratos anexados ao processo (fls. 419 a 431).
25. A Distribuidora para desenvolver suas atividades alugou inicialmente um armazém
da Impugnante (posteriormente, em 2008, foi construído e locado outro) vide a projetos
(fls.1418/1434). Em 2010/2011 foram construídos outros dois além de pavimentação
externa. Como de praxe em locações contemplou-se, no início das atividades, carência
de pagamento de aluguel com breves 60 dias para adequação montagem pela
Distribuidora de suas instalações (vide vídeo e fls.1449/1476). Por esta razão, que não
obstante a Distribuidora ter tido operações iniciais (e precárias) em maio de 2006, só a
partir de julho daquele ano passou a pagar o aluguel. Veja-se que o faturamento da
Distribuidora entre maio e junho de 2006 foi ínfimo (fls. 1449/1476).
26. A Impugnante precisa também contestar outros supostos defeitos apontados pelo
Relatório de Ação Fiscal, como a ausência de pagamentos de energia elétrica, o que se
faz com uma amostragem que prova exatamente o contrário (fls. 1531/1546). Em que
pese o fato de que as atividades da Distribuidora terem iniciado em 2006 e terem sido de
pequena monta (fls. 1479/1530) e a energia ter feito parte do contrato de locação, a
segregação de faturamento pela distribuidora da energia só ocorreu a partir de 2007,
devido demandas daquela.
27. Note-se que a locação e os serviços administrativos e operacionais contratados pela
Distribuidora da Impugnante, enquanto irrelevantes, absorveram o pequeno consumo de
energia e da água utilizada: Em grupos corporativos, é comum e racional a adoção de
rateio de gastos compartilhados, sem nenhuma proibição legal, cabendo a administração
tributária investigar a coerência dos critérios adotados e, diante de condutas abusivas,
crivar de indedutibilidade os gastos tidos como não necessários à manutenção da fonte
produtora.
Fl. 4048
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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28. Vai além a Fiscalização, ao censurar o fato de que os empregados da Distribuidora
não poderiam registrar o ponto na mesma portaria que faziam os da Impugnante. Entre
os objetivos do contrato de prestação de serviços que a Impugnante realizada para a
Distribuidora estava o "serviço de pessoal". Todavia, tanto o acesso destes funcionários
à Distribuidora, como cargas e descargas sempre se deram pelo seu portão de acesso
individual, como demonstram os documentos anexos (vídeo e fls. 1449/1476).
29. Não se pode fechar os olhos para a realidade do mundo atual, em que por questões
de economia e segurança uma mesma portaria é compartilhada por muitas empresas,
como hoje acontece nos condomínios empresariais. Nada obsta que ali seja instalado um
único controle de acesso, comum a todas as empresas ali localizadas. Serviços de
entrega de encomendas, dos Correios, são recepcionados pela mesma portaria, ainda que
relativos a diferentes destinatários, sem com isso desqualificar a existência de diferentes
entidades.
30. Portanto, nada há de ilegal, de impróprio, de inadequado, pelo que o tendencioso
relato contido no item denominado de "estrutura física" não reúne condições para
justificar a extremada medida de desconsideração da personalidade jurídica da
Distribuidora.
31. Na mesma linha idealizada a partir da falsa premissa apontada, a Fiscalização, sem
apurar ou por omissão, diz que a Distribuidora "não possui qualquer estrutura para
desenvolvimento das atividades comerciais, e que o aparato de equipamentos e pessoal
é fornecido pela Metalúrgica". Na prática há nítida desconsideração do contrato de
prestação de serviços administrativos firmado pelas partes em 01/10/2006 (fls. 429 a
431).
32. Mais uma vez, a afirmação não é verdadeira, e os nobres Julgadores poderão
diligenciar para pessoalmente aferir a realidade dos fatos, assim como já poderão iniciar
a formação de juízo pela análise dos comprovantes (fls. 2357/2363) de aquisição de
equipamentos pela Distribuidora (computadores e programas, máquinas e equipamentos
fls. 156 a 176), pasmem, documentos estes juntados pela própria Fiscalização ao
procedimento administrativo que serviu de suporte a este auto de infração.
33. As fotografias e vídeo anexos ao presente revelam a parte interna do prédio da
Distribuidora, com o seu depósito, seu mezanino, seu escritório administrativo,
instalações suficientes para adequação do seu pessoal e para a realização de suas
atividades. Ditas dependências foram visitadas pela Fiscalização mas omitidos detalhes
importantes para solução correta deste feito. A Fiscalização deduz do fato de um
empregado da Metalúrgica, que trabalha no almoxarifado, ter orientado determinados
funcionários da Distribuidora que se tratou de subordinação, evidentemente para tentar
justificar seus propósitos. No Contrato de Prestação de Serviços Administrativos
firmado entre a Impugnante e a Distribuidora, é previsto que entre os objetivos da
prestação de serviços realizados pela Impugnante em favor da Distribuidora está a
realização de serviços operacionais. Aqui se está frente aos serviços de almoxarife e
especialmente de armazenagem.
35. O mais estranho, funcionando como técnica possivelmente intimidatória,
especialmente para operários, a Fiscalização convocou ex-funcionários da Distribuidora,
para unilateralmente conduzir um verdadeiro interrogatório direcionado. Procedimento
reprovável, duvidoso, eivado de lacunas e tendencioso, pelo que imprestável no regrado
campo das provas.
36. No entanto, nem dessa forma conseguiu a Fiscalização coroar seu intento. O
funcionário da Impugnante apontado como "chefe" dos interrogados, Sr. Jeferson Jung,
foi admitido em 02/02/2004 (fls. 1730/1731) para a função de trainee, e declara (fls.
1732/1735) que exerce suas atividades na Metalúrgica Mor, atualmente como
responsável pelo almoxarifado, tendo indicado à administração e aos prepostos da
Distribuidora, em atenção à política de pós-vendas utilizada por sua empregadora com
todos atacadistas e varejistas, sugestões para o correto armazenamento dos produtos que
a mesma adquiria, em visitas ocasionais que fazia para a mesma.
Fl. 4049
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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37. A Fiscalização aponta que o que era vendido para a Distribuidora pela Impugnante,
ou seja, os produtos que importava, não eram vendidos diretamente para terceiros em
uma espécie de "monopólio" (estranho que no item 6 do Relatório de Ação Fiscal
[página 8 item 6] diz exatamente o contrário). Senhores Julgadores, essa política não
fere qualquer norma se é que tivesse ocorrido efetivamente, especialmente aquelas de
direito econômico (concorrencial), conquanto que o ordenamento não proíbe que uma
atividade de Distribuição como tantas que hoje existem seja exclusiva ou não.
38. A Fiscalização aponta que as eventuais e esporádicas vendas diretas feitas pela
Impugnante (metalúrgica) para terceiros, foram feitas por preços superiores àqueles
praticados com a Distribuidora. Ora, se entendida como distorção tributária, tem
conseqüência específica prevista na legislação de cada tributo, diferente da
desconsideração da pessoa jurídica. Por outro lado, é perfeitamente crível e lícito que se
a Impugnante fizesse vendas diretas a terceiros, teria que adicionar custos de transporte,
despesas gerais de venda, aliado ao fato de que nas vendas de pequenos volumes, os
preços necessariamente teriam que ser mais elevados. Ademais, os Senhores Julgadores
bem sabem que preços praticados com atacado ou varejo se distinguem, além disso, há o
fator sazonalidade que altera a oferta e procura.
39. Para correta informação é preciso enfatizar que a Distribuidora sempre teve sua
própria rede de representantes comerciais que agenciam suas vendas conforme
amostragem (fls. 1736/1958), assim como seus custos de operação e logística.
40. Há mais uma enorme falácia no Relatório de Ação Fiscal a ser corrigida, entre
outras. Trata-se de margens de resultados auferidos pela Impugnante e pela
Distribuidora. Primeiro obter lucros não é proibido por lei e tampouco os percentuais
destes são fixados por qualquer regulamento legal. Segundo, pinçar determinado item
de uma enorme listagem, para rotular como elevado o ganho auferido, é induzir o leitor
ao erro. Terceiro, que variáveis como sazonalidade (itens de verão), vendas para atacado
ou varejo devem ser considerados.
41. O que deveria ter feito a Fiscalização e, lançado no Relatório de Ação Fiscal, seria
calcular as margens médias obtidas pela Impugnante e Distribuidora. Isso foi feito pela
Impugnante (fls. 1959/1961). O que pode ser verificado é que a Impugnante
(Metalúrgica) não transferiu seus produtos pelo preço de custo, como tenta induzir a
Fiscalização, pois praticou as operações com uma margem de contribuição média
positiva superior a 14,8% quando comercializou com a Distribuidora os produtos por
ela importados, enquanto esta realizou uma margem variável de lucros até 40% ao
revende-los no varejo, porém assumindo todos os custos das vendas, da logística das
entregas retalhadas no segmento do varejo, riscos inadimplência, trocas etc. Desse
refino amiudado dos números constata-se nada mais do que a razoabilidade.
Comprovadamente a Metalúrgica agregou lucro líquido resultados com a venda de
produtos à Distribuidora.
42. A superficialidade do Relatório chega a conclusão nada razoável, mesmo que de
pronto possa ser desqualificada pela metodologia da "verificação rápida" e "aparente"
(redação transcrita do Relatório), de que "alguns itens foram vendidos em quantidade
superior ao adquirido". Outra vez, se a constatação de estoque negativo fosse
verdadeira (e não é como adiante se verá), pecou a Fiscalização por não ter adotado a
consequência legalmente prevista, pois relatou fato que a legislação tributária tipifica
como prova de evidente "omissão de receitas". É preciso dizer que não pode o agente do
Fisco abandonar o que está previsto na lei para, a seu exclusivo juízo, idealizar
construção não amparada por qualquer norma legal.
43. No entanto, está equivocada mais uma vez a Fiscalização. Se a verificação não
tivesse sido rápida e superficial, seguramente a Fiscalização teria constatado que, se a
Distribuidora tivesse recebido ocasionalmente pedidos de mais itens do que os
constantes de seu estoque, mesmo que emitida a nota fiscal, o embarque das
mercadorias só se deu depois de adquirido os itens faltantes (fls. 1962/1969).
44. Longe de desqualificar, o apego e elaboração de longas planilhas para demonstrar o
controle de "estoques" da Distribuidora só serviram para fazer prova a favor da efetiva
Fl. 4050
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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existência da atividade da empresa. Com efeito, a conclusão da Fiscalização de
existência na Distribuidora de estoques de certos itens que ali permaneceram vários
meses é indicativo da sua autonomia, e de que não serviu a Distribuidora para simples
repasse imediato e automático de produtos. "Estoque" faz parte do conjunto de bens e
direitos da pessoa jurídica, compondo o patrimônio do estabelecimento, que são pontos
qualificadores dos chamados "elementos de empresa", configuração que contradiz a
precária acusação fiscal de "empresa de papel", ou de único empreendimento.
45. Por outro lado, a administração de estoques de produtos revela prática de boa
governança, e especialmente aqueles com vendas sazonais, é baseada em estimativas de
vendas futuras, que podem ou não ocorrer. Aliás, isto é o que ocorre com qualquer
atividade comercial ou industrial que, diga-se, cada vez mais buscam a técnica que
costumam chamar de just in time, ou seja, o menor estoque possível, visando reduzir os
custos dos mesmos.
46. Reclama a Fiscalização sobre o desrespeito dos prazos nas operações entre as
empresas do grupo, indicando que a Distribuidora ora paga com atraso e ora
antecipadamente, sem que sejam apropriados os juros ou descontos. Mais uma vez, se o
procedimento tem repercussão tributária, dispunha o Fisco de específico instrumento
legal para neutralizar a eventual distorção, seja mediante a adição na base de cálculo da
receita dos juros eventualmente desprezados pela empresa beneficiária, seja pelo
reconhecimento dos implícitos descontos que poderiam reduzir determinados custos de
aquisição. No entanto, a prática de pagamentos antecipados, ou pagamentos com
atrasos, não é fundamento para desqualificar a entidade como pessoa jurídica.
47. Ainda que isso seja irrelevante para o deslinde da questão, é preciso dizer que a
Impugnante e a Distribuidora sempre apuraram os resultados destas rubricas em
planilhas auxiliares, concluindo seus administradores que as diferenças, se existentes,
após a compensação eram absolutamente insignificantes (fls. 1970/1997) e, se
aplicadas, no caso sob análise gerariam uma pequena despesa financeira para
Impugnante, o que representaria uma despesa adicional para empresa optante por
tributação pelo lucro real. Se também tivessem sido analisadas as vendas da Impugnante
e Distribuidora para grandes redes, seria constado que esta mesma ocorrência está
presente em grandes negociações, portanto não são práticas internas adotadas com o
deliberado intuito de proveito tributário, como equivocadamente tenta impingir a
Fiscalização.
48. A Fiscalização chega ao cúmulo de enxergar defeito na conduta de pagamentos
feitos pela Distribuidora à Impugnante em "valores redondos, ou seja, sem unitários ou
centavos". Não tem nada de irregular nisto. Do valor exato remetido pela Distribuidora
eram deduzidas as notas fiscais emitidas, sempre na ordem cronológica de emissão
conforme o controle anexo (fls. 1998/2261). Nesta sistemática, as notas fiscais eram
baixadas total ou parcialmente, de acordo com o valor da remessa, com a identificação
dos saldos respectivos.
49. Como visto nos dois parágrafos precedentes, a Impugnante e a Distribuidora não
feriram qualquer lei, muito menos o que a Fiscalização titulou como "condições
normais de independência e livre concorrência". Lembre-se que é prática comum
adiantamento a fornecedores.
50. Ainda neste tópico, a Fiscalização mantém sua trajetória de raciocínio despido de
análise preocupada com razoabilidade e detalhamento, com a máxima vênia,. Imiscui-se
na "política comercial de vendas à Distribuidora, a praticamente preços de custo,
resulta em falta de capital de giro na Metalúrgica", com avaliação equivocada desse
resultado, como já demonstrado. Condena o fato de que sócio da Distribuidora
integralizou parte de lucros recebidos desta no capital da Impugnante. Se a Fiscalização
tivesse diligenciado corretamente, teria concluído que a Impugnante auferiu
considerável margem média de contribuição (fls. 1959/1961), de aproximadamente
14,8%, como visto anteriormente, nos produtos que comercializou com a Distribuidora.
A propósito compare-se, por amostragem, a política de vendas feitas pela Impugnante
para a Distribuidora e para terceiros na fls. 782 e seguintes do processo administrativo,
Fl. 4051
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exemplificativamente, onde fica claro que onde a Impugnante vendeu para terceiros,
somente adicionou seus custos de venda e frete esta é a regra, e não exceção como
maliciosamente feita pelo Relatório.
51. Para reforçar o sobredito, a Impugnante elaborou planilha com itens que
comercializou com a Distribuidora (fls. 2262/2235) e os excelentes resultados
individuais obtidos na comercialização dos mesmos. Além disto, os consideráveis
resultados obtidos pela Impugnante e especialmente entre 2006 e 2008 (período objeto
do auto de infração) demonstram sua lucratividade, aí incluída sua operação total,
conforme demonstrativo anexo e respectivos balanços (fls. 2236/2256).
52. Importante ressaltar que o quadro societário da Distribuidora é formado de pessoas
de comprovado conhecimento comercial, da mais alta qualificação e formação, o que a
capacitaria em atuar no mercado com toda força, mesmo com número reduzido de
funcionários, pois o conjunto dos mesmos está apto a exercer toda sorte de atividades
comerciais que a mesma pratica, e outras mais.
53. Ressalte-se também, que as linhas de produtos comercializados pela Distribuidora
não são de interesse da Metalúrgica, apenas transitoriamente lhes interessava analisar a
possibilidade e virem a fazer parte ou não. Em definitivo, pode-se comprovar que a
Metalúrgica não foi onerada com novos custos e novos funcionários para atender a
Distribuidora, ao contrário, esta é que teve papel importante junto ao mercado
impedindo que outros concorrentes ocupassem espaços e vendessem, entre outros,
produtos similares e de interesse estratégico da Metalúrgica, neutralizando assim, boa
parte da concorrência predatória via produtos chineses em seu nicho de negócios.
54. Assim, de todo o exposto neste tópico, resta evidente que os resultados auferidos
pela Impugnante na comercialização de produtos com a Distribuidora não foram a preço
de custo, como equivocamente dito pela Fiscalização. Além do mais, é livre o sócio
para destinar os lucros a que tem direito para qualquer de seus empreendimentos, sem
que essa deliberação possa caracterizar conduta deliberada para indevido proveito
tributário, ou para acobertar suposta estrutura despida dos requisitos da legalidade,
como indevidamente intenta a Fiscalização concluir.
55. No Relatório de Ação Fiscal, também, é apontando que demonstrativos
apresentados pela Distribuidora para atendimento de Termo de Intimação decorrente
deste feito, foram firmados pelo prestador de serviços de auditoria independente. Os
documentos fiscais correspondentes a pagamento de tais serviços não foram
encontrados na contabilidade da Distribuidora, não obstante o referido prestador de
serviços sequer ter faturado pelos mesmos (o que informou ao Fisco), eis que contratado
para a referida tarefa. O fato de que a Impugnante e a Distribuidora terem zelado para
que todas as informações prestadas fossem precisas deveria ser louvado e não
distorcido.
56. Aliás, distorção também é verificada no fato de que a Fiscalização, que
concomitantemente fiscalizou a Impugnante e Distribuidora, expedindo Termos de
Intimação simultâneos para ambas empresas, venha criticar que uma das respostas, por
equívoco, tenha ocorrido em papel com logotipia comum. Fato gerador de tributos está
sempre relacionado com a efetividade de operações econômicas, sendo sujeito passivo
aquele diretamente relacionado com a prática da operação, nunca extraído da simplória
avaliação do logotipo indicado no papel utilizado como resposta de indagação.
57. Mais uma grande contradição da Fiscalização, ao mencionar que máquinas e
equipamentos e outros bens adquiridos pela Distribuidora eram recebidos pela
Impugnante. Já se disse que a portaria comum em condomínio não desqualifica a
identidade dos diferentes usuários e, no caso, tais serviços eram previstos com contrato
de prestação de serviços entre as partes, já mencionado na presente impugnação. Ora, se
no abusivo Relatório de Ação Fiscal a Fiscalização menciona que a Distribuidora não
possuía qualquer estrutura (lembre que a Fiscalização sequer mencionou a existência de
Escritório Administrativo nas dependências da Distribuidora, embora existente, vide
fotografias e vídeo), o Relatório Detalhado de Bens do Patrimônio preparado pela
empresa (fls. 2357/2363) mostra que, ao contrário da acusação fiscal, esta é proprietária
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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de móveis e utensílios, plataformas, paleteiras, sistemas de informática, computadores,
entre outros.
58. A Fiscalização, depois de ser informada de seu equívoco – acreditava que a
Distribuidora somente vendia produtos fabricados pela Impugnante e não apenas os
IMPORTADOS da China por aquela, passou a realizar catilinária desprovida de
qualquer razoabilidade.
59. Primeiro, a Fiscalização entendeu que o mesmo site, a mesma logomarca e domínio
de email utilizados por ambas empresas levam a considerar que se trata de uma única
empresa, o que não prospera, eis que o objetivo da iniciativa sempre foi segregação de
ambas unidades de negócios, com sócios e propósitos distintos. Por evidente, que a
Impugnante e Distribuidora não tinham e não tem o objetivo de se esconder. O que
sempre quiseram deixar evidenciado claramente ao mercado, é que a Distribuidora
sempre teve a finalidade de comercializar produtos importados e não se evadir de
qualquer responsabilidade tributária, enquanto que a Impugnante continuou tendo como
atividade principal a industrialização.
60. Em segundo lugar, a identificação visual da Distribuidora, em sua sede, eletrônico.
61. Por terceiro, é comum o mesmo site para empresas que tem gestão compartilhada ou
que formam um grupo, com objetivos de consolidar a imagem da marca comum, sem
qualquer infringência a dispositivo legal.
62. Quarto, ao intimar empresas adquirentes de produtos da Impugnante e da
Distribuidora, para que informassem valores de venda, contato, forma de pagamento,
diz a Fiscalização ter havido confusão de informações entre vendas de uma e outra.
63. Ora, a geração de controvérsia tem origem exatamente na interpretação equivocada
da Fiscalização. Para obter as informações comerciais bastariam terem sido solicitadas
cópias dos documentos fiscais para àquelas empresas. Esqueceu-se também que as
vendas eram feitas por intermédio de representantes comerciais da Distribuidora, cuja
amostragem de contratos anexa ao presente (fls. 1736/1958) e, que o contrato de
prestação de serviços mantido entre Impugnante e Distribuidora previam o suporte
administrativo comercial. Ainda, se compulsado o processo administrativo, o leitor
atento verificará nas fls. 1303 e 1305, que os adquirentes de mercadorias da
Distribuidora intimados pela Fiscalização citam que tiveram contato para vendas com os
representantes comerciais, inclusive citando seus nomes, sem qualquer confusão entre a
Impugnante e a Distribuidora. A eventual menção a funcionários de contato na
Impugnante se deu certamente pelo fato que ditas empresas também adquirem produtos
desta. Não confusão.
64. Quinto, a identidade própria da Distribuidora pode ser vista nos catálogos anexos
(fls. 2364/2473) que não deixam qualquer dúvida sobre a sua independência.
65. Sexto, novamente a Fiscalização peca pelo descompromisso com a apuração
detalhada dos fatos ao atribuir que 16 itens vendidos pela Distribuidora não foram
encontrados nas importações da Impugnante. Puro engano, conforme comprovantes
anexos (fls. 2474/2636).
66. Em reforço aqui foi dito e provado com os anexos, a Impugnante apensa
amostragem de cópias dos Livros Diários da Distribuidora dos exercícios de 2006 a
2008 com demonstrativo de contas a pagar (fls. 2637/2657) e a receber (fls. 2658/2728),
Diário Contábil (fls. 2729/2891) Diário de Estoque (fls. 2892/2985) e Livro Caixa e
Banco (fls. 2986/3001), provando-se a abusiva desqualificação realizada pela douta
Fiscalização, eis que passível rastrear cada uma das movimentações postas em xeque,
com clara demonstração da realidade e segurança contábil. Da mesma forma é anexado
o Razão da Impugnante (fls. 3002/3020) e da Distribuidora (fls. 3021/3038) e o Razão
Contábil da conta Fornecedores (fls. 3039/3394) da Distribuidora com respectivos
comprovantes de pagamento.
67. Por prestígio às boas práticas, a Impugnante traz a luz processual amostragem de
notas fiscais e tabelas de fretes e serviços de carga e descarga a que a Distribuidora
sempre se sujeitou (fls. 3002/3020) e, notas fiscais de devolução de mercadorias que a
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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mesma vendeu a seus clientes (fls. 3021/3038), o que demonstra a absorção de custos
logística e de vendas adicionais aos outros já aqui especificados.
68. A prudência orienta a Impugnante a relatar que seu desempenho de resultados de
2006 a 2008 (fls. 3039/3394) e que a Distribuidora não contribuiu para qualquer
redução de margem de lucro, mas sim o contrário quando comparada àquela planilha
com outros exercícios. Sua média de produção e consequente aumento do número de
funcionários foi crescente naqueles anos (fls. 3395/3533) e posteriores, assim como o
volume de recolhimentos de impostos e contribuições a que está sujeita (fls.
3534/3544).
69. Em conclusão, toda a acusação fiscal marcha em direção contrária das provas
colacionadas pela própria Fiscalização, de onde se extrai a efetiva existência de duas
pessoas jurídicas, com estruturas próprias, atividades distintas, diferentes quadros
societários, exercício autônomo e registro individualizado de suas respectivas operações
comerciais, pelo que descabida a inoportuna e precipitada desconsideração de uma das
pessoas jurídicas sob o falacioso argumento de único empreendimento.
70. Ainda que se pudessem admitir como verdadeiros os fatos apontados pela
Fiscalização, hipótese só admitida para levar adiante a argumentação, é preciso
condenar a postura eleita pelos Agentes do Fisco na medida em que, de forma subjetiva,
abandonaram a letra da lei para consumar o projeto inicial que tinha em mira
desconsiderar a pessoa jurídica, como se demonstrará.
71. Se estavam impressionados com a possível configuração de "interdependência"
entre as duas pessoas jurídicas, situação regulada pelo art. 520 do RIPI/2002, aprovado
pelo Decreto n° 4.544, de 2002, deveriam os Agentes do Fisco examinar se eram
adequadas as bases de cálculo adotadas nessas operações, ou seja, poderia exigir
diferença de IPI se não adotado o valor tributável mínimo que corresponde ao "preço
corrente no mercado atacadista da praça do remetente", nos termos do art. 136, inciso I,
do RIPI/2002, vigente à época dos fatos.
72. Se confirmado o imaginário planejamento de constituir outra empresa
(Distribuidora) para tributar seus resultados pelo lucro presumido, mediante a
deliberada conduta de concentrar a maioria dos custos e despesas na Metalúrgica,
tributada pelo lucro real, essa acusação exigiria imediata glosa dos custos e despesas
tidos pela legislação tributária como indedutíveis, porque reconhecidos como "não
necessários", impondo a aplicação da regra certa prevista no art. 299 do RIR/99, e não a
precipitada desqualificação da pessoa jurídica sem qualquer base legal.
73. De outra parte, se "a contabilidade da Distribuidora não tem consistência e
padronização", como acusa a Fiscalização, a conseqüência imediata seria o
arbitramento do lucro das suas atividades, por estar tipificada a específica situação
prevista no artigo 530, incisos II e VI do RIR/99, que expressamente determina a
tributação pelo lucro arbitrado quando a escrituração "contiver vícios, erros ou
deficiências que a tornem imprestável", ou "não mantiver em boa ordem e segundo as
normas contábeis recomendadas, livro Razão ou fichas utilizadas para resumir e
totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário".
74. Se confirmada fosse a existência de estoque negativo (fls. 866) aplicar-se-ia
obrigatoriamente a regra contida no artigo 286 do RIR/99, que trata de omissão de
receita por "Levantamento Quantitativo por Espécie" quantificando-se a receita omitida
pela multiplicação das diferenças de quantidade de produtos pelos respectivos preços
médios de venda parágrafo do art. 286.
75. Inadequado o procedimento de somar resultados de empresas para tributação em
conjunto, pela sistemática do lucro real, quando apenas urna das empresas estava
tributada pelo lucro real e a outra pelo lucro presumido. O "novo lucro real" apurado
pelo Fisco não tem apoio na contabilidade que deve ser o ponto de partida (RIR/99, art.
247).
76. Além do mais, prevê o art. 251 do RIR/99 que: "a pessoa jurídica sujeita a tributação
com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais e
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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fiscais", e a própria fiscalização condenou a escrituração contábil da Distribuidora ("a
contabilidade da Distribuidora não tem consistência e padronização" vide Relatório de
Ação Fiscal).
77. A consolidação de resultado na forma realizada pela Fiscalização está prejudicada,
pois não considerou integralmente as consequências de que tal fato (desconsideração da
pessoa jurídica) geraria despesas à Impugnante. Como exemplo gritante, as retiradas a
título de lucros aos sócios não comuns da Impugnante e Distribuidora deveriam ser
tratadas como despesas, consequentemente reduziriam a base de cálculo do IRPJ e
CSLL (vide, por exemplo, DIPJ ficha 5IA, ano-calendário 2008).

Na sequência foi proferido o Acórdão no 1034.626, pela 1a Turma da DRJ/POA
(fls. 3.572/3.603), julgando improcedente a impugnação apresentada.
Contra essa decisão a contribuinte interpôs recurso voluntário (fls. 3.610/3.642), o
qual foi integralmente provido pelo referido Acórdão no 1301-002.493 (fls. 3.865/3.892).
Intimada da decisão, a PGFN apresentou o recurso especial (fls. 3.894/3.926),
suscitando que o acórdão recorrido diverge dos paradigmas 1102-00.667 e 9101-002.880.
Despacho de fls. 3.930/3.939 admitiu o recurso especial nos seguintes termos:
(...)
Destaca a recorrente, antes de tratar da demonstração da divergência propriamente, não
haver divergência quanto à existência das provas apresentadas e afirma que "A
divergência interpretativa quanto ao critério legal de valoração para que se caracterize
simulação assinala o pressuposto motivador da interposição de recurso especial".
Na sequência, expressa seu entendimento de que, quando contrapostos o voto condutor
e os votos paradigmas, restará claro serem as decisões baseadas nos mesmos suportes
fáticos, mas distintas suas conclusões quanto às qualificações jurídicas a eles atribuídas.
Nesse ponto, ressalta:
[...] a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona em admitir recurso
especial quando a questão a ser resolvida liga-se à qualificação jurídica dos fatos, pois,
se o suporte fático é incontroverso (como ocorre nestes autos) e o Tribunal de origem (no
caso, a Turma recorrida) sobre ele faz incidir dispositivo legal inaplicável ou deixa de
aplicar a norma correta, a controvérsia está no plano do direito e diz respeito à
qualificação jurídica dos fatos:
[...]
Foram indicados como paradigmas os Acórdãos no 1102-00.667 e no 9101-002.880,
cujas ementas assim dispõem:
Acórdão no 1102-00.667 (2a Turma da 1a Câmara da 1a Seção, ementa integralmente
reproduzida)
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2005
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
Nos tributos submetidos ao denominado lançamento por homologação, regra geral,
decorrido o prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, considera-se
homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, conforme o art. 150, § 4o,
do CTN. Contudo, ocorrendo dolo, fraude ou simulação, o termo inicial para contagem
do prazo decadencial se desloca para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que
o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme o art. 173, I, do CTN.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO.
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.722706/2011-61

As autoridades administrativas são incompetentes para apreciar argüições de
inconstitucionalidade de lei regularmente editada, tarefa privativa do Poder Judiciário.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2005
ARBITRAMENTO DO LUCRO.
Sujeita-se ao arbitramento do lucro o contribuinte cuja escrituração contiver deficiências
que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira ou para
determinar o lucro real.
DEPÓSITO BANCÁRIO. OMISSÃO DE RECEITAS.
Configuram omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de
investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa
física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e
idônea, a origem dos recursos utilizados nestas operações.
BASE DE CÁLCULO DO ARBITRAMENTO. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RECEITA
DECLARADA. INEXISTÊNCIA DE DUPLICIDADE.
Na ausência de provas de que as receitas escrituradas pelo contribuinte integram o
montante total dos depósitos bancários, não há que se falar em duplicidade de cobrança
sobre uma mesma base tributável.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
Nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, será
aplicada à multa de oficio de 150%.
MAJORAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO.
A falta de apresentação à fiscalização dos arquivos magnéticos de que tratam os arts. 11
a 13 da Lei no 8.218/91 não dá margem à majoração, em 50%, da multa de ofício
aplicada, se em razão da ausência de escrituração contábil e fiscal, hábil a amparar a
tributação do sujeito passivo com base no lucro real, este teve seu lucro arbitrado pela
autoridade lançadora.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA OU DECORRENTE.
Aplica-se às exigências decorrentes, o mesmo tratamento dispensado ao lançamento da
exigência principal, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
Acórdão no 9101-002.880 (1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, ementa
integralmente reproduzida)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008
ELISÃO FISCAL ABUSIVA. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA.
Embora seja lícito aos contribuintes perseguirem a redução de sua carga tributária, tal
objetivo não pode ser levado a efeito mediante a prática de atos abusivos que, embora
formalmente válidos, não o sejam em sua substância. Segundo o disposto no art. 187 do
Código Civil os atos assim praticados são qualificados como ilícitos e, por conseguinte,
não são oponíveis ao Fisco.
Considera-se abusiva a economia tributária levada a efeito mediante a transferência, a
outra pessoa jurídica do mesmo grupo econômico, de parte das atividades que vinham
sendo exercidas pelo sujeito passivo, quando restar provado que a outra pessoa jurídica
sequer possuía as condições materiais necessárias para efetivamente desenvolver as
atividades que, por contrato, lhe foram transferidas. Neste caso a tributação deve ser
realizada abstraindo-se da existência formal da outra pessoa jurídica, prevalecendo a
realidade substancial, consequentemente não são dedutíveis as despesas relativas a
serviços cuja efetiva realização não foi comprovada pelo sujeito passivo.
ASSUNTO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
MATÉRIAS
NÃO
EXAMINADAS
NA
FASE
DE
RECURSO
VOLUNTÁRIO.
DEVOLUÇÃO À TURMA A QUO.
Fl. 4056
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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Uma vez restabelecidas as autuações fiscais relativas às glosas das despesas
consideradas indedutíveis por fundarem-se em serviços não prestados, faz-se necessário
o retorno dos autos à Turma a quo para análise dos pontos específicos suscitados no
recurso voluntário que deixaram de ser apreciados no acórdão recorrido.
Em relação à decisão recorrida, a Fazenda manifestou seu entendimento e destacou
trechos do acórdão. Transcrevo a seguir fragmentos desses destaques, relevantes para a
demonstração dos fatos apreciados pelo colegiado.
[...] Ou seja, para a Turma a quo a verificação é meramente formal, independentemente
da existência de negócios efetivos, reais e em consonância com a função social para a
qual foram criados, conforme trecho a seguir extraído do acórdão recorrido:
“Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o
desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando racionalizar
as operações e diminuir a carga tributária. É lícita a reorganização societária
efetivamente levada a efeito pelo contribuinte sem a ocorrência de simulação, fraude,
abuso de direito ou de formas ou ainda fraude à lei. (...)
[...]
Para que seja possível a identificação dos atos praticados pelo contribuinte e caracterizá-
los como ilícitos, é importante analisar os fatos mencionados na decisão recorrida. Os
fatos são os seguintes:
a) O sócio principal da pessoa jurídica tributada com base no lucro real costitui uma
nova pessoa jurídica (com participação de83,75% e "tradicionais colaboradores da
Metalúrgica" no restante das quotas), para desmembrar suas operações comerciais,
relativas a produtos importados, das atividades comerciais relacionadas à sua linha de
produção, tributando na sistemática do lucro presumido.
[...]
b) Empresas encontram-se localizadas na mesma área geográfica e compartilham a
portaria e certas atividades administrativas.
[...]
c) da existência de custos e despesas da Distribuidora que foram indevidamente
suportados pela Metalúrgica
[...]
Ao demonstrar o dissídio jurisprudencial em relação ao primeiro acórdão paradigma, a
Fazenda aduz, em síntese:
Apesar de não restar claro na ementa desse julgado indicado como paradigma (1102-
00.667), a Turma entendeu, diversamente do acórdão recorrido, que a situação fática
descrita pela fiscalização, semelhante ao dos presentes autos, configurou simulação,
conforme trechos a seguir transcritos:
(...)
De fato, na esteira da evolução do pensamento doutrinário e jurisprudencial nacionais, a
interpretação dos atos negociais deixou de ser feita apenas de um ponto de vista
puramente formal, para uma visão que leva em consideração a presença ou não do
propósito negocial, bem como a presença ou não de outras patologias nos negócios
jurídicos, que não exclusivamente a simulação e a fraude, mas também o abuso de forma
e o abuso de direito.
[...]
(...)
Assim, além de ocuparem as empresas o mesmo espaço geográfico, e de todas as demais
evidências já relatadas, também compartilham o mesmo objeto social, e tem na sua
composição societária sempre a participação do mesmo sócio majoritário, com 95% da
KIWI BOATS e da SCHAEFER YACHTS, e com 90% da SPA, tudo a demonstrar
tratar-se de uma única entidade.
[...]
Conforme já referido, tendo em vista a impossibilidade de apuração do lucro real, em
face das irregularidades constatadas, o lançamento foi efetuado pelo lucro arbitrado.
Nesta modalidade de apuração do lucro, a receita bruta conhecida é o parâmetro por
excelência a ser adotado, sobre ele aplicando-se um percentual de arbitramento,
conforme a atividade da empresa. No caso concreto, foi adotada como receita conhecida
a receita omitida (depósitos bancários de origem não comprovada, ocorridos nas contas
Fl. 4057
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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mantidas pelas três empresas formalmente constituídas – SPA, KIWI BOATS, e
SCHAEFER YACHTS) e a receita declarada pelas empresas KIWI BOATS e SCHAEFER
YACHTS.
Vê-se, portanto, que a E. Câmara entendeu que todos os indícios levaram a crer que a
fiscalizada executou todas as etapas necessárias à prestação dos serviços, restando
demonstrada a simulação entre as empresas com o fim de se esquivar da tributação.
(grifo no original)
No que se refere ao segundo acórdão paradigma, destaca o trecho da ementa relativo a
ELISÃO FISCAL ABUSIVA. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A
FORMA e, em síntese, assim argumenta:
Transcreve-se, também, trecho que configura a divergência quanto ao outro acórdão
indicado como paradigma (9101002.880 – 1a Turma), demonstrando que os fatos sem
propósito negocial que pretendem a redução das obrigações tributárias revestem-se de
simulação: (grifo no original)
“Quanto ao mérito, não há dúvida de que o entendimento da Turma recorrida merece
reforma.
Isso porque, bem ao contrário da interpretação ali exposta, de há muito a ordem jurídica
nacional considera ilícita a lesão a direitos de terceiros perpetrada por meio da prática
de atos que, embora formalmente legais, sejam desprovidos de substância. É o que dispõe
o art. 187 do Código Civil, in verbis:
A recorrente assim conclui suas alegações acerca da ocorrência de divergência
jurisprudencial:
Dessa forma, enquanto o acórdão recorrido, diante de negócio jurídico entre pessoas
jurídicas formalmente constituídas, apesar de demonstrado por minucioso e extenso
conjunto probatório, que, de fato, foram com a única e exclusiva finalidade de redução de
tributos, entendeu lícita a operação, porquanto não há vedação legal a impedir tal
operação; os acórdãos paradigmas entenderam que diante de fatos que denunciam uma
simulação com finalidade de redução de tributo entre empresas pertencentes ao mesmo
grupo econômico, na mesma área geográfica, o negócio jurídico deve ser
desconsiderado, devendo prevalecer a substância do ato, e não tão somente a
forma.(grifo no original)
A similitude fática se verifica sobretudo pela segregação de atividades operacionais, pela
confusão patrimonial entre empresas do mesmo grupo econômico, pela celebração de
contratos entre empresas do mesmo grupo e também pela mesma localização geográfica
das empresas. Com efeito, no acórdão recorrido as pessoas jurídicas Metalúrgica MOR
S.A. e MOR Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda., mesmo que formalmente sejam
pessoas jurídicas distintas, atuam como sendo um único empreendimento comercial,
tendo a Metalúrgica MOR S.A. o comando de todas as operações, enquanto a MOR
Distribuidora é usada apenas para receber receitas cuja tributação é menor, já que esta
tributa seus resultados com base no lucro presumido.
Há clara divergência interpretativa acerca do alcance e incidência dos arts. 421, 422,
186, 187 e 167, do Código Civil.
Isso posto, tem-se que tanto no caso do presente processo como dos acórdãos
paradigmas, foi apreciada questão relativa à caracterização de simulação, e consequente
lançamento de ofício considerando as empresas envolvidas como uma única entidade,
em decorrência da qualificação jurídica dada pela Turma recorrida aos fatos
apresentados pela fiscalização.
Os fatos considerados na decisão recorrida e no caso dos dois paradigmas indicados, são
relativos ao funcionamento, na mesma localização geográfica, de empresas pertencentes
ao mesmo grupo econômico; à identidade da composição societária de uma das
empresas com outra(s) criadas em decorrência do desmembramento de atividades; bem
como à relação entre as pessoas jurídicas envolvidas, seja no que diz respeito a custos e
despesas da Distribuidora suportados pela recorrente, como no caso dos autos, seja
quanto à produção e comercialização de embarcações (acórdão 1102-00.667), ou ainda
relativa às despesas com funcionários (paradigma no 9101-002.880).
Fl. 4058
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.722706/2011-61

Verificada a necessária similitude fática em relação às duas decisões indicadas
como paradigmas e contrapostos os votos condutores, evidencia-se ter sido
demonstrada a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial.
No caso sob exame o colegiado entendeu que "o simples desmembramento de
atividades antes exercidas por uma das empresas não caracteriza ato ilícito", que "as
empresas não se encontram localizadas em uma mesma área geográfica, vez que
instaladas em diferentes pavilhões" e, em relação às despesas da Distribuidora,
suportadas pela recorrente, foi inadequado o procedimento adotado pela fiscalização,
nos seguintes termos:
Ora, a descrição dos fatos pelo relatório fiscal indica que a Recorrente deduziu
indevidamente custos e despesas da Distribuidora, e sendo tais despesas consideradas
indedutíveis, deveria proceder a necessária glosa desses valores, porém, ao invés de
assim proceder, preferiu a fiscalização ir na direção de apontar o cometimento de
simulação, sem provas, a meu ver, da existência de tal ilícito, procedendo, assim, a
desqualificação da pessoa jurídica da Distribuidora.
Trata-se de procedimento inadequado, sem que, no entanto, o novo lucro apurado tenha
apoio na contabilidade que deve ser o ponto de partida para esta apuração (RIR/99, art.
247).
Já no que se refere ao primeiro paradigma (no 1102-00.667), diante de fatos semelhantes
aos considerados na decisão recorrida, o colegiado manifestou entendimento diverso,
reconhecendo caracterizada a simulação e devido o lançamento de ofício que
considerou as empresas envolvidas como uma única entidade. Confira-se trecho da
decisão:
Assim, além de ocuparem as empresas o mesmo espaço geográfico, e de todas as demais
evidências já relatadas, também compartilham o mesmo objeto social, e tem na sua
composição societária sempre a participação do mesmo sócio majoritário, com 95% da
KIWI BOATS e da SCHAEFER YACHTS, e com 90% da SPA, tudo a demonstrar tratar-se
de uma única entidade. (grifei)
[...]
Há ainda um contrato firmado entre as empresas KIWI BOATS e SCHAEFER YACHTS,
para a suposta locação de parte do terreno de propriedade desta para aquela, o qual
teria o intuito de dar respaldo formal à existência de uma sede própria à primeira, cujos
efeitos não se materializaram, visto que não houve pagamento em decorrência do mesmo,
e nem sequer a devida apropriação de receita.
Assim, caracterizada in casu a simulação, provado, entendo eu, o intuito de fraude a que
alude o artigo 44 da Lei n° 9.430/96, que prevê a exasperação da multa de ofício, vez que
o evidente intuito de fraude possui um amplo conceito onde se inserem as condutas
dolosas tipificadas como sonegação, fraude ou conluio, conforme previsto nos artigos 71
a 73 da Lei n° 4.502/64, por aquela lei referidos.
O segundo paradigma (no 9101-002.880) trata de Recurso Especial interposto pela
Fazenda Nacional. Como já dito, também nesse caso foram apreciados a mesma questão
e fatos semelhantes ao tratado na decisão recorrida, mas distintas as soluções aplicadas.
Recebida a questão, o colegiado entendeu caracterizada a simulação e decidiu pela
reforma da decisão recorrida. No recurso interposto foi indicado como paradigma o
acórdão no 1102-00.667, primeiro paradigma indicado no recurso ora examinado.
Transcrevo fragmentos do segundo acórdão paradigma, relevantes para demonstração
dos fatos apreciados:
Registre-se inicialmente que, ao contrário do que sugere a contribuinte recorrida em suas
contrarrazões e memoriais, a situação da empresa PANDURATA ASSESSORIA
COMERCIAL é comparável, no acórdão paradigma, à da empresa SPA COMÉRCIO DE
EMBARCAÇÕES E EQUIPAMENTOS NÁUTICOS (doravante identificada apenas como
SPA), e não à das empresas KIWI BOATS e SCHAEFER YACHTS.
O que se conclui é que tanto a PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL quanto a
SPA foram criadas pelos mesmos sócios proprietários das empresas operacionais dos
grupos a que pertenciam, para o exercício das atividades de comercialização de
produtos.(grifei)
Fl. 4059
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.722706/2011-61

Tanto é assim que os contratos mencionados no acórdão paradigma tratavam de
negócios celebrados entre a SPA e diversos clientes, para fins de prestação de serviços de
assessoria e administração na compra de embarcações. Não se tratou, como alegado pela
recorrida, de simples segregação de etapas de um processo operacional produtivo.
Nos processos administrativos fiscais comparados, constatou-se que as empresas
PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL e SPA não funcionavam no endereço
constante do cadastro da Secretaria da Receita Federal do Brasil, mas sim nos mesmos
endereços utilizados pelas empresas operacionais dos grupos. (grifei)
[...]
Portanto, em ambos os casos constatou a Fiscalização que os sócios de empresas
operacionais segregaram a parte comercial de seus negócios por meio da criação de
pessoas jurídicas que atuariam especificamente nesta área. Também nos dois casos,
constatou-se que a criação de tais empresas se deu apenas formalmente e que a
segregação das atividades comerciais nunca chegou a ocorrer de fato. A única
motivação para a criação apenas formal das empresas, segundo as autoridades
tributárias que atuaram nos dois casos, era alcançar a artificial redução da carga
tributária suportada pelas empresas integrantes dos grupos econômicos.(grifei)
Considero, assim, perfeitamente configurada a similitude fática entre os julgados.
[...]
Em ambos os processos, a autuação dos sujeitos passivos foi uma decorrência da
conclusão construída pela Fiscalização de que os atos negociais, apesar de formalmente
regulares, não apresentavam propósito negocial legítimo ou estariam eivados de vícios
(fraude, simulação, abuso de direito, abuso de forma), de forma que deveriam ser
desconsiderados, para fins tributários. Foi esta a desconsideração encontrada em ambos
os casos: desconsideração dos efeitos tributários decorrentes dos atos praticados pelas
empresas que somente existiam "no papel".
[...]
Quanto ao mérito, não há dúvida de que o entendimento da Turma recorrida merece
reforma.
Isso porque, bem ao contrário da interpretação ali exposta, de há muito a ordem jurídica
nacional considera ilícita a lesão a direitos de terceiros perpetrada por meio da prática
de atos que, embora formalmente legais, sejam desprovidos de substância. É o que dispõe
o art. 187 do Código Civil, in verbis:
[...]
Constatada a conduta abusiva na economia de tributos, não pode ser ela oposta ao Fisco,
que terá o direito de receber os tributos que lhe são devidos.
Assim, neste juízo de cognição sumária, concluo pela caracterização da divergência de
interpretação suscitada pela recorrente.
Diante do exposto, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela
Portaria MF no 343, de 2015, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso
Especial, interposto pela Fazenda Nacional, para que seja rediscutida à matéria
caracterização de simulação.
A contribuinte, por sua vez, opôs embargos de declaração (fls. 3.953/3.964) em
face da decisão de segunda instâncias, embargos estes que foram acolhidos, para eliminar
contradição entre o texto da ementa, de um lado, e os fundamentos e parte dispositiva do voto,
de outro (c f. Acórdão no 1301-003.218 – fls. 4.013/4.021).
Além disso, ofereceu contrarrazões (fls. 3.967/3.993), pugnando pelo não
conhecimento recursal e, no mérito, pela manutenção da decisão recorrida.
Tramitado o feito, sobreveio o acórdão dos embargos para fins de corrigir a
ementa do julgado no item que fazia alusão à área das empresas, de forma a constar
expressamente que as duas empresas (Metalurgia Mor e Distribuidora) teriam sido instaladas em
Fl. 4060
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.722706/2011-61

áreas geográficas distintas, e não na mesma área geográfica, como havia sido registrado na
ementa originária.
Intimada dessa decisão, a PGFN (fls. 4.023) apenas reiterou os termos do recurso
especial já interposto.
Em seguida a contribuinte apresentou petição (fls. 4.034/4.035), reiterando a
necessidade de não conhecimento recursal ainda mais diante do saneamento da contradição pelo
referido Acórdão de Embargos no 1301-003.218.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.

Conhecimento
O recurso especial é tempestivo.
Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o conhecimento
recursal, os quais estão previstos no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015) e parcialmente transcrito a
seguir:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
(...) (grifamos)
Como se percebe, é imprescindível, sob pena de não conhecimento do recurso,
que a parte recorrente demonstre, de forma analítica, que a decisão recorrida diverge de outra
decisão proferida no âmbito do CARF.
Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial
está condicionada à existência de similitude fática das questões enfrentadas pelos arestos
indicados e a dissonância nas soluções jurídicas encontrada pelos acórdão comparados.
Como, aliás, já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência
jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias
que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e
jurídica entre eles”.

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
Fl. 4061
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.722706/2011-61

E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre
os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a
pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente,
não se presta esta modalidade recursal”.
Pois bem.
O Colegiado a quo afastou a desqualificação jurídica da empresa Distribuidora de
Artigos de Lazer Ltda. com base na seguinte motivação:
(...)
Para que seja possível a identificação dos atos praticados pelo contribuinte e caracterizá-
los como ilícitos, é importante analisar os fatos mencionados na decisão recorrida.
Os fatos são os seguintes:
a) O sócio principal da pessoa jurídica tributada com base no lucro real constitui uma
nova pessoa jurídica (com participação de 83,75% e "tradicionais colaboradores da
Metalúrgica"no restante das quotas), para desmembrar suas operações comerciais,
relativas a produtos importados, das atividades comerciais relacionadas à sua linha de
produção, tributando na sistemática do lucro presumido.
Esse fato foi contestado pelo contribuinte, dizendo ele que não se trata de "desmembrar
suas operações comerciais, relativas a produtos importados", e que sempre
desenvolveu atividade de fabricação de produtos (indústria), comercializando
unicamente os produtos de fabricação própria. Pontua que ao vislumbrar (seu dirigente)
oportunidade de ampliar seus negócios, constituiu a empresa MOR DISTRIBUIDORA,
para que a nova atividade relacionada à COMERCIALIZAÇÃO dos produtos
importados da China fosse a ela alocada.
Sustenta que a DISTRIBUIDORA não foi constituída para comercializar produtos
fabricados pela Recorrente (METALÚRGICA), como de fato não comercializou,
repisando que em nenhum
momento o Fisco logrou comprovar que a
DISTRIBUIDORA tivesse comercializado qualquer produto fabricado pela Recorrente.
Ao compulsar os autos, vejo que a fiscalização confeccionou planilha (fls. 459 a 549),
relatando algumas notas fiscais de vendas da Metalúrgica para a Distribuidora, com o
código CFOP 5101 (Venda de Produção do Estabelecimento), e posteriormente anexou
aos autos notas fiscais de venda (fls. 1234 a 1265), emitidas pela Distribuidora aos seus
clientes, notas estas que contêm descrição desses mesmos produtos. Estas provas, a meu
ver, comprovam que a Distribuidora revendia produtos fabricados pela Metalúrgica, ao
contrário do que sustentado pela recorrente, não limitando-se a comercializar apenas os
produtos ditos importados.
Porém, este fato, por si só, não comprova que se trata de simulação, pois o simples
desmembramento de atividades antes exercidas por uma das empresas não caracteriza
ato ilícito. “Simular” significa disfarçar uma realidade jurídica, encobrindo uma que é
efetivamente praticada, ou que não existe. As notas fiscais emitidas são provas de que
não existiu disfarce de uma realidade, pois referem-se a produtos de fato
comercializados pela Distribuidora, não havendo relevância jurídica o fato dos produtos
comercializados serem ou não fabricados pela recorrente.
(...)
Assim, se o simples desmembramento de atividades exercidas anteriormente por uma
das empresas não caracteriza-se simulação, deve ser analisados os demais elementos de
fatos e provas constantes nos autos. É o que se passa a fazer:
b) Empresas encontram-se localizadas na mesma área geográfica e compartilham a
portaria e certas atividades administrativas.

2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de
04/05/2018.
Fl. 4062
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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O fato de encontrarem-se na mesma área geográfica foi contestado pela recorrente.
De fato, as empresas não se encontram localizadas em uma mesma área geográfica, vez
que instaladas em diferentes pavilhões. Neste caso, não há discordância de
entendimento entre o fisco e a fiscalização quanto à localização, pois ambos não
dissociam do fato de que a Distribuidora e Metalúrgica funcionam em pavilhões
distintos. Na ótica do fisco, a atividade desenvolvida pela Distribuidora é extensão
operacional da Metalúrgica, ainda que se encontrem em pavilhões distintos, enquanto
no entendimento do contribuinte tratam-se de empresas independentes e autônomas,
cada qual perseguindo seu objetivo social.
Também não há divergência acerca da natureza do serviço realizado no pavilhão que
funciona a Distribuidora. Veja-se trecho da decisão recorrida:
As evidências nesse sentido são fartas, conforme demonstrado à saciedade pelo autuante,
como a localização física da Distribuidora junto à Metalúrgica, cujo prédio ocorre única
e exclusivamente as atividades de depósito e expedição de mercadorias.
Entendo que as instalações da Recorrente e da Distribuidora são independentes, em
pavilhões distintos, e que os serviços que são realizados nos armazéns da Distribuidora
são próprios da sua atividade, pois, como se viu, são realizados naquelas dependências
depósito e expedição das mercadorias.
Além disso, o contribuinte comprova que cada empresa tem seus próprios funcionários,
sujeitando-se, por isso, ao recolhimento de encargos trabalhistas e contribuições
previdenciárias decorrentes de fatos geradores distintos.
De fato, a recorrente fez acostar aos autos fichas de registro de empregados e contratos
de trabalho do período de 2006 a 2008, totalizando-se 13, entre admitidos e demitidos.
A própria DRJ registra este fato, porém considerou muito pequeno este número para
uma empresa de distribuição. Em suas palavras:
"Em relação aos empregados da Distribuidora, o impugnante apresentou fichas de
registro de empregados e contratos de trabalho do período de 2006 a 2008, que
totalizaram 13, entre admitidos e demitidos. Este número é muito pequeno para uma
empresa de distribuição que trabalha com uma infinidade de itens e clientes. Esse fato
reforça a idéia de que os funcionário registrados na Metalúrgica é que realmente
prestavam serviços para a distribuidora." (G.N)
Ora, dizer que 13 funcionários é "número muito pequeno para uma empresa de
distribuição que trabalha com uma infinidade de itens e clientes", significa, no meu
modo de ver, reconhecer a independência da pessoa jurídica com produtos e
clientes próprios e a efetiva atividade realizada. Com referência à conclusão de que o
número de funcionários é mínimo, penso que esta conclusão encontra-se calcada, com
todo respeito, em subjetivismo, e por isso, tal conclusão não deve ser admitida.
Ora, neste particular, se a fiscalização teve acesso a documentação fiscal e contábil do
contribuinte e não fez alguma ponderação sobre as folhas de pagamentos, e ainda, tendo
acesso às dependências físicas de ambas empresas, não fez qualquer comentário sobre
eventuais empregados de uma empresa trabalhando no espaço físico de outra, não há
como prevalecer sua tese. De fato, a fiscalização poderia ter feito algum exame
adicional sobre estes documentos e fatos, mas não o fez.
Sendo assim, não há que se falar em simulação, inclusive se ocorrer compartilhamento
de portaria e algumas atividades administrativas. Aliás, no que se refere a estas últimas,
veja-se que há prova nos autos da existência de contrato, cujo objeto é a prestação de
serviços administrativos, comerciais, de pessoal e operacionais (fls. 429 a 431), por
parte da Metalúrgica para a Distribuidora. Considero que o valor ajustado não é vil
(R$2.000,00), vez que se refere ao período de 2006, ou seja, 11 anos atrás, e que em
nenhum momento o fisco contestou a ausência dos citados pagamentos.
Aliás, neste particular, deve ser presumido que os pagamentos de fato ocorreram, pois
nos autos constam provas de que eles foram apresentados ao fisco, quando o recorrente
foi instado a comprovar os pagamentos realizados, noticiando que o fez através de
depósito ou transferência bancária, cópia de cheque, etc. (fl. 96, anexos IV ao XI).
Fl. 4063
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.722706/2011-61

Obviamente, acaso esses pagamentos não tivessem sido realizados, certamente a
fiscalização faria constar tal fato, pois ai sim, estaríamos diante de um negócio aparente.
Deste modo, como não o fez, deve prevalecer os argumentos trazidos pelo recorrente,
no sentido que realizou efetivamente o negócio jurídico mencionado.
Por fim, me parece razoável o entendimento, seja por questões de economia, seja por
segurança, de que nada impede seja uma mesma portaria compartilhada por diferentes
empresas, de forma que seja instalado um único controle de acesso, comum a ambas.
Não é inédito, pelo contrário, bastante comum, o fato de serviços de entrega de
encomendas em condomínios, serem recepcionados pela mesma portaria, ainda que
relativos a diferentes destinatários, sem com isso desqualificar a existência de diferentes
entidades.
Portanto, nada há de ilegal, de impróprio, de inadequado, neste fato, e muito menos
possui ele o condão de justificar a extremada medida de desconsideração da
personalidade jurídica da Distribuidora.
c) da existência de custos e despesas da Distribuidora que foram indevidamente
suportados pela Metalúrgica
A veracidade deste fato não foi contestada pela recorrente.
Assim se pronunciou a DRJ sobre o fato:
"Este é ponto mais importante da discussão, pois é sob o fundamento de transferência de
parte do faturamento da Metalúrgica (tributada com base no lucro real), que absorve
custos, para a Distribuidora, que tem uma carga tributária menor em razão da opção de
tributação pelo lucro presumido." (G.N)
(...)
"Ao se observar a relação percentual entre o lucro antes do imposto de renda das duas
pessoas jurídicas, a questão controvertida fica clara: efetivamente o contribuinte utiliza a
Distribuidora para reduzir a sua carga tributária, mediante absorção de custos e
despesas que não são repassadas no preço, quando da venda da mercadoria importada
para a Distribuidora." (G.N)
Entendo que tal acusação exigiria imediata glosa dos custos e despesas tidos pela
legislação tributária como indedutíveis, porque reconhecidos como "não necessários",
impondo-se, no caso, aplicação da regra prevista no art. 299 do RIR/99, e não, como fez
a fiscalização, que entendeu que tal fato implicaria na desqualificação da pessoa
jurídica. Assim, as parcelas de despesas consideradas indevidas deveriam ser
desconsideradas, recompondo-se as bases de cálculo reduzidas em decorrência de tal
prática.
Ora, a descrição dos fatos pelo relatório fiscal indica que a Recorrente deduziu
indevidamente custos e despesas da Distribuidora, e sendo tais despesas consideradas
indedutíveis, deveria proceder a necessária glosa desses valores, porém, ao invés de
assim proceder, preferiu a fiscalização ir na direção de apontar o cometimento de
simulação, sem provas, a meu ver, da existência de tal ilícito, procedendo, assim, a
desqualificação da pessoa jurídica da Distribuidora.
Trata-se de procedimento inadequado, sem que, no entanto, o novo lucro apurado tenha
apoio na contabilidade que deve ser o ponto de partida para esta apuração (RIR/99, art.
247).
Isso porque, entre outros motivos, a consolidação de resultado na forma realizada pela
Fiscalização não considerou integralmente as conseqüências da "desconsideração da
pessoa jurídica", pois tal fato deveria gerar despesas ao Recorrente, como por exemplo,
as retiradas a título de lucros aos sócios não comuns, vez que estes valores deveriam ser
tratados como despesas e, conseqüentemente, reduziria-se a base de cálculo do IRPJ e
CSLL.
Como se nota, a tese arguida pela fiscalização quanto à utilização de planejamento
tributário simulado em face da interposição de empresa (a Distribuidora) para “fingir” uma
segregação de atividades apenas na aparência (formalmente) foi rechaçada pelo Colegiado a quo,
Fl. 4064
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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que entendeu que as provas constantes dos autos indicam que a Distribuidora existia e operava
na época dos fatos geradores.
Não obstante a identidade do controle das empresas, os Julgadores criaram a
convicção, a partir dos próprios dados colhidos pela fiscalização e documentos fornecidos pela
contribuinte, de que realmente a Distribuidora exerceu seu objeto social como se espera de uma
empresa ativa.
Além disso, a decisão afastou a premissa de confusão quanto ao local físico das
empresas, reconhecendo expressamente que as instalações da Recorrente e da Distribuidora são
independentes, em pavilhões distintos, e que os serviços que são realizados nos armazéns da
Distribuidora são próprios da sua atividade.
E quanto à assunção de custos da Distribuidora pela Recorrente, o acórdão em
questão entendeu que esse fato deveria levar a glosa desses dispêndios por falta de necessidade,
mas não a tributação consolidada efetuada, tributação esta que inclusive foi considerada
equivocada ao desconsiderar a totalidade das despesas.
Nesse contexto, o primeiro ponto que chama atenção é o de que a Recorrente, no
seu recurso especial, conclui que “a similitude fática se verifica sobretudo pela segregação de
atividades operacionais, pela confusão patrimonial entre empresas do mesmo grupo econômico,
pela celebração de contratos entre empresas do mesmo grupo e também pela mesma localização
geográfica das empresas. Com efeito, no acórdão recorrido as pessoas jurídicas Metalúrgica
MOR S.A. e MOR Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda., mesmo que formalmente sejam
pessoas jurídicas distintas, atuam como sendo um único empreendimento comercial, tendo a
Metalúrgica MOR S.A. o comando de todas as operações, enquanto a MOR Distribuidora é
usada apenas para receber receitas cuja tributação é menor, já que esta tributa seus resultados
com base no lucro presumido”. (grifei).
Nesse ponto, e conforme relatado, a premissa de que as empresas estariam na
mesma localização geográfica foi considerada equivocada e corrigida por meio dos embargos,
fato este que a meu ver já revela um primeiro sinal de dessemelhança fático-jurídica entre as
decisões ora cotejadas.
Com efeito, em relação ao primeiro paradigma (Acórdão no 1102-000.667), trata-
se de autuação que foi assim relatada e votada:
(...)
Consoante o Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal, fls. 836 a 882, a
empresa foi autuada no ano calendário de 2005 pela constatação da ocorrência de
receitas oriundas da venda de produtos de fabricação própria e de omissão de receitas
recorrentes de depósitos bancários de origem não comprovada. A empresa, que era
optante pelo lucro real, teve o seu lucro arbitrado naquele ano, em razão das deficiências
constatadas pela fiscalização na escrituração por ela mantida e da falta de apresentação
de livros obrigatórios para aquela modalidade.
Ainda de acordo com a fiscalização, tendo em vista o desrespeito ao princípio contábil
da entidade, caracterizado pela confusão patrimonial e de atividades com as empresas
SPA COMÉRCIO DE EMBARCAÇÕES E EQUIPAMENTOS NÁUTICOS LTDA
(doravante SPA) e ESTALEIRO KIWI BOATS LTDA (doravante KIWI BOATS), a
apuração da base imponível dos tributos foi feita de forma consolidada na pessoa da
recorrente, vale dizer, tanto a receita declarada quanto as omissões detectadas, bem
como os valores de tributos eventualmente recolhidos por todas elas, foram imputados à
recorrente, com a ressalva quanto aos valores da receita declarada pela SPA, que foi
desconsiderada (i.e., não foi somada) em razão de não ter qualquer consistência ou
Fl. 4065
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.722706/2011-61

lastro em documentos. Segundo a fiscalização, a SPA representava interposta pessoa de
SCHAEFER YACHTS e KIWI BOATS, em razão das evidências que relata.
(...)
Durante este período em que esteve submetida ao Regime Especial de Fiscalização,
constatou a fiscalização que o próprio "grupo" assumiu a entidade única da recorrente,
posto que toda a produção e comercialização de embarcações, no ano de 2010, passou a
ser realizada pela SCHAEFER YACHTS, sem que nenhuma mudança na linha de
produção tivesse sido implementada.
(...)
Voto
(...)
Inicialmente, registre-se que não há dúvidas de que as empresas SCHAEFER YACHTS
e KIWI BOATS partilham de uma única área geográfica. Comprovam este fato as fotos
anexas aos autos, e os relatos feitos de que o acesso a ambas as empresas, em que pese
uma conste nos cadastros da RFB como sediada no no 18.500, e a outra no no 18.550, se
dá pela mesma portaria, que há uma única recepção, que as instalações de direção e
administração são comuns, que os funcionários da contabilidade são os mesmos, e que a
máquina que emite as notas fiscais é a mesma. Estas são constatações feitas in loco pela
fiscalização, e que em nenhum momento foram contraditadas pela recorrente. Por outro
lado, até este ponto pode-se considerar tais providências como simples racionalização
de operações com vistas a uma redução dos seus custos administrativos.
De se observar que em casos como este, em que há o compartilhamento de instalações e
equipamentos, deve ser feito o rateio das despesas, atendendo a algum critério lógico e
razoável, em conformidade com as normas de contabilidade de custos. Há vários
julgados no CARF reconhecendo a validade do rateio de custos e despesas entre
empresas, quando atendida esta condição. Entretanto, com relação às despesas antes
mencionadas, não consta que tal providência tenha sido tomada pela recorrente. Pelo
contrário, o que os autos evidenciam é a inexistência de contabilidade de custos, tendo a
própria recorrente reconhecido a impossibilidade de providenciar a adequada apuração
dos seus custos dos produtos fabricados e vendidos.
Segundo a recorrente, as empresas não dividiriam instalações e equipamentos. Cada
uma delas possui fornecedores, funcionários, equipamentos e instalações próprias, e
desenvolve as suas atividades de forma independente uma da outra, conquanto
complementares.
Conforme já relatado, afirma a recorrente que a KIWI BOATS fabrica somente os
cascos de fibra de vidro de acordo com a encomenda de clientes, e a SCHAEFER
YACHTS apenas promove a instalação, nesses cascos, dos equipamentos que são
adquiridos no mercado pelos seus clientes.
Assim, segundo as alegações recursais, que são as mesmas opostas ao fisco, quer fazer
crer a recorrente que todas as embarcações seriam feitas sob encomenda, como se os
clientes comprassem separadamente o casco e os diversos equipamentos, para que a
recorrente os montasse. De se reproduzir a resposta categórica por ela dada quando
intimada a justificar por que a empresa não fazia o destaque do IPI nas notas fiscais de
venda de mercadorias. Disse a recorrente (fls. 580, grifo nosso):
(...)
Tais alegações, contudo, chocam-se frontalmente com a situação de fato verificada pela
fiscalização. Consoante o Termo de Verificação Fiscal, as embarcações produzidas pela
SCHAEFER YACHTS e KIWI BOATS são enviadas para a rede de revendedores (MM
Náutica, Força 10, High Performance, Band Náutica, entre outras), suportadas por notas
fiscais de simples demonstração emitidas pela KIWI BOATS. Essas notas descrevem
barcos prontos para demonstração e "test drive" (CFOP 5.912 e 6.912), diversas delas
inclusive com destaque do IPI lançado. Nestes casos, quando o barco é vendido, a
revenda emite uma nota de devolução (simbólica) do barco para a KIWI BOATS,
Fl. 4066
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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também com destaque do IPI, e, então, posteriormente, são emitidas as notas fiscais de
venda do casco, pela KIWI BOATS, e dos kits e montagens, pela SCHAEFER
YACHTS.
A documentação fiscal anexa aos autos, portanto, não confirma as alegações recursais a
respeito da forma de comercialização dos seus produtos.
Como elementos suplementares de prova de que a recorrente fabrica e comercializa
barcos prontos, destaque-se os catálogos dos produtos, que contém a marca
SCHAEFER YACHTS (às fls. 611 a 616, encontram-se catálogos dos barcos modelo
Phantom), e a informação veiculada pela própria empresa em sua página na internet (fls.
377 do Anexo II), na qual o Sr. Márcio Schaefer é apresentado como o presidente da
Schaefer Yachts e "responsável por projetar os barcos Phantom desde o começo até o
fim, incluindo a distribuição dos quartos, e os métodos de construção, mas com foco
especial no design". Consta ainda no texto de apresentação da empresa o seguinte:
(...)
Tampouco a alegação da recorrente de que cada empresa teria seus próprios
fornecedores se confirma.
(...)
A fiscalização constatou que na escrita fiscal da empresa KIWI BOATS havia mais de
700 (setecentas) notas fiscais de entrada referentes a itens que são aplicados não na
fabricação do casco, que seria alegadamente sua única atividade, mas sim na montagem
da embarcação, atividade esta que alegadamente competiria à SCHAEFER YACHTS
(v. Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal na empresa Kiwi Boats, fls.
635 a 660, e fls. 1046 a 1792 do Anexo II). São notas fiscais em que consta como
adquirente a KIWI BOATS, e que descrevem itens tais como carregadores de bateria,
máquina de fazer gelo, aquecedor de água, rádio, TV, DVD, microondas, antena, motor,
hélice, tanque de combustível, sonda, ar condicionado, cabos e comandos eletrônicos,
tecidos e estofamentos, entre muitos outros.
Assim, muito embora cada empresa emitisse uma nota fiscal distinta para formalizar a
venda dos produtos, uma exclusivamente pelo casco, e a outra pelos demais itens, a
contabilidade e escrita fiscal das referidas empresas não espelham esta segregação, ao
contrário, demonstram que um mesmo item pode ser adquirido ora por uma, ora por
outra empresa, sem nenhum critério.
(...)
Quanto à alegação recursal de que cada empresa teria instalações próprias, muito
embora estejam situadas no mesmo espaço geográfico, cumpre destacar que foi firmado
um contrato de locação entre as empresas, tendo a KIWI BOATS como locadora de
parte do terreno de propriedade da SCHAEFER YACHTS, e pelo qual deveria pagar o
valor anual de R$ 12.000,00. Tal contrato, assim, seria um instrumento formal para dar
respaldo à alegação de individualidade das empresas. Entretanto, a fiscalização apurou
que o valor do suposto aluguel não dera entrada nas contas Caixa ou Bancos da
SCHAEFER YACHTS, e nem fora por ela apropriado como receita.
A fiscalização, às fls. 843, relata como deveria dar-se a emissão e o registro dos
documentos fiscais, caso as operações efetivamente tivessem ocorrido na forma que a
recorrente alega (produção sob encomenda, aquisição do casco e dos equipamentos
pelos clientes, e montagem pela SCHAEFER YACHTS), verbis:
(...)
A documentação fiscal emitida, contudo, não corrobora a suposta forma de produção
alegada pela recorrente. Não existe uma única nota fiscal emitida pela KIWI BOATS
para dar suporte à transferência do casco nu produzido para a SCHAEFER YACHTS, e
nem há nesta última qualquer registro contábil ou fiscal da entrada destes cascos.
A fiscalização demonstrou que a linha de produção é contínua entre as duas empresas
formalmente constituídas, sendo que a cada barco a ser construído corresponde uma
Fl. 4067
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Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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única ordem de produção, cujo número identifica o modelo e o número de série da
embarcação, ordem esta que a acompanha desde o início da moldagem do casco em
uma empresa até a embarcação pronta e acabada na outra.
Conforme o relato fiscal, e as fotos anexas aos autos, há um galpão no qual se inicia a
produção dos cascos (setor de laminação), pela empresa KIWI BOATS, sendo que este
galpão tem acesso direto a outros três galpões para onde são encaminhados os cascos,
conforme o seu tamanho (setores de acabamento). Nestes últimos, além da conclusão do
processo de fabricação dos cascos, ainda pela empresa KIWI BOATS, são também
montados todos os demais acessórios e equipamentos, já pela empresa SCHAEFER
YACHTS.
Ora, como nem uma nem a outra escrituram nem o Livro Registro de Inventário, nem o
Livro Registro de Controle da Produção e do Estoque (este obrigatório pela legislação
do IPI - Decreto n° 4.544/2002, art. 369), e não apuram os respectivos custos dos
produtos vendidos, sendo que a produção se dá conforme acima descrito, iniciando-se
com uma ordem de produção, e terminando com um barco pronto, tudo ocorrendo
dentro de um mesmo complexo industrial, não há outra conclusão possível senão a de
que inexiste a alegada segregação das operações de cada empresa.
Assim, o que as notas fiscais emitidas pelas empresas em questão demonstram é tão
somente uma "repartição" do faturamento pela venda do produto final, em que a KIWI
BOATS emite diretamente em nome do adquirente da embarcação uma nota fiscal de
venda do casco nu, e a SCHAEFER YACHTS emite outra nota fiscal para o mesmo
adquirente, contendo a seguinte segregação: materiais montados no casco, e prestação
de serviços.
Diante de tais constatações, perfeitamente correto o procedimento fiscal de tributá-las
como uma única entidade, consolidando as suas escritas fiscais e contábeis, e
aproveitando os recolhimentos, eventualmente por elas feitos, na apuração dos tributos
lançados.
Além das empresas KIWI BOATS e SCHAEFER YACHTS, há que se falar, no ano de
2005, na participação de uma terceira empresa envolvida no negócio. Trata-se da
empresa SPA Comércio de Embarcações e Equipamentos Náuticos Ltda (SPA),
constituída em agosto de 2004, pelos Srs. Márcio Lur Schaefer e Pedro Odílio Felippe,
que também são os mesmos sócios da empresa SCHAEFER YACHTS, sendo que o Sr.
Márcio Luz Schaefer também é o sócio majoritário da KIWI BOATS, com 95 % de
participação.
Esta empresa, conforme as alegações da recorrente, tem por finalidade a prestação de
serviços de assessoria e administração na compra de embarcações, administrando todas
as fases envolvidas na aquisição de uma embarcação, verificando o material empregado
e os acessórios que compõe a embarcação encomendada.
Vejamos o que apurou o fisco com relação a esta empresa. Reproduzo a seguir um
trecho do Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal na empresa SPA, de fls.
617 a 634:
(...)
A fiscalização constatou ainda que, no mesmo endereço acima descrito, outras empresas
estavam cadastradas, concluindo que provavelmente isto seria feito para que estas se
beneficiassem dos favores fiscais do município, que arrecada o Imposto sobre Serviços
com base em estimativa.
De qualquer sorte, ficou claro que a SPA jamais funcionou no seu endereço cadastral.
Intimada a apresentar cópia do contrato de locação e comprovantes do pagamento do
aluguel do imóvel onde está registrada a empresa, apresentou o Contrato de Sublocação
do Imóvel celebrado entre a SPA e a Embracon (fls. 151-152 do Anexo I), e respondeu
(fls. 149 do Anexo I) o seguinte:
(...)
Fl. 4068
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Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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A empresa apresentou à fiscalização diversos "Contratos Particulares de Montagem de
Embarcação” que teriam sido celebrados entre a empresa e seus clientes (fls. 18 a 73 do
Anexo I).
(...)
À vista de todas estas constatações, concluiu o fisco que a SPA nada mais era do que
interposta pessoa de KIWI BOATS e SCHAEFER YACHTS, pelo que a sua receita
declarada foi simplesmente descartada, conquanto os eventuais recolhimentos por ela
feitos tenham sido aproveitados no lançamento de ofício.
Por fim, considere-se ainda os seguintes indícios complementares de inexistência da
alegada segregação de fato das operações entre as três empresas fiscalizadas.
Em primeiro lugar, destaque-se que os contratos sociais das empresas SCHAEFER
YACHTS e a KIWI BOATS não evidenciam a alegada segregação de atividades entre
elas, senão antes uma quase total identidade destas. Vejamos quais eram os seus
objetivos sociais à época dos fatos (2005):
(...)
Assim, além de ocuparem as empresas o mesmo espaço geográfico, e de todas as
demais evidências já relatadas, também compartilham o mesmo objeto social, e tem na
sua composição societária sempre a participação do mesmo sócio majoritário, com 95%
da KIWI BOATS e da SCHAEFER YACHTS, e com 90% da SPA, tudo a demonstrar
tratar-se de uma única entidade.
(...)
Conforme já referido, tendo em vista a impossibilidade de apuração do lucro real, em
face das irregularidades constatadas, o lançamento foi efetuado pelo lucro arbitrado.
Nesta modalidade de apuração do lucro, a receita bruta conhecida é o parâmetro por
excelência a ser adotado, sobre ele aplicando-se um percentual de arbitramento,
conforme a atividade da empresa. No caso concreto, foi adotada como receita conhecida
a receita omitida (depósitos bancários de origem não comprovada, ocorridos nas contas
mantidas pelas três empresas formalmente constituídas - SPA, KIWI BOATS, e
SCHAEFER YACHTS) e a receita declarada pelas empresas KIWI BOATS e
SCHAEFER YACHTS.
(...)
Trata-se, a toda evidência, de situação fática incomparável com a presente.
Embora haja identidade do rótulo conferido à matéria – segregação indevida de atividades -, o
desfecho conflitante dado pelo primeiro paradigma, ao contrário do que quer fazer crer a
Recorrente, não revela divergência de interpretação de normas, tendo por origem, na verdade, as
peculiaridades daquele caso concreto.
Lembre-se que, aqui, o Colegiado a quo conferiu autonomia à empresa
Distribuidora por entender que restou comprovado, a partir dos elementos próprios do caso, que
ela possuiria sim estrutura adequada (física, contábil, de pessoal e comercial) para operar como
uma entidade jurídica.
Naquele caso, porém, o Colegiado considerou, inicialmente, que a própria
atividade sequer seria passível de desmembramento, além do que a ausência de estrutura física
independente, de contabilidade e dos próprios contratos celebrados revelariam a artificialidade
da estrutura.
Tratando-se, então, de situações fáticas diversas, cada qual com seu conjunto
probatório específico, forçoso concluir que as soluções diferentes não têm como fundamento a
divergência interpretativa de uma mesma legislação, mas sim as distintas circunstâncias fáticas
retratadas em cada um dos julgados.
Fl. 4069
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Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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Isso se repete com o segundo paradigma (Acórdão no 9101-002.880), do qual
transcrevo as seguintes passagens:
(...)
As autuações apreciadas pela decisão recorrida foram lavradas pela Fiscalização com
base no entendimento de que a contribuinte deduziu indevidamente, nos anos-calendário
de 2005 a 2008, de seu lucro real e da sua base de cálculo de CSLL, despesas relativas
ao pagamento de comissões à pessoa jurídica PANDURATA ASSESSORIA
COMERCIAL LTDA.
A Fiscalização considerou que a prestação de serviços de assessoramento comercial,
contratada pela contribuinte junto à PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL, não
ocorreu na realidade, configurando operação fictícia desprovida de propósito negocial e
caracterizando abuso de forma e dissimulação.
Tal conclusão se baseou nas seguintes constatações relatadas pela Fiscalização, entre
outras: as duas empresas tinham controle societário comum; a sede informada pela
prestadora de serviços era inativa; os funcionários da prestadora de serviços foram
originalmente contratados pela contribuinte e atuavam na sede desta; os recursos pagos
pela contribuinte à prestadora posteriormente retornavam ao patrimônio da primeira por
meio de contratos de mútuo e de cessão de créditos celebrados entre as empresas do
grupo econômico.
Diante das provas que reuniu, a autoridade tributária responsável pelos lançamentos
concluiu que o único objetivo da aparente segregação das atividades comerciais da
contribuinte foi transferir indevidamente parte de seus lucros para que fossem tributados
na PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL. Sendo a contribuinte tributada com
base na sistemática do lucro real e a prestadora de serviços optante pelo regime do lucro
presumido, tal arranjo permitiria a redução do total de IRPJ e CSLL devidos pelas
empresas integrantes do grupo econômico.
(...)
A Fazenda Nacional apresentou longo arrazoado recursal, que se inicia pelo relato dos
fatos apurados pela autoridade fiscal:
- De acordo com a Fiscalização, o Grupo BAUDUCCO, do qual fazem parte a empresa
PANDURATA ALIMENTOS LTDA., ora autuada, e a empresa PANDURATA
ASSESSORIA COMERCIAL LTDA., promoveu um planejamento tributário abusivo
com vistas a reduzir a tributação do sujeito passivo;
- Referido planejamento foi levado a efeito por meio de um contrato de prestação de
serviços de assessoramento comercial celebrado entre a contribuinte (contratante) e a
PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL (contratada);
- Com base neste contrato o sujeito passivo deduziu como despesas os valores pagos à
PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL a título de contrapartida pela prestação
de serviços de assessoramento comercial;
- A Fiscalização verificou, entretanto, que a empresa PANDURATA ASSESSORIA
COMERCIAL existia apenas "no papel", com base nas seguintes constatações: (i) a data
de admissão de seus funcionários é a data de admissão na empresa PANDURATA
ALIMENTOS; (ii) o Sr. Edson G Freitas, responsável por gerar a lista de funcionários
da PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL, faz parte na realidade do quadro de
funcionários da PANDURATA ALIMENTOS; (iii) ao comparecer à sede de
PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL, no Município de Guararema/SP, a
Fiscalização encontrou uma sala fechada, onde, segundo vizinhos, nunca houve
atividade; (iv) alguns dos gerentes da PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL
informaram à Fiscalização, mediante depoimento, que foram transferidos da empresa
PANDURATA ALIMENTOS e que desconhecem a sede da empregadora no Município
de Guararema/SP; (v) com vistas a que o dinheiro pago à PANDURATA
ASSESSORIA COMERCIAL retornasse ao caixa de PANDURATA ALIMENTOS,
foram celebrados contratos de mútuo (por prazo indeterminado e sem cobrança de juros)
Fl. 4070
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Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-005.813 - CSRF/1a Turma
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em que esta figura como mutuária e aquela como mutuante, além de contratos de cessão
de créditos entre a PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL e a PANDURATA
PARTICIPAÇÕES S/A, controladora das outras duas empresas;
- Com base nos fatos acima descritos, concluiu a Fiscalização que a contribuinte
autuada indevidamente reduziu a quase zero o lucro real por ela apurado nos anos de
2005, 2006, 2007 e 2008 mediante a dedução de vultosas quantias a título de despesa
com assessoramento comercial, enquanto que a empresa PANDURATA ASSESSORIA
COMERCIAL tributava a respectiva receita pelas regras do lucro presumido, resultando
em uma incidência total de IRPJ e de CSLL em montante inferior àquele que seria
devido acaso PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL não existisse, como de fato
não existe.
Nota-se, já a partir desse trecho do relatório do julgado, que a situação da empresa
Pandurata Assessoria Comercial também é incomparável ao da MOR Distribuidora de Artigos de
Lazer Ltda. Isso porque, ainda que a Pendurata tenha sido criada pelos mesmos sócios da
empresa operacional, ela sequer possuía sede, funcionando como um meio indevido de criar
despesas fictícias que depois retornavam ao patrimônio da fonte pagadora (principal empresa do
grupo).
O caso lá envolvido, aliás, decorre de matéria inclusive diferente, qual seja, de
glosa de despesas simuladas, ao passo que o que aqui se discute é a tributação global, esta sim
repudiada pela decisão recorrida, que, repita-se, assim concluiu:
Ora, a descrição dos fatos pelo relatório fiscal indica que a Recorrente deduziu
indevidamente custos e despesas da Distribuidora, e sendo tais despesas consideradas
indedutíveis, deveria proceder a necessária glosa desses valores, porém, ao invés de
assim proceder, preferiu a fiscalização ir na direção de apontar o cometimento de
simulação, sem provas, a meu ver, da existência de tal ilícito, procedendo, assim, a
desqualificação da pessoa jurídica da Distribuidora.
Trata-se de procedimento inadequado, sem que, no entanto, o novo lucro apurado tenha
apoio na contabilidade que deve ser o ponto de partida para esta apuração (RIR/99, art.
247).
Feitas todas essas considerações, a minha opinião é a de que os ditos paradigmas
são inábeis a demonstrar o alegado dissídio.
Conclusão
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do RECURSO ESPECIAL.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

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