Tribunal: CARF
Processo: 10730.900917/2009-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: TATIANA MIDORI MIGIYAMA
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-08-19
Data de publicação: 2021-10-27

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Data do fato gerador: 15/04/2005
PIS. COFINS. CONTRATO DE PREÇO PREDETERMINADO. APLICAÇÃO DO IGPM. REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA.
O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como sendo de preço predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins. Hipótese em que não foi comprovado que a variação do IGPM teria sido inferior, no período, à variação do índice específico do setor.

Inteiro teor:
CSRF-T3
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10730.900917/2009-61
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9303-011.800 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
19 de agosto de 2021
Recorrente
ENEL CIEN S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Data do fato gerador: 15/04/2005
PIS.
COFINS.
CONTRATO
DE
PREÇO
PREDETERMINADO.
APLICAÇÃO DO IGPM. REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA.
O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza
o contrato reajustado por esse índice como sendo de preço predeterminado,
condição sine qua non para manter as receitas decorrentes desse tipo de
contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins. Hipótese em
que não foi comprovado que a variação do IGPM teria sido inferior, no
período, à variação do índice específico do setor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as
conselheiras Tatiana Midori Migiyama (relatora), Érika Costa Camargos Autran e Vanessa
Marini Cecconello, que deram provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Valcir Gassen.
Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Tatiana Midori Migiyama - Relatora
(documento assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira
Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro
Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa
Pôssas (Presidente em exercício).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10730.900917/2009-61
Fl. 522
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-011.800 - CSRF/3a Turma
Processo no 10730.900917/2009-61

Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo contra acórdão
3002-000.217, da 2a Turma Extraordinária da 3a Seção de Julgamento do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais que, por unanimidade de votos, rejeitou a preliminar
suscitada no recurso e, no mérito, por voto de qualidade, negou provimento ao recurso
voluntário, consignando a seguinte ementa:
“ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL COFINS
Data do fato gerador: 15/04/2005
PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O julgador não está obrigado a refutar expressamente todos os argumentos
declinados pelas partes na defesa de suas posições processuais, desde que pela
motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou
rejeitou as pretensões deduzidas.
PIS. COFINS. CONTRATO DE PREÇO PREDETERMINADO. APLICAÇÃO
DO IGPM. REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA.
O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte,
descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como de preço
predeterminado, condição indispensável para manter as receitas decorrentes
desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins.
A utilização do IGPM não descaracteriza o contrato como de preço
predeterminado somente se ficar comprovado que a utilização do índice
resultou em correção menor ou igual ao custo de produção ou à variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados.”

Insatisfeito, o sujeito passivo interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão,
insurgindo com as seguintes divergências:
 Direito de calcular e recolher de forma cumulativa a Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e a Contribuição para o
Programa de Integração Social (PIS) incidentes sobre as receitas derivadas
dos contratos de fornecimento de energia;
Fl. 523
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-011.800 - CSRF/3a Turma
Processo no 10730.900917/2009-61

 Nulidade por violação aos arts. 31 e 59, inciso ii, do Decreto n° 70.235/72
e, consequentemente, preterição ao direito de defesa, da decisão em que as
autoridades julgadoras se recusam a apreciar a totalidade dos argumentos
do recurso voluntário

Em despacho às fls. 488 a 494, foi dado seguimento parcial ao Recurso
Especial interposto pelo sujeito passivo apenas em relação à divergência quanto ao direito de
calcular e recolher de forma cumulativa a Cofins e o PIS incidentes sobre as receitas derivadas
dos contratos de fornecimento de energia.

Contrarrazões foram apresentadas pela Fazenda Nacional, requerendo a
negativa do recurso.

É o relatório.

Voto Vencido
Conselheira Tatiana Midori Migiyama, Relatora.

Depreendendo-se da análise do Recurso Especial interposto pelo sujeito
passivo, entendo que devo conhecê-lo, eis que observados os requisitos do art. 67 do
RICARF/2015 – com atualizações posteriores. O que concordo com o exame de admissibilidade
constante em despacho.

Passo a analisar o cerne da lide trazida em recurso especial, qual seja, se o
reajuste estipulado no contrato descaracteriza o preço predeterminado.

Trago, preliminarmente, para aclarar, o art. 10, inciso XI, alínea “b”, da Lei
10.833/03, in verbis:
"Lei 10.833/03
(...)
Fl. 524
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-011.800 - CSRF/3a Turma
Processo no 10730.900917/2009-61

Art. 10. Permanecem sujeitas às Normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a
8o:
(...)
XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro
de 2003:
(...)
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços;

Pela leitura desse dispositivo, tem-se que não havia nenhuma previsão legal,
até o advento da Lei 11.196/05, de alteração do regime de contribuição por aplicação de cláusula
de reajuste nos contratos firmados.

Não obstante, não tenha tido à época previsão legal até o advento da Lei
11.196/05 dispondo que o reajuste nos contratos firmados implica a alteração do regime
tributário, havia sido publicada a Instrução Normativa da Receita Federal determinando a
alteração do regime tributário com a existência de cláusula de reajuste, conforme se lê nos arts.
1o e 2o da IN SRF 468/2004, in verbis (Grifos meus):
“Art. 2o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é
aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto
do contrato.
§ 1o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em
moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução.
§ 2o Se estipulada no contrato cláusula de aplicação de reajuste,
periódico ou não, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a
implementação da primeira alteração de preços verificada após a data
mencionada no art. 1o.
(...)."

Assevera a autoridade fazendária, assim, através do art. 2o, § 2o, da IN SRF
468/04, ao conceituar o termo "preço determinado", que a existência de cláusula de reajuste
Fl. 525
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-011.800 - CSRF/3a Turma
Processo no 10730.900917/2009-61

descaracteriza o contrato como sendo predeterminado, alterando, consequentemente, a situação
da pessoa jurídica da sistemática cumulativa para a não cumulativa das contribuições.

Logo, é de se mencionar que a referida Instrução Normativa havia extrapolado
seu poder regulamentar, haja vista que tratou o reajuste de preço necessário à sua equalização ao
poder da moeda como revisão do preço contratado, conferindo o aumento das alíquotas do PIS -
de 0,65% para 1,65% - e da COFINS - de 3% para 7,6% com a alteração da aplicação da
sistemática cumulativa para a sistemática não cumulativa.

No entanto, vê-se que, em respeito ao Princípio da Legalidade, somente
poderia ocorrer aumento de alíquota tributária por meio de lei, em respeito ao art. 97 do CTN,
sendo incabível a observância de ato infra legal para este intuito.

A IN SRF 468/04, que limitou a acepção do termo "preço predeterminado"
restringiu o alcance da norma legal - o art. 10, inciso XI, alínea “b”, da Lei 10.833/03,
incorrendo em evidente ilegalidade.

Não obstante à essa constatação, tem-se que, posteriormente à IN SRF 468/04,
especificamente em 22.11.05, foi publicada a Lei 11.196/05 – que trouxe o seguinte dispositivo
(Grifos meus):
“Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput
do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços
em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso
II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será
considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de
novembro de 2003.”

O que, em respeito à norma legal, que naquele momento dispôs sobre o
reajuste de preço para o caso em questão e de forma retroativa – vez que explicitou que o art.
109 da Lei 11.196/05 deve ser aplicado desde 1o de novembro de 2003, passo, forçosamente, a
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-011.800 - CSRF/3a Turma
Processo no 10730.900917/2009-61

apreciar também a IN SRF 468/04 e a IN SRF 658/06 – não entrando no mérito da discussão
acerca da produção dos efeitos retroativos estabelecidos no parágrafo único do art. 109 da Lei.

Sendo assim, em melhor análise da IN SRF 468/04, ainda que tenha sido
editada à época sem previsão legal de “reajuste de preços”, entendo que o que se está propondo
com essa norma é desbordar confusão no ordenamento jurídico – vez que a natureza do evento
de reajuste de preço é diferente do evento de revisão de preço.

Eis que o reajuste contratual tem a finalidade de se “corrigir monetariamente” o
preço já contratado/negociado para se manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato –
equalizando o preço já estipulado com o poder da moeda.

Ou seja, o reajuste não tem o condão de alterar o preço já
contratado/negociado, mas sim, de apenas, em virtude de perdas inflacionárias, adequá-lo à
realidade econômica.

Enquanto que a revisão do preço, com a definição pela continuidade de
determinado serviço e em vista de circunstâncias extraordinárias, p.e. motivos concorrenciais,
tem a finalidade de se estipular uma nova equação econômica para se firmar um novo preço
junto ao contratado.

O que, de fato, alteraria o preço do serviço. É de se trazer também que o
reajuste usualmente ocorre anualmente e no final do exercício, pois deve considerar os impactos
inflacionários do ano corrente, diferentemente da revisão de preço, que poderá ocorrer pelas
circunstâncias extraordinárias que influenciam as partes e o mercado (p.e., oferta e demanda).

Dessa forma, o reajuste, resultante da simples aplicação do índice de correção
monetária não tem o poder de alterar o preço predeterminado. Tanto é assim, que não implica em
obrigatoriedade de aditamento do contrato, bastando a previsão de cláusula de reajuste com a
estipulação de um índice oficial para a atualização monetária do preço. O que passo, a
desconsiderar aquela Instrução Normativa - IN SRF 468/04 - para o caso em apreço, em respeito
à natureza dos eventos jurídicos – reajuste e revisão de preços – já que traz que o mero “reajuste”
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-011.800 - CSRF/3a Turma
Processo no 10730.900917/2009-61

implicaria a alteração do preço antes firmado, confluindo da mudança da sistemática das
contribuições

Quanto à IN SRF 658/06, publicada posteriormente à Lei 11.196/05 e que
revogou a IN 468/04, que trouxe os arts. 3o e 4o, in verbis (Grifos meus):
“Do Preço Predeterminado
Art. 3o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é
aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto
do contrato.
§ 1o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em
moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução.
§ 2o Ressalvado o disposto no § 3o, o caráter predeterminado do preço
subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2o, da
primeira alteração de preços decorrente da aplicação:
I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou
II - de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei no 8.666, de 21
de junho de 1993.
§ 3o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em
percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de
produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos
dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no
9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado.
Art. 4o Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do
contrato, as receitas auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em
31 de outubro de 2003 sujeitar-se-ão à incidência não-cumulativa das
contribuições.”

É de se considerar, em vista do exposto, que a IN SRF 658/06, especificamente
sem eu art. 3o, § 3o, está em consonância com o art. 109 da Lei 11.196/05 ao dispor que o
reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele
correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a
Fl. 528
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-011.800 - CSRF/3a Turma
Processo no 10730.900917/2009-61

variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art.
27 da Lei 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado.

Vê-se que houve citação expressa nos dispositivos da IN SRF 658/06, Lei
11.196/05 e art. 27 da Lei 9.069/95, in verbis (Grifos meus):
“Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de
negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída
a partir de 10 de julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela
variação acumulada do índice de Preços ao Consumido, Série r IPCr.
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
(...)
II aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para
entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço
poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;
(...)”

O que, por conseguinte, poder-se-ia entender que somente poderão ser
considerados como contratos pré-determinados aqueles que forem corrigidos com base no
custo de produção ou no IPCr, por expressa limitação legal.

No entanto, data vênia, não compartilho desse singelo entendimento, o que
passo a discorrer as minhas argumentações para tal sentimento.

A correção monetária de per si por sua natureza mantém o preço predefinido
equalizando-o somente com o poder da moeda – o que, a meu sentir, nem precisaria de previsão
legal para se fazer tal reajuste – necessário à manutenção de vários negócios jurídicos.

Sendo assim, a cláusula de reajuste é admitida para assegurar às partes a
manutenção do equilíbrio econômico e financeiro da avença.

Fl. 529
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9303-011.800 - CSRF/3a Turma
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Cabe lembrar que a Lei 8.666/93 – que dispõe sobre as licitações e contratos
firmados pela Administração Pública, estabelece a observância obrigatória de determinadas
regras, das quais a cláusula de reajuste de preço deve constar não apenas do instrumento
contratual, mas também do próprio ato convocatório do processo de licitação (Grifos meus):
"Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o
nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de
execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o
local, o dia e a hora para recebimento da documentação e proposta, bem como
para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o
seguinte:
(...)
XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de
produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data
prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta
se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
(...)
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
III- o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e
periodicidade do reajustamento de preços, os critérios da atualização
monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo
pagamento;"

Com efeito, nota-se que o reajuste apenas representa o repasse da correção
monetária durante a vigência do contrato, ou seja, mero reajuste mesmo e não o estabelecimento
de um novo contrato – por decorrência de um novo preço – ou seja, reajuste de preço.

Tanto é assim, que não tem o condão de provocar alteração contratual,
conforme demonstrado no art. 65, § 8o do art. 65 da Lei de Licitações (Grifos meus):
"Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
Fl. 530
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9303-011.800 - CSRF/3a Turma
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§ 8.o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços
previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações
financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como
o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor
corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por
simples apostila, dispensando a celebração de aditamento."

Em vista do exposto, o mero reajuste de preço, em respeito ao poder da moeda,
não altera o contrato já firmado, tampouco há que se falar em mudança do preço acordado. Ou
seja, a mera atualização do preço, por decorrência da desvalorização da moeda, não poderia
descaracterizar o contrato com preço pré-determinado.

Continuando, é de se recordar ainda que os dispositivos da Lei 11.196/05 e da
própria IN SRF 658/05, transcritos anteriormente, traz que não se descaracteriza o contrato como
predeterminado quando o reajuste de preços considerar percentual não superior àquele
correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do art. 27 da Lei
9.069/95 (que citou o índice IPC-r.)

Quanto ao índice de atualização, a Lei 11.196/05 e a IN SRF 658/05 até o
momento faz menção ao art. 27 da Lei 9.065/95 que, por sua vez, traz que somente poderão ser
considerados como contratos pré-determinados quando reajustados pelo IPC-r.

Mas o índice foi extinto. O que resta a pergunta: como aplicar um índice já
extinto?

É de se trazer que o IPC-r foi extinto e substituído por outros índices, inclusive
o IGPM – índice utilizado pelo sujeito passivo. E, não obstante ter sido também substituído pelo
IGPM, importante trazer o que diz o art. 8o da Lei 10.192/01 (Grifos):
“Art. 8o A partir de 1o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r.
Fl. 531
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9303-011.800 - CSRF/3a Turma
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§ 1o Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo
IPC-r, este será substituído, a partir de 1o de julho de 1995, pelo índice
previsto contratualmente para este fim.
§ 2o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso
não haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de
preços de abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada
pelo Poder Executivo.”

Nos termos do art. 8o, § 1o, da Lei 10.192/01 descrito acima, pode-se
considerar, para fins de reajuste, o índice previsto contratualmente para esse fim – já que havia
sido extinto o IPC-r.

Há que se observar também os dizeres do art. 2o da Lei 10.192/01:
“Lei no 10.192/01
Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por
índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de
produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual
ou superior a um ano.
(...)”

Destarte, tendo em vista que o IGP-M é um Índice Geral de Preços do Mercado
e uma das versões do Índice Geral de Preços – IGP, medido pela Fundação Getúlio Vargas e tem
como finalidade registrar a inflação de preços, forçoso se afirmar que a utilização desse índice
seria aplicável para se alterar o preço contratado/negociado, e não para se atualizar o preço
estipulado em contrato.

Seria tão danoso tal entendimento de que não se poderia utilizar o IGPM como
índice para a atualização do preço no contrato ora firmado - que a própria Agência Nacional de
Energia Elétrica – Aneel traz em seu site que o reajuste para a atualização monetária dos
contratos deve considerar o IGPM.

Fl. 532
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9303-011.800 - CSRF/3a Turma
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Cabe elucidar que a Aneel foi instituída pela Lei 9.427/96, tendo por finalidade
regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica,
em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal.

E, dentre as suas atribuições, consta a gestão dos contratos de concessão ou de
permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de uso de bem público, bem
como atuar para se zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da concorrência, monitorando
e acompanhando as práticas de mercado dos agentes do setor de energia elétrica.

Dessa feita, compete a Aneel zelar pelo cumprimento da legislação de defesa
da concorrência, monitorando as práticas de mercado, além de gerir os contratos de concessão de
energia elétrica – o que, para tanto, poderá regular o índice a ser utilizado para se atualizar tais
contratos. O que efetivamente faz e fez no presente caso ao expor a possibilidade de se utilizar o
IGPM como índice de atualização monetária do preço.

Frise-se esse entendimento a decisão emanada pelo Egrégio Superior Tribunal
de Justiça no julgamento do REsp 1169088 - MT 2009/0235718-4 – o que peço licença para
transcrever a ementa:
“Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II,
DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. INTIMAÇÃO
PESSOAL DA
FAZENDA.
FUNDAMENTO
CONSTITUCIONAL.
MANDADO
DE
SEGURANÇA. NATUREZA PREVENTIVA. SÚMULA 7/STJ. ART. 10, XI, "B'
DA LEI 10.833/03.
CONCEITO
DE
PREÇO
PREDETERMINADO.
IN
SRF
468/04.
ILEGALIDADE. PRECEDENTE. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.
MULTA. AFASTAMENTO.
SÚMULA 98/STJ.
1. O provimento do recurso especial por contrariedade ao art. 535, II, do CPC
pressupõe seja demonstrado, fundamentadamente, entre outros, os seguintes
motivos: (a) a questão supostamente omitida foi tratada na apelação, no
Fl. 533
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9303-011.800 - CSRF/3a Turma
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agravo ou nas contrarrazões a estes recursos, ou, ainda, que se cuida de
matéria de ordem pública a ser examinada de ofício, a qualquer tempo, pelas
instâncias ordinárias;
(b) houve interposição de aclaratórios para indicar à Corte local a
necessidade de sanear a omissão; (c) a tese omitida é fundamental à conclusão
do julgado e, se examinada, poderia levar à sua anulação ou reforma; e (d)
não há outro fundamento autônomo, suficiente para manter o acórdão. Esses
requisitos são cumulativos e devem ser abordados de maneira fundamentada
na petição recursal, sob pena de não se conhecer da alegativa por deficiência
de fundamentação, dada
a generalidade dos argumentos apresentados. Incidência da Súmula 284/STF.
2. Não cabe recurso especial quanto à controvérsia em torno da intimação
pessoal da Fazenda, sob pena de usurpar-se competência reservada ao
Supremo, nos termos do art. 102 da CF/88, já que o aresto recorrido decidiu
com base em fundamentos essencialmente constitucionais.
3. Inadmissível recurso especial que demanda dilação probatória
incompatível, nos termos da Súmula 7/STJ. No caso, a Corte de origem
afirmou, expressamente, tratar-se de impetração preventiva, o que afasta o
prazo decadencial de 120 dias para a impetração, premissa que não pode ser
revista neste âmbito recursal.
4. O preço predeterminado em contrato, previsto no art. 10, XI, "b", da Lei
10.833/03, não perde sua natureza simplesmente por conter cláusula de
reajuste decorrente da correção monetária. Ilegalidade da IN n.o 468/04.
Precedente.
5. A multa fixada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, deve ser
afastada quando notório o propósito de prequestionamento dos embargos de
declaração. Incidência da Súmula 98/STJ.
6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe parcial
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9303-011.800 - CSRF/3a Turma
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provimento nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Cesar
Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator.”

Nessa seara, proveitoso trazer também ementa do julgado pelo STJ quando
apreciou o REsp 1089998/RJ RECURSO ESPECIAL 2008/0205608-2 (Grifos meus):
“Ementa
TRIBUTÁRIO. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03.
INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE.
1. Cuida-se de recurso especial interposto pelo contribuinte, questionando o
poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edição da Instrução
Normativa n. 468/04, que regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/03.
2. O art. 10, inciso XI, da Lei n. 10.833/03 determina que os contratos de
prestação de serviço firmados a preço determinado antes de 31.10.2003, e com
prazo superior a 1 (um) ano, permanecem sujeitos ao regime tributário da
cumulatividade para a incidência da COFINS. (Grifo meu.)
3. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa n.
468/04, ao definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter
predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira
alteração de preços" e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento
das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%).
4. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária
por meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob
pena de violação do princípio da legalidade tributária.
5. No mesmo sentido do voto que eu proferi, o Ministério Público Federal
entendeu que houve ilegalidade na regulamentação da lei pela Secretaria da
Receita Federal, pois "a simples aplicação da cláusula de reajuste prevista
em contrato firmado anteriormente a 31.10.2003 não configura, por si só,
causa de indeterminação de preço, uma vez que não muda a natureza do
valor inicialmente fixado, mas tão somente repõe, com fim na preservação do
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9303-011.800 - CSRF/3a Turma
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equilíbrio econômico-financeiro entre as partes, a desvalorização da moeda
frente à inflação." (Fls. 335, grifo meu.)
Mantenho o voto apresentado, no sentido de dar provimento ao recurso
especial.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça:
"Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Castro
Meira, acompanhando o Sr. Ministro Humberto Martins, a Turma, por
unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-
Relator." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques,
Cesar Asfor Rocha e Castro Meira (voto-vista) votaram com o Sr. Ministro
Relator.”

Ademais, cabe trazer ainda que, nos termos do voto do relator do acórdão
recorrido – o ilustre ex conselheiro Gilson Macedo trouxe:
“[...]
A Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia Elétrica
APINE – protocolou consulta com fins de averiguar a possibilidade do
“enquadramento dos índices utilizados para reajuste de preços dos contratos
de compra e venda de energia elétrica celebrados anteriormente a
31/10/2003, nas disposições do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/95
e, consequentemente, no art. 109 da Lei no 11.196/05 e no § 3o da IN SRF no
658/06, sejam eles o IGPM ou quaisquer previstos nos contratos padronizados,
nos contratos aprovados e/ou homologados pela ANEEL ou contratos
celebrados com condições específicas, com base na regulamentação vigente à
época”.
Em resposta à consulta foi apresentado o Ofício 1431/2006SFF/ ANELL,
com a seguinte conclusão:
[...]
Resta, portanto, hialino que o IGPM é índice que se amolda ao comando
legal do art 27 da Lei no 9.069/95 e, consequentemente, no art. 109 da Lei no
Fl. 536
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9303-011.800 - CSRF/3a Turma
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11.196/05 e no § 3o da instrução Normativa SRF no 658, de 04 de julho de
2006.
[...]
De outra parte, resta ainda esclarecer que, conquanto tais fatos não tenham
sido objeto da Nota Técnica no 224/2006 – SFF/ANEEL, de 16 de junho de
2006, os demais índices previstos nos contratos aprovados e/ou homologados
pela ANEEL, bem como nos contratos celebrados com condições específicas,
com base na regulamentação vigente à época, na medida em que visam
exatamente refletir a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados,
mantendo o poder de compra da moeda, enquadram-se nas disposições do
inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/95 e consequentemente, nas
disposições do art. 109 da Lei no 11.196/05 e no §3o do art. 3o da IN SRF no
658/06.
Nos termos da consulta formalizada pela APINE – Associação Brasileira dos
Produtores Independentes de Energia Elétrica, a correção do preço por
índices previstos nos contratos aprovados e/ou homologados pela ANEEL, bem
como nos contratos celebrados com condições específicas, com base na
regulamentação vigente à época, não descaracteriza o preço predeterminado.
A ANEEL é a Agência do governo competente para homologar as tarifas e
seus reajustes, segundo as respectivas naturezas e fundamentos econômicos.
Deste modo, uma resposta oficial sobre a natureza do reajuste não pode ser
descartada por outro órgão do governo, sob pena de arranhar a segurança
jurídica que sustenta o direito pátrio.
Feitas estas considerações, faltava nos autos a comprovação de que o contrato
PIE 029.020, celebrado entre a recorrente e a CBEE, cumpriu os requisitos
formais e foi aprovado pela ANEEL.
Após a diligência proposta por esse Colegiado, os autos retornaram com a
informação de que o referido contrato foi apresentado à ANEEL, por
intermédio da Carta CBEE 064/02, de 19 de fevereiro de 2002.
Ressalto que o Ofício no 104/2013SEM/ANEEL afirmou categoricamente que o
contrato PIE 029.020 cumpriu com todas as exigências previstas na Resolução
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9303-011.800 - CSRF/3a Turma
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no 580, de 18 de dezembro de 2001, que autorizou a CBEE a comercializar
energia elétrica no âmbito do mercado atacadista de energia elétrica.
Portanto, resta evidente que o contrato PIE 029.020 foi aprovado pela ANEEL
e possuía cláusula de reajuste em seu bojo, de sorte que os reajustes
praticados foram dentro dos limites previstos na legislação, de forma a não
descaracterizar o preço como predeterminado.
Assim sendo, não vejo motivos para apurar o PIS e a Cofins pelo regime da
não-cumulatividade.
Forte nestes argumentos, dou provimento parcial ao recurso para determinar
que as apurações do PIS e da Cofins, referentes aos períodos de apuração
01/01/2004 a 31/12/2005 e 01/03/2006 a 31/03/2006, sejam feitas no regime
cumulativo.”

Ademais, tenho que para desconsiderar esse ofício, a autoridade fazendária
deveria, de acordo com o art. 79, § 1o, do Decreto-lei 5.844/43, produzir contraprova
demonstrando que os índices dos contratos eram superiores a esses, atestando eventual falsidade
ou inexatidão desse Ofício.

Ante todo o exposto, entendo que o reajuste de preços efetuado nas condições
descritas no artigo 27 da Lei n° 9.069/95, independentemente do índice utilizado, não
descaracteriza a condição de preço predeterminado do contrato e, consequentemente, a sua
manutenção no regime cumulativo, previsto na Lei n° 9.718/98.

Frise-se tal entendimento a Solução de Consulta da 8a Região 390 de 2006 - Os
reajustes de preço de venda de energia elétrica determinados ou autorizados pela ANEEL,
conforme procedimento previsto em cláusula de contrato de venda de energia, os quais
expressem exclusivamente a variação de custos do gerador/vendedor, reconhecida por aquela
agência, são aceitáveis para efeito do que dispõe o art. 109 da Lei 11.196/05, não
descaracterizando o fornecimento a preço predeterminado.

Em vista de todo o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Especial
interposto pelo sujeito passivo.
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É o meu voto.

(Assinado digitalmente)
Tatiana Midori Migiyama

Voto Vencedor
Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Redator Designado.
Em que pesem a clareza e objetividade constantes do voto da ilustre conselheira
relatora, peço licença para dele discordar, pelos fundamentos a seguir apresentados.
A matéria controvertida é a sistemática aplicável à recorrente, cumulativa ou não
cumulativa, para apuração do PIS/Pasep e da Cofins. Já enfrentei o tema no acórdão 9303-
008.501, cujo entendimento ratifico aqui.
De acordo com o inc. XI do art. 10 da Lei no 10.833/2003, as receitas relativas a
contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano e
que se refiram a construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de
bens ou serviços, devem permanecer no regime cumulativo do PIS/Pasep e da Cofins.
Em relação à regra acima apresentada, o art. 109 da Lei no 11.196/2005 esclarece
que a caracterização de contrato de fornecimento a preço predeterminado pode ser mantida,
mesmo que haja previsão de atualização dos preços, porém estabelece as situações onde isso é
possível: (a) quando o reajuste de preços é realizado em função do custo de produção ou
quanto o reajuste é baseado em índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados.
Pois bem, no caso, a atualização dos valores se deu pelo IGP-M, índice que não
reflete a variação dos custos dos insumos, mas é composto por uma cesta de valores dissociados
desses custos. Portanto, em meu entendimento pessoal, isso já seria suficiente para deslinde da
questão, aplicando a sistemática não cumulativa ao contribuinte.
Ocorre que, no caso específico, temos outro ponto de extrema importância e que é
considerado pela maioria do colegiado, na análise do tema. Com efeito, não houve sequer prova
de que a efetiva variação do índice eleito pelo contribuinte, o IGP-M, teve, no período em
discussão, variação inferior aos índices aceitos pela legislação.
Ressalto meu entendimento pessoal de que, mesmo que houvesse, nos autos,
prova de que, no caso concreto, a variação efetiva do IGPM (índice utilizado no contrato)
tivesse sido inferior àquela decorrente da aplicação do Índice próprio setorial, ainda assim estaria
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descaracterizada a natureza de preço predeterminado para o contrato, devendo aos
correspondentes valores recebidos ser aplicada a tributação consoante a sistemática não
cumulativa das contribuições. Isso, porque, na verdade, qualquer índice pode ter variação
inferior ou superior àquela esperada. Assim, o contribuinte, ao utilizar um índice diverso daquele
próprio do setor, decidiu correr o risco de ocorrer uma variação maior ou menor. Em outras
palavras, basta o contribuinte estar sujeito a resultados diversos daqueles decorrentes do uso do
índice próprio setorial, para que o contrato seja descaracterizado como contrato a preço
predeterminado.
Por fim, afasto os argumentos referentes à normatização infralegal de agências de
controle. Além de desnecessários à solução do litígio, não podem ter efeitos tributários, em
função do princípio da legalidade.
Em vista do exposto, voto por negar provimento ao recurso.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos

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