Tribunal: CARF
Processo: 10580.734318/2011-29
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDELI PEREIRA BESSA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-09-09
Data de publicação: 2021-09-24

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009, 2010
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EXISTÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão acerca da existência de propósito negocial em operação societária distinta daquela analisada no acórdão recorrido, e em razão do contexto específico no qual ela foi promovida. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA-VEÍCULO E INCORPORAÇÃO REVERSA. INUTILIDADE DO PROVIMENTO PRETENDIDO. Não se conhece de recurso especial do sujeito passivo acerca de fundamento do acórdão recorrido que é insuficiente para reversão da glosa questionada.
MULTA QUALIFICADA. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisões acerca de operações de ágio interno que não se verificaram, como no recorrido, em contexto no qual há determinação setorial arguída e acolhida como propósito negocial para as operações realizadas.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10580.734318/2011-29
Recurso
Especial do Procurador e do Contribuinte
Acórdão no
9101-005.776 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
9 de setembro de 2021
Recorrentes
ITAPEBI GERAÇÃO DE ENERGIA S.A.

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009, 2010
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. Não cabe recurso
especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula
de jurisprudência do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada
posteriormente à data da interposição do recurso.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EXISTÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL.
CONTEXTOS
FÁTICOS
DIFERENTES.
DIVERGÊNCIA
NÃO
CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão
apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão acerca da
existência de propósito negocial em operação societária distinta daquela
analisada no acórdão recorrido, e em razão do contexto específico no qual ela
foi promovida. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA-
VEÍCULO
E
INCORPORAÇÃO
REVERSA.
INUTILIDADE
DO
PROVIMENTO PRETENDIDO. Não se conhece de recurso especial do
sujeito passivo acerca de fundamento do acórdão recorrido que é insuficiente
para reversão da glosa questionada.
MULTA
QUALIFICADA.
CONTEXTOS
FÁTICOS
DIFERENTES.
DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso
especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência
evidenciam decisões acerca de operações de ágio interno que não se
verificaram, como no recorrido, em contexto no qual há determinação setorial
arguída e acolhida como propósito negocial para as operações realizadas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Acordam, ainda, por maioria de votos, em não
conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, vencidos os conselheiros Livia De Carli
Germano e Daniel Ribeiro Silva que votaram pelo conhecimento.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10580.734318/2011-29
Fl. 4788
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

(documento assinado digitalmente)
ANDRÉA DUEK SIMANTOB - Presidente.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Daniel Ribeiro Silva (suplente convocado), Caio Cesar Nader Quintella,
Andrea Duek Simantob (Presidente). Ausente o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto,
substituído pelo conselheiro Daniel Ribeiro Silva.

Relatório
Trata-se de recursos especiais interpostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional ("PGFN", e-fls. 4408/4447) e por ITAPEBI GERAÇÃO DE ENERGIA S.A.
("Contribuinte", e-fls. 4487/4549) em face da decisão proferida no Acórdão no 1302-001.950 (e-
fls. 4358/4406), na sessão de 09 de agosto de 2016, no qual o Colegiado a quo decidiu:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em REJEITAR a
preliminar de nulidade do acórdão recorrido; por voto de qualidade, em NEGAR
provimento ao recurso voluntário quanto à glosa de amortização do ágio e dedução do
JCP e lançamento reflexos da CSLL, vencidos os Conselheiros Alberto Pinto Sousa
Junior, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa e Talita Pimenta Félix; por maioria de
votos em DAR provimento PARCIAL ao recurso quanto à qualificação da multa,
reduzindo-a ao percentual de 75%, vencida a Conselheira Ana de Barros Fernandes
Wipprich; e por unanimidade de votos, em REJEITAR a alegação de ilegalidade dos
juros sobre a multa de ofício.
A decisão recorrida está assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010
NULIDADE.
DECISÃO
DE
PRIMEIRO
GRAU.
ALTERAÇÃO
DE
FUNDAMENTOS DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA.
Simples observação feita no acórdão recorrido a respeito de uma suposta dedução em
duplicidade das despesas com ágio, não implica em alteração dos fundamentos do
lançamento, vez que formulada como razão meramente adicional às conclusões que
referendaram à autuação fiscal.
ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. GLOSA.
Os atos de reorganização societária registrados pela recorrente ainda que formalmente
regulares, se não configuram uma efetiva aquisição de participação societária, mas mera
permuta de ativos entre controladora e controlada, sendo correta a glosa dos valores
amortizados como ágio efetuada pelo Fisco.
ÁGIO. COMPLEMENTARIDADE DAS LEGISLAÇÕES COMERCIAIS E FISCAIS.
EFEITOS.
Os resultados tributáveis das pessoas jurídicas, apurados com base no Lucro Real, têm
como ponto de partida o resultado líquido apurado na escrituração comercial, regida
Fl. 4789
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

pela Lei no 6.404/1976, conforme estabelecido pelo DL. 1.598/1977. O ágio é fato
econômico cujos efeitos fiscais foram regulados pela lei tributária, com substrato nos
princípios contábeis geralmente aceitos. Assim, os princípios contábeis geralmente
aceitos e as normas emanadas dos órgãos fiscalizadores e reguladores, como Conselho
Federal de Contabilidade e Comissão de Valores Mobiliários, têm pertinência e devem
ser observadas na apuração dos resultados contábeis e fiscais.
ÁGIO INTERNO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO CONTÁBIL.
A ausência de um efetivo dispêndio (sacrifício patrimonial) por parte da investidora pela
aquisição de participações em operações com empresas controladas revelam a falta de
substância econômica das operações o que impede o seu registro e reconhecimento
contábil, pois não há efetiva modificação da situação patrimonial.
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
Inexistindo previsão legal, no contexto dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e dos
artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio pela empresa (investidora) que
teria adquirido o investimento com ágio, por meio de interposta pessoa jurídica, para a
pessoa jurídica (investida) que o amortizar, é indevida a amortização do ágio.
JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. DEDUÇÃO EM EXCESSO. GLOSA.
Não tendo sido reconhecida a legitimidade do ágio apurado, há que se ter como correta
a recomposição do saldo do patrimônio líquido, com a exclusão da reserva especial de
ágio para fins de cálculo do JCP, impondose a glosa do valor deduzido em excesso.
DA MULTA QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE.
O não reconhecimento pelo Fisco do ágio gerado em operações realizadas dentro do
mesmo grupo econômico, com a consequente glosa de sua amortização, não enseja, por
si só, a aplicação da multa qualificada, quando os atos praticados revelam interpretação
equivocada por parte do contribuinte quanto à legislação de regência.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA: CSLL Por se constituírem infrações decorrentes e
vinculadas, nos termos do § 2o do art. 24 da Lei 9.249/1995, aplica-se ao lançamento da
Contribuição Social sobre o lucro líquido as conclusões relativas ao IRPJ.
JUROS SELIC. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
Constituído o crédito pelo lançamento de ofício, ao tributo agrega-se a multa de ofício,
tendo ambos a natureza de obrigação tributária principal e, sobre ele deve incidir
integramente os juros à taxa SELIC, nos termos dos art. 139 e 161 do CTN c/c o art. 61
da Lei no 9.430/1996
O litígio decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o apurados no
ano-calendário 2007 a 2010 a partir da constatação de amortizações de ágio interno e excesso de
deduções de juros sobre o capital próprio. A autoridade julgadora de 1a instância manteve
integralmente a exigência (e-fls. 4084/4174). O Colegiado a quo, por sua vez, afastou a
qualificação da penalidade aplicada aos créditos tributários decorrentes das duas infrações (e-fls.
4358/4406).
Os autos do processo foram remetidos à PGFN em 30/08/2016 (e-fl. 4407) e em
14/09/2016 retornaram ao CARF veiculando o recurso especial de e-fls. 4408/4448.
O recurso especial da PGFN foi admitido pelo despacho de exame de
admissibilidade de e-fls. 4450/4454, do qual se extrai:
Em 31/08/2013, o processo foi encaminhado à PGFN (e-fl.4407). Presume-se intimada
a Fazenda após 30 dias da movimentação, quando se inicia a contagem do prazo de 15
dias para apresentação do recurso. Logo, afigura-se tempestivo o recurso especial
interposto em 14/09/2016.
Fl. 4790
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

A Fazenda Nacional apresentou recurso especial onde suscita divergência em relação à
incidência de multa qualificada, nos termos do art. 44, inciso I e § 1o da Lei no
9.430/1996, na hipótese de glosa de amortização de ágio gerado artificialmente.
O recurso especial tem por escopo a uniformização da jurisprudência administrativa,
cabendo à recorrente demonstrar a existência de decisão que dê à lei tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma
especial ou a própria CSRF.
Apresentou acórdãos paradigmas 1202-00.753 (da 2a Turma, da 2a Câmara da 1a Seção,
datado de 12/04/2012) e n. 9101.002-300 (da 1a Turma da CSRF, de 07/04/2016).
Transcreveu inteiro teor das ementas no corpo do recurso.
Trancrevo trecho da ementa do primeiro paradigma no que diz respeito ao tema:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2006, 2007, 2008, 2009
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. OPERAÇÃO INTERNA.
SIMULAÇÃO. GLOSA.
A criação de ágio por meio de reorganização societária entre empresas do
mesmo grupo econômico, pautada em fortes indícios, além de prova direta da
ocorrência de simulação revela-se artificial e não gera direito à dedução das
respectivas despesas de amortização.
MULTA QUALIFICADA.
A constatação de evidente intuito de fraudar o Fisco, pela intencional prática
de atos simulados, enseja a qualificação da multa de ofício. (grifo da
recorrente)
Para demonstrar a divergência de interpretação e a similitude dos fatos, a Fazenda
destacou o seguinte trecho do paradigma:
“No caso concreto, dos elementos juntados aos autos se constata uma sequencia
de negócios com aparência de regulares e visando certo efeito diverso do
demonstrado. Nesse caso, o vício na causa do negócio complexo leva ao
reconhecimento de simulação de todo o conjunto de atos e negócios parciais.
Assim, diante de todo o exposto e considerando que o CTN prevê a hipótese de
lançamento de ofício nos casos em que comprovada a existência de atos ou
negócios jurídicos simulados (art. 149, VII), deve ser mantida a exigência.
(...)
Assim, tendo sido constatada situação que se enquadra como fraudulenta, nos
termos do art. 72 da Lei no 4.602/64, perfeitamente cabível a multa qualificada
de 150% prevista no art. 44, §1o, da Lei no 9.430/96”.(grifo do recorrente)
Alega que, no paradigma, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada seria
o elemento a caracterizar a fraude, a qual impõe a aplicação de multa de ofício
qualificada de 150%. Enquanto que no acórdão a quo, o colegiado concluiu que a multa
não deveria ser qualificada, pois houve apenas a má interpretação da lei tributária pelo
sujeito passivo.
Acrescenta ainda que a similitude do quadro fático também restaria demonstrada pelo
fato de que, em todas as situações discutidas e julgadas, verificou-se que
substancialmente não teria havido ágio (apenas ágio interno); que parte da valorização
da empresa não tem fundamento em rentabilidade futura; que não houve incorporação
real da controladora; que houve utilização do artifício de criação de uma empresa
veículo, em simulação de incorporação, ou seja, que seriam condutas engendradas
dentro do mesmo grupo econômico.
Desta feita, vislumbro situações fáticas semelhantes, que foram interpretadas de maneira
distinta por diferentes turmas do CARF.
Fl. 4791
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

Logo, considero que a Recorrente logrou êxito em demonstrar a divergência em
relação à aplicação de multa de ofício qualificada, quando da glosa de amortização
de ágio.
Reconhecida a divergência a partir do 1o paradigma, despicienda a análise do segundo.
Diante do exposto, com fundamento no art.67, do anexo II do RICARF, proponho que
seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso Especial interposto pelo Fazenda Nacional.
Como o seguimento foi dado com base, apenas, no exame do primeiro paradigma,
os autos retornaram à Presidência da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento para saneamento,
sendo decidido que (e-fls. 4741/4748):
Portanto, em caráter complementar, o presente Despacho limitar-se-á ao cotejo entre o
acórdão recorrido e o acórdão no 9101.002-300, ofertado como paradigma, para fins de
admissibilidade do Recurso Especial de Divergência da Fazenda Nacional, às els.
4.408/4.447.
Transcreve-se a parte da ementa do acórdão recorrido, no que se refere ao afastamento
da multa qualificada:
"DA MULTA QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE.
O não reconhecimento pelo Fisco do ágio gerado em operações realizadas dentro
do mesmo grupo econômico, com a consequente glosa de sua amortização, não
enseja, por si só, a aplicação da multa qualificada, quando os atos praticados
revelam interpretação equivocada por parte do contribuinte quanto à legislação
de regência."
A decisão foi assim registrada:
"Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em REJEITAR
a preliminar de nulidade do acórdão recorrido; por voto de qualidade, em
NEGAR provimento ao recurso voluntário quanto à glosa de amortização do
ágio e dedução do JCP e lançamento reflexos da CSLL, vencidos os
Conselheiros Alberto Pinto Sousa Junior, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa
e Talita Pimenta Félix; por maioria de votos em DAR provimento PARCIAL ao
recurso quanto à qualificação da multa, reduzindo-a ao percentual de 75%,
vencida a Conselheira Ana de Barros Fernandes Wipprich; e por unanimidade de
votos, em REJEITAR a alegação de ilegalidade dos juros sobre a multa de
ofício."
Em 30/08/2013, o processo foi encaminhado à PGFN (e-fl.4407). Presume-se intimada
a Fazenda após 30 dias da movimentação, quando se inicia a contagem do prazo de 15
dias para apresentação do recurso. Logo, afigura-se tempestivo o Recurso Especial
interposto em 14/09/2016.
O acórdão indicado como paradigma não foi reformado até a data da interposição do
Recurso Especial.
Reproduz-se o trecho abaixo do voto condutor do acórdão recorrido, para fins de cotejo
como acórdão paradigma:
"A recorrente se insurge contra a qualificação da multa, alegando que, caso não
sejam acolhidos os argumentos anteriormente expostos, cancelando-se
integralmente a autuação, deve ser afastada a multa agravada aplicada pela
autoridade fiscalizadora, em face da inexistência de provas e da imaterialidade
dos indícios acerca da suposta existência de fraude praticada pela recorrente.
A autoridade lançadora qualificou a multa ao entendimento de que as operações
realizadas tiveram como único propósito obstaculizar o recolhimento de
tributos, mediante a amortização de ágio gerado artificialmente, sem substrato
econômico, em reestruturação societária dissimulada, com utilização de
empresa veículo, de papel. Entende que a empresa veículo nunca operou
segundo seu objeto social, e não cumpriria a função social exigida pelo
Fl. 4792
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

Código Civil. Que os atos formais registrados juntos aos órgãos regulatórios
(ANEEL e CVM), visavam somente dar aparência de licitude.
Sustenta a fiscalização que, substancialmente não houve ágio (apenas ágio
interno); que parte da valorização da empresa não tem fundamento em
rentabilidade futura, mas sim em mera correção pela taxa do CDI; que não
houve incorporação real da controladora; que houve utilização do artifício de
criação de uma empresa veículo, em simulação de incorporação.
Ao final conclui que essas condutas não se apresentam no campo do
planejamento lícito, configurando-se, então, a simulação e a fraude.
[...].
É certo que todo o processo de reorganização poderia ter sido conduzido sem
qualquer discussão sobre a geração de ágio, mas há que se levar em conta a
gama de interpretações divergentes acerca dos limites para a dedução do
ágio nas aquisições de investimentos por parte das empresas ao se estipular a
penalidade decorrente da glosa das amortizações que não se amoldam ao texto
legal.
[...]
Ante ao exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso nesta parte, para
reduzir a multa de ofício aplicada de 150% para 75%." À vista do trecho
recortado, percebe-se que o voto condutor do aresto afastou a multa qualificada
ao entendimento de que não houve fraude ou simulação, a despeito da
existência de ágio interno e do emprego de empresa veículo.
Agora, traz-se um recorte do acórdão paradigma:
"No caso sob análise, a autoridade lançadora entendeu que a conduta da
contribuinte teria configurado fraude, conforme definição do art. 72 da Lei no
4.502/1964:
[...]
Justificou-se tal decisão com base nas seguintes alegações, perfiladas no Termo
de Verificações Fiscais:
"Constata-se que o resultado das citadas reestruturações societárias
foi inócuo sob qualquer ponto de vista, exceto o tributário, ou seja, o
único intuito foi a economia fiscal. O que houve na Barigüi Veículos
Ltda foi a contabilização do "ágio de si mesma".
(...)
Temos que reconhecer que a legislação permite a amortização do ágio.
Contudo, evidentemente, a legislação se refere a ágio constituído com
substância econômica, em decorrência de transações efetivas entre
partes negociantes autônomas e não relacionadas, o que não foi o caso
da Barigüi Veículos Ltda.
(...)
O que se observa é uma sucessão de negócios com empresas do
mesmo grupo que originou ágio, criado artificialmente por
intermédio da constituição de sociedades que surgem e são extintas
em curto lapso temporal, ou pela utilização de sociedades de
participação. Nas várias operações já referidas, não houve uma
aquisição de participação acionária ou integralização de capital com
recursos monetários despendidos com este fim e com a interveniência
de agentes econômicos independentes ou não relacionados.
(...)
Fl. 4793
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
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Enfim, toda manobra/reorganização societária visou dar aparência de
regularidade na formação do valor de ágio sobre investimento de R$
57.043.000,00, em curto espaço de tempo, para implementação da fase
seguinte, que consistia em redução da base de cálculo do IRPJ e da
CSLL de forma parcelada ao longo de cinco anos, a partir de
31/12/2004.
(...)
Fica sujeito a aplicação de multa qualificada de 150%, (...) acrescida aos
valores de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Reflexo apurados em
decorrência dos valores apropriados indevidamente a título de despesas
com amortização de ágio, discriminados no quadro constante do
subitem 4.1 do presente Termo, considerando:
a) Que a Marumbi Investimentos e Participações Ltda serviu de
"veículo" para permitir a geração artificial de uma mais-valia e sua
transferência para empresas do grupo econômico Barigui, dentre elas a
fiscalizada, conclusão corroborada pela efêmera duração da (sic)
daquela.
Conclui-se que a contribuinte tinha ciência de que Marumbi somente
cumpriu o papel de receber e devolver o ágio da própria;
b) Que a empresa fiscalizada agiu de maneira dolosa para criar
condições artificiais para possibilitar a amortização indevida de
ágio gerado internamente, em transações que não se revestem de
substância econômica e da indispensável independência entre as partes.
Conforme já relatado no presente Termo, o ágio interno não foi aceito
pela Contabilidade, pela CVM ou pelas regras tributárias;
c) Que no caso, apesar de os atos societários estarem devidamente
registrados na Junta Comercial do Paraná e na escrituração comercial e
fiscal da contribuinte e da controladora por ela incorporada, a
contribuinte estava perfeitamente ciente da falta de propósito negocial
do ágio gerado internamente, por meio de um investimento nulo
realizado intragrupo.
Dessa forma, foram criadas condições artificiais para possibilitar a
dedução indevida de despesas com amortização de ágio interno e, em
consequência, impedindo ou retardando, total ou parcialmente, o
conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato
gerador dos tributos devidos administrados pela RFB, situação
enquadrada na hipótese prevista no art. 72 da Lei no 4.502, de 1964."
(Grifou-se)
A aplicação da multa qualificada foi excluída por ocasião do julgamento do
recurso voluntário interposto pela contribuinte, sob a seguinte fundamentação:
"Pois bem, entendo que neste tipo específico de reorganização
societária, que encontra previsão no art. 36 da Lei 10.637/2002, sempre
remanescerá dúvida razoável acerca de se o sujeito passivo agiu, ou não,
dolosamente.
De fato, o referido dispositivo legal autoriza esse tipo de reorganização
societária única e exclusivamente para possibilitar a reavaliação, na
investidora, da participação que mantém em sua investida, reavaliação
essa cuja incidência do IRPJ e CSLL devidos pela investidora poderá
ser diferida.
Mas esse tipo de reorganização societária traz como reflexo o
surgimento de um "ágio interno", o qual, apesar de contabilizado, não
pode ser amortizado nem para fins comerciais nem para efeitos fiscais
por não ter sido fruto de uma arm's length transaction.
Fl. 4794
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

Todavia, a contabilização desse ágio interno na investidora pode
levá-la a erro de direito, concernente à crença da validade jurídica
de sua amortização para fins fiscais. A possibilidade de ter a ora
autuada incorrido nesse erro de direito não é remota, daí porque, a meu
juízo, não há como afirmar-se, para além de qualquer dúvida
razoável, que a contribuinte agiu dolosamente ao amortizar o "ágio
interno". Por fim, em razão de este tipo de reorganização societária
estar autorizado por lei, não há que se perquirir sobre a existência de
propósito negocial diverso daquele previsto na própria lei, qual seja, a
reavaliação do investimento mantido pela investidora." (Grifou-se)
Com toda a vênia, não vislumbro, no presente caso, dúvida acerca da atuação
dolosa da contribuinte.
Conforme já foi tratado no tópico que cuidou especificamente da questão da
amortização do ágio gerado em operações intragrupo, o art. 36 da Lei no
10.637/2002 fixa determinado efeito fiscal para operações societárias permitidas
não por ele, mas pela legislação civil e comercial e pelas normas contábeis. O
efeito fiscal que o dispositivo estabelecia era o diferimento da tributação de IRPJ
e de CSSL sobre o ganho de capital proveniente da reavaliação do valor de
sociedade investida.
Ao final de dezembro de 2004, a contribuinte se encontrava submetida ao
controle dos mesmos acionistas identificados ao final de setembro daquele
ano, com percentuais de participação exatamente iguais aos anteriores. Em
virtude principalmente deste fato, concluo que realmente não houve outro
propósito a guiar a atuação da contribuinte senão o de simular uma
reorganização societária com a finalidade de reduzir o montante de IRPJ e
CSLL a ser recolhido nos cinco anos seguintes.
Filio-me, portanto, ao entendimento exposto pelo Julgador da DRJ, que, em seu
voto condutor do acórdão que julgou a impugnação da contribuinte, discorreu:
"É inegável que, caso não houvesse criado artificialmente esse ágio
desprovido de qualquer fundamento econômico, a impugnante teria
recolhido tributos em montantes muito superiores ao que recolheu.
Logo, quando contratou consultoria especializada e praticou todos
esses atos de reorganização – absolutamente desnecessários e sem
qualquer propósito efetivo – para, ao final, permanecer tudo do
jeito que estava anteriormente, sendo o ágio a única alteração, é
evidente que seu objetivo sempre foi aliviar ilicitamente a carga
tributária.
E se o propósito exclusivo foi obter esse ganho ilícito, o dolo é
evidente, ainda que sem utilização dos artifícios grosseiros apontados
pela impugnante às fls. 1.078: adulteração de comprovantes, adulteração
de notas fiscais, conta bancária em nome fictício, falsidade ideológica,
notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc." (Grifou-se)
Assim, relativamente ao pleito de restabelecimento da multa de ofício em sua
versão qualificada, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso especial da
PGFN." (grifei)
Como se pode observar, para o voto condutor do acórdão paradigma, o emprego de
empresa veículo e, principalmente, a existência de ágio intragrupo justificam a
aplicação da multa qualificada. Realizado o cotejo, avista-se a divergência entre as
decisões, porquanto a existência de ágio interno e o emprego de empresa veículo não
foram relevantes para a incidência da multa qualificada, no voto condutor do acórdão
recorrido Diante do exposto, e considerando o Despacho de Admissibilidade às efls.
4.450/4.454, complementado pelo presente, com fundamento nos artigos 18, inciso III;
67, caput e § 6o; e 68, todos do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF no
Fl. 4795
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

343/2015, DOU SEGUIMENTO ao Recurso Especial, interposto pela Fazenda
Nacional, quanto ao segundo paradigma (acórdão no 9101.002-300).
A PGFN, depois da indicação dos paradigmas, confronta os fundamentos expostos
no acórdão recorrido para exoneração da qualificação da penalidade com a motivação expressa
na acusação fiscal para sua imputação e observa, preliminarmente, o fato de o paradigma n.
9101-002300 fazer referência ao disposto no artigo 36 da Lei no 10.637/2002 não infirma a
demonstração da divergência. A uma, porque o dissídio diz respeito à qualificação da multa que
não tem amparo no citado dispositivo. A duas, porque tal citação não se mostrou influente de
modo decisivo nas conclusões externadas. A três, porque de todo modo, o citado dispositivo em
nada altera a disciplina da matéria que continua sendo regida pela Lei n. 9.532 e art. 386 do
RIR/1999, tal como o presente.
Em seu entendimento, nos paradigmas partiu-se da constatação de que houve
fraude, em virtude da divergência entre a vontade real e a vontade declarada, para concluir-se
pela qualificação da multa, ao passo que o recorrido entendeu que a multa de ofício deveria ser
fixada no patamar de 75%, pois, sob sua ótica, houve apenas a má interpretação da lei
tributária pelo sujeito passivo, quando o grupo empresarial ao qual pertence a ITAPEBI
GERAÇÃO DE ENERGIA, apesar de ter tentado dar uma aparência de legalidade aos
negócios que originaram o ágio posteriormente amortizado, realizou operações que, na
realidade, não eram aquilo que aparentavam.
Alinha os casos confrontados por apresentarem operações realizadas com o único
propósito obstaculizar o recolhimento de tributos, mediante a amortização de ágio gerado
artificialmente, sem substrato econômico, em reestruturação societária dissimulada, com
utilização de empresa veículo, de papel, sendo que neste caso, particularmente, os atos formais
registrados juntos aos órgãos regulatórios (ANEEL e CVM), visavam somente dar aparência de
licitude. Acrescenta que nas situações discutidas verificou-se que substancialmente não houve
ágio (apenas ágio interno); que parte da valorização da empresa não tem fundamento em
rentabilidade futura; que não houve incorporação real da controladora; que houve utilização do
artifício de criação de uma empresa veículo, em simulação de incorporação, e tudo engendrado
dentro do mesmo grupo econômico.
Os acórdãos comparados, porém, discrepam quanto à qualificação jurídica dessas
condutas: ao passo que os paradigmas concluíram pela configuração de simulação e fraude,
impondo a aplicação da multa qualificada, o acórdão recorrido reduziu o patamar da penalidade,
por entender que haveria aí mero equívoco por parte do contribuinte.
Antecipando o mérito, a PGFN argumenta que:
O fato de que as operações realizadas não têm substância econômica, à medida em que
não geraram riqueza nova, nem houve a intervenção de terceiros independentes e nem
houve efetivo desembolso (pagamento) do preço, tornam incontestável o intuito doloso
da ITAPEBI, juntamente com as demais empresas que pertencem/pertenciam ao seu
grupo econômico, na criação de uma contabilidade artificial, que na realidade nunca
existiu.
De fato, a ausência de propósito negocial e de substrato econômico, da mesma forma
que impede a existência material do ágio registrado na ITAPEBI, atesta o evidente
intuito de fraude do contribuinte, não se podendo analisar as duas situações
separadamente.
Em verdade, o que se observa, é a permanência do mesmo controle quando da
“aquisição” do investimento (participação societária na ITAPEBI) pela antiga
Guaraniana S/A, atual NEOENERGIA S/A, junto à sua antiga controladora, a COELBA
S/A, inclusive, mantendo o mesmo ágio surgido na aquisição, ou seja, o que houve,
Fl. 4796
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

efetivamente, foi uma transferência de ágio, a qual vinha e continua sendo mantido na
investidora original e, também, na investida, no caso, na ITAPEBI, caracterizando-se,
também, uma duplicidade de despesas de ágio.
Essa diferença entre a vontade declarada e a vontade real caracteriza o evidente intuito
de fraude da ITAPEBI em conseguir um indevido benefício fiscal.
Conclui que há clara divergência jurisprudencial acerca da interpretação do art.
44, inciso I e § 1o da Lei no 9.430/1996; arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964; artigo 7o, da Lei
n° 9.532, de 1997; artigo 386, do RIR/1999.
Retomando o mérito, a PGFN historia as alterações societárias realizadas, cita
doutrina, discorre sobre as condutas que se sujeitam à multa qualificada e assim expõe a
materialidade da conduta da Contribuinte em confronto com a legislação de regência:
Concluiu a fiscalização que as operações realizadas tiveram como único propósito
obstaculizar o recolhimento de tributos, mediante a amortização de ágio gerado
artificialmente, sem substrato econômico, em reestruturação societária dissimulada, com
utilização de empresa veículo, de papel. A empresa veículo nunca operou segundo seu
objeto social, e não cumpriria a função social exigida pelo Código Civil. Os atos
formais registrados juntos aos órgãos regulatórios (ANEEL e CVM), visavam somente
dar aparência de licitude.
O Fisco apontou ainda que, substancialmente não houve ágio (apenas ágio interno); que
parte da valorização da empresa não tem fundamento em rentabilidade futura, mas sim
em mera correção pela taxa do CDI; que não houve incorporação real da controladora;
que houve utilização do artifício de criação de uma empresa veículo, em simulação de
incorporação.
Ao final concluiu acertadamente que essas condutas não se apresentam no campo do
planejamento lícito, configurando-se, então, a simulação e a fraude. Veja-se:
[...]
Após o advento da Lei n° 9.532, de 1997, além das hipóteses já previstas no Decreto-lei
n° 1.598, de 1977, foi criada a possibilidade de se utilizar o ágio pago na aquisição de
participação em investidora com base na expectativa de sua rentabilidade futura, quando
ocorresse a incorporação da empresa investida pela investidora, ou vice-versa, desde
que ali fossem configuradas as seguintes situações:
a) na aquisição do investimento com o ágio, tem que ocorrer o pagamento efetivo,
especialmente porque o legislador, ao disciplinar a matéria, adotou o princípio contábil
do confronto das despesas com as receitas, significando que só pode ocorrer a
recuperação de custo (ou despesa) pela pessoa jurídica que tenha assumido tal
dispêndio;
b) na incorporação da empresa investidora (aquela que adquiriu e pagou o investimento
com o ágio) com a empresa investida (aquela que deu causa ao ágio), desaparece a
incorporada (seja ela investidora ou investida), e, por consequência, desaparece,
também, a figura do investimento e do ágio, ficando apenas a pessoa jurídica
incorporadora, uma vez que com a incorporação a nova empresa recebe os ativos e
passivos da incorporada, enquanto o valor do ágio que fora efetivamente pago pela
empresa investidora, nessa nova empresa surgida pela incorporação da investidora com
a investida, passa a ter o tratamento de despesa dedutível, amortizável, originalmente,
em 60 parcelas mensais, em razão do seu fundamento advir da expectativa de
rentabilidade futura.
Para que a ocorrência de aquisição de investimento com ágio e sua posterior
amortização seja enquadrada na referida hipótese da Lei n° 9.532, de 1997, é
necessário: 1) a ocorrência do efetivo desembolso (pagamento) em contrapartida à
aquisição do investimento; 2) que nesta aquisição tenha ocorrido o pagamento do ágio
por expectativa de rentabilidade futura; e 3) que a empresa que assumiu diretamente
Fl. 4797
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

este ônus e a empresa investida se tornem uma única entidade, desaparecendo a figura
do investimento.
Portanto, é lícito se concluir que a legislação tributária não permite a transferência pura
e simples do referido ágio, inclusive porque violaria o princípio contábil do confronto
das despesas com as receitas, uma vez que a pessoa jurídica que assumiu o dispêndio
não seria a mesma que faria a sua dedução, que foi o fundamento que norteou a referida
alteração legislativa Observa-se, também, que a Fiscalização, no Termo de Verificação
Fiscal, aponta a existência de uma reorganização societária artificial, com vistas a gerar
as referidas despesas de ágio, ora objeto de glosa, confira-se os seguintes trechos (fls. de
n°s. 48 a 52):
[...]
Como se observa, o intuito real era a geração e transferência de ágio, o que, conforme já
aqui visto, foi efetivado pelas empresas envolvidas, gerando o ágio objeto de glosa.
Além desses óbices ao surgimento do ágio em questão, cumpre ressaltar outros
elementos e efeitos tributários destacados pela fiscalização e que fundamentam não
apenas a glosa devidamente mantida pela decisão recorrida, mas também a imposição
da multa de ofício em percentual mais elevado:
a) o Laudo de avaliação econômico-financeira de setembro de 2003, elaborado pela
Ernst Young Consultores Associados Ltda., visa justificar apenas parte do ágio com
fundamento na rentabilidade futura, uma vez que, como já aqui visto, é aplicada a
variação dos Certificados de Depósito Interbancário (CDI) ocorrida entre a data da
reavaliação das ações até a data da alienação das ações da COELBA para a ITAPEBI,
para corrigir o valor do investimento. A adoção de tal procedimento não encontra
respaldo na legislação tributária, a qual somente admite o reconhecimento de variações
monetárias ativas ou passivas se decorrentes de obrigações legais ou contratuais que
determinem a aplicação desses índices (artigos 375 e 377, do RIR/1999), o que não se
vislumbra no presente caso, dado que a metodologia originalmente utilizada no referido
Laudo de avaliação econômico-financeira foi “o método de Fluxo de Caixa Descontado
(FCD)”, conforme consta ali expressamente declarado (fl. no 4054);
b) quando a NEOENERGIA S/A entregou as ações da Impugnante à Guaraniana
Participações S/A, para fins de integralização de sua participação no capital desta, em
tese, teria ocorrido uma alienação de ativo permanente, cuja consequência, nestes casos,
seria a apuração do ganho ou perda de capital, e, assim, diante da alienação do
investimento (sua realização), desapareceria a figura do ágio, conforme previsto no
artigo 418, do RIR/1999, como se segue:
“Art. 418. Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na
determinação do lucro real, os resultados na alienação, na desapropriação, na baixa
por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de
bens do ativo permanente (Decreto-lei n° 1.598, de 1977, art. 31).
§1o Ressalvadas as disposições especiais, a determinação do ganho ou perda de capital
terá por base o valor contábil do bem, assim entendido o que estiver registrado na
escrituração do contribuinte e diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização
ou exaustão acumulada.”
c) que embora formalmente tenha havido tal alienação, a então controladora
NEOENERGIA S/A, continuou a fazer lançamentos mensais relativos à amortização de
ágio (despesa) oriundo do investimento na Impugnante (ITAPEBI), como se não tivesse
ocorrido qualquer operação de mudança de controle;
d) tal procedimento indica a existência da duplicidade de despesas de ágio, pois, se de
um lado, a Impugnante, empresa controlada, vem amortizando o “ágio de si mesma”,
oriundo da “aquisição de suas ações” feitas pela NEOENERGIA S/A junto à COELBA
S/A, e que lhe foram transferidas via a empresa veículo GUARANIANA S/A, por outro
lado, a mesma NEOENERGIA S/A, sua controladora, também, vem amortizando o ágio
oriundo das mesmas ações;
Fl. 4798
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
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e) a quitação do débito, no valor de R$ 148.613.004,36, oriundo da aquisição das ações
da Impugnante pela NEOENERGIA S/A (controladora) junto à COELBA S/A
(controlada) foi feita por meio do encontro de contas, onde a COELBA deixou de pagar
à NEOENERGIA dividendos declarados no valor de R$ 93.191.865,14 e juros sobre o
capital próprio, no valor de R$ 55.923.223,04, em contrapartida à aquisição das ações,
totalizando o montante de R$ 149.115.088,18 (fls. 53 e 54), o que demonstra a ausência
de desembolso efetivo;
f) o laudo da “DELOITTE” simplesmente atesta a regularidade dos registros contábeis
do investimento, inclusive do ágio, ele não faz uma nova avaliação do investimento;
g) a obrigatoriedade de desverticalização do setor elétrico brasileiro imposta pelo artigo
8o, da Medida Provisória n° 144, de 11 de dezembro de 2003, convertida na Lei n°
10.848, de 2004, não é causa justificadora da formação do ágio interno, pois, conforme
bem ressaltado pela Fiscalização (fls. n°s. 50, 51, 61 e 62), já em outubro de 2002, ou
seja, mais de um ano antes da edição da referida Medida Provisória n° 144, dezembro
de 2003, que determinou a desverticalização, na Ata da Reunião do Conselho de
Administração da Guaraniana S/A (atual NEOENERGIA S/A), realizada em 16 de
Outubro de 2002: “- Políticas financeiras e reestruturação societária. Planejamento 2003
– 2007”, o referido Conselho aprovou, por unanimidade, a utilização de recursos de
juros sobre capital próprio e de dividendos das empresas distribuidoras de energia para a
desverticalização de diversas empresas, estando aí inclusa a desverticalização da Itapebi
(a Impugnante) da COELBA S/A, então sua controladora;
Portanto, à luz de todo o exposto, observa-se que não houve efetivo dispêndio, pois
preço ou o custo de aquisição não adveio de pagamentos efetuados por terceiros, cuja
transação seja realizada entre partes independentes. As operações realizadas não têm
substância econômica, à medida em que não geraram riqueza nova, nem houve a
intervenção de terceiros independentes e nem houve efetivo desembolso (pagamento) do
preço, e, por consequência, estamos diante de uma situação enganosa, cujo único
objetivo foi o de gerar o ágio para fins de redução da base tributária.
O que se observa, é a permanência do mesmo controle quando da “aquisição” do
investimento (participação societária na ITAPEBI) pela antiga Guaraniana S/A, atual
NEOENERGIA S/A, junto à sua antiga controladora, a COELBA S/A, inclusive,
mantendo o mesmo ágio surgido na aquisição, ou seja, o que houve, efetivamente, foi
uma transferência de ágio, a qual vinha e continua sendo mantido na investidora original
e, também, na investida, no caso, na ITAPEBI, caracterizando-se, também, uma
duplicidade de despesas de ágio.
Com fundamento no art. 167, §1o, inciso II do Código Civil afirma que as
operações que deram ensejo aos ágios aqui discutidos se caracterizam como negócios
simulados, haja vista que o conteúdo delas não era verdadeiro, e conclui que resta
caracterizado o evidente intuito doloso do recorrente nos ilícitos tributários cometidos diante da
tentativa de fazer a Fazenda Nacional incorrer em erro, com base em documentos que atestam
operações que nunca aconteceram na realidade. Em seu entendimento, a utilização desse laudo
deixa inegável o evidente intuito doloso do contribuinte em fraudar a Fazenda Nacional,
forçando Fisco a incorrer em erro.
Acrescenta como ponto importante que atesta a conduta fraudulenta do sujeito
passivo o fato de que a empresa GUARANIANA PARTICIPAÇÕES foi utilizada como
verdadeira “empresa veículo”, ou seja, ela foi utilizada como mero instrumento para tentar dar
aparência de legalidade ao ágio que seria indevidamente amortizado. Com a utilização dessa
empresa veículo, o grupo empresarial procura forçar a percepção equivocada da realidade pelo
Fisco.
Argumenta que, por meio da fraude praticada pelo contribuinte, ele tentou dar
substância econômica e propósito negocial a um ágio inexistente de fato, criado unicamente
Fl. 4799
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

para reduzir a sua tributação. Assim, a simulação resta inequívoca, uma vez que havia motivos
à sua realização (criação de um benefício fiscal indevido), assim como, com a incorporação, o
negócio realizado (aumento de capital decorrente de um investimento) não foi executado
materialmente.
Cita doutrina acerca da validade de negócios realizados entre partes coligadas, e
observa que nos negócios realizados não houve qualquer “filtro de sinceridade” com a
realidade. E afirma:
Destarte, a sonegação está caracterizada nos autos uma vez que o contribuinte
fiscalizado, por meio da reorganização societária, retardou parcialmente o conhecimento
por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.
Com a simulação praticada, o sujeito passivo tentou amortizar a perda de um
investimento inexistente.
A fraude, correspondente à atitude dolosa do contribuinte em reduzir o montante do
imposto devido, está mais do que comprovada ante os inúmeros fatos aqui apontados.
Dentre outros, destaca-se que a utilização de um laudo que não atestava o real
propósito negocial das operações que deram origem ao ágio amortizado.
Por fim, quanto ao conluio, este é inegável uma vez que a reorganização societária
envolveu mais de uma pessoa jurídica que fazem/faziam parte do grupo empresarial ao
qual pertence a ITAPEBI. Não fosse o esforço conjunto das empresas integrantes desse
grupo, a simulação praticada não seria possível ser concretizada.
Reproduz as conclusões da autoridade julgadora de 1a instância, reafirma
demonstrado que o ágio amortizado pelo contribuinte foi registrado de forma simulada e com
evidente intuito fraudulento, e observa que a contribuinte não conseguiu imputar um propósito
negocial à artificialidade montada, agindo de forma firme, abusiva e sistemática, em burla ao
cumprimento da obrigação fiscal, demonstrando conduta consciente em busca de
enriquecimento sem causa, antecipando os efeitos fiscais da amortização do ágio.
Cita doutrina acerca do tipo de injusto de ação dolosa, observando que para o
elemento subjetivo do injusto, há exigência de outros elementos, destacando-se, para o caso, o
especial fim de agir, onde o agente busca um resultado compreendido no tipo, mas que não
precisa necessariamente alcançar, e com base em outra referência doutrinária, afirma presentes,
como elementos da conduta a consciência e a vontade, pois que a conduta foi realizada e, mais,
dirigida a uma determinada finalidade, além de ser exteriorizada.
Finaliza concluindo que a Contribuinte:
a) praticou atividade fraudulenta comprovada, detalhadamente descrita no auto de
infração e relatório fiscal, observada a partir da realização de operações artificiais, sem
propósito negocial, e valendo-se de empresa-veículo, sem nenhuma atividade
operacional, com o exclusivo escopo de antecipar os efeitos fiscais da amortização do
ágio, motivo pelo qual foi aplicada e devidamente justificada pela fiscalização a multa
de 150%;
b) como resultado de sua conduta dolosa, houve diminuição do efetivo valor da
obrigação tributária, com o conseqüente pagamento a menor do tributo devido, em
evidente prejuízo ao erário;
c) a conduta foi sempre resultado de sua vontade, livre e consciente, já que realizada de
forma consciente e deliberada, objetivando modificar a característica essencial do fato
gerador da obrigação tributária principal. Com efeito, o intuito de fraude do contribuinte
resta evidente quando se vê que ele participou ativamente de operações artificiais;
d) a conduta demonstrou desprezo ao cumprimento da obrigação fiscal, ao princípio da
solidariedade de matriz constitucional e ao dever legal de participação, indicando a
intensidade do dolo.
Fl. 4800
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

Pede, assim, que seja conhecido e provido o recurso especial para restabelecer a
qualificação da multa, posto que amparada nos comandos legais aplicáveis e justificada pelo
contexto probante que instrui os presentes autos.
Cientificada em 02/12/2016 (e-fls. 4464), a Contribuinte apresentou contrarrazões
em 19/12/2016 (e-fls. 4466/4484). Posteriormente, cientificada do despacho complementar de
admissibilidade, reiterou as mesmas razões (e-fls. 4755/4771).
Preliminarmente argúi a nulidade do despacho de admissibilidade porque
procedido por pessoa que não possui tal atribuição, que sequer possui a atribuição de
Conselheiro deste E. Conselho (qualificado apenas como "colaborador do CARF"), sendo que o
Presidente da Câmara recorrida apenas apôs seu "De acordo", dando seguimento ao recurso
em questão.
Na sequência, defende o não conhecimento do recurso especial por pretender
reexame de fatos e provas. Argumenta, com base em outros julgados da CSRF, que:
Isso porque não poderia a Recorrente, sob o pálio da divergência de entendimento
jurisprudencial, buscar a reforma da convicção firmada pela autoridade "a quo" com
base no conjunto probatório dos autos, com o simples e claro intuito de ver seu
entendimento prevalecer. Ora, tal situação não exprime a intenção do apelo especial.
Com efeito, verifica-se que a situação fática e provas apresentadas nos presentes autos
foram devidamente analisadas pela C. Turma Julgadora "a quo" formando convicção
pela inexistência de conduta dolosa da Recorrida em fraudar o Fisco. Logo, não há
dúvidas de que o presente apelo não se refere a entendimento jurisprudencial
divergente, mas sim entendimento contrário apenas à pretensão da Recorrente que,
irresignada, busca o reexame da questão por esta E. CSRF, o que não se pode aceitar
No mérito, a Contribuinte discorda da argumentação fazendária porque as
operações que geraram o ágio ora discutido, foram realizadas em cumprimento a uma
obrigação regulatória imposta pelo setor de energia elétrica, que determinou a separação das
atividades de geração, transmissão e comercialização de energia - nos termos do disposto pela
Lei n° 10.848/04. Como exposto no acórdão recorrido, as operações societárias que geraram o
ágio glosado pela Fiscalização foram praticadas em atenção a legislação setorial que exigiu a
desverticalização das empresas do setor elétrico. Assim, além de inexistir vontade "mascarada"
e diferente da aparentemente manifestada, não houve também qualquer intuito de prejudicar
terceiros, ou ainda, violar dispositivo de lei, o que, por si só, desqualifica a aplicação da
penalidade agravada. Logo, como concluiu o acórdão recorrido, mesmo que as operações
societárias praticadas pela Recorrida não tivessem gerado ágio amortizável, o que se admite
apenas a título de argumentação, o aproveitamento de tal ágio levado a cabo pela Recorrida
decorreria de mero equívoco de interpretação da lei, de forma que não resta caracterizada a
ocorrência de fraude, sonegação ou conluio.
Invoca julgado deste Conselho contrário à ocorrência de fraude na hipótese de
erro de proibição, e destaca que todos os atos praticados pela Recorrida foram públicos
(divulgados em jornais de grande circulação) e foram todos previamente submetidos à agência
reguladora do setor de energia elétrica - ANEEL, a qual aprovou todas as operações
pretendidas (Resolução ANEEL n° 392/2004 e Oficio ANEEL n.° 443/2006). Registra, ainda, que
para a realização da incorporação foram estipulados diversos requisitos na própria Resolução,
dentre os quais a obrigação de que o ágio fosse amortizado segundo a curva baseada em
resultados de exercícios futuros (transcrita no Termo de Encerramento da Ação Fiscal pelo
próprio fiscal) e no prazo remanescente da concessão, sendo que o controle do aproveitamento
do ágio seria feito pela Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira da ANEEL.
Fl. 4801
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
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Invoca doutrina acerca da caraterização do dolo para configuração da fraude, e
afirma que, para que se caracterize o vício do dolo em uma relação jurídica, não basta que uma
das partes atue com a vontade de prejudicar outrem, é necessária, também, a prova cabal de
que houve a malfadada intenção perniciosa. Reforça sua conclusão com outras referências
doutrinárias e jurisprudenciais, e acrescenta que:
Deveras, quem age de má-fé, quem dissimula, quem simula, perpetra fraude, oculta
fatos geradores de tributos, quem quer sonegar tributo certamente não é aquele que (i)
age em cumprimento a uma obrigação regulatória imposta pelo setor de energia
elétrica; (ii) submete todos os seus atos à agência reguladora do setor de energia elétrica
– ANEEL, a qual, ressalte-se, aprovou todas as operações pretendidas (Resolução
ANEEL n° 392/2004 e Oficio ANEEL no 443/2006; (iii) torna público todos os atos
societários que geraram o ágio glosado pela Fiscalização.
Verifica-se, com base no acima esposado, que a afirmação da Fazenda Nacional no
sentido de que teria ocorrido fraude somente poderia prevalecer caso se entendesse que
a Recorrida, a Aneel e a CVM estavam em conluio para reduzir o montante de imposto
devido pela Recorrida, o que configura rematado absurdo!!!
Evidente, portanto, a ausência de atos fraudulentos praticados pela Recorrida devendo
ser mantida a decisão no que tange ao cancelamento da multa qualificada de 150%
Observa que a PGFN, inovando em relação à acusação fiscal e às decisões
precedentes, trouxe em seu recurso a indicação de conluio praticado pelo Grupo Neoenergia, mas
sem sequer indicar com quem e para prejudicar quem, e nem mesmo provar o alegado.
Conclui, assim, que não restou comprovada qualquer prática dolosa pelo Grupo
Neoenergia e pela Recorrida, assim como não houve a fraude, sonegação ou conluio
necessários à imposição da multa agravada no presente caso, e requer que esta E. CSRF negue
provimento ao recurso especial ora contrarrazoado, mantendo-se incólume o acórdão recorrido
no que concerne ao cancelamento da referida cobrança.
A Contribuinte também interpôs recurso especial em 19/12/2016 (e-fls.
4486/4549) no qual arguiu divergências parcialmente admitidas no despacho de exame de
admissibilidade de e-fls. 4654/4661, do qual se extrai:
Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos
acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito, apenas em parte, em comprovar
a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial.
Com relação à primeira matéria, (1) “amortização de ágio - existência de propósito
negocial”, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas
semelhantes e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu que o processo de desverticalização teve
propósito nitidamente fiscal quando deflagrado pela controladora, tendo razão o Fisco
ao efetuar a glosa dessas amortizações, o acórdão paradigma apontado (Acórdão no
1201-001.534, de 2016) decidiu, de modo diametralmente oposto, que a dedução do
ágio é possível, ainda que o benefício fiscal seja o principal ou mesmo o único elemento
motivador.
No que se refere à segunda matéria, (2) “amortização de ágio – utilização de empresa-
veículo e incorporação reversa”, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em
situações fáticas semelhantes e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a
conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu que, inexistindo previsão legal, no contexto dos
artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para
transferência de ágio pela empresa (investidora) que teria adquirido o investimento
com ágio, por meio de interposta pessoa jurídica, para a pessoa jurídica (investida) que
o amortizar, é indevida a amortização do ágio, os acórdãos paradigmas apontados
Fl. 4802
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

(Acórdãos nos 1201-001.534, de 2016, e 1201-001.507, de 2016) decidiram, de modo
diametralmente oposto, que o uso de empresa veículo e de incorporação reversa, por
si só, não invalidam as operações societárias que transferiram o ágio da investidora
original para a empresa investida (primeiro acórdão paradigma); que a utilização de
empresa-veículo que viabilize o aproveitamento do ágio, por si só, não desfigura a
operação e invalida a dedução do ágio; e que a incorporação reversa, para fins de
possibilitar a dedução do ágio pela empresa incorporadora, é hipótese prevista de
forma expressa na legislação tributária (segundo acórdão paradigma).
No tocante à terceira matéria, (3) “nulidade do acórdão recorrido por impossibilidade
de alteração de critério jurídico”, não ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois
se trata de situações distintas.
Enquanto a decisão recorrida analisou alegação trazida pela recorrente de que o
colegiado recorrido inovou na fundamentação do lançamento, ou seja, o pleito de
nulidade da decisão recorrida, rejeitando-a, o acórdão paradigma apontado (Acórdão
no 2401-003.462, de 2014), ao contrário, deixou de analisar a nulidade do Acórdão
recorrido, o qual teria inovado os fundamentos da exigência fiscal, por entender que,
naquele caso específico, o mérito é favorável ao contribuinte, sendo despiciendo
contemplar aludidas matérias.
Em outras palavras, se a Recorrente pleiteia a nulidade da decisão recorrida, caberia a
ela apresentar acórdão paradigma que, efetivamente, tivesse reconhecido essa mesma
nulidade, para viabilizar o adequado confronto com a decisão recorrida, visando
caracterizar, assim, eventual divergência jurisprudencial na interpretação da legislação
tributária.
Por fim, relativamente à quarta matéria, (4) “ilegalidade da cobrança de juros sobre a
multa”, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas
semelhantes e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu que, constituído o crédito pelo lançamento de
ofício, ao tributo agrega-se a multa de ofício, [...] e, sobre ele, deve incidir
integramente os juros à taxa SELIC, o acórdão paradigma apontado (Acórdão no
9101-00.722, de 2010) decidiu, de modo diametralmente oposto, que os juros de
mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa de ofício
aplicada.
Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização, em
parte, das divergências de interpretação suscitadas.
Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja
ADMITIDO, EM PARTE, o Recurso Especial interposto.
Cientificada em 17/05/2017 (e-fl. 4668), a Contribuinte não apresentou agravo.
No que se refere à primeira (“amortização de ágio - existência de propósito
negocial”) e à segunda matéria (“amortização de ágio – utilização de empresa-veículo e
incorporação reversa”), depois de se reportar ao entendimento firmado nos paradigmas, a
Contribuinte pede, genericamente, a aplicação do que neles expresso ao presente caso.
Mais à frente, aborda o aproveitamento do ágio pago na aquisição da ITAPEBI
aduzindo que seria equivocada a interpretação dos fatos ocorridos veiculada no acórdão
recorrido e na acusação fiscal, por se dirigirem no sentido de que os atos societários que
ensejaram o surgimento do ágio e, consequentemente, o seu aproveitamento, não possuem a
motivação necessária para viabilizar a dedução do ágio. Expõe, então, como as operações
foram praticadas para demonstrar não haver que se falar que as operações societárias seriam um
mero artifício jurídico que pudesse, aos olhos da D. Fiscalização, desaprovar a dedutibilidade
com a amortização do ágio em questão.
Sob esta ótica, esclarece que:
Fl. 4803
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

De fato, o novo modelo do setor elétrico previa a desverticalizacão das atividades, com
a separação das atividades - geração, transmissão e comercialização de energia - nos
termos do disposto pela Lei n° 10.848/04.
A reestruturação societária das empresas de energia envolve transformação, a
incorporação, a fusão e a cisão total ou parcial das concessionárias. O novo modelo do
setor elétrico obriga as distribuidoras do sistema interligado a separar as participações
em empreendimentos de geração, transmissão e comercialização de energia, assim
segregar participações acionárias em outras empresas e em atividades alheias à
concessão serviço de distribuição.
Em face da referida determinação a COELBA, distribuidora de energia da Bahia vendeu
para a NEOENERGIA as ações que detinha na ITAPEBI geradora de energia elétrica,
ora Recorrente.
Por conta da aquisição das ações da ITAPEBI detidas pela COELBA, a NEOENERGIA
passou a deter 42% do controle da Recorrente.
Conforme ressaltado pelo Sr. Agente Fiscal, a aquisição da participação societária da
Recorrente se deu com o pagamento de ágio à COELBA (antiga titular de suas ações),
em razão da expectativa de rentabilidade estimada com base em resultado de exercícios
futuros. Confira-se o seguinte quadro ilustrativo da operação:
[...]
A operação societária acima ilustrada foi previamente submetida à aprovação do órgão
regulador do setor elétrico Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, conforme
exigência prevista no art. 27 da Lei no 8.987/95.
A ANEEL, no exercício de sua competência regulatória, autorizou a transferência do
bloco de controle acionário da Recorrente da COELBA para a NEOENERGIA S/A,
conforme se depreende da Resolução no 392/2004 (DOC. 03 da Impugnação), abaixo
reproduzida:
[...]
Ressalte-se que o valor do ágio quando da aquisição pela NEOENERGIA das ações da
Recorrente, anteriormente detidas pela COELBA, foi amparado por laudo de avaliação
de ações fornecido peia ERNST & YOUNG, data base de 30 de junho de 2003 (DOC.
04 da Impugnação).
Em atenção à legislação de regência, a COELBA fez publicar em, jornal de grande
circulação o "FATO RELEVANTE" noticiando a operação realizada com a
NEOENERGIA (DOC.05 da Impugnação).
Em 2006, a GUARANIANA S/A (atual NEOENERGIA S/A), então controladora da
Recorrente, manifestou seu interesse em aproveitar o benefício fiscal de dedutibilidade
da despesa com a amortização do ágio gerado na aquisição das participações societárias,
conforme lhes era expressamente autorizado pelo artigo 386 do RIR/99.
Dessa forma, para que fosse possível o aproveitamento do benefício fiscal previsto no
artigo 386 do RIR/99, a GUARANIANA S/A (atual NEOENERGIA S/A) resolveu
subscrever e integralizar capital na empresa GUARANIANA PARTICIPAÇÕES S/A,
mediante entrega das ações da Recorrente acrescidas do ágio (DOC.06 da Impugnação).
[...]
Note-se que a integralização das ações com ágio foi realizada em conformidade com a
Instrução CVM n° 319/99 (com as alterações promovidas pela Instrução-CVM n°
349/01), conforme se verifica da Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária dai
GUARANIANA PARTICIPAÇÕES S/A realizada em 14 de novembro de 2006 (DOC.
06 da Impugnação).
Portanto, o aporte de ações com ágio na GUARANIANA PARTICIPAÇÕES S/A foi
realizado em conformidade com a legislação existente, sem qualquer tipo de ilegalidade,
tendo sido devidamente registrada e documentada.
Fl. 4804
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

Com a transferência do controle acionário da Recorrente GUARANIANA
PARTICIPAÇÕES S/A, criou-se o ambiente necessário para que a Recorrente
incorporasse sua controladora e, assim, aproveitasse o benefício fiscal previsto no artigo
386 do| RIR/99, razão pela qual não pode prosperar a glosa das despesas pretendida pela
D. Fiscaliza
Esse interesse da Recorrente ficou registrado na Ata da Assembleias Geral
Extraordinária da GUARANIANA PARTICIPAÇÕES S/A, realizada em 27 de
dezembro de 2006 (DOC.07 da Impugnação).
Naquela Ata de Reunião, ficou registrada a proposta da Recorrente de incorporação da
totalidade do patrimônio líquido da GUARANIANA PARTICIPAÇÕES, nos termos do
Protocolo de Incorporação e Justificação (DOC. 08 da Impugnação), na medida em que
o aproveitamento do benefício fiscal, na formatação societária então existente, somente
poderia se dar por meio da incorporação de sua controladora, o que seria impraticável
do ponto de vista operacional. De fato, é notório que a NEOENERGIA possui outros
ativos e exerce outras atividades em conformidade com seu objeto social, o que torna
inviável operacionalmente a sua incorporação pela Recorrente.
É importante ressaltar que, mais uma vez em cumprimento ao artigo 27 da Lei n°
8.987/95, a operação societária pretendida foi submetida à apreciação da ANEEL
(DOC.09 da Impugnação), a qual autorizou a Recorrente a promover a incorporação de
sua controladora por melo do Ofício 443, de 22 de março de 2006 (DOC. 10 da
Impugnação), motivo pelo qual a operação de incorporação da GUARANIANA
PARTICIPAÇÕES S/A pela Recorrente apenas ocorreu em 27 de dezembro de 2006,
após a autorização pela ANEEL, que inclusive tratou de toda a questão e inclusive da
amortização do ágio.
Ressalte-se que o transcurso de dois anos, havidos entre a data de aquisição do controle
da ITAPEBI pela NEOENERGIA e a efetiva incorporação da GUARANIANA
PARTICIPAÇÕES S/A pela ITAPEBI, ocorreu exclusivamente em função da
necessária aprovação do processo pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL,
cuja aprovação se deu em 22 de março de 2006 através do citado Ofício 443, que
expressamente tratou e impôs as condições efetivamente cumpridas pela ITAPEBI
relativas à contabilização e amortização do ágio na ITAPEBI, abaixo reproduzida:
[...]
Novamente, deve-se destacar que o valor do ágio transferido à Recorrente em razão da
incorporação da sua controladora (GUARANIANA PARTICIPAÇÕES S/A) estava
devidamente contabilizado, nos termos do artigo 385 do RIR/99 (desmembrando-se
valor do investimento e ágio), bem como estava devidamente amparado por novo laudo
de avaliação de ações fornecido pela Deloitte Touche Tohmatsu, data base de 30 de
novembro de 2006 (DOC. 11 da Impugnação).
Tal Laudo de Avaliação, bem como o Protocolo de Incorporação (Doe. 08 da
Impugnação) datado de 11 de dezembro de 2006, foram aprovados pela Ata da
Assembléia Geral Extraordinária da Recorrente, de 27 de dezembro de 2006 (Doe. 07
da Impugnação).
Até este momento, note-se, apenas a título argumentativo, que não há qualquer indício
ou comprovação de que os atos praticados foram realizados de modo a encobrir,
enganar ou impedir o conhecimento, pelo Fisco e por quaisquer de seus credores ou
terceiros, de qualquer operação ou até mesmo da intenção de realizar o aproveitamento
do ágio na Recorrente.
Ao contrário, todos os atos praticados pela Recorrente foram públicos (divulgados em
jornais de grande circulação) e foram todos previamente submetidos à agência
reguladora do setor de energia elétrica, a qual aprovou todas as operações pretendidas
(Resolução ANEEL n° 392/2004 e Ofício Aneel 443/2006).
Assevera, com base no exposto, que a GUARANIAIMA PARTICIPAÇÕES S/A
(empresa incorporada pela Recorrente) passou a ser a legítima detentora das ações da
Fl. 4805
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

ITAPEBI, escrituradas contabilmente na forma do artigo 385 do RIR/99, a Recorrente passará a
abordar, a seguir, as razões pelas quais não poderá prosperar a cobrança dos créditos
tributários em questão.
Discorre sobre a natureza do ágio e seu tratamento tributário, e defende que o
benefício fiscal de dedutibilidade do ágio pago na aquisição de sociedades tem como objetivo
incentivar a prática de fusões e aquisições, sendo que, no presente caso, como já mencionado,
trata-se da aquisição de companhia estatal em virtude de desverticalizacão das atividades do
setor elétrico. O processo de desverticalização foi completamente regular e todos os atos
praticados estão de acordo com a ANEEL. Como as participações eram adquiridas e registradas
com ágio na desverticalização das companhias, a legislação autoriza a dedução do ágio
registrado nessas aquisições quando fundamentado no valor de rentabilidade com base em
resultados dos exercícios futuros.
Expõe os motivos da desverticalização e afirma sua ocorrência com a aquisição
por um terceiro, no presente caso a NEOENERGIA, da participação da distribuidora, no caso a
COELBA, nas transmissoras e geradoras, no presente caso a ITAPEBI, com o pagamento de um
ágio em função do potencial de lucratividade do segmento econômico em que começariam a
atuar. Reporta-se ao benefício fiscal previsto no art. 386 do RIR/99 e constata que também era
muito comum que o ágio gerado em operações de privatização e nas operações necessárias de
desverticalização fosse aproveitado nas próprias empresas privatizadas ou desverticalizadas,
com o lucro por elas gerado, existindo autorização expressa do artigo 386, § 6o, inciso II, do
RIR/99 para aplicação do benefício fiscal quando a empresa incorporada fosse aquela que
detinha a propriedade da participação societária.
Menciona a contestação à revogação do inciso III do artigo 7o da Lei n° 9.532/97
(fundamento para o artigo 386 do RIR/99) proposta por meio do Projeto de Lei n° 2.922, de
2000, para observa que:
Foi exatamente esse o mesmo benefício fiscal que a Recorrente pretendeu usufruir.
Contudo, da forma como foi realizada a desverticalização, não foi possível o
aproveitamento de forma automática.
Conforme mencionado, a Recorrente não poderia incorporar automaticamente sua
controladora, pois não é razoável a incorporação de empresa como a NEOENERGIA
S/A por uma geradora de energia elétrica.
Dessa forma, foi necessário criar legalmente uma estrutura societária que permitisse a
segregação desse investimento em uma sociedade que não tivesse outros
ativos/atividades sociais que tornasse incompatível, economicamente, a incorporação da
controladora pela controlada e, com isso, se transferisse o ágio para a controlada.
Cogita outras estruturas que poderiam ter sido adotadas para desverticalização, e
aduz:
Dessa forma, verifica-se possível a forma jurídica utilizada pela Recorrente com vias ao
aproveitamento do benefício fiscal de dedutibilidade do ágio: reestruturação societária
legal, de forma que a participação acionária adquirida com ágio pela empresa
Guaraniana Parcipações S/A (gerado com fundamento econômico na desverticalização
das atividades do setor elétrico) fosse absorvida pelo patrimônio da Recorrente.
De fato, a análise da operação como um todo demonstra o evidente fundamento
econômico para a realização dos atos societários: o ágio legitimamente pago na
aquisição da Recorrente no processo de desverticalização foi adquirido pela empresa
Guaraniana Participações S/A, a qual foi absorvida pela Recorrente, que passou a
amortizar esse valor com fundamento no artigo 386, § 6o, inciso II, do RIR/99.
Fl. 4806
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

Ademais, o motivo para a realização das operações demonstra-se coerente com as
estruturas societárias adotadas, pois decorrente da natureza do próprio processo de
desverticalização. Insista-se: o aproveitamento do benefício fiscal não poderia ter sido
realizado de outra maneira.
Por tais razões, entende que o caso seria de mera fruição de um benefício fiscal
previsto em lei, que possui todos os requisitos legais, motivação econômica e coerência das
estruturas adotadas com a finalidade pretendida. E, como esse ganho econômico da Recorrente,
decorrente do aproveitamento do ágio, reflete um benefício fiscal já considerado no momento da
aquisição da Recorrente por conta do processo de desverticalização, defende que não poderia
agora o próprio Fisco pretender cercear a fruição desse benefício fiscal sob a alegação de que a
Recorrente o teria prejudicado.
Afirma que, mesmo admitindo-se os pressupostos da doutrina mais restrita acerca
da teoria do propósito negocial, no presente caso estariam presentes o motivo, a finalidade e a
congruência dos atos, porque:

todos os atos praticados tiveram por motivo a desverticalizaçâo da COELBA e
da ITAPEBI com a aquisição desta última pela NEOENERGIA. Após a
desverticalizaçâo em face da existência do ágio foi verificada a possibilidade
de aproveitamento do benefício fiscal de dedução do ágio gerado nessa
aquisição nos estritos termos da Lei. Inclusive, ao longo desta defesa,
demonstrou-se os motivos pelos quais foram adotadas outras estruturas ou
outros caminhos quando da realização de todas as operações, tendo em vista as
peculiaridades do caso;

a finalidade da operação era a desverticalizaçâo das atividades do setor elétrico
por conta do advento da Lei do Novo Modelo do Setor Elétrico que introduziu
a exigência legal de separação das atividades de distribuição das atividades de
geração e transmissão e fixou prazos para que as empresas afetadas
cumprissem com esta determinação;

todos os atos societários praticados inserem-se congruentemente neste contexto
da aquisição de uma geradora de energia por conta da desverticalizaçâo das
atividades de distribuição, geração e transmissão: (i) a forma de
desverticalizaçâo; (ii) os fluxos de caixa ocorridos; (iii) a necessidade da |
constituição de todas as sociedades envolvidas; e (iv) todas as operações
realizadas para reduzir estruturas desnecessárias e obter uma sinergia no grupo
NEOENERGIA S/A.
Ressalta que os atos e operações objeto do presente processo possuem
particularidades e características que os diferem dos demais casos já julgados na esfera
administrativa nos quais se discute a dedutibilidade do ágio em aquisição de participações
societárias, vez que o ágio foi gerado num contexto de desverticalização. E, afirmando a
legitimidade da operação como planejamento tributário, enfrenta a acusação de que o objetivo
exclusivo da operação de reorganização societária seria elidir o pagamento de tributos
destacando que sempre apresentou à fiscalização todas as etapas que pretendia realizar,
inclusive o objetivo final pretendido de aproveitamento do ágio na Recorrente, por entender que
se tratava de um benefício fiscal, além do fato de todos os atos praticados cumpriram as
formalidades exigidas em lei e foram devidamente aprovados pela agencia regulatória do setor
elétrico ANEEL.
Defende que não há qualquer irregularidade na transferência da despesa de
amortização do ágio para a Recorrente, pois se trata de benefício fiscal concedido por lei,
inclusive com previsão expressa, inclusive configurando situação privilegiada por lei para
incentivar determinadas práticas, dentre elas a valorização de concessões de serviços público.
Fl. 4807
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

Quanto à acusação de que a Neoenergia S/A teria criado artificialmente um
negócio jurídico, sem substância econômica, novamente invoca o benefício fiscal conferido por
lei, a realização das operações no contexto da desverticalização e a aprovação da estrutura pela
agência reguladora. Acrescenta que a Instrução CVM n° 349/01 foi instituída com a finalidade
de adaptar a regulamentação existente de forma que refletisse adequadamente as operações
realizadas com ágio nas demonstrações financeiras, como a realizada pela Recorrente, a qual
foi praticada em conformidade com o disposto nas regras da CVM, inclusive a própria Instrução
CVM n° 349/01.
Assevera que o aproveitamento de “ágio de si mesma” tem expressa previsão na
lei tributária, e, quanto à acusação de “operações intragrupo”, consigna que:
É importante ressaltar que o benefício fiscal ora analisado, por sua própria natureza, só
existe em operações societárias que envolvam empresas do mesmo grupo. O próprio §
6o do artigo 386 do RIR/99 deixa clara a sua aplicação para incorporação dê
controladora pela controlada: § 6 o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando:
II – a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade participação societária."
Portanto, mais uma vez se percebe o equívoco da fiscalização ao. qualificar as
operações realizadas pela Recorrente e entender que teriam ocorrido apenas no papel.
Todos os atos praticados obedeceram estritamente a legalidade e ainda apresentam
motivos econômicos congruentes com a finalidade a que se destinam.
Fato é que o ágio que acaba aparecendo na ITAPEBI era o mesmíssimo que estava na
GUARANIANA PARTICIPAÇÕES e anteriormente na NEOENERGIA S/A e que,
exatamente por causa da incorporação, vai para a ITAPEBI. Nenhum ágio novo. Logo,
de forma alguma existe qualquer geração de ágio derivado de operações internas.
O ágio foi gerado quando da aquisição pela NEOENERGIA das ações da ITAPEBI
anteriormente detidas peia COELBA, na medida em que a COELBA, por conta da
necessidade de desverticalizacão das atividades no setor de energia, deveria se desfazer
da parte de geração, que ficou com a ITAPEBI. Verifica-se, portanto, que o ágio não é
derivado de operações internas.
O ágio objeto da amortização ora em questão foi geradoquando da desverticalizacão e
posteriormente transferido para a GUARANIANA PARTICIPAÇÕES que foi
incorporada pela ITAPEBI.
A respeito da afirmação de que o preço teria sido determinado entre as partes
visando a utilização do benefício, esclarece que o valor de compra das ações que a COELBA
detinha na ITAPEBI foi resultado de uma minuciosa avaliação realizada pela renomada
empresa de auditoria ERNST & YOUNG AUDITORES INDEPENDENTES sobre a qual a
NEOENERGIA e tampouco a ITAPEBI não tiveram qualquer influência. Destaca as premissas
adotadas no laudo para avaliação avaliação econômico-financeiro da ITAPEBI e conclui que o
preço não foi fixado pela compradora\ ou por partes interessadas, mas sim pela empresa de
auditoria.
Confronta a acusação de que o laudo de avaliação econômico-financeira
justificaria apenas parte do ágio com fundamento na rentabilidade futura, observando que há
um silêncio sintomático da D. Autoridade Fiscalizadora quanto à existência de um segundo
laudo de avaliação elaborado pela DELOITTE TOUCHE TOHMATSU em 2006, quando da
incorporação da GUARANIANA PARTICIPAÇÕES pela Recorrente, sendo que ambas
avaliações representam a expectativa de rentabilidade futura da RECORRENTE e possuem
embasamento necessário para fundamentar as operações realizadas.
Fl. 4808
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

Quanto à falta de adição do excesso de despesa de juros sobre capital próprio,
defende que, sendo legítimo o ágio apurado, consequentemente torna-se legítima a inclusão
deste montante na conta de reserva especial de ágio, que compõe o saldo da conta do PL.
Reporta-se a doutrina para consignar as restrições acerca do instituto do abuso de
direito no âmbito tributário, inclusive porque seria difícil verificar no planejamento tributário a
intenção de prejudicar o Fisco, dado que o interesse do contribuinte é sempre o de maximizar
seus lucros, nem que seja por meio da economia tributária. Reitera que foram cumpridos os
requisitos para fruição do benefício fiscal, mediante encontro dos lucros da investida com o ágio
pago em sua aquisição.
Quanto à afirmação fiscal de que não passaria de formalismo jurídico, sem
substância econômica ou razoabilidade, aduz que a inferência de simulação foi utilizada de
forma despropositada pela fiscalização, pois em nenhum momento traz elementos para afirmar a
existência desse vício do negócio jurídico, mas segue demonstrando a regularidade dos atos
praticados, expondo sua análise na aquisição das ações no caso concreto por meio do negócio
jurídico de incorporação de ações, destacando a inocorrência de pagamento e o registro do valor
das ações incorporadas pelo valor das ações da incorporadora que serão recebidas pelos
titulares das ações incorporadas desde que tal valor esteja suportado por laudo de avaliação.
Conclui que:
Ante o exposto, uma vez demonstrada a verdadeira natureza jurídica dos atos
praticados, sua total conformidade com o Direito Contábil Societário e conseqüente
desnecessidade de pagamento para a aquisição da participação societária no presente
caso (uma vez que decorrente da assunção de dívida sob a forma de emissão de
ações representativas do capital pertencente aos acionistas), faz-se necessário agora
analisar as normas tributárias que tratam dessa mesma operação, denominadas
Direito Contábil Fiscal/Tributário, sendo este o ramo do Direito Contábil que irá
definir corretamente os conceitos aplicáveis à apuração da base de cálculo do IRPJ e da
CSLL, conforme já demonstrado.
Com referência ao pagamento mediante a utilização de um crédito
(JCP/dividendos), alega que o artigo 20 do DL n° 1.598/77 não traz qualquer referência a um|
negócio jurídico específico para que esta aquisição seja realizada e, no caso, a NEOENERGIA
detinha créditos junto a COELBA, uma vez que a COELBA estava obrigada a pagar juros sobre
capital próprio e/ou dividendos a sua controladora, razão peja qual não há que se falar na
inexistência de pagamento. Houve, de fato, o efetivo pagamento com a efetiva extinção de um
crédito em favor da NEOENERGIA que foi quitado mediante a transferência de ações da
RECORRENTE, anteriormente detidas pela COELBA.
Invoca isonomia com o tratamento fiscal atribuído ao deságio indicando existir
manifestação da Receita Federal em casos análogos ao presente (aquisição de participação
societária dentro do mesmo grupo), no sentido de que a aquisição de participação societária por
valor inferior ao patrimônio líquido (deságio) é suficiente para que esse valor seja configurado
como receita tributável, após um evento de incorporação.
Finaliza abordando a indevida inovação do lançamento pela Turma Julgadora
(matéria que não teve seguimento em exame de admissibilidade) e apresentando argumentos em
favor da ilegalidade de cobrança de juros sobre a multa. Pede a admissão e o provimento do
recurso especial para julgar insubsistente o auto de infração, determinando-se seu cancelamento.
Os autos foram remetidos à PGFN em 22/05/2017 (e-fls. 4671), e retornaram em
31/05/2017 com contrarrazões (e-fls. 4672/4738) na qual a PGFN observa que na verdade o
contribuinte não se desincumbiu, com êxito, do ônus de demonstrar de modo analítico a
Fl. 4809
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

divergência de teses entre órgãos julgadores diversos sobre a mesma matéria em relação às duas
primeiras matérias admitidas. Em sua visão, observando-se o recurso, nota-se que em relação a
todos os pontos objetos de insurgência, o recorrente limita-se a contrapor ideias, teses, mas não
demonstra que esse dissídio ocorreu entre casos com molduras fáticas semelhantes.
Reproduz excertos da decisão recorrida para afirmar que ela está fundamentada na
análise do peculiar contexto fático desenhado nestes autos, restando patente a ausência de
similitude fática entre os acórdãos cotejados. Acrescenta que falece interesse de agir ao
recorrente, uma vez que o acórdão recorrido não restou amparado apenas no argumento de que
não haveria propósito negocial (matéria do item 1) e muito menos na utilização de empresa
veículo e na incorporação reversa (matéria do item 2), conforme excertos que transcreve da
decisão recorrida. E, além de constatar que todos os fundamentos da decisão recorrida
transcendem a mera alegação de ausência de propósito negocial, anota que a decisão guerreada
sequer tangenciou ainda a análise de utilização de empresa veículo e de incorporação reversa.
Em seu entendimento, a negativa de seguimento a qualquer uma das matérias 1 ou 2, ensejará o
não conhecimento do recurso por falta de interesse de agir e de utilidade recursal. Finaliza
acrescentando fundamentos do acórdão recorrido acerca da prova do fundamento do ágio, para
reafirmar que, também sob esta ótica, as divergências suscitadas não se prestam a reverter a
conclusão da Turma a quo acerca da indedutibilidade do ágio, além de observar que a aplicação
de juros sobre a multa de mora está pacificada na CSRF.
No mérito, retoma o histórico das alterações societárias realizadas pelo grupo
empresarial do qual o contribuinte faz parte e que deu origem ao ágio amortizado e, reiterando
que a acusação fiscal está lastreada no conjunto fático-probatório dos autos e em outros
fundamentos hábeis a alicerçar a manutenção do lançamento, aduz que:
O cerne da questão está em se definir sobre a efetividade da apuração do ágio, pois, se
de um lado a Fiscalização aponta sua inexistência, indicando, inclusive, a ocorrência de
simulação, de outro lado, a recorrente contesta tal posicionamento defendendo a licitude
dos procedimentos que implicaram na apuração do ágio e sua posterior utilização como
despesa dedutível na apuração do IRPJ e da CSLL.
A utilização do ágio como despesa dedutível nas hipóteses previstas no artigo 7o, da Lei
n° 9.532, de 1997 (base legal do artigo 386, do RIR/1999), vem sendo objeto de estudos
por diversos tributaristas, que procuram esclarecer o alcance da norma, e, como na
situação ora posta consta, também, a alegada figura de reorganização societária.
[...]
De acordo com os textos acima transcritos, após o advento da Lei n° 9.532, de 1997,
além das hipóteses já previstas no Decreto-lei n° 1.598, de 1977, foi criada a
possibilidade de se utilizar o ágio pago na aquisição de participação em investidora com
base na expectativa de sua rentabilidade futura, quando ocorresse a incorporação da
empresa investida pela investidora, ou vice-versa, desde que ali fossem configuradas as
seguintes situações:
a) na aquisição do investimento com o ágio, tem que ocorrer o pagamento efetivo,
especialmente porque o legislador, ao disciplinar a matéria, adotou o princípio contábil
do confronto das despesas com as receitas, significando que só pode ocorrer a
recuperação de custo (ou despesa) pela pessoa jurídica que tenha assumido tal
dispêndio;
b) na incorporação da empresa investidora (aquela que adquiriu e pagou o investimento
com o ágio) com a empresa investida (aquela que deu causa ao ágio), desaparece a
incorporada (seja ela investidora ou investida), e, por consequência, desaparece,
também, a figura do investimento e do ágio, ficando apenas a pessoa jurídica
incorporadora, uma vez que com a incorporação a nova empresa recebe os ativos e
passivos da incorporada, enquanto o valor do ágio que fora efetivamente pago pela
Fl. 4810
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Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
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empresa investidora, nessa nova empresa surgida pela incorporação da investidora com
a investida, passa a ter o tratamento de despesa dedutível, amortizável, originalmente,
em 60 parcelas mensais, em razão do seu fundamento advir da expectativa de
rentabilidade futura.
Ou seja, nos dois transcritos trabalhos, cumpre destacar os seguintes pontos em comum
para que a ocorrência de aquisição de investimento com ágio e sua posterior
amortização, seja enquadrada na referida hipótese da Lei n° 9.532, de 1997, que seria:
1) a ocorrência do efetivo desembolso (pagamento) em contrapartida à aquisição do
investimento; 2) que nesta aquisição tenha ocorrido o pagamento do ágio por
expectativa de rentabilidade futura; e 3) que a empresa que assumiu diretamente este
ônus e a empresa investida se tornem uma única entidade, desaparecendo a figura do
investimento.
Portanto, é lícito se concluir que a legislação tributária não permite a transferência pura
e simples do referido ágio, inclusive porque violaria o princípio contábil do confronto
das despesas com as receitas, uma vez que a pessoa jurídica que assumiu o dispêndio
não seria a mesma que faria a sua dedução, que foi o fundamento que norteou a referida
alteração legislativa.
No presente caso, no “Termo de Verificação Fiscal” a Fiscalização aponta as
participações societárias “das empresas personagens das reestruturações societárias”,
com vistas a demonstrar a existência de “grupo econômico”, especialmente “O GRUPO
ECONÔMICO ‘NEOENERGIA’”, cujos elementos não foram contestados pela ora
recorrente, como segue (fl. n° 42 e seguintes):
[...]
Conforme demonstrado, não há qualquer dúvida quanto à existência do grupo
econômico quando da ocorrência das operações que deram surgimento ao ágio ora
glosado, tendo como participantes a recorrente (ITAPEBI), a COELBA S/A, a
Neoenergia, a Iberdrola Energia S.A., a “521 PARTICIPAÇÕES” e o BB – Banco de
Investimento S.A., uma vez que a recorrente é controlada diretamente pela Neonergia
(antiga Guaraniana), enquanto está última é controlada pela Iberdrola Energia S.A. em
conjunto com a “521 PARTICIPAÇÕES” e o BB – Banco de Investimento S.A., e,
além da participação indireta na recorrente via a Neoenergia, essas empresas mantêm,
também, participação direta na recorrente (ITAPEBI), resultando em 100% (cem por
cento) do capital votante, gerando, por consequência o controle total da recorrente e
pelo referido grupo de empresas.
Estabelecido, assim, o papel de grupo econômico entre as empresas envolvidas no
processo de geração do ágio e posterior incorporação, passo ao exame da natureza do
ágio, o qual, segundo a Fiscalização, teria surgido de rearranjos societários realizados
pelo referido grupo econômico “NEOENERGIA” com o “OBJETIVO DE GERAR
E/OU TRANSFERIR ‘ÁGIO INTERNO’ ENTRE EMPRESAS”. De acordo com os
autos, o surgimento do ágio envolveu as seguintes operações:
a) a avaliação econômico-financeira da recorrente (ITAPEBI) realizada pela empresa de
auditoria “ERNST & YOUNG CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA., tendo como
data base 30 de junho de 2003, encomendada pela sua então controladora, a Companhia
de Eletricidade do Estado da Bahia – COELBA, onde foi atribuído um “Valor de
Negócio” de R$ 300.612.000,00, conforme consta em “relatório de avaliação
econômico-financeira” (destaquei), encaminhado pela “ERNST & YOUNG” para a
COELBA em correspondência datada de 29/09/2003 (docs. de fls. nos. 309 a 342 e 4049
a 4081). Como a COELBA tinha uma participação direta no “Negócio” (na recorrente)
de 42% (quarenta e dois por cento), esta participação representava, naquele momento,
segundo a referida avaliação, o valor R$ 126.257.000,00;
b) posteriormente, em correspondência datada de 24/11/2004, a empresa de auditoria,
ERNST & YOUNG CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA., fazendo referência ao
acima citado “laudo de avaliação da Itapebi Geração de Energia S.A.”, comunica à
Neonergia S/A a “necessidade de atualização do valor justo de mercado para a Itapebi
Fl. 4811
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Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
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constante no Laudo de Avaliação Econômico-Financeira preparado pela Ernst & Young
em virtude da aprovação da transferência das ações da Itapebi de propriedade da
Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia (‘Coelba’) em favor da Neoenergia S/A
(atual denominação da Guaraniana S.A.), conforme Resolução Autorizativa ANEEL n°
392 de 16 de novembro de 2004, publicada no Diário Oficial da União em 24 de
novembro de 2004” (fl. de n°. 224);
c) na mesma correspondência, a Ernst & Young confirma a avaliação do patrimônio
líquido da Itabepi em aproximadamente R$ 300.612.000,00, na data de 30/06/2003,
como também a possibilidade de utilização, pela Neonergia S.A., dos índices de
variação dos Certificados de Depósito Interbancário (CDI), daquela data até 23 de
novembro de 2004, para fins de correção daquele valor, o qual, após a aplicação dos
referidos índices, passou a representar, aproximadamente, o montante de R$
353.840.000,00, como segue (fls. de n°s. 224 a 231):
[...]
Em decorrência da aplicação da variação da CDI sobre o montante do Patrimônio
Líquido (PL) da I recorrente encontrado após a avaliação em 30/06/2003, a participação
da COELBA de 42% (quarenta e dois por cento) no capital da recorrente passou a
representar R$ 148.613.004,00 (cento e quarenta e oito milhões, seiscentos e treze mil e
quatro reais), sendo ali registrado em 24/11/2004, a título de ágio, o montante de R$
57.057.615,00, que seria a soma de R$ 34.701.651,00, a título de ágio inicial, e de R$
22.355.964,00, a título de correção do ágio pela variação CDI, valores estes
demonstrados pela Fiscalização no Termo de Verificação Fiscal, já considerando os
efeitos da operação de alienação de ações à NEOENERGIA S/A, como se segue (fl. n°
59):
[...]
Observe-se que o mesmo valor de R$ 148.613.004,00 foi utilizado pela COELBA para
fins de alienação das ações da ITAPEBI S/A (a recorrente) à NEOENERGIA S/A, o que
é confirmado pela cópia da correspondência datada de 18/10/2011, expedida pela
NEOENERGIA S.A., em resposta ao “Termo de Intimação n° 05.0.01.00-2011-00251-
4”, lavrado pela Fiscalização, como segue (fl. n° 218):
[...]
Portanto, conforme acima descrito, o ágio teria surgido quando a COELBA, então
controladora direta da recorrente (ITAPEBI), alienou tal controle, equivalente à
participação de 42% (quarenta e dois por cento) das ações ordinárias da recorrente, para
a NEOENERGIA S/A, que era controladora direta da então alienante – COELBA –,
com uma participação de 87,84% do capital votante (da COELBA).
Tal procedimento caracteriza a figura do ágio gerado em operações internas, uma vez
que ele surgiu nas operações realizadas dentro do mesmo grupo econômico – grupo
NEOENERGIA –, sem a intervenção de terceiros, com as operações realizadas apenas
entre empresas controladora e controlada.
Posteriormente, em 14/11/2006, a NEOENERGIA S/A aumentou o capital social da
GUARANIANA PARTICIPAÇÕES S/A de R$ 100,00 para R$ 147.471.771,00, o qual
foi subscrito com o montante da participação acionária que a NEOENERGIA S/A
(então controladora direta) detinha na ITAPEBI, observando-se que referida
GUARANIANA PART. S/A, foi criada em 01/12/2000 com o capital social de R$
100,00, mantendo-se sem atividade operacional até 14/11/2006, quando teve o seu
capital aumentado com participação acionária, conforme consta descrito no Termo de
Verificação Fiscal (fl. no 60) e expressamente ratificado pela recorrente em sua defesa
(fls. de n°s. 3929 e 3930).
No mês seguinte, exatamente em 27/12/2006, a recorrente (ITAPEBI S/A) incorpora a
sua então controladora direta, GUARANIANA PARTICIPAÇÃO S/A (incorporação
reversa), efetivando a transferência do ágio (fls. de n°s. 60, 61, 3930 a 3933). Ou seja, a
empresa GUARANIANA PARTICIPAÇÃO S/A foi usada exclusivamente para a
transferência do ágio, caracterizando-se como “empresa veículo”. Em se tratando de
Fl. 4812
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Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
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uma companhia registrada na CVM desde 05/02/2003 (docs. de fls. de n°s. 124 e 125),
de acordo com o § 3o, do artigo 177, da Lei n° 6.404, de 1976 (Lei das S/A), a
recorrente, além do dever de manter sua escrituração contábil com obediência aos
preceitos da legislação comercial, dos preceitos da própria Lei das S/A e dos princípios
de contabilidade geralmente aceitos, ela deve, também, observar, na elaboração das suas
demonstrações financeiras, as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários
– CVM.
A CVM, por sua vez (conforme ressaltado no “Termo de Verificação Fiscal”), no
exercício de sua função de resguardar o bom funcionamento dos mercados de capitais
aqui no Brasil, vem reprovando o “ágio interno” e, em razão da competência atribuída
pelo referido artigo 177, da Lei n° 6.404, de 1976, promulgou o Ofício Circular
CVM/SNC/SEP n° 01, de 14 de fevereiro de 2007, assim se pronunciando sobre a
matéria em questão, verbis:
[...]
Observa-se, também, que a Fiscalização, no Termo de Verificação Fiscal, aponta a
existência de uma reorganização societária artificial, com vistas a gerar as referidas
despesas de ágio, ora objeto de glosa, confira-se os seguintes trechos (fls. de n°s. 48 a
52):
[...]
Como se observa das transcrições das atas acima, o intuito real era a geração e
transferência de ágio, o que, conforme já aqui visto, foi efetivado pelas empresas
envolvidas, gerando o ágio objeto de glosa.
Além desses óbices ao surgimento do ágio em questão, cumpre ressaltar os seguintes
elementos e efeitos tributários, alguns, inclusive, já apontadas nos autos pela
Fiscalização, especificamente no já referido Termo de Verificação Fiscal, confira-se:
[...]
a) o Laudo de avaliação econômico-financeira de setembro de 2003, elaborado pela
Ernst Young Consultores Associados Ltda., visa justificar apenas parte do ágio com
fundamento na rentabilidade futura, uma vez que, como já aqui visto, é aplicada a
variação dos Certificados de Depósito Interbancário (CDI) ocorrida entre a data da
reavaliação das ações até a data da alienação das ações da COELBA para a ITAPEBI,
para corrigir o valor do investimento. A adoção de tal procedimento não encontra
respaldo na legislação tributária, a qual somente admite o reconhecimento de variações
monetárias ativas ou passivas se decorrentes de obrigações legais ou contratuais que
determinem a aplicação desses índices (artigos 375 e 377, do RIR/1999), o que não se
vislumbra no presente caso, dado que a metodologia originalmente utilizada no referido
Laudo de avaliação econômico-financeira foi “o método de Fluxo de Caixa Descontado
(FCD)”, conforme consta ali expressamente declarado (fl. no 4054);
b) quando a NEOENERGIA S/A entregou as ações da recorrente à Guaraniana
Participações S/A, para fins de integralização de sua participação no capital desta, em
tese, teria ocorrido uma alienação de ativo permanente, cuja consequência, nestes casos,
seria a apuração do ganho ou perda de capital, e, assim, diante da alienação do
investimento (sua realização), desapareceria a figura do ágio, conforme previsto no
artigo 418, do RIR/1999, como se segue:
“Art. 418. Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na
determinação do lucro real, os resultados na alienação, na desapropriação, na baixa
por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de
bens do ativo permanente (Decreto-lei n° 1.598, de 1977, art. 31).
§1o Ressalvadas as disposições especiais, a determinação do ganho ou perda de capital
terá por base o valor contábil do bem, assim entendido o que estiver registrado na
escrituração do contribuinte e diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização
ou exaustão acumulada.”
Fl. 4813
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
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c) que embora formalmente tenha havido tal alienação, a então controladora
NEOENERGIA S/A, continuou a fazer lançamentos mensais relativos à amortização de
ágio (despesa) oriundo do investimento na recorrente (ITAPEBI), como se não tivesse
ocorrido qualquer operação de mudança de controle;
d) tal procedimento indica a existência da duplicidade de despesas de ágio, pois, se de
um lado, a recorrente, empresa controlada, vem amortizando o “ágio de si mesma”,
oriundo da “aquisição de suas ações” feitas pela NEOENERGIA S/A junto à COELBA
S/A, e que lhe foram transferidas via a empresa veículo GUARANIANA S/A, por outro
lado, a mesma NEOENERGIA S/A, sua controladora, também, vem amortizando o ágio
oriundo das mesmas ações;
e) a quitação do débito, no valor de R$ 148.613.004,36, oriundo da aquisição das ações
da recorrente pela NEOENERGIA S/A (controladora) junto à COELBA S/A
(controlada) foi feita por meio do encontro de contas, onde a COELBA deixou de pagar
à NEOENERGIA dividendos declarados no valor de R$ 93.191.865,14 e juros sobre o
capital próprio, no valor de R$ 55.923.223,04, em contrapartida à aquisição das ações,
totalizando o montante de R$ 149.115.088,18 (fls. 53 e 54), o que demonstra a ausência
de desembolso efetivo;
f) o laudo da “DELOITTE” simplesmente atesta a regularidade dos registros contábeis
do investimento, inclusive do ágio, ele não faz uma nova avaliação do investimento;
g) a obrigatoriedade de desverticalização do setor elétrico brasileiro imposta pelo artigo
8o, da Medida Provisória n° 144, de 11 de dezembro de 2003, convertida na Lei n°
10.848, de 2004, não é causa justificadora da formação do ágio interno, pois, conforme
bem ressaltado pela Fiscalização (fls. n°s. 50, 51, 61 e 62), já em outubro de 2002, ou
seja, mais de um ano antes da edição da referida Medida Provisória n° 144, dezembro
de 2003, que determinou a desverticalização, na Ata da Reunião do Conselho de
Administração da Guaraniana S/A (atual NEOENERGIA S/A), realizada em 16 de
Outubro de 2002: “- Políticas financeiras e reestruturação societária. Planejamento 2003
– 2007”, o referido Conselho aprovou, por unanimidade, a utilização de recursos de
juros sobre capital próprio e de dividendos das empresas distribuidoras de energia para a
desverticalização de diversas empresas, estando aí inclusa a desverticalização da Itapebi
(a recorrente) da COELBA S/A, então sua controladora;
Portanto, se na avaliação da CVM e da recente jurisprudência administrativa, para que
se configure a existência de ágio em qualquer operação de aquisição ou de subscrição de
investimentos, a ser avaliada pelo método da equivalência patrimonial, é necessário que
nela conste a existência do efetivo dispêndio, o qual, por sua vez, só surge quando o
preço ou o custo de aquisição advenha de pagamentos efetuados por terceiros, cuja
transação seja realizada entre partes independentes, e, não se configurando os referidos
requisitos na operação de alienação das ações da recorrente realizada pela então sua
controladora, a COELBA, para a NEOENERGIA, então controladora de ambas, que
motivaram o surgimento e a posterior transferência do ágio ora aqui glosada, há de se
concluir que tais operações se configuram em sofisma formal, pois, não têm substância
econômica, à medida em que não geraram riqueza nova, nem houve a intervenção de
terceiros independentes e nem houve efetivo desembolso (pagamento) do preço, e, por
consequência, estamos diante de uma situação enganosa, de embuste, de um logro, cujo
único objetivo foi o de gerar o ágio para fins de redução da base tributária.
Ademais, ainda que se considerasse como verdadeiro o ágio surgido nessas condições,
para que houvesse a amortização do ágio na prevista no artigo 7o, da Lei n° 9.532, de
1997 (base legal do artigo 386, do RIR/1999), não foi preenchido o requisito de a
empresa investidora que assumiu diretamente o ônus pela aquisição do controle da
empresa investida se tornassem uma única entidade (aspecto pessoal), e desaparecesse a
figura do investimento com a confusão de patrimônio entre a investidora (original) e a
investida (aspecto material), em verdade, o que se observa, é a permanência do mesmo
controle quando da “aquisição” do investimento (participação societária na recorrente)
pela antiga Guaraniana S/A, atual NEOENERGIA S/A, junto à sua antiga controladora,
a COELBA S/A, inclusive, mantendo o mesmo ágio surgido na aquisição, ou seja, o que
Fl. 4814
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

houve, efetivamente, foi uma transferência de ágio, a qual vinha e continua sendo
mantido na investidora original e, também, na investida, no caso, na recorrente,
caracterizando-se, também, uma duplicidade de despesas de ágio.
Cita outros julgados deste Conselho para demonstrar a pertinência do entendimento aqui
exposto quanto à indedutibilidade do ágio criado de forma artificial e da qualificação da multa aplicada,
e defende que, constatada a inexistência do referido ágio, o qual, como visto, sequer é admitida para fins
contábeis, e, tendo em vista que a recorrente apurou o IRPJ com base no lucro real anual, o qual, por
sua vez tem como base de apuração o lucro líquido do exercício apurado contabilmente com observância
das leis comerciais e fiscais, seria correta a glosa realizada pela Fiscalização dos valores deduzidos pela
ora recorrente a título de despesas de ágio, razão pela qual o lançamento merece ser mantido em sua
totalidade., transcrevem-se os seguintes acórdãos deste Conselho.
Finaliza defendendo a manutenção da aplicação dos juros de mora sobre a multa de
ofício, pleiteando o não seguimento do recurso especial da Contribuinte ou que lhe seja negado
provimento.
Os autos foram restituídos para relatoria do Conselheiro Demetrius Nichele
Macei, mas com sua dispensa promoveu-se novo sorteio.

Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora.
Recurso especial da PGFN - Admissibilidade
A Contribuinte arguiu, em contrarrazões, a nulidade do despacho de
admissibilidade do recurso fazendário porque procedido por pessoa que não possui tal
atribuição, que sequer possui a atribuição de Conselheiro deste E. Conselho (qualificado
apenas como "colaborador do CARF"), sendo que o Presidente da Câmara recorrida apenas
apôs seu "De acordo", dando seguimento ao recurso em questão. Estranhamente deixou de
arguir o mesmo vício em agravo contra a admissibilidade parcial de seu recurso especial, muito
embora ambas decisões apresentem o mesmo padrão formal. Veja-se:
 Despacho de admissibilidade do recurso especial da PGFN (e-fls.
4453/4454):
Logo, considero que a Recorrente logrou êxito em demonstrar a divergência em relação
à aplicação de multa de ofício qualificada, quando da glosa de amortização de ágio.
Reconhecida a divergência a partir do 1o paradigma, despicienda a análise do segundo.
Diante do exposto, com fundamento no art.67, do anexo II do RICARF, proponho que
seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso Especial interposto pelo Fazenda Nacional.
À consideração da Sra. Presidente da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF.
[assinado digitalmente]
GIOVANA PAIVA
Auditora-Fiscal da Receita Federal do Brasil
[Designado para compor o quadro de servidores de que trata o art. 8o da Portaria MF no
343/2015 pela Portaria Conjunta RFB/CARF no 1078/2016]
De acordo.
Fl. 4815
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
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Com fundamento nos artigos 18, inciso III, 67 e 68 do Anexo II do RICARF, aprovado
pela Portaria MF n.343/2015, DOU SEGUIMENTO ao recurso especial interposto
Procuradoria da Fazenda Nacional.
Encaminhem-se os autos à unidade de Origem da RFB, para ciência deste despacho ao
sujeito passivo, do acórdão recorrido n. 1302-001.950 (e-fls. 4358 a 4406) e do Recurso
Especial interposto pela Fazenda Nacional (e-fls.4408 a 4447), assegurando-lhe o prazo
de 15 (quinze) dias para interpor recurso especial, bem como para oferecer
contrarrazões, conforme disposto nos arts.67 e 69, do anexo II do RICARF, aprovado
pela Portaria MF n.343/2015. Após, retornem os autos ao CARF, para prosseguimento.
[assinado digitalmente]
ADRIANA GOMES RÊGO
Presidente da 3a Câmara da 1a Seção do CARF
 Despacho de admissibilidade do recurso especial da Contribuinte (e-fls.
4660/4661):
Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização, em
parte, das divergências de interpretação suscitadas.
Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja
ADMITIDO, EM PARTE, o Recurso Especial interposto.
(assinado digitalmente)
Sérgio Rodrigues Mendes
Auditor-Fiscal da RFB
Autoridade Tributária e Aduaneira da União
3a Câmara da 1a Seção do CARF
Com fundamento nas razões acima expendidas, nos termos dos arts. 18, inciso III, c/c
68, § 1o, ambos do Anexo II do RI/CARF aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015,
ADMITO, EM PARTE, o Recurso Especial interposto, no que se refere às matérias: (1)
“amortização de ágio - existência de propósito negocial”; (2) “amortização de ágio –
utilização de empresa-veículo e incorporação reversa”; e (4) “ilegalidade da cobrança de
juros sobre a multa”. Encaminhe-se à Unidade de Origem da RFB, para cientificar o
sujeito passivo do presente Despacho. Após, encaminhe-se à PGFN, para ciência do
Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo e do presente Despacho, assegurando-
lhe o prazo de quinze dias para oferecer Contrarrazões, relativamente à matéria que
obteve seguimento, conforme o disposto no art. 70 (Anexo II) do mesmo Regimento.
Finalmente, encaminhe-se ao CARF, para distribuição e julgamento dos Recursos
Especiais da Fazenda Nacional e do sujeito passivo pela CSRF.
Deste despacho cabe Agravo, nos termos do art. 71 (Anexo II) do RI/CARF aprovado
pela Portaria MF no 343, de 2015, com a redação da Portaria MF no 152, de 2016,
relativamente à matéria que não obteve seguimento: (3) “nulidade do acórdão recorrido
por impossibilidade de alteração de critério jurídico”. (assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo
Presidente da 3a Câmara da 1a Seção do CARF
De toda a sorte, este Colegiado tem superado esta preliminar nas oportunidades
em que a enfrentou, como é exemplo o voto da Conselheira Adriana Gomes Rêgo no Acórdão no
9101-002.9011, proferido na sessão de 7 de junho de 2017:

1 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, André Mendes
de Moura, Luís Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, José Eduardo Dornelas Souza, Gerson Macedo Guerra e
Marcos Aurélio Pereira Valadão. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto.
Fl. 4816
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
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Também nas preliminares de suas contrarrazões, a Contribuinte aponta nulidade do
Exame de Admissibilidade do Recurso Especial da Fazenda Nacional, afirmando que
foi procedido por pessoa que não possui atribuição para tal.
Cumpre transcrever a parte final do Despacho em que a admissibilidade do recurso foi
apreciada (às e-fls. 1.646/1.648):
Diante do exposto, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela
Portaria MF no 343, de 2015, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso
especial, interposto pela PGFN, para que seja rediscutida a matéria relativa à
dedutibilidade das despesas com royalties pagos a sócio pessoa jurídica na apuração
do IRPJ e CSLL.
(assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva
De acordo.
Com fundamento nos artigos 18, inciso III, 67 e 68, do Anexo, II, do RICARF, aprovado
pela Portaria MF no 343, de 2015, DOU SEGUIMENTO ao recurso especial,
interposto pela PGFN, admitindo a rediscussão da matéria relativa à dedutibilidade
das despesas com royalties pagos a sócio pessoa jurídica na apuração do IRPJ e CSLL.
O presente processo deve ser encaminhado a Unidade de origem para ciência ao
Sujeito Passivo do Acórdão, do recurso especial da PGFN, e deste despacho
assegurando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias para oferecer contrarrazões e, se for o
caso, apresentar recurso especial relativa à parte do acórdão que lhe foi desfavorável.
Ressalte-se que esse despacho é definitivo, em conformidade com o art. 69 do Anexo II
do RICARF. Ao final, os autos devem retornar ao CARF para prosseguimento.
(assinado digitalmente)
Marcos Aurélio Pereira Valadão
Presidente da 1a Seção e 2a Câmara /1a Seção/CARF/MF/DF
Como se vê do excerto acima transcrito, não é a Auditora-Fiscal da Receita Federal do
Brasil Carmen Ferreira Saraiva quem decide admitir o recurso especial interposto pela
Procuradoria da Fazenda Nacional, mas sim o Presidente da 2a Câmara da 1a Seção do
CARF, Marcos Aurélio Pereira Valadão.
É ele, que tem competência para "admitir ou negar seguimento a recurso especial" (nos
termos do art. 18, inciso III, do Anexo II do Regimento Interno do CARF RICARF,
aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015), quem decide dar seguimento ao recurso. O
fato de o fazer tomando por base análise empreendida por Auditora-Fiscal designada,
pela Portaria Conjunta RFB/CARF no 889, de 2015, para compor o quadro de servidores
de que trata o art. 8o da Portaria MF no 343, de 2015 em nada macula sua decisão.
A atuação da Auditora-Fiscal em questão está em absoluta conformidade com o que a
Portaria MF no 343, de 2015, que aprova o RICARF, enuncia em seu art. 8o, uma vez
que ela atuou colaborando em um dos processos de trabalho do CARF, qual seja o de
exame de admissibilidade de recursos especiais. Confira-se:
Art. 8o Ato conjunto do Secretário da Receita Federal do Brasil e do Presidente do
CARF fixará quadro de servidores da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB)
que colaborará, integral ou parcialmente, nos processos de trabalho do CARF.
Rejeito, portanto, a preliminar de nulidade do exame de admissibilidade do recurso
especial.
Fl. 4817
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

No mesmo sentido foi a decisão deste Colegiado no Acórdão no 9101-003.9642,
proferido na sessão de 16 de janeiro de 2019, nos termos do voto condutor do ex-Conselheiro
Demetrius Nichele Macei:
O contribuinte, em suas contrarrazões (p. 2076/2109), questiona o r. despacho de
admissibilidade.
Aponta, inicialmente, nulidade do r. despacho em razão da análise da admissibilidade
ter sido feita por “pessoa que não possui tal atribuição”, observando que o Presidente da
Câmara recorrida apenas apôs o seu “de acordo”. Com a devida vênia, o despacho de
admissibilidade foi formulado pelo Presidente da Segunda Câmara da Primeira Seção
do CARF que, tomando o relatório feito por auditor fiscal, deu a sua decisão, de acordo
com o Regimento Interno do CARF, não havendo a dita nulidade apontada.
A questão, a meu ver não é tributária nem processual, mas resolvida pelo Direito
Administrativo. Dentre as diversas manifestações de autoridades administrativas temos
as meramente técnicas e as decisórias. Aqui o auditor especialista atua como técnico, e o
presidente de Câmara no exercício efetivo de sua competência.
Por compartilhar do entendimento expresso nos julgados referidos, esta
Conselheira entende que, também aqui, a preliminar de nulidade do exame de admissibilidade do
recurso especial da PGFN não merece ser acolhida, passando-se aos demais questionamentos da
Contribuinte acerca do conhecimento do recurso.
Defende que não seja conhecido o recurso especial da PGFN por pretender
reexame de fatos e provas.
Para que tal não se verifique, é imperioso que os acórdãos comparados se
reportem a bases fáticas semelhantes, demandando deste Colegiado, apenas, a solução do
dissídio verificado na interpretação da legislação de regência da matéria.
No presente caso, a qualificação da penalidade está assim motivada no Termo de
Verificação Fiscal às e-fls. 67/69:
VI. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA
Enquadramento: artigo 72, da Lei 4.502 de 30 de novembro de 1964; artigo 44,
inciso II, da Lei 9.430 de 27 de dezembro de 1996, com nova redação dada pela
lei 11.488, de 15 de junho de 2007
104. Verificou-se que não houve propósito outro que não fosse obstacularizar o
recolhimento de tributos, através a amortização do ágio gerado artificialmente, sem
substrato econômico, em reestruturação societária dissimulada, com a utilização de
empresa veículo, de papel.
105. A situação de incorporação da empresa veículo (sociedade de passagem)
NORDESTE PARTICIPAÇÕES S/A foi criada para que se enquadrasse na
possibilidade de deduzir despesas de amortização de ágio, advinda com a publicação da
Lei n° 9.532/97. Essa empresa nunca operou segundo seu objeto social.
106. A ausência de propósito negocial dessas empresas ofende inclusive os artigos 421
e 422 do Código Civil, pois não contam com qualquer função social. A função a que
serviram foi a de evadir o recolhimento de tributos.
107. A sucessão de atos praticados, inclusive a submissão da análise aos órgãos
regulatórios como ANEEL e CVM, apenas aparentemente lhes conferiram licitude. A

2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael
Vidal de Araújo, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Luis Fabiano Alves Penteado, José Eduardo
Dornelas Souza (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente a conselheira Lívia De Carli
Germano.
Fl. 4818
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

obrigatoriedade de prévia autorização dessas entidades diz respeito às competências
regulatórias a elas atribuídas.
108. No caso, da ANEEL, por figurarem as sociedades empresárias como partes em
contratos administrativos (do qual são espécies os contratos de concessão e permissão
de serviços públicos), campo do direito administrativo, portanto. A anuência da ANEEL
relativamente às operações societárias da Contribuinte diz respeito à capacidade das
empresas envolvidas permanecerem na prestação dos serviços públicos. Não diz
respeito ao direito tributário.
109. Mesmo assim, a ANEEL fez ressalva, no último parágrafo do Ofício n° 443/2006-
SEF7ANEEL, de 22 de março de 2006, que autorizava a incorporação da empresa
veículo GUARANIANA PARTICIPAÇÕES pela ITAPEBI, de que a autorização
limita-se ao âmbito regulatório e não contempla aspectos de ordem tributária.
110. A CVM tem tomado precauções para proteger os acionistas não controladores
desde as Instruções n° 319/99 e n° 349/01. E como se pode ler do Ofício Circular
CVM/CNC/SEP n° 01, de 14 de fevereiro de 2007, ataca fortemente a moralidade
dessas reestruturações que resultam na geração artificial de ágio.
111. Como se observou das Atas das Reuniões do Conselho de Administração, a
controladora NEOENERGIA planejou cada passo das reestruturações para que
formalmente elas aparentassem lícitas.
112. Nos termos da legislação, o aproveitamento do ágio como benefício fiscal só pode
ocorrer quando há incorporação direta ou reversa, ou fusão, ou cisão, e na situação de o
ágio ter fundamento em rentabilidade futura.
113. No caso aqui fiscalizado, substancialmente não houve ágio (e sim ágio interno que
não existe economicamente); parte da valorização da empresa não tem fundamento em
rentabilidade futura e sim em mera correção da CDI do valor anteriormente avaliado
(R$ 22.355.964,00 dos R$ 57.057.615,00 registrados); não houve incorporação da real
controladora, pois a NEOENERGIA permanece no controle com sua participação
inalterada de 42%; o que houve foi a utilização do artifício da utilização da empresa "de
passagem" GUARANIANA PARTICIPAÇÕES, em simulação de incorporação.
114. Essas condutas não se apresentam no campo do planejamento lícito. Configuram-
se, então, a simulação e a fraude.
O Colegiado a quo, por sua vez, excluiu a qualificação da penalidade sob os
seguintes pressupostos:
A recorrente se insurge contra a qualificação da multa, alegando que, caso não sejam
acolhidos os argumentos anteriormente expostos, cancelando-se integralmente a
autuação, deve ser afastada a multa agravada aplicada pela autoridade fiscalizadora, em
face da inexistência de provas e da imaterialidade dos indícios acerca da suposta
existência de fraude praticada pela recorrente.
A autoridade lançadora qualificou a multa ao entendimento de que as operações
realizadas tiveram como único propósito obstaculizar o recolhimento de tributos,
mediante a amortização de ágio gerado artificialmente, sem substrato econômico, em
reestruturação societária dissimulada, com utilização de empresa veículo, de papel.
Entende que a empresa veículo nunca operou segundo seu objeto social, e não cumpriria
a função social exigida pelo Código Civil. Que os atos formais registrados juntos aos
órgãos regulatórios (ANEEL e CVM), visavam somente dar aparência de licitude.
Sustenta a fiscalização que, substancialmente não houve ágio (apenas ágio interno); que
parte da valorização da empresa não tem fundamento em rentabilidade futura, mas sim
em mera correção pela taxa do CDI; que não houve incorporação real da controladora;
que houve utilização do artifício de criação de uma empresa veículo, em simulação de
incorporação.
Ao final conclui que essas condutas não se apresentam no campo do planejamento
lícito, configurando-se, então, a simulação e a fraude.
Fl. 4819
DF CARF MF
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Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

Examinando o conjunto de elemento dos autos, entendo que, desta feita, não restou
caracterizada uma situação de simulação ou fraude por parte da recorrente, mas sim uma
interpretação equivocada do real alcance das normas tributárias que disciplinam a
amortização do ágio em reorganizações societárias. Ao fim e ao cabo não se pode dizer
que o processo de reorganização societária empreendido de nada tenha servido aos
objetivos empresariais da recorrente, na medida em que, ainda que em momento
posterior, a legislação setorial acabou por exigir a desverticalização das empresas do
setor elétrico, com a separação das geradoras e distribuidoras de energia, objetivo que
restou alcançado ao final do processo.
É certo que todo o processo de reorganização poderia ter sido conduzido sem qualquer
discussão sobre a geração de ágio, mas há que se levar em conta a gama de
interpretações divergentes acerca dos limites para a dedução do ágio nas aquisições de
investimentos por parte das empresas ao se estipular a penalidade decorrente da glosa
das amortizações que não se amoldam ao texto legal.
Neste caso, ao menos se constata que, com exceção da empresa veículo, utilizada para
viabilizar a utilização do benefício fiscal, as empresas envolvidas tem operacionalidade,
patrimônio e existência real, não podendo ser confundidas com outras situações de ágio
interno em que apenas uma empresa (a que se beneficia do ágio) têm existência real.
Ante ao exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso nesta parte, para reduzir
a multa de ofício aplicada de 150% para 75%.
Da demonstração da divergência jurisprudencial apresentada no recurso especial
da PGFN extrai-se:
Como visto, em todos os casos, partiu-se da constatação de que houve fraude, em
virtude da divergência entre a vontade real e a vontade declarada, para concluir-se pela
qualificação da multa.
Ao revés, a decisão recorrida entendeu que a multa de ofício deveria ser fixada no
patamar de 75%, pois, sob sua ótica, houve apenas a má interpretação da lei tributária
pelo sujeito passivo.
Ocorre que, como já destacado no item anterior, em que pese o grupo empresarial ao
qual pertence a ITAPEBI GERAÇÃO DE ENERGIA ter tentado dar uma aparência de
legalidade aos negócios que originaram o ágio posteriormente amortizado, tais
operações, na realidade, não eram aquilo que aparentavam.
Observa-se em todos os casos confrontados que as operações realizadas tiveram como
único propósito obstaculizar o recolhimento de tributos, mediante a amortização de ágio
gerado artificialmente, sem substrato econômico, em reestruturação societária
dissimulada, com utilização de empresa veículo, de papel. As empresas veículos
retratadas nos acórdãos cotejados nunca operaram segundo seu objeto social, e não
cumpriram a função social exigida pelo Código Civil. No presente caso concreto
observa-se particularmente que os atos formais registrados juntos aos órgãos
regulatórios (ANEEL e CVM), visavam somente dar aparência de licitude.
A similitude do quadro fático também resta demonstrada pelo fato de que, em todas as
situações discutidas e julgadas, verificou-se que substancialmente não houve ágio
(apenas ágio interno); que parte da valorização da empresa não tem fundamento em
rentabilidade futura; que não houve incorporação real da controladora; que houve
utilização do artifício de criação de uma empresa veículo, em simulação de
incorporação. Como visto, condutas engendradas dentro do mesmo grupo econômico.
De fato, constata-se no paradigma no 9101-002.300 que as circunstâncias de o
ágio amortizado ter sido gerado artificialmente, porque interno e sem substrato econômico, com
utilização de empresa veículo, de papel, foram suficientes para a validação da multa qualificada.
Como consignado em seu voto condutor, o fato de sociedade de participação ter se prestado
como "veículo" para permitir a geração artificial de uma mais-valia e sua transferência para
empresas do grupo econômico permitiu concluir que a empresa fiscalizada agiu de maneira
Fl. 4820
DF CARF MF
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Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

dolosa para criar condições artificiais para possibilitar a amortização indevida de ágio gerado
internamente, em transações que não se revestem de substância econômica e da indispensável
independência entre as partes, sendo irrelevante os atos societários estarem devidamente
registrados na Junta Comercial do Paraná e na escrituração comercial e fiscal da contribuinte e
da controladora por ela incorporada, porque a contribuinte estava perfeitamente ciente da falta
de propósito negocial do ágio gerado internamente, por meio de um investimento nulo realizado
intragrupo.
Contudo, o voto condutor do acórdão recorrido, apesar de reconhecer que todo o
processo de reorganização poderia ter sido conduzido sem qualquer discussão sobre a geração
de ágio, e confirmar a interposição de empresa veículo, utilizada para viabilizar a utilização do
benefício fiscal, concluiu ser incabível a qualificação da penalidade não só tendo em conta a
gama de interpretações divergentes acerca dos limites para a dedução do ágio nas aquisições de
investimentos por parte das empresas e o fato de que as demais empresas envolvidas tem
operacionalidade, patrimônio e existência real. Em especial, o acórdão recorrido traz
ponderação de que o presente caso se distinguiria de outras situações de ágio interno em que
apenas uma empresa (a que se beneficia do ágio) têm existência real e, mais importante ainda,
que ao fim e ao cabo não se pode dizer que o processo de reorganização societária empreendido
de nada tenha servido aos objetivos empresariais da recorrente, na medida em que, ainda que
em momento posterior, a legislação setorial acabou por exigir a desverticalização das empresas
do setor elétrico, com a separação das geradoras e distribuidoras de energia, objetivo que
restou alcançado ao final do processo.
Logo, há no recorrido circunstâncias vinculadas à legislação setorial que
influenciaram a decisão do Colegiado a quo na avaliação da conduta que poderia justificar a
qualificação da penalidade. De fato, nestes autos há arguição de propósito negocial em face da
necessidade de desverticalização do setor elétrico, contexto com características específicas,
devidamente enfrentadas no acórdão recorrido.
No paradigma no 9101-002.300 tanto a investida, como a investidora, têm
existência real, mas há interposição de uma empresa de participação com a finalidade exclusiva
de se prestar como veículo do ágio interno para o patrimônio da investida e viabilizar sua
amortização fiscal. Já no recorrido, o Colegiado a quo vislumbrou outra finalidade, decorrente da
desverticalização das empresas do setor elétrico, a justificar a redução da penalidade aplicada.
No que se refere ao paradigma no 1202-000.753, esta ressalva acerca das demais
empresas participantes terem existência real não tem qualquer aplicação porque o ágio interno
foi gerado em operação de fusão de duas empresas operacionais, que se aproveitaram da
reorganização societária para auferir a vantagem fiscal decorrente de sua amortização, à
semelhança do verificado nestes autos. Do voto condutor do referido paradigma consta:
Como relatado, a autoridade fiscal, diante dos elementos colhidos durante o
procedimento de fiscalização, concluiu que a vontade real das empresas CAIMI
BRASIL e LIAISON sempre foi a fusão das duas empresas, o que poderia ter sido
efetivado através de um único evento societário, mas que, ao invés disso, por vislumbrar
a possibilidade de “gerar” internamente ágio e, posteriormente, utilizar a amortização
deste “ágio” para reduzir o seu resultado fiscal (Lucro Real e base de cálculo da CSLL),
a forma jurídica utilizada foi outra, criando-se diversos eventos societários distintos.
[...]
Assim, verifica-se grupo econômico quando as empresas são controladas pelas mesmas
pessoas, como é exatamente o caso dos autos, em que, de um lado, a Recorrente
adquiriu participações de empresa (CAIMI BRASIL) constituída unicamente pelo
Fl. 4821
DF CARF MF
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Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

capital de sua própria sócia (CAIMI SAC Chile). A cronologia das operações demonstra
o grau de relacionamento entre as envolvidas:
[...]
De outro lado, a Recorrente também adquiriu participações de empresa (LIAISON)
constituída majoritariamente pelo capital de sua outra sócia (JOFECRED). A cronologia
das operações demonstra o grau de relacionamento entre as envolvidas:
[...]
Cabe ainda ressaltar que o sócio Sr. Severino Adolfo Oppelt, em 27/12/2004, era
detentor da maior parte do capital da JOFECRED (99,5%), o que demonstra a utilização
da empresa JOFECRED como mero veículo na integralização do capital com ágio na
Recorrente, visto que o sócio pessoa física passou a fazer parte da LIAISON através de
empresa por ele controlada.
Ademais, o mesmo Sr. Severino Adolfo Oppelt representava a CAIMI CHILE e a
LIAISON nos instrumentos de alteração contratual da CAIMI BRASIL (fls.301 e ss), o
que vem a reforçar o vínculo entre as envolvidas nas operações de reestruturação
societária que deram ensejo ao ágio indevidamente amortizado.
[...]
No caso concreto, dos elementos juntados aos autos se constata uma sequencia de
negócios com aparência de regulares e visando certo efeito diverso do demonstrado.
Nesse caso, o vício na causa do negócio complexo leva ao reconhecimento de simulação
de todo o conjunto de atos e negócios parciais.
Assim, diante de todo o exposto e considerando que o CTN prevê a hipótese de
lançamento de ofício nos casos em que comprovada a existência de atos ou negócios
jurídicos simulados (art. 149, VII), deve ser mantida a exigência.
Ante ao exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso nesta parte, para reduzir
a multa de ofício aplicada de 150% para 75%.
[...]
Verificou-se que, a partir do engrendramento de operações societárias complexas e
simuladas, incluindo a participação de interposta pessoa (JOFECRED), pretendeu a
recorrente, intencionalmente, subtrair-se à tributação, o que tornou tais operações
ilegais, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro não permite a evasão tributária
por meio de simulação.
[...]
Assim, tendo sido constatada situação que se enquadra como fraudulenta, nos termos do
art. 72 da Lei no 4.602/64, perfeitamente cabível a multa qualificada de 150% prevista
no art. 44, §1o, da Lei no 9.430/96.
Contudo, como antes demonstrado, no presente caso, essa pretensão de vantagem
fiscal decorrente da amortização do ágio gerado internamente se dá num processo de
desverticalização do setor elétrico, e esta circunstância específica foi invocada para afastar a
qualificação da penalidade, cabendo cogitar como decidiria o Colegiado que proferiu o
paradigma se, para além da formação interna do ágio, a operação se desse num contexto de
demanda de legislação setorial.
Nota-se, portanto, que os acórdãos comparados apresentam dessemelhança em um
ponto determinante para a decisão acerca da qualificação da penalidade no âmbito do recorrido:
a exigência legal de operações societárias que resultassem na desverticalização no setor elétrico.
Em tais circunstâncias, o dissídio jurisprudencial não se estabelece.
De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial
somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que
Fl. 4822
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações
e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido
decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se
prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a
competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão
destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento
firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os
recentes Acórdãos no 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento
há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF no 01-0.956, de
27/11/1989:
Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o
recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos
confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do
juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem
lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente”
(Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p. 248), não se toma
conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico
da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão
paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente
em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado.
Por tais razões, deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial da
PGFN.

Recurso especial da Contribuinte - Admissibilidade
A PGFN contesta a admissibilidade do recurso especial da Contribuinte no que se
refere à primeira matéria (“amortização de ágio - existência de propósito negocial”) e à segunda
(“amortização de ágio – utilização de empresa-veículo e incorporação reversa”). Além de
consignar que a Contribuinte não se desincumbiu, com êxito, do ônus de demonstrar de modo
analítico a divergência de teses entre órgãos julgadores diversos sobre a mesma matéria,
limitando-se a contrapor ideias, teses, a PGFN observa que a decisão recorrida está
fundamentada na análise do peculiar contexto fático desenhado nestes autos, restando patente a
ausência de similitude fática entre os acórdãos cotejados. Ademais, os fundamentos da decisão
recorrida transcendem a mera alegação de ausência de propósito negocial, e a decisão
guerreada sequer tangenciou ainda a análise de utilização de empresa veículo e de
incorporação reversa. Assim, a negativa de seguimento a qualquer uma das matérias 1 ou 2,
ensejaria o não conhecimento do recurso por falta de interesse de agir e de utilidade recursal,
para além do fato de o acórdão recorrido também ter se pautado na ausência de prova do
fundamento do ágio.
O exame do voto condutor do acórdão recorrido evidencia que a manutenção da
glosa das amortizações de ágio está pautada nos seguintes fundamentos:
 Inexistência de propósito negocial a justificar as operações na forma
realizada:
Cumpre, desde logo, ao menos relativizar a afirmação da recorrente de que todas as
operações realizadas decorreram da necessidade de desverticalização das atividades do
setor elétrico que teriam sido determinadas pela Lei no 10.848/04, que resultou da
conversão da MP. no144, de 11/12/2003.
[...]
Fl. 4823
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

Ou seja, embora as operações societárias, que foram realizadas, se enquadrassem nos
objetivos e necessidades que vieram a ser estabelecidos pela Lei no 10.848/04, a decisão
de realiza-las independeu desta diretriz legal, pois foi tomada muito antes da edição da
norma.
Noutro giro, importa observar que o processo de desverticalização poderia ter sido
realizado sem que se verificasse o pagamento de qualquer ágio, sendo este decorrente
exclusivamente da vontade e determinação dos controladores das empresas envolvidas
nas operações, pois, evidentemente, a lei setorial nada dispunha, e nem poderia, sobre
tais condições de negócios.
[...]
 Inadmissibilidade do ágio interno:
[...]
Além de questionar o propósito efetivo das operações societárias realizadas que, teriam
sido realizadas primordialmente com o intuito de gerar o ágio com vistas aos seu
aproveitamento fiscal pela ITAPEBI, a autoridade fiscal aponta que tais operações
foram geradas exclusivamente entre empresas submetidas ao mesmo grupo controlador,
sem que houvesse mutação no controle e, nem mesmo, variação percentual nas
participações societárias.
A fiscalização aponta, ainda, que não houve movimentação financeira, tendo sido a
operação quitada por encontro de contas, mediante a utilização de créditos decorrentes
de Juros sobre Capital Próprio e Dividendos declarados, que a NEOENERGIA detinha
na COELBA. Indica que a retenção dos Dividendos e Juros sobre o Capital Próprio para
a quitação do negócio é indiferente pois os recursos ficarão no patrimônio da controlada
(COELBA).
[...]
Com relação à independência entre as parte na formação do preço, restou sobejamente
demonstrado pelo fiscalização que a empresa objeto da desverticalização (ITAPEBI) era
integralmente controlada pela NEOENERGIA e pelos acionistas controladores desta
última, de modo que tanto a fixação do preço quanto as vantagens dele decorrentes
tiveram como beneficiários os mesmos controladores diretos e indiretos, de modo que,
quanto maior fosse o valor a ser fixado, maiores seriam as vantagens, pois os
controladores eram a um só tempo, compradores e vendedores.
No quesito relativo à existência de efetivo pagamento pela aquisição do investimento, à
primeira vista pode parecer que teria havido um efetivo desembolso por parte da
NEOENERGIA, na medida em que esta teria oferecido como pagamento o valor de
dividendos e JCP que teria como crédito junto à sua controlada direta (COELBA), que
detinha o investimento na ITAPEBI. Na prática, no entanto o que se verifica é uma
mera permutação de ativos entre controladora (NEOENERGIA) e controlada
(COELBA), passando a primeira a ser detentora do investimento direto na ITAPEBI e a
segunda deixando de ser devedora de dividendos e JCP à sua controladora. Não há
qualquer sacrifício patrimonial para a adquirente (NEOENERGIA), mas mera permuta
de ativos. Nem mesmo sacrifício do fluxo financeiro pode ser alegado, pois como
apontou a fiscalização, ainda antes da operação ser formalizada a controlada indireta
(ITAPEBI) fez um empréstimo de R$ 50 milhões à NEOENERGIA e, posteriormente o
capital da ITAPEBI foi reduzido em R$ 45 milhões.
Por fim, no que concerne à participação no controle da ITAPEBI, nenhuma modificação
relevante ocorreu, mas tão somente a modificação do controle direto que passou da
COELBA, controlada direta da NEOENERGIA, para esta última, que já detinha o
controle indireto da ITAPEBI, mantendo a mesma participação.
[...]
Veja-se que até aqui estamos analisando unicamente a formação do ágio, sem ainda
adentrarmos à questão relacionada à sua transferência para uma empresa veículo de
Fl. 4824
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

forma a viabilizar o seu aproveitamento pela investida (ITAPEBI), sem que esta
resultasse na incorporação da sua investidora (NEOENERGIA).
Entendo que, pelas razões expostas, não é possível reconhecer como dispêndio passível
de amortização o ágio apurado em decorrência das operações societárias examinadas
nestes autos.
[...]
 Inadmissibilidade da amortização de ágio transferido:
Não obstante as razões já elencadas para negar provimento às alegações da recorrente
quanto à formação do ágio, impõe-se analisar se a transferência do ágio apurado para a
empresa veículo (Guaraniana Participações) atende aos pressupostos para sua
amortização.
[...]
Em julgamentos anteriores dos quais participei, nesta ou em outras turmas como
conselheiro substituto, na qual esta matéria havia sido discutida eu vinha me
posicionando no sentido de que a questão fundamental, em se tratando de amortização
do ágio era verificar se não existia vício na sua formação.
Assim, já manifestei entendimento no sentido de que "havendo justificação econômica
para o ágio originalmente pago não exista óbice para tal operação (transferência do
ágio), pois se não há vício na formação do ágio o seu aproveitamento posterior, nos
termos da previsão legal, deve ser respeitado pelo Fisco. A condição é de que o ágio
deve ter como referência a situação patrimonial do investimento na data em que foi
efetivamente pago, ou seja, o laudo deve espelhar a situação patrimonial da investida
no momento da aquisição original, não no momento da transferência do investimento
para a controlada"13.
No entanto, os fundamento do Acórdão no 9101-002.186, da 1a Turma da CSRF, me
convenceram a alterar meu posicionamento.
Na linha dos fundamentos trazidos no acórdão citado, ainda que inexistissem vícios na
formação do ágio que teria sido pago pela empresa NEOENERGIA na aquisição da
ITAPEBI seu aproveitamento somente seria possível se esta fosse incorporada pela
ITAPEBI, pois somente assim haveria a confusão patrimonial, consumando-se, na
investida, o lucro futuro e o investimento original com expectativa desse lucro (aquele
que foi sobreavaliado) passam a se comunicar diretamente.
Ante ao exposto, ainda que se reconhecesse a validade do ágio, ora em discussão, o seu
aproveitamento não poderia ser feito em face de sua transferência para uma terceira
empresa, o que inviabiliza os aspectos pessoais e materiais da hipótese de incidência.
[...]
 Inadmissibilidade de parte do ágio amortizado por falta de fundamentação
em rentabilidade futura:
Caso assim não entendam meus pares, entendo que ao menos o valor do ágio gerado
deva ser limitado ao montante apurado com base na avaliação feita pela consultoria Enst
Young, em setembro de 2003, que havia apurado um valor justo de mercado (total) para
a ITAPEBI de R$ 300.612 mil.
Tem razão a fiscalização quando rejeita a correção desse valor pela taxa do CDI
(Certificado de Depósito Interbancário), que segundo a consultoria Ernst Young poderia
ser aplicada para atualizar o valor apurado no laudo anterior, corrigindo o valor de
avaliação para R$ 353.840 mil, conforme carta assinada em 24/11/2004 pela empresa de
consultoria (e-fls. 224/231).
Como bem apontou a autoridade fiscal e o acórdão recorrido, não existe base legal que
autorize tal reavaliação e a correspondência emitida pela empresa de consultoria não
tem o caráter de uma nova avaliação.
Fl. 4825
DF CARF MF
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Fl. 39 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

Tampouco o laudo emitido pela Deloite Touche Tomatsu (e-fls. 280/305), em novembro
de 2006, serve para corroborar tal reavaliação, pois se limita a avaliar os valores que
compunham o patrimônio liquido da ITAPEBI em 31/10/2006 e o valor da participação
da Neoenergia naquela data (com o respectivo ágio), com base na equivalência
patrimonial.
[...]
Pelo exposto, caso seja admitida a dedução do ágio pelo colegiado, entendo que esta
deva ser limitada ao valor de R$ 34.701.651,00, conforme descrito no item 78 do TVF
pela autoridade lançadora.
A Contribuinte, de fato, não demonstrou dissídio jurisprudencial acerca da
rejeição parcial do ágio escriturado por ausência de fundamento válido. Contudo, este
fundamento autônomo somente dispensaria a discussão da parcela do ágio que permanece
indedutível sob aquela justificativa. Com relação ao ágio de R$ 34.701.651,00, para o qual foi
admitido o fundamento indicado pela Contribuinte, sem objeção por parte da PGFN, a
dedutibilidade poderia ser restabelecida se a Contribuinte lograsse controverter os demais
motivos arrolados no acórdão recorrido para manutenção da exigência.
Contudo, como já visto, em exame de admissibilidade, a Contribuinte somente
teve sucesso na caracterização do dissídio jurisprudencial acerca das matérias “amortização de
ágio - existência de propósito negocial” e “amortização de ágio – utilização de empresa-veículo e
incorporação reversa”. Nada se disse, ali, acerca da rejeição, no acórdão recorrido, das
amortizações de ágio porque este teria se formado internamente ao grupo econômico, sem
pagamento de preço. Eventualmente poder-se-ia cogitar que esta motivação integra as alegações
acerca de “existência de propósito negocial”, mas, se assim o for, a demonstração do dissídio
jurisprudencial pela Contribuinte pecaria em outro aspecto apontado pela PGFN: a
dessemelhança entre as circunstâncias fáticas dos acórdãos comparados.
De fato, para caracterizar o dissídio jurisprudencial na primeira matéria
“amortização de ágio - existência de propósito negocial”, a Contribuinte indica o paradigma no
1201-001.534 e, sob o título “Da Identidade Fática entre o Acórdão Paradigma no 1201-001.534
e o Presente Caso no que tange à existência do propósito negocial”, limita-se a consignar que:
O acórdão n° 1302-001.950, ora recorrido, reconheceu expressamente que NÃO restou
caracterizado no presente caso uma situação de simulação ou fraude na medida que as
operações societárias perpetradas pela Recorrente serviram para promover a
desverticalização das companhias, com a separação das atividades - geração,
transmissão e comercialização de energia - nos termos determinados pela legislação
setorial. Veja-se:
"Ao fim e ao cabo não se pode dizer que o processo de reorganização societária
empreendido de nada tenha servido aos objetivos empresarias da recorrente, na
medida em que, ainda que em momento posterior, a legislação setorial acabou
por exigir a desverticalização das empresas do setor elétrico, com a
separação das geradoras e distribuidoras de energia, objetivo que restou
alcançado no final do processo.
(...)
Nesse caso, ao menos se constata que, com exceção da empresa veículo,
utilizada para viabilizar a utilização do benefício fiscal, as empresas envolvidas
tem operacionalidade, patrimônio e existência real, não podendo ser
confundidas com outras situações de ágio interno em que apenas uma
empresa (a que se beneficia do ágio) têm existência real." (fl. 47 do acórdão)
Ocorre que, não obstante o V. Acórdão ter reconhecido que as operações societárias
levadas a efeito pela Recorrente serviram para cumprir uma exigência do setor de
Fl. 4826
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Fl. 40 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

energia elétrica e, portanto, o devido propósito negocial das mesmas, entendeu que era s
devida a glosa das despesas pretendida pela D. Fiscalização.
Com efeito, o entendimento exarado no referido voto conflita com posição adotada pelo
2a Câmara, 1a Turma Ordinária, 1a Seção de julgamento, que, em julgamento
consubstanciado no acórdão paradigma n° 1201-001.534 (Doe. 01), que esposou
entendimento no sentido de que a demonstração do devido propósito negocial e
substância econômica na realização de reorganizações societárias, a dedução do ágio é
possível, É o que se extrai da ementa do acórdão, verbis:
"PROPÓSITO NEGOCIAL. VALIDADE DA OPERAÇÃO
Não havendo ocorrência de fraude ou simulação e tendo sido verdadeiras e
legitimas as operações perpetradas, inclusive, com a ocorrência do efetivo
pagamento do preço, a dedução do ágio é possível, ainda que o benefício fiscal
seja o principal ou mesmo único elemento motivador.
Uma vez demonstrado o devido propósito negocial e substância econômica na
realização das reorganizações societárias, a dedução da amortização do ágio
torna-se ainda mais justificada."
Embora a leitura da ementa acima transcrita já seja suficiente para^ demonstrar a
existência da divergência jurisprudencial, a leitura do voto condutor, da lavra da i
Conselheiro Relator Luis Fabiano Alves Penteado, a deixa ainda mais evidente nos
seguintes termos:
"A definição de um propósito negocial norteia a condução dos negócios da
sociedade empresária, leia-se, as reestruturações/reorganizações societárias,
segundo posturas previsíveis ou admissíveis pelo ordenamento jurídico, levando-
se em conta seu objeto social e sua atividade econômica tendente ao auferimento
de lucros." (fl. 24 do acórdão paradigma)
Ressalta-se que o prequestionamento da matéria em análise é precisamente comprovado
no item II.1 do Recurso Voluntário.
Assim sendo, requer-se o afastamento do entendimento exarado no voto vencedor do
acórdão recorrido no que tange a esse item, para que se siga o estabelecido no acórdão
paradigma mencionado nesse tópico.
De plano constata-se a inexistência de qualquer empenho da Contribuinte em
demonstrar a afirmada identidade fática entre os acórdãos comparados. De outro lado, a própria
ementa do paradigma ressalva que ali foi constatada a ocorrência do efetivo pagamento do
preço. Para além disso, seu voto condutor analisa o propósito negocial das operações em face de
suas características específicas, como se vê nos excertos seguintes:
Propósito Negocial
É de notório saber que o conceito de propósito negocial, ou substância econômica,
carrega alta subjetividade em sua propagação conteudística pela seara tributária.
Não são elementos aceitos e incorporados pelo ordenamento jurídico brasileiro,
inexistindo qualquer dispositivo legal que lhes dêem substrato, de modo que as análises
variam de acordo com o caso concreto e com a posição pessoal de cada
julgador/doutrinador.
É importante novamente ressaltar que se tem presenciado com preocupante freqüência,
a utilização pelo Fisco da doutrina do propósito negocial (business-purpose doctrine)
por meio da qual se defende que a simples ausência sob a ótica do fisco - de outros
motivadores para a operação que não o alcance do benefício fiscal, já é elemento
suficiente que invalida os atos do contribuinte ou, ao menos, inviabiliza o benefício
fiscal almejado.
Reafirmo o entendimento de que tal racional adotado pela autoridade fiscal guarda certa
contradição com diversas regras e estruturas criadas há muito tempo pelo legislador
pátrio, por meio das quais são oferecidos benefícios fiscais às empresas que, ao
Fl. 4827
DF CARF MF
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Fl. 41 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

cumprirem determinados requisitos, acabam levando desenvolvimento econômico à
determinadas regiões do Brasil (regime fiscal da Zona Franca de Manaus).
A definição de um propósito negocial norteia a condução dos negócios da sociedade
empresária, leia-se, as reestruturações/reorganizações societárias, segundo posturas
previsíveis ou admissíveis pelo ordenamento jurídico, levando-se em conta seu objeto
social e sua atividade econômica tendente ao auferimento de lucros.
No caso em tela, a materialização da ausência de propósito negocial se deu na empresa
LUIZ CALVO SANZ DO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA, sendo esta última que
fundamentou, pagou e registrou o ágio em seu ativo.
Segundo a fiscalização a criação desta, os atos ali praticados e sua extinção por
incorporação escancararam como o único e exclusivo objetivo para toda a operação, o
aproveitamento da amortização fiscal do ágio e, então, o gozo do benefício fiscal.
Trata-se de uma holding ou, como a fiscalização preferiu denominar, uma empresa-
veículo, que visava a participação em outras sociedades. Seu objeto social está
integralmente alinhado com as disposições da Lei no 6.404/76, em seu art. 2o, § 3o:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que
não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o
objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Veja, a lei claramente define a possibilidade da constituição de uma holding com o
intuito único de gozo de incentivos fiscais, que nada mais são que benefícios fiscais,
assim como é o ágio.
O surgimento e motivação do sobrepreço pago na aquisição de participação societária se
deu em empresa que visava exclusivamente este fim, o que não é vedado pela
legislação, muito pelo contrário.
Coadunando inclusive com o entendimento aqui adotado, o v. acórdão assim concluiu:
“(...) não é ilegal que a pessoa jurídica tenha por objeto a participação no
capital de outras sociedades, como assegura o art. 2o, §3o, da Lei no 6.404/1976
(...)
(...) se a pessoa jurídica, com base nesse dispositivo legal, é constituída tendo
por objeto exclusivamente participar do capital de outras sociedades, não se
pode esperar que ela tenha tido outra expressiva atividade, operacional ou
não.(...)”
Portanto a empresa LUIZ CALVO SANZ DO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA
poderia de fato ser constituída sob um objeto social voltado exclusivamente para o gozo
do benefício fiscal, de modo a permitir legalmente que todos os atos nesta praticados
pudessem visar apenas este fim.
Superado este fato, deve-se ressaltar ainda que uma coesa estruturação societária e um
planejado controle de custos são elementos indispensáveis para a obtenção de lucros.
Considerando-se que os tributos representam custos de significativo impacto no
orçamento empresarial, conclusão irrefutável é a de que as medidas para minimizar a
carga tributária são de larga utilização pelas empresas visando a otimização de
resultados positivos. São práticas que visam, indubitavelmente, o auferimento de lucros.
Neste contexto, imprescindível a lembrança do “Princípio da Livre Iniciativa (Art. 1o,
IV) e do Princípio da Propriedade Privada (Art. 170, II), que garantem aos contribuintes
o direito de organizar seus negócios da maneira que lhes convier. Se dessa estruturação
decorre economia tributária, tanto melhor para a atividade desenvolvida.
Cite-se ainda o Princípio da Livre Concorrência (Art. 170, IV todos da CF/88), na
medida em que admitir uma economia tributária àquele que melhor gere seus custos
Fl. 4828
DF CARF MF
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Fl. 42 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

tributários é contribuir para o fomento da competição empresarial, salutar para o
consumidor de seus produtos.”
Conforme se verá adiante, o ora recorrente justificou a amortização fiscal do ágio
apenas como uma conseqüência a um propósito negocial definido previamente,
decorrente da intenção de expansão internacional do Grupo Calvo.
No entanto, mesmo que a intenção fosse unicamente a de gozo do benefício fiscal,
restara demonstrado que tal ato de fato ocasionaria uma economia tributária, em uma
redução de custos e, pelo menos em tese, em um aumento dos lucros da empresa, o que
já bastaria, para nortear um propósito negocial a criação da empresa-veículo e,
conseqüentemente, à operação.
Ora, a maioria das empresas, com raríssimas exceções, visam o retorno/realização de
investimentos concretizados, mais especificamente dos sacrifícios econômicos
dispendidos, dos custos, gastos e despesas.
Este retorno é materializado através dos lucros, dos resultados positivos, das receitas.
Um propósito negocial ou uma substância econômica, apesar de suas variâncias de
manifestação conforme as individualidades e peculiaridades de cada caso, devem
perfazer, na essência, uma ação, ou um conjunto de ações, que visem o lucro como
objetivo maior e principal.
Conclui-se que uma economia tributária é, per si, uma busca pela otimização de
resultados, por lucros e, assim, por um propósito negocial/substância econômica, ou
vice-e-versa. Soma-se o fato da legislação permitir a criação de empresas (holdings)
com este único fim.
Evidencia-se, neste passo, que a definição que melhor apropria a essência de um
propósito negocial, em termos tributários, e no caso presente, portanto, deve ser no
sentido de considerar a busca pela redução das incidências tributárias, por si, como um
propósito negocial que viabiliza a dedução do ágio, mesmo que seja constituída
empresa-veículo (holding) com este único objetivo.
Já existem importantes precedentes do CARF nesta direção:
[...]
A doutrina do propósito negocial, no entanto, assevera que a mera concordância dos
atos e negócios jurídicos com a letra estrita e fria da lei tributária é inapta a embasar
uma economia tributária válida.
Apesar de amplamente amparado pela jurisprudência e inclusive pela legislação, na
tentativa de reduzir a subjetividade que tangencia a discussão, relativizando por ora o
posicionamento pessoal do presente julgador, a busca que se proporá a traçar é no
sentido de desvendar se há algum outro propósito negocial que não exclusivamente o
gozo do benefício fiscal.
Desta forma, é possível que se leve em consideração as duas principais correntes que
nascem e se estabelecem dentro desta subjetividade, conferindo ao menos parcial
objetividade à presente análise.
Neste sentido, a grande questão a ser analisada é se as reorganizações societárias que ali
se deram foram dotadas de artificialidade.
Premissa essencial que se traça é a de que a verificação da presença do propósito
negocial se dá de forma negativa, ou seja, há que ser provada a sua ausência e não a sua
presença. Isso porque o ordinário se presume, enquanto o extraordinário se prova.
A fiscalização, assim, para sustentar a ausência de propósito negocial, trouxe alguns
apontamentos que em suma culminaram na seguinte conclusão:
“(...) Concluiu a autoridade lançadora tratar-se de uma sucessão de negócios jurídicos
simulados, engendrados com o propósito único de gerar um vultoso valor de ágio a ser
transferido, posteriormente, para a contabilidade da Impugnante, proporcionando
Fl. 4829
DF CARF MF
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Fl. 43 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

assim o direito de amortizar o ágio, reduzindo no mesmo montante o lucro tributável
pelo IRPJ e pela CSLL.(...)”
O recorrente, em contrapartida, apesar de não ter o ônus fiscal neste caso, em seu
Recurso Voluntário traz argumentos que sustentam a presença do propósito negocial na
operação. Vai além da especificidade de criação, atuação e extinção da empresa LUIZ
CALVO SANZ DO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA, para identificar um objetivo
abrangente, que esmiúça a intenção do Grupo Calvo. Algumas passagens transcritas a
seguir devem clarificar esta constatação:
“(...) No intuito de expandir suas atividades, o Grupo Calvo iniciou a
prospecção de novos mercados, tendo escolhido o Brasil como um país
estratégico para realização de investimentos.
(...)
Em 14/09/2004, no contexto de expansão internacional de suas atividades, o
Grupo Calvo constituiu a Luiz Calvo Sanz do Brasil Participações Ltda.,
subsidiária brasileira que seria a responsável pela aquisição da empresa alvo.
Ressalte-se que referida sociedade foi constituída nos estritos termos da lei, com
objeto social válido e com comprovada realização de seu propósito negocial.
(...)
(...) tratava-se de uma única negociação que representaria o ingresso no
mercado brasileiro, em posição estratégica perante outros concorrentes.(...)
(...) De fato, verificou-se que a decisão de realizar este único negócio estava
correta, uma vez que a Recorrente possui hoje o maior complexo de captura,
recepção e processamento de pescados da América Latina, produzindo
diariamente mais de 1,3 milhão de latas e empregando mais de 2.000
colaboradores só no Brasil. A Recorrente ocupa hoje a posição de líder no
segmento de pescados enlatados na América Latina.(...)
(...)Ocorre que, por uma decisão empresarial de interesse de seus controladores,
foi deliberada a incorporação da subsidiária brasileira pela empresa adquirida
(ora Recorrente), o que também possui permissão prevista expressamente em
Lei. (...)”
A parte final da operação evidencia, dentro de todo o contexto operacional, os motivos
de não ocorrer uma incorporação direta, da investida pela investidora:
(...) A opção pela incorporação reversa possui razoabilidade e lógica facilmente
demonstráveis, pois era a recorrente quem possuía toda a estrutura operacional,
financeira, comercial e administrativa para execução das atividades que seriam
desempenhadas pelo Grupo Calvo no Brasil. Além disso, a Recorrente já detinha
reconhecimento pelo mercado brasileiro.
(...)Este era o caminho mais natural, direto e simples para a consolidação do
investimento no Brasil, com o consequente aproveitamento fiscal conforme
expressamente permitido nos termos dos artigos 7o e 8o da Lei no 9532/97.(...)
Cristalino, então, que a criação da empresa visando exclusivamente economia tributária
é apenas a consequência legal de uma operação que tinha como principal escopo a união
entre uma empresa brasileira, de reconhecimento e expertise nacional, com a força
econômica e financeira de um Grupo espanhol que intentava crescimento em nível
internacional.
Cabe salientar que a utilização de empresa-veículo, já discriminada em parte precedente
deste voto, para a perfectibilização da operação não é suficiente, por si só, para invalidar
o negócio jurídico, especialmente, e aqui reside o inédito adendo, se restar demonstrada
a existência de estruturas ou caminhos alternativos disponíveis ao contribuinte e que
levassem ao mesmo resultado. Neste sentido traz à tona a obviedade e a lógica o
recorrente:
Fl. 4830
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Fl. 44 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
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“(...)Ressalte-se que o Grupo Calvo poderia ter optado por continuar suas
atividades no Brasil por meio de sua subsidiária Luiz Calvo Sanz do Brasil, caso
esta sociedade tivesse incorporado diretamente a Recorrente – operação que
teria o mesmo efeito fiscal no que tange ao aproveitamento do ágio (ou seja, a
suposta “empresa veículo” poderia ter continuado a existir até hoje, com a
mesma consequência do ponto de vista fiscal).(...)”
Resta totalmente mitigada, assim, a alegação de que a utilização de empresa veículo o
teria sido concretizada em termos e condições pejorativos, desconsiderando um
propósito negocial. Trata-se de uma perspectiva subjetiva e unilateral da fiscalização.
Na mesma linha de raciocínio o recorrente rebate as alegações de que o ágio fora pago
por não residentes e que, por isso, não seria gerado o direito ao benefício fiscal no
Brasil:
“(...) não haveria sentido na realização de uma suposta simulação, já que o
aproveitamento fiscal do ágio seria possível mesmo que a aquisição fosse
realizada pela sociedade espanhola.
Ainda, mesmo nos casos em que houve a aquisição de participação societária
com ágio por empresas nacionais, também foi analisada pelo CARF a validade
da capitalização dessa participação, com ágio, em uma nova sociedade
constituída para esse fim(...)”
Inicialmente o recorrente sustenta a própria tese levantada pela fiscalização a seu favor.
Traz farta e contundente jurisprudência do CARF no sentido de demonstrar a
possibilidade de aquisição direta de participação societária pela empresa estrangeira e a
posterior transferência do ágio para a subsidiária brasileira.
A transferência se daria por meio da conferência de ações da sociedade estrangeira em
integralização de capital na subsidiária brasileira, com o único propósito de gozo do
benefício fiscal.
Da mesma forma, expondo a operação que de fato ocorreu, traz o recorrente robusta
jurisprudência do CARF indicando a validade da operação como um todo e, em
particular, da utilização e operacionalização da empresa-veículo.
A empresa holding, conforme já exposto, é criada justamente com o objeto social
voltado para a participação em outras sociedades e o aproveitamento de incentivos
fiscais. Coadunando estes dois vieses e o objetivo maior do Grupo Calvo, vemos total
possibilidade de que se absorva um aporte de capital advindo da entidade sobre a qual a
empresa-veículo detém participação com o exclusivo fito de se aproveitar o benefício
fiscal que a legislação expressamente autoriza, uma vez que esta última não possui uma
atividade operacional, geradora de lucros e formadora de um fluxo de caixa que suporte
o pagamento do investimento de forma autônoma,
Veja, a empresa constituída no Brasil está subordinada à sua controladora, ao Grupo
Calvo, de maneira geral. Quaisquer alegações da fiscalização relativas a formalidades
que supostamente indiquem a artificialidade da empresa-veículo LUIZ CALVO SANZ
DO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA devem falecer neste momento: i) a confusão
patrimonial com o Contrato de Penhor, uma vez que este último trata de uma mera
disposição contratual que apenas simplifica os mecanismos negociais; ii) sua
efemeridade, pois não há qualquer vedação societária quanto ao lapso temporal entre
reorganizações societárias.
A empresa holding fora criada com um propósito e quando atendeu a este, naturalmente
fora extinta, pois deixou de ter utilidade/função/atuação lucrativa no mercado brasileiro;
iii) a assinatura dos contratos, principalmente o Contrato de Compra de Participação
Societária, junto com a empresa LUIZ CALVO SANZ S/A, o que revela apenas a
subordinação da empresa-veículo ao Grupo Empresarial, tratando-se de um
procedimento comum à operação de um modo global.
Fl. 4831
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Fl. 45 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
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Tratam-se de situações normais a qualquer operação envolvendo um Grupo empresarial
estrangeiro, que detém a força econômica e decisória para induzir e conduzir parte dos
atos de sua subsidiária brasileira.
Não quer dizer que a subsdiária não tenha qualquer autonomia. Esta representa e tem
como premissa a vontade maior de seu Grupo, mas tem autonomia para atuar respaldado
pelo conhecimento e domínio que, supostamente, possui da legislação local, especifica-
se, as limitações e permissões peculiares que a lei nacional impõe.
Em suma, não há qualquer vedação legal quanto a realização de qualquer destas
operações, até porque seria uma afronta a princípios basilares do direito tributário não
permiti-las.
Ora, independentemente de ter havido aquisição direta pela empresa espanhola ou a
aquisição propriamente pela subsidiária nacional, de qualquer modo concretiza-se
faticamente a ideologia intrínseca em um contexto histórico de criação do benefício
fiscal, a sua manifestação extrafiscal, qual seja, o estímulo à investimento na aquisição
de empresas privadas nacionais com perspectivas de crescimento de rentabilidade, como
incentivo à geração de riqueza, de empregos e, como consequência, de incrementar a
própria arrecadação tributária.
Também, independente se houve a transferência do ágio ou se fora utilizada uma
empresa-veículo, há a materialização da manifestação fiscal do instituto criado pelo
legislador, que neste caso representa uma isenção ao contribuinte, donde os lucros
amortizados nada mais são do que uma expectativa de renda e não devem de fato serem
tributado se levarmos em consideração a hipótese de incidência do IRPJ e o princípio da
capacidade contributiva.
É inequívoco, portanto, que há um real propósito negocial na operação, que norteia
todas e quaisquer interpretações (seja ela histórica, lógica, literal ou sistemática) dos
arts. 7o e 8o da Lei no 9532/97, dispositivos legais que autorizam a amortização fiscal do
ágio. Envereda-se, assim, uma presunção quase que absoluta de veracidade apontando
para a total legalidade do gozo do benefício fiscal.
A Contribuinte, portanto, se valeu apenas da ementa do paradigma para
emprestar-lhe uma configuração generalista, deixando de demonstrar analiticamente a
divergência porque, se o fizesse, restaria patente que o entendimento ali firmado não pode ser
aplicado na hipótese em que o ágio foi formado internamente ao grupo empresarial. A decisão
firmada no paradigma decorreu, essencialmente, da constatação de que a conduta do sujeito
passivo buscou o benefício fiscal que vislumbrou nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 em face de
uma efetiva aquisição de investimento, mas com interposição de uma empresa holding, que se
entendeu constituída em conformidade com as permissões da legislação brasileira.
Para além disso, releva notar que o propósito negocial aventado pela Contribuinte,
ao longo do processo administrativo, diz respeito à necessidade de desverticalização do setor
elétrico, contexto com características específicas, devidamente enfrentadas no acórdão recorrido,
e que não guardam qualquer semelhança com a motivação das operações analisadas no
paradigma. Como bem observa a própria recorrente, os atos e operações objeto do presente
processo possuem particularidades e características que os diferem dos demais casos já
julgados na esfera administrativa nos quais se discute a dedutibilidade do ágio em aquisição de
participações societárias.
Infirmado, dessa forma, o dissídio jurisprudencial reconhecido em exame de
admissibilidade acerca da primeira matéria (“amortização de ágio - existência de propósito
negocial”), desnecessária se mostra a apreciação do recuso especial da Contribuinte acerca da
segunda matéria (“amortização de ágio – utilização de empresa-veículo e incorporação reversa”),
porque, embora a repetida indicação do paradigma no 1201-001.534 já fosse suficiente para
caracterizar a divergência neste segundo ponto, sem demandar a confirmação do dissídio em face
Fl. 4832
DF CARF MF
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Fl. 46 do Acórdão n.o 9101-005.776 - CSRF/1a Turma
Processo no 10580.734318/2011-29

do segundo paradigma indicado, evidente está que a reversão do entendimento firmado no
recorrido acerca deste tema em nada aproveitaria à recorrente, vez que subsistiriam os óbices
decorrentes da inexistência de propósito negocial que autorizasse o reconhecimento de ágio
gerado internamente ao grupo empresarial. O voto condutor do paradigma é expresso no sentido
de que esta análise foi feita de forma subsidiária, porque os argumentos precedentes já seriam
suficientes para a manutenção da glosa promovida:
[...]
Entendo que, pelas razões expostas, não é possível reconhecer como dispêndio passível
de amortização o ágio apurado em decorrência das operações societárias examinadas
nestes autos.
Não obstante as razões já elencadas para negar provimento às alegações da recorrente
quanto à formação do ágio, impõe-se analisar se a transferência do ágio apurado para a
empresa veículo (Guaraniana Participações) atende aos pressupostos para sua
amortização.
[...]
Por fim, no que se refere à quarta matéria (“ilegalidade da cobrança de juros sobre
a multa”), como bem observa a PGFN, trata-se de questão já pacificada neste Conselho. Assim,
deve ser observado o art. 67, §3o do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela
Portaria MF no 343/2015, segundo o qual não cabe recurso especial de decisão de qualquer das
turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da
CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da
interposição do recurso.
Isto porque, em 03/09/2018, o Pleno da CSRF aprovou a Súmula CARF no 108,
segundo a qual: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
Na medida em que o acórdão recorrido também está assim orientado, o recurso
especial não deve ter seguimento em relação a esta matéria.
Estas as razões, portanto, para NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da
Contribuinte.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora

Fl. 4833
DF CARF MF
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