Tribunal: CARF
Processo: 15504.725949/2018-50
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO BENATTI MARCON
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-05
Data de publicação: 2021-11-03

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
A concessão de tutela antecipada é hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, tornando-a fator motivador de impedimento à exclusão do Simples Nacional, não se aplicando o disposto no inciso V, do artigo17 da Lei Complementar no 123, de14 de dezembro de 2006.

Inteiro teor:
S1-TE03
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15504.725949/2018-50
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.641 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
05 de outubro de 2021
Recorrente
RAYTEL-TELEMÁTICA ENGENHARIA E COMÉRCIO EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES
NACIONAL.
SUSPENSÃO
DA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
A concessão de tutela antecipada é hipótese de suspensão da exigibilidade do
crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário
Nacional, tornando-a fator motivador de impedimento à exclusão do Simples
Nacional, não se aplicando o disposto no inciso V, do artigo17 da Lei
Complementar no 123, de14 de dezembro de 2006.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto Benatti Marcon - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira
Saraiva(Presidente), Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carlos
Alberto Benatti Marcon.
Relatório
Ato Declaratório Executivo
A Recorrente optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples
Nacional foi excluída de ofício pelo Ato Declaratório Executivo DRF/BHE/ no 3206597, de
31.01.2018, com efeitos a partir de 1° de Janeiro de 2019, motivado nos fundamentos de fato e
de direito indicados, e-fls. 30-31:
[...]
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15504.725949/2018-50
Fl. 81
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.641 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15504.725949/2018-50

Art. 1o Fica excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional) a pessoa jurídica, a seguir identificada, em virtude de possuir débitos com a
Fazenda Pública Federal, com exigibilidade não suspensa, relacionados no Anexo Único
a este Ato Declaratório Executivo (ADE), conforme disposto no inciso V do art. 17,
inciso I do art. 29, inciso II do caput e § 2o do art. 30 da Lei Complementar no 123, de
14 de dezembro de 2006, e no inciso XV do art. 15 e alínea “d” do inciso II do art. 81 da
Resolução CGSN no 140, de 22 de maio de 2018.
Nome Empresarial: RAYTEL - TELEMATICA ENGENHARIA E COMERCIO
EIRELI
Número de Inscrição no CNPJ: 97.423.339/0001-32
Art. 2o Os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir do dia 1o de janeiro de 2019, conforme
disposto no inciso IV do art. 31 da Lei Complementar no 123, de 2006, e inciso I do art.
84 da Resolução CGSN no 140, de 2018.
Art. 3o Considerar-se-á realizada a ciência no dia em que a pessoa jurídica consultar a
mensagem disponibilizada em seu Domicílio Tributário Eletrônico do Simples Nacional
(DTE-SN) ou, caso essa consulta ocorra em dia não útil, será considerado o primeiro dia
útil seguinte, conforme disposto nos § 1o-A e § 1o-B do art. 16 da Lei Complementar no
123, de 2006.
Parágrafo único. Se a consulta não for efetuada em até 45 (quarenta e cinco) dias
contados da data da disponibilização dessa mensagem no DTE-SN, será considerada
automaticamente realizada na data do término desse prazo, conforme disposto no § 1o-C
do art. 16 da Lei Complementar no 123, de 2006.
Art. 4o Caso a totalidade dos débitos da pessoa jurídica seja regularizada no prazo de 30
(trinta) dias contados da data da ciência deste ADE, ou mesmo antes da data de ciência,
a exclusão tornar-se-á automaticamente sem efeito, ressalvada a possibilidade de
emissão de novo ADE devido a outras pendências porventura identificadas, conforme
disposto no § 2o do art. 31 da Lei Complementar no 123, de 2006, e § 1o do art. 84 da
Resolução CGSN no 140, de 2018.
Art. 5o A pessoa jurídica que desejar contestar a sua exclusão do Simples Nacional
deverá apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da ciência deste ADE,
impugnação dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento,
protocolada na unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) de sua
jurisdição, conforme disposto no art. 39 da Lei Complementar no 123, de 2006, e art.
121 da Resolução CGSN no 140, de 2018, e nos termos do Decreto no 70.235, de 6 de
março de 1972 - Processo Administrativo Fiscal (PAF).
Parágrafo único. Na hipótese de apresentação de impugnação tempestiva, o termo de
exclusão somente se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao
contribuinte, conforme disposto no § 3o do art. 83 da Resolução CGSN no 140, de 2018,
observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 84 dessa Resolução.

Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a Manifestação de Inconformidade, a qual
teve a Ementa e o Acórdão da 6a Turma DRJ10 no 110-001.270, de 14.10.2020, e-fls. 61-64, a
seguir:

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Fl. 82
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.641 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15504.725949/2018-50

Data do fato gerador: 01/01/2019
DÉBITOS. EXCLUSÃO DE OFÍCIO.
A existência de débitos com a Fazenda Pública Federal, com exigibilidade não
suspensa, não regularizados no prazo legal, é causa de exclusão de ofício da empresa do
Simples Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
ACÓRDÃO
Acordam os membros da 6a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar
improcedente a manifestação de inconformidade.
Cientifique-se o interessado, ressalvando-lhe o direito à interposição de recurso
voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais no prazo de trinta dias,
conforme facultado pelo art. 33 do Decreto n.o 70.235, de 6 de março de 1972.
Recurso Voluntário
A Recorrente apresentou o Recurso Voluntário, e-fls. 67-77, em 23.11.2020,
discorrendo sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge, importando mencionar que o
recurso atende aos pressupostos de admissibilidade.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que(excertos):
[...]
I - DOS FATOS
[...]
I.2. Como já explicado nos autos, a Recorrente foi indevidamente inscrita no Cadin
pelas CDAs de no 60.5.09.007275-77, 60.5.09.007681-76 e 60.5.09.007285-49, como
corresponsável pelos débitos de um ex-sócio, que havia deixado a sociedade vários anos
antes.
I.3. Inconformada, ajuizou a ação de no 0000221-73.2014.4.01.3800, em trâmite perante
a 20a Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais onde foi proferida por aquele D.
Juízo decisão interlocutória concedendo à Recorrente o direito de ter expedida certidão
positiva com efeito de negativa pela União Federal, mantendo seu regular
funcionamento enquanto se discute o imbróglio.
I.4. Ocorre que, mesmo possuindo certidão vigente atestando sua regularidade fiscal, o
Fisco insurge-se no sentido de exclusão da Recorrente do Regime Simplificado.
I.5. Assim, estando na iminência de ser arbitrariamente excluída do Simples Nacional,
objetivando a preservação do seu direito contra ato da PFN/MG que almeja exclui-la do
regime tributário mais benéfico de forma ilegal, a Recorrente apresentou Manifestação
de Inconformidade.
I.6. Ocorre que, não obstante os fundamentos que foram trazidos a estes autos pela
Recorrente que comprovam a insubsistência do aludido Ato Declaratório Executivo -
ADE, a i. Turma julgadora a quo, seguindo o voto do Relator, os rejeitou, julgando
procedente a acusação fiscal e decidindo pela manutenção do mencionado Ato que
determinou a exclusão da Recorrente do Simples Nacional.
I.7. Entretanto, "concessa vênia", a referida decisão, não guarda a correta
correspondência com os elementos demonstrados, nem, tampouco, com determinação
legislativa vigente, pelo que se mostra necessário aviar o presente Recurso Voluntário.

II – DO DIREITO
Fl. 83
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.641 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Para melhor análise, necessária se faz a divisão do presente tópico em subtópicos, a
saber:
II.1. DA REGULARIDADE FISCAL DA RECORRENTE – IMPOSSIBILIDADE
DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
II.1.1 Conforme já exposto nos autos, a Lei Complementar no 123/06 estipula que o
contribuinte poderá ser excluído de ofício quando a comunicação obrigatória de alguma
das causas de exclusão do Simples Nacional deixar de ser feita (art. 29, I c/c art. 30).
II.1.2. Por sua vez, o inciso V do art. 17 do mesmo diploma veda o ingresso no Simples
Nacional à microempresa ou empresa de pequeno porte que possua débitos com a
Fazenda Pública, quando sua exigibilidade não estiver suspensa.
II.1.3. Noutro passo, preconiza o art. 205 do CTN que será expedido ao interessado a
certidão negativa de tributo, comprovando sua quitação. Em seguida, o art. 206
esclarece que “Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que
conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que
tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa”.
II.1.4. Ou seja, quando o crédito for não vencido, estiver garantido ou com sua
exigibilidade suspensa (art. 151, CTN), a certidão (positiva) terá os mesmos efeitos da
certidão negativa.
II.1.5. No caso em tela, a Recorrente está sendo excluída do regime especial instituído
pela Lei Complementar no 123 de 2006, por haver contra si “débitos com a Fazenda
Pública Federal, com exigibilidade não suspensa, [...] conforme disposto no inciso V do
art. 17, inciso I do art. 29, inciso II do caput e § 2o do art. 30 da Lei complementar no
123...” (Ato Declaratório DRF/BHE no 3206592).
II.1.6. Não obstante, a Recorrente teve proferida em seu favor tutela antecipada
autorizando a expedição da certidão que alude o art. 206 do CTN, o que, como
demonstrado, será expedida quando o crédito tributário estiver com sua exigibilidade
suspensa, fulcro no art. 151, inc. V do mesmo diploma legal.
II.1.7. Evidente que, ao se determinar a expedição das certidões de regularidade fiscal
em favor da empresa Recorrente, mesmo constando débitos inscritos, os quais, frise-se,
ainda estão sendo discutidos na via própria, os mesmos se tornaram inexigíveis,
requisito para a expedição da respectiva certidão, nos termos do art. 206 c/c art. 151,
inc. V, ambos do CTN.
II.1.8. Incoerente a Receita Federal emitir certidão atestando a regularidade fiscal de
alguém e, paralelamente, cobrar e penalizar alguém pela inadimplência dos mesmos
débitos.
II.1.9. Deve, portanto, o Ato Declaratório DRF/BHE em questão ser declarado NULO,
por não respeitar os requisitos legais para a exclusão de ofício do contribuinte, na
medida em que eventual exclusão somente seria permitida em caso de modificação da
situação de regularidade fiscal da Recorrente, como se daria com a constituição de
outros débitos ou com a revogação da decisão judicial que lhe permitiu a emissão de
certidões neste sentido.
II.1.10. No entanto, caso não seja o entendimento dos nobres julgadores deve, de forma
subsidiária, ser o referido Ato Declaratório ser SUSPENSO até decisão final, com
trânsito em julgado, do processo judicial de no 0000221-73.2014.4.01.3800, em que se
discute a legitimidade da Recorrente para responder pelas inscrições de no
60.5.09.007275-77, 60.5.09.007681-76 e 60.5.09.007285-49.
II.2. DA OFENSA AO PRINCÍPIO DO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE
ECONÔMICA – ART.170, PARÁGRAFO ÚNICO DA CF/88
II.2.1. Além dos elementos acima demonstrados, inegável que o DTE mencionado, na
medida em que exclui o contribuinte do regime especial, cerceia a liberdade de
organização e de exercício das atividades comerciais da Recorrente como forma de
compeli-la ao pagamento de supostos débitos tributários, contrariando a jurisprudência e
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doutrina pátrias, na medida em que obsta o exercício do direito constitucional de livre
iniciativa.
II.2.2. Importante ressalta a sua inconstitucionalidade, porquanto a Administração
Federal não tem competência para impedir e/ou condicionar o exercício de um direito
garantido expressamente pela Constituição. Ao assim proceder, realiza uma
insustentável inconstitucionalidade por ação, conforme a magistral exposição de JOSÉ
AFONSO DA SILVA, constitucionalista de escol, ao prelecionar:
“10 - Inconstitucionalidade por ação ocorre com a produção de atos legislativos ou
administrativos que contrariem normas ou princípios da constituição. O fundamento
dessa inconstitucionalidade está no fato de que do princípio da supremacia da
constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de
um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem
compatíveis com as normas de grau superior, que é a constituição. As que não forem
compatíveis com elas são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em
favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade
das inferiores.”
II.2.3. Ora, a Constituição Federal de 1988 elegeu como princípio constitucional a
liberdade de exercício de atividade econômica, determinando no parágrafo único do art.
170 que “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo os casos previstos em lei.”
II.2.4. A liberdade de exercício de atividade econômica consagrada neste dispositivo é a
mais ampla possível, não comportando exigência alguma, à exceção das previstas em
lei. Deste modo, a Recorrente tem o direito de optar pelo regime tributário que melhor
atende os seus interesses, quando estiver devidamente enquadrada nas hipóteses de
admissão previstas em Lei.
II.2.5. Com efeito, o ato de exclusão baseado em fatos desguarnecidos de amparo legal
não pode ser utilizado como coação ao contribuinte para o cumprimento de seus deveres
para com o Estado, conforme ensina Hugo de Brito Machado:
“[...] Mesmo o contribuinte mais renitente na prática de infrações à lei tributária não
pode ser proibido de comerciar. Mesmo aquele que tenha sido condenado, no juízo
criminal competente, por prática de crime de sonegação de tributos, tem o direito de
continuar exercendo o comércio, porque a lei não comina aos que cometem esse crime a
pena de proibição do exercício do comércio.
Aliás, mesmo a lei penal, lei ordinária federal posto que à União compete legislar em
matéria penal, não pode cominar a pena de cancelamento da inscrição do contribuinte,
posto que estaria instituindo pena de caráter perpétuo, que a Constituição proíbe (CF/88,
art. 5o, inc. XLVII, alínea ‘b’)”
II.2.6. Quem exercita atividade econômica, mesmo que não pague tributo, continua
protegido pela garantia constitucional, devendo o Fisco, com respeito ao devido
processo legal, valer-se dos procedimentos que a ordem jurídica oferece para constituir
o crédito tributário e, por meio de ação de execução fiscal, cobrá-lo.
II.2.7. Por tais fundamentos, o Poder Judiciário há muito tem rechaçado as renitentes
tentativas de coação para pagamentos perpetrados pelo Fisco, em sua voracidade
arrecadatória, como revelam as súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal -
STF que assim dispõe:
“Súmula 70: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para
a cobrança de tributo.
Súmula 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para
pagamento de tributo.
Súmula 547: Não é lícito à Autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira
estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades
profissionais”
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II.2.8. Soma-se a isto o fato de que com a eleição da propriedade privada e sua
respectiva função social como princípio da ordem econômica, o princípio do livre
exercício econômico não mais poderá ser, no dizer de José Afonso da Silva,
“considerada puro direito individual, relativizando-se o seu conceito e significado,
especialmente porque os princípios da ordem econômica são preordenados à vista da
realização de seu fim: assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social.”
II.2.9. Portanto, percebe-se nitidamente que DTE está impondo à Recorrente uma
sanção nitidamente ilegal, impedindo-a de exercer seu direito à livre iniciativa privada,
com fito de coagi-la ao pagamento do débito tributário, mesmo tendo atestada a sua
regularidade fiscal pelo próprio fisco.
II.3. DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA
RAZOABILIDADE
II.3.1. O princípio da proporcionalidade impõe ao legislador e ao administrador o dever
de considerar a harmonia entre os meios e os fins colimados na função estatal cujo
exercício lhes é imputado.
II.3.2. Inúmeros são os precedentes do Supremo Tribunal Federal - STF que identificam
a proporcionalidade e a razoabilidade como critérios que, necessariamente, devem ser
observados pela administração pública ou privada, no exercício de suas funções típicas,
porque vocacionais tais postulados a inibir e a neutralizar os abusos de poder,
qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos
atos.
II.3.3. No tocante ao assunto, elucida José dos Santos Carvalho Filho:
“Tal hipótese, entretanto, sempre poderá ser analisada no que toca às causas, aos
motivos e à finalidade do ato. Concluindo-se ausentes tais elementos, ofendidos estarão
os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, justificando, em consequência, a
invalidação do ato. Tais princípios [...] refletem poderosos instrumentos para enfrentar
as condutas eivadas de abuso de poder, principalmente aquelas dissimuladas sob a capa
da legalidade.”
II.3.4. A incidência do princípio da proporcionalidade no âmbito do processo
administrativo, inclusive, foi objeto de explícita consagração por parte do art. 2o,
parágrafo único, inc. VI, da Lei no 9.784, que exigiu adequação entre meios e fins,
vedada a imposição de obrigações.
II.3.5. Não há dúvida: que o ADE guarda obediência aos elementos aqui demonstrados,
sob pena de dar ensanchas a punições excessivas em relação aos fatos que as motivam.
II.3.6. Assim é que, caso o ato sancionador tenha sido praticado em desobediência aos
princípios, ou não se mostre proporcional à infração praticada, poderá ser revisto, ou
mesmo ter sua nulidade declarada pelo Poder Judiciário.
II.3.7. Esse é o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais –
TJMG. Confere-se:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA -
CONTRATO ADMINISTRATIVO - UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MINAS
GERAIS - FUNDAÇÃO CEFETMINAS - DESCUMPRIMENTO - SANÇÃO
ADMINISTRATIVA - SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO DIREITO DE LICITAR E
CONTRATAR
COM
A
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
ESTADUAL
-
PENALIDADE GRAVOSA - LIMINAR - SOBRESTAMENTO DA PENALIDADE -
REQUISITOS - PRESENÇA - DEFERIMENTO - DECISÃO REFORMADA.
- Diante da desproporcionalidade entre as falhas cometidas pela CEFETMINAS,
Fundação contratada para realização do Vestibular UEMG/2017, e a sanção aplicada
pelo ente estadual contratante, mostra-se prudente a suspensão da penalidade, até o
julgamento da ação originária. - Presentes os requisitos do art. 7o, III, da Lei
12.016/2009, deve ser reformada a decisão que indeferiu o pedido liminar para
determinar o sobrestamento da decisão administrativa que suspendeu temporariamente a
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.641 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Impetrante do direito de licitar e contratar com a Administração Pública Estadual pelo
prazo de doze meses. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.18.101356- 6/001,
Relator(a): Des.(a) Ana Paula Caixeta , 4a CÂMARA CÍVEL, julgamento em
21/02/0019, publicação da súmula em 22/02/2019)
II.3.8. Como se infere, as sanções mais graves se adequam às condutas mais
reprováveis, ou seja, a reprovabilidade da conduta do contratado traduz a aplicação de
sanção proporcionada e correspondente.
II.3.9. A partir dessa análise, não restam dúvidas de que o ADE é claramente
desproporcional, inexistindo fato gerador para uma sanção administrativa desse porte,
ainda mais pelo fato de que a questão ainda está sendo discutida de modo judicial.
II.3.10. Ressalta-se que, como já explicado, os débitos inscritos em dívida ativa são
objeto de decisão judicial e que a empresa possui decisão liminar vigente que lhe
garante a regularidade fiscal.
II.3.11. Ademais, verifica-se através dos autos que a decisão administrativa baseou-se
em inconsistências abstratas e sem apontamentos legais e objetivos.
II.3.12. Nesse compasso, ensina a professora Maria Sylvia Zanelli Di Pietro1,
proporcionalidade entre os meios de que se utilize a Administração e os fins que ela tem
que alcançar. Vejamos:
“A decisão discricionária do funcionário será ilegítima, apesar de não transgredir
nenhuma norma concreta e expressa, se é ‘irrazoável’, o que pode ocorrer,
principalmente, quando:
a) não dê os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou;
b) não leve em conta os fatos constantes do expediente ou públicos e notórios; ou
c) não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei
deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em
relação ao que se deseja alcançar.” (negritos nossos)
II.3.13. Quanto a razoabilidade, segundo o jurista Humberto Ávila, “a razoabilidade
impõe, na aplicação das normas jurídicas, a consideração daquilo que normalmente
acontece”2
II.3.14. Assim sendo, com base na Razoabilidade, Proporcionalidade e nas razões acima
apresentadas, ressalta-se a necessidade de afastamento do ADE em questão, uma vez
que incompatível com a realidade fática e legal, devendo ser determinada a anulação da
decisão retro.

Finaliza requerendo o provimento do Recurso a fim de que a decisão seja
totalmente reformada, diante da nulidade do Ato Declaratório em tela, uma vez que o mesmo não
obedece os requisitos legais para a sua exclusão de ofício do Simples Nacional, ou então, na
eventualidade, no mérito, que o citado Ato seja suspenso até a decisão final do processo judicial
em que se discute a legitimidade dos débitos conforme inscrições nos 60.5.09.007275-77,
60.5.09.007681-76 e 60.5.09.007285-49.
É o Relatório.
Voto
Conselheiro Carlos Alberto Benatti Marcon, Relator.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.641 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Assim, dele tomo conhecimento.
Da Exclusão do Simples Nacional
Em sua decisão, a 6a Turma da DRJ10 julgou improcedente a Manifestação de
Inconformidade, votando por manter a Recorrente excluída do Simples Nacional, tendo como
base para essa decisão a resposta da PFN(e-fl.56) ao questionamento feito anteriormente, por
meio do qual foi afirmado que a decisão judicial abrangeu somente a expedição de Certidão
Positiva Com Efeitos de Negativa, mas não suspendeu a exigibilidade dos débitos. Veja o
despacho a seguir:

Das Alegações da Recorrente
II.1.
DA
REGULARIDADE
FISCAL
DA
RECORRENTE
–
IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
A Recorrente alega que os débitos estariam com a exigibilidade suspensa em
razão de decisão judicial, que mesmo constando débitos inscritos, os quais ainda estão sendo
discutidos na via própria, os mesmos se tornaram inexigíveis, requisito para a expedição da
respectiva certidão, nos termos do art. 206 c/c art. 151, inc. V, ambos do CTN.
E por essa razão, entende a Recorrente que tal fato não poderia obstar a sua
continuação no Simples Nacional, devendo, portanto, o Ato Declaratório DRF/BHE em questão
ser declarado nulo.
II.2. DA OFENSA AO PRINCÍPIO DO LIVRE EXERCÍCIO DE
ATIVIDADE ECONÔMICA – ART.170, PARÁGRAFO ÚNICO DA CF/88
A Recorrente alega que é inegável que o Ato Declaratório(impropriamente
nominado de DTE) na medida em que a exclui do regime especial, cerceia a sua liberdade de
organização e de exercício das atividades comerciais, obstando seu direito constitucional de livre
iniciativa.
Ressalta a inconstitucionalidade da medida de exclusão, uma vez que a
Administração Federal não tem competência para impedir e/ou condicionar o exercício de um
direito garantido expressamente pela Constituição.
Quanto a esse aspecto importa frisar que ao CARF não compete pronunciar-se
sobre inconstitucionalidade da legislação tributária, conforme Súmula CARF no 2:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.

Fl. 88
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-002.641 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15504.725949/2018-50

II.3. DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E
DA RAZOABILIDADE

Alega a Recorrente, em síntese, que não restam dúvidas de que o Ato Declaratório
é claramente desproporcional, inexistindo fato gerador para uma sanção administrativa desse
porte, ainda mais considerando que a questão está sendo discutida judicialmente.
Reafirma que os débitos inscritos em dívida ativa são objetos de decisão judicial
e que a empresa possui decisão liminar vigente que lhe garante a regularidade fiscal.
Ressalta a necessidade de afastamento do ADE, requerendo a anulação da decisão.

Conclusão
Como visto, a decisão da DRJ se baseou na informação fornecida pela
Procuradoria da Fazenda Nacional-MG para manter a exclusão da Recorrente do Simples
Nacional.
O argumento central para a decisão foi a de que a decisão judicial abrangeu
somente a expedição de Certidão Positiva Com Efeitos de Negativa, mas não suspendeu a
exigibilidade dos débitos.
No entanto, na decisão judicial(e-fls. 47-53) não se encontra a citação de que os
débitos não foram suspensos.
Foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela, determinando a expedição de
Certidão Positiva com Efeito de Negativa em favor da Recorrente. Veja a seguir:
Pelo exposto, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, para
determinar a expedição de Certidão Positiva com Efeito de Negativa em favor da autora,
se inexistir outro impedimento que não o ora questionado.

Assiste razão à Recorrente ao se socorrer dos artigos 151, V e 206, do Código
Tributário Nacional, para contestar a decisão da 1a instância, os quais são reproduzidos a seguir:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
[...]
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação
judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
[...]

Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a
existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido
efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

O artigo 205, estabelece o seguinte:
Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando
exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do
interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua
pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se
refere o pedido.
Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha
sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do
requerimento na repartição.

Fl. 89
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-002.641 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15504.725949/2018-50

É de se concluir que a Recorrente se enquadra adequadamente nos dispositivos
acima citados, tornando-os fatos motivadores de impedimento à sua exclusão do Simples
Nacional, não se aplicando o disposto no inciso V, do artigo 17 da Lei Complementar no 123,
de 14 de dezembro de 2006.
Diante do exposto, voto em dar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto Benatti Marcon

Fl. 90
DF CARF MF
Documento nato-digital