Tribunal: CARF
Processo: 11065.721491/2019-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-04-06
Data de publicação: 2021-04-20

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos.
TERMO DE INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. EXISTÊNCIA DE DÉBITO.
A pessoa jurídica que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa não pode recolher tributos na forma do Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11065.721491/2019-14
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.310 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
06 de abril de 2021
Recorrente
MARCO AURÉLIO RIOS BOREL
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com
os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou
evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade
dos atos administrativos.
TERMO DE INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. EXISTÊNCIA DE DÉBITO.
A pessoa jurídica que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social
- INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja
exigibilidade não esteja suspensa não pode recolher tributos na forma do
Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça.

Relatório
Termo de Indeferimento de Opção
A Recorrente foi noticiada do Termo de Indeferimento da Opção ao Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional motivado nos fundamentos de fato e de direito
indicados com relação anexa de todos os débitos que justificaram o desatendimento registrado
em 28.01.2019, e-fls. 22-24:
CNPJ: 10.976.668/0001-22
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11065.721491/2019-14
Fl. 137
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.310 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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NOME EMPRESARIAL: MARCO AURÉLIO RIOS BOREL
DATA DA SOLICITAÇÃO DE OPÇÃO: 28/01/2019
DATA DE ABERTURA DA EMPRESA CONSTANTE NO CNPJ: 21/07/2009
A pessoa jurídica acima identificada incorreu na(s) seguinte(s) situação(ões)
que impediu(ram) a opção pelo Simples Nacional:
Estabelecimento CNPJ: 10.976.668/0001-22
- Débito com a Secretaria da Receita Federal do Brasil, cuja exigibilidade não
está suspensa.
Fundamentação legal: Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006, art. 17, inciso
V.
Débitos Fazendários
Lista de Débitos (saldo devedor em valor original sujeito a acréscimos):
1) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 09/2014 Saldo
devedor: R$ 8.372,02
2) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 10/2014 Saldo
devedor: R$ 10.093,96
3) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 11/2014 Saldo
devedor: R$ 5.469,82
4) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 12/2014 Saldo
devedor: R$ 10.331,37
5) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 01/2015 Saldo
devedor: R$ 4.262,75
6) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 02/2015 Saldo
devedor: R$ 13.258,12
7) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 03/2015 Saldo
devedor: R$ 2.899,98
8) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 04/2015 Saldo
devedor: R$ 10.722,31
9) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 05/2015 Saldo
devedor: R$ 12.528,32
10) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 06/2015 Saldo
devedor: R$ 7.721,27
11) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 07/2015 Saldo
devedor: R$ 7.008,95
12) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 08/2015 Saldo
devedor: R$ 7.518,04
13) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 09/2015 Saldo
devedor: R$ 5.626,64
14) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 10/2015 Saldo
devedor: R$ 6.178,15
15) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 11/2015 Saldo
devedor: R$ 9.008,64
Fl. 138
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.310 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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16) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 12/2015 Saldo
devedor: R$ 7.049,99
17) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 01/2016 Saldo
devedor: R$ 2.586,68
18) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 02/2016 Saldo
devedor: R$ 8.574,03
19) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 03/2016 Saldo
devedor: R$ 10.134,55
20) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 04/2016 Saldo
devedor: R$ 4.862,04
21) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 05/2016 Saldo
devedor: R$ 4.713,90
22) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 06/2016 Saldo
devedor: R$ 1.097,07
23) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 07/2016 Saldo
devedor: R$ 2.402,31
24) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 08/2016 Saldo
devedor: R$ 7.990,85
25) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 09/2016 Saldo
devedor: R$ 10.846,21
26) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 10/2016 Saldo
devedor: R$ 11.200,82
27) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 11/2016 Saldo
devedor: R$ 4.889,22
28) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 12/2016 Saldo
devedor: R$ 11.761,37
29) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 01/2017 Saldo
devedor: R$ 4.018,06
30) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 02/2017 Saldo
devedor: R$ 6.084,01
31) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 03/2017 Saldo
devedor: R$ 3.366,22
32) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 05/2017 Saldo
devedor: R$ 4.361,66
33) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 06/2017 Saldo
devedor: R$ 3.465,74
34) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 07/2017 Saldo
devedor: R$ 9.343,74
35) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 08/2017 Saldo
devedor: R$ 7.038,15
36) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 09/2017 Saldo
devedor: R$ 2.900,34
37) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 10/2017 Saldo
devedor: R$ 6.153,82
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.310 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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38) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 11/2017 Saldo
devedor: R$ 7.983,00
39) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 12/2017 Saldo
devedor: R$ 5.637,56
40) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 01/2018 Saldo
devedor: R$ 10.057,66
41) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 02/2018 Saldo
devedor: R$ 5.686,38
42) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 03/2018 Saldo
devedor: R$ 10.701,21
43) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 04/2018 Saldo
devedor: R$ 8.982,33
44) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 05/2018 Saldo
devedor: R$ 7.288,52
45) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 08/2018 Saldo
devedor: R$ 16.193,89
46) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 09/2018 Saldo
devedor: R$ 10.038,71
47) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 10/2018 Saldo
devedor: R$ 16.068,34
48) Nome do tributo : SIMPLESNAC. Período de apuração: 11/2018 Saldo
devedor: R$ 7.055,99
A pessoa jurídica poderá impugnar o indeferimento da opção pelo Simples
Nacional no prazo de trinta dias contados da data em que for feita a intimação deste
Termo. A impugnação deverá ser dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de
Julgamento coro jurisdição sobre o domicilio tributário do contribuinte e protocolizada
em qualquer unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Considera-se feita a
Intimação no dia em que o sujeito passivo consultara mensagem disponibilizada em
seu Domicilio Tributário Eletrônico do Simples Nacional (DTE-SN). Se a consulta
cederem dia não útil, a comunicação será considerada realizada no primeiro dia útil
seguinte. A consulta deverá ser feita em até 45 (quarenta e cinco) dias contados da
data da disponibilização deste Termo no Portal do Simples Nacional, sob penado ser
considerada realizada na data de encerramento desse prazo.
(Lei Complementar ri. 123, de 14 de dezembro de 2006, artigo 16, § 1o-B,
incisos IV e V, § 1o-C)
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão
da 2a Turma DRJ/CGE/MT no 04-52.213, de 05.03.2020, e-fls. 115-118:
Acordam os membros da 2a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos,
julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade, nos termos do voto do
Relator.
Recurso Voluntário
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.310 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Notificada em 30.03.2020, e-fl. 120, a Recorrente apresentou o recurso voluntário
em 30.04.2020, e-fls. 123-129, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade.
Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
II. 1 — PRELIMINAR
De mesma sorte, foram excluídas do Simples Nacional 521.018 empresas
(Disponível em: http://receita.economia.óov.brinoticias/ascom/2019/janeiro/receita-
federal-exclui-devedores-do-simplesnacional- 1) em virtude da não regularização dos
débitos, a partir de 1° de janeiro de 2019.
A significativa quantidade de empresas excluídas do Regime Simplificado de
tributação, merece muita atenção, por sua representatividade na econômica nacional.
Dentre o universo de empresas no Brasil ativas em 2018, não há dúvidas de que
as Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) são de grande
importância para o país e podemos citar alguns dados que comprovam isso:
representam cerca de 98,5% do total de empresas privadas, respondem por 27% do
PIB e são responsáveis por 54% do total de empregos formais existentes no país, ou
seja, empregam mais trabalhadores com carteira assinada que as médias e grandes
empresas.(
Disponível
em
https://m.sebrae.com.br/Sebrae/Portal°/020Sebrae/UFs/RO/Anexos/Perfil%20das°/020
ME)/020&/020EPP %20402004%202018.pdf ).
Devido à crise política e financeira que assola o país, bem como cenário
econômico atual, a empresa impugnante teve inadimplência de seus clientes.
Especialmente por sua cliente, NOBYLLE IND E COM DE PRODUTOS
ELETRÔNICOS LTDA., CNPJ 15.823.658/0001-70, no valor de R$ 125.869,69 todas
as notas fiscais protestadas em Tabelionato, conforme relação abaixo: [...].
Por este motivo, não conseguiu manter os débitos em dia ou parcelados. Sendo
objetivo principal da empresa, honrar com todos os seus compromissos, sobretudo os
tributários.
Enfrentam a mesma dificuldade as demais empresas citadas pelo SEBRAE e
exclusas do Simples Nacional.
Desta forma, a exclusão do regime tributário diferenciado, é terminar de matar o
micro ou pequeno empresário, decretando sua extinção.
II. 2 - MÉRITO
A empresa excluída do simples nacional em 31/12/2018 por meio do Ato
Declaratório Executivo DRF/NHO N° 3482516, de 31 de agosto de 2018 com
posterior indeferimento do pedido de adesão de 2019, em 15/02/2019 através do
Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional número do recibo
00.10.38.72.46 ambos os atos de exclusão embasados por dívidas tributárias.
Tal procedimento de exclusão é ilegal e inconstitucional, por constituir-se em
expediente sancionatório indireto para o cumprimento da obrigação tributária.
O entendimento do Tribunal Regional Federal da 1a Região quando refere-se à
coação indireta, afirmando ser a jurisprudência uníssona para afastar a sanção que
obrigue as pessoas a saldarem débitos pendentes, prescrevendo que "não pode, em
razão da existência de débito, recusar a prestação de seus serviços, uma vez que o
ordenamento jurídico confere ao credor meios legais próprios para cobrança de seus
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.310 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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créditos, sendo desarrazoada, portanto, a utilização de sanções administrativas como
meio coercitivo para compelir o administrado ao pagamento de seu débito".
Cabe ressaltar que a vedação aos excessos praticados pela Fazenda Pública no
ato da exigibilidade dos débitos tributários, encontra respaldo nos princípios
constitucionais da proporcionalidade e do livre exercício da atividade econômica
(artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal), caracterizado, pela adequação e
razoabilidade dos atos administrativos, sempre no intuito de atingir a finalidade.
Assim sendo, o ato de exclusão do Simples Nacional por dívida tributária (artigo 17,
V, da Lei Complementar 123/2006), sem dúvida, materializa ilegalidades e
inconstitucionalidades, valendo, ainda, ressaltar que o princípio do exclusivismo
exprime o contido nos artigo 110 do CTN, ao afirmar que não se pode exigir nenhum
elemento adicional ao descrito na Constituição Federal.
Da mesma forma, a medida impõe uma discriminação arbitrária, desarrazoada e
incompatível com o princípio da isonomia, considerada a capacidade contributiva dos
agentes. Porém, se o Fisco pretende haver seus créditos contra os contribuintes, pode e
deve lançar mão de meios mais adequados para essa finalidade, conforme previsões
dispostas nas legislações.
Alusivo à impugnação ao ato declaratório executivo que excluir a empresa do
simples nacional, em decorrência de dívida tributária, indispensável referir a Solução
de Consulta Cosit 18, 51 de 30 de julho de 2014, [...].
A previsão de suspensão dos efeitos da exclusão da empresa do simples
nacional, em decorrência de dívida tributária, também encontra respaldo no art. 75, §
3.°, da Resolução 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional, ao prever que,
quando impugnado, o ato de exclusão do Simples Nacional dependerá de decisão
definitiva do processo administrativo fiscal.
Nesse sentido, editou o Supremo Tribunal Federal as Súmulas n° 70, 323 e 547,
com o objetivo de impedir que a autoridade administrativa, a pretexto de obrigar o
contribuinte a cumprir suas obrigações tributárias, inviabilize a atividade por ele
desenvolvida. (RE 106.759/SP, Rel. Min. Oscar Corrêa, DJU 18.10.1985).
Por tratar-se de Empresa de Pequeno Porte, resta à atividade inviabilizada, visto
a tributação que a empresa deverá optar fora do regime do simples nacional, seja ela
Lucro Presumido, Arbitrado ou Real. A empresa não terá condições de concorrer com
as grandes empresas do seu ramo, não restando outra alternativa, senão o
encerramento das atividades.
Desde já, manifestamos a forte possibilidade de liquidação da empresa, restando
ela fora do regime do Simples, pois a carga tributária torna inviável e insustentável a
sua situação econômica e financeira, que conforme relatamos, não é saudável no
momento. A exclusão do Simples Nacional ou a liquidação da empresa, não facilitam
ou viabilizam a quitação do crédito tributário, pelo contrário, torna a cobrança
inacessível e inexitosa.
Pede-se a aplicação do Art. 179 a Constituição Federal que assevera: [...].
A empresa continuará sendo EPP na sua essência, porém terá a tributação das
Grandes empresas, não havendo mais o tratamento diferenciado, fato este não previsto
na Constituição de Federal.
A medida de exclusão mostra-se perversa e nefasta, como resultado, a reduzida
probabilidade de sobrevivência e competitividade.
Outrossim, pedimos urgência na analise desta impugnação, visto que a empresa
fica com situação tributária indefinida, sendo prejudicada em suas declarações e
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.310 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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obrigações principais e acessórias mensais e anuais, bem como no recolhimento e
calculo dos impostos.
No que concerne ao pedido conclui que:
III - A CONCLUSÃO
À vista de todo exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência do
termo de indeferimento, espera e requer a impugnante seja acolhida a presente
impugnação para o fim de assim ser decidido, incluindo-a no Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento. Esta circunstância fundamenta-se do que consta
no Despacho de e-fl. 135: “Tendo em vista a Portaria RFB 543/2020 que versa sobre a suspensão
de prazos processuais, encaminho recurso tempestivo ao CARF”.
Sobre a suspensão da exigibilidade dos débitos indicados no Termo de
Indeferimento da Opção, o Código Tributário Nacional determina: [...]
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário
administrativo;
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, prevê:
Art. 39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência
do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o
lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os
dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.
O Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, define:
Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. [...]
Art. 42. São definitivas as decisões:
I - de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha
sido interposto;
II - de segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o
prazo sem sua interposição;
III - de instância especial.
Parágrafo único. Serão também definitivas as decisões de primeira instância na parte
que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a recurso de ofício.
A Solução de Consulta Cosit 18, de 30 de julho de 2014, assim dispõe:
Fl. 143
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.310 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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5. Com base no art. 39 da LC no 123, de 2006, entende-se que a Manifestação de
Inconformidade contra a Exclusão do Simples Nacional se enquadra no conceito de
recurso administrativo admissível pelas leis reguladoras do processo tributário
administrativo a que se refere o inciso III do art. 151 do CTN.
6. Nos termos do § 3o do art. 75 da Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional
(RCGSN) no 94, de 29 de novembro de 2011, a impugnação do ato de exclusão do
Simples Nacional tem efeito suspensivo, razão pela qual o lançamentos de ofício que
teve tal ato de exclusão como premissa necessária terá caráter preventivo, e, portanto,
estará com a exigibilidade suspensa.
Analisando este ato normativo que fundamentando no art. 39 da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, reconhece a aplicação do inciso III do
Código Tributário Nacional e seus efeitos, infere-se que há suspensão da exigibilidade dos
débitos identificados no Termo de Indeferimento da Opção ao Simples Nacional até a
definitividade da decisão administrativa.
Delimitação da Lide
Conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade
judicante está constrita ao exame do litígio em relação ao Termo de Indeferimento da Opção ao
Simples Nacional, e-fls. 22-24 (art. 15, art. 141 e art. 492 do Código de Processo Civil, que se
aplica supletiva e subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal - Decreto no 70.235, de 02
de março de 1972).
Nulidade do Termo de Indeferimento de Opção e da Decisão de Primeira
Instância
A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos ao argumento de que
direitos foram violados.
O Termo de Indeferimento de Opção foi lavrado por servidor competente que
verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a
regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. A
decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente, inclusive com
base no princípio da persuasão racional previsto no art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março
de 1972. A Recorrente foi regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os
requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais
os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos
decidam recursos administrativos.
O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art.
5o da Constituição Federal, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-002.310 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art.
2o da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal).
Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento no 791292/PE, que deve ser
reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com
o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09
de julho de 2015:
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da decisão.
Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de
Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões
suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça
recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados
são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento
adotado.
As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram
reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos.
A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada.
Existência de Débito
A Recorrente discorda do procedimento fiscal .
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
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resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto
na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).
Verificada a ocorrência em qualquer das situações de vedação ou em condutas
incompatíveis o indeferimento da opção é formalizado de ofício mediante emissão de ato próprio
pela autoridade competente (art. 16 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
A pessoa jurídica que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social -
INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não
esteja suspensa não pode recolher tributos na forma do Simples Nacional (art. 17 da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Recurso
Extraordinário com Repercussão Geral no 627543/RS com trânsito em julgado em 14.11.2014,
que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de
acordo com o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no
343, de 09 de julho de 2015:
Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Microempresa e empresa de
pequeno porte. Tratamento diferenciado. Simples Nacional. Adesão. Débitos fiscais
pendentes. Lei Complementar no 123/06. Constitucionalidade. Recurso não provido.
1. O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema
tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às
microempresas e às empresas de pequeno porte. A Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e
parágrafo único; 170, IX; e 179 da Constituição Federal, visa à simplificação e à
redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico
diferenciado, o qual guarda, ainda, perfeita consonância com os princípios da
capacidade contributiva e da isonomia.
2. Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O regime foi criado para
diferenciar, em iguais condições, os empreendedores com menor capacidade
contributiva e menor poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de
contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os fiscos pertinentes, os quais
participariam do mercado com uma vantagem competitiva em relação àqueles que
cumprem pontualmente com suas obrigações.
3. A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se caracteriza, a priori,
como fator de desequilíbrio concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a
todas as pequenas e as microempresas (MPE), bem como a todos os
microempreendedores individuais (MEI), devendo ser contextualizada, por representar
também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a
neutralidade, com enfoque na livre concorrência.
4. A presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas Súmulas 70, 323 e 547
do STF, porquanto a espécie não se caracteriza como meio ilícito de coação a
pagamento de tributo, nem como restrição desproporcional e desarrazoada ao exercício
da atividade econômica. Não se trata, na espécie, de forma de cobrança indireta de
tributo, mas de requisito para fins de fruição a regime tributário diferenciado e
facultativo. 5. Recurso extraordinário não provido.
Verifica-se que a Recorrente foi notificada do Termo de Indeferimento da Opção
ao Simples Nacional motivado nos fundamentos de fato e de direito indicados com relação anexa
de todos os débitos que justificaram o desatendimento registrado em 28.01.2019, e-fls. 22-24.
Fl. 146
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-002.310 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Diferentemente da tese defendida no recurso voluntário, a legislação de regência
da matéria não contempla como exceção ao indeferimento da opção a “inadimplência de seus
clientes”.
Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente
examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Diferente do
entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça recursal não podem ser
corroborados, nos termos do art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art.
15, art. 16 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelecem critérios de
adoção do princípio da verdade material. O procedimento fiscal decorre de expressa previsão
legal que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de responsabilidade
funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional).
Nesse sentido, a identificação destes débitos estavam disponibilizados a
Recorrente na internet no sítio institucional da RFB, sendo-lhe permitida a opção pelo Simples
Nacional mediante a comprovação da regularização dos débitos no prazo legal, fato não
evidenciado nos presentes autos, e-fls. 42-111. A contestação aduzida pela Recorrente, por isso,
não pode ser sancionada.
Declaração de Concordância
Consta no Acórdão da 2a Turma DRJ/CGE/MT no 04-52.213, de 05.03.2020, e-fls.
115-118, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
Cabe anotar, preliminarmente, que não cabe discussão da constitucionalidade ou
ilegalidade de lei em sede administrativa, consoante estabelece o caput do art. 26-A do
Decreto no 70.235/1972 na redação dada pelo art. 25 da Lei no 11.941, de 27 de maio
de 2009 [...].
Acresce, como ensina SEABRA FAGUNDES, que “administrar é aplicar a lei
de ofício”, e dispondo a Lei Complementar no 123, de 2006, no art. 17, inciso V, que
está impedida de optar pelo Simples Nacional quem possui débitos tributários cuja
exigibilidade não esteja suspensa, não há como acolher suas alegações.
Desta forma, é de se rejeitar todas as alegações a esse título aduzidas ao longo
da peça impugnatória.
Acresce, ainda, que o Supremo Tribunal Federal negou provimento a recurso de
um contribuinte (RE no 627.543/RS), que questionava a exigência de regularidade
fiscal para ingressar no Simples Nacional (v. Noticias do STF de 30/10/2013),
validando a exigência constante na norma legal de que só pode pertencer ao Simples
Nacional a empresa que está em dia com suas obrigações fiscais, ou seja, que não
possui débitos pendentes.
Na espécie, quanto ao mérito, não trouxe a interessada nenhuma comprovação
dos recolhimentos e mesmo do parcelamento, bem como não trouxe a certidão
negativa ou positiva com efeitos de negativa de débitos, o que comprovaria sua
regularidade fiscal, nos termos dos arts. 205 e 206 do CTN, pois é este o documento
hábil que comprova a regularidade fiscal da empresa.
Aliás, pelos relatórios Informações de Apoio à Emissão de Certidão da RFB
(fls. 112-113) e Resultado de Consulta da Inscrição da PGFN (fls. 76-111), constata-se
que os débitos continuam em cobrança e não estão com a exigibilidade suspensa.
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Logo, não tendo a contribuinte regularizado os débitos pendentes no prazo
legal, nos termos do artigo 6o, §§ 1o e 2o, inciso I, da Resolução CGSN no 140, de 22
de maio de 2018, não há como deferir seu pleito.
Revisão de Ofício.
No que se refere à possível incongruência atinente a débito confessado, o Parecer
Normativo Cosit/RFB no 08, de 03 de setembro de 2014, traz esclarecimentos sobre o
procedimento de revisão e retificação de ofício, cuja competência é da autoridade administrativa
preparadora, nos termos do art. 149 do Código Tributário Nacional (CTN).
Ônus da Prova
Vale esclarecer que a norma específica que trata do processo administrativo fiscal
estabelece que a impugnação, cuja apresentação regular instaura a fase litigiosa no
procedimento, deve conter todas as alegações e instruída com os elementos de prova que as
justificam, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais (art. 15, art. 16, art. 17 e art. 29
do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Tendo em vista o princípio da concentração da
defesa pela via estreita de dilação probatória que o rege, cabe a Recorrente o ônus da prova de
seus argumentos com a finalidade de alterar do ato administrativo, já que a atuação da autoridade
julgadora limita-se ao controle da sua legalidade, por expressa previsão legislativa (art. 145 do
Código Tributário Nacional).
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de ofício (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado
pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Dispositivo
Em assim sucedendo voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em
negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 148
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