Tribunal: CARF
Processo: 13603.723687/2012-50
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Evandro Correa Dias
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-19
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DÉBITOS SEM EXIGIBILIDADE
SUSPENSA.
Prescreve o inciso V do artigo 17 da Lei Complementar no 123, de 2006, que a existência de débito com exigibilidade não suspensa impede a permanência no regime simplificado de tributação.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Não compete à Autoridade Julgadora Administrativa apreciar os questionamentos relacionados à inconstitucionalidade da legislação tributária.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13603.723687/2012-50
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.287 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
19 de janeiro de 2021
Recorrente
USI INDUSTRIAL LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DÉBITOS SEM EXIGIBILIDADE
SUSPENSA.
Prescreve o inciso V do artigo 17 da Lei Complementar no 123, de 2006, que a
existência de débito com exigibilidade não suspensa impede a permanência no
regime simplificado de tributação.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Não
compete
à
Autoridade
Julgadora
Administrativa
apreciar
os
questionamentos relacionados à inconstitucionalidade da legislação tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao
recurso voluntário, mantendo a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL,
vencido o Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves que dava provimento.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias – Relator

Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Iágaro Jung
Martins, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13603.723687/2012-50
Fl. 95
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia
da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto (SP).
Adota-se, em sua integralidade, o relatório do Acórdão no 14-46.025 - 13a Turma
da DRJ/RPO, complementando-o, ao final, com as pertinentes atualizações processuais.
Trata-se de manifestação de inconformidade interposta contra o Ato
Declaratório Executivo (ADE) DRF/CON n° 706352, de 10 de setembro de 2012,
proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Contagem, por meio do qual
se excluiu a contribuinte em referência do Simples Nacional por "possuir débitos com a
Fazenda Pública Federal, com exigibilidade não suspensa ".
Os efeitos da exclusão dar-se-iam a partir de 1° de janeiro de 2013, caso
a interessada não regularizasse os débitos em questão, no prazo de trinta dias contados
da ciência do ADE.
Recebido o ADE, a interessada ofereceu sua manifestação de
inconformidade 06/11/2012 (fl. 2).
Alega que, em 09/10/2012, foi informada sobre a possibilidade de ser
excluída do Simples Nacional, o que a levou a comparecer na RFB com o objetivo de
averiguar a origem dos débitos com exigibilidade não suspensa que motivariam o ato de
exclusão.
No entanto, a única informação que obteve foi de que a inexistem
processos administrativos e a confirmação de que a RFB teria iniciado procedimentos de
exclusão do Simples Nacional de contribuintes que estivessem em débito.
Por supostamente desconhecer a existência de processos administrativos,
diz ter sido "surpreendida quanto a possível exclusão do Simples Nacional".
Prossegue, expondo os motivos pelos quais entende ser inconstitucional a
exclusão do Simples Nacional.
Argumenta que a Constituição Federal estabeleceu, em seus artigos 170,
IX, e 179, o princípio do tratamento favorecido, diferenciado e simplificado destinado às
microempresas e às empresas de pequeno porte, o qual deve se estabelecer em vários
campos de autuação, em especial o administrativo, o tributário, o previdenciário e o
creditício.
Salienta que, não fossem os benefícios constitucionalmente garantidos,
estas empresas não teriam condições de sobreviver no mercado. Por conseguinte, a
matéria, a seu ver, trata de questão de equidade.
Sustenta que o procedimento fiscal violaria, ainda, o princípio da
hierarquia das leis, uma vez que está baseado na Resolução CGSN n° 94, de 2011, a qual
prevê a exclusão do Simples Nacional com fundamento no inciso V do artigo 17 da Lei
Complementar n° 123, de 2006, o qual, por sua vez, se insere no Capítulo IV, Seção II,
que trata "Das Vedações ao Ingresso no Simples Nacional".
Fl. 96
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

Considera inconcebível que o legislador não tenha aventado a
possibilidade de as empresas optantes do Simples Nacional atrasarem seus pagamentos.
Discorre, em seguida, sobre as dificuldades econômicas a que estão
sujeitas as microempresas e empresas de pequeno porte.
Argui, também, serem inconstitucionais os incisos IX e X do artigo 29 da
Lei Complementar n° 123, de 2006, transcritos abaixo, os quais fixam condições de
permanência no Simples Nacional que não poderiam ser controladas das empresas
optantes:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se-á quando:
(...)
IX
- for constatado que durante o ano-calendário o valor das
despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de
recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;
X
- for constatado que durante o ano-calendário o valor das
aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização,
ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, for superior a
80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período,
excluído o ano de início de atividade;
Argumenta que a Lei Complementar n° 123, de 2006, não poderia servir
de instrumento para coagir as empresas a manterem a tributação em dia, o que
conduziria à violação do princípio constitucional da capacidade contributiva.
Conclui que a lei complementar não atendeu o objetivo declarado na
Constituição Federal, o que resulta na inconstitucionalidade da exclusão providenciada
pelo Fisco.
Na continuação, argumenta que as cobranças fiscais devem estar
pautadas em processos administrativos que garantam a observância aos princípios do
devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e do livre exercício de
atividades.
Alega que os débitos a que se refere o ADE são exigidos sem que tenham
sido instaurados os correspondentes processos administrativos, o que resultou na
exclusão da empresa do Simples Nacional sem que lhe tenha sido dada qualquer
oportunidade de questionamento dos valores cobrados.
Expõe:
A atitude da Receita em não instaurar o processo administrativo
configura ofensa ao devido processo legal. O procedimento de exclusão
exige uma fase administrativa, que, depois de esgotada, e seguida pela
execução fiscal, sendo este o procedimento legítimo para a Fazenda
Publica exigir os seus créditos, não sendo legal fazê-lo de modo
coercitivo.
Fl. 97
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

Volta a repisar os argumentos de que deveria ter sido instaurado
processo administrativo para que tivesse a oportunidade de contestar os valores
reclamados pelo Fisco. Argui que o tratamento que lhe foi dispensado não observou o
disposto nos artigos 170, X, e 179 da Constituição Federal, o que torna ilegítimo o
procedimento de exclusão do Simples Nacional.
Acredita que a exclusão em tela somente poderia ter sido efetivada
depois de que lhe fossem garantidos, em processo administrativo, a ampla defesa e o
contraditório. A simples comunicação da penalidade, a seu ver, afronta o artigo 15, § 3°,
da Lei n° 9.317, de 1996:
Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13
e 14 surtirá efeito:
(...)
§ 3° A exclusão de ofício dar-se-á mediante ato declaratório da
autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o
contribuinte, assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a
legislação relativa ao processo tributário administrativo.
Ante o exposto, requer que seja acolhida a manifestação de
inconformidade interposta, cancelando-se a exclusão contestada.
Requer ainda, seja instaurado o competente Processo Tributário
Administrativo Fiscal a fim de garantir o direito da impugnante ao
devido processo legal e manifestação sobre os fatos a ela imputados.

Do Acórdão de Manifestação de Inconformidade
A 13a Turma da DRJ/RPO, por meio do Acórdão no 14-46.025, julgou a
Manifestação de Inconformidade Improcedente, conforme a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DÉBITOS SEM EXIGIBILIDADE
SUSPENSA.
Prescreve o inciso V do artigo 17 da Lei Complementar no 123, de 2006, que a
existência de débito com exigibilidade não suspensa impede a permanência no
regime simplificado de tributação. Incorreta a tese de que tal dispositivo se
limitaria a vedar o ingresso de empresas devedoras no Simples Nacional.

Observa-se que a decisão do órgão julgador a quo teve como seguintes
fundamentos:
Da Arguição de inconstitucionalidade de Lei
1. Argumentou a impugnante que o inciso V do artigo 17 da Lei Complementar
Fl. 98
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

n° 123, de 2006, o qual motivou a exclusão do Simples Nacional, seria
inconstitucional por ofensa ao disposto no inciso IX do artigo 170 e no artigo
179 da Constituição Federal:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
(... )
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às
microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento
jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações
administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução
destas por meio de lei.
2. Ademais, sustentou que a mencionada lei complementar não atendeu o
objetivo declarado na Constituição Federal, deixando de observar certos
princípios constitucionais, tais como o do livre exercício de atividade
econômica e o da capacidade contributiva.
3. Sobre esta questão, deve-se salientar que não compete ao julgador
administrativo afastar a incidência de norma legal, sob a pecha de
inconstitucionalidade, como explicarei a seguir.
4. As leis, uma vez aprovadas pelo Poder Legislativo, possuem presunção de
constitucionalidade. Esta presunção ocorre, em âmbito do Poder Executivo,
porque o Presidente da República, ao não vetá-las, concordou com a sua
constitucionalidade, nos termos do § 1° do artigo 66 da Constituição Federal:
§ 1° - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte,
inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no
prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de
quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
5. É o chamado controle de constitucionalidade preventivo, segundo Manoel
Gonçalves Ferreira Filho. Aliás, o ilustre constitucionalista defende que há
duas modalidades de controle de constitucionalidade: o preventivo e o
repressivo. O primeiro compete ao Presidente da República e o segundo, ao
Poder Judiciário. Logo, segundo o autor, não compete ao Poder Executivo o
controle repressivo de constitucionalidade, ou seja, publicada a lei, deve o
Poder Executivo observá-la.
6. A mesma posição é adotada pelo tributarista Hugo de Brito Machado :
uma decisão do Contencioso Administrativo Fiscal, que diga ser inconstitucional uma
lei, e por isto deixe de aplicá-la, tornar-se-á definitiva à míngua de mecanismo no
sistema jurídico, que permita levá-la ao Supremo Tribunal Federal.
Fl. 99
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

E sabido que o princípio da supremacia constitucional tem por fim garantir a unidade do
sistema jurídico. È sabido também que o Supremo Tribunal Federal cabe a tarefa de
garantir essa unidade, mediante controle da constitucionalidade das leis. Não é razoável,
portanto, admitir-se que uma autoridade administrativa possa decidir a respeito dessa
constitucionalidade, posto que o sistema jurídico não oferece instrumentos para que essa
decisão seja submetida à Corte Maior.
7. Ressalte-se que a questão já foi decidida pelo E. STJ:
O
crédito resultante de pagamento realizado à base de lei inconstitucional só pode
ser compensado através de sentença judicial, porque à Administração não compete o
controle da constitucionalidade das leis (Resp. 86.032-MG). (RESP 184884 / SP)
8. Por fim, trago à baila A Súmula n° 2 do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (CARF):
Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
9. Saliente-se que a impossibilidade de se afastar a incidência de lei também está
expressamente prevista no artigo 26-A do Decreto n° 70.235, de 6 de março
de 1.972, com redação dada pela Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009:
Art.26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
(...)
§ 6° O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo:
1
- que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal;
II - que fundamente crédito tributário objeto de:
a)
dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da
Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002;
b)
súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar
n° 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou
c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na
forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993.
10. Observa-se que não se tem notícia da ocorrência de quaisquer das exceções
legais previstas no § 6° supra transcrito, as quais poderiam permitir a este
colegiado apreciar a matéria.
11. Fico, então, impedido de decidir acerca da alegada inconstitucionalidade do
inciso V do artigo 17 da Lei Complementar n° 123, de 2006:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
Fl. 100
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as
Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja
suspensa;
12. Destaca-se que, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou pela
legitimidade de vedação de migração automática do Simples Federal para o
Simples Nacional relativamente às empresas com débitos fiscais exigíveis:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA.
SIMPLES NACIONAL. ATO DE EXCLUSÃO. SÚMULA 283/STF. DÉBITOS
FISCAIS SEM A EXIGIBILIDADE SUSPENSA. MIGRAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
Afasta-se a negativa de vigência ao art. 535 do CPC quando o decisório está claro e
suficientemente fundamentado, decidindo integralmente a controvérsia.
Mesmo com o escopo de prequestionamento, os embargos declaratórios devem
obedecer aos ditames traçados no art. 535 do CPC, ou seja, só serão cabíveis caso haja
no decisório embargado omissão, contradição e/ou obscuridade.
"É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de
um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". Dicção da Súmula
283/STF.
É legítima a vedação da migração automática das empresas optantes pelo denominado
"Simples Nacional", instituído pela LC n. 123/06, caso existam débitos fiscais
pendentes, sem a exigibilidade suspensa.
Recurso especial não-provido.
13. Por fim, foi noticiado no endereço eletrônico do Supremo Tribunal Federal na
rede mundial de computadores (www.stf.jus.br) que a aludida Corte
Constitucional decidiu, por maioria de votos, pela a constitucionalidade do
inciso V do artigo 17 da Lei Complementar n° 123, de 2006. A mencionada
decisão, segundo consta, teve repercussão geral reconhecida. Embora o
acórdão atinente ao Recurso Extraordinário n° 627543 não tenha sido, até o
momento, formalizado já é possível se visualizar a conclusão do voto
vencedor (não revisado) proferido pelo relator Sr. Ministro Dias Toffoli:
Em conclusão, ao meu sentir, a exigência de regularidade fiscal para o ingresso ou a
manutenção do contribuinte no Simples Nacional - prevista no art. 17, inc. V da LC n°
123/06 - não afronta os princípios da isonomia, porquanto constitui condição imposta a
todos os contribuintes, conferindo tratamento diverso e razoável àqueles que se
encontram em situações desiguais relativamente às suas obrigações perante as fazendas
públicas dos referidos entes políticos, não havendo, outrossim, que se falar em ofensa
aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, uma vez que a exigência de
requisitos mínimos para fins de participação no Simples Nacional não se confunde com
limitação à atividade comercial do contribuinte.
14. Quanto aos incisos IX e X do artigo 29 da Lei Complementar n° 123, de 2006,
cuja constitucionalidade foi, também, questionada, nada tenho a acrescentar,
uma vez que eles não serviram de motivação para a exclusão em análise.
Fl. 101
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

Da Arguição de Ilegalidade das Normas Administrativas que Disciplinaram o
Procedimento de Exclusão
15. Arguiu a impugnante que a Resolução CGSN n° 94, de 2011, contrariou a Lei
Complementar n° 123, pois previu como hipótese de exclusão do Simples
Nacional uma condição criada para impedir o ingresso no aludido regime de
tributação.
16. A interpretação proposta pela impugnante é suportada pela constatação de que
o artigo 17 se insere na Seção II da referida lei complementar, reservada às
"vedações ao ingresso no Simples Nacional".
17. A exegese da defesa, todavia, não encontra respaldo na própria lei
complementar.
18. As hipóteses de exclusão do Simples Nacional estão previstas no artigo 29 da
Lei Complementar n° 123, de 2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
I
- verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
II
- for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não
justificada de exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como
pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou
atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a
requisição de auxílio da força pública;
- for oferecida resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao
estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde desenvolvam suas
atividades ou se encontrem bens de sua propriedade;
- a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
V
- tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar;
VI - a empresa for declarada inapta, na forma dos arts. 81 e 82 da Lei n° 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, e alterações posteriores;
VII
- comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
VIII
- houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária;
IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em
20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o
ano de início de atividade;
X- for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias
para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento
de estoque, for superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo
período, excluído o ano de início de atividade;
Fl. 102
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

XI- houver descumprimento reiterado da obrigação contida no inciso I do caput do art.
26;
XII
- omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento
de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária,
segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste
serviço.
19. Embora nenhum dos incisos do supra transcrito artigo 29 se refira
expressamente ao artigo 17 da Lei Complementar n° 123, de 2006, o seu
inciso I merece uma reflexão mais aprofundada.
20. Este inciso prevê a exclusão se "verificada a falta de comunicação de exclusão
obrigatória ". A interpretação sistemática da lei só pode levar à conclusão de
que as causas de exclusão obrigatória são justamente aquelas que impedem o
ingresso no Simples Nacional. Pensar de outro modo seria esvaziar o conteúdo
do citado inciso por completo, tornando inúteis as palavras escolhidas pelo
legislador.
21. Os princípios constitucionais da igualdade e da capacidade contributiva
impõem ao exegeta que evite interpretar a lei de modo a concluir pelo
inadmissível tratamento discrepante de dois contribuintes nas mesmas
condições.
22. Deste modo, se determinada empresa não pode ingressar no Simples Nacional
por incorrer em alguma das vedações previstas no artigo 17 é inaceitável que
outra, que pratique a mesma ação, possa permanecer na aludida sistemática de
tributação.
23. Seria um completo despautério o legislador impor óbices ao ingresso no
Simples Nacional e os retirar assim que a empresa haja ingressado. Se este
fosse o propósito da lei, haveria um grande incentivo à fraude e à injustiça, o
que deve ser evitado em um Estado Democrático de Direito.
24. Ao se analisar a lei complementar em comento com mais atenção, verifica-se
que o seu artigo 31, ao tratar dos efeitos do ato de exclusão, expressamente
prevê a hipótese contida no inciso V do artigo 17:
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples
Nacional produzirá efeitos:
(...)
IV
- na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, a partir do
ano-calendário subsequente ao da ciência da comunicação da exclusão;
25. Está, assim, mais do que claro de que uma empresa poderá ser excluída do
Simples Nacional se for verificada a hipótese prevista no inciso V do artigo
17:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
Fl. 103
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

(...)
V
- que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as
Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja
suspensa;
26. Sobre a matéria, cumpre trazer à baila a jurisprudência do Tribunal Regional
Federal da 5a Região:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. EXISTÊNCIA DE
DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM EXIGIBILIDADE NÃO SUSPENSA. ARTIGOS 17
E 31, PARÁGRAFO 2o DA LC 123/2006. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO.
INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO DOS DÉBITOS.
EXCLUSÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE
DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DA LEGALIDADE.
DEVER DE OBSERVÂNCIA. 1. Nos termos do artigo 17, V, da LC 123/2006, a
permanência da empresa na sistemática do Simples Nacional está condicionada ao
cumprimento das exigências estabelecidas em lei, dentre elas, não se encontrar a pessoa
jurídica em débito perante as fazendas públicas federal, estadual ou municipal, cuja
exigibilidade não esteja suspensa.
2. Por sua vez, o artigo 31, parágrafo 2o, do mesmo diploma legal, dispõe que a
exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional
produzirá efeitos na hipótese da não regularização do débito no prazo de até 30 (trinta)
dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão.
3. No caso dos autos, a empresa apelante não regularizou os débitos tributários no prazo
(30 dias) estabelecido no Ato Declaratório Executivo DRF/NAT n. 49995, de 01 de
setembro de 2010, fato incontroverso, porquanto reconhecido pela própria apelante em
sua petição inicial. Além disso, à época da notificação do referido ato, a empresa
apelante possuía outros débitos ainda não quitados, conforme demonstra os documentos
acostados aos autos. Dessa forma, mostra-se legítimo o ato de exclusão da empresa
apelante do aludido regime simplificado.
4.
Ressalte-se que o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado dispensado
pela Constituição Federal às microempresas e às empresas de pequeno porte,
relativamente ao Simples Nacional, não pode, em contrapartida, violar outros
postulados constitucionais. Como asseverou, com acerto, o MM. Juiz a quo "a
permanência da empresa no regime especial [em face da inadimplência tributária]
configuraria grave ofensa aos princípios da legalidade e da isonomia, não havendo
nulidade do ato administrativo que considerou a autora inapta ao aludido regime".
5. Também não há falar em cerceamento do direito de defesa em razão do julgamento
antecipado da lide. Sendo a matéria discutida unicamente de direito é dispensável a
produção de prova. O julgamento antecipado da lide não ocasiona cerceamento de
defesa se existentes nos autos elementos suficientes à formação da convicção do
magistrado. Precedente do STJ.
6. Apelação improvida. (Apelação Cível n° 542770, Primeira Turma, DJE 03/08/2012.
Pág. 264)

Do pedido por instauração de processo administrativo para contestar os
débitos fiscais que motivaram a exclusão do Simples Nacional
27. A
impugnante
alegou
que
não
foram
instaurados
procedimentos
administrativos que tivessem lhe permitido questionar os débitos que
Fl. 104
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

motivaram a exclusão do Simples Nacional.
28. Informou ter comparecido RFB com o objetivo de conhecer os processos
administrativos e os termos de cobrança lavrados contra si. No entanto, o
Fisco lhe comunicou a inexistência de qualquer outro procedimento
administrativo que não fosse o instaurado para tratar da exclusão do Simples
Nacional.
29. Estes fatos não foram comprovados pela impugnante.
30. O ADE recebido pela interessada expressamente lhe indica o endereço
eletrônico na rede mundial de computadores no qual é possível se conhecerem
os débitos que motivaram a sua exclusão do Simples Nacional.
31. No caso concreto, verifica-se que todos os débitos em questão estão em fase
de cobrança na PGFN, tendo sido devidamente inscritos em dívida ativa:
32.

33. Logo, a dívida fiscal que ensejou a exclusão do Simples Nacional não é objeto
de cobrança administrativa, mas de execução judicial.
34. Por conseguinte, presentemente, compete ao Poder Judiciário, não à RFB,
resolver a contenda entre a interessada e o Fisco acerca dos débitos
reclamados.
35. Deve ser lembrado, aqui, que os créditos tributários inscritos em dívida ativa
gozam de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do artigo 204 do
Código Tributário Nacional:
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o
efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por
prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
36. A impugnante não apresentou qualquer argumento a respeito das cobranças
Fl. 105
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

judiciais, agindo como se elas não existissem.
37. Neste contexto, deve, ainda, ser sopesado que o eventual oferecimento de
embargos à execução pela executada não suspende a exigibilidade do crédito
tributário cobrado judicialmente pelo Fisco, segundo a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO.
INGRESSO NO SIMPLES NACIONAL. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE
FISCAL OU EXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL COM A EXIGIBILIDADE
SUSPENSA. ARTIGO 17, V, DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. GARANTIA
DA EXECUÇÃO OU ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS
DO DEVEDOR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
1. A vedação do ingresso, no Simples Nacional, prevista no artigo 17, V, da Lei
Complementar 123/2006 (existência de débito fiscal cuja exigibilidade não esteja
suspensa), subsiste ainda que a microempresa ou a empresa de pequeno porte tenha
garantido a execução fiscal ou que seus embargos à execução tenham sido recebidos no
efeito suspensivo, hipóteses não enquadradas no artigo 151, do CTN (causas
suspensivas da exigibilidade do crédito tributário).
(...)
6. Deveras, é certo que a efetivação da penhora (entre outras hipóteses previstas no
artigo 9°, da Lei 6.830/80) configura garantia da execução fiscal (pressuposto para o
ajuizamento dos embargos pelo executado), bem como autoriza a expedição de certidão
positiva com efeitos de negativa (artigo 206, do CTN), no que concerne aos débitos
pertinentes. 7. Entrementes, somente as causas suspensivas da exigibilidade do crédito
tributário, taxativamente enumeradas no artigo 151, do CTN (moratória; depósito do
montante integral do débito fiscal; reclamações e recursos administrativos; concessão de
liminar em mandado de segurança; concessão de liminar ou de antecipação de tutela em
outras espécies de ação judicial; e parcelamento), inibem a prática de atos de cobrança
pelo Fisco, afastando a inadimplência do contribuinte, que é considerado em situação de
regularidade fiscal. 8. Assim é que a constituição de garantia da execução fiscal
(hipótese não prevista no artigo 151, do CTN) não tem o condão de macular a presunção
de exigibilidade do crédito tributário. Outrossim, a atribuição de efeito suspensivo aos
embargos à execução limita-se a sobrestar o curso do processo executivo, o que não
interfere na exigibilidade do crédito tributário. 9. Consequentemente, não merece
reforma o acórdão regional, máxime tendo em vista que a adesão ao Simples Nacional é
uma faculdade concedida ao contribuinte, que pode anuir ou não às condições
estabelecidas na lei, razão pela qual não há falar-se em coação perpetrada pelo Fisco.
10. Recurso ordinário desprovido. (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n°
27473)
38. Por consequência, o único processo administrativo cabível ao caso é o que
presentemente se examina.
39. Considerando que a impugnante não demonstrou que os débitos reclamados
pelo Fisco perante o Poder Judiciário estão com sua exigibilidade suspensa,
mantém-se a decisão da DRF pela exclusão do Simples Nacional.
40. Por fim, cumpre lembrar que a legislação tributária prevê que certas
declarações tenham efeitos de confissão de dívida, constituindo o crédito
tributário. É o caso das DCTF, DAS, GFIP, etc. Para a cobrança dos valores
Fl. 106
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

confessados nestas declarações não se instauram processos administrativos,
uma vez que já foram admitidos pelo contribuinte. Sobre a matéria, trago à
colação a jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO
DE INSTRUMENTO. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. NECESSIDADE DE
PROVA PERICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE
DEFESA. AUMENTO DE ALÍQUOTA DE ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE.
JULGAMENTO
DE
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA (REsp 962.379/RS). AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULAS N.° 282, DO STF. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA.
1.
O ato administrativo do lançamento, efetuado pelo ente tributante, é
desnecessário quando o próprio contribuinte, previamente, mediante GIA ou DCTF,
procede à declaração do débito tributário a ser recolhido.
In casu, o contribuinte efetuou a declaração do débito inscrito em dívida ativa, por isso
que prestando o sujeito passivo informação acerca da efetiva existência da dívida,
porém não adimplindo-a, inicia-se para o Fisco Estadual a contagem do prazo
prescricional para ajuizar o executivo fiscal, posto constituído o crédito por
autolançamento.
A Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA assemelha-se à DCTF, razão pela
qual, uma vez preenchida, constitui confissão do próprio contribuinte, tornando
prescindível
a
homologação
formal,
passando
o
crédito
a
ser
exigível
independentemente de prévia notificação ou da instauração de procedimento
administrativo fiscal.
É que a Primeira Seção, quando do julgamento de recurso representativo de
controvérsia, consolidou o entendimento de que a entrega de Declaração de Débitos e
Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS -
GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do
crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência
conducente à formalização do valor declarado. (Precedente da Primeira Seção
submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori
Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).
(...)
10. Agravo regimental desprovido. (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n°
1184651/SP)

Dos Efeitos Suspensivos da Manifestação de Inconformidade
41. Neste tópico, a impugnante argumentou que a exclusão do Simples Nacional
somente pode ser decretada depois de transcorrido o processo administrativo
em que se discuta a matéria. Fundamentou sua argumentação no § 3° do artigo
15 da revogada Lei n° 9.317, de 1996, a qual tratava do Simples Federal.
42. É de se lembrar que a lei invocada pela impugnante foi revogada, em vista da
mudança da sistemática de tributação simplificada, que saiu da esfera federal e
passou a abranger todos os entes federativos. Por conseguinte, a argumentação
oferecida na defesa perde toda a sua plausibilidade.
Fl. 107
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

43. A norma legal que hoje disciplina a matéria é a Lei Complementar n° 123, de
2006, cujo artigo 29, § 3°, autoriza o Comitê Gestor do Simples Nacional a
regulamentar a forma como será realizada a exclusão do Simples Nacional:
§ 3° A exclusão de ofício será realizada na forma regulamentada pelo Comitê Gestor,
cabendo o lançamento dos tributos e contribuições apurados aos respectivos entes
tributantes.
44. O § 3°-A do artigo 4° da Resolução CGSN n° 15, de 23 de julho de 2007, vem
a regulamentar os efeitos da impugnação interposta contra o ato de exclusão
do Simples Nacional:
Art. 4° A competência para excluir de ofício ME ou EPP do Simples Nacional é da RFB
e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo
a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na
competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município.
§ 1° Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo ente federativo que
iniciar o processo de exclusão de ofício.
(...)
§ 3° Será dado ciência do termo a que se refere o § 1° à ME ou à EPP pelo ente
federativo que tenha iniciado o processo de exclusão, segundo a sua respectiva
legislação. (Alteradopela Resolução CGSNn° 46, de 18 de novembro de 2008)
§ 3°-A Na hipótese de a ME ou EPP impugnar o termo de que trata o § 1°, este se
tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte,
observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 6°. (Incluído pela
Resolução CGSNn° 46, de 18 de novembro de 2008)
45. Verifica-se, assim, que o mencionado § 3°-A determina que, caso a
contribuinte ofereça impugnação contra o ato de exclusão do Simples
Nacional, os efeitos deste ficarão suspensos até que seja proferida decisão
administrativa definitiva.
46. Assim, não obstante a exclusão seja realizada com a comunicação da decisão
da Autoridade competente, se houver interposição de impugnação, seus efeitos
apenas serão sentidos depois que se tornar definitiva a decisão administrativa
proferida desfavorável à demandante.
Voto
Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende ao demais requisitos, motivo pelo
qual dele conheço.
Fl. 108
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

Das Preliminares

A Recorrente alega que o pagamento de débitos como condição para permanência
no regime do Simples Nacional, viola princípios e garantias constitucionais, dentre eles o
tratamento favorecido destinado às microempresas e empresas de pequeno porte e os princípios
da hierarquia das leis, da equidade e da capacidade contributiva, in verbis:
Há ainda outros princípios que constitucionais que estão sendo
violados com a medida adotada pela receita, em especial o princípio da
hierarquia das leis, que pode ser observado na redação do art. 59, incisos I a VII,
e § único, da Constituição Federal do Brasil de 1988, in verbis:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I
- emendas a Constituição;
II
- leis complementares;
III
- leis ordinárias;
IV
- leis delegadas;
V
- medidas provisórias;
VI
- decretos legislativos;
VII
- resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração e consolidação
das leis.
Sem entrarmos na discussão doutrinária se este artigo 59
representa exatamente a hierarquia das leis ou é apenas uma listagem das
diversas formas que o processo legislativo poderá tomar, é sabido que qualquer
lei, seja complementar, ordinária, medida provisória, e assim por diante, devem
obediência a Constituição Federal, pois, nela temos nossa lei maior, e todas as
demais devem obediência àquela.
A grande maioria dos atos de exclusão do Simples Nacional
emitidos à época pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), constavam
como motivo da exclusão o inciso V do art. 17 da LC 123/06, que trata das
vedações ao ingresso no Simples Nacional (Capítulo IV, Seção II - Das Vedações
ao Ingresso no Simples Nacional), a alínea "d" do inciso II do art. 3o, combinada
com o inciso I do art. 5o, ambos da Resolução CGSN n. 15, de 23 de julho de
2007, in verbis:
LEI COMPLEMENTAR 123/2006
SEÇÃO II
Das Vedações ao Ingresso no Simples Nacional
Fl. 109
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...)
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com
as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não
esteja suspensa;

RESOLUÇÃO CGSN N. 15/2007
Art. 3o. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da
EPP, dar-se- á
(...)
II - obrigatoriamente, quando: (...)
d. incorrer na hipótese de vedação prevista no inciso XVI do art. 12 da
Resolução CGSN n. 4 de 2007.
(...)
Art. 5o. A exclusão de ofício da ME ou da EPP optante pelo Simples Nacional
dar-se-á quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
Ou seja, o art. 17, inciso V, da LC 123/06, que "Institui o Estatuto
da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte" é inconstitucional, pois,
determina que o empresário que se encontrar em débito com o Instituto Nacional
do Seguro Social (INSS), ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou
Municipal, e cuja exigibilidade não esteja suspensa, conforme preconiza o art.
151, incisos I a VI do Código Tributário Nacional (CTN), não poderá ingressar
ou permanecer nesta condição favorecida, diferenciada e simplificada que a
Constituição Federal reservou às empresas de pequeno porte. E na mesma senda,
vão os art. 3o, inciso II, aliena "d", e o art. 5o, inciso I, ambos da Resolução
CGSN n. 15/2007.
Ora, considerando a complexidade do ambiente econômico que as
empresas de pequeno porte estão inseridas, seja pela competitividade,
globalização, inovação tecnológica, custos financeiros exorbitantes, ausência de
linhas de crédito, legislação empresarial, trabalhista e tributária confusas e
burocráticas, crises financeiras nacionais e internacionais, não poderia o
legislador constituinte querer que as micro e pequenas empresas não pudessem
atrasar seus tributos, pois, seria como "dar com uma mão e tirar com a outra".
É inconcebível achar que a micro e pequenas empresas não
pudessem sofrer de problemas financeiros como qualquer outra empresa, isso
seria utópico, e além da razão. A microempresa e a empresa de pequeno porte,
com certeza, sofre ainda mais as consequências de qualquer crise do que as
demais.
Fl. 110
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

Por mais que o art. 179 da Constituição Federal tenha imposto
tratamento diferenciado e simplificado em outras áreas, como a financeira, por
exemplo, sabemos muito bem que não há linhas de crédito baratas para as
empresas de pequeno porte, bem como as que existem, exigem garantias que
muitas delas não podem oferecer, restando ainda muita coisa para ser feito,
segundo as determinações constitucionais, para atingir o que o legislador
constitucional pretendida.
Além da inconstitucionalidade da exclusão do Simples Nacional
das micro e pequenas empresas por falta de pagamento de tributos, a LC 123/06
trouxe consigo outro artigo inconstitucional, trata-se do art. 29, incisos IX e X,
que trata da exclusão do Simples Nacional (Capítulo IV, Seção VIII - Da
Exclusão do Simples Nacional), in verbis:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
(...)
IX
- for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas
supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo
período, excluído o ano de início de atividade;
X
- for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de
mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses
justificadas de aumento de estoque, for superior a 80% (oitenta por cento) dos
ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade. -
Grifos nossos.

Desta forma, a microempresa e a empresa de pequeno porte não
podem ultrapassar em 20% (art. 29, IX) os seus gastos em despesas (pagas), pois,
nesse caso não poderá ser microempresa ou empresa de pequeno porte. Como
poderemos controlar tais situações, se há interferências externas que podem
influenciar neste percentual, ou mesmo, bastaria a empresa mudar sua política de
pagamentos e/ou recebimentos que a empresa poderia ultrapassar aquele
percentual. Novamente, estamos diante de uma situação inexplicável.
O inciso X do art. 29 foi ainda mais longe, pois, determinou que as
aquisições de mercadorias não poderiam ser superiores a 80% dos ingressos de
recursos (apenas situações justificáveis de aumento de estoques) no período,
beirando ao absurdo, pois, está se impondo uma exigência que a maioria das
microempresas e empresas de pequeno porte não podem cumprir, especialmente
em períodos de crise, como o atual, onde margens de lucro são espremidas a todo
instante, e o empresário para se manter no mercado acaba vendendo com lucro
reduzidíssimo, sem lucro ou até mesmo com prejuízo, infringindo facilmente
aquele limite.
Em síntese, exigir que o microempresário ou o empresário de
pequeno porte não possa estar inadimplente com seus tributos junto ao INSS, às
Fl. 111
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal, é exigir dele sempre uma
saúde financeira dentro dos padrões estabelecidos pelo art. 29, incisos IX e X.
A LC 123/06, bem como a sua antecessora, a Lei 9.317/96, não
foram criadas para resolver os problemas de fluxo de caixa das microempresas e
das empresas de pequeno porte, mas sim, foram criadas para regulamentar o que
estava disposto na Constituição Federal de 1988.
A inclusão destes dispositivos na LC 123/06, tem apenas o condão
de coagir as microempresas e as empresas de pequeno porte a recolherem seus
tributos em dia, tratando-se de mais uma manobra arrecadatória imposta pelo
governo, o que é flagrantemente inconstitucional.
As Fazendas Públicas já possuem um instrumento de cobrança
ágil, trata-se de Lei de Execuções Fiscais, Lei n. 6.830/80, que já dá inúmeras
facilidades e garantias para as fazendas cobrarem os seus créditos.
A exclusão das micro e pequenas empresas da sistemática do
Simples Nacional, impondo-lhes a obrigatoriedade de optar por outra sistemática
de tributação, Lucro Presumido ou Real, viola outro princípio constitucional,
qual seja o da capacidade contributiva, pois, estas sistemáticas são muito mais
onerosas que o Simples Nacional.
Em síntese, este é o verdadeiro tratamento favorecido, diferenciado
e simplificado que o legislador estabeleceu para as microempresas e empresas de
pequeno porte em nosso país, ou seja, quem não tem condições de pagar seus
tributos em dia dever ser onerado com uma carga tributária mais elevada, ou
seja, tributada pelo Lucro Presumido ou Real, o que poderá levá-las ao estado
falimentar ou para a informalidade, o que não é o objetivo declarado em nossa
Constituição Federal.
Caso as micro e pequenas empresas sejam realmente excluídas do
Simples Nacional pelos motivos já mencionados, um problema social enorme será
causada, a nível Brasil, pois, como é sabido, as referidas empresas movimentam
valores significativos do PIB brasileiro, bem como são grandes empregadoras de
mão-de-obra, e só conseguem coexistir com as médias e grandes empresas, tendo
um tratamento tributário favorecido, como é o caso do Simples Nacional.
Caso essas empresas não tenha o referido benefício, deixarão de
existir, ou migrarão para a informalidade, pois, não conseguirão competir (ainda
de forma desigual) com as médias e grandes empresas. Corroborando com esse
entendimento, segue jurisprudência recente do Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul, in verbis:
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
PEDIDO
DE
OPÇÃO
PELO
"SIMPLES
NACIONAL".
INDEFERIMENTO,
AO
ARGUMENTO
DE
SER
O
INTERESSADO
DEVEDOR
DE
TRIBUTO
MUNICIPAL:
IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. 1. Ao garantir, mediante redução da
carga tributária, o apoio a ser dado pelas leis ordinárias ou comuns às
microempresas, aos microprodutores rurais, e às empresas de pequeno porte, em
Fl. 112
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

momento algum a Constituição Federal condicionou a concessão ou a
manutenção do estímulo à inexistência de débitos tributários. A única condição
imposta é que a empresa beneficiária possua reduzido faturamento periódico.
Aliás, nem mesmo a Lei Complementar Federal n° 123/06, que dispõe sobre a
matéria, é em sentido diverso. 2. Assim, o indeferimento, pelo Município de
Porto Alegre, de pedido de opção pelo "Simples Nacional", deduzido por
microempresa devedora de tributos municipais quando atendidos os demais
requisitos, não passa de legitima coação, sem suporte na lei maior, em
escancarada contrariedade à filosofia constitucionalmente adotada pela Carta
Magna, no sentido de fazer com que a pequena empresa efetivamente cresça.
DECISÃO: Recurso provido. Unânime. (TJ-RS, Apel. Civ. N. 70025002486,
Rei. Des. Roque Joaquim Volkweiss, julgado em 17/12/2008, de Porto Alegre.
Disponível em www.tj.rs.gov.br). - Grifos nossos.
Da mesma jurisprudência, extraímos do corpo do voto do relator,
os seguintes dizeres, in verbis:
"Com razão a MICROEMPRESA apelante.
Ao garantir, mediante redução da carga tributária, o apoio a ser dado pelas leis
ordinárias ou comuns às microempresas, aos microprodutores rurais, e às
empresas de pequeno porte, em momento algum a CONSTITUIÇÃO FEDERAL
condicionou a concessão ou a manutenção do estímulo à inexistência de débitos
tributários. A única condição imposta é que a empresa beneficiária possua
reduzido faturamento periódico. Assim, a medida adotada pelo MUNICÍPIO DE
PORTO ALEGRE, no sentido da não-concessão do estímulo se a empresas lhe
deve tributos não passa de legítima coação, sem suporte na lei maior. (...)
Ora, nenhuma restrição ao direito das pequenas empresas impôs a Constituição
Federal, como também nenhuma Lei Complementar o fez (e nem poderia ela
contrariar a lei federal), até porque seria extremamente desumano e ilógico que
assim o fizessem, mesmo porque o ESTADO possui o direito de executar os seus
devedores e, diga-se de passagem, por meio e forma extremamente privilegiados,
sem a insensata necessidade de vir a suprimir o reconhecimento da condição de
microempresa ou empresa de pequeno porte, até porque o regime destas é
avaliado não pelo que devem, mas pelo tamanho do seu faturamento. (...)
Ora, o que tem a ver a eventual inadimplência de uma microempresa (ou
empresa de pequeno porte) com o seu baixo faturamento, única "ratio legis"
adotada pela Constituição Federal para a concessão do estímulo de pagar menos
tributos? Nada, absolutamente nada, ou seja, não é o corte do estímulo que o
MUNICÍPIO lhe impõe que vai propiciar o necessário aumento do seu
faturamento para poder crescer! É uma pura e simples questão de lógica que o
MUNICÍPIO, no afã de aumentar a sua arrecadação, simplesmente deixa em
segundo plano quando se trata de alguém que lhe deve tributos! Em outras
palavras, parte do princípio de que, se a empresa está mal, não pagando os seus
impostos, que feche então as suas portas e desapareça do mercado de trabalho,
em escancarada contrariedade à filosofia adotada pela Carta Magna, no sentido
de que a pequena empresa efetivamente cresça!
Por essas razões, provejo o apelo, com inversão dos ônus sucumbenciais, para o
efeito de declarar a apelante OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL nos
termos da Lei Complementar federal n° 123/06, com seu enquadramento desde
1°/07/2007. É o voto." (TJ-RS, Apel. Civ. N. 70025002486, Rei. Des. Roque
Joaquim Volkweiss, julgado em 17/12/2008, de Porto Alegre. Disponível em
www.tj.rs.gov.br). - Grifos nossos.
Fl. 113
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

O que o legislador infraconstitucional fez foi violar os princípios
inseridos em nossa Constituição Federal de 1988 destinados às micros e
pequenas empresas, e segundo a doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello:
"Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e
inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o
conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes
componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A
desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento
obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de
ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido,
porque representa insurgênciai contra todo o sistema, subversão de seus valores
fundamentais, contumelia irremissível a ser arcabouço lógico e corrosão de sua
estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que os sustém e
alui-se toda a estrutura neles esforçada". (MELLO, Celso Antonio Bandeira de.
Elementos de Direito Administrativo. 1a ed., p. 230, citado por Ricardo Mariz de
Oliveira, in "Cooperativas - o Certo e o Errado a Respeito da Tributação de suas
Aplicações Financeiras", Ricardo Mariz de Oliveira, Revista Dialética de Direito
Tributário n° 12, p. 65) Grifo nosso.
A violação a um princípio, como bem comentado na doutrina de
Celso Antônio Bandeira de Mello, é fazer com que todo o sistema jurídico possa
ser desmantelado, face a agressão sofrida em suas estruturas mestras, em sua
espinha dorsal. Analogicamente podemos concluir que seria como se
atingíssemos a estrutura de um edifício, o que o levaria fatalmente a ruir ou o
deixaria com pr0fundas sequelas podendo ser inutilizado para o seu uso.
Assim, por todos os motivos acima alegados, é inconstitucional
excluir as microempresas e empresas de pequeno porte do Simples Nacional pela
falta de pagamento de tributos, pois, não era este o espírito constitucional
destinado para esse tipo de empreendimento, mas sim, dar a ele condições de se
desenvolver e crescer, cumprindo com sua função social.

A Recorrente sustenta que a exclusão do regime do Simples Nacional somente
poderia ter sido procedida após o procedimento administrativo que oferecesse a garantia ao
contraditório e à ampla defesa, in verbis:
O ofício encaminhado informava que a Recorrente já estava
excluída do simples, concedendo a ela apenas o prazo de 30(trinta) dias para
manifestar sobre eventual discordância acerca desta exclusão não tendo sido,
contudo, deferido o prazo para defesa, como acima narrado.
Neste caso flagrante também está o risco de dano irreparável
afinal a exclusão do simples e a conseqüente irregularidade fiscal é uma situação
nefasta para toda e qualquer empresa.
Fl. 114
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

A exclusão, in casu, apenas poderia ter sido procedida após o
procedimento administrativo que oferecesse a garantia ao contraditório e à
ampla defesa, o que de fato não ocorreu no caso em tela, posto que o ofício não
significa processo administrativo mas tão somente uma comunicação da
aplicação de uma penalidade, o que ofende o art. 15. §3°, da Lei 9317/96, face a
ausência de devido processo legal.
Em que pese o interesse público prevalecer sobre o particular,
qualquer expropriação do patrimônio de um ente privado, em decorrência da
cobrança de tributos, deve seguir um procedimento rigidamente planejado. A
cobrança
e
penalidade
que
ora
aplicam-se
ferem
os
princípios
constitucionalmente assegurados, tais como o devido processo legal,
contraditório, ampla defesa e do livre exercício das atividades.
A Recorrente tomou conhecimento da não instauração de qualquer
procedimento administrativo para apuração e cobrança dos débitos em questão,
cuja penalidade se dá pela exclusão da empresa do Simples Nacional sem
qualquer possibilidade de defesa e questionamento dos valores cobrados.
A atitude da Receita em não instaurar o processo administrativo
configura ofensa ao devido processo legal. O procedimento de exclusão exige
uma fase administrativa, que, depois de esgotada, é seguida pela execução fiscal,
sendo este o procedimento legítimo para a Fazenda Pública exigir os seus
créditos, não sendo legal fazê-lo de modo coercitivo.
A Lei 9.784/99 que regula o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal, dispõe:
Art. 2o. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observadas, entre outros,
os critérios de:
[...]
VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos
administrados;
[...]
X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à
produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam
resultar sanções e nas situações de litígio;
Nesse sentido, é a súmula 70 do Supremo Tribunal Federal
É INADMISSÍVEL A INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMO
MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTO.
Assim, por decisão do Supremo Tribunal Federal, não se admite
qualquer atitude tendente a coagir o contribuinte ao pagamento de tributos por
meios coercitivos. No caso posto, a ameaça de exclusão do Simples Nacional,
Fl. 115
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

caracteriza coerção, no intuito de compelir o contribuinte a pagar débitos que
eventualmente possui junto ao Fisco Federal.
O processo administrativo serve como instrumento do contribuinte
para exercer o seu direito de questionar a legalidade do tributo, caso o ache
indevido, ou para que a fazenda pública tenha o seu direito de crédito efetivado.
Como exposto, o processo administrativo está resguardado pela
nossa Carta Magna nos dispositivos que contêm o direito ao devido processo
legal, ao contraditório e ampla defesa. O princípio do contraditório está
diretamente ligado ao princípio da isonomia ou com o da igualdade das partes,
sendo essencial dar conhecimento da ação e de todos os atos do processo às
partes e, de outro lado, seja dada a possibilidade de produzir suas próprias
razões e provas e, mais que isso, que lhe seja dada a possibilidade de examinar e
contestar argumentos, fundamentos e elementos probantes que lhe sejam
favoráveis.

Contata-se que a Recorrente foi excluída do regime do Simples Nacional, em
virtude do contribuinte possuir débitos com a Fazenda Pública Federal, com exigibilidade não
suspensa e está fundamentada no inciso V do art. 17 da Lei Complementar n° 123/2006 e na
alinea "d" do inciso II do art. 3°, combinada com o inciso I do art. 5°, ambos da Resolução
CGSN n° 15/2007, produzindo efeitos a partir de 01/01/2011. Os débitos referem-se ao período
de 02/2008 a 12/2008 e a ciência do referido Ato deu-se, via postal, em 23/09/2010 ( fls. 111 ).
Ressalta-se que o CARF não é competente para se pronunciar sobre às alegações
de inconstitucionalidade do inciso V do art. 17 da Lei Complementar n° 123/2006, conforme a
seguinte súmula:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.

Nesse mesmo sentido entendeu o colegiado a quo, conforme excertos da decisão
recorrida:
Acrescente-se que, em sede de processo administrativo, são
estranhas as discussões em torno da suposta inconstitucionalidade de lei, ou de
ilegalidade de decretos regulamentares e demais atos normativos expedidos pelo
Poder Executivo. Isto porque as leis, uma vez aprovadas pelo Poder Legislativo,
possuem presunção de constitucionalidade. Esta presunção ocorre, em âmbito do
Poder Executivo, porque o Presidente da República, ao não vetá-la, concordou
com a sua constitucionalidade, nos termos do § 1° do artigo 66 da Constituição
Federal:
Art. 66. (...)
Fl. 116
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

§ 1° - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte,
inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou
parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e
comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os
motivos do veto.
O tratamento tributário diferenciado e favorecido para as
microempresas e empresas de pequeno porte garantido pelo texto constitucional (
art. 146, parágrafo único, III, "d" ) não pode levar ao privilégio de admitir que a
EPP ou ME devedora de tributos faça a opção ao sistema tributário simplificado
sem regularizá-los.
Esclarece-se que o processo administrativo tem início com a impugnação ao
Termo de Exclusão do Simples Nacional, nos termos do artigo 14 do Decreto no 70.325/1972:
Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.
O prazo de defesa do ato de exclusão, que a recorrente insiste em não ter sido
deferido, trata-se do prazo de 30(trinta) dias para manifestar-se sobre eventual discordância
acerca da exclusão do Simples Nacional, nos termo do artigo 14 do Decreto no 70.325/1972:
Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos
em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta
dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.
Ressalta-se que não há previsão legal para que a exclusão seja realizada somente
após o processo administrativo, pois o que o decreto 70235/72 prevê é a suspenção do ato de
exclusão até o julgamento definitivo do litígio no processo administrativo.
No presente caso foi instaurado o processo administrativo no qual o contribuinte
teve a oportunidade de ampla defesa e do contraditório, como se observa foi interposto a
Manifestação de Inconformidade quanto ao ato de exclusão do Simples Nacional e Recurso
Voluntário quanto ao Acórdão de 1a Instância.
Ante o exposto, rejeita-se as alegações suscitadas pela recorrente.
Do Mérito

A legislação prevê a permanência da pessoa jurídica no regime do Simples
Nacional, mediante a comprovação da regularização do débito no prazo de até 30 (trinta) dias
contados da ciência da comunicação da exclusão, de acordo com os arts. 17 e 31 da Lei
Complementar n° 123, de 2006, verbis:
Art.17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do
Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
V- que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, ou
com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja
exigibilidade não esteja suspensa;
Fl. 117
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-005.287 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.723687/2012-50

Art.31.(...)
§2o Na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar,
será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo
Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito no
prazo de até 30 (trinta) dias contado a partir da ciência da comunicação da
exclusão.
Não tendo a recorrente nem regularizado, tempestivamente, o débito junto à
PGFN nem apresentado documentação comprobatório quanto à negativa de existência do débito,
permanece a pendência impeditiva que deu causa à exclusão da recorrente do Simples Nacional,
nos termos do inciso V do artigo 17 da Lei Complementar no 123/2007, transcrito a seguir:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do
Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS,
ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja
exigibilidade não esteja suspensa;

Conclusão
Ante todo o exposto, voto no sentido negar provimento ao recurso voluntário,
mantendo a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL.

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias

Fl. 118
DF CARF MF
Documento nato-digital