Tribunal: CARF
Processo: 12457.734437/2012-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDA VIEIRA KOTZIAS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-04-29
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 17/09/2008, 01/10/2008, 02/10/2008
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS OU POR ENCOMENDA
As operações de comércio exterior realizadas pela autuada por conta e ordem de terceiros ou por encomenda, sem atender às condições da legislação de regência, caracterizam a ocultação do real adquirente das mercadorias e tipificam a figura da Interposição Fraudulenta.
IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO.
Considera-se dano ao Erário, punido com a pena de perdimento das mercadorias, ou, no caso de estas não serem localizadas ou terem sido consumidas, com a multa equivalente ao respectivo valor aduaneiro, a ocultação do real adquirente das mercadorias, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INEXISTÊNCIA.
Não há prescrição intercorrente no curso do processo administrativo fiscal.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12457.734437/2012-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3401-009.052 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
29 de abril de 2021
Recorrente
EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER LTDA E CEREALISTA
GUZZO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 17/09/2008, 01/10/2008, 02/10/2008
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. OCULTAÇÃO DO
REAL ADQUIRENTE. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE
TERCEIROS OU POR ENCOMENDA
As operações de comércio exterior realizadas pela autuada por conta e ordem
de terceiros ou por encomenda, sem atender às condições da legislação de
regência, caracterizam a ocultação do real adquirente das mercadorias e
tipificam a figura da Interposição Fraudulenta.
IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS.
DANO
AO
ERÁRIO.
MULTA
SUBSTITUTIVA
DA
PENA
DE
PERDIMENTO.
Considera-se dano ao Erário, punido com a pena de perdimento das
mercadorias, ou, no caso de estas não serem localizadas ou terem sido
consumidas, com a multa equivalente ao respectivo valor aduaneiro, a
ocultação do real adquirente das mercadorias, mediante fraude ou simulação,
inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL. INEXISTÊNCIA.
Não há prescrição intercorrente no curso do processo administrativo fiscal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, (i) por maioria de votos, em rejeitar a
preliminar de prescrição intercorrente, vencidos os conselheiros Fernanda Vieira Kotzias e
Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, que lhe davam provimento; e (ii) por unanimidade de
votos, em negar provimento aos recursos do importador e do sujeito passivo solidário Cerealista
Guzzo Ltda. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Lázaro
Antônio Souza Soares, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Oswaldo Gonçalves de Castro
Neto. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto.
Registra-se que o Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto desistiu da apresentação de
declaração de voto, de forma que a mesma deve ser considerada como não formulada nos termos
do § 7o, do art. 63, do Anexo II, da Portaria MF no 343/2015 (RICARF).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12457.734437/2012-11
Fl. 960
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Fernanda Vieira Kotzias - Relatora
(documento assinado digitalmente)
Oswaldo Goncalves de Castro Neto – Redator designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros
Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias, Ronaldo Souza Dias,
Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente) e Lazaro Antonio Souza Soares
(Presidente).
Relatório
Trata-se de lançamento da multa capitulada no art. 23, inciso V e seus parágrafos,
do Decreto-Lei n° 1.455/76, inerente à conversão da pena de perdimento em multa
correspondente ao valor aduaneiro da mercadoria importada, conforme quadro abaixo.

Segundo a descrição dos fatos constante no relatório fiscal a empresa
EXPORTADORA DE ARMARINHOS LÍDER LTDA seria pessoa interposta fraudulentamente
uma vez que a fiscalização teria reunido indícios suficientes para apontar a CEREALISTA
GUZZO LTDA, como uma das reais adquirentes das mercadorias importadas.
De acordo com a fiscalização, a partir do cotejamento entre os dados das DIs e das
Notas Fiscais de Entrada e de Saída, foi possível verificar a existência de diversas operações de
importação indireta relativas a dezoito adquirentes no total, as quais foram autuada em processos
administrativos distintos.
A autuação foi realizada contra a importadora LÍDER, tendo como responsáveis
solidárias a compradora do mercado doméstico (GUZZO) e a intermediadora dos negócios
(Corretora IBÉRICA) e foi fundamentada nas seguintes conclusões:
(i) O limite semestral de importação do RADAR da empresa LÍDER era de US$
1.800.000,00 FOB, mas a mesma teria importado em torno de US$ 30.000.000,00
entre dezembro/2007 e dezembro/2008;
(ii) Incompatibilidade entre a movimentação bancária e a capacidade financeira da
empresa e dos sócios entre 2007 e 2009, inexistindo para estes a reversão do lucro
Fl. 961
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

comercial que se espera em face da repentina elevação do movimento bancário e
comercial da empresa nesse período. Fato que apontaria para outro beneficiário do
resultado desta movimentação comercial, responsável pelo fornecimento dos
recursos financeiro;
(iii) Constatação, por meio de diligência, de que a mercadoria importada seria entregue
diretamente ao adquirente sem passar por este depósito, conforme Livro Registro de
Inventário de Estoque, onde em 2008 consta o estoque de apenas 1,35 toneladas de
feijão;
(iv) Existência de planilhas preparadas pela LÍDER indicando o custo da operação, a
comissão que a LÍDER receberia; o ganho ou prejuízo cambial repassado ao
adquirente; um saldo favorável ou desfavorável a adquirente, em relação ao valor
“REAL” e aquele “meramente contábil”; e, também, um valor referente a Imposto
de Renda – IR e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL – que deveria
ser repassado pela adquirente;
(v) Existência de contratos, apresentados à fiscalização por duas das empresas reais
adquirentes em seus respectivos processos, preparados pela Corretora IBÉRICA ao
intermediar a negociação entre o comprador no mercado interno e a LÍDER
(importador); e
(vi) Identificação, nos extratos bancários da importadora, de transferências realizadas
pela compradora do mercado doméstico em datas próximas a fechamentos de
contratos de câmbio.

Diante das impugnações apresentadas pelas partes, a DRJ/FOR concluiu, por
unanimidade, em julgar improcedentes as impugnações apresentadas pelas empresas Líder e
Guzzo, para manter o crédito tributário lançado. E, por maioria de votos, excluir a empresa
Ibérica do polo passivo da autuação. O acórdão foi assim ementado:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II
Data do fato gerador: 17/09/2008, 01/10/2008, 02/10/2008
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. OCULTAÇÃO DO REAL
ADQUIRENTE. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS OU POR
ENCOMENDA
As operações de comércio exterior realizadas pela autuada por conta e ordem de
terceiros ou por encomenda, sem atender às condições da legislação de regência,
caracterizam a ocultação do real adquirente das mercadorias e tipificam a figura da
Interposição Fraudulenta.
IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO
ERÁRIO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO.
Considera-se dano ao Erário, punido com a pena de perdimento das mercadorias, ou,
no caso de estas não serem localizadas ou terem sido consumidas, com a multa
equivalente ao respectivo valor aduaneiro, a ocultação do real adquirente das
mercadorias, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de
terceiros.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
SOLIDARIEDADE PASSIVA. INFRAÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE
VINCULAÇÃO COM A INFRAÇÃO.
Para caracterizar a responsabilidade tributária nos termos do art. 95 do Decreto-lei
37/66 é necessário comprovar a vinculação entre o apontado como responsável
tributário e a infração ocorrida.
Fl. 962
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Irresignadas, as empresas Líder e Guzzo apresentaram recurso voluntário
repisando os termos de suas impugnações fiscais.
A Líder argumenta ser empresa com mais de 40 anos de mercado, possuindo
idoneidade e recursos e capacidade financeira suficientes para realizar suas operações, sendo seu
fluxo de caixa resultado de múltiplas operações de venda a clientes diversos. Além disso,
defende que: (i) a rapidez entre a importação e revenda das mercadorias se deve ao fato de serem
bens perecíveis (feijão preto) e com grande demanda em virtude da falta de oferta nacional
causada pelas perdas de lavoura naquele período; (ii) que continuou a realizar operações de
importação após ultrapassado o limite de seu RADAR quando constatou que o mesmo não havia
sido bloqueado, o que a fez presumir que estaria autorizada pela RFB a continuar suas
operações; (iii) que exigia depósitos antecipadas de parcela do valor de venda devido à alta
inadimplência do setor, sendo este procedimento necessário para garantir os negócios firmados;
(iv) que a diligência realizada não teria o condão de comprovação de nenhum fato, visto que
avaliou a estrutura da empresa no momento presente (2012) e não na época em que as
importações foram realizadas (2008); e (v) que a autuação deve ser afastada diante da ausência
de provas concretas que amparem as conclusões apresentadas pela fiscalização.
Por sua vez, a empresa Guzzo argumenta ser terceira de boa-fé, não possuindo
conhecimento sobre comércio exterior e que apenas seguiu as orientações fornecidas pela
Corretora Ibéria, que intermediou todas as operações e que afirmou ser o procedimento adotado
correto e legal. Afirma também que a multa fere o princípio do não confisco e que, caso a RFB,
tivesse seguindo os procedimentos previstos no art. 7o da IN SRF n. 228/2002, de forma a avaliar
a origem dos recursos antes do desembaraço das mercadorias, a situação presente poderia ter
sido evitada.
O processo foi então encaminhado ao CARF, sendo a mim distribuído para
análise e voto.
É o relatório.

Voto Vencido
Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, Relatora.
Os recursos voluntários são tempestivos e preenchem todos os demais requisitos
de admissibilidade prescritos pela norma vigente, motivo pelo qual merecem ser conhecidos.
Conforme destacado no relatório, trata-se de autuação por interposição
fraudulenta na importação, em que a empresa Líder teria declarado as importações de feijão
como sendo por conta própria, ao passo que a fiscalização conclui que as mesmas teriam sido
realizadas para encomendante pré-determinada, com antecipação de recursos. Em virtude das
importações teriam sido desembaraçadas em canal verde e devidamente consumidas no momento
da autuação, a pena de perdimento foi convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro das
mercadorias.

Fl. 963
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

1. Da prescrição intercorrente

Ainda que não tenha sido aventado pela recorrente, foi trazido de ofício por
conselheiros desta Turma a tese de que teria ocorrido prescrição intercorrente no processo, visto
que o período transcorrido entre a apresentação dos Recursos Voluntários pelas partes e a
distribuição dos processos para o relator no CARF foi de quase 7 (sete) anos, tempo em que não
restou realizado nenhum ato processual.

1.1 Do direito a não aplicação de súmula em razão de distinguishing
Antes de adentrar na análise do caso concreto, sobre a possibilidade ou não de aplicação da
prescrição intercorrente ao processo administrativo em matéria aduaneira, em razão dos eventos
ocorridos em março/2021 por ocasião do início deste julgamento, me vejo forçada a tecer alguns
esclarecimentos para amparar o direito dos julgadores deste Conselho de apresentar
distinguishing enquanto parte das prerrogativas de seu exercício funcional.
Primeiramente, cabe lembrar que o conceito de súmula, conforme ensina Fredie Didier Jr.,
nada mais é do que “o enunciado normativo (texto) de ‘ratio decidendi’ (norma geral) de uma
jurisprudência dominante, que é a reiteração de um precedente”, havendo assim “uma
evolução: precedente → jurisprudência → súmula”. Trata-se, portanto, de mecanismo para
trazer celeridade e previsibilidade ao julgamento, garantindo uma forma de tratamento uniforme
a questões análogas. Todavia, por ser a súmula apenas a “positivação” de precedentes pelo
próprio órgão julgador, esta não pode criar nada novo (para além do que os precedentes
decidiram), tampouco ser equiparada a lei.
Essas características estão explicitamente dispostas no CPC/2015, senão vejamos:
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
(...).
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória,
sentença ou acórdão, que: (...)
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
àqueles fundamentos.

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra
e coerente. (...).
§ 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias
fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Assim, resta claro que a súmula existe para trazer segurança jurídica na medida que
confere tratamento igual aos iguais, mas precisa ser analisada à luz do caso concreto para que
não implique em tratamento igual aos desiguais. Caso sua aplicação fosse mecânica e desprovida
de análise particular, casos sujeitos a enunciados de súmula poderiam ser dispensados de
julgamento por conselheiros, sendo tratados sob modalidade eletrônica, o que se sabe não ser o
caso.
Conforme muito bem constatado pela Ministra Rosa Weber por ocasião do julgamento do
RE n. 592.891 pelo plenário do STF, em que se afastou a aplicação de súmula no caso de
créditos de IPI decorrentes de insumos adquiridos da Zona Franca de Manaus, a existência de
Fl. 964
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

súmula não implica em decisão pré-formulada e aplicável de forma generalizada, cabendo, ainda
assim, supera-la em razão de peculiariedades e excepcionalidades por meio de distinguishing:

“E, exatamente por se tratar, consoante já asseverado, de caso líder, cujo elemento de
distinção é a região denominada Zona Franca de Manaus – a qual se qualifica pelo
constitucional comando de incentivo ao desenvolvimento -, submetida a regime jurídico
especialíssimo e não permanente, modelo exclusivo na federação brasileira, de
inestimável relevância para a República, é imperioso, a meu juízo, emprestar à espécie
solução consentânea com as particularidades de que se reveste.
A máxima de Aristóteles de que “devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente
os desiguais, na medida de sua desigualdade”, bem como o magistral discurso Oração
aos Moços de Rui Barbosa, no sentido de que a “regra da igualdade não consiste senão
em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam”,
conduzem em percurso retilíneo à inferência de que não comportam dois fenômenos
essencialmente díspares idêntica e geral solução, sem que se incorra em contradição
lógica.
Ensina Robert Alexy que, dentre as variantes da ideia de igualdade, a fórmula que
melhor a expressa é a de que “o substancialmente igual não pode ser tratado
desigualmente”, enquanto Ingo Wolfgang Sarlet observa “que o princípio da igualdade
encerra tanto um dever jurídico de tratamento igual do que é igual quanto um dever
jurídico de tratamento desigual do que é desigual.”
Assim, com apoio no sempre lembrado magistério de Celso Antônio Bandeira de Melo,
de que vedadas as “desequiparações fortuitas ou injustificadas” , porquanto reputo
presente fator de discrímen justificador racional da desigualação, eventual
afastamento à espécie da regra gênero da vedação do creditamento de tributo não
cumulativo quando não houver cobrança na etapa anterior não tem o condão de
afrontar o princípio da igualdade, desde que o distinguishing – incentivo ao
desenvolvimento da Zona Franca de Manaus – seja igualmente justificável à luz do
arcabouço jurídico-constitucional.
[...]
Nessa esteira, reconhecida a desigualação, não é suficiente a justificação racional ao
tratamento diverso, incumbindo ao Estado Juiz apresentar razão orientada pelo
ordenamento jurídico, a afastar a arbitrariedade. É dizer, cabe verificar se há vetor
constitucional que informe solução própria ao caso em apreço, viabilizando, a um só
tempo, uma resposta adequada – justa – e harmônica ao ordenamento jurídico, sem
que se cometa, com relação ao tratamento dispensado aos demais casos,
arbitrariedade – injusto à luz do ordenamento jurídico.
[...]
Lembro que toda regra é feita para situações gerais normais, de modo que, adotada
essa perspectiva, consideradas as excepcionalidades e peculiaridades, à luz do
postulado da razoabilidade, esta regra pode ser superada se em conflito com a
igualdade. Com efeito, a generalização da norma, diante de especificidades de um
caso concreto, pode levar à quebra do princípio da igualdade. É o caso dos autos
[...]”.

De maneira bastante semelhante, ainda que trazendo critérios mais claros à utilização do
distinguishing, o Ministro Gilmar Mendes igualmente conclui pela necessidade de afastamento
de súmula diante de alguma peculiaridade do caso em julgamento. Conforme se depreende de
sua decisão no AR 2702 AgR/PB, também levado ao plenário do STF, a análise para aplicação
ou não da regra geral do precedente ao caso concreto se baseia na verificação de quatro questões:
(i) fato relevante do caso; (ii) pretensão das partes; (iii) fundamentos justificadores; e (iv) normas
e valores incidentes. Tais critérios restam apresentados no trecho do voto abaixo transcrito:

Fl. 965
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

“A distinção, ou distinguishing (ou distinguish), consiste na confrontação entre os
fatos materiais de dois casos, de modo a afastar a aplicação da ratio decidendi do
precedente ao caso em julgamento em virtude da diversidade fática. Segundo as lições
de Fredie Didier Jr, Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira:
‘Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso
concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre
os fatos concretos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à
ratio decidendi (tese jurídica) constante do precedente, seja porque, a despeito
de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade do caso em
julgamento afasta a aplicação do precedente. (...) Muito dificilmente haverá
identidade absoluta entre as circunstâncias de fato envolvidas no caso em
julgamento e no caso que deu origem ao precedente. Sendo assim, se o caso
concreto revela alguma peculiaridade que o diferencia do paradigma, ainda
assim é possível que a ratio decidendi (tese jurídica) extraída do precedente lhe
seja aplicada.’
Assim, é necessário que as partes apresentem os motivos pelos quais o precedente não
se aplicaria ao caso delas. É necessário que os autores demonstrem,
fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta
ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução ao caso.
[...]
A partir dos elementos de ambos os julgados, podemos concluir que: a) os fatos
relevantes dos acórdãos são os mesmos: candidatos que foram aprovados fora do
número de vagas previsto no edital do certame; b) a pretensão das partes é a mesma,
qual seja: a nomeação em concurso público; c) os fundamentos justificadores também
são os mesmos, porquanto se discute em quais hipóteses haveria direito subjetivo à
nomeação, obrigando a nomeação dos candidatos pela Administração Pública; e d) as
normas e os valores incidentes também são os mesmos, relativos ao princípio do
concurso insculpido no art. 37, inciso II, da Constituição Federal. Considerando essas
premissas, verifica-se que havia elementos, no RE 1.041.292, justificadores da
aplicação do precedente firmado no RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux, tema 784,
sendo que a mera previsão no edital de que o concurso se destinaria ao provimento de
vagas que viessem a surgir durante o seu prazo de validade não é suficiente para
afastar o paradigma do tema 784 da repercussão geral.”

Desta feita, resta claro que, tanto do ponto de vista legal, quanto pelo entendimento do
próprio STF, é legítima a apresentação de dinstinguishing e, consequentemente, afastamento de
súmula, quando verificada situação fática distinta (elemento de desigualação).
Trazendo à questão para o CARF, o art. 45, VI do Regimento Interno (RICARF) merece
especial atenção:

Art. 45. Perderá o mandato o conselheiro que:
[...]
VI - deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, bem
como o disposto no art. 62.

Pelo texto acima, verifica-se que o termo utilizado para indicar atuação punível com a
perda de mandato é “não observar”. Consultando o dicionário, tem-se como significado no
termo observar as seguintes definições: (i) fixar os olhos em; (ii) considerar com atenção,
estudar; (iii) fazer observação científica de algo.
Fl. 966
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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A partir de tal esclarecimento, resta claro que o RICARF está em linha com o disposto no
art. 489, § 1o, V do CPC, visto que não pode o julgador simplesmente ignorar a súmula, sendo a
sua observação, enquanto estudo e análise científica, sempre obrigatória. Todavia, deve-se
verificar que o termo escolhido (observar) implica na conclusão de que não há obrigação do
julgador em aplicar a súmula ao concreto quando verificado que não se trata de situação fática
idêntica a dos precedentes que amparam a regra generalizadora.
Corrobora para este entendimento a instrução contida no Capítulo V do Manual do
Conselheiro (Portaria CARF n. 120/2016, p.51), que determina que “quando a matéria
tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não
se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento”.
Em adição, o RICARF traz ainda, em seu art. 71, VI, o reconhecimento expresso da
possibilidade de não aplicação de enunciado de súmula diante de análise do caso concreto:

Art. 71. Cabe agravo do despacho que negar seguimento, total ou parcial, ao recurso
especial.
[...]
§ 2o O agravo não é cabível nos casos em que a negativa de seguimento tenha
decorrido de:
[...]
VI - observância, pelo acórdão recorrido, de súmula de jurisprudência dos Conselhos
de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, bem como das
decisões de que tratam os incisos I a IV do § 12 do art. 67, salvo nos casos em que o
recurso especial verse sobre a não aplicação, ao caso concreto, dos enunciados ou
dessas decisões.

Avaliando a jurisprudência recente do CARF, verifica-se que o entendimento que
prevalece está em perfeita sintonia com o que é aqui defendido. A verificar pelos casos recentes
em que Conselheiros puderam sustentar seu convencimento pela não aplicação de súmula ao
caso concreto – sendo, inclusive, vencidos em alguns deles –, sem que isto implicasse em
qualquer procedimento disciplinar ou cerceamento ao efetivo exercício do cargo. São exemplos
disso os casos registrados nos julgamentos dos Acórdãos 9101-005.080, 9202.006.580, 9303-
01.542, 1201-004.762, 2802-003.123, 3402-004.689 e 3402-004.614.
Na mesma esteira, deve-se lembrar que a presente Turma também utiliza do distinguishing
para afastar súmulas em determinados casos concretos, a exemplo do que frequentemente vem
ocorrendo nos casos de ação judicial coletiva não transitada em julgado em que se afasta a
aplicação da Súmula CARF n.1, conforme se verifica no Acórdão n. 3401-007.831, cujo relator
foi o atual presidente, Cons. Lázaro Soares.
Inclusive, visitando a doutrina especializada, é patente a preocupação de que a aplicação
das súmulas sejam amparadas pela atividade racional do julgador, que deve se comprometer com
a situação real do caso sob análise, por ser esta o verdadeiro elemento de produção do Direito.
Conforme pontuam Georges Abboud, Guilherme Lunelli e Leonard Schmitz em reflexão sobre
os desafios da aplicação de súmulas no Brasil, a utilização de súmulas como um super-
argumento de autoridade, confere uma falsa legitimidade e racionalidade às decisões, situação
perigosa, que compromete a legitimidade da decisão e desafia o propósito do próprio instituto:

“Sem dúvida, a súmula na maioria das vezes terá um objetivo bem delineado e
específico. Isso contudo não quer dizer que ela prescinda de interpretação (e, ainda
Fl. 967
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

menos, que não seja recomendada a sua interpretação!), pois o mero aplicar
subsuntivo, mecânico, quase algorítmico de um texto é uma porta aberta ao que
chamaremos de uso estratégico da jurisdição.
O uso estratégico decorre de alguns problemas apontados neste estudo: a ideia de que
a súmula é já a norma extraída do texto; a confiança na legitimidade de uma decisão
que se limita e mencionar uma súmula, desapegada do contexto fático do caso; a
aposta na desnecessidade de interpretação de súmulas. [...]
É daí que decorrem os problemas da aplicação mecanizada – e não discursiva – de um
enunciado de súmula: pelo fato de o texto não conseguir aprisionar sentidos unívocos,
a simples transcrição de uma ementa pode dar margens a interpretações mais ou menos
elásticas do que de fato quer significar uma súmula. E, como consequência, um texto
desconexo pode ser invocado para cobrir com um véu de pretensa legitimidade um
argumento que na realidade é falho, ou até falacioso. Estaremos diante de ativismos
disfarçados.
O equívoco, repitamos, é de paradigma, de base teórica. A comunidade jurídica admite
que o silogismo não é método decisório, mas não se dá conta do que verdadeiramente
implica essa afirmação. [...]
Trata-se de problema grave. Isso porque enquanto não houver plena convicção, entre a
comunidade jurídica, de que é necessário inserir as ementas e súmulas como parte
integrante do discurso jurídico fundamentado, haverá a possibilidade de julgamentos
exclusivamente políticos, ideológicos, pessoais, travestidos de jurídicos. Tratam-se de
julgamentos a-históricos, descomprometidos com os fatos e com a realidade.”1

Ainda que tais razões sejam mais do que suficientes para amparar o direito do julgador em
apresentar dintinsguisihng diante das peculiaridades do caso concreto, deve-se ainda mencionar a
existência de inúmeras contribuições acadêmicas relevantes sobre a questão, a exemplo do
recente artigo publicado pelo Prof. Lenio Streck sobre o perigo de penalização da análise
concreta da súmula por suposto “crime de hermenêutica” e da aula concedida pelo Min. Gilmar
Mendes ao IDP em que destacou a necessidade de não generalização das “fórmulas acabadas”
sob pena de que o direito deixe de ser pensado e sobre a importância de consideração dos
precedentes que sustentam a súmula por serem o lastro de sua aplicação.
Nestes termos, reafirmado o direito de apresentação do distinguing pelo conselheiro como
prerrogativa funcional nos termos do que determina o art. 41 do RICARF, passo à análise do
caso concreto, apresentando as razões que levam, a meu ver, a não aplicação da Súmula CARF
n. 11 ao presente processo.

1.2 Da prescrição intercorrente em matéria aduaneira

A título preliminar, a recorrente alega ter ocorrido prescrição intercorrente no processo,
visto que o período transcorrido entre a apresentação do Recurso Voluntário e a distribuição dos
processos para o relator no CARF foi de 6 (seis) anos, tempo em que não restou realizado
nenhum ato processual.
A prescrição intercorrente caracteriza-se como uma forma de sancionar a própria
Administração que, em face de sua inércia, deixa de promover os atos necessários ao
impulso dos autos administrativos por período igual ou maior que três anos. As únicas exceções

1 ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme; SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Como trabalhar – e como não
trabalhar – com súmulas no Brasil: um acerto de paradigmas. In: MENDES, Aluisio; MARINONI, Luiz Guilherme,
ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (orgs.). Direito jurisprudencial II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
vol. 2, p. 645-688.
Fl. 968
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

a esta regra são taxativamente trazidas pelo art. 5o da Lei no 9.873/99, quais sejam: (i) infrações
de natureza funcional e (ii) processos e procedimentos de natureza tributária:

Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal,
direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à
legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração
permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três
anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
[...]
Art. 5o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos
processos e procedimentos de natureza tributária.

A este respeito, cabe iniciar a análise do § 1o, art. 1o da lei n. 9.873/99 pelo esclarecimento
que processo e procedimento devem ser aqui encarados sem distinção. Isto porque se deve
conceber o procedimento como um gênero, de que o processo seria uma espécie, tal qual o
tratamento conferido pela Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo fiscal, a exemplo
do disposto em seus arts. 23 e 69-A:

Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de
funcionamento da repartição na qual tramitar o processo.
Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo
adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado
ou à Administração.

Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os
procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado:
I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;
II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental;
[...]

De acordo com a provocação trazida, e que repercute na discussão em voga nos círculos
jurídicos e meios de comunicação especializados, desafia-se a aplicação da Súmula CARF n.11
nos casos cuja matéria de fundo seria eminentemente aduaneira, sob os seguintes fundamentos:
(i) que a análise pautada no art. 489, §1o, V, do CPC/2015 – que indica como requisito
fundamental para aplicação da súmula deve ser a verificação de seus fundamentos determinantes
– permite verificar que todos os acórdãos que suportam a referida Sumula CARF são de natureza
tributária, referindo-se a créditos tributários, reforçando que existe diferença material que
impediria a extensão do entendimento para casos aduaneiros; e (ii) que a recém publicada
Portaria ME no 260/2020, de forma vinculante, diferencia as espécies de processos julgados pelo
CARF, aplicando tratamento diferenciado ao processo aduaneiro em relação ao tributário.
Em que pese tais argumentos, entendo que o segundo argumento não é correto. Isso porque
a Portaria ME n. 260/2020, que restringe o afastamento do voto de qualidade como critério de
desempate em votação do CARF, não deve ser vista como uma fixação de critério jurídico para
diferenciação das espécies de processos submetidos a julgamento. Isto porque tal Portaria é
bastante contestável do ponto de vista conceitual e apenas assevera a inadequação das regras
Fl. 969
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

atuais quanto ao universo do direito aduaneiro. Além de inovar ao impor tratamento diferenciado
para casos de empate em razão da matéria sob votação sem que haja autorização legal para isto, a
mesma não possui sequer envergadura hierárquica adequada para esse tipo de decisão.
Lembrando os ensinamentos do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello2, as portarias são
instrumentos administrativos próprios para produzir efeitos apenas no interior da administração,
os chamados atos internos, de forma que não deveriam se confundir com atos externos, estes sim
capazes de produzir efeitos sobre terceiros. Portanto, minhas razões de decidir não serão
pautadas neste argumento.
Quanto ao primeiro ponto, sobre o conteúdo da Súmula CARF n. 11, deve-se lembrar que
seu entendimento não foi fixado pelo CARF, mas pelo antigo Conselho de Contribuintes, de
forma que foi apenas recepcionada aqui. Em termos de conteúdo, verifica-se que os problemas
de aplicação derivam da sua redação, visto que a expressão utilizada quanto a caracterização do
processo administrativo foi “fiscal” e não “tributário” – que, considerando a redação do art. 5o da
Lei no 9.873/99, seria a adequada – senão vejamos:

Súmula CARF no 11
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.

Ora, ao tratar “tributário” e “fiscal” como expressões sinônimas, a Súmula distorce as
palavras do legislador e aumenta, sem fundamento legal, as exceções à prescrição intercorrente,
o que jamais poderia ocorrer.
Ademais, analisando a base legal dos precedentes que dão ensejo à Sumula CARF n. 11,
bem como as matérias sob julgamento3, verifica-se que todos, sem exceção, tratam
exclusivamente de questões tributárias, inexistindo qualquer menção ou análise sobre processos
de natureza aduaneira. Portanto, da análise dos fundamentos determinantes (ratio decidendi),
conforme preceitua o art. 489, §1o, V, do CPC/2015, não é justificado o afastamento da
prescrição intercorrente para casos aduaneiros (e não tributários).
Neste sentido, cabe destacar que, seja pela sustentação oral da PGFN, seja no voto do
douto relator, os argumentos favoráveis a aplicação da Súmula CARF n. 11 pautam-se tão
somente nas ementas dos precedentes, não sendo explorado o contexto fático dos mesmos. Do
contrário, restaria clara a sua completa incompatibilidade com o caso concreto.
Não é demais lembrar que, enquanto o processo administrativo tributário trata
exclusivamente da cobrança e recolhimento de tributos e cumprimento de suas normas diretas, o
processo administrativo fiscal possui abrangência muito maior, englobando questões não
tributárias relativas a outros tipos de regras e obrigações impostas pelo Fisco, como é o caso do
controle aduaneiro – cujo objetivo, já pacificado neste Conselho, vai muito além da defesa dos
cofres públicos. Portanto, ainda que todo processo tributário seja fiscal, nem todo processo fiscal
será tributário.
Deve-se reconhecer que tal confusão ocorre, entre outros motivos, pela inexistência de um
procedimento administrativo aduaneiro aplicável às autuações objeto de análise pelo CARF. Tal
lacuna é objeto de fortes e contundentes críticas por parte dos especialistas na área e, de fato,
deveria ser sanada.

2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 431.
3 Acórdãos Precedentes: 103-21113, 104-19410, 104-19980, 105-15025, 107-07733, de 11/08/2004, 202-07929,
203-02815, 203-04404, 201-73615, 201-76985.
Fl. 970
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

Contudo, o que prevalece até então é a regra disposta pelo Decreto-Lei n. 37/66, que -
apesar de defasado e problemático -, é o principal diploma legal sobre a sistemática aduaneira.
Conforme se verifica pelo disposto em seu Título V, cuja denominação já é “procedimento
fiscal”, penalidades e infrações de natureza aduaneira são subordinadas ao rito procedimental
tributário, senão vejamos:

TÍTULO V - Processo Fiscal
CAPÍTULO I - Disposições Gerais

Art.118 - A infração será apurada mediante processo fiscal, que terá por base a
representação ou auto lavrado pelo Agente Fiscal do Imposto Aduaneiro ou Guarda
Aduaneiro, observadas, quanto a este, as restrições do regulamento.
Parágrafo único. O regulamento definirá os casos em que o processo fiscal terá por
base a representação.

Ato reflexo, o Regulamento Aduaneiro, Decreto n. 6.759/2009 vai na mesma linha,
reiterando que o processo fiscal aplica-se, inclusive, para penalidades puramente aduaneiras, sem
qualquer reflexo tributário, como é o caso da pena de perdimento, em que a infração pode se dar
exclusivamente ao controle aduaneiro, sem qualquer prejuízo ao recolhimento de tributos:

Art. 707. As infrações de que trata o art. 706 (Lei no 6.562, de 1978, art. 3o):
I - não excluem aquelas definidas como dano ao Erário, sujeitas à pena de perdimento;
e
II - serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, em conformidade com o
disposto no art. 768.
[...]

TÍTULO II - DO PROCESSO FISCAL
CAPÍTULO I - DO PROCESSO DE DETERMINAÇÃO E EXIGÊNCIA DE CRÉDITO
TRIBUTÁRIO

Art. 768. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração
às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na
forma do Decreto no 70.235, de 1972 (Decreto-Lei no 822, de 5 de setembro de 1969,
art. 2o; e Lei no 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único).
§ 1o O disposto no caput aplica-se inclusive à multa referida no § 1o do art. 689.
§ 2o O procedimento referido no § 2o do art. 570 poderá ser aplicado ainda a outros
casos,
na
forma
estabelecida
pela
Secretaria
da
Receita
Federal
do
Brasil.

A ausência de um processo verdadeiramente aduaneiro faz com que todos os processos que
cheguem ao CARF, independente da natureza da matéria que serviu de base para seu
lançamento, sejam processos fiscais, o que, ainda que não seja o ideal, não pode se confundir
como se processos tributários fossem.
Ainda sobre este ponto, vale esclarecer que, apesar do processo fiscal – seja ele aduaneiro
ou tributário – ser regido pelo Decreto n. 70.235/72, esta não é justificativa para que o CARF
deixe de aplicação a prescrição para temas não autorizados pelo legislador. Ainda que o título da
referida norma e o art. 1o possam parecer contraditórios – já que o primeiro trata de processo
fiscal e o segundo de processo tributário – resta claro que fiscal e tributário não são sinônimos e
que, as normas aduaneiras determinam o seguimento do rito do processo fiscal em razão de
Fl. 971
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

conveniência e oportunidade, diferente da matéria tributária, cuja submissão ao Decreto n.
70.235/72 é explícita.
Mais do que isso, não se pode olvidar que prescrição é instituto de direito material, de
maneira que a mera utilização, “emprestada” por assim dizer, de procedimento que se diz
tributário (segundo o art. 1o do Decreto n. 70.235/72), não pode alterar a natureza da matéria sob
julgamento. O legislador, corretamente, por meio do art. 5o da Lei no 9.873/99, excepcionou duas
matérias à possibilidade de ocorrência de prescrição intercorrente, as de origem disciplinar e
tributária, não incluindo neste rol questões aduaneiras. Portanto, indiferente é o rito processual
pelo qual a questão será julgada, devendo prevalecer interpretação literal e restritiva sobre tal
exceção.
Considerando as regras da teoria moderna de precedentes, bem como o art. 489, § 1.o, VI,
do CPC/2015, entendo que o presente caso deve ser objeto de distinguishing, haja vista as
distinções devidamente apontadas (caso puramente aduaneiro), visto não ser situação análoga a
dos precedentes que sustentam que dão ensejo à Súmula (todos exclusivamente tributários).
Portanto, necessária a sustentação de distinção para não aplicação da Súmula CARF n. 11.
Voltando à metodologia fixada pelo Ministro Gilmar Mendes para verificar a aplicação ou
não da regra geral do precedente ao caso concreto, se realizarmos tal exercício à situação dos
autos, tem-se que, ainda que a pretensão das partes seja relativamente a mesma – ver encerrado o
contencioso fiscal em razão da inércia da Administração por período superior a três anos –, os
demais critérios demonstram diferenças essenciais entre os fundamentos determinantes que
amparam a Súmula e o caso sob julgamento. São eles: (i) o fato relevante é lançamento de multa
aduaneira, ao passo que os fatos dos acórdãos paradigma são todos tributários; (ii) os
fundamentos justificadores consistem na equivocada aplicação de súmula em desacordo com o
estabelecido no CPC, bem como, na conclusão de que o direito tributário e o direito aduaneiro
possuem a mesma natureza, quando é explícita a separação entre tais matérias, a começar pelo
fato de que o DL 37/66 é a fonte primordial de interpretação do direito aduaneiro e não o CTN; e
(iii) as normas e valores incidentes giram em torno de a redação da Súmula CARF n. 11 não ser
fiel ao art. 5o da Lei no 9.873/99, apesar de utiliza-la como fundamento, já que o legislador não
incluiu matéria aduaneira nas exceções à prescrição intercorrente, ao passo que nos acórdãos
paradigma, por serem integralmente tributários, a regra do art. 5o da Lei no 9.873/99 é
diretamente aplicável. Portanto, demonstrada a existência de situação particular e que, como tal,
precisa de tratamento adequado/individualizado.
Caso, apesar de tudo o que foi dito, ainda subsista dúvida quanto a existência de dissenso
sobre o tema, o que, no mínimo, justifica o presente voto, ofereço a título de último argumento a
visão do Poder Judiciário (TRFs 2, 3 e 4) que já decidiu em mais de uma oportunidade pela
ocorrência de prescrição intercorrente a matéria aduaneira:
TRIBUTÁRIO.
ADUANEIRO.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO.
MULTA
SUBSTITUTIVA
DA
PENA
DE
PERDIMENTO.
NATUREZA
ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI 9.873/99. OCORRÊNCIA.
DESPROVIMENTO.
HONORÁRIOS
RECURSAIS.
1. O débito tem origem em multa administrativa substitutiva da pena de perdimento de
mercadoria, aplicada no exercício do poder de polícia pela Administração Aduaneira
por infração à legislação aduaneira. Não tem natureza tributária, portanto, aplicando-
se as normas da Lei 9.873/99 que estabelece prazo de prescrição para o exercício de
ação
punitiva
por
parte
da
Administração
Pública
Federal.
2. A prescrição em relação ao poder sancionador da Administração Púbica Federal
está disciplinada na Lei 9.873/1999, que estabelece três prazos que devem ser
observados: (a) cinco anos para o início da apuração da infração administrativa e
Fl. 972
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

constituição da penalidade; (b) três anos para a conclusão do processo administrativo;
e (c) cinco anos contados da constituição definitiva da multa, para a cobrança judicial.
3. A prescrição intercorrente pressupõe a inércia da autoridade administrativa em
promover atos que impulsionem de maneira eficiente o procedimento administrativo de
apuração do ato infracional e constituição da respectiva multa, em período superior a
três anos. O § 1o do art. 1o da Lei 9.873/1999 reputa paralisado o processo
administrativo
desprovido
de
julgamento
ou
despacho.
4. Verificado que o processo administrativo em questão ficou paralisado por prazo
superior a três anos, reputa-se consumada a prescrição intercorrente no caso concreto.
5. Recurso de apelação desprovido. Honorários advocatícios majorados na forma do
art. 85, § 11 do CPC.
(TRF4. AC n. 5006066-10.2020.4.04.7000/PR. Rel. Roger Raupp Rios. Dj 14/04/2021)

Por fim, independentemente do resultado da presente votação, entendo que esta discussão
é altamente construtiva no sentido de apontar as lacunas e falhas do sistema atual e de provocar
autoridades e operadores do direito a buscarem soluções e modernizações às regras materiais e
processuais aduaneiras, o que é uma necessidade antiga no Brasil. Sobretudo, trata-se do
momento adequado para tanto, visto as recentes obrigações internacionais a que o Brasil se
submeteu no âmbito do Acordo sobre Facilitação do Comércio (AFC) da Organização Mundial
do Comércio (OMC) e da Convenção de Quioto Revisada da (CQR) da Organização Mundial
das Aduanas (OMA), ambas contendo claros dispositivos que obrigam os signatários a
adequarem seus procedimentos administrativos aduaneiros para serem acessíveis, transparentes e
trazerem a segurança jurídica necessária às atividades do comércio internacional.
Nestes termos, restando caraterizado que infrações e penalidades aduaneiras não possuem
natureza tributária e, portanto, estão foram do alcance da exceção contida no art. 5o da Lei no
9.873/98, por escolha do próprio legislador, bem como por todos os esclarecimentos e elementos
de desigualação aqui apresentados, entendo que a Súmula CARF n.11 não pode ser aplicada os
caso concreto, o que implica no reconhecimento de que se operou a prescrição intercorrente.
Todavia, por ter sido vencida pela maioria quanto a este ponto, passo a análise de mérito
dos recursos voluntários.

2. Da interposição fraudulenta na importação e sua verificação pela autoridade

Conforme dispõe o art. 23, V e § 1o e 3o , do Decreto-Lei n. 1455/76, a
interposição fraudulenta será punida com a pena de perdimento ou multa equivalente ao valor
aduaneiro das mercadorias:

Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
[...]
V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de
ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela
operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de
terceiros.
[...]
§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será
punido com a pena de perdimento das mercadorias.
§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-
comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.
Fl. 973
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Fl. 15 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

§ 3o As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor
aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota
fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for
localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências
estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972.

Entretanto, diferente das demais infrações aduaneiras, que seguem a lógica a
responsabilidade objetiva contida no art. 673 do Decreto-Lei n. 37/66, a comprovação da
interposição fraudulenta segue a lógica da responsabilidade subjetiva (existência de dolo), visto
que exige a comprovação de existência de um delito antecedente, ou seja, fraude ou simulação
pelos envolvidos. Assim, trata-se de situação específica e que depende de análise específica e
diferenciada da fiscalização em sua apuração e autuação.
Ainda seguindo o disposto do art. 23, V do Decreto-Lei n. 1455/76, verifica-se
que a redação do § 2o indica a existência de dois tipos de interposição fraudulenta, cujos
elementos e forma de identificação seguem regras e procedimentos distintos: a interposição
presumida e a interposição real/comprovada.
No caso da interposição presumida, a análise da fiscalização gira em torno dos
recursos financeiros da operação, de forma que estará configurada a fraude ou simulação diante
da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.
Por sua vez, a interposição fraudulenta real/comprovada, depende de provas
concretas que exponham o modus operandi de toda a operação de importação e revenda, sendo
metodologia utilizada nos casos em que a origem dos recursos parece ser legítima, mas existem
elementos concretos que exponham a fraude ou ocultação do real comprador das mercadorias
importadas.
No caso em questão, verifica-se que a fiscalização tentou mesclar os dois tipos de
análise, ainda que tenha buscado expor um suposta interposição fraudulenta real/comprovada por
meio de presunções e provas emprestadas relativas a vendas a terceiros – que não envolvem a
empresa ora apontada como real compradora –, o que não segue as normas vigente e tampouco
permite a comprovação, por meio de provas, da fraude/ocultação de maneira efetiva. Assim,
considerando que o ponto central da autuação é a comprovação de recursos financeiros, deve-se
necessariamente, estabelecer como premissa de análise do presente caso a regra do § 2o do art. 23
do Decreto-Lei n. 1455/76.

2.1 Capacidade financeira do importador
Tendo sido estabelecida a premissa de que se trata de hipótese de interposição
fraudulenta presumida, o ponto central da presente análise, deve ser a capacidade financeira do
importador para realizar a compra e nacionalização das mercadorias indicadas na autuação.
Primeiramente, cabe destacar que a análise de capacidade financeira para realizar
determinada importação não é a mesma realizada para fins de fornecimento da habilitação para
operação no comércio exterior (RADAR) e/ou do limite de importações que determinada
empresa poderá realizar. Enquanto a análise relativa a concessão do RADAR e seus limites
seguem regras específicas e bastante extensas, dispostas na IN n. 1984/2020 e que levam em
consideração não apenas o momento atual da empresa, mas seu histórico e de seus sócios,
incluindo, além da capacidade financeira, a capacidade econômica e patrimonial – o que,
inclusive foi apontado e explicado no AI –, a análise relativa ao cumprimento do § 2o do art. 23
Fl. 974
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Fl. 16 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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do Decreto-Lei n. 1455/76 é bem mais simples, bastando que se verifique que a empresa possuía
recursos momentâneos para realizar determinada importação no caso concreto.
Tal distinção é relevante pois um dos “motivadores” da autuação, nas palavras da
própria fiscalização, para comprovação da fraude se deve à negativa, por parte da RFB, do
pedido da importadora em aumentar seu limite de operação. Ora, a não autorização de aumento
de limite pode decorrer de diversas questões, não sendo motivação para concluir que a empresa
não teria recursos financeiros para promover uma importação individual. Inclusive, se este fosse
realmente o caso, deveria a RFB, na análise do pedido, ter bloqueado ou desabilitado a empresa
no RADAR, o que não ocorreu, tendo sido mantido o limite semestral de US$ 1.800.000,00
FOB.
Na mesma esteira, o fato de a empresa ter extrapolado o limite de operação
concedido pelo RADAR também não configura existência/indício de fraude ou simulação e
sequer pode ser punido com pena de perdimento por falta de previsão legal. Conforme dispõe os
arts 38 a 41 da IN n. 1984/2020 (também contidos nas versões anteriores da norma), a realização
de operações acima do limite autorizado no RADAR pode ensejar a não liberação das
importações realizadas e/ou o bloqueio ou desabilitação do RADAR, o que precisa ser apurado
por meio de processo administrativo próprio.
Portanto, a análise da origem e disponibilidade dos recursos financeiros a
realização das importações sob discussão com fins de verificação de existência ou não de
interposição fraudulenta deve seguir apenas o disposto no Decreto-Lei n. 1455/76, não podendo
ser confundido ou mesclado com os critérios de concessão e manutenção do RADAR, sob pena
de se impor critério mais gravoso e sem autorização legal para esta finalidade.

2.2 Provas trazidas aos autos
Tal qual indicado no item anterior, a configuração de interposição fraudulenta e
do modus operandi da importadora precisa ser avaliada individualmente, dentro do contexto
negocial em que tais operações ocorreram. Isto porque é permitido que a empresa atue ora como
importadora por conta própria e ora como importadora indireta, desde de que cumpridos os
requisitos legais. Assim, a mera constatação de que um determinada venda foi irregular não pode
ensejar a desconsideração de todas as operações da empresa realizadas para destinatários
diversos.
No caso dos autos, conforme descrito no AI, verifica-se que a fiscalização, a partir
de documentos vinculados a dois destinatários específicos, generalizou o modelo de operação
para todas as importações e revendas realizadas pela Líder no período, o que não poderia ocorrer.
Conforme destaca-se nas figuras abaixo, retiradas do relatório fiscal, os
documentos utilizados para amparar as conclusões da fiscalização estão em nome de terceiros
não relacionados às importações/revendas ora discutidas, de forma que os nomes dessas
empresas foram tarjadas em preto, senão vejamos (fls. 845 e 846):
Fl. 975
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Fl. 17 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Ora, considerando que a fiscalização identificou DEZOITO adquirentes das
mercadorias importadas pela Líder entre 2007 e 2009, todos independentes entre si e que, por
isso, ensejaram processos administrativos e autuações autônomas, não se pode aceitar que provas
emprestadas, sem qualquer relação com a operação de revenda ora discutida, sejam aceitas como
elemento probatório, sob pena de violação de princípios basilares do processo administrativo
fiscal, como o contraditório e da ampla defesa, proporcionalidade, razoabilidade e motivação.
Ademais, cabe destacar que o relatório fiscal faz diversas menções a
arquivos/documentos anexos. Todavia, ao verificar os autos, não encontrei nenhum anexo ao AI.
Alguns dos documentos podem ser localizados nas respostas das empresas às intimações fiscais
realizadas ao longo da investigação, mas são minoria, o que faz com que muitas constatações da
autuação não tenham lastro probatório – o que é preocupante.
Diante disso, apenas tomarei como provas para o convencimento a ser expostos os
documentos devidamente instruídos nos autos e que guardam relação direta com as mercadorias
revendidas no mercado interno à empresa Guzzo.

2.3 Análise dos livros contábeis e fiscais
Outro “motivador” da fiscalização na autuação ora examinada teria sido a
constatação de “Notas Fiscais de Entrada e Saída de estoques fictícias, já que a mercadoria
nunca passava pela empresa” (fl. 743), o que teria sido constatado pelos baixos volumes de
estoque final no momento da diligência e do confronto entre as datas de entrada e saída das
mercadorias no estabelecimento da Líder:

“Só é possível se esta empresa já revender as mercadorias sem que as mesmas passem
por seu estoque. Este fato é comprovado pela análise do Livro Fiscal de Registro de
Inventário de Estoques, em que consta apenas 1,35 tonelada de feijão estocado durante
todo o ano de 2008.
[...]
Da análise acurada das notas fiscais de saída, vinculadas às DI ́s, verificou-se que a
empresa GUZZO foi a real destinatárias das mercadorias importadas e destinadas ao
mercado interno. Interessante destacar que as Notas Fiscais de Entrada e que as
respectivas Notas Fiscais de Saída foram registradas SEMPRE no mesmo dia.” (fl.
743)
Ora, um fator que me repetidamente me preocupa quando da análise das
constatações de fiscalização se refere às regras de emissão de NF e procedimentos contábeis
derivados. Não raramente, quando a questão extrapola a esfera federal e entra nas regras de
competência fiscal estadual, vemos algumas presunções e suposições sem fundamentação legal.
É o caso da passagem citada acima.
De acordo com as regras estaduais, nenhuma mercadoria poderá circular sem a
devida NF, a qual deve conter dados sobre a operação e CFOP específico. Assim, por regra, toda
a importação precisa de NF que, necessariamente, ampare o trânsito da mercadoria do local de
desembaraço até o estabelecimento do importador/adquirente devidamente informado na
operação. Este quesito foi devidamente cumprido pela Líder.
Após isso, as regras contábeis e fiscais determinam que deve haver registro de
entrada em estoque das mercadorias importadas e transportadas até o estabelecimento, para que,
após sua inserção na contabilidade da empresa e seu reconhecimento no estoque, haja a devida
Fl. 977
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Fl. 19 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

saída para revenda, que será amparada por nova NF, com CFOP específico e diverso do utilizado
na primeira etapa.
Todos estes procedimentos são amparados por regras fiscais e contábeis, ora
federais, ora estaduais. Todavia, o registro da mercadoria no estabelecimento do
importador/revendedor não enseja, obrigatoriamente, a necessidade de descarga das mercadorias
e sua alocação física em estoque, por ausência de previsão legal. O que as normas vigentes
estabelecem é a necessidade de deslocamento real da mercadoria, amparada por NF válida, entre
o local do desembaraço e o estabelecimento do importador, o devido registro dessas mercadorias
e, posteriormente, a emissão de nova NF que ampare a venda e o segundo trajeto de
deslocamento, entre o importador (agora revendedor de mercadoria importada) e o adquirente.
Sendo os registros realizados corretamente e realizado o deslocamento seguindo o indicado nas
NFs correspondentes, independente da coincidência de datas, inexiste qualquer infração a ser
apurada.
Ademais, os fatos narrados nos autos deixam claro que esse tipo de operação
precisaria ser realizada com rapidez, seja pelo fato de serem mercadorias perecíveis e
direcionadas a alimentação humana, seja por existir demanda não atendida no mercado nacional
causada pela perda de 2/3 das safras dos produtores brasileiros no período, o que implicou em
situação de desabastecimento e urgência nas entregas.
Feitas essas considerações, passo a avaliar o mérito a partir dos argumentos
trazidos nos recursos voluntários.

3. Do mérito

2.1. Atuação da empresa Líder (importadora)

Em sua defesa, a recorrente Líder afirma ser empresa com mais de 40 anos de
mercado, possuindo idoneidade e capacidade financeira suficientes para realizar suas operações,
sendo seu fluxo de caixa resultado de múltiplas operações de venda a clientes diversos.
Ainda que se deva reconhecer que, de fato existam múltiplos clientes e
pagamentos de diversas origens em seu fluxo de caixa, o que, inclusive, permitiu com que a
fiscalização autuasse um número considerável de empresas, deve-se contestar a existência de
capacidade financeira para operações da envergadura daquelas realizadas pela empresa.
Conforme consta do AI, a Líder teria registrado 3 DIs entre 17/09/2008 e
02/10/2008 no valor total de R$708.508,39. Ocorre que, verificando o extrato bancário da
empresa de janeiro de 2008 até a data do registro da última DI, o saldo jamais passou de
R$300.000,00 (fls.104 a 141).
Do conteúdo dos autos, verifica-se que a recorrente teve diversas oportunidades
para trazer provas e esclarecimentos sobre a origem dos recursos utilizados para amparar as
importações, mas não o fez. Mesmo diante do acórdão de piso, a empresa tão somente defende
sua idoneidade e tempo de operação, alegando a inexistência de provas concretas para amparar a
autuação fiscal.
Considerando que, como já visto anteriormente, se trata de análise de interposição
fraudulenta nos termos do § 2o do art. 23 do Decreto-Lei n. 1455/76, que se pauta pela regra da
Fl. 978
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Fl. 20 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

presunção diante da não comprovação da origem e disponibilidade de recursos, cujo ônus é
exclusivo do importador, entendo que a autuação deve ser mantida.
Inclusive, cabe destacar que este foi o entendimento unânime desta Turma – ainda
que sob diferente formação – em outro processo administrativo da empresa Líder, cujo relator foi
o Cons. Tiago Guerra Machado. O referido acórdão, de n. 3401-005.166, foi assim ementado:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II
Período de apuração: 21/07/2008 a 24/12/2008
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. OCULTAÇÃO DO REAL
ADQUIRENTE. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS
As operações de comércio exterior realizadas pela autuada por conta e ordem
de terceiros, sem atender às condições da legislação de regência, caracterizam
a
ocultação
do real adquirente das mercadorias e tipificam a figura da Interposição
Fraudulenta.
IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO
ERÁRIO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO.
Considera-se dano ao Erário, punido com a pena de perdimento das
mercadorias, ou, no caso de estas não serem localizadas ou terem sido
consumidas, com a multa equivalente ao respectivo valor aduaneiro, a
ocultação do real adquirente das mercadorias, mediante fraude ou simulação,
inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.

Desta feita, voto pela manutenção da autuação sobre a importadora, empresa
Líder.

2.2 Atuação da empresa Guzzo (compradora no mercado interno)

Em seu recurso voluntário, a empresa Guzzo, adquirente das mercadorias no
mercado doméstico, defende ser terceiro de boa fé que, por desconhecimento das normas de
comércio exterior, teria agido conforme orientação da empresa contratada para servir como
intermediadora do negócio, a Corretora Ibérica – esta, por sua vez, excluída do polo passivo da
autuação pela DRJ/FOR.
Afirma ainda, que a multa equivalente ao valor aduaneiro fere o princípio do não
confisco e que, caso a RFB, tivesse seguindo os procedimentos previstos no art. 7o da IN SRF n.
228/2002, de forma a avaliar a origem dos recursos antes do desembaraço das mercadorias, a
situação presente poderia ter sido evitada.
Ora, entendo que os argumentos relativos ao princípio do não confisco e da forma
como a RFB deveria ter agido para evitar esta situação não são aceitáveis. Isto é, a multa possui
base legal claro e, por ter natureza punitiva e extrafiscal, de forma a proteger o controle
aduaneira, é adequada à situações em que se comprove a existência de interposição fraudulenta
por meio de fraude/ocultação. Além disso, considerando o prazo legal concedido a fiscalização
para homologar as declarações de importação, bem como, a necessidade de se dar maior
celeridade aos trâmites de despacho aduaneiro, a atuação da Aduana em realizar auditoria pós-
despacho não só é permitida como desejável, tendo a autoridade fiscalizadora realizado seu
trabalho dentro da legalidade.
Fl. 979
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Fl. 21 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

Dito isto, o ponto a ser analisado para apurar a existência ou não de infração é a
existência de responsabilidade subjetiva (dolo) por parte da recorrente Guzzo, não sendo
suficiente a afirmação de que a empresa desconhece as normas de comércio exterior.
Avaliando o conteúdo dos autos, entendo que não restou devidamente
comprovado o envolvimento da empresa nas importações. Tampouco, entendo que a existência
de antecipação de recursos, per se, possa ser suficiente para dar azo a referida penalidade. Isto se
deve ao fato de que, apesar do parágrafo único do art. 1o da IN SRF n. 634/2006, vigente a época
dos fatos, dispor que será descaracterizada a operação realizada com recursos de terceiros, ainda
que parcialmente, houve significativa evolução interpretativa a respeito do tema.
Primeiramente, deve-se ressaltar que, apesar do parágrafo único do art. 1o da IN
SRF n. 634/2006, o Código Civil prevê, em seu art. 41, o direito da prestação de garantia/arras
como condição contratual de compra e venda, não podendo ser confundido como antecipação de
pagamento:

Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de
arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser
restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.

Justamente pela existência dessa previsão e das diversas confusões e autuações
geradas a partir disso, a própria RFB passou a esclarecer a questão de forma a desconsiderar a
existência de antecipação de recursos como motivo para constatação de interposição fraudulenta.
Esta é a conclusão apresentada na Solução de Consulta n. 124/2012 – SRRF09/Disit:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II IMPORTAÇÃO POR
ENCOMENDA. ARRAS.
Não se considera importação por encomenda a operação realizada com recursos do
encomendante, ainda que parcialmente. No caso de as arras serem de restituição
obrigatória quando da execução do contrato (prestação de gênero distinto da
principal) e no caso de o recebedor não ter disponibilidade sobre elas antes do
pagamento ao exportador estrangeiro (p.ex., título de crédito dado como arras
assecuratórias, não liquidado nem cedido antes do pagamento ao exportador
estrangeiro), há presunção relativa de que a importação não foi realizada com
recursos do encomendante.
Dispositivos Legais: CC, art. 417; IN SRF no 634, de 2006, art. 1o, parágrafo único.

Por reflexo das conclusões apresentadas na Solução de Consulta acima, as novas
edições da IN sobre importação por encomenda, INs RFB 1861/2018 e 1937/2020, apresentaram
nova redação para esclarecer o que seriam “recursos próprios” do importador, de forma a afastar
os problemas interpretativos trazidos pela norma antiga, senão vejamos:

Art. 3o Considera-se operação de importação por encomenda aquela em que a pessoa
jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos
próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira por ela
adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado.
[...]
Fl. 980
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Fl. 22 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

§ 3o Considera-se recurso próprio do importador por encomenda o pagamento da
obrigação, ainda que anterior à realização da operação de importação ou da
efetivação da transação comercial de compra e venda. (Redação dada pelo(a)
Instrução Normativa RFB no 1861, de 27 de dezembro de 2018)
§ 3o Consideram-se recursos próprios do importador por encomenda os valores
recebidos do encomendante predeterminado a título de pagamento, total ou parcial,
da obrigação, ainda que ocorrido antes da realização da operação de importação ou
da efetivação da transação comercial de compra e venda. (Redação dada pelo(a)
Instrução Normativa RFB no 1937, de 15 de abril de 2020)

Portanto, o fato de a recorrente Guzzo ter realizado depósitos antecipados de parte
do valor da compra como garantia – cujo valor antecipado correspondeu a menos de 50% do
total da venda –, não é suficiente para a manutenção da autuação.
Além disso, o AI aponta a existência de contratos de câmbio liquidados em data
próxima ou idêntica aos pagamentos, mas tais contratos não são sequer juntados aos autos.
Assim, tem-se tão somente um número de contrato de câmbio versus pagamento de cliente, cujos
valores sequer são idênticos, vejamos o exemplo da fl. 134:

O exemplo acima retrata a existência de diversas entradas e saídas que, por si só,
não permitem conclusões sobre o caso. Por se tratar de extrato bancário de empresa
importadora/exportadora (Líder) é esperado que contratos de câmbio sejam liquidados com
frequência, sendo necessário não só avaliar datas, mas a que operações tais contratos se referem.
Ademais, a planilha elaborada pela fiscalização às fls. 32 a 37 indica a existência de inúmeras
importações realizadas no período, originárias de diferentes países e exportadores. Portanto, os
Fl. 981
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Fl. 23 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

elementos probatórios apontados pela fiscalização com relação à solidariedade passiva não
podem ser considerados suficientes e/ou conclusivos.
Apenas para fins esclarecimentos adicionais quanto a inexistência de qualquer
obrigação de fechamento de contrato de câmbio previamente a revenda para fins de não
descaracterização de importação por conta própria, o Banco Central do Brasil, em razão da atual
pandemia, flexibilizou suas regras ampliando o prazo de liquidação de câmbio antecipado na
importação de 180 para 360 dias, conforme dispõe a Circular CBC n. 4.002/2020. Tal ação
reconhece, justamente, que o momento econômico atual trouxe maior indisponibilidade de
recursos às empresas, sendo necessário auxiliar os importadores a se capitalizarem com as
vendas das mercadorias importadas para, então, poderem honrar com os compromissos
internacionais assumidos.
Por outro lado, em seu recurso voluntário a empresa, mesmo alegando
desconhecimento das regras sobre comércio exterior, afirma que tinha conhecimento de que as
mercadorias objeto da operação de compra e venda só seriam importadas em momento futuro,
não estando disponíveis no momento da negociação.
Entendo que, ao apresentar este esclarecimento, a empresa acabou por confessar
que participou de operação indireta de importação, o que confirma seu envolvimento no esquema
fraudulento. Ainda que a recorrente não compreendesse, de fato, todas as implicações do
negócio, não se admite, no Direito brasileiro, a utilização do desconhecimento da norma para
afastar responsabilidade.
A despeito da responsabilidade na interposição fraudulenta ser subjetiva, devendo
ser, portanto, comprovada, os elementos de configuração se restringem a confirmação de que
houve participação consciente dos envolvidos com vistas a obter benefício a partir de
fraude/ocultação.
No caso, ao aceitar os termos do negócio, sabendo que receberia mercadoria a ser
importada futuramente e que não teria sua identidade revelada às autoridades aduaneiras para
fins de controle de importação, a empresa Guzzo concorreu para a prática da interposição
fraudulenta.
Nestes termos, voto por conhecer os recursos voluntários e, no mérito, negar-lhes
provimento, mantendo a autuação em sua totalidade.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Fernanda Vieira Kotzias

Voto Vencedor
Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Redator Designado.
1. Com a máxima vênia ao sempre muito bem fundamentado voto da Conselheira
Fernanda ouso dele divergir. no curso dos debates no presente processo o ilustre Conselheiro
Fl. 982
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Fl. 24 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

Leonardo levantou a hipótese de PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE nos termos do artigo 1°
caput e § 1° da Lei 9.873/99:
Art.1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta
e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em
vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou
continuada, do dia em que tiver cessado.
§1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três
anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
1.1. A norma merece alguns recortes. Em primeiro lugar, sem sombra de dúvida, o
prazo descrito no § 1° acima aplica-se à matéria aduaneira. Isto porque, é por meio do processo e
do procedimento em matéria aduaneira que a fiscalização exerce o controle aduaneiro que, nada
mais é do que “o controle estatal exercido pela Alfândega relativamente ao fluxo de veículos
transportadores, trânsito de pessoas e ingressos ou saídas de mercadorias objeto do comércio
internacional” (BALDOMIR SOSA). Com efeito, o controle aduaneiro é o poder de polícia em
Comércio Exterior, o conjunto de atribuições concedidas à Administração Aduaneira para
disciplinar em favor do controle do Comércio Exterior direitos e liberdades individuais –
parafraseando CAIO TACITO.
1.1.1. No entanto, o § 1° do artigo 1o da Lei 9.873/99 fala em procedimento
administrativo – o que nos leva à segunda parada.
1.1.1.1. Alguns doutrinadores em processo tributário equivalem os conceitos de
processo e procedimento, porém, quando o fazem equiparam a face formal do procedimento
(como conjunto de atos) com a face material do processo (como conjunto de interações entre
partes voltada à pacificação dos conflitos). Justamente por este motivo afirmam em sequência
que “todo processo é um procedimento (...) enquanto nem todo procedimento é um processo”
(MACHADO SEGUNDO, Processo Tributário... p. 28).
1.1.1.2. Outros autores (JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo... p.
227; MELLO, Curso de Direito Administrativo... p. 416; CONRADO, Processo Tributário...
p.97), embora afastem do âmbito administrativo o Instituto do processo (uma vez que, para eles,
só existe processo quando há duplicação das relações jurídicas e, em uma delas figura o Estado-
Juiz), reconhecem a diferença entre dois procedimentos administrativos: um marcado pela
conflituosidade e outro em que não há conflito de posições.
1.1.1.3. Do antedito temos que os conceitos de processo e procedimento não se
confundem – ainda para aqueles que defendem a equivalência dos conceitos. O que há no
procedimento é o exercício da autotutela do Estado para, ante motivo e oportunidade (no caso,
legais), editar um ato administrativo (o lançamento). Já no processo administrativo, a
arrecadação depara-se com princípio constitucional de igual força, o da propriedade. Com isto
temos que, já em abstrato há um conflito de interesse, que, pela oposição do titular do direito
disponível (de propriedade) converte-se em concreto, nascendo então o processo.
1.1.2. O próprio Legislador Constituinte referenda a diferença acima no art. 5°
inciso LV da Magna Charta (o que torna duvidosa a necessidade do Estado Juiz para formação
do processo) ao descrever que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes”. Do mesmo modo, o legislador ordinário emparelhou no artigo 5° da Lei 9.873/99
Fl. 983
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Fl. 25 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

(mesma que trata da prescrição intercorrente) processo e procedimento ao tratar da
impossibilidade de prescrição intercorrente em matéria tributária:
Art. 5° O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos
processos e procedimentos de natureza tributária.
1.1.2.1. Ora, se processo e procedimento são uma e a mesma coisa (como gênero
e espécie, ou como pontos de foco da mesma realidade, ou como conteúdo e continente) o
legislador contentar-se-ia com a indicação de uma dela, apenas.
1.1.2.2. Em verdade, procedimento e processo não coexistem em sede fiscal, (em
regra) um sucede ao outro, “isto é, transmuda-se a atividade administrativa de procedimento para
processo no momento em que o contribuinte registra seu inconformismo com o ato praticado
pela administração” (MARTINS, Direito Processual Tributário... p. 142) – e o rito de
fiscalização aduaneira é um excelente exemplo do antedito.
1.1.3. O artigo 7° inciso III do Decreto 70.235/72 é claro ao dispor que o
procedimento administrativo fiscal (também) tem início com o despacho aduaneiro de
mercadorias. Como sabido, o despacho aduaneiro de mercadorias é o procedimento de
processamento da declaração do importador, como descreve o artigo 542 do Regulamento
Aduaneiro:
Art. 542. Despacho de importação é o procedimento mediante o qual é verificada a
exatidão dos dados declarados pelo importador em relação à mercadoria importada, aos
documentos apresentados e à legislação específica.
1.1.3.1. No curso do despacho aduaneiro de mercadorias pode a fiscalização
formular exigências, inclusive que impliquem em recolhimento a maior de tributos, ex vi art. 47
do Decreto-Lei 37/66:
Art.47 - Quando exigível depósito ou pagamento de quaisquer ônus financeiros ou
cambiais, a tramitação do despacho aduaneiro ficará sujeita à prévia satisfação da
mencionada exigência.
1.1.3.2. Caso o contribuinte concorde com a exigência da fiscalização e pague o
tributo - ou caso a fiscalização concorde com o quanto descrito em Declaração de Importação
pelo contribuinte – o despacho segue e a mercadoria é desembaraçada, pois assim diz o artigo 51
do Decreto-Lei 37/66:
Art.51 - Concluída a conferência aduaneira, sem exigência fiscal relativamente a valor
aduaneiro, classificação ou outros elementos do despacho, a mercadoria será
desembaraçada e posta à disposição do importador.
1.1.3.3. Agora bem, caso o contribuinte discorde da exigência da fiscalização
deverá apresentar Manifestação e, em sequência, a autoridade competente lançará de ofício a
exigência, seguindo o procedimento, a partir daí, o quanto descrito no Decreto 70.235/72:
Regulamento Aduaneiro:
Art. 570. Constatada, durante a conferência aduaneira, ocorrência que impeça o
prosseguimento do despacho, este terá seu curso interrompido após o registro da
exigência correspondente, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável.
§ 3° Havendo manifestação de inconformidade, por parte do importador, em relação à
exigência de que trata o § 2o, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá
efetuar o respectivo lançamento, na forma prevista no Decreto no 70.235, de 6 de março
de 1972.
Fl. 984
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Fl. 26 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

1.1.3.4. Em assim sendo, ou o procedimento administrativo despacho aduaneiro
se encerra com o desembaraço aduaneiro, ou se encerra com a lavratura de auto de infração.
Após a decisão desembaraço aduaneiro ou lançamento de ofício/auto de infração não há mais
que se falar em procedimento aduaneiro pendente de decisão, tornando-se inaplicável o quanto
disposto no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99. Mais do que o antedito, caso o contribuinte discorde
do quanto descrito no lançamento fiscal apresentando suas razões nasce a controvérsia e o
procedimento administrativo fiscal despacho aduaneiro (se é que ainda existia neste momento)
converte-se em processo administrativo fiscal aduaneiro.
1.1.4. Assim, encerrando a análise em abstrato, a prescrição intercorrente descrita
no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99 aplica-se exclusivamente ao procedimento administrativo
fiscal-aduaneiro, isto é, à fase pré contenciosa (do Registro da DI ao Desembaraço ou do
Registro da DI ao Lançamento de Ofício) - e daí temos a absoluta correção da Súmula 11 desta
Casa (por sinal, vinculante):
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
1.1.5. No caso em liça, a Declaração de Importação 08/1490724-0 foi registrada
em 23 de setembro de 2008 e, na mesma data, desembaraçada. Logo não há que se falar em
prescrição intercorrente.
1.2. De mais a mais, dispõe o § 2° do artigo 1° da Lei 9.873/99 que “quando o fato
objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo
prazo previsto na lei penal”.
1.2.1. No caso em liça tratamos de interposição fraudulenta de terceiros, descrita
no artigo 23 inciso V do Decreto-Lei 1.455/76:
Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
(...)
V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação
do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação,
mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
1.2.2. Como se nota da dicção acima o tipo infracional interposição fraudulenta de
terceiros - ao contrário do que alega a DRJ - exige dolo, consciência e vontade de ocultar
terceiros (comprador ou responsável pela operação) em operação de comércio exterior dos olhos
da fiscalização.
1.2.3. No modus operandi comum da infração em questão (e não estamos em
exceção), o importador deixa de informar na declaração de importação o real adquirente ou o
encomendante da operação; o que lhe era exigido (ao importador), não apenas porque assim
dizem as Instruções Normativas do Órgão de Fiscalização como porque real adquirente e
encomendante são sujeitos passivos dos tributos aduaneiros (responsáveis solidários). Trocando
em miúdos, a interposição fraudulenta de terceiros é perpetrada (via de regra) por omissão em
documento público (declaração de importação) de declaração que nele deveria constar com o fim
de alterar a verdade sobre fato jurídico relevante (sujeito passivo da exação), uma das formas de
cometer o delito descrito no artigo 299 do Código Penal:
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser
escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante:
Fl. 985
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Fl. 27 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de
um a três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, se o documento é
particular.
1.2.3.1. Com isto se quer dizer que, já em abstrato (sem tecer quaisquer
considerações acerca da responsabilidade criminal das Recorrentes) os fatos que configuram
interposição fraudulenta (ou seja, os fatos objetos da ação punitiva da Administração) também
constituem crime, punido com pena de reclusão de um a cinco anos se o documento é público.
Desta forma, o prazo de prescrição intercorrente aplicada ao procedimento administrativo (e não
ao processo) deve ser o descrito no Código Penal.
1.2.4. Como sabido, o artigo 109 da Matrícula Substantiva Criminal descreve os
prazos de prescrição da pretensão punitiva em abstrato, isto é, quando não há condenação
criminal (pena aplicada). A prescrição da pretensão punitiva em abstrato conta-se de acordo com
a pena máxima aplicada nos seguintes prazos:
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto
no § 1° do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade
cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não
excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
1.2.4.1. A pena máxima ao delito de falsidade ideológica é de 5 (cinco) anos –
superior a quatro anos e não excede a oito, nos termos do inciso III acima. Desta forma, o prazo
prescricional, quer da pretensão punitiva penal, quer da prescrição intercorrente administrativa é
de doze anos.
1.2.5. Ora, ainda que se entenda que procedimento e processo são expressões
sinônimas (e não são), o processo administrativo analisado começou em 07 de dezembro de
2012, com o protocolo da Impugnação da Recorrente Líder. Menos de quatro anos depois (em
16 de abril de 2014) houve decisão da DRJ, isto é, além de o processo não se encontrar pendente
de decisão (o que é suficiente para afastar a prescrição intercorrente), houve interrupção da
prescrição nos termos do artigo 2° inciso III da Lei 9.873/99.
1.3.1. Em 4 de junho de 2014 a Recorrente Líder interpôs Voluntário a esta
Casa. Assim, seu recurso encontra-se pendente de decisão há 6 (seis) anos e 9 (nove) meses –
menos de doze anos, portanto – não havendo que se falar em prescrição intercorrente.
1.4. Não obstante o antedescrito, a Turma, em posição algo mais restrita que a
descrita acima, entende inaplicável a prescrição intercorrente no curso do processo
administrativo fiscal por impossibilidade do exercício da pretensão, a qual, por questão
regimental, acompanho.
2. Ante o exposto, admito, uma vez que tempestivo, e conheço do Recurso
Voluntário e afasto a tese da prescrição intercorrente.
(documento assinado digitalmente)
Oswaldo Gonçalves de Castro Neto
Fl. 986
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 28 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11

Declaração de Voto
Fl. 987
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
29

Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco,

Por estar bem fundado o voto da relatora, ainda que tenha resta vencido,
devo discordar da decisão da maioria, o que faço nos seguintes termos.
Em sede preliminar, ao se perscrutar o caso concreto, observa-se o
transcurso de mais de três anos entre a prática de ato postulatório por parte da
contribuinte e a decisão ou julgamento administrativos, o que implica deva ser
reconhecida a prescrição intercorrente prevista no § 1o do art. 3o da Lei no 9.873/1999,
cujo preceptivo normativo deve, por seu turno, ser interpretado com observância à
Súmula CARF no 11, segundo a qual “não se aplica a prescrição intercorrente no
processo administrativo fiscal”.
Antes de fazê-lo, é necessário que se recorde que a súmula, como
enunciado que consolida a orientação dominante em um tribunal, é vertida por meio de
um texto. No capítulo das obviedades, ululantes quando ditas a um colegiado cuja
missão institucional é justamente realizar o direito por meio de mecanismos
interpretativos, o entendimento das palavras rumo à decidibilidade de conflitos é a
tarefa da dogmática hermenêutica por excelência. Como recordaria Tércio Sampaio
Ferraz Jr., a súmula, como texto que é, confere ao jurista o propósito básico não apenas
de compreendê-la, mas sobretudo de “(...) determinar-lhe a força e o alcance, pondo o
texto normativo em presença dos dados atuais de um problema”, e isto porque "(...) o
texto normativo constitui, obviamente, uma língua, que deve ser interpretada".4
Não surpreende, ou ao menos não deveria surpreender, o fato tão
conhecido hoje de que “(...) a interpretação é a atividade que se presta a transformar
disposições (textos, enunciados) em normas”5 e, ao fazê-lo, recordaria Eros Grau, o
intérprete autêntico produz a norma decisão. Assim, “(...) o direito reclama
interpretação”,6 uma prudência ou saber prático, pois “(...) interpretar um texto
normativo significa escolher uma entre várias interpretações possíveis, de modo que a
escolha seja apresentada como adequada [Larenz 1983/86]”,7 e por isso a alternativa
verdadeiro/falso é estranha ao direito, que se volta ao justificável. Nega-se, por isso
mesmo, a existência de uma única resposta correta “(...) ainda que o intérprete
autêntico esteja (...) vinculado pelo sistema jurídico”, pois “(...) nem mesmo o juiz
Hércules (Dworkin 1987/105) estará em condições de encontrar, para cada caso, a
única resposta correta”.8
“A concepção dworkniana de one right answer, ademais de
tudo, perece no momento em que sustentada sobre a busca da
‘melhor teoria possível’ como ideal absoluto: na recusa da
pretensão a valores absolutos, porque inserida no quadro de
uma teoria dos valores inaceitável, essa ‘melhor teoria
possível’ resulta um postulado filosófico inaceitável (Aarnio

4 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação
Capa comum, 11a. São Paulo: Atlas, 2019., p. 449.
5 GRAU, Eros Roberto, Direito posto e o direito pressuposto, 7a. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.,
p. 39.
6 Ibid. “(...) a interpretação é uma prudência – o saber prático, a phrónesis, a que se refere Aristóteles,
na Ética a Nicômaco (...). O intérprete autêntico, ao produzir normas jurídicas, pratica a juris
prudentia”.
7 Ibid., pp. 40-41.
8 Ibid., pp. 41-42.
Fl. 988
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
30

1992/204). Nem os princípios, nem a argumentação segundo
um sistema de regras que funcione como um código da razão
prática (...) permitirão o discernimento da única resposta
correta. Essa resposta verdadeira (única correta) não existe”.9

As súmulas são, neste passo, uma epítome ou síntese de precedentes, ou,
dito de outra forma, o resumo de um conjunto de decisões que precedem o porvir da
aplicação (= realização) do direito. Assim, a habilidade preditiva do futuro advém
justamente da escavação arqueológica das decisões do passado. Por isso mesmo, a
súmula é antes um campo a ser escavado do que canteiro de obras, pois nada constrói ou
gesta de novo, apenas ressoa o que antes foi feito. O trabalho do intérprete é visitar as
camadas estratigráficas da memória que elas preservam para resgatar seus vestígios
materiais e, com eles, proferir sua decisão. Antes de tudo, súmulas são textos a serem
observados e essa revisitação acresce à cadeia de sentidos, movendo o próprio fazer
jurídico.
Não sejamos inocentes sobre as dificuldades e as incompreensões desse
percurso argumentativo. Ao tratar da função indexadora das ementas e, em particular,
sobre o seu uso mecanizado, Arruda Alvim e Leonard Schmitz iluminaram a angústia
do textualismo que pretendeu, em algum momento, o monopólio da produção jurídica
pelo legislador com as seguintes palavras: “(...) se até mesmo parte da doutrina que
admite que a lei precisa ser interpretada diz que a fixação de determinada tese jurídica
por um tribunal superior supre essa necessidade interpretativa, há ainda um longo
caminho a trilhar para o correto uso do direito jurisprudencial”.10
A inquietação é pertinente quando instrumentos sumulares ou ementários
são alçados ao espaço asséptico da reprodutibilidade técnica, sem preservar qualquer
“(...) espaço argumentativo para novas possibilidades hermenêuticas”11. É necessário
que se estabeleça a premissa de que “(...) a força normativa dos ‘precedentes’ está no
comportamento reiterado de determinado tribunal, e não no corpo da ementa (ou no
enunciado de súmula) que representa um julgamento”.12 Por isso mesmo, negar
aplicação de uma súmula a um caso concreto que não reste capturado pelo horizonte de
eventos das decisões que lhe deram lastro não é negar sua potencialidade normativa,
mas, antes, afirmar justamente a prática costumeira de uma corte que levou à edição do
enunciado. O aplicador, por meio deste expediente, preserva a integridade e a própria
autoridade da súmula, legitimada pela certeza da permanência e não da ruptura. Para
reportar ao escólio de François Ost,13 a súmula remete a uma específica manifestação da
segurança: na perspectiva ex post, a confiabilidade da tradição e da memória do direito
que contrapõe ao esquecimento a tradição e, na dimensão ex ante, a calculabilidade da
adaptação e da promessa do direito que contrapõe à incerteza a promissão.
Ao se negar ao aplicador a possibilidade de formar sua convicção a partir
das normas do sistema jurídico, ou recusar a própria porosidade dos textos sumulares de
modo a neles vislumbrar uma pretensa univocidade semântica de maquínico pendor

9 Ibid.
10 ALVIM, Arruda e SCHMITZ, Leonard. “Ementa. Função indexadora. (Ab)uso mecanizado. Problema
hermenêutico”. In: NUNES, Dierle et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no
CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim, São Paulo, SP, Brasil:
Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2017. pp. 654-676.
11 Ibid., p. 655.
12 Ibid., p. 655-656.
13 OST, François, O tempo do direito, São Paulo, SP, Brasil: Instituto Piaget, 2001.
Fl. 989
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
31

essencialista, ignora-se a importante advertência de que quem enxerga na súmula ou
ementa “(...) a resolução pronta para seu problema prático passa por cima do momento
hermenêutico, e admite desligar-se do mundo concreto”.14 Assim, a crença cega ou de
veneração do conteúdo destes enunciados consiste em uma profissão insustentável de fé
segundo a qual se busca “(...) suprir a vagueza da linguagem da lei recaindo no mesmo
equívoco que se quer superar: acreditando na suposta precisão linguística das decisões
judiciais”,15 de modo a conferir uma convicção superlativa na habilidade dos juristas.
É igualmente desnecessário temer que a segurança jurídica resulte
chagada ou maculada ao se permitir ao julgador interpretar o espaço da moldura
normativa de esforços sintetizadores como súmulas ou ementas, pois é em Frederick
Schauer que se lê: “apelar a um precedente é uma forma de argumentação, e uma
forma de justificação (...). A anatomia básica da argumentação por precedente é
facilmente definida: o tratamento prévio de uma ocorrência X na forma Y constitui,
unicamente por seu caráter histórico, uma razão para tratar X de forma Y se e quando
ocorrer X novamente”.16 E se acaso um julgador entender que X não ocorreu, ruirá o
edifício jurídico do precedentalismo, ou a exceção confirmará a autoridade da regra? As
leis são igualmente vinculantes, tais quais algumas súmulas, e ainda assim são ora
aplicadas e ora não, pois reputa o julgador que o fato decidendo ou problema da vida
não reclama que aquele texto específico seja conjurado naquele momento. Afirmar que
uma lei não se aplica a um determinado caso não deve causar qualquer espanto ou
perplexidade; aplicar o texto alheio ao fato, sim.
Os precedentes têm um papel importante ao adotarem “critérios de
densificação”17 que poderão ser úteis, por seu turno, na solução de casos ulteriores. A
jurisprudência se afigura, portanto, como uma das principais fontes de estabilização de
costumes não-espontâneos ou oficiais da sociedade e dessa forma se apreende o
emprego de uma expressão mediante a prática de interações institucionais que dão lugar
a novas regularidades comportamentais: “(...) essa transformação contínua não
desintegra as palavras e expressões; pelo contrário, segue um curso particular na sua
história de interações e mudanças que desencadeia, de maneira a compor o mosaico da
riqueza jurídica de uma sociedade”.18 Por isso, não há de se estranhar a complexidade
ou mesmo as diferentes interpretações acerca dos vocábulos que compõem as fórmulas
e enunciados, pois se constituem vestígios imateriais de interações igualmente
complexas de indivíduos sociais que delas fizeram uso. Na lição lapidar de José Maria
Arruda de Andrade, “(...) conclui-se que não se deve acusar uma teoria de gerar
insegurança quando ela se propõe, apenas, a descrever uma realidade”.19
Se é possível se interpretar o texto sumulado, facultando-se ao aplicador
entender pela sua convocação a um caso concreto e a outro não, exsurge a questão sobre
como promover o seu enforcement. A leitura dos regimentos internos dos tribunais
pátrios revela meios para que os precedentes prevaleçam, entre os quais se encontra a

14 NUNES et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015., p. 655.
15 Ibid.
16 SCHAUER, Frederick. “Precedente”. In: DIDIER JR et al, Precedentes, Salvador: JusPodivm :
Coletâneas ANNEP : Coletânea Internacional, 2015., pp. 49-86.
17 HESPANHA, António Manuel, O caleidoscópio do direito: o direito e a justiça nos dias e no mundo
de hoje, Coimbra: Almedina, 2009., p. 561.
18 BRANCO, Leonardo Ogassawara de Araújo, Argumentação tributária de lógica substancial,
Dissertação de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil,
2015., p. 122.
19 ANDRADE, José Maria Arruda de, Interpretação da norma tributária, 1. ed. São Paulo: MP
Editora/APET, 2006., p. 187.
Fl. 990
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
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própria via recursal, ou expedientes processuais diversos como incidentes e
reclamações, evidentemente de provocação e iniciativa das partes e não dos julgadores,
tendo optado este tribunal administrativo pela punição do julgador que “(...) deixar de
observar súmula”.
Sobre este particular, desloca-se a decisão e, logo, parte ou fração da
própria capacidade postulatória para a presidência do colegiado que passa a deter a
prerrogativa de disparar o impulso sancionatório contra seu par que apresentar
posicionamento diverso do seu, cabendo-lhe a decisão sobre se houve ou não o
pressuposto de fato caracterizador da pena máxima de excomunhão. Assim, referiu-se
em sessão pública de julgamento à aplicação do inciso VI do art. 45 do RICARF,
aprovado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015,20 que determina a perda de mandato
ao conselheiro que “deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno
da CSRF”. A referência à punição como método de convencimento e o bálsamo da
intimidação não podem de modo algum estar presentes em um julgamento, ato que
reclama apoio institucional, lealdade e placidez, predicados que não podem jamais ser
conjugados com constrangimento, temor ou mal-estar daqueles envolvidos no ato de
concreção normativa. O dispositivo, ademais, foi objeto de severas críticas por parte da
doutrina, como Lenio Streck,21 por todos, que nele enxergou a repristinação daquilo que
Rui Barbosa apodou como “crime de hermenêutica”:
“(...) fiquei sabendo que o CARF (Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais) tem um dispositivo em seu Regimento que
estabelece algo similar ao ‘crime de hermenêutica’ denunciado
pelo grande Rui, na especificidade do artigo 45, aprovado pela
Portaria MF 343/2015 (já se pode ver que uma Portaria no
Brasil pode valer mais do que a Constituição) (...).
Ou seja, na visão de parte do Carf, ou você cumpre a súmula de
forma textualista (pensemos no positivismo do século 19) ou
você tenta dela desviar, distinguindo. Mas, pergunto, sempre
com lhaneza: não haveria outras vias para enfrentar
imbróglios
hermenêuticos?
E
mais:
como
se
dá
o distinguishing de uma súmula? Como diferenciar um caso de
vários casos que ensejaram a criação da súmula — quando se
defende, do outro lado, que a aplicação da súmula seja à moda
textualista? Difícil de entender.
(...) Uma coisa singela: não deve ser proibido divergir de
súmula ou até deixar de a aplicar, porque, numa súmula, o que
é dotado de autoridade não é a súmula ‘em si mesma’ (e essa é
uma questão filosófica), mas as leis, as diretrizes, os princípios
legais que embasam a súmula e aos quais ela responde. Esse é
o ponto. Há sempre uma história institucional a ser revolvida e
reconstruída. Porque súmula é texto. Como qualquer lei. E
textos são eventos. Há um chão linguístico em que isso tudo
está assentando”.22

20 Sessão de março de 2021 da 1a Turma da 4a Câmara da 3a Seção de Julgamento (CARF/ME
3401),
São
Paulo,
SP,
Brasil:
CARF/ME,
2021.,
disponível
em
<https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>.
21 STRECK, Lenio, O “crime de hermenêutica” ainda vigorante no CARF: chamemos Rui!, Consultor
Jurídico - Conjur, 2021. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/senso-incomum-
crime-hermeneutica-ainda-vigorante-carf-chamemos-rui>, último acesso em 24/01/2021.
22 Ibid.
Fl. 991
DF CARF MF
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Fl. 33 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
33

A questão é de extrema relevância, como se pôde perceber por meio das
inúmeras manifestações da comunidade jurídica registradas por Laércio Cruz Uliana
Junior ao tratar do tema em seminal artigo, em especial ao questionar: “(...) o caminho
para se discutir a correção de uma decisão fundamentada, concordemos ou não com
ela, deve ser a punição do julgador? Não será a discordância justamente o motor que
move e dá sentido ao Direito?”.23 A preleção é sucedida pela insuplantável afirmação:
“(...) as discordâncias devem constar dos autos e jamais transbordarem, na forma de
punição, sobre as vidas dos julgadores (...). Como afirmou o Ministro Gilmar Mendes
ao tratar do tema, a situação é preocupante, devendo, de um lado, o dispositivo que
trata da perda de mandato ser revisto e, de outro, os aplicadores terem conhecimento
da teoria dos precedentes”. Observamos, naquela oportunidade, e reiteramos neste
momento, o desejo de que cada manifestação colabore para a construção de um CARF
cada dia melhor, pois este é o desejo de todos os seus integrantes, não importa a
origem de sua representação, e o conselheiro, ao aplicar uma distinção, está
plenamente ciente de sua responsabilidade institucional, pois as decisões têm, na
acepção de Neil MacCormick,24 a faculdade de contribuir para o desenvolvimento do
direito e das instituições.
Em verdade, assente-se ao fato de haver modalidades mais adequadas de
se promover e fazer valer o self restraint que não aquelas voltadas a punir e coarctar o
julgador, que pode se ver pressionado ou constrangido a alterar o seu convencimento
motivado para evitar a inflição da pena máxima. Em outras palavras, incorpora um
aspecto de sua vida profissional à decisão: um evento, ainda que importante para a
pessoa do intérprete, extra autos, infenso ao processo e indiferente ao caso.
Evidentemente, trata-se de um vero “excludente de ilicitude” (sic) o distinguishing
fundamentado, como estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito,
como se preferir, pois não há como se defender a aplicação de norma, qualquer que seja,
onde ela não se aplica. Caso contrário, seria possível se questionar o motivo de este
colegiado não aplicar ao presente caso as Súmulas CARF no 10 ou 12, sob o pálio da
álea, sob pena de representação, e a resposta seria: por que elas nada têm a ver com o
presente caso. E nenhuma punição advirá de tal comportamento, ainda que
desmotivado, assim como se entende que nenhuma pena deva ser originada da
afirmação, motivada, de que tampouco a Súmula CARF no 11 se aplica, assim como a
30 ou 40. Em suma, as súmulas são de cumprimento obrigatório desde que caibam no
contexto fático-concreto em que convocadas, e o papel do julgador administrativo é
justamente decidir se uma norma é ou não aplicável a um determinado caso, e a isto se
chama aplicação.
Ainda assim, apenas se cogitará da perda de mandato se o julgador
“deixar de observar enunciado de súmula”, o que ecoa justamente o caput do art. 927
do Código de Processo Civil: “(...) os juízes e os tribunais observarão (...) II. Os
enunciados de súmula vinculante”. Aqui "(...) temos de fazer referência a um

23 ULIANA JUNIOR, Laércio Cruz, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade, 2021.
Disponível em: <https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/para-julgar-e-preciso-ter-coragem-
mas-tambem-liberdade/>, último acesso em 24/01/2021.
24 MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. (Orgs.), Interpreting precedents: a comparative
study, Aldershot ; Brookfield, Vt: Ashgate/Dartmouth, 1997., p. 15: “Judges are well aware that their
decisions contribute to the development of the law, and they do therefore have regard to issues of policy
and of principle in working towards their decisions”.
Fl. 992
DF CARF MF
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Fl. 34 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
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pressuposto importante da hermenêutica (...): o legislador racional",25 que atende a um
dos princípios básicos da hermenêutica dogmática, o da inegabilidade dos pontos de
partida, devendo haver um sentido básico nas palavras. E é neste momento que se
percebe a possibilidade de se prover ao jurisdicionado segurança jurídica mesmo diante
da admissão (singela, porém poderosa em efeitos práticos) de que os textos podem ser
interpretados: a certeza está na referibilidade ao texto da norma, na convicção
inarredável de que, no fim do dia, o realizador/aplicador deverá apresentar o direito
posto, o lastro positivo de sua asserção.26 Deve, portanto, o conselheiro no âmbito do
CARF, ao proferir um voto, observar a súmula.
A súmula, em outras palavras, não poderá jamais ser ignorada, não há
permissão para se passar ao largo dela, há aqui um sentido de ônus de argumentação, de
inexorabilidade. De um lado, “(...) o âmbito de liberdade de interpretação tem o texto
da norma como limite. Afinal, o significado do texto tem de apontar para um universo
material verificável em comum ou para um uso comum".27 De outro, é possível que ela
não caiba naquele caso, mas deverá ser ao menos visitada: “(...) fala-se em uma
referibilidade da norma-decisão ao texto normativo do qual ela se originou”.28 Se é
dever do conselheiro agir com vistas à obtenção do respeito e da confiança da
sociedade, como se insculpe no art. 41 do RICARF, se existe a necessidade de se
observar o devido processo legal, se é imperativo "(...) cumprir e fazer cumprir, com
imparcialidade e exatidão, as disposições legais" a que está submetido, entre elas as leis
processuais, entende-se que seria desleal de nossa parte com as regras a que nos
submetemos deixar de votar conforme nossa convicção fundada; caso o fizéssemos, o
vão mandato já estaria desde a posse perdido. Seria trair a confiança e o respeito a toda
a comunidade jurídica que integramos decidir de maneira claudicante. No CARF, a mais
alta corte administrativa federal tributária deste país, não se claudica, vota-se.

Em prestígio ao textualismo (sic), necessário que se obedeça estritamente
ao dispositivo em apreço, o que se passa a fazer mediante a mais detalhada observância
do texto da Súmula CARF no 11.

DA OBSERVÂNCIA À SÚMULA CARF No 11
1. Prescrição intercorrente em matéria administrativa e edição da
Súmula CARF no 11
A prescrição intercorrente é a regra geral para a persecução do
administrado diante da omissão da Administração que, ao se quedar inerte deixa de
decidir ou julgar a pretensão resistida do jurisdicionado, fulminando o direito material

25 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação,
11a. São Paulo: Atlas, 2019., p. 451.
26 BRANCO, Argumentação tributária de lógica substancial., p. 145: E neste ponto reside justamente
a segurança jurídica que se teme perder quando o aplicador deixa de ser seduzido pela subsunção
euclidiana e se abre à postura terapêutica da tópica: a referibilidade ao texto do direito positivo espanca a
postura relativista ao mesmo tempo que não renega o espaço fluido e maleável da vontade. A segurança e
a estabilidade do direito “(...) não estão na certeza de um conteúdo decisório específico, mas de que, em
algum momento, haverá uma decisão comprometida com o ordenamento, o que nos leva ao
desenvolvimento da tese da imprescindibilidade do apoio positivo”, conjugando, assim, razão e volição.
27 FERRAZ JR., Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação., p. 468.
28 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., p. 294.
Fl. 993
DF CARF MF
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Fl. 35 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
35

em disputa, exceto no caso de “infrações de natureza funcional” e “processos e
procedimentos de natureza tributária”. Assim, necessário se verificar o texto da norma:
Lei no 9.873/1999 - Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação
punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no
exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à
legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no
caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver
cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo
paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou
despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante
requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração
da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for
o caso.
(...) Art. 5o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de
natureza funcional e aos processos e procedimentos de
natureza tributária.

Diante o entendimento pacificado do egrégio Tribunal Regional
Federal da 3a Região de que incide a prescrição intercorrente em caso de sanções não-
tributárias, ou seja, aquelas não excepcionadas pela coleção textual acima transcrita, é
necessário que se reflita a respeito da extensão da Súmula CARF no 11 a partir da lei,
em especial o inciso V do § 1o do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, regra
que não pode ser ignorada pelo aplicador no momento da concreção normativa. A este
respeito, a análise de todos os acórdãos que levaram à redação do enunciado sumulado29
conduz à conclusão de que dispuseram exclusivamente sobre a exceção prevista pelo
legislador, sobre a qual não se aplica, por evidente, o instituto prescricional, o que
revela a motivação fundante ou determinante de sua edição. Assim, multas aduaneiras
estariam fora da área de incidência da norma administrativa, restando possível ao
julgador deliberar a matéria sem a amarra sumular.
Observa-se, ainda, que nenhum dos acórdãos deste Conselho houve
por bem analisar, como se passa a fazer, a ratio decidendi dos acórdãos, em desprestígio
à norma processual, sequer para verificar que de fato não se cogitou em nenhum dos
precedentes de sanções não-tributárias, o que por si só já seria suficiente para se aplicar
a distinção. Assim, indica-se, como se verá a seguir, uma aplicação indiscriminada da
Súmula CARF no 11, cuja realização deve ser temperada cum grano salis. Se todos a
análise de todos os acórdãos revela unanimidade e linearidade na sua aplicação, em
quantos deles foram analisados os precedentes que formaram a súmula? A resposta é
igualmente linear e uniforme: em nenhum. O presente voto passa a investigar a hipótese
de que a prescrição intercorrente se aplica a processos sancionatórios de natureza
material não-tributária, o que exige um percurso racional ou protocolo argumentativo
regrado, em prestígio à correta observância da súmula.

29 Acórdão no 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão no 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão no 104-19980,
de 13/05/2004 Acórdão no 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão no 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão no
202-07929, de 22/08/1995 Acórdão no 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão no 203-04404, de 11/10/1997
Acórdão no 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão no 201-76985, de 11/06/2000.
Fl. 994
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
36

2. Como se aplicam as súmulas?
No dia 31/03/2021, foi publicada a Nota Técnica SEI no 15.067/2021/ME
com “Esclarecimentos acerca da aplicação das Súmulas dos Primeiro, Segundo e
Terceiro Conselhos de Contribuintes ao CARF” que, apesar de não inovar, esclareceu
que as súmulas, quando aplicáveis ao caso concreto, são de cumprimento obrigatório
mesmo quando originárias de Seções diversas àquela da competência material da
matéria em julgamento, nos termos do art. 72 do Anexo II do RICARF, conteúdo que
sempre reputamos irreprochável. De fato, de modo a ressoar seu correto conteúdo, a
Medida Provisória no 449, de 04/12/2008 unificou os antigos Primeiro, Segundo e
Terceiro Conselhos de Contribuintes e a Câmara Superior de Recursos Fiscais em um
único órgão, colegiado e paritário, denominado Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (CARF), subordinado à estrutura do Ministério da Fazenda e instalado mediante
a Portaria MF no 41, de 16/02/2009, tendo sido seu regimento interno vestibular
aprovado pela Portaria MF no 256, de 25/06/2009, com expressa previsão de adoção das
súmulas dos extintos Conselhos, o que passou, ainda, pelo crivo do Pleno e das turmas
da CSRF em dezembro de 2009 para fins de consolidação e renumeração de súmulas. O
exímio, hercúleo e elogioso trabalho resultou na Portaria CARF no 106, tudo em
conformidade com o rito regimental de 2009 reiterado pela Portaria MF no 343, de
09/06/2015, consolidando os textos como Súmulas do CARF – e, recorde-se, as
consolidações não acrescem eficácia normativa. A nota, de acuidade histórica
irretorquível, vem repisar: quando cabíveis, as súmulas serão aplicadas de maneira
mandatória, e não deve haver qualquer dúvida quanto à existência, vigência, validade e
eficácia da Súmula CARF no 11, objeto do presente voto, e, esclareça-se, jamais se
cogitou obstar a aplicabilidade de qualquer enunciado devido ao fato de os precedentes
serem originários de uma única Seção de Julgamento do CARF. Repise-se: tal
argumento, isolado, parece-nos insuficiente e jamais foi, e continua a não ser, motor
de nossas convicções para se concluir a respeito do caso decidendo, pois o texto sob
análise, em nosso entendimento, é aplicável a todas as Seções deste tribunal
administrativo, indistintamente.30
Acresce-se, a tal labor histórico, que a Súmula exsurge na experiência
brasileira não como síntese de precedentes, mas como forma limitativa de acesso aos
tribunais discutida na comissão de reforma constitucional de 1957, tendo sido sugerida
pelo célebre ministro do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal para que se “(...)
consolidasse num só documento e por meio de enunciados as orientações dominantes
do tribunal, a fim de facilitar o conhecimento da jurisprudência da Corte”.31 Em 1963,
por meio de emenda ao regimento interno da Corte, foram criadas as chamadas
“súmulas de jurisprudência” e, desde então, outros tribunais passaram a fixar seu
entendimento predominante em textos sumulares. Como observa Daniel Mitidiero, os
instrumentos sumulares foram “(...) inicialmente pensados como métodos de trabalho
(...) objetivavam colaborar na tarefa de identificação”32 constituindo, assim, um “(...)
‘horizonte de interpretação do Supremo Tribunal Federal para a orientação dos seus
próprios ministros”.33 A conceição das súmulas está ligada, portanto, à ideia de se
tornarem “(...) mecanismos voltados a facilitar a resolução de casos fáceis que se

30 Sessão de março de 2021 da 1a Turma da 4a Câmara da 3a Seção de Julgamento (CARF/ME
3401)., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>.
31 LIMA, Tiago Asfor Rocha, Precedentes judiciais civis no Brasil, São Paulo, SP: Editora Saraiva,
2013., PP. 185-186.
32 MITIDIERO, Daniel, Precedentes - da persuasão à vinculação, 2a. São Paulo, SP, Brasil: Editora
Revista dos Tribunais, 2017., p. 72.
33 Ibid.
Fl. 995
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
37

repetem”34 e, neste passo, cabe o estudo da preleção irretorquível de Luiz Guilherme
Marinoni:
“Como as súmulas foram concebidas de modo a apenas
facilitar a resolução dos recursos, foram pensadas como
normas com pretensões universalizantes, ou melhor, como
enunciados abstratos e gerais voltados à solução de casos.
Note-se, entretanto, que as súmulas são calcadas em
precedentes e, portanto, não podem fugir do contexto fático
dos casos que lhe deram origem, assim como as proposições
sociais
que
fundamentaram
os
precedentes
que
os
solucionaram. Sem a busca da história, ou, ainda melhor, do
DNA – por assim dizer – das súmulas, jamais será possível tê-
las como auxiliares do desenvolvimento do direito, já que não
existirão critérios racionais capazes de permitir a conclusão
de que determinada súmula pode, racionalmente, ter o seu
alcance estendido ou restrito (distinguishing) para permitir a
solução do caso sob julgamento.
Portanto, fora o grave e principal problema de o instituto da
súmula não ter sido atrelado à afirmação da coerência da
ordem jurídica e à garantia da segurança jurídica e da
igualdade, as súmulas foram vistas como normas gerais e
abstratas, tentando-se compreendê-las como se fossem
autônomas em relação aos fatos e aos valores relacionados
com os precedentes que as inspiraram. Esqueceu-se, com está
claro, que as súmulas só têm sentido quando configuram o
retrato da realidade do direito de determinado momento
histórico e que, assim, não pode deixar de lado não apenas os
precedentes que as fizeram nascer, mas também os
fundamentos e os valores que os explicam num certo ambiente
político e social.
Na verdade, como as súmulas não foram visualizadas, na
prática do direito brasileiro, no amplo contexto dos
precedentes, os tribunais não tiveram sequer oportunidade de
realmente confrontá-las com os casos que lhes eram
submetidos. Se a súmula é compreendida como enunciado geral
e abstrato, a sua leitura pode aproximá-la ou afastá-la, sem
qualquer critério racionalmente adequado, do caso sob
julgamento. Nessas condições, torna-se também difícil
constatar se os precedentes que a elegeram estão superados, já
que, para tanto, deveria o intérprete mergulhar no ambiente
que lhes era próprio.
Como já dito, ao considerar os fundamentos e valores que
basearam os precedentes, seria possível ao juiz realizar o
distinguishing, tomando em conta situação não prevista
quando da promulgação dos precedentes e da edição da
súmula. Bastaria que entre esta nova situação e a súmula
houvesse congruência social, ou seja, que os valores sociais
que estão na base da súmula justificassem a sua aplicação
diante da nova situação concreta” - (g.n.).35

34 MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes obrigatórios, 5a. São Paulo, SP, Brasil: Editora Revista
dos Tribunais, 2016.
35 Ibid.
Fl. 996
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
38

Os precedentes são, neste esteio, “(...) razões necessárias e suficientes
para solução de uma questão devidamente precisada do ponto de vista fático-jurídico
obtidas por força de generalizações empreendidas a partir do julgamento de casos”
(g.n.)36 e, neste sentido, necessário se resgatar de Marinoni a afirmativa de que também
as questões preliminares podem dar origem a decisões que têm plenas condições de
formar ratio decidendi,37 ou “motivos determinantes”, i.e., aquele imprescindível à
disposição, o que implica a necessidade de um olhar detido à fundamentação das
decisões que levaram ao seu insulamento dos demais argumentos. E claramente que o
precedente apenas é garantido quando existe a cogência ou vinculação de sua aplicação,
pois “(...) a eficácia vinculante tem o mesmo objetivo da eficácia obrigatória dos
precedentes e, nesta dimensão, do stare decisis”.38 E assim é porque “(...) a parte
dispositiva não é capaz de atribuir significado ao precedente – esse depende, para
adquirir conteúdo da sua fundamentação, ou, mais precisamente, da ratio decidendi
ou dos fundamentos determinantes da decisão”39 (g.n.). E prossegue, de modo a
expungir do debate qualquer dúvida: “(...) na verdade, a eficácia obrigatória dos
precedentes é, em termos mais exatos, a eficácia obrigatória da ratio decidendi”,
motivo pelo qual defendemos que o conteúdo eficacial da súmula do CARF ou de
qualquer órgão judicante inserto na lógica processual ocidental e, mais especificamente,
no Brasil, pretende dar estabilidade e força obrigatória ao motivo determinante, à
assim chamada ratio decidendi, pois “(...) é a sua aplicação uniforme – e não o respeito
exclusivo à parte dispositiva – que garante a previsibilidade e a igualdade de
tratamento perante a jurisdição”.40 Afirmar que a vinculação se refere ao dispositivo é
“(...) não ter consciência de que a eficácia vinculante tem o objetivo de preservar a
coerência da ordem jurídica, assim como a previsibilidade e a igualdade”.41
Por este motivo Tércio Sampaio Ferraz Jr. aponta para o conceito de
norma que transparece, hoje, como uma noção marcadamente integradora, e este é
precisamente “(...) o caso das chamadas súmulas (...) que, a rigor, obrigam não porque
estão previstas expressamente pelo sistema normativo, mas porque representam o modo
pelo qual certos casos são, via de regra, julgados (...) assinalando, assim, certa
uniformidade na atividade dos órgãos aplicadores do direito”42. E ainda que uma
determinada súmula seja enunciada a partir de vocábulos mais do que polissêmicos,
pois todos assim o são, mas também marcadamente genéricos, a remeter, e.g., a um
“processo fiscal” sem extremar matérias específicas, persiste o ônus do aplicador que
refazer o curso que levou à sua aprovação, justamente em respeito ao tribunal que
integra, de modo a causar espécie e desconforto se cogitar de sua uma “aplicação
literal” dos textos.43

36 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação., p. 90.
37 MARINONI, Precedentes obrigatórios., p. 188.
38 Ibid., p. 226.
39 Ibid.
40 Ibid., p. 227.
41 Ibid.
42 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, A ciência do direito, 2a. São Paulo: Atlas, 2010., p. 59.
43 SARMANHO, Fabricio, Súmula 11 do CARF e sua aplicabilidade às infrações aduaneiras - começou-
se a debater a possibilidade de realização de distinguish para determinar a não aplicação da súmula nessas
situações, JOTA, p. 1, 2021. “Até março de 2021, a Súmula 11 do CARF era reiteradamente aplicada
aos processos de multa aduaneira, por votações unânimes, talvez até pela clareza do seu texto: ‘Não se
aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal’”.
Fl. 997
DF CARF MF
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Fl. 39 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
39

Uma prática de tal jaez teria seu tempo e lugar, talvez na École de
L’Exégèse na França pós-revolucionária,44 em que a lei e a literalidade irromperam
como garantias contra o abuso do Estado no contexto das revoluções liberais e de um
jusnaturalismo racionalista, gerando poder às assembleias e desconfiança com relação
aos juízes e a ideia de que as codificações trariam menor risco de deturpação das leis. Se
legalismo e separação dos poderes emergiram neste tempo como garantidores da
liberdade negativa (contra o Estado) e da propriedade, tomando a interpretação como
um ato matemático e neutro (mens legis como mens legislatoris), afirmá-lo nos dias de
hoje seria até mesmo possível,45 mas soaria não apenas falso, como envelhecido e
soterrado pela densa, pesada poeira do anacronismo.
O radical legalismo, na expressão de Castanheira Neves em seu
insuperável “O instituto dos ‘assentos’”, em sua feição textualista, que reduzia a função
jurídica a “(...) uma tarefa de aplicação mecânica, lógico-silogística do texto legal” no
qual a “questão de direito”46 se definia “(...) pelo conhecimento literal desse mesmo
texto, prevenindo unicamente as suas contradições flagrantes e formais”,47 tem por base
“(...) uma ingênua confiança, na onipotência da lei, (...) de todo alheios à realidade, e
só explicáveis por uma intenção exclusivamente política”.48 Há de se ter em mente a
noção de que “(...) los elementos puramente formales y lógicos que se ofrecen a los
jurisconsultos en el aparato exterior y plástico del derecho positivo son insuficientes
para satisfacer las aspiraciones de la vida jurídica”,49 lição que nos lega François
Gény. Como bem se apercebeu Pedro Adamy, o juiz não é e nem deve ser “(...) um
mero repetidor de palavras (...) a aplicação de Súmulas não é uma atividade
automática, que decorre da mera leitura das palavras consolidadas no texto da
súmula”.50 De fato, “(...) fosse desnecessária a interpretação, fossem as normas
tributárias mecanismos de simples e autômata aplicação, desnecessário seria o Estado-
Juiz, desnecessário seria o CARF”,51 e, de fato, aqui está o papel do julgador em uma

44 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., pp. 33-58 e 93-98. Para uma análise de quatro
correntes de interpretação teórico-jurídicas da perspectiva das tensões entre o positivismo e o formalismo:
“A supremacia do texto escrito (...) confirma a desconfiança daquela escola para com os juízes, que, na
expressão consagrada de Montesquieu, deveriam se limitar a ser ‘la bouche qui prononce les paroles de
la loi’, ou, nos dizeres de Robespièrre, ao justificar a função do Tribunal de Cassation, ‘menos juiz dos
cidadãos e do que protetor das leis, com o objetivo de censurar a contravention expresse au texte de la
loi”.
45 KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried; HESPANHA, António Manuel, Introdução à filosofia
do direito e à teoria do direito contemporâneas, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009., p. 295:
“(...) que se observe que as indicações dadas por cada um dos cânones de interpretação não vincula o
juiz a um certo resultado, pois não há qualquer meta-regra para as regras de interpretação”.
46 NEVES, A. Castanheira, O instituto dos “assentos” e a função jurídica dos supremos tribunais, 1a.
Coimbra: Coimbra Editora, 2014., pp. 81-82. “Tudo o que só era compreensível com fundamento naquele
radical legalismo que concebia a lei tão absoluta e auto-suficiente que lhe era possível proibir a
interpretação, pensar em prescindir da jurisprudência e ver nos juízes ‘la bouche qui prononce les
paroles de la loi’”.
47 Ibid.
48 Ibid.
49 GENY, François; SALEILLES, Raimundo; MONEREO PÉREZ, José Luis, Método de interpretación
y fuentes en derecho privado positivo, Granada: Editorial Comares, 2000., pp. 533-534.
50 ADAMY, Pedro, A boca que pronuncia as palavras da Súmula - Os conselheiros do Carf não são
apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula, JOTA, p. 2, 2021. Disponível em:
<https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-
sumula-13042021>.
51 ULIANA JUNIOR, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade.
Fl. 998
DF CARF MF
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Fl. 40 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
40

sociedade.52 A busca da quimera de se destilar a partir de métodos hermenêuticos a
“descoberta” de um sentido preexistente fracassa diante da constatação da carga
subjetiva do intérprete e da vagueza potencial dos textos – na clareza, inicia-se a
interpretação,53 e a segurança e a certeza,54 repise-se, estarão no compromisso com as
normas postas (direito positivo), não cabendo ao aplicador dispor da súmula a seu
talante e alvedrio à revelia dos dispositivos normativos de seu país.
“(...) a aplicação de Súmulas não é uma atividade automática,
que decorre da mera leitura das palavras consolidadas no
texto da Súmula. Ainda, a aplicação não é ato que se realiza
sem qualquer tipo de intervenção do intérprete ou sem
qualquer fenômeno interpretativo, em maior ou menor grau.
Pelo contrário.
A aplicação das Súmulas pressupõe um juízo bastante
criterioso entre a situação fática posta ao exame do CARF, da
legislação aplicável ao caso concreto, bem como, da posição
sumulada do Conselho. Para que isso fique claro, basta
analisar as disposições atinentes às Súmulas presentes no
Código de Processo Civil. Os conselheiros do CARF não são
apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula, seres
inanimados, que não podem moderar nem sua força, nem seu
rigor.
Se é verdade que os dispositivos legais não podem ser objeto
de mera repetição pelo juiz, transformando os julgadores em
meras “bocas da lei”, também as Súmulas não são passíveis
de serem objeto de mera repetição acrítica pelos conselheiros
do CARF, transformando-os em meras “bocas da Súmula”.
A força de uma Súmula e o seu rigor na aplicação ao caso
concreto são elementos que competem aos julgadores.
Presumir que haverá aplicação acrítica e automática de texto
de Súmula a todos os casos que, em maior ou menor grau, se

52 STRECK, O “crime de hermenêutica” ainda vigorante no CARF: chamemos Rui!: “Textos de leis, de
súmulas, de precedentes, só têm sentido quando interpretados à luz da tradição em que inseridos. Em
todo seu conjunto. É aí que o papel do intérprete é o de fit, um ajuste institucional entre caso concreto,
lei aplicável, precedentes, à toda a ordem legal que antecede tudo isso e que tem como condição de
possibilidade a moral compartilhada e filtrada pelo fenômeno jurídico. (...) no Carf parece que vigora a
máxima ‘o direito é o que as súmulas do Carf dizem que é’. Não me parece que seja a melhor forma. (...)
Imaginemos uma súmula que diga ‘são proibidos cães em rodoviárias’. Um textualista proibiria o cão
guia do cego e permitiria ursos e jacarés. E proibiria o meu cãozinho Yorkshire. Aplicaria bem a súmula,
não? (...) para quem é textualista, lembro que o artigo 926 do CPC é um texto. Logo, quem é
textualista...”.
53 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., pp. 290-291: “(...) a constatação da vagueza das
normas jurídicas (textos jurídicos) não representa (...) a proclamação de um ideal verificacionista a
atribuir ao intérprete a tarefa de precisar o sentido dos textos jurídicos, o que seria, ao final, estabelecer
tão-somente outra pauta hermenêutica nos moldes da tradicional. Algo como ‘o aplicador deve percorrer
todos os métodos hermenêuticos e, após, precisar os termos vagos’, o que não é o caso”.
54 STRECK, Lenio, A “literalidade” e a falsa disputa entre “letra” e “além da letra”, Consultor Jurídico -
Conjur, p. 4, 2020.: “A todo momento aparecem as (falsas) dicotomias como "literalidade" — "não
literalidade" (muitas vezes travestida de voluntarismo). Não é proibido aplicar a "letra da lei". Mas, por
que ponho as aspas? Porque até o texto literal é interpretável. Despiciendo dizer que, ao menos depois
do linguistic turn, já não se pode falar no "in claris...". Adágio preso no século 19, como aqueles que
parecem incapazes de compreender que o mais simples dos textos é, afinal, interpretado. Não existe uma
cisão entre aplicar e interpretar uma lei. Só se aplica... interpretando. Como dizia Gadamer, no pietismo
é que se fazia cisão entre subtilitas (intelligendi, explicando e applicandi). E ele dizia: está errado. O que
há é applicatio.”
Fl. 999
DF CARF MF
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Fl. 41 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
41

assemelham ao texto da Súmula é negar a própria natureza da
atividade julgadora que é, de maneira inegável, atividade
interpretativa.
Ainda, a Súmula e o seu texto não têm natureza autônoma,
desprendida dos casos que ensejaram a sua edição. Como
acima mencionado, o confronto entre os casos que
fundamentaram e consolidaram a posição do Conselho,
cristalizado em uma Súmula, é elemento indispensável na
atividade julgadora que pretenda decidir com base em posição
sumulada”.55

Assim, é a partir de regras especialíssimas que se constrói o sentido
sumulado apto a empreender a comparação entre os casos a fim de que se possa aferir se
são ou não suficientemente similares, o que remete a textos que não podem ser deixados
ao abandono, em especial o art. 489, §1o, V, o § 2o do art. 926, o inciso VI do § 1o do
art. 927 e o art. 1.037, § 9o da codificação processual de 2015. Acresça-se o Enunciado
no 306, do Fórum Permanente dos Processualistas Civis (FPPC), sob a coordenação,
entre outros, de Fredie Didier Jr, que conta com a seguinte redação “O precedente
vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o caso sob
julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada
por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa”. Necessário se ressaltar,
portanto, que a súmula não expressa fundamentos, mas realiza um esforço sintetizador
ou indexador, sem apontar justamente para o que há de mais relevante para a sua
aplicação, ou seja, a motivação determinante, seja a ratio decidendi ou, como prefere a
tradição norte-americana, holding, extremada das obter dicta, ou considerações
periféricas:
“A súmula não se preocupa com fundamentos, mas apenas
em expressar um enunciado, que é um simples resultado
interpretativo. Um mero enunciado ou resultado interpretativo
jamais será capaz de fornecer aos juízes dos casos futuros as
razões da decisão (...). As razões pelas quais a maioria de um
colegiado se posicionou em um determinado sentido só são
compreendidas com a leitura da íntegra do julgamento, uma
vez que a ementa deixa explícito apenas o que corresponderia,
em uma sentença, ao dispositivo. Ementa 'sintetiza a tese
jurídica adotada no julgamento', por meio das razões de decidir
explicitadas pelo relator. E, no que diz respeito à correta
compreensão da força normativa (= da eficácia de precedente)
do direito jurisprudencial, importam muito mais os motivos, até
mesmo para o exercício de universalização pelo intérprete
futuro, do que o decisum em si.
A esse propósito, lembre-se de que as súmulas sofrem das
mesmas patologias descritas neste artigo: são textos genéricos
e desprendidos, pretendem-se autossuficientes sem de fato
ostentar essa natureza e têm sido utilizadas de maneira
descontextualizada pela jurisprudência de modo geral.

55 ADAMY, A boca que pronuncia as palavras da Súmula - Os conselheiros do Carf não são apenas a
boca que pronuncia as palavras da Súmula. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-
analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021>.
Fl. 1000
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Fl. 42 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
42

Se as ementas, e bem assim as súmulas, são indexadas (isto é,
redigidas) tendo em vista o que foi pedido e julgado, e não com
foco na causa de pedir e no fundamento da decisão, a busca
por uma ratio decidendi jamais será possível pela mera
pesquisa da jurisprudência catalogada. Assim como pelo título
do presente artigo, o leitor consegue ter apenas uma vaga
ideia a respeito do que será abordado (e somente a leitura
integral pode fornecer elementos sobre seu conteúdo), os
enunciados apresentam tão somente a casca daquilo que é a
jurisprudência; para conhecê-la, não basta contentar-se com
a aparência. Direito jurisprudencial, assim, é tema que exige
uma caminhada (hermenêutica) firme, mas sem pressa e sem
superficialidade.
A redação da ementa/súmula dá-se após a votação (...) se
presta unicamente a facilitar a identificação dos fundamentos
determinantes de um julgado; não representa os fundamentos
em si. Em obra clássica, o italiano Ugo Rocco reconhece,
inclusive, que a redação da ementa/súmula de uma sentença
colegiada é um ato meramente interno que tende a fixar os
dermos da deliberação adotada pelo relator. Daí a ementa
assumir a natureza de índice, e não de conteúdo.
(...) Como a ementa/súmula é uma posterior síntese daquilo
que foi julgado, é inevitável que ela não represente o julgado
em si, mas apenas sirva como uma primeira mostra de seu
conteúdo”56 (g.n.).

Aplicar “literalmente” a Súmula CARF no 11, e.g., por remeter a um
“processo administrativo fiscal”, ainda que se grife o vocábulo “fiscal”, é julgar com a
casca daquilo que foi decidido para nos valermos da expressão dos autores, é buscar a
ratio decidendi onde ela não habita. Afirma-se, em coro com Luís Eduardo Schoueri,57
que não apenas os veios ou entroncamentos aduaneiro ou tributário, mas a própria
jusante do fluxo do Direito é movida pela consciência de que “(...) as normas não se
constroem abstratamente, mas à luz de cada caso concreto. Precedentes
jurisprudenciais influem o entendimento do aplicador da lei, do mesmo modo como as
circunstâncias de cada caso podem, qual facho de luz, apontar para um aspecto da
norma antes desconhecido, ou cuja construção antes não era possível”.58 É difícil o
caminho hermenêutico proposto (rectius: determinado) pela lei brasileira, e a prática da
vida é difícil. Não deve, ademais, causar absolutamente qualquer incômodo a afirmação
no sentido de que não é possível ao aplicador se esconder atrás do escudo metodológico
do formalismo e da interpretação literal pautada pela contradição do “tipo cerrado e
dado” para decidir, pois este tem sido o vero leitmotiv de inúmeros recursos fazendários
contra planejamentos tributários reputados indesejados.
Especialmente por desafiar os limites de aplicabilidade da súmula do
caso decidendo é que não deve se constranger o aplicador conjurar o seu enunciado
ladeado pelos seus fundamentos determinantes, de modo a demonstrar por qual motivo,

56 ALVIM, Arruda e SCHMITZ, Leonard. “Ementa. Função indexadora. (Ab)uso mecanizado. Problema
hermenêutico”. In: NUNES et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no
CPC/2015., pp. 673-674.
57 SCHOUERI, Luís Eduardo, Direito tributário, 10a edição. São Paulo, SP: Editora Saraiva, 2020.
58 Ibid. Capítulo XVII, 3.
Fl. 1001
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Fl. 43 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
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em seu entendimento, o caso sob julgamento se ajusta ou não à ratio depurada. Tal
afirmação é de extrema importância porque o realizador da norma, sobremaneira o
julgador administrativo, não pode flertar com o legislador positivo, o que decorre da
separação das funções do Poder: se leges imperfectae, interpositivo legislatoris, não
sendo aceitável que se avoque como apto a declarar o texto faltante, sob pena de se
irrogar competência legislativa que não possui em postura declaradamente
contramajoritária e, diga-se, autoritária, devendo sim aquiescer ao fato de que deve
submeter a formação da convicção à metodologia apropriada ao modelo do stare
decisis.
É árdua a tarefa de se identificar a motivação determinante e, como
constatam Nina Pencak e Raquel Alves com precisão merecedora de encômios, tal
indústria“(...) resulta de um processo complexo de assimilação baseado no ‘Mootness
Principle’ (‘Princípio da Vinculação ao Debate’), que estabelece que os tribunais não
podem discursar abstratamente sobre regras jurídicas hipotéticas, mas apenas
esclarecer as regras que derivam especificamente da análise de cada caso concreto”.59
De toda sorte “(...) a decisão de aplicar cada precedente a um novo caso concreto
implica um debate prévio acerca de sua ratio decidendi, por parte dos órgãos de
aplicação, não ocorrendo, assim, de forma automática. Com isso, a técnica do
precedente não esvazia o processo argumentativo, mas, ao contrário, pode vir a
reforçá-lo”60 (g.n.). E, no reforço do entendimento segundo o qual as operações de
distinção e de questionamento reforçam a autoridade da súmula, ao invés de derruí-la,
as autoras prelecionam que “(...) a estabilidade do sistema inglês é fruto também desse
processo argumentativo que faz parte da ‘descoberta’ da ratio decidendi, o que resulta
na sua própria legitimação”.61 O que se faz ao afirmar que uma determinada súmula, de
acordo com a atenta leitura dos precedentes que lhe deram forma, açambarca
determinadas matérias (eg. créditos tributários) e outras não (eg. sanções aduaneiras), o
que se promove, da melhor maneira possível, é a busca justamente “(...) de meios de
‘correção’ de teses fixadas de forma equivocada, em outras palavras, teses que não
refletem adequadamente a ratio decidendi dos julgamentos”:62
“(...) parece-nos que o trabalho dos Tribunais (...) é igualmente
relevante para a estabilidade do sistema de precedentes, uma
vez que cabe a eles verificar se a tese firmada efetivamente
reflete a ratio decidendi do caso julgado, para que se evite a
perpetuação dos equívocos cometidos (...).
Assim, tanto quanto possível, as teses jurídicas não devem ficar
nem além e nem aquém dos debates que conduziram à
conclusão dos julgamentos, sendo fixadas com o máximo de
aderência possível ao caso concreto, o que requer, para além
da máxima atenção dos julgadores, um trabalho importante
das partes e de seus advogados na instrução e colaboração
com a sua construção”63 (g.n.).

59 PENCAK, Nina; ALVES, Raquel de Andrade Vieira, A ratio decidendi e a fixação de teses em matéria
tributária - duas faces da mesma moeda?, JOTA, p. 3, 2021.
60 Ibid.
61 Ibid.
62 Ibid.
63 Ibid.
Fl. 1002
DF CARF MF
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Fl. 44 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
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Uma vez identificada a ratio decidendi, é necessário que se proceda ao
teste de distinção, que buscará identificar se há ou não diferença entre os casos.
Descumpre a Súmula o Conselheiro deste CARF que deixar de aplica-la nestes casos?
Ao traçar o perfil dogmático-reconstrutivo do precedente, Daniel Mitidiero é claro:
“nessas hipóteses, não há que se falar em exceção ao valor vinculante do precedente.
O que há é a pura e simples ausência de incidência do precedente. O precedente não
se aplica, porque ausentes os seus pressupostos de incidência – o caso sob julgamento
simplesmente recai fora do âmbito do precedente”64 (g.n.):
“Nessas hipóteses existe a necessidade de distinção entre os
casos (art. 927, § 1o, CPC). Para tanto, o juiz tem o dever de
indicar na fundamentação da decisão a razão pela qual os casos
são diferentes, não bastando a simples invocação de caso
diverso (art. 485, § 1o, VI, do CPC) ou a simples
desconsideração do caso invocado como precedente (art. 485, §
1o, VI do CPC).”65 (g.n.).

Este tribunal administrativo federal optou pelo sistema de súmulas, o que
implica reivindicar a si parte do jargão sedimentado ao longo dos anos pela tradição do
direito comum, incorporando, assim, o overruling como alteração integral e o
overturning como alteração parcial do precedente, que poderá, neste último caso, ser
reescrito (overriding) ou transformado (transformation).66 Por evidente, a superação
total da primeira hipótese indica ora o desgaste de sua congruência institucional, a
alteração de posicionamento da corte (o que o direito continental usou chamar
revirement de jurisprudence) ou o simples equívoco: “(...) quando o precedente carece
de congruência e consistência ou é evidentemente equivocado, os princípios básicos
que sustentam a regra do stare decisis – segurança jurídica, liberdade e igualdade –
deixam de autorizar a sua replicabilidade (replicability), com o que deve ser
superado”.67 Por sua vez, o distinguishing tem o desígnio de extremar os casos para
aferir se aquele em análise deve ou não se subordinar ao precedente ou súmula, devendo
a distinção ser relevante, de modo a “(...) revelar uma justificativa convincente, capaz
de permitir o isolamento do caso sob julgamento em face do precedente”.68 E que se
observe que a aplicação desta técnica “(...) não quer dizer que o precedente está
equivocado ou que deve ser revogado. Não significa que o precedente constitui bad law,
mas somente inapplicable law”,69 o que apenas ressoa a lição de Neil Duxbury.70
O argumento do distinguishing pode ser venturoso, mas jamais
aventureiro. É uma construção fundada, um verdadeiro non-defiance. Está-se diante da
distinção entre um caso e outro, de modo a se isolar a ratio decidendi e separar os fatos

64 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação.
65 PENCAK; ALVES, A ratio decidendi e a fixação de teses em matéria tributária - duas faces da mesma
moeda?
66 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação., p. 102.
67 Ibid., pp. 102-103.
68 MARINONI, Precedentes obrigatórios., p. 232.
69 Ibid.
70 DUXBURY, Neil, The nature and authority of precedent, Cambridge: Cambridge University Press,
2008., p. 55: “In the most routine instances, the activity of distinguishing leaves the authority of precedent
undisturbed, for a court is declaring an earlier decision not to be bad law, but to be good but inapplicable
law”.
Fl. 1003
DF CARF MF
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Fl. 45 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
45

material e substancialmente relevantes para a decisão.71 A constatação de Duxbury é
que os tribunais que adotam súmulas e precedentes se utilizam do instituto da distinção
rotineiramente e, em regra, sem maiores dificuldades ou controvérsias, o que não
significa um “(...) sinal aberto para o juiz desobedecer precedentes que não lhe
convêm”,72 reconhecendo-se na cultura do common law que o juiz é facilmente
desmascarado ao tentar fazê-lo, por exemplo, por meio de fatos irrelevantes. Pode-se
discordar de uma decisão, mas é possível, ainda assim, reconhecer o seu esforço
argumentativo, a fundamentação que confere autoridade ao texto (decisum) e a seu autor
(aplicador/realizador):
“‘Distinguishing’ is what judges do when they make a distinction
between one case and another. The point may seem obvious, but it
deserves to be spelt out because we distinguish within as well as
between cases. Distinguishing within a case is primarily a matter of
differentiating the ratio decidendi from obiter dicta – separating the
facts which are materially relevant from those which are irrelevant to
a decision.
(...) Most courts will distinguish cases fairly routinely and without
controversy. The task will not always be straightforward because (...)
the discursiveness of common-law judgments can make the
identification of rationes difficult. Nor would it be correct to think that
a court distinguishes cases merely by drawing attention to factual
differences between them: courts are not only drawing a distinction
but also arguing that the distinction is material, that it provides a
justification for not following the precedent. Not just any old
difference provides such a justification: the distinction must be such
that it provides a sufficiently convincing reason for declining to
follow a previous decision. Since it is for judges themselves to identify
significant differences – to determine, as it were, their own criteria of
relevance – is it not easy for them to distinguish away the authority of
any precedent? Sometimes it will be easy, no doubt, but not usually
so; for distinguishing appropriately is as much a judicial norm as is
the doctrine of stare decisis itself. The judge who tries to distinguish
cases on the basis of materially irrelevant facts is likely to be easily
found out.
(...) Lawyers and other judges who have reason to scrutinize his effort
will probably have no trouble showing it to be the initiative of
someone who is careless or dishonest, and so his reputation might be
damaged and his decision appealed. That judges have the power to
distinguish does not mean they can flout precedent whenever it suits
them”73 (g.n.).

Já defendemos, ademais, em inúmeras oportunidades, o sistema de
Súmulas desta Corte Administrativa, como quando da sessão plenária de 19/11/2019,
em que se julgou o recurso voluntário interposto pelo Município de Olinda/PE,
proferindo-se a decisão consubstanciada no Acórdão CARF no 3401-007.099:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2014

71 Ibid., PP. 130-132. Percuciente em especial a análise realizada pelo autor a respeito do caso House of
Lords Practice Statement de 1966, em que a Corte declarou que, daquele momento em diante, seria
possível a superação do precedente judicial mesmo por meio da técnica do overruling.
72 MARINONI, Precedentes obrigatórios., pp. 231-232.
73 DUXBURY, The nature and authority of precedent., 131-132.
Fl. 1004
DF CARF MF
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Fl. 46 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
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ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SEPARAÇÃO DE
PODERES. SÚMULA CARF No 2. ART. 45, II E ART. 72, RICARF.
ART. 26-A, DECRETO No 70.235/1972.
No âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional,
lei
ou
decreto,
sob
fundamento
de
inconstitucionalidade. Assim, o CARF não é competente para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Participaram do julgamento, na ocasião, os Conselheiros Mara Cristina
Sifuentes (presidente em exercício na ausência do Conselheiro Rosaldo Trevisan),
Lázaro Antônio Souza Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique de
Seixas Pantarolli, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente), Luis
Felipe de Barros Reche (suplente convocado), Fernanda Vieira Kotzias, e João Paulo
Mendes Neto (relator). Naquela oportunidade, defendemos que o Relator não poderia
declarar a inconstitucionalidade de texto de lei com base no primado da
proporcionalidade, vez que fazê-lo colocaria o decisum em rota de colisão com o
comando textual da Súmula CARF no 1 e do art. 26-A do Decreto no 70.235/1972:
“A contribuinte sedia as suas razões recursais em matéria de índole
exclusivamente constitucional, voltando-se ao caráter confiscatório e
desproporcional da pena cominada com fundamento no art. 44, inciso
I e § 2o da Lei n.o 9.430, de 1996, em desprestígio ao quanto
preceituado pelo inciso IV do art. 150 da Constituição de 1988.
Não se vislumbra a hipótese de o Poder Executivo, no exercício de
função jurisdicional atípica, acatar tal racional, uma vez que fazê-lo
implicaria violação objetiva (i) à separação das funções do Poder, (ii)
a comando textual da lei, (iii) a Súmula de aplicação obrigatória
deste CARF, (iv) a normas complementares e, diga-se, de maneira
pontual, (v) à alínea ‘a’, inciso I do art. 102 e ao § 2o do art. 103 da
Constituição:
sob
o
pretexto
de
corrigir
uma
pretensa
inconstitucionalidade, o aplicador incorreria em outra.
Podem a doutrina ou o julgador competente afirmar que o limitador
da norma sancionatória deva ser o valor da obrigação principal. O
que não é admissível é que aquele sem competência para fazê-lo
decida, a seu talante, o critério que reputar mais adequado conforme
a sua consciência, em censurável flerte jusnaturalista, de maneira a
assumir o “(...) risco metodológico de se defender boas intenções por
meio de flexibilizações de fundamentação legal”. Assim, “(...) não é
capaz o intérprete autêntico, no campo do direito, de colocar a sua
vontade sobre o ordenamento, sob o risco de malferir a legalidade e,
consequentemente, a validade da decisão”.
Assim, a vedação ao exame da constitucionalidade dos textos legais e
infralegais como lastro ou ancoramento dispositivo último da decisão
no âmbito administrativo busca justamente dar concretude aos
próprios valores constitucionais.
A partir de um ponto de vista dogmático-objetivo, o Parecer
Normativo
CST
no
329/1970,
dispõe
que
a arguição de
inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa
por transbordar os limites de sua competência o julgamento da
matéria, mesmo sentido da súmula obstativa no 02 deste Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, segundo a qual “o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária”.
Fl. 1005
DF CARF MF
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Fl. 47 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
47

Pode o julgador administrativo ressalvar a sua posição e externá-la
em seu voto, e mesmo realizar a crítica fundada à posição do tribunal
que integra, mas deverá, necessariamente, curvar-se ao entendimento
sumulado nos termos do inciso VI do art. 45 e ao art. 72, caput, da
Portaria MF no 343, de 09/06/2015 e alterações, o Regimento Interno
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF) que ecoa
comando legal preceituado no art. 26-A do Decreto no 70.235/1972:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal,
fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade.
Assim, inexiste competência a este colegiado para apreciar a matéria,
e fazê-lo implicaria evidente nulidade nos termos do art. 59 do
Decreto no 70.235/1972, motivo pelo qual voto por não conhecer do
presente recurso”.

Como ao presente caso se compreende necessário recorrer ao instituto da
distinção entre o caso sob exame e aqueles que originaram a orientação sumular, o
chamado por Schauer de “método de confronto”74, como se busca demonstrar, as
peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação da tese jurídica vertida em texto
pela Súmula CARF no 11, sendo possível, por evidente, a discordância de outros
aplicadores a respeito do tema, tendo em vista que, como ensina Michele Taruffo,75 são
especificamente as peculiaridades dos casos que podem levar a interpretações diferentes
da mesma regra.

3. Da distinção do caso concreto ao presente caso
3. i.
Construção da regra de prescrição intercorrente no processo
administrativo e o início da análise da ratio decidendi dos precedentes
O art. 1o Lei no 9.873/1999 determina, no § 1o do seu art. 1o, a prescrição
da ação punitiva da Administração Pública federal, direita e indireta, no exercício do
poder de polícia que tenha por objetivo apurar infração à legislação em vigor, no
“procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de
julgamento ou despacho”, com a exceção prevista no art. 5o, no sentido de que a
previsão “não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e
procedimentos de natureza tributária”, dispositivo que motivou o seriado de acórdãos
dos Conselhos de Contribuintes utilizados, a posteriori, para a confecção da Súmula
CARF no 11, segundo a qual “não se aplica a prescrição intercorrente no processo
administrativo fiscal”:
Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da
Administração Pública Federal, direta e indireta, no
exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração

74 DIDIER JR et al, Precedentes., p. 78.
75 TARUFFO, Michele, Le funzioni deite Coni Supreme tra uniformità e giustizia, in: DIDIER JR, Fredie
et al (Orgs.), PRECEDENTES, 1. ed. Bahia: Editora JusPodivm, 2015, p. 258: “ln sostanza, è il fatto
che determina l'interpretazione delta regala di diritto che ad esso dev'essere applicata. Non a caso è
proprio il rapporto della norma con il fatto a costituire uno dei problemi fondamentali della teoria dei
diritto e dei diritto processuale. Di conseguenza, sono te peculiarità dei fatti dei vari casi che possono
portare a diverse interpretazioni della stessa regola, e di conseguenza a non applicarla in casi
apparentemente simili o ad applicarla in casi apparentemente diversi”.
Fl. 1006
DF CARF MF
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Fl. 48 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
48

à legislação em vigor, contados da data da prática do ato
ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia
em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo
paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento
ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo
da apuração da responsabilidade funcional decorrente da
paralisação, se for o caso.
(...) Art. 5o O disposto nesta Lei não se aplica às
infrações de natureza funcional e aos processos e
procedimentos de natureza tributária.

O estudo da motivação determinante dos acórdãos utilizados como
precedentes para a sua formação nos levaram à conclusão de que a matéria aduaneira
não se encontra no horizonte da regra, motivo pelo qual passamos a perscrutar a regra
trazida pela lei federal a partir da seguinte coleção textual, pois a “(...) vinculatividade
de um precedente não é prévia e nem é sintetizada em termos gerais e abstratos, mas é
convocada em concreto”,76 como aponta o ex-conselheiro Diego Diniz Ribeiro. Neste
passo, os Acórdãos CARF no 104-19.980 104-19.410, no 201-76.985, no 202-03.600, no
105-15.025, e no 203-02.815 constataram ser pacífico o entendimento contrário à
prescrição intercorrente, devido ao argumento da suspensão da exigibilidade do crédito
tributário em virtude do art. 151 do Código Tributário Nacional, enquanto que o
Acórdão CARF no 103-21.113 reportou ao julgado nos embargos de declaração do RE
no 94.462/SP, para sustentar a prescrição teria seu termo a quo iniciado somente a partir
do momento em que o crédito tributário adquirisse contornos de definitividade. O
Acórdão CARF no 203-04.404, por seu turno, invocou a Súmula no 153 do TFR, editada
em 17/4/1984. O Acórdão CARF no 201-73.615 entendeu não haver legislação que
trouxesse previsão normativa para sustentar a existência de prescrição intercorrente para
o Direito Tributário, e o Acórdão CARF no 107-07.733 rejeitou a prescrição
intercorrente com supedâneo na exceção inserta no artigo 5o da Lei no 9.783/1999
especificamente para matéria tributária.
O caso deste aresto em especial, que julgou caso de IRPJ e de CSL, é
digno de exemplo da motivação da Súmula em debate, pois a própria ementa utilizada
pelo relator, o Conselheiro Octávio Campos Fischer, utiliza o vocábulo “fiscal” como
sinônimo de “tributário”: “PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – LEI N.o 9873/99 –
INAPLICABILIDADE. A jurisprudência do e. Conselho de Contribuintes entende que
não se tem como admitir a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
Ademais, a Lei no 9.873/99, utilizada como argumento pela Recorrente, explicitamente,
dispõe, em seu art. 5o, que o prazo de prescrição intercorrente nela consignado não se
aplica aos processos administrativos fiscais”. Note-se que a remissão ao artigo
expresso da lei é textual, e esta específica escolha de palavras acaba por ser perpetuada.
Qual a motivação determinante deste precedente específico? Que todos os casos
submetidos ao rito do Processo Administrativo Fiscal serão excepcionados, ou que
somente os tributários? A remissão, feita a punho pelo próprio relator, não permite

76 RIBEIRO, Diego Diniz, Precedentes em matéria tributária e o novo CPC, in: CONRADO, Paulo Cesar
(Org.), Processo tributário analítico, São Paulo, SP, Brasil: Editora Noeses, 2016, v. III, p. 111–140.
Fl. 1007
DF CARF MF
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Fl. 49 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
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espeço para dúvidas. Não é porque se valeu a súmula desta exata formulação que
devemos cegar à leitura dos precedentes que ela visa sintetizar.
Diante do entendimento pacificado do egrégio Tribunal Regional
Federal da 3a Região de que incide a prescrição intercorrente em caso de sanções não-
tributárias, ou seja, aquelas não excepcionadas pelos preceptivos normativos acima
transcritos, é necessário que se reflita a respeito da extensão da Súmula CARF no 11 a
partir da lei, em especial o inciso V do § 1o do art. 489 do Código de Processo Civil de
2015, regra que não pode ser ignorada pelo aplicador no momento da concreção
normativa. A este respeito, a análise de todos os acórdãos que levaram à redação do
enunciado sumulado77 conduz à conclusão de que dispuseram exclusivamente sobre a
exceção prevista pelo legislador, sobre a qual não se aplica, por evidente, o instituto
prescricional, revelador da motivação fundante ou determinante de sua edição. Assim,
multas aduaneiras estariam fora da área de incidência da norma administrativa, restando
possível ao julgador deliberar a matéria sem a amarra sumular. Observa-se, ainda, que
nenhum dos acórdãos deste Conselho houve por bem analisar, como se passa a fazer, a
ratio decidendi dos acórdãos, em desprestígio à norma processual, sequer para verificar
que de fato não se cogitou em nenhum dos precedentes de sanções não-tributárias, o que
por si só já seria suficiente para se aplicar a distinção.
O presente voto passa a investigar a hipótese de que a prescrição
intercorrente se aplica a processos sancionatórios de natureza material não-tributária, o
que exige um percurso racional codificado, como se percebe, em prestígio à correta
observância da súmula. Para tal tarefa, cabe se iniciar pelo estudo da sentença
concessiva de segurança julgada em 11/12/2020, no Mandado de Segurança no
5038789-82.2020.4.04.7000/PR pela Juíza Federal Vera Lúcia Feil Ponciano, titular da
6a Vara Federal de Curitiba da Seção Judiciária do Paraná, a primeira vara especializada
em direito aduaneiro do país, cujas razões de decidir são merecedoras de encômios
pela clareza e correção:
“A controvérsia consiste em analisar se a parte impetrada tem direito
ou não à declaração de nulidade de multas administrativas
originadas nos processos administrativos de no 10907.720607/2013-
82 e 10907.722234/2013-84, em razão da prescrição intercorrente.
Verifica-se que foi aplicada penalidade prevista pelo artigo 107,
inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei no 37/66, com a redação data
pelo artigo 77 da Lei no 10.833/03, apurando, na época, o crédito de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autuação, cujo valor perfaz a
quantia de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais), relativos aos
Processos Administrativos Fiscais (PAF) n.o 10907.720607/2013-82 e
10907.722234/2013-84. Após a intimação referente ao Processo
Administrativo
Fiscal
no
10907.720607/2013-82,
a
empresa
impetrante apresentou a sua regular impugnação em 29 de abril de
2013;
em
relação
ao
Processo
Administrativo
Fiscal
n.o
10907.722234/2013-84, a impetrante apresentou a sua regular
impugnação em 13 de março de 2014; a impugnação apresentada foi
improvida pela autoridade impetrada, em sessão de julgamento
realizado em 07 de julho de 2020, ou seja, transcorridos mais de 7
(sete) anos após a apresentação das impugnações, tendo ela
determinado a intimação da impetrante para recolhimento da multa
ou apresentação de novo recurso para o CARF; apenas em julho de

77 Acórdão no 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão no 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão no 104-19980,
de 13/05/2004 Acórdão no 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão no 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão no
202-07929, de 22/08/1995 Acórdão no 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão no 203-04404, de 11/10/1997
Acórdão no 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão no 201-76985, de 11/06/2000.
Fl. 1008
DF CARF MF
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Fl. 50 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
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2020, mais de 7 (sete) anos após a instauração dos processos, a
impetrante realizou o julgamento da impugnação, rejeitando referida
defesa e, consequentemente, aplicando as multas aduaneiras.
Desse modo, a impetrante afirma que se operou a "prescrição
intercorrente incidente no processo administrativo", conforme
artigo 1o, § 1o, da Lei Federal no 9.873/99 (prescrição trienal). Acaso
seja outro o entendimento, a impetrante afirma que deve ser aplicada
a prescrição intercorrente quinquenal com fundamento no Decreto n.o
20.910/32.
Assiste razão à impetrante.
A multa em apreço não tem natureza tributária. Ela foi aplicada
pela fiscalização aduaneira em decorrência do exercício do poder de
polícia estatal consistente no controle sobre o comércio exterior, e
não por conta do inadimplemento de uma obrigação tributária.
Embora também seja inscrita em dívida ativa, na forma do art. 39, §
2o, da Lei no 4.320/64 (multa de qualquer origem ou natureza) e do
art. 2o, da Lei 6.830/80), e o recurso final seja julgado pelo CARF -
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, mantém sua natureza
de multa administrativa ao controle aduaneiro.
Nesse contexto, aplica-se ao caso o art. 1o da Lei no 9.873/1999, que
não trata de matéria tributária, mas sim da prescrição da pretensão
punitiva e da pretensão executória relativas ao poder de polícia
sancionador da Administração Pública Federal (...). Assim, a
cobrança da multa em referência não se sujeita ao prazo
prescricional previsto no Código Tributário Nacional, mas aos
prazos prescricionais estabelecidos pela Lei no 9.873/99.
Portanto, a pretensão punitiva da Administração Pública prescreve
em cinco anos, contados da data do fato punível. Instaurado o
procedimento administrativo, incide a prescrição intercorrente de
que trata o §1o do artigo 1o, que é de três anos, devendo-se observar
as causas interruptivas da prescrição estabelecidas no artigo 2o da
Lei no 9.873/99.
No caso, após a intimação referente ao Processo Administrativo
Fiscal
no
10907.720607/2013-82,
a
impetrante
apresentou
impugnação em 29 de abril de 2013; quanto ao PAF no
10907.722234/2013-84, apresentou impugnação em 13 de março de
2014; a impugnação foi improvida pela autoridade impetrada, em
sessão de julgamento realizado em 07 de julho de 2020, ou seja,
transcorridos mais de 7 (sete) anos após a apresentação das
impugnações, tendo sido determinado a intimação da impetrante para
recolhimento da multa ou apresentação de novo recurso para o
CARF; apenas em julho de 2020, mais de 7 (sete) anos após a
instauração dos processos, a impetrante realizou o julgamento da
impugnação, rejeitando referida defesa e, consequentemente,
aplicando as multas aduaneiras.
Dessa forma, já se encontrava extrapolado em muito o prazo de 3
(três) anos do § 1o do artigo 1o da Lei no 9.873/99, sendo evidente a
ocorrência da prescrição intercorrente.
(...) Diante do exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, julgo
procedente o pedido e concedo a segurança, para declarar a nulidade
e a inexigibilidade das multas administrativas aplicadas nos
processos administrativos (...)” (g.n.).

Necessário se afirmar que a Súmula CARF na 11 permanece hígida,
válida e intocada quando o aplicador desvelar a natureza tributária da matéria em
julgamento, tendo por base os precedentes que a informam, acórdãos paradigmas estes,
por sua vez, que extraem seu fundamento de validade diretamente do art. 5o da Lei no
9.783/1999. Desta feita, entendemos que, para casos tributários, não cabe se cogitar de
prescrição intercorrente, pois o feito estará impactado pela atração gravitacional da
Fl. 1009
DF CARF MF
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Fl. 51 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
51

norma. É lapidar o escólio da magistrada ao discriminar dois antecedentes, cada qual
com seu próprio consequente normativo. A regra geral é determinada pelo caput,
havendo prazo de 5 anos para o exercício da pretensão punitiva (prescrição quinquenal).
Uma vez instaurado o procedimento administrativo, desloca-se a aplicação para o § 1o
(prescrição trienal): "(...) a pretensão punitiva da Administração Pública prescreve em
cinco anos, contados da data do fato punível. Instaurado o procedimento
administrativo, incide a prescrição intercorrente de que trata o §1o do artigo 1o, que é
de três anos" (g.n.).
Assim, é possível se extraírem ao menos três regras de estrutura
lógico-implicacional ou sancionatória, cada qual com um antecedente específico, mas
todas com um mesmo consequente, i.e., a prescrição a atingir o direito material: (i)
regra geral de prescrição do caput do art. 1o que tem como antecedente: 5 anos contados
data do fato punível sem exercício da pretensão punitiva (e.g. auto de infração); (ii)
regra especial de prescrição intercorrente do § 1o do art. 1o que tem como antecedente:
3 anos sem despacho ou julgamento uma vez instaurado o procedimento administrativo
(daí se falar em intercorrência de um procedimento); e (iii) desdobramento da regra
geral de prescrição da pretensão punitiva (caput) quando o fato constituir crime: prazo
da lei penal. Quanto a este tertium genus, é importante que não se confunda: o
diferencial específico do § 2o é “fato que constitua crime”, enquanto que o do § 1o é
“procedimento instaurado” (mais amplo). Assim, a discussão respeitante à multa de
perdimento que tenha como pressuposto de fato o descaminho ou a falsidade ideológica
conhecerá o prazo prescricional para exercício da “ação punitiva” (expressão utilizada
tanto no caput como no § 2o) previsto na lei penal. Uma vez instaurado o procedimento,
o prazo passa a ser outro, pois agora na intercorrência de um iter procedimentalizado,
revelando o legislador a preocupação em tutelar a efetividade e razoável duração do
processo, garantindo ao jurisdicionado meios que estimulem a celeridade de sua
tramitação, de modo a estimular a Administração a não quedar-se inerte.
Perceba-se que o legislador, no § 1o, ao estabelecer a regra de que o
procedimento parado por três anos sem “despacho” (o que poderia remeter a um
procedimento aduaneiro anterior a qualquer manifestação da contribuinte, contado a
partir do termo de início da fiscalização) ou “julgamento” (o que implica
necessariamente um tipo específico de procedimento, i.e., um processo com pretensão
resistida), abre uma senda interpretativa mais ampla. Deseja que a interação, com ou
sem contencioso instaurado, caminhe sem inércia superior ao interregno trienal. Assim,
é possível se contemplar a seguinte hipótese: (a) a autoridade aduaneira formula
exigência com supedâneo no art. 47 do Decreto-Lei no37/1966, permanecendo a
tramitação do despacho aduaneiro sujeito à sua satisfação, e o importador apresenta
manifestação discordando de algum dos elementos que levaram à demanda objurgada
(classificação fiscal, peso da mercadoria, valor aduaneiro ou qualquer outro relevante
para o desembaraço). Caso o lançamento previsto no § 3o do art. 570 do Regulamento
Aduaneiro leve mais de três anos para ser concluído, opera-se a prescrição (na
intercorrência do procedimento). A correção do raciocínio deve ser reconhecida,
sobretudo a se ter em vista que o procedimento tem início com o primeiro ato de ofício,
escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação
tributária ou seu preposto, pela a apreensão de mercadorias, documentos ou livros, ou
pelo começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada, nos termos do art. 7o do
Decreto no 70.235/1972.
Contudo, será igualmente possível se cogitar da segunda hipótese: (b)
uma vez instaurada a fase litigiosa do procedimento (art. 14 da norma processual: “A
impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”), o processo stricto
Fl. 1010
DF CARF MF
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Fl. 52 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
52

sensu, é possível se falar em pretensão resistida apta a gerar o “julgamento” a que se
refere o legislador – observe-se que o radical “julgar” sequer é mencionado entre os
arts. 7o e 14. Assim, uma vez instaurado o processo (espécie de um discurso racional
procedimentalizado específico), deverá ser reconhecida a prescrição (em sua
intercorrência) caso não se profira despacho (conteúdo decisório) ou julgamento (de
pretensão resistida, necessariamente) no prazo de três anos.
Profilático se extremar, neste momento, processo e procedimento,
questão já envelhecida e engastada entre processualistas e administrativistas. Na lição
de Cândido Rangel Dinamarco, o processo é “(...) o efeito direto e imediato da
demanda”,78 que implica “(...) uma série de atos interligados e coordenados ao objetivo
de produzir a tutela jurisdicional justa, a serem realizados no exercício de poderes ou
faculdades ou em cumprimento a deveres ou ônus (...) é uma entidade complexa
integrada por esses dois elementos associados – procedimento e relação jurídica
processual” (g.n.). Por outro lado, o procedimento “(...) é o elemento visível do
processo”79 e, assim, o contraditório, como participação e garantia, é instrumentalizado
pelo processo e, logo, o ato de julgar é uma específica decisão fundada que resolve o
conflito de interesses. Para Cássio Scarpinella Bueno, está-se diante da “(...) função do
Estado destinada à solução imperativa, substitutiva e com vocação de definitividade de
conflitos intersubjetivos. O exercício dessa atuação do Estado, contudo, não se limita à
declaração de direitos, mas também à sua realização prática, isto é, à sua
concretização”80.
Não deve causar qualquer dificuldade se constatar que
“procedimento” foi utilizado pelo legislador na Lei no 9.783/1999 como gênero de
discurso racional do qual o processo é espécie, que, por seu turno, é conceito que
organiza a sucessão de atos por meio de um iter codificado por textos (Decreto no
70.235/1972, Lei no 9.784/1999, Código de Processo Civil). E essa forma genérica de
redação é ressoada em diversos momentos da legislação. Ninguém terá dúvida sobre ser
“processo” o momento a partir do qual há pretensão resistida. E o teor do art. 14 do
decreto de 1972 remete a procedimento: “(...) a impugnação da exigência instaura a
fase litigiosa do procedimento”. Se a fase litigiosa é procedimento, como realizar a
separação dos institutos? Parte-se de um procedimento de fiscalização para um processo
contencioso, e aqui reside, como se sói saber, toda uma discussão respeitante à
jurisdição (voluntária ou contenciosa), mas o que importa para o deslinde do nó górdio
interpretativo da regra da prescrição intercorrente é que ambos são procedimentalizados.
Assim sendo, o § 1o do art. 1o é genérico, mas se torna claro ao dispor: “julgamento” ou
“despacho” (típico ato distinto de julgamento). Seja na fase procedimental por
excelência, ou na sua manifestação como processo, aplica-se o instituto. De fato, a
disciplina do processo civil se espraia hoje a refletir justamente sobre a centralidade do
procedimento, como demonstra Maria Carolina Silveira Beraldo:81
“A nenhum estudioso do direito processual civil é dado desconhecer
que essa disciplina da ciência jurídica passou, em sua linha evolutiva,
por três fases metodológicas fundamentais: sincretista, autonomista e
instrumentalista. Iniciando pela praxis, e tendo passado pelo chamado
período do procedimentalismo, o direito processual civil ganhou

78 DINAMARCO, Cândido R., Instituições de direito processual civil, 3a. ed., rev.atualizada e com
remissões ao Código civil de 2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2003., p. 28.
79 Ibid. pp. 23-28.
80 BUENO, Cassio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 9a. São Paulo, SP,
Brasil: Editora Saraiva, 2018.
81 BERALDO, Maria Carolina Silveira, Processo e procedimento à luz da Constituição Federal de
1988 - normas processuais e procedimentais civis, Tese de doutorado, Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil, 2015., pp. 13-14.
Fl. 1011
DF CARF MF
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Fl. 53 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
53

densidade científica com a teoria da relação processual, o que se deve
aos processualistas alemães, seguidos pelos italianos, estes a partir
dos estudos de Chiovenda.
É imperioso reconhecer, hoje, que é a evolução dessa mesma ciência
que permite aferir que é o procedimento - e não o processo - que
avulta de importância no desenho das técnicas procedimentais que
garantam de forma efetiva um processo civil tanto de celeridade
como de resultados. Analisando-se o histórico do direito processual
civil, pretende-se demonstrar que a evolução científico-conceitual
deve mirar, uma vez mais e agora, o procedimento, já que é dele que
depende, em larga medida a efetiva concretização do direito
material”82 (g.n.).

A forma genérica vem a se espargir por diversas outras normas, como,
v.g., o próprio Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Não haverá quem duvide que um julgamento de recurso voluntário ou de um recurso de
ofício por parte de turma ordinária de uma das Seções de Julgamento do CARF
configure processo. Contudo, a leitura do Título II do RICARF, que inicia com o art.
46, se vale do vocábulo “procedimento”. A este respeito ainda, aponta-se para a leitura
dos arts. 23 e 69-A da Lei n. 9.784/1999,83 que, apesar de regular o processo
administrativo fiscal, remetendo, inclusive, no caput do art. 23 aos “atos do processo”,
não se constrange em remeter a “procedimento”. E, para que não reste qualquer
dubiedade, a exposição de motivos da Lei no 9.783/1999, que trata justamente da
prescrição intercorrente, esclarece que ela se aplica a “(...) inquéritos e processos
administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos” que a
ação punitiva do Estado objetiva apurar, “pendentes de julgamento ou despacho”, como
se refere o § 1o do art. 1o:

82 Ibid.
83 Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da
repartição na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os
atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao
interessado ou à Administração (...). Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou
instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: I - pessoa com
idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental (...)
Fl. 1012
DF CARF MF
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Fl. 54 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
54

Chega a ser curioso que tal questão sequer exista diante de tais
argumentos, salvo se o intérprete com eles se banhar nas frias águas do rio Léthê.
Contra a acrimônia do esquecimento, serve-se o fresco gole da rememoração ao se
evocar a posição defendida pela própria Administração, como se denota da leitura do
Parecer AGU no 991/2009. No documento, para que se atire a pá de cal sobre a
consumição, a Advocacia Geral da União, ao analisar especificamente o caso do
instituto prescricional previsto na Lei no 9.873/1999, identifica, em seu parágrafo 42,
que “(...) o início do procedimento é elemento necessário, diante da própria natureza
da prescrição intercorrente, uma vez que esta se dá dentro do próprio processo” (g.n.).
E continua: “(...) a prescrição referida no dispositivo mencionado tem como termo
inicial o estado de paralisia do processo punitivo (...) a prescrição intercorrente apenas
incide se o processo ficar paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou
despacho, de modo que, caso seja praticado qualquer ato que corte o estado de
paralisia do processo, será iniciado novo prazo”. Não é mais possível, diante de tais
argumentos, e diante de tal parecer, persistir-se no erro de se compreender que a regra
prevista na Lei no 9.873/1999 se restrinja unicamente ao momento do procedimento,
anterior à instauração do contencioso:
“46. É importante destacar que, para compreender o significado da
expressão "processo paralisado", bem como descobrir quais atos
afastariam esse tipo de situação (cortariam o estado de paralisia do
processo, impulsionando-o), deve-se conferir atenção à forma
empregada pelo legislador quando elaborou a redação do dispositivo.
47. Consta da lei que "incide a prescrição no procedimento
administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de
julgamento ou despacho". Dessa forma, ao perceber que a expressão
"pendente de julgamento ou despacho" foi utilizada entre vírgulas,
conclui-se que o objetivo dessa expressão foi o de explicar o que a
Lei n° 9.873/99 entende por "processo paralisado".
48. Vale dizer: processo paralisado não é aquele que passou mais de
um dia sem que qualquer ato fosse praticado, mas sim o processo cujo
momento processual subsequente é a realização de julgamento ou de
Fl. 1013
DF CARF MF
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Fl. 55 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
55

despacho, sem empecilho algum à realização destes atos (situação de
pendência).
49. Essa explicação é coerente com os pressupostos da prescrição,
haja
vista
que,
no
âmbito
dos
processos
administrativos
sancionatórios, os atos de despacho e de julgamento são proferidos
pela própria Administração Pública, que corresponde ao sujeito de
direito que arcará com o prejuízo da omissão na prática desses atos
ou de sua realização tardia” (g.n.).

Por fim, além de tudo quanto fora dito, necessário se apontar que o
Superior Tribunal de Justiça reconheceu a prescrição intercorrente em caso em que se
apure o cometimento de infração à legislação, tendo entendido o instituto prescricional
do caput como decadência, uma vez que a prescrição apenas poderia ter lugar diante da
dívida definitivamente constituída, tendo-se esgotado o processo administrativo, e
jamais no curso de sua apuração. No Recurso Especial no 1.115.078/RS, de
24/03/2010, que obedeceu à sistemática dos recursos repetitivos nos termos dos arts.
543-B e 543-C do Código de Processo Civil, de modo a desvelar, em resumo, a
existência de três prazos na Lei no 9.873/1999, cabendo-se destacar que aquele que
importa ao caso sob análise foi entendido como de três anos para conclusão do processo
administrativo:
“(...) a Lei 9.873/99, modificada pela Lei 11.941/09, determinou a
observância de três prazos: (a) cinco anos para a constituição do
crédito por meio do exercício regular do Poder de Polícia - prazo
decadencial, pois relativo ao exercício de um direito potestativo; (b)
três anos para a conclusão do processo administrativo instaurado
para se apurar a infração administrativa - prazo de "prescrição
intercorrente"; e (c) cinco anos para a cobrança da multa aplicada
em virtude da infração cometida - prazo prescricional” (g.n.).

Fala-se, pois, a respeito de um rito, mas, como a modalidade extintiva
reporta diretamente ao direito material, é de todo importante a distinção empreendida
pelo Superior Tribunal de Justiça, em sintonia com o esclarecedor escólio de Edmir
Netto de Araújo a respeito da sutil premissa de que a extinção é da pretensão punitiva,
vez que ainda não definitiva a pena, “(...) motivo pelo qual muitos cultores do Direito
menos avisados empreguem uma noção pela outra”,84 sendo de todo inegável a relação
com o direito substantivo em disputa, havendo previsão dos institutos, v.g., no Código
Civil (arts. 189 a 211), no Código Tributário Nacional (arts. 156, 173 e 174) ou no
Código Penal (arts. 107 a 119). Seja uma ou outra a denominação, o fato é que o
Decreto no 70.235/1972 se trata de um "processo que versa sobre direito tributário" ou
"processo que versa sobre direito aduaneiro”, não importando a alcunha que se confira

84 ARAUJO, Edmir Netto de, A Prescrição em Abstrato no Processo Administrativo Disciplinar, Revista
de Direito Administrativo, v. 244, p. 103–110, 2007. “No Direito Penal (...) a doutrina (...) afirma que
prescrição é a perda do direito de punir. Pelo decurso de certo tempo, a inação do Estado em apurar e
punir infrações penais lhe obsta o exercício do jus puniendi (...). Já na esfera do Direito Civil, a noção de
prescrição se dirige mais à ação necessária para fazer valer o direito subjetivo em questão: a prescrição
atinge a ação e, como diziam os civilistas clássicos (...), por via oblíqua, faz desaparecer o direito
tutelado (...). Neste caso, quando o direito deve ser exercido dentro de certo prazo e isso não ocorre, o
direito é que se extingue, extinguindo obliquamente a ação. Prescrição também se distingue de noções
similares, como a preclusão (perda, extinção ou consumação de faculdade processual - no curso do
processo, portanto (...), como a perempção (extinção do processo por abandono de sua movimentação
pelo autor), ou ainda a deserção (perecimento de recurso por falta de preparo pelo recorrente) (...) o que
se impede é que a parte (Estado ou particular) use dos meios legais – processuais que o ordenamento
jurídico prevê para que esse direito (...) seja operacionalizado, sendo essa sutil diferença motivo pelo
qual muitos cultores do Direito menos avisados empreguem uma noção pela outra” (g.n.).
Fl. 1014
DF CARF MF
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Fl. 56 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
56

ao processo. A prescrição atinge a ação ou intento punitivos daquilo que está em disputa
(o direito) e, logo, não é possível se cogitar de “processo fiscal” ou “processo
aduaneiro”, e não haveria de ser diferente, pois não é o procedimento que define a
substância jurídica – o procedimento ou processo administrativo, seja qual for, que
não fizer concessão ao seu impulso por três anos, tem por consequência a extinção da
pretensão sobre o direito material substantivo quando tratar a respeito de sanção não-
tributária.
Há, portanto, processos ou procedimentos, “(...) uma sucessão
itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final
e conclusivo”85 que, caso versem sobre matéria de sanção aduaneira, estarão
potencialmente suscetíveis à prescrição intercorrente. O reconhecimento institucional
pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da existência de matérias tipicamente
tributárias e tipicamente aduaneiras, ademais, adveio com a edição da Portaria ME no
260/2020 que disciplinou que o voto de qualidade continua aplicável aos casos
aduaneiros. Assim, sabe-se que esta corte atrai competência jurisdicional sobre matérias
distintas, como direito tributário, direito antidumping, e direito aduaneiro, havendo, no
entanto, um rito comum para a discussão de direitos materiais distintos.
Quando a turma decide pela aplicação do voto de qualidade a um caso
após a questão ser submetida à votação pela presidência, tendo em vista que a ata deve
refletir o posicionamento da turma e que a proclamação do resultado não se trata de ato
autônomo, mas parte integrante do ato administrativo complexo do julgamento que tem
como efeito não apenas prover de transparência e publicidade o ato, que se aperfeiçoará
posteriormente com a publicação, mas também de estabelecer o marco temporal
preclusivo a partir do qual não é mais possível aos julgadores a alteração do
posicionamento individual (§ 3o, art. 58 RICARF e art. 941, CPC), pois, a partir da
execução de tal ato solene, a decisão vigente é aquela do colegiado (órgão julgador) e
não mais do conselheiro que o integra.
Neste sentido, não se conclui o julgamento até que todas as questões
de ordem, colocadas ou supervenientes, materiais ou processuais, levantadas sejam
devidamente enfrentadas com a respectiva deliberação, cuja inobservância seria motivo
de não aprovação da ata da sessão (art. 61, RICARF), motivo pelo qual é da
competência jurisdicional do órgão colegiado a definição do resultado que o presidente
(locutos, voz do corpus coletivo) proclama na forma de ato meramente declaratório de
exteriorização. Tal consideração, que exsurge da leitura da lei e demais normas
aplicáveis à espécie, dá-se não obstante a necessidade de fundamentação das decisões,
sobretudo quanto à prenotação do resultado, cuja ausência implicará vício por omissão
e, no limite, a sua nulidade em virtude de vera preterição do direito das partes de se
defenderem (inciso II do art. 59 do Decreto no 70.235/1972), pois o desconhecimento
sobre os fundamentos últimos que levaram a turma a aplicar o chamado “voto de
qualidade” é impeditivo do exercício da ampla defesa. Assim, não se cogita a
prenotação de resultado de julgamento que não reflita o ocorrido em sessão: os votos
proferidos pelos conselheiros, inclusive aqueles sobre conhecimento e preliminares,
bem como sustentação oral dos patronos e demais eventos juridicamente relevantes,
independentemente da conclusão do recurso devem estar consignados em ata (§ 4o do
art. 58, RICARF), sob pena de ofensa ao devido processo legal e clara situação de
nulidade, o que é facilmente aferível pela visitação aos registros audiovisuais das
sessões, conquista que acresceu a toda comunidade jurídica no sentido da transparência
dos atos administrativos.

85 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, São Paulo, SP, Brasil:
Malheiros, 2010., p. 487.
Fl. 1015
DF CARF MF
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Fl. 57 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
57

O art. 19-E da Lei no 10.522, de 19/07/2002, inserido pelo art. 28 da
Lei no 13.988, de 14/04/2020, determina que, em caso de empate no julgamento do
processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica
o voto de qualidade a que se refere o § 9o do art. 25 do Decreto no 70.235, de
06/03/1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte. A previsão, inserta por meio
heterodoxo no curso do processo legislativo de aprovação da Medida Provisória no
899/2019, em descompasso com a disciplina da transação tributária (modalidade
extintiva do crédito tributário prevista nos arts. 156 e 171 do Código Tributário
Nacional, no contexto da inserção de modelos não adjudicativos de resolução de
conflitos), foi aprovada em contrariedade à Lei Complementar no 95/1998, em posição
firmada pelo Supremo Tribunal Federal firmada na ADI 5127, em que se decidiu que o
Poder Legislativo não pode incluir em lei de conversão matéria estranha à Medida
Provisória, sobretudo por meio de emenda aglutinativa ou de mero expediente que não
guarda qualquer identidade com as emendas que buscava aglutinar, perdendo-se, assim,
o pacto silencioso no sentido de que o empate operava em favor do fisco, mas que a
decisão favorável ao contribuinte ungia a palavra final da Administração de
intangibilidade, tendo sido a questão submetida ao controle concentrado de
constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal.
Em paralelo ao debate sobre a validade da alteração, e diante das
discussões a respeito da aplicação efetiva da norma, que prossegue hígida e válida no
ordenamento até ulterior e eventual declaração em contrário pela Suprema Corte, a
Procuradoria da Fazenda Nacional produziu resposta a consulta formulada pela
Presidente deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em que concluiu que o
novel dispositivo alcançaria as decisões com conteúdo de mérito proferidas no
julgamento do processo de determinação e exigência de crédito tributário, situações em
que o empate em julgamento deverá ser resolvido em favor do contribuinte, destinatário
do “tratamento especial” (sic) definido pela norma em análise, que não contemplou os
seguintes casos: (i) decisões proferidas em processos que não envolvem o julgamento
do processo de determinação e exigência do crédito tributário (eg. restituição,
ressarcimento, reembolso e compensação, processos de exigência de multas aduaneiras,
direitos antidumping e medidas compensatórias, de suspensão de imunidade ou isenção,
de exclusão do Simples, de representação de nulidade); (ii) julgamento dos recursos de
responsáveis tributários (exclusivos ou solidários); (iii) deliberações de índole
processual (análise dos requisitos de admissibilidade dos recursos de ofício, voluntário,
especial e dos embargos de declaração, como a tempestividade ("perempção") e os
requisitos específicos das modalidades recursais, análise de concomitância entre o
processo administrativo e processo judicial, decisão interlocutória na forma de
resolução); e (iv) julgamento de embargos de declaração sem efeitos infringentes, bem
como de embargos inominados. Em atendimento ao item 5 da Nota SEI no
6/2020/ASTEJ/CARF-ME, no sentido de que o art. 19-E seja disciplinado através de
portaria específica, foi editada a Portaria ME no 260, de 01o/07/2020, abaixo transcrita:
Portaria ME no 260, de 01o/07/2020 - Art. 1o Esta portaria
disciplina a proclamação de resultado do julgamento, nas
hipóteses de empate na votação no âmbito do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais - CARF.
Art. 2o O resultado do julgamento, constatado empate na
votação, após colhidos os votos nos termos do art. 58 da
Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015, será proclamado
com o voto de qualidade do presidente de turma, na forma do §
9o do art. 25 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972.
Fl. 1016
DF CARF MF
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Fl. 58 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
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§ 1o O resultado do julgamento será proclamado em favor do
contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei no 10.522, de 19 de
julho de 2002, quando ocorrer empate no julgamento do
processo administrativo de determinação e exigência do
crédito tributário, assim compreendido aquele em que há
exigência de crédito tributário por meio de auto de infração
ou de notificação de lançamento.
§ 2o O disposto no § 1o se aplica, também, no julgamento do
auto de infração ou da notificação de lançamento
formalizados nos termos do § 4o do art. 9o do Decreto no
70.235, de 1972.
Art. 3o A proclamação de resultado do julgamento favorável ao
contribuinte nos termos do § 1o do art. 2o:
I - aplicar-se-á exclusivamente:
a) aos julgamentos ocorridos nas sessões realizadas a partir de
14 de abril de 2020, considerando tratar-se de norma
processual;
b) em favor do contribuinte, não aproveitando ao responsável
tributário; e
II - não se aplica ao julgamento:
a) de matérias de natureza processual, bem como de
conversão do julgamento em diligência;
b) de embargos de declaração; e
c) das demais espécies de processos de competência do CARF,
ressalvada aquela prevista no § 1o do art. 2o.
§ 1o O disposto na alínea "b" do inciso I do caput não impede
a proclamação de resultado do julgamento a favor do
responsável solidário, por relação de prejudicialidade, quando
exonerado o crédito tributário.
§ 2o Observar-se-á o disposto no § 1o do art. 2o no julgamento
de:
I - preliminares ou questões prejudiciais que tenham conteúdo
de mérito, tais como:
a) decadência; ou
b) ilegitimidade passiva do contribuinte;
II - embargos de declaração aos quais atribuídos efeitos
infringentes.
Art. 4o Esta portaria entra em vigor da data de sua publicação.

Observa-se que a portaria em evidência ultrapassa a regulamentação
do processo administrativo e acaba por usurpar competência dos órgãos julgadores no
ato de concreção normativa, uma vez que a enunciação de ementa, resultado e efeitos da
decisão pertencem à turma julgadora, autoridade competente para decidir, e tampouco a
nenhum de seus componentes individualmente considerados, sejam eles o relator, o
presidente ou o vice-presidente. Ademais, o 19-E da Lei no 10.522/2002 não se trata de
norma de exceção, pois matérias como exclusão do contribuinte do Simples Nacional,
Fl. 1017
DF CARF MF
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Fl. 59 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
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aplicação de direitos antidumping ou de direitos compensatórios, ou processos
decorrentes da não homologação de pedido de compensação, perdimento, glosa de
prejuízo fiscal, entre outros, não estão e nunca estiveram no Decreto no 70.235/1972,
que se refere à especialíssima determinação do crédito tributário e processos de consulta
sobre aplicação da legislação tributária federal. Correta, portanto, a diagnose de Diogo
Olm Arantes Ferreira: “(...) a técnica legislativa adotada na elaboração do artigo 19-E,
de fato, é imperfeita e propícia a dúvidas. No anseio de esclarecê-las, a Portaria ME
260 contraria o artigo 19-E e, por consequência, é ilegal”.86
Na verdade, toma-se de empréstimo o rito estabelecido pelo processo
administrativo fiscal por questão não apenas de costume e de praticabilidade, mas por
expressa determinação legal – o que não implica qualquer posicionamento a respeito da
necessidade da existência de um processo específico para a solução de questões
aduaneiras, iniciativa, ademais, que deve ser estimulada tendo em vista a adesão do
Brasil a acordos multilaterais e à sua participação em organismos internacionais como
OMC ou OMA. Assim, quando reportamos especificamente à regulamentação
expansiva do voto de qualidade pela texto de julho de 2020 do Ministério da Economia,
vislumbra-se flagrante insubmissão à legislação brasileira, em desacordo com o
Congresso Nacional, mas, por questão de rigor técnico, não se está diante de ilegalidade
da portaria ora combalida diante do Decreto no 70.235/1972 ou da Lei no 10.522/2002,
mas com relação às normas expressas de remissão (como as leis no 9.430/1996, à
9.317/1995, à 9.019/1995, entre outras). Neste sentido, ademais, de que o processo
administrativo fiscal abrange créditos não tributários, necessário o escólio de Carlos
Augusto Daniel Neto:
“Com a devida vênia, o PAF, original e diretamente, abrange
“processos de determinação e exigência de crédito tributário”,
conforme o art. 1o do Decreto no 70.235/724 , vindo a ter seu
rito aplicado a diversos outros âmbitos (de caráter tributário
ou não), por meio de remissões legais estabelecidas em leis
específicas, que adotam aquele procedimento para outros
âmbitos (e.g. multas decorrentes infrações administrativas ao
controle de importações - art. 3o, II da Lei no 6.562/78).
Vale observar, que o art. 785 do Decreto no 6.759/09,
mencionado em seu artigo, relativo aos direitos antidumping,
não diz respeito ao processo administrativo de julgamento dos
autos de infração (regido pelo Dec. 70.235/72, por força do art.
7o, §5o, da lei no 9.019/95), mas sim o processo de
determinação da margem de dumping, regulado nos arts. 1o a
5o da Lei no 9.019/95”.

Especificamente nos casos aduaneiros, como o presente, para além das
regras que remetem à aplicação do processo administrativo fiscal (§3o do art. 23,
Decreto-lei no 1.455/1976, §1o do art. 60, Decreto-lei no 37/1966), há, ainda, uma
segunda dificuldade, neste caso insuperável do ponto de vista da aplicação unitária do
Direito: o próprio Decreto no 70.235/1972 determina, no inciso III do art. 7o, que o
procedimento fiscal tem início com o começo de despacho aduaneiro de mercadoria
importada. Aponta-se, por fim, para ainda outra inconstitucionalidade e ilegalidade da
norma editada pelo Ministério da Economia, uma vez que a Portaria ME no 260/2020

86 FERREIRA, Diogo Olm Arantes, A extensão do ‘fim’ do voto de qualidade, JOTA, p. 4, 2020.,
disponível em <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-extensao-do-fim-do-voto-de-qualidade-
10072020>.
Fl. 1018
DF CARF MF
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Fl. 60 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
60

interpreta a regra como "processual", e não "material", distinção marcadamente
problemática, cuja admissão implicaria usurpação de competência privativa da
União para legislar sobre matérias processuais, conforme inciso I do art. 22 da
Constituição, havendo, portanto, reserva (qualificada) de lei neste caso.
Em que pese tal posicionamento pessoal, também a Portaria sob
análise se encontra em vigor no ordenamento e este Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, em que pese não estar vinculado aos entendimentos externados pela
Receita Federal do Brasil ou pela Procuradoria da Fazenda Nacional, e apesar de ter
como desígnio o controle de legalidade do crédito tributário, encontra-se sob a estrutura
do Ministério da Economia, caracterizando-se venire contra factum proprium a decisão
que contrarie as normas a que se encontra hierarquicamente submetido (quando
aplicáveis), nos precisos termos do parágrafo único do art. 30 da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, que determina que instrumentos de tal jaez terão caráter
vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam até ulterior revisão, único
motivo pelo qual venho votando com a reserva de entendimento, no sentido da
aplicação do voto de qualidade em desfavor do contribuinte nestes casos.
Assim, uma vez extremados, seja do ponto de vista dos diferentes
corpus textuais normativos, das diferentes tradições didático-pedagógicas, do diferente
tratamento doutrinal e jurisprudencial, dos diferentes objetos e, por fim, do
reconhecimento de toda esta diferença a partir de um ponto de vista institucional entre o
direito tributário e o direito aduaneiro, passa-se a constatar que todos os casos
citados no debate desfavoráveis à aplicação da prescrição intercorrente no
Superior Tribunal de Justiça se referem a matérias tributárias e, neste sentido,
corretas. A jurisprudência, ao nos voltarmos especificamente para o direito substantivo
referente a sanções aduaneiras, por outro lado, vem reconhecendo, de maneira
remansosa no Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região a aplicação do instituto
quando
observados
os
requisitos
do
antecedente.
No
Processo
no
50027630420174000000, da 6a Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Luis
Antonio Johonsom Di Salvo, proferido em 05/03/2021,que tratou de ação ordinária
ajuizada objetivando a anulação das multas objeto dos autos de infração indicados na
inicial, que lhe foram impostas com esteio no art. 107, IV, alínea "e", do Decreto-Lei no
37/1966, decidiu-se nos seguintes termos:
“O recurso da União Federal também não merece prosperar,
pois, diante da natureza administrativa da infração em
questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente
prevista no § 1o do art. 1o da Lei no 9.873/99 quanto ao débito
objeto do processo administrativo no 10814008859/2007-21.
Ressalta-se que a União, em momento algum, argumenta no
sentido da não paralisação do processo administrativo por
mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da
norma ao caso concreto” (g.n.).

É com idêntica precisão que a Corte Federal da 3a Região vem
afastando a aplicação da norma para créditos de natureza tributária, como no Processo
no 000518-71.2018.4.03.6104, da 3a Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal
Nery da Costa Junior, proferido em 11/12/2020: “(...) a prestação tempestiva de
informações relativas às cargas está inserta nos deveres instrumentais tributários, que
decorrem de legislação própria e têm por objeto as prestações, positivas ou negativas,
nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, nos termos
do § 2o, do artigo 113, do Código Tributário Nacional, sendo que a responsabilidade
Fl. 1019
DF CARF MF
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Fl. 61 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
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pelo cometimento de infrações à legislação tributária independe da intenção do agente
ou responsável e da efetividade e extensão dos efeitos do ato infracionário (art. 136 do
CTN). Não obstante o crédito tributário esteja constituído, apresentada impugnação na
via administrativa o crédito não pode ser cobrado (art. 151, inc. III, do CTN), razão
pela qual também não se pode cogitar na ocorrência da prescrição intercorrente”
(g.n.).
Neste sentido, impende destacar que decisões de mero expediente
não são reconhecidas para interromper o prazo da prescrição intercorrente, como
se extrai do posicionamento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4a Região, no
Processo no 5002013-95.2016.4.04.7203, da 1a Turma, sob a relatoria do
Desembargador Federal Francisco Donizete Gomes, proferido em 28/08/2019, entendeu
que, como tratava, naquela oportunidade, da multa prevista no artigo 631 do
Regulamento Aduaneiro, sua natureza seria não tributária e, neste sentido: “A Lei no
9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão
executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública
Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1o, § 1o da lei no procedimento
administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho
que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros
despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo
não configuram causa interruptiva do prazo prescricional” (g.n.).
Assim, é necessário se explicitar que a remissão à jurisprudência
“pacífica” do Superior Tribunal de Justiça tem sido realizada de maneira incorreta à luz
da aplicação da Súmula Carf no 11, pois a citação por ementa não reflete
necessariamente, como se demonstrou, a fundamentação, a ratio decidendi. Ao se
compararem as motivações determinantes dos acórdãos proferidos pela Corte da
Cidadania, o que se constata é que os arestos tiveram por supedâneo matéria tributária.
Assim, até mesmo o chamado “precedente persuasivo” tem sido apontado sem a devida
atenção às motivações determinantes. Repita-se: não é precedente do caso em apreço,
que se volta a sanção aduaneira, matéria de natureza jurídica diversa à qual se aplica
um regime que lhe é próprio, com princípios específicos, amadurecimento institucional
específico, tradições específicas e um corpus textual específico, nos exatos termos
apontados pelo insigne voto do Desembargador Federal Nery da Costa Junior no caso
acima. A constatação da discrepância das matérias, aliás, vem sendo feita com precisão,
e.g., pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4a Região, no Processo no 0010648-
12.2013.4.04.9999, da 1a Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Maury
Chaves de Athayde: “(...) tratando-se da cobrança de multa decorrente de infração de
natureza administrativo-aduaneira, é inaplicável o Código Tributário Nacional, por
não ter natureza tributária”.

3. ii.
Instauração
do
processo
administrativo,
suspensão
da
exigibilidade e actio nata, suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras e
diferença substantiva entre “prescrição” (CTN) e “prescrição intercorrente” (Lei no
9.783/1999)
A discussão a respeito da aplicabilidade da Súmula CARF no 11 a
casos de sanções aduaneiras foi provocada pelo ex-conselheiro Carlos Augusto Daniel
Neto em um dos artigos mais comentados pela comunidade jurídica no corrente ano de
Fl. 1020
DF CARF MF
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Fl. 62 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
62

2021,87 publicado em fevereiro e que levou este colegiado a revisitar o dispositivo,
tendo culminado com a discussão a respeito de ainda outro tema, i.e., a possibilidade de
realização de distinção na reunião mensal de março desta turma88 e, enfim, à presente
assentada, neste mês de abril. De fato, o olhar atento do autor aos precedentes, como
aquele que neste momento se empreende, desfraldou o fato de que as decisões que
levaram à consolidação sumular ora se limitaram a afirmar um posicionamento pacífico
contrário à prescrição intercorrente, ora remeteram a um específico julgado de 1982
sobre o qual nos debruçaremos a seguir, ora afirmaram não haver previsão legal para o
reconhecimento do instituto, ora o fizeram em virtude do art. 5o da Lei no 9.783/1999
(este último argumento limitado a um único caso, consubstanciado no Acórdão CARF
no 107-07.733, proferido em 11/08/2004), todos, sem exceção, diga-se, respeitantes a
matéria tributária. Passa-se a revolver as camadas estratigráficas das decisões, como
deve ser feito em um caso de distinção, e descobre-se que o intento postulatório dos
contribuintes na maioria dos casos utilizados como paradigmas foi no sentido de
aplicação analógica do art. 174 do Código Tributário Nacional a fim de se criar uma
prescrição no curso do processo administrativo, que tem como pressuposto a
constituição definitiva do crédito tributário para o início de sua contagem e, por
evidente, foram rechaçados pelos Conselhos de Contribuintes.
É de redobrado interesse o raciocínio acima, pois alguns dos acórdãos
reportam ao Recurso Extraordinário no 94.462, de relatoria do insigne Ministro Moreira
Alves, que constata que a decadência apenas é admissível no período anterior ao
lançamento, pois, depois deste momento, até a constituição definitiva do crédito
tributário, momento a partir do qual é possível se cogitar do prazo prescricional, nada há
que aluda à extinção do crédito por inércia da Administração, que poderia procrastinar
sua decisão ao longo do processo administrativo. Alude que, caso “(...) quisesse criar
prazo extintivo para coibir essa procrastinação, mister seria que a lei se socorresse de
outra modalidade de prazo que não o de decadência ou de prescrição, pois a natureza
de ambos não se amolda a esse fim”. Esta arqueologia das decisões que funcionaram
como supedâneo do texto sumular, de forma a explorar um argumento comum e central
a muitos acórdãos, é importante se o desígnio é construir a ratio decidendi apta a ser
utilizada como proxy de comparação com o caso concreto. E qual a relevância deste
texto? Prescrição é perda de pretensão executória enquanto decadência a perda do
direito-dever de constituição do crédito. Não obstante, ao se vasculhar o campo
normativo da tributação, ali não se encontra, como constatou Moreira Alves, um símile
extintivo a estes institutos que atinja o crédito durante o iter do processo administrativo.
Diga-se, ademais, que, no Parecer AGU no 991/2009, a Advocacia
Geral da União se manifestou sobre o dispositivo em análise admitindo, a um lado, que
a prescrição intercorrente da norma se trata de uma extinção do "direito de punir" e,
além disso, toma o cuidado de extremar diferentes tipos de prescrição. Assim, não há de
se confundir “pretensão punitiva”, que é exercida com o ato administrativo que impõe a
multa, com a “pretensão executória”, de exercer o direito de ação do Estado perante o
Judiciário: a prescrição intercorrente ocorrerá na pendência de julgamento, pois, como
se perceber, não havendo processo administrativo, instauração de contencioso, a
pretensão punitiva não exercida cede espaço para a pretensão executória. Não se
confunda: a prescrição do caput do art. 1o da Lei no 9.873/1999 é semelhante à

87 DANIEL NETO, Carlos Augusto, É hora de refletir sobre a Súmula no 11 do Carf, Consultor Jurídico
- Conjur, p. 4, 2021., disponível em <https://www.conjur.com.br/2021-fev-17/direto-carf-hora-refletir-
sumula-11-carf>.
88 Sessão de março de 2021 da 1a Turma da 4a Câmara da 3a Seção de Julgamento (CARF/ME
3401)., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>.
Fl. 1021
DF CARF MF
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Fl. 63 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
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prescrição do Código Tributário Nacional na medida em que não fulmina o direito de
ação, mas a própria pretensão punitiva substancial. Diga-se, ademais, que todas as
sanções administrativas federais, decorrentes dos exercício do poder de policia, ficam
suspensas durante o processo administrativo em decorrência do art. 1-A da Lei no
9.873/1999 (ANP, ANATEL, DNIT e outros) e isso não impacta a prescrição
intercorrente, mas sim o inicio da contagem da prescrição da pretensão executória da
sanção. Para que se solape qualquer dúvida, remata-se com o posicionamento do
Superior Tribunal de Justiça em recurso que obedeceu à sistemática dos repetitivos, o
Recurso Especial no 1.115.078/ RS, de 24/03/2010, em que se concluiu pela natureza
de processo para fins específicos de aplicação da lei em referência.
Como a decadência ou a prescrição são regimes de direito material,
natureza infensa ao rito por meio do qual são processados e, como demonstrado neste
voto, o Decreto no 70.235/1972 é o rito de eleição por decorrência de ritos remissivos,
há um “processo administrativo fiscal”, mas inúmeros direitos materiais e, para cada
natureza jurídica, um regime que lhe é próprio e particular. Por este mesmo motivo é
que a Portaria ME no 260/2020 extremará os casos de compensação ou de exclusão de
Simples Nacional: em que pese serem tipicamente tributários, não são tipicamente
“fiscais”. Aquilo que se rotula de “prescrição intercorrente”, como referi em meu voto
vogal proferido na última sessão,89 após a sustentação oral da representante da
contribuinte, da leitura do voto do relator e do voto da conselheira Fernanda Vieira
Kotzias, tendo sido acompanhado na divergência, ainda, pela conselheira Mariel Orsi
Gameiro, pode até ter o mesmo nome, mas não se trata do mesmo instituto, como
demonstrou a não mais poder o Ministro Moreira Alves. Que se diga de maneira clara: o
pressuposto para a assim chamada prescrição intercorrente é a existência de um
procedimento ou processo. Este instituto se distancia da decadência e da prescrição
previstos no Código Tributário Nacional. E de qual matéria se trata quando se fala em
sanções aduaneiras? Não se trata de tributos; merecem um tratamento próprio. E,
quando nos voltamos à Lei no 9.873/1999, fala-se em prescrição (e poderia haver aqui
outra palavra para descrever este instituto) da ação punitiva do Estado no caso de
infração (este é o direito material atingido pela norma). Por isso mesmo, desfeito o nó-
górdio da confusão, a tese da actio nata levantada pelo Ministro Aldir Passarinho se
volta para a prescrição (regida pelo Código Tributário Nacional), e não para a prescrição
intercorrente (regida pela Lei no 9.873/1999), que fulmina a inércia do Estado, como
bem pontuou Carlos Augusto Daniel Neto em texto recente, no qual conjura o didático
ensinamento de Arruda Alvim:90
“A existência de processo administrativo não é impeditiva à
ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é
condição necessária para tanto (...) prescrição intercorrente
pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda
Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela
relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso
do processo, ao possível direito material postulado, expressado
na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela
inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por
segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição
em dada hipótese”.

89 Ibid., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>.
90 DANIEL NETO, Carlos Augusto, Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade
do
argumento,
Consultor
Jurídico
-
Conjur,
p. 4,
2021.,
disponível
em:
<https://www.conjur.com.br/2021-abr-08/direto-carf-eficacia-sumula-11-carf-entre-argumento-
autoridade-autoridade-argumento>.
Fl. 1022
DF CARF MF
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Fl. 64 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
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Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos
absolutamente distintos, com condições particulares de
verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na
doutrina e na jurisprudência. Os acórdãos precedentes vão
todos, de forma mais ou menos clara, na linha do precedente do
STF no ED no RE no 94.462/SP, julgado em 1982, com base no
voto do Ministro Moreira Alves, que consignou que a
prescrição tributária correria apenas após a constituição
definitiva do crédito tributário, nos termos do art. 1747 , que
estabelece o seu dies a quo com o encerramento do processo
administrativo (entendimento este refletido também na Súmula
no 153 do TFR). Não obstante, vale observar que o Ministro
consigna a inexistência de regra que estabeleça um prazo
extintivo para a Administração proferir sua decisão final após
a impugnação, no âmbito do CTN, mas que tal prazo poderia
ser criado pelo legislador.
O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito
dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que
preveja a prescrição intercorrente durante os processos
administrativos, mas perde completamente o sentido para
análise de créditos não tributários, sancionatórios, que
possuem regime próprio, regulado pela Lei no 9.873/99, e com
a previsão específica de prescrição intercorrente. São regimes
de direito material distintos, que trazem ao argumento regras
próprias não apenas de prescrição, mas também de prescrição
intercorrente, e já evidenciam a absoluta inadequação da ratio
decidendi dos precedentes que analisaram créditos tributários.

É justamente por este motivo, ademais, que o argumento invocado
pelo Ministro Aldir Passarinho referente à actio nata, não prospera em um caso
aduaneiro, pois remete à prescrição para “(...) o exercício do direito de ação perante o
Judiciário, que pressupõe o término do processo administrativo”91 (g.n.). Observe-se
que sequer há sentido em se falar em prescrição nestes termos durante o curso do
processo. Assim, a “(...) prescrição intercorrente, ao contrário, pressupõe a existência
de um processo, e a inércia do Estado julgá-lo durante um prazo determinado na lei”
(g.n.):92
“De simples leitura, verifica-se três prazos distintos: i) o prazo
prescricional do art. 1o, de cinco anos, para o exercício da
pretensão punitiva do Estado, contado da data da infração (ou
do dia da sua cessação em caso de infração permanente ou
continuada), por meio de auto ou notificação de infração; ii) o
prazo §1o, que estabelece a prescrição intercorrente no curso
de procedimento administrativo parado por três anos, pendente
de julgamento ou despacho; e iii) o prazo prescricional do art.
1a-A, que conta da constituição definitiva do crédito não
tributário, após o término do processo administrativo, que diz
respeito ao exercício do direito de ação perante o Judiciário,
no prazo de cinco anos. A tese da actio nata diz respeito ao
prazo para exercício do direito de ação executória (item “iii”),

91 Ibid.
92 Ibid.
Fl. 1023
DF CARF MF
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Fl. 65 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
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e não ao prazo da prescrição intercorrente (item “ii”), que, por
sua própria natureza, corre durante o curso do processo ou
procedimento administrativo, e tem como finalidade expressa,
em sua exposição de motivos, de “dar fim aos embaraços a que
são submetidos os administrados quando, em razão da ausência
de norma legal que preveja a extinção do direito de punir do
Estado,
são
indiciados
em
inquéritos
e
processos
administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos
reputados ilícitos”. Ou seja, pugnar pela aplicação da tese da
actio nata ao presente caso é confundir duas figuras
absolutamente distintas (prescrição e prescrição intercorrente)
não apenas na doutrina, mas também nos dispositivos legais
próprios. A confluência terminológica parcial (“prescrição”)
não define os institutos” 93 (g.n.).

Nos mesmos termos, quando se remete acriticamente ao Recurso
Especial no 840.111/RJ do Superior Tribunal de Justiça, afirmando-se que não haveria
que se falar em prescrição intercorrente em virtude da suspensão da exigibilidade do
crédito tributário, alguns pontos precisam ser levantados para que se desfaça o engano
deste percurso racional, e, ab initio, necessário se repetir que o julgado em referência
tratou de matéria tributária e não de sanção aduaneira. Para estes casos, tributários,
inexiste previsão legal de prescrição intercorrente e, diante desta afirmação, não há
dissenção doutrinal: o coro de vozes, ao qual nos reunimos, é uniconcorde. E tampouco
haveria de se esperar absolutamente qualquer previsão do Decreto no 70.235/1972 a
respeito de matérias como prescrição, decadência ou base de cálculo, ou conceito de
propriedade ou domínio útil, pois são todos estes institutos de direito material. Como
recorda o ex-conselheiro desta Corte Administrativa, seria o mesmo que buscar o
regime prescricional do Código de Processo Civil, e não no Código Civil,94 o que
remete à “(...) absoluta inaplicabilidade do REsp no 840.111/RJ (...): não considerou o
regime de direito material dos créditos não tributários (que inclui a prescrição
intercorrente), mas sim de créditos tributários”. A definição do direito substantivo
altera o regime a ele aplicável e, se tal aresto não encontra previsão legal para prescrição
intercorrente em matéria tributária é porque não há; tarefa inglória será a daquele que
buscar fazê-lo.
Por este motivo, se a questão é diversa, então há instrumentos próprios
para abordá-lo: a matéria prisma o olhar do intérprete para um plexo normativo diverso
sempre específico, o que nos leva à questão a respeito da suspensão da exigibilidade das
multas aduaneiras, que decorre não do art. 151 do Código Tributário Nacional por se
tratar de regra específica, mas devido à defecção, à lacuna normativa colmatada pelo
instrumento analógico-integrativo, sobretudo a se ter em vista que se está a tratar de

93 Ibid.
94 Ibid.: “(...) a decadência e a prescrição (seja ela intercorrente ou não), são questões de direito
material, pois se conectam com o direito material em discussão, tanto que processualmente, elas
enquadradas como questões preliminares de mérito (v. art. 487, II do CPC/201512). Daí a relevância
brutal de se considerar, para fins de análise do cabimento ou não da prescrição intercorrente, o regime
jurídico a que se submete o crédito em discussão! Ora, alguém poderia indicar um dispositivo do
Decreto no 70.235/72 que trate sobre os prazos de decadência ou prescrição? Óbvio que essa missão é
impossível, por se tratar de questões de direito material, abordadas no CTN, e não processuais. Seria o
mesmo que procurar o regime prescricional de determinado direito subjetivo no âmbito do CPC/2015, e
não no Código Civil, onde está disposto. Essa lógica é a mesma com os créditos de caráter não
tributário: o seu regime jurídico prescricional, incluindo a prescrição intercorrente, foi integralmente
estabelecido na Lei no 9.873/99, já analisada, apesar de eles adotarem o rito do Decreto no 70.235/72”.
Fl. 1024
DF CARF MF
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Fl. 66 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
66

ação punitiva do Estado, devendo estar concluído o processo para que se proceda à
inflição da pena, em virtude de comando constitucional, proveniente do altiplano do
Direito, e, em segundo lugar, porque há comando específico. Não pode se olvidar que as
sanções aduaneiras, como se referiu, em virtude de regra de remissão, serão processadas
pelo rito do decreto de 1972. E, nele, recorde-se, o § 3o do art. 21 (“esgotado o prazo de
cobrança amigável sem que tenha sido pago o crédito tributário, o órgão preparador
declarará o sujeito passivo devedor remisso e encaminhará o processo à autoridade
competente para promover a cobrança executiva”), e o art. 33 (“da decisão caberá
recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias
seguintes à ciência da decisão”) estabelecem o efeito suspensivo das impugnações e
recursos administrativos:
“(...) a conclusão (...) de que a suspensão da exigibilidade das
multas aduaneiras decorreria do “Decreto-Lei n. 70.235/1972
c/c 151, III, do CTN”, que seria regra específica em relação à
Lei no 9.873/99, não subsiste. A suspensão da exigibilidade das
sanções administrativas (crédito não tributário) no curso dos
processos administrativos não decorre do art. 151, III, do CTN,
como é afirmado. Pelo contrário, o STJ esclareceu no REsp no
1.381.254, de maneira categórica, “não subsistir previsão
legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário
no arcabouço jurídico brasileiro.”, entretanto, entendeu que
dia diante dessa lacuna normativa, caberia a aplicação, por
analogia, das hipóteses de suspensão de exigibilidade do CTN
aos casos concretos.
Ora, como poderia existir uma antinomia entre um dispositivo
e uma lacuna normativa? Parece-nos que a suspensão da
exigibilidade dos créditos não tributários, de caráter
sancionatório, decorreria também de outra circunstância
evidenciada no precedente acima, e usada como fundamento
da analogia aplicada, qual seja, “a natureza jurídica
sancionadora da multa administrativa deve direcionar o
Julgador de modo a induzi-lo a utilizar técnicas interpretativas
e integrativas vocacionadas à proteção do indivíduo contra o
ímpeto simplesmente punitivo do poder estatal (ideologia
garantista)”. Não há que se punir o administrado enquanto a
própria
ocorrência
da
infração
ou
outros
aspectos
relacionados estão sendo discutidos perante a União .
Além disso, há que se relembrar que o rito do Decreto no
70.235/72 é adotado, por remissão, para as multas
administrativas aduaneiras, e que os arts. 21, §3o e 33 desse
diploma legal estabelecem o efeito suspensivo das impugnações
e recursos administrativos, apresentados tempestivamente, o
que é fundamento suficiente para sustentar a inexigibilidade
das multas aduaneiras durante o curso do procedimento
administrativo.
E indo além, a suspensão da exigibilidade judicial da multa
decorre também do art. 1o-A, da Lei no 9.873/99 (citado
acima), que estabelece que o prazo prescricional para a ação
de execução da administração pública federal relativa a
crédito decorrente da aplicação de multa por infração à
legislação em vigor só se inicia a partir da constituição
Fl. 1025
DF CARF MF
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Fl. 67 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
67

definitiva do crédito não tributário, após o término regular do
processo administrativo.
Aqui sim, cabe perfeitamente o argumento do “princípio da
actio nata” (...). Se o prazo da prescrição (e não da prescrição
intercorrente)
se
encontra
essencialmente
atrelado
ao
nascimento do direito do ente público de executar (...), o
contrário será igualmente válido: a possibilidade do exercício
da pretensão executória se inicia junto à prescrição
correspondente. Anote-se que o raciocínio encontra respaldo
na
própria
Constituição
Federal,
que
estabelece
a
imprescritibilidade apenas em específicas situações, como
exceção (e.g. prática de racismo). Desse modo, cogitar a
possibilidade do exercício da pretensão executória de crédito
não tributário desvinculada do início do prazo prescricional,
seria o mesmo que a incluir no rol das imprescritibilidades
constitucionais” 95 (g.n.).

3. iii. O conselheiro do CARF pode fazer distinguishing?
É evidente, por tudo que se expôs, que as súmulas, no âmbito desta
Corte, são de cumprimento obrigatório aos conselheiros que a integram ao
fundamentarem as suas decisões, mas restou igualmente claro que o microcosmos
processual do tribunal tampouco se encontra insulado com relação ao restante da
comunidade jurídica e do próprio sistema jurídico brasileiro. Em reconhecimento a este
fato, a Portaria CARF no 120/2016 introduziu norma de caráter orientativo (art. 1o, § 1o),
o Manual do Conselheiro, cujo Capítulo V explicita textualmente a possibilidade de não
aplicação de súmula com a condição de que se expresse o entendimento no voto de
maneira justificada. Em primeiro lugar, trata-se de texto meramente pedagógico, que
vem a explicitar a construção em torno da correta aplicação dos precedentes. Em
segundo lugar, trata-se de disposição voltada a orientar, e não poderia ser diferente.
Observe-se que também há um manual voltado a orientar a presidência do colegiado das
turmas, iniciativa em tudo elogiosa no intento de conferir a maior impessoalidade
possível às decisões. Nele, lê-se: "Por fim, os conselheiros devem observar os
enunciados de súmula do CARF (...). Usualmente, é durante os debates que surge a
necessidade de observação das regras acima. Caso o relator deixe de aplicar alguma
delas à matéria sob julgamento, deve ficar consignado em seu voto o motivo pelo qual
entende ser inaplicável ao caso concreto” (g.n). O Manual, de maneira escorreita, além
de recordar que se trata de algo usual e de maneira alguma extraordinário, aponta à
necessidade de se “observar” a súmula e, mais, reitera que a discordância, havendo,
deverá ser fundamentada, não cabendo se desafiar a súmula mas demonstrar os motivos
pelos quais ela não se aplica àquele caso:

95 Ibid.
Fl. 1026
DF CARF MF
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Fl. 68 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
68

O conflito entre a obrigação de seguir precedentes e a independência
da decisão fundada conduz à conclusão de que “(...) o empréstimo de efeito vinculante
ao precedente judicial não altera substancialmente a tarefa do juiz de interpretar a
regra, para que se alcance seu melhor significado, inclusive interessando aferir sobre
sua efetiva adequação ao caso concreto”96, havendo autores, com os quais não
comungamos, que vislumbram a possibilidade de uma liberdade quase incontida do
aplicador,97 arredado de contornos no processamento dos feitos e nos julgamentos sob
sua batuta. O fato é que "(...) não é incomum, seja no CARF ou no Poder Judiciário,

96 MARINHO, Hugo Chacra Carvalho e, A independência funcional dos juízes e os precedentes
vinculantes, in: DIDIER JR, Fredie et al (Orgs.), , 1. ed. São Paulo, SP, Brasil: JusPodivm : Coletaneâs
ANNEP : Coletaneâ Internacional, 2015, p. 87–98.
97 Ibid.
Fl. 1027
DF CARF MF
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Fl. 69 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
69

afastar-se a aplicabilidade de uma súmula, justamente porque sua confecção é pautada
por casos concretos”.98 De fato, “(...) afastar a aplicabilidade de súmulas, de leis, de
decretos, de portarias e de outras normas complementares é o quotidiano, é o corpo e a
alma do exercício jurisdicional".99 Já na Reclamação Constitucional no 2.126, de
19/08/2002, discernia o Ministro Gilmar Mendes que “(...) o efeito vinculante (...) das
decisões não pode estar limitado à sua parte dispositiva, devendo, também, considerar
os chamados ‘fundamentos determinantes’”, o que é rotineiro mesmo na Câmara
Superior de Recursos Fiscais desta corte administrativa, como se pode perceber da
leitura do Acórdão CSRF no 9303-01542, que afastou a aplicação da Súmula CARF no
01 em virtude do fato de que a ação judicial teria experimentado o advento da extinção
sem o julgamento do mérito por conta de desistência, tendo entendido a relatora que a
disposição apenas seria aplicável nos casos “(...) em que existe realmente (sic)
concomitância”.
No Acórdão CARF no 3402-003.012, a conselheira Thais de
Laurentiis Galkowicz apresentou declaração de voto, vera preleção encomiosa, na qual
explicou os motivos pelos quais realizaria o distinguishing da Súmula CARF no 20,
segundo a qual “Não há direito aos créditos de IPI em relação às aquisições de insumos
aplicados na fabricação de produtos classificados na TIPI como NT”: as razões
determinantes que conduziram à aprovação do enunciado eram dissonantes do fato
concreto, que tratava de derivados de petróleo alcançados pela imunidade conferida pelo
art. 155, § 3°, da Constituição Federal de 1988. Segundo a relatora, a “(...) imunidade,
como é consabido, é categoria jurídica que não se confunde com a figura jurídica da
‘não incidência’”. Não se afere deste momento a correção da asserção, mas a afirmação
é prenhe em constatações: em primeiro lugar, não há nenhuma novidade no recurso ao
instituto da distinção, pois é justamente esta a tarefa daquele que se investe do mandato
de Conselheiro, em segundo lugar, não se infirma a validade do predicado sumulado,
apenas a sua condição de fundamento para o dado concreto, e o aplicador pode (= deve)
fazê-lo de modo a apresentar as suas razões. E cabe questionar como seria objeto de
punição ou desforra o regular exercício da função lecionada da seguinte forma:
“Primeiramente, ao contrário do teor do voto do Ilustre
Relator, entendo não ser aplicável a Súmula 20 do CARF ao
caso. Isto porque, a presente discussão não se restringe ao fato
de os produtos da Recorrente estarem classificados na TIPI
como NT, mas sim ao entendimento, expresso na acusação
fiscal, de que os produtos da Recorrente não são derivados de
petróleo (imunes) e que por isso adota-se a notação NT. Tendo
isso tem vista, é preciso lembrar que a vinculação da súmula
aos precedentes que a motivaram é obrigatória, ou seja, são os
fundamentos dos precedentes que suportam a aplicação da
súmula.
O artigo 489, §1o, do Novo CPC, já em vigor, impõe nulidade
a decisão que aplicar ou deixar de aplicar súmula sem que
demonstre
a
pertinência
ou
impertinência
dos
seus
precedentes ao caso concreto (...).
Vê-se que o inciso V acima transcrito afirma que não
corresponde a fundamentação a decisão que simplesmente
invoca um precedente ou súmula sem demonstrar a sua
pertinência com o caso concreto. Ou seja, não basta ao

98 ULIANA JUNIOR, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade.
99 Ibid.
Fl. 1028
DF CARF MF
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Fl. 70 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
70

julgador citar o precedente ou enunciado sumular. É
imprescindível a análise da correspondência da sua tese com o
caso debatido em juízo.
O inciso VI prevê que, para a refutação de um precedente
alegado em uma demanda, é preciso a demonstração de que
os pressupostos de fato e de direito não são os mesmos do caso
concreto. Os dois incisos trabalham o fenômeno da
“distinção” ou “distinguishing”. A “distinção” pode ser
analisada com base em dois focos. O primeiro é o método de
verificar os pressupostos de fato e de direito de um precedente
ou súmula e a sua eventual correspondência com os do caso
concreto. Já o segundo é o resultado ou conclusão pela
aplicação ou pela distinção (daí o termo “distinguishing”).
No presente processo, parece-me que há consenso dessa Turma
de que são derivados de petróleo, ou seja, os lubrificantes
industrializados pela interessada, objeto da presente autuação,
enquadram-se no conceito de derivados de petróleo, e são
alcançados pela imunidade conferida pelo art. 155, § 3°, da
Constituição Federal de 1988.
A imunidade, como é consabido, é categoria jurídica que não
se confunde com a figura jurídica da ‘não incidência’” (g.n.).

A Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se referiu, aplica
distinguishing. No Acórdão CSRF no 9202-006.580 os conselheiros Elaine Cristina
Monteiro e Silva Vieira, Patrícia da Silva, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Paula
Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis
da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo, no exercício da presidência,
deixaram de aplicar, à unanimidade e sem absolutamente qualquer ressalva, a Súmula
CARF no 66, segundo a qual “Os órgãos da Administração Pública não respondem
solidariamente por créditos previdenciários das empresas contratadas para prestação
de serviços de construção civil, reforma e acréscimo, desde que a empresa construtora
tenha assumido a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato
integralmente”, por entenderem que a uma fundação estadual pertenceria à
administração indireta. Qual o fundamento para extrair a administração indireta
quando o comando textual expresso do enunciado da súmula não o faz? A análise das
razões determinantes dos paradigmas que levaram à sua edição: “(...) tendo em vista
que, ao editar os enunciado de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias
fáticas dos precedentes que motivaram sua criação, nos termos do art. 926, § 2o, do
CPC, para melhor avaliar a subsunção do presente caso ao disposto na Súmula
CARF no 66, foi realizado o distinguishing entre o caso concreto analisado e os
paradigmas que orientaram a formação da Súmula mencionada. Um dos paradigmas
relevantes é o Acórdão n.o 20600.611, da Fundação Clóvis Salgado e Outros, que nega
provimento a Recurso de Ofício em razão da inexistência de responsabilidade solidária
na construção civil” (g.n.).
De igual sorte a Súmula CARF no 105, segundo a qual “A multa
isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 §
1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa
de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSL apurado no ajuste anual, devendo
subsistir a multa de ofício”, desafiada no caso de infrações posteriores à superveniência
da Lei no 11.488/2007, como, e.g., no Acórdão CSRF no 9101-005.080, em que a
Fl. 1029
DF CARF MF
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Fl. 71 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
71

Conselheira Andréa Duek realiza percuciente análise da ratio decidendi dos precedentes
que originaram a norma e, após a leitura de todos os sete casos que lhe deram origem,
apercebe-se que se voltaram a casos anteriores à edição da lei em referência,
restringindo-se à aplicação da multa isolada sobre estimativas relativas aos anos de 1998
e 2003, o que implicaria, sob este raciocínio, a não incidência da súmula após a novação
legislativa:
“Ressalto que o dispositivo legal citado na súmula foi
expressamente revogado pela Lei no 11.488, de 15 de junho de
2007, a qual conferiu nova redação ao art. 44 da Lei no
9.430/1996.
A Lei no 11.488/2007 não apenas reduziu o percentual da multa
(de 75% para 50%) como também alterou a sua hipótese de
incidência: a multa deixou de ser exigida sobre “a totalidade
ou diferença de tributo ou contribuição” — expressão que
constava no caput do art. 44 na redação anterior, e que em
grande medida foi relevante (ao menos até antes da Lei no
11.488/2007) para assentar a jurisprudência do CARF
favorável à tese da concomitância, uma vez que vinculava a
interpretação do parágrafo 1o àquela redação do caput — para
passar a ser exigida sobre “o valor do pagamento mensal
devido”. (sem mais nenhuma vinculação ao valor do imposto
ou contribuição devidos).
Ao analisarmos ainda os precedentes que deram origem à
referida súmula, editada em dezembro de 2014, vemos que
todos eles (sete, ao total) são acórdãos que analisaram a
aplicação da multa isolada em anos anteriores à edição da Lei
no 11.488/2007 (mais precisamente, são casos em que se
analisou a aplicação da multa isolada sobre estimativas
relativas a anos entre 1998 e 2003).
Este fato, aliado à expressa menção, na súmula, ao dispositivo
legal que então amparava, nos autos de infração lavrados, a
exigência da multa isolada, e ao fato de que tal dispositivo
encontra-se hoje revogado, me conduzem à conclusão de que a
Súmula CARF 105 não se presta a amparar a exoneração da
exigência das multas isoladas lançadas após a citada
alteração legislativa.

É possível se discordar da relatora, a Conselheira Andréa Duek, mas o
racional do voto é hialino e busca revolver, de maneira em nosso sentir irreprochável, as
entranhas dos precedentes para neles encontrar o sentido da súmula, a sua gramática ou
anatomia profunda, em prestígio às técnicas de decisão determinadas pela legislação
processual brasileira, ainda que não se valha expressamente do jargão originário do
direito comum. A eventual discordância quanto ao mérito não macula a decisão, pois
parte indissociável da própria dinâmica e razão de ser da colegialidade, como se extrai
do voto vencedor do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella que, ademais, continua a
aplicar a ratio decidendi dos precedentes informadores a todos os casos,
indistintamente, assim identificada como a censura à saturação punitiva consistente na
coexistência de duas penalidades sobre idêntica exação, comportamento revelador de
que o caminho para a expressão do dissenso é invariavelmente o voto e jamais o
opróbrio ignominioso e proditório da vergasta:
Fl. 1030
DF CARF MF
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Fl. 72 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
72

“(...) há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no
sentido de que a alteração procedida por meio da Lei no
11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições
punitivas do art. 44 da Lei no 9.430/96, apenas vindo para
cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo
e alterar algumas de suas características
Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou
os incisos do § 1o do art. 44 da Lei no 9.430/96 e deslocou o
item que carrega a previsão da aplicação multa isolada, o
apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas
sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da
CSL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo
devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo
incólume no sistema jurídico tributário federal.
E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva,
resultante da coexistência de ambas penalidades sobre a
mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela
inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta
após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo
tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e
afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que
erigiram a Súmula CARF no 105”.

A prática é corriqueira e não deveria causar qualquer espécie, tendo
em vista que mesmo antes da própria codificação de 2015 era praticada de maneira
expressa, como no Acórdão CARF no 2802-003.123, proferido em sessão de
10/11/2014, sob a relatoria do Conselheiro Ronnie Soares Anderson:
SÚMULA CARF No 29. AFASTAMENTO DIANTE DA
PECULARIEDADE DO CASO CONCRETO. CO-TITULAR
DE CONTA CONJUNTA NÃO RESIDENTE.
Não obstante os termos da Súmula CARF no 29, os
precedentes que ampararam seu enunciado não se aplicam
diante da peculiaridade do caso concreto, no qual um dos
cotitulares é não residente no país.
(...) Importa ressaltar, aliás, ser inaplicável no particular
os termos da Súmula CARF no 29, segundo o quais todos os
cotitulares de conta bancária devem ser intimados para
comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que
precede à lavratura do auto de infração com base na
presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos,
sob pena de nulidade do lançamento. Em nenhuma das
decisões que ampararam tal Súmula, a saber, os acórdãos
de nos 106-17009, 102-48460, 102-48163, 104-22117, e
104-22049, foi analisada situação similar à enfrentada nos
presentes autos, qual seja, a presença de não residente
no Brasil como cotitular de conta conjunta.
Impende, desse modo, ser realizada a devida distinção (o
“distinguishing” da common law) entre o caso concreto sob
julgamento e aqueles que ampararam a aprovação do referido
enunciado, pois, não obstante a aproximação existente
entre eles, há no presente a importante peculiaridade de que
Fl. 1031
DF CARF MF
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Fl. 73 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
73

um dos co-titulares da conta no 2.152.541 não reside no Brasil.
A legislação do imposto de renda, em harmonia com o disposto
no caput do art. 5o da Constituição Federal, não diferencia
os nacionais dos estrangeiros, mas sim os residentes dos
não residentes, independentemente da nacionalidade.
(...) Portanto, deve ser afastado no caso em foco a
aplicação da multicitada Súmula, por estarem presentes
peculiaridades que tornam inaplicável a tese jurídica ali
firmada (‘restrictive distinguishing’)” (g.n.).

É correto afirmar que, ao se prestigiar a distinção da previsão de uma
súmula do caso concreto com relação aos precedentes que lhe deram forma, afastando a
sua aplicação dos casos dissonantes, afirma-se, alternativamente, que ela se aplica aos
casos semelhantes. Este fenômeno da dupla componencialidade do direito que ao
mesmo tempo que exclui determinados fatos da hipótese da norma (negativo), e inclui
outros (positivo), confere-lhe autoridade. Retira-lhe a autoridade a obrigação de fazê-la
cumprir sob vara, ainda que diante da discordância fundada daquele que detinha
competência para fazê-lo e, por este motivo, as dissenções devem estar restritas aos
autos. Por outro lado, o ato de declarar o espaço positivo, ou a base de incidência da
súmula, provê uma aura de validade no respeitante a seus limites, dentro dos quais, em
termos marcadamente kelsenianos, a vontade não é oponível à razão, pois nesta área
normada, sobre a qual se projeta a sombra da coleção de precedentes densificados no
texto sumular, a decisão já está posta e vincula. Porém, ultrapassada esta fronteira
hermenêutica, o aplicador é livre para desbravar o direito conforme suas convicções
fundadas, liberto desta especialíssima amarra. Assim, é possível se afirmar que, na
verdade, a distinção visa, mais do que a observância, a proteção da integridade da
Súmula.
À questão sobre se o Conselheiro do CARF pode ou não fazer
distinguishing, responde-se com firmeza: o Conselheiro do CARF, aplicador/realizador
de normas, faz distinguishing desde o primeiro processo que pauta até o último dia de
seu mandato.

Conclusão
Desta feita, uma vez realizada a observância estrita e detalhada da
Súmula CARF no 11, entendo que não deva ser aplicada ao presente caso. Reitero, para
que reste claro, que a súmula continua hígida e válida no ordenamento, porém, após
longo arrazoado a respeito de como se interpretam as Súmulas, em estrito respeito e
prestígio ao Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF) que integro, após a leitura atenta do manual de julgamento do Conselheiro e do
manual do Presidente de Turma e dos dispositivos do Código de Processo Civil, e
depois de estudo tão exauriente quanto possível a respeito do tema, valendo-me do
melhor de minhas faculdades e de minhas capacidades, com a mais respeitosa vênia
àqueles que entenderem de maneira contrária, entendi, após observá-la à exaustão, que
seu texto não se coaduna ao caso concreto em disputa, não se tratando presente voto de
um “overruling”, mas de um “distinguishing” que, segundo creio, existe não para
derruir, mas para robustecer e reafirmar a autoridade da Súmula CARF no 11. Sendo
esta a minha convicção, voto com a certeza de estar a aplicar o bom direito não apenas
com isenção e honestidade intelectual, mas, sobretudo, com a coragem e a liberdade
que, sei, terão o amparo institucional desta Corte Administrativa.

Fl. 1032
DF CARF MF
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Fl. 74 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
74

Assim, conheço do recurso voluntário interposto para acolher a
preliminar de mérito de prescrição intercorrente, para lhe dar provimento, restando
prejudicados os demais argumentos.
(documento assinado digitalmente)
Leonardo Ogassawara de Araújo Branco

Declaração de Voto

Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares.
Em que pese o como de costume muito bem fundamentado voto da
Conselheira Relatora Fernanda Vieira Kotzias, peço vênia para discordar de sua decisão
sobre a possibilidade de utilizar o método do distinguishing (ou distinguish) para afastar
a aplicação da Súmula Vinculante CARF no 11 nos julgamentos de multas
administrativas “aduaneiras” (ou, de forma genérica, “casos cuja matéria de fundo seria
eminentemente aduaneira”), visando declarar a prescrição intercorrente destas no
processo administrativo fiscal.
Para conceituar o que seja o método do distinguishing/overruling, trago a
lição de Fredie Didier Jr. et alii, na obra Curso de Direito Processual Civil, vol. 02, 11a
ed., 2016, págs. 504/507:
5.2. Técnica de confronto, interpretação e aplicação do precedente:
distinguishing
Nas hipóteses em que o órgão julgador está vinculado a precedentes judiciais,
a sua primeira atitude é verificar se o caso em julgamento guarda alguma
semelhança com o(s) precedente(s). Para tanto, deve valer-se de um método
de comparação: à luz de um caso concreto, o magistrado deve analisar os
elementos objetivos da demanda, confrontando-os com os elementos
caracterizadores de demandas anteriores. Se houver aproximação, deve
então dar um segundo passo, analisando a ratio decidendi (tese jurídica)
firmada nas decisões proferidas nessas demandas anteriores.
Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre
o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há
coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que
serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no
precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre
eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicação do
precedente.
Para Cruz e Tucci, o distinguishing é um método de confronto, “pelo qual o
juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao
paradigma. Sendo assim, pode-se utilizar o termo “distinguish” em duas
acepções: (i) para designar o método de comparação entre o caso concreto e o
paradigma (distinguish-método) – como previsto no art. 489, §1o, V e 927, §
1o, CPC; (ii) e para designar o resultado desse confronto, nos casos em que se
conclui haver entre eles alguma diferença (distinguishing-resultado), a
chamada “distinção”, na forma em que consagrada no art. 489, §1o, V e 927,
§ 1o, CPC.
Muito dificilmente haverá identidade absoluta entre as circunstâncias de
fato envolvidas no caso em julgamento e no caso que deu origem ao
precedente. Sendo assim, se o caso concreto revela alguma peculiaridade
que a diferencia do paradigma, ainda assim é possível que a ratio
decidendi (tese jurídica) extraída do precedente lhe seja aplicada.
Fl. 1033
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Fl. 75 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
75

(...)
Para concluir pela incidência de um precedente, é necessária a similaridade
dos fatos fundamentais das causas confrontadas. Impõe-se, ainda, a análise da
possibilidade de os fatos ditos fundamentais poderem ser inseridos em dada
classe ou categoria, na qual também se inserem aqueles que servem de base
ao caso sob julgamento, de forma a que possam ter soluções semelhantes.
(...)
Percebe-se, com isso, certa maleabilidade na aplicação dos precedentes
judiciais, cuja ratio decidendi (tese jurídica) poderá, ou não, ser aplicada a
um caso posterior, a depender dos traços peculiares que o aproximem ou
afastem dos casos anteriores. Isso é um dado muito relevante, sobretudo para
desmistificar a ideia segundo a qual, diante de um determinado precedente, o
juiz se torna um autômato, sem qualquer outra opção senão a de aplicar ao
caso concreto a solução dada por outro órgão jurisdicional.
(...)
O distinguish é, como se viu, por um lado, exatamente o método pelo qual se
faz essa comparação/interpretação (distinguish-método). Se, feita a
comparação, o magistrado observar que a situação concreta se amolda àquela
que deu ensejo ao precedente, é o caso de aplicá-lo ou de superá-lo, mediante
sério esforço argumentativo, segundo as técnicas de superação do precedente
que serão vistas a seguir (overruling e overrriding). Entretanto, se, feita a
comparação, o magistrado observar que não há comparação entre o caso
concreto e aquele que deu ensejo ao precedente, ter-se-á chegado a um
resultado que aponta para a distinção das situações concretas (distinguish-
resultado), hipótese em que o precedente não é aplicável, ou o é por aplicação
extensiva (ampliative distinguish).
Há, ainda, o inconsistent distinguish (distinção inconsistente), que nada
mais é que um equívoco do órgão julgador na utilização do método do
distinguish: “Quando ocorre a distinção inconsistente, tem-se uma
deturpação da técnica da distinção, mediante um discurso da Corte de
que há fatos relevantes que sustentam a criação de uma nova norma
judicial, mesmo quando eles inexistam. Ou seja, há um discurso de que
há distinção, mas ele é injustificado”.
Se a questão está sendo enfrentada pela primeira vez, tem-se então um
hard case, cujo mérito deve ser enfrentado independentemente da utilização,
como fundamento, de precedentes judiciais.
Apresento também o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de justiça sobre a matéria, colacionando a seguir 2 precedentes de
cada Corte:
a) RE no 705.423/SE, Relator Min. Edson Fachin, julgado em 23/11/2016:
Pelo que se vê, o fato do incentivo fiscal ser posterior à arrecadação não foi o
fundamento principal para a acolhida do pleito municipal, argumento que,
inclusive, chegou a ser enfrentado por alguns Ministros que refutaram a tese
de defesa do Estado.
Daí porque o distinguishing entre o precedente firmado no RE 572.762 e
o presente caso, conforme defendem alguns, revela verdadeira tentativa
de alteração da jurisprudência desta Suprema Corte, aniquilando a tese
que, por diversas vezes, foi e vem sendo aplicada pela jurisprudência
deste Tribunal.
Nesse ponto, cabe rememorar a advertência feita por Richard A. Posner,
membro da magistratura norte-americana, de acordo com o qual o
distinguishing é uma ferramenta pragmática útil quando não é
simplesmente um eufemismo para o overruling. Os juízes, muitas vezes,
reduzem um precedente à morte decidindo o novo caso no sentido
Fl. 1034
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Fl. 76 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
76

oposto, quando a única diferença entre os dois casos – diferença que o
Tribunal escolhe como a base para o distinguishing – é algo irrelevante
para a holding do primeiro caso. (POSNER, Richard A. How judges think.
Cambridge: Havard University Press, 2010, p. 184).
Vários são os precedentes desta Corte que, aplicando a mesma ratio
decidendi utilizada no RE 572.762, decidiram questões idênticas à
presente. É o caso, por exemplo, do RE 726.333 AgR (Segunda Turma, Rel.
Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/12/13, DJ de 03/02/14), que confirmou a
decisão monocrática em que se assentou expressamente a “irrelevância da
ausência de efetivo ingresso no erário estadual do imposto”, para fins de
refutar a tese do Estado de inaplicabilidade do leading case à espécie.

b) EDcl no REsp no 1.854.792/RJ, Relator Ministro Francisco Falcão,
julgado em 31/08/2020:
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (Relator):
Os embargos não merecem acolhimento.
Não há omissão no acórdão que expressamente considerou que o acórdão
proferido pela Corte a quo está em consonância com o definido no Tema
n. 414, não havendo que se falar em distinguish ou overruling. É o que se
confere do seguinte trecho:
Em relação à alegação de violação dos arts. 29, I, e 30, I, III e IV, da Lei n.
11.445/07, e dos arts. 37, § 4°, e 38, do Decreto Estadual n. 553/1976, sem
razão a recorrente a esse respeito, encontrando-se o acordão recorrido em
consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de não ser lícita
a cobrança de tarifa mínima de água com base no número de economias
existentes no imóvel, não considerando o consumo efetivamente registrado,
na hipótese em que existe um único hidrômetro no condomínio, porquanto
não se pode presumir a igualdade de consumo de água pelos condôminos,
sob pena de violar o princípio da modicidade das tarifas e caracterizar o
enriquecimento indevido da concessionária.

c) Ag.Reg. na Reclamação no 29.808/SP, Relator Min. Luiz Fux,
julgamento em 25/10/2019:
No que toca ao segundo critério, referente à demonstração da teratologia da
decisão reclamada, cuida-se, decerto, de requisito indispensável para
resguardar a vocação da reclamação constitucional como via de preservação
das competências deste Tribunal. O objetivo da reclamação não deve ser a
revisão do mérito e o reexame de provas. Não se afere, por intermédio dessa
via processual, o acerto ou desacerto da decisão, mas tão somente se assegura
que a competência do STF não seja usurpada por vias transversas, como o
seria mediante aplicação totalmente descabida das teses firmadas em sede de
repercussão geral.
Portanto, há que se exigir da parte reclamante o rigor na demonstração
inequívoca da inaplicabilidade da tese ao caso concreto. Não bastam
meras alegações genéricas quanto à inadequação da tese aplicada pelo
Tribunal a quo ao caso concreto. É imprescindível que a parte reclamante
realize o devido, e claro, cotejamento entre o precedente aplicado e o caso
concreto, destacando e comprovando de plano os elementos fáticos e
jurídicos que afastam a tese paradigmática do caso concreto (distinguishing)
ou a superveniência de fatos e normas que tornem necessária a sua superação
(overruling). É esse o conteúdo da teratologia que não pode subsistir no
mundo jurídico: ou a aplicação categoricamente indevida do precedente ao
caso, ou a clara necessidade de superação daquele por fatos supervenientes,
tudo devidamente demonstrado pela parte reclamante em sua inicial.
Fl. 1035
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Fl. 77 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
77

Por cuidar-se o caso ora em análise de reclamação proposta para aferir a
adequação de tese firmada em repercussão geral ao caso concreto,
igualmente deve ficar evidente, da narrativa da parte reclamante, as
circunstâncias de fato e de direito que afastam o caso concreto do precedente
aplicado e mais, tais circunstâncias devem ser significativas o suficiente
para ensejar a inaplicabilidade do precedente à espécie. Tal cotejo
analítico entre paradigma e caso concreto consiste em pressuposto lógico
para o cabimento da via reclamatória nessas hipóteses.
Pois bem. In casu, nota-se, a partir da leitura dos autos, que o conjunto
fático subjacente à decisão reclamada guarda relação de identidade com
o Tema 195 da Repercussão Geral, na medida em que o processo de origem
consistia em ação de cobrança de contribuição sindical rural, na qual restou
declarada a inviabilidade da cobrança por ausência de notificação regular –
na forma da lei – do devedor.

d) AgRg no Recurso Especial no 1.402.488/PR, Relator Ministro Ricardo
Villas Bôas Cueva, julgamento em 20/02/2014:
Com efeito, tal como restou consignado pela instância ordinária, a
jurisprudência desta Corte Superior consolidou o entendimento de que o
prazo prescricional do cheque inicia-se após o prazo de apresentação do título
e este lapso inicia-se na data da emissão da cártula e não em data futura
inserta no título.
Logo, para infirmar o óbice da Súmula no 83/STJ não basta a afirmação
genérica de que "é inaplicável ao presente caso vez que há
entendimentos diversos do prolatado referente a prescrição ao contrário
da afirmativa trazido no acórdão ora recorrido", com a transcrição de
um único precedente.
Em verdade, deve o recorrente demonstrar que outra é a positivação do
direito na jurisprudência desta Corte, com a indicação de precedentes
contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão agravada.
Nesse sentido:
(...)
Em vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.

O caso em julgamento trata da aplicação da prescrição intercorrente em
processo de exigência de multa pecuniária “aduaneira”, prevista no art. 107, IV, “e”, do
Decreto-lei no 37/66, afastando a aplicação da Súmula Vinculante CARF no 11 sob a
alegação de que haveria um distinguishing, ou seja, uma distinção entre o caso concreto
(em julgamento) e o paradigma (a súmula em questão), por não haver coincidência entre
os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese
jurídica) constante nos precedentes que deram origem à súmula.
No caminho para alcançar uma conclusão, necessário verificar como se
originou a referida súmula.
Conforme consta no site do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF) na internet, ao buscar as súmulas “por Turma”, observa-se que a Súmula
Vinculante CARF no 11 foi aprovada pelo Pleno do CARF:
Fl. 1036
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Fl. 78 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
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Essa divisão busca vincular as súmulas às matérias de competência de
cada Turma. Assim, as súmulas que tenham pertinência temática com as matérias
julgadas pela 1a Turma (no caso, IRPJ, CSLL, SIMPLES NACIONAL, etc) se
encontram no link respectivo, como é o caso das Súmulas CARF no 3, 10 e 22, dentre
outras; no link da 2a Turma (que julga IRPF e contribuições previdenciárias) temos as
Súmulas CARF no 12, 13 e 23, dentre outras; e no link da 3a Turma (que julga
PIS/Pasep, COFINS, IOF, CIDE, medidas compensatórias, direitos antidumping e
demais matérias ditas “aduaneiras” – por exemplo, II e IE) temos as Súmulas CARF no
15, 16 e 18, dentre outras.
Existem, ainda, as súmulas que constam do link do Pleno, órgão
integrante da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), e que se referem a matérias
comuns às competências de todas as Turmas de Julgamento. É o caso das súmulas no 1,
2, 4 até 9, 11, 14, 17, 21, 25 até 35, 46 até 52, 71 até 75, 91, 92, 101 até 103, 108 até
113, e 129 até 133. A simples leitura destas súmulas deixa evidente que não se referem
a tributos ou créditos específicos, pois trazem comandos gerais a serem seguidos por
todas as Seções do CARF.
O Pleno da CSRF é composto pelo presidente e vice-presidente do CARF
e pelos demais membros das turmas da CSRF, nos termos do art. 27 do Anexo II do
Regimento Interno do CARF.
Prosseguindo, temos no site do CARF a identificação dos acórdãos
precedentes que originaram todas as súmulas. Especificamente em relação à Súmula
Vinculante CARF no 11, são 10 precedentes:

Ao analisar cada um destes 10 precedentes, constata-se que 7 deixam
expressamente consignado que, havendo a suspensão da exigibilidade do crédito
Fl. 1037
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Fl. 79 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
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tributário, não ocorre a prescrição intercorrente; um destes (Acórdão no 07-07.733)
também afirma, literalmente, que não se aplica o art. 1o, § 1o, da Lei no 9.873, de 1999,
por conta do Princípio da Especialidade, e outro (Acórdão no 203-04.404) traz como
reforço argumentativo a Súmula n° 153, do extinto Tribunal Federal de Recursos —
TFR, a qual consolida o entendimento de que “Constituído, no quinquênio, através de
auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em
decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica
em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos”.
Quanto aos outros 3 precedentes, o Acórdão no 201-73.615 (de
24/02/2000) afirma que “não existe prescrição intercorrente no processo administrativo
fiscal federal, à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje
no direito penal” (ou seja, por inexistência de previsão no próprio Decreto no 70.235/72
e no CTN, mesmo já estando vigente a Lei no 9.873/99). Quanto aos Acórdãos no 202-
07.929 e 203-02 815, estes afastam a prescrição intercorrente por ser “Inadmissível, em
face da inocorrência comprovada de omissão das autoridades preparadoras, conforme
reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos”.
Além disso, dos 10 precedentes, apenas 3 são anteriores à vigência da Lei
no 9.873, de 23/11/1999, o que evidencia a inexistência de alteração superveniente do
quadro legislativo, que pudesse ensejar a superação total ou parcial da Súmula
Vinculante CARF no 11 (overruling ou overriding, respectivamente).
A conclusão óbvia a que se chega é a de que a principal (mas não única)
ratio decidendi (tese jurídica) constante nos precedentes da Súmula Vinculante CARF
no 11 é que, se a exigibilidade do crédito em discussão está suspensa, também se
encontra suspensa a fluência do prazo prescricional.
Este fundamento deriva do comando legal do art. 151, inciso III, da Lei
no 5.172/66 (CTN):
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do
processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras
espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
Logo, todos os créditos em discussão no âmbito do processo
administrativo fiscal, mesmo que não sejam referentes a tributos (caso de créditos
constituídos para cobrança de medidas compensatórias e/ou direitos antidumping, que
são créditos de origem não-tributária), pelo fato de estarem submetidos ao rito
processual estabelecido pelo Decreto no 70.235/72, ficam com sua exigibilidade
suspensa, ao mesmo tempo que também se encontra suspensa a fluência do prazo
prescricional.
Este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça - STJ:

a) REsp no 1.113.959/RJ, Publicação em 11/03/2010, Relator Ministro
LUIZ FUX:
Fl. 1038
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Fl. 80 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
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EMENTA
(...)
3. O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito
tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos
do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente
com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial,
até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir
da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a
contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência de prescrição
intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de
previsão normativa específica.
(...)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Prima facie, conheço do
recurso especial pela alínea "a", do permissivo constitucional quanto à
alegada violação aos arts. 535, I e II, 82 e 499, do CPC, arts. 151, III, 155,
174 e 179, §2°,do CTN.
(...)
Sobre a ocorrência da prescrição administrativa dos créditos, extrai-se do
voto condutor do acórdão recorrido o seguinte excerto, verbis:
(...)
Dessume-se, assim, que o Tribunal a quo entendeu pela inocorrência da
prescrição intercorrente na via administrativa, mantendo o crédito
tributário.
Realmente, o Código Tributário Nacional, acerca da constituição do crédito
tributário, assim determina:
"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da
obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o
montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso,
propor a aplicação da penalidade cabível."
Em relação ao dies a quo do prazo prescricional, o Codex Tributário
estabelece:
"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos,
contados da data da sua constituição definitiva."
Com efeito, a constituição definitiva do crédito tributário (lançamento) dá-se
concomitantemente com a notificação do contribuinte (auto de infração),
salvante os casos em que o crédito tributário origina-se de informações
prestadas pelo próprio contribuinte (DCTF e GIA, por exemplo).
Todavia, o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito
tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos
do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado pelo auto de
infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu
julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da
notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem
do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição
intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de
previsão normativa específica.
Destarte, considerando-se que, no lapso temporal que permeia o
lançamento e a solução administrativa não corre nem o prazo
decadencial, nem o prescricional, ficando suspensa a exigibilidade do
Fl. 1039
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Fl. 81 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
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crédito
até
a
notificação
da
decisão
administrativa,
exsurge,
inequivocamente, a inocorrência da prescrição.

b) REsp 651.198/RS, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN,
Julgamento em 21/06/2007:
EMENTA
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL.
RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE DE JULGAMENTO.
NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART.
174, DO CTN.
1. "A exegese do STJ quanto ao artigo 174, caput, do Código Tributário
Nacional, é no sentido de que, enquanto há pendência de recurso
administrativo, não se admite aduzir suspensão da exigibilidade do crédito
tributário, mas, sim, um hiato que vai do início do lançamento, quando
desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo
ou a revisão ex-officio. (...) Conseqüentemente, somente a partir da data
em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua
revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, razão pela qual
não há que se cogitar de prescrição intercorrente em sede de processo
administrativo fiscal. (REsp 485738/RO, Relatora Ministra Eliana Calmon,
DJ de 13.09.2004, e REsp 239106/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ
de 24.04.2000)..." (REsp 734.680/RS, 1a Turma, Relator Ministro Luiz Fux,
DJ de 1o/8/2006).
2. Recurso Especial provido.
(...)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Assiste razão
ao recorrente.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, na hipótese
em que houver impugnação administrativa do lançamento tributário,
não há que se falar em curso do prazo de prescrição ou de decadência,
tendo em vista a não constituição definitiva do crédito. O termo inicial do
prazo prescricional, nesses casos, é a data da notificação do contribuinte
sobre o resultado do julgamento do recurso pela autoridade administrativa:

c) REsp 1.340.553/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, Julgamento em 12/09/2018:
EMENTA
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO
CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
SISTEMÁTICA
PARA
A
CONTAGEM
DA
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE
(PRESCRIÇÃO
APÓS
A
PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS
DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução
fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder
Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das
respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou
não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que
permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o
procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao
fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n.
Fl. 1040
DF CARF MF
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Fl. 82 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
82

314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-
se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição
qüinqüenal intercorrente".
(...)
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015
(art. 543-C, do CPC/1973):
(...)
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não
pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de
suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de
acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo
deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2o,
3o e 4o da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a
Fazenda
Pública,
poderá,
de
ofício,
reconhecer
a
prescrição
intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por
edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não
bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura
da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos
feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de
suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do
crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma
desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e
penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os
referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente,
retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a
providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos
autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao
alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do
art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da
intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido),
por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa
interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá
fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que
foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao
período em que a execução ficou suspensa.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts.
1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).
(...)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):
Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no permissivo do art. 105,
III, "a", da Constituição Federal de 1988 contra acórdão que, com base no art.
40, §4o, da Lei no 6.830, de 1980, reconheceu de ofício a prescrição
intercorrente e julgou extinta a execução fiscal, por reconhecer terem
decorrido mais de cinco anos do arquivamento, sendo que a ausência de
intimação da Fazenda quanto ao despacho que determina a suspensão da
execução fiscal (§1o), ou o arquivamento (§2o), bem como a falta de
intimação para sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição
intercorrente (§4o), não acarreta qualquer prejuízo à exequente, tendo em
vista que pode alegar possíveis causas suspensivas ou interruptivas do
prazo prescricional a qualquer tempo (e-STJ fls. 176/178).
(...)
Fl. 1041
DF CARF MF
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Fl. 83 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
83

VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):
(...)
Para o melhor exame da matéria, urge transcrever o disposto no art. 40, da
Lei n. 6.830/80, in verbis:
(...)
Ocorre que esse procedimento prevê a intimação do representante judicial da
Fazenda Pública em dois momentos distintos. Na primeira parte, ele deve ser
intimado da suspensão do curso da execução com vista dos autos a fim de
que providencie a localização do devedor ou dos bens. Com efeito, a citação
do devedor implicaria interrupção do prazo prescritivo e a efetiva
localização de bens significaria a possibilidade de o feito executivo caminhar,
afastando a inércia necessária à caracterização da prescrição
intercorrente. Na segunda parte, ele deve ser intimado do decurso do prazo
prescricional a fim de apontar a ocorrência, no passado, de qualquer
causa interruptiva ou suspensiva da prescrição ou simplesmente tomar
ciência do decurso do prazo.
(...)
Sendo assim, se ao final do referido prazo de 6 (seis) anos contados da falta
de localização de devedores ou bens penhoráveis (art. 40, caput, da LEF) a
Fazenda Pública for intimada do decurso do prazo prescricional, sem ter
sido intimada nas etapas anteriores, terá nesse momento e dentro do prazo
para se manifestar (que pode ser inclusive em sede de apelação, como no
caso concreto), a oportunidade de providenciar a localização do devedor ou
dos bens e apontar a ocorrência no passado de qualquer causa
interruptiva ou suspensiva da prescrição. Esse entendimento é o que está
conforme o comando contido no art. 40, §3o, da LEF.
Por outro lado, caso a Fazenda Pública não faça uso dessa prerrogativa, é
de ser reconhecida a prescrição intercorrente.
(...)
A FAZENDA NACIONAL apresentou a apelação de e-STJ fls. 91/111
alegando apenas que a) praticou atos processuais depois do dia 02.07.2002
(data da suspensão), pois requereu a penhora de ativos financeiros, o que, a
seu ver, afastaria a prescrição intercorrente, e que b) não foi intimada da
decisão que ordenou o arquivamento da execução fiscal.
O acórdão em apelação estabeleceu que (e-STJ fls. 176/178):
a) Não houve notícia da incidência de qualquer causa de suspensão ou
interrupção da prescrição; e
b) A ausência de intimação da Fazenda quanto ao despacho que determina a
suspensão da execução fiscal (art. 40, §1o, LEF), ou o arquivamento (art. 40,
§2o, LEF), bem como a falta de intimação para sua manifestação antes da
decisão que decreta a prescrição intercorrente (art. 40, §4o, LEF), não
acarreta qualquer prejuízo à exequente, tendo em vista que pode alegar
possíveis causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional a
qualquer tempo, inclusive em razões de apelação, o que não fez.
(...)
TERCEIRA TESE
ÓBICES QUANTO À FLUÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE
14. No que se refere às circunstâncias que obstam a fluência do prazo da
prescrição intercorrente, entendo conveniente especificar: a) somente a
constrição efetiva (penhora ou arresto), que opera com efeito retroativo à data
do protocolo da petição que a requereu, tem o condão de suspender a fluência
Fl. 1042
DF CARF MF
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Fl. 84 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
84

do prazo extintivo; b) a medida judicial acima suspende a fluência da
prescrição intercorrente, a qual terá o seu prazo retomado, pelo período
restante, quando a autoridade judicial cassá-la (por irregularidade) ou revogá-
la (por constatar sua inutilidade); c) igualmente surtirá efeito suspensivo ou
interruptivo a demonstração da superveniência, no curso do prazo da
prescrição intercorrente, de uma das hipóteses listadas nos arts. 151 ou
174 do CTN (depósito integral e em dinheiro, em demanda que discute a
exigibilidade do tributo, concessão de liminar ou antecipação de tutela,
parcelamento, reconhecimento extrajudicial do débito, etc.).
(...)
21. Como não houve recurso contra o indevido emprego do art. 40 da LEF, a
matéria ficou acobertada pela preclusão, de modo que o prazo de suspensão
terminou em 30.7.2003, iniciando-se a partir de 31.7.2003 o fluxo da
prescrição intercorrente.
22. Na medida em que não houve efetivação de penhora (registro que o
bloqueio inicialmente realizado não foi convertido em penhora) ou notícia de
causa suspensiva ou interruptiva de prescrição nesse período, a
prescrição intercorrente ficou configurada em 30.7.2008, o que acarreta a
rejeição da pretensão recursal.

d) Recurso Especial no 1.604.412/SC, Relator Ministro Marco Aurélio
Bellizze, julgamento em 27/06/2018:
EMENTA
RECURSO
ESPECIAL.
INCIDENTE
DE
ASSUNÇÃO
DE
COMPETÊNCIA.
AÇÃO
DE
EXECUÇÃO
DE
TÍTULO
EXTRAJUDICIAL.
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE
DA
PRETENSÃO
EXECUTÓRIA.
CABIMENTO.
TERMO
INICIAL.
NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO CREDOR-EXEQUENTE.
OITIVA
DO
CREDOR.
INEXISTÊNCIA.
CONTRADITÓRIO
DESRESPEITADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 947 do CPC/2015 são as
seguintes:
1.1 Incide a prescrição intercorrente, nas causas regidas pelo CPC/73,
quando o exequente permanece inerte por prazo superior ao de
prescrição do direito material vindicado, conforme interpretação extraída
do art. 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002.
1.2 O termo inicial do prazo prescricional, na vigência do CPC/1973,
conta-se do fim do prazo judicial de suspensão do processo ou, inexistindo
prazo fixado, do transcurso de um ano (aplicação analógica do art. 40, § 2o,
da Lei 6.830/1980).
(...)
1.4. O contraditório é princípio que deve ser respeitado em todas as
manifestações do Poder Judiciário, que deve zelar pela sua observância,
inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente,
devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo
à incidência da prescrição.
(...)
Com efeito, deve-se ter em mente que a prescrição intercorrente é meio de
concretização das mesmas finalidades inspiradoras da prescrição
tradicional, guarda, portanto, origem e natureza jurídica idênticas,
distinguindo-se tão somente pelo momento de sua incidência. Por isso,
não basta ao titular do direito subjetivo a dedução de sua pretensão em juízo
dentro do prazo prescricional, sendo-lhe exigida a busca efetiva por sua
satisfação. Noutros termos, é imprescindível que o credor promova todas as
Fl. 1043
DF CARF MF
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Fl. 85 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
85

medidas necessárias à conclusão do processo, com a realização do bem da
vida judicialmente tutelado, o que, além de atender substancialmente o
interesse do exequente, assegura também ao devedor a razoabilidade
imprescindível à vida social, não se podendo albergar no direito nacional a
vinculação perpétua do devedor a uma lide eterna.
Destarte, a prescrição intercorrente, tratando-se em seu cerne de
prescrição, tem natureza jurídica de direito material e deve observar os
prazos previstos em lei substantiva, em especial, no Código Civil,
inclusive quanto a seu termo inicial.
Quanto ao termo inicial, convém ainda ter-se em consideração que o referido
Código contém previsão taxativa das hipóteses de interrupção da prescrição,
entre as quais figura o despacho positivo do juiz, ainda que incompetente (art.
202, I, do CC/2002), ao lado das demais causas extrajudiciais interruptivas.
Acrescentou ainda o legislador que, uma vez interrompida a prescrição, o
prazo prescricional é retomado por inteiro "da data do ato que a interrompeu
ou do último ato do processo para interrompê-la" (parágrafo único do art. 202
do CC/2002), o que a princípio coincidiria com o despacho de arquivamento.
Todavia, como esse despacho decorreu de decisão que deferiu a suspensão do
processo, situação para a qual, de fato, o CPC/1973 não estabelecia prazo
limite, cabe ao Judiciário a integração da norma por meio da analogia.
Nesse sentido, bem sinalizou o Min. Paulo de Tarso Sanseverino no
mencionado voto proferido perante a Terceira Turma (REsp n.
1.522.092/MS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe
13/10/2015):
Como o Código de Processo Civil em vigor não estabeleceu prazo para a
suspensão, cabe suprir a lacuna por meio da analogia, utilizando-se do prazo
de um ano previsto no art. 265, § 5o, do Código de Processo Civil e art. 40, §
2o, da Lei 6.830/80. Caso o juízo tivesse fixado prazo para a suspensão, a
prescrição seria contada do fim desse prazo, após o qual caberia à parte
promover o andamento da execução.
Findo prazo razoável de 1 (um) ano para suspensão da demanda, também o
prazo prescricional deve ser retomado e, uma vez consumado, reconhecida a
prescrição com observância do contraditório.
Sublinha-se ainda que tal conclusão guarda perfeita simetria com a disciplina
amplamente reconhecida no que tange às demais causas interruptivas. Assim,
não é suficiente ao credor a realização do protesto cambial, por exemplo, para
se alçar o título protestado ao restrito e excepcional espaço de direitos
imprescritíveis. Ao contrário, embora restabelecido o prazo integral em razão
da interrupção da prescrição, o título prescreverá normalmente. Não se
olvida, entretanto, que, em se tratando de processo judicial, cujo trâmite
é acentuadamente longo – apesar do esforço por assegurar uma duração
razoável –, não seria legítimo se impor ao credor o ônus dessa demora.
Todavia, se, por um lado, deve-se salvaguardar o interesse do credor que
promove a ação e dá andamento regular ao processo, no quanto lhe cabe, por
outro, também não se pode abandonar o devedor, mantendo sobre ele a
ameaça constante de um processo paralisado ad eternum.
(...)
Nesse turno, não se ignora que o Código Civil de 2002, além de positivar a
eticidade e as condutas laterais de boa fé objetiva, fortaleceu o princípio da
não surpresa, passando-se a exigir de forma mais veemente a coerência
nos comportamentos das partes. Esses valores, extraídos de uma visão
humanista, que deslocou o centro do direito civil do patrimônio para o ser
humano, também se espraiou para a conduta "endoprocessual", conforme as
diretrizes adotadas pelo atual Código de Processo Civil. Assim, os deveres de
retidão e cooperação são impostos à comunidade jurídica como consequência
da tutela da confiança também nos atos processuais praticados.
Fl. 1044
DF CARF MF
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Fl. 86 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
86

(...)
Consta dos autos que o processo de execução foi suspenso, sine die, em
17/3/2000 (e-STJ, fl. 53), a requerimento do credor, tendo ficado paralisado
até 2014. O prazo de prescrição começou a fluir em 17/3/2001, um ano
após a suspensão, pelo prazo geral de 20 anos. Em 2003, com a entrada em
vigor do novo Código Civil, recomeçou a contagem pelo prazo quinquenal,
por se tratar de dívida líquida constante em instrumento particular, estando
fulminada a pretensão em 2008 (art. 206, § 5o, inciso I, do Código Civil).
Correto portanto, o entendimento do Tribunal de origem, que proclamou a
prescrição intercorrente.
2. Imprescindibilidade de intimação prévia do credor.
Diante da distinção ontológica entre a prescrição intercorrente e o abandono
da causa, nota-se que a prescrição intercorrente independe de intimação para
dar andamento ao processo. Esta intimação prevista no art. 267, § 1o, do
CPC/1973 era exigida para o fim exclusivo de caracterizar comportamento
processual desidioso, dando ensejo à punição processual cominada na forma
de extinção da demanda sem resolução de mérito.
Porém, mesmo sendo reconhecível de ofício, a prescrição não é indiferente à
necessidade de prévio contraditório.
Aliás, no âmbito da execução fiscal, em que o instituto vem sendo largamente
aplicado com espeque em lei especial, esta Corte Superior, por intermédio
de sua Primeira Seção, tem entendido de forma pacífica que é
indispensável a prévia intimação da Fazenda Pública, credora naquelas
demandas, para os fins de reconhecimento da prescrição intercorrente.
A propósito:
(...)
Destarte, para o eventual reconhecimento de ofício da prescrição
intercorrente, em ambos os textos legais - tanto na LEF como no novo
CPC - prestigiou-se a abertura de prévio contraditório, não para que a
parte dê andamento ao processo, mas para assegurar-lhe oportunidade
de apresentar defesa quanto à eventual ocorrência de fatos impeditivos,
interruptivos ou suspensivos da prescrição. Portanto, frisa-se, não para
promover, extemporaneamente, o andamento do processo.
(...)
Na hipótese dos autos, verifica-se que, após a decretação da prescrição
intercorrente pelo Juízo de primeiro grau, houve interposição de apelação
perante o Tribunal de origem, na qual ocorreu efetivo contraditório acerca da
questão, inclusive tendo-se aduzido o desrespeito ao contraditório pela
ausência de sua intimação do credor para se manifestar acerca da prescrição.
Desse modo, consubstanciando-se, no caso do autos, a violação à ampla
defesa e ao contraditório, devem ser cassadas as decisões dando-se à parte
tão somente a oportunidade para se pronunciar quanto a circunstâncias
obstativas do transcurso do prazo prescricional.
(...)
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO MOURA RIBEIRO:
Cinge-se a controvérsia a definir se, para o reconhecimento da prescrição
intercorrente, é imprescindível a intimação do credor, bem como a
garantia de oportunidade para que dê andamento ao processo paralisado por
prazo superior àquele previsto para a prescrição da pretensão executiva.
Em breve resumo, trata-se de recurso especial interposto contra acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que manteve
Fl. 1045
DF CARF MF
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Fl. 87 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
87

a extinção da execução determinada pelo juízo de primeira instância em razão
da prescrição intercorrente.
(...)
A Terceira Turma entende ser desnecessária a prévia intimação do credor
para dar andamento ao feito, tendo o prazo da prescrição intercorrente início
automático após a suspensão do processo. No entanto, em atenção ao
princípio do contraditório, antes da decretação da prescrição
intercorrente, deve ser dada a oportunidade ao credor para demonstrar
a ocorrência de causas interruptivas ou suspensivas da prescrição
intercorrente.
A Quarta Turma, por sua vez, entende que para a decretação da
prescrição intercorrente é indispensável a prévia intimação do credor
para dar prosseguimento ao feito após o fim de sua suspensão, sem a
qual não começará a correr o prazo prescricional.
(...)
Por fim, em atenção ao princípio do contraditório e ao princípio da não
surpresa, o credor só deverá ser previamente intimado para opor algum
fato impeditivo à incidência da prescrição intercorrente. Caso contrário,
se perpetuará o feito, porque não mais haverá ensejo ao reconhecimento de
tal prescrição.
Nessas condições, rogando vênia à divergência, acompanho o Relator para
DAR PROVIMENTO ao recurso especial, determinando o retorno dos autos
para o atendimento do devido processo legal.
O Supremo Tribunal Federal também já foi instado a se manifestar
sobre o tema da suspensão da exigibilidade do crédito e a consequente suspensão
da prescrição, no julgamento do RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO
1.277.843/SP, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgamento em 24/07/2020:
DECISÃO
Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado
(Vol. 5, fl. 21):
(...)
No apelo extremo (Vol. 8, fl. 10), interposto com amparo no art. 102, III,
“a”, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta que o acórdão
recorrido violou os artigos 5°, XXXVI, LIV e LV; 30, I e II; 48, XIII; e 192,
da CF/1988. Alega, em síntese, a prescrição do crédito tributário, bem
como que não foram preenchidos os requisitos da Certidão de Dívida Ativa.
(...)
É o relatório. Decido.
Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando
essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo
imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a
apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante
o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse
geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que
transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.
A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a
repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político,
social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que
ultrapasse os
interesses
subjetivos da causa, conforme exigência
constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3o, da CF/88, c/c art. 1.035, §
2o, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1o, do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras
Fl. 1046
DF CARF MF
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Fl. 88 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
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invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração
dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de
ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político,
social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes
envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre
outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel.
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013;
ARE 696.347-AgR- segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma,
DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).
Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão
geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.
Quanto à alegação de afronta ao artigo 5o, incisos XXXVI, LIV e LV, da
Constituição, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta
CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR
MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao
direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da
legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal,
quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza
infraconstitucional.
Além disso, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso do banco
recorrente, aos seguintes fundamentos (Vol. 5, fl. 22 – Vol. 6, fls. 1-3):
(...)
No que tange a prescrição, reporto-me quanto ao decidido pelo E.
Magistrado, onde também adoto como razões para decidir:
“O crédito executado decorre de ISS que não teria sido recolhido para o
período de fevereiro de 1997 a dezembro de 2001, fls. 70. O crédito foi
constituído quando da conclusão do procedimento fiscal, fls. 71, ocasião em
que foi lavrado o termo de o auto de infração e imposição de multa, quando
também foi notificado o executado, em março de 2002, fls. 70/71. E tanto foi
notificado que interpôs defesa administrativa logo em seguida, fls. 72/76.
Assim, como se constituiu o crédito em março de 2002, não há se falar
em decadência quanto aos fatos operados entre fevereiro de 1997 a
dezembro de 2001. Nos termos do artigo 173, CTN, o prazo quinquenal
decadencial para constituição do crédito começou a contar a partir de
01.01.1998, de modo que só seria alcançado em 31.12.2002. Contudo, in
casu, a autuação foi lavrada, encerrando o procedimento fiscal e concluindo o
ato de lançamento, com a constituição do crédito, em março de 2002, antes,
portanto, de superado o prazo decadencial quinquenal, que só seria
alcançado, como visto, no final daquele ano de 2002. Na sequência, a partir
de então, março de 2002, iniciou-se a contagem do prazo prescricional,
também quinquenal, artigo 174, CTN, mas, que ficou suspenso ab initio
por conta da interposição de defesa administrativa. E enquanto não
encerrada a instância administrativa, não se deu contagem alguma de
prazo prescricional, até porque suspensa a exigibilidade do crédito,
artigo 151, III, CTN. Só depois de encerrado o processo administrativo é
que a contagem do prazo prescricional passou a ter início. Observa-se
que é completamente irrelevante o tempo de duração do processo
administrativo, já que isso não produz qualquer efeito em favor do
contribuinte, nem extingue o crédito tributário em discussão. É que,
nessas hipóteses, a prescrição não está em curso, a exigibilidade está
suspensa e não há previsão legal para a alegada prescrição
administrativa intercorrente. Com efeito, durante a tramitação do
processo administrativo instaurado pela interposição de defesa do
contribuinte, enquanto ela não for definitivamente julgada, não corre
prescrição alguma, sendo que a prescrição administrativa intercorrente
Fl. 1047
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 89 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
89

não tem qualquer previsão legal. Por isso, o decurso de prazo do processo
administrativo ou o tempo de sua duração não implica em prescrição alguma.
A prescrição intercorrente só se dá no curso do processo judicial e depois de
seu ajuizamento, não antes e muito menos em sede administrativa. Pouco
importa, portanto, e é de todo irrelevante, qual foi o tempo de duração do
processo administrativo ou o tempo decorrido para o julgamento da defesa
administrativa, contado desde sua interposição, pois tal circunstância não dá
azo a qualquer prescrição do crédito tributário, ausente para tanto qualquer
previsão própria no CTN, como se fazia de rigor para a acolhida dessa tese.
Na espécie dos autos, a conclusão do processo administrativo, com o
indeferimento da defesa do contribuinte e a manutenção da autuação fiscal, se
deu em meados de 2014, mesmo ano em que a execução foi ajuizada e em
que se proferiu o despacho inicial, fls. 04, a interromper o curso da
prescrição, Lei Complementar Federal n. 118/2005, já vigente quando do
ajuizamento, irrelevante a data do fato gerador da obrigação tributária. Nesse
diapasão, não se operou qualquer prescrição, nem se extinguiu o crédito por
conta do decurso de tempo”.
(...)
Por fim, mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a
argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no
acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela
revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE:
Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Nesse
sentido:
(...)
Diante do exposto, com base no art. 21, § 1o, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.
O instituto da prescrição (sendo a prescrição intercorrente uma espécie,
que se diferencia apenas pelo momento em que pode ocorrer, conforme REsp no
1.604.412/SC, colacionado alhures) é do Direito Civil, e as considerações feitas sobre
esse instituto nas decisões do STJ e do STF tem validade geral. O próprio art. 110 do
CTN já cuida de manter a coesão e unidade do Direito:
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o
alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados,
expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições
dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios,
para definir ou limitar competências tributárias.
Observe-se que não existem, como já dito acima, dois institutos jurídicos
distintos, a “prescrição” e a “prescrição intercorrente”. O Código Penal, apesar de
prever a prescrição intercorrente, como é de amplo conhecimento, não cita o adjetivo
“intercorrente”. Aliás, a própria Lei no 9.873/99, que se utiliza como suposta base
legal para tentar atrair a incidência da prescrição intercorrente para o presente caso, fala
apenas em “prescrição”:
Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública
Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar
infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso
de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por
mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão
arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem
prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação,
se for o caso.

Fl. 1048
DF CARF MF
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Fl. 90 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
90

§ 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também
constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
Art. 1o-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o
término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a
ação de execução da administração pública federal relativa a crédito
decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor.
(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
A suspensão e a interrupção são questões tão relevantes para o instituto
da prescrição, que mesmo no Direito Penal, ramo no qual mais comumente se aplica a
espécie de prescrição denominada “intercorrente”, há previsão específica para ambas:
TÍTULO VIII
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei no 7.209, de
11.7.1984)
(...)
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
(...)
Prescrição antes de transitar em julgado a sentença
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o
disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela
Lei no 12.234, de 2010).
(...)
Prescrição das penas restritivas de direito
Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos
prazos previstos para as privativas de liberdade. (Redação dada pela Lei no
7.209, de 11.7.1984)
Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença
condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no
artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é
reincidente. (Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
(...)
Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,
começa a correr: (Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
(...)
Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:
(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
(...)
Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento
condicional
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento
condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena. (Redação
dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
Prescrição da multa
Fl. 1049
DF CARF MF
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Fl. 91 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
91

Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: (Redação dada pela Lei no
9.268, de 1o.4.1996)
(...)
Redução dos prazos de prescrição
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o
criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data
da sentença, maior de 70 (setenta) anos.(Redação dada pela Lei no 7.209, de
11.7.1984)
Causas impeditivas da prescrição
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não
corre: (Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o
reconhecimento da existência do crime; (Redação dada pela Lei no 7.209, de
11.7.1984)
II - enquanto o agente cumpre pena no exterior; (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019)
III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais
Superiores, quando inadmissíveis; e (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução
penal. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a
prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por
outro motivo. (Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
Causas interruptivas da prescrição
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei no
7.209, de 11.7.1984)
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei no
7.209, de 11.7.1984)
II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
III - pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redação dada pela Lei no
7.209, de 11.7.1984)
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
(Redação dada pela Lei no 11.596, de 2007).
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela
Lei no 9.268, de 1o.4.1996)
VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei no 9.268, de 1o.4.1996)
Na verdade, a “suspensão do processo” ou da “exigibilidade do crédito”,
seja no rito do processo administrativo fiscal (Decreto no 70.235/72), no da execução
judicial fiscal (Lei no 6.830/80), no processo administrativo “geral” (Lei no 9.784/99),
nas execuções comuns (Lei no 13.105/2015 – CPC), ou no Direito Penal (Decreto-Lei no
2.848/40), suspende automaticamente o curso do prazo prescricional. Vale o mesmo
para os casos de “interrupção da prescrição”. Basta verificar que, nos precedentes do
STJ e do STF, colacionados alhures, existem decisões no âmbito de quase todos estes
ritos processuais.
Neste mesmo sentido é o entendimento pacífico da doutrina, conforme
Nestor Duarte, em Código Civil Comentado, coordenador Ministro Cezar Peluso, 4a ed.,
2010, págs. 143/144:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se
extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
Fl. 1050
DF CARF MF
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Fl. 92 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
92

(...)
Assentando que a ação é direito público subjetivo de pedir a prestação
jurisdicional (art. 5o, XXXV, da CF), a prescrição não mais pode ser
compreendida naqueles termos, mas deve ser conceituada como a perda da
exigibilidade do direito pelo decurso do tempo. Não é o direito que se
extingue, apenas sua exigibilidade.
(...)
Para que se configure a prescrição são necessários: a) a existência de um
direito exercitável; b) a violação desse direito (ac tio nata); c) a ciência da
violação do direito; d) a inércia do titular do direito; e) o decurso do prazo
previsto em lei; e f) a ausência de causa interruptiva, impeditiva ou
suspensiva do prazo.
Esta é a mesma posição de Paulo de Barros Carvalho em sua obra Curso
de Direito Tributário, 24a ed., São Paulo: Saraiva, 2012:
9. PRESCRIÇÃO
Com o lançamento eficaz, quer dizer, adequadamente notificado ao sujeito
passivo, abre-se à Fazenda Pública o prazo de cinco anos para que ingresse
em juízo com a ação de cobrança (ação de execução). Fluindo esse período
de tempo sem que o titular do direito subjetivo deduza sua pretensão
pelo instrumento processual próprio, dar-se-á o fato jurídico da
prescrição. A contagem do prazo tem como ponto de partida a data da
constituição definitiva do crédito, expressão que o legislador utiliza para
referir-se ao ato de lançamento regularmente comunicado (pela notificação)
ao devedor.
(...)
O instituto da prescrição já espertou vários estudos importantes para a
dogmática jurídica brasileira. Antônio Luiz da Câmara Leal, numa
investigação clássica, arrola quatro elementos integrantes do conceito, ou
quatro condições elementares da prescrição:
1a) existência de uma ação exercitável (actio nata);
2a) inércia do titular da ação pelo seu não exercício;
3a) continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo;
4a) ausência de algum fato ou ato, a que a lei atribua eficácia impeditiva,
suspensiva ou interruptiva do curso prescricional.
No entanto, o que se propõe nos votos divergentes apresentados é que o
puro e simples transcorrer do tempo acarrete, de forma inexorável, a prescrição
intercorrente, como se não existissem causas impeditivas, interruptivas e suspensivas da
sua fluência.
O segundo fundamento encontrado nos precedentes da Súmula
Vinculante CARF no 11 diz respeito à impossibilidade de declarar a prescrição
intercorrente sem a demonstração inequívoca da inércia do autor, conforme acórdãos no
202-07.929 e 203-02.815, que afastam a prescrição intercorrente por ser “Inadmissível,
em face da inocorrência comprovada de omissão das autoridades preparadoras,
conforme reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos”.
Nesse mesmo sentido, decisão do STJ no julgamento do REsp no
1.102.431/RJ, Relator Ministro LUIZ FUX, Publicação no DJe em 01/02/2010,
realizado sob o rito dos Recursos Repetitivos, vinculante para este Conselho:
EMENTA
Fl. 1051
DF CARF MF
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Fl. 93 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
93

PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
EXECUÇÃO
FISCAL.
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE.
PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR CULPA DO PODER JUDICIÁRIO.
SÚMULA 106 DO STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-
PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ.
1. O conflito caracterizador da lide deve estabilizar-se após o decurso de
determinado tempo sem promoção da parte interessada pela via da
prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a
prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema
tributário.
2. A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é
consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora
na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário.
Inteligência da Súmula 106/STJ. (Precedentes: AgRg no Ag 1125797/MS,
Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe
16/09/2009; REsp 1109205/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 29/04/2009; REsp
1105174/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 09/09/2009; REsp 882.496/RN, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 07/08/2008, DJe 26/08/2008; AgRg no REsp 982.024/RS, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2008,
DJe 08/05/2008)
3. In casu, a Corte de origem fundamentou sua decisão no sentido de que a
demora no processamento do feito se deu por culpa dos mecanismos da
Justiça, verbis:
"Com efeito, examinando a execução fiscal em apenso, constata-se que foi a
mesma distribuída em 19/12/2001 (fl.02), tendo sido o despacho liminar
determinando a citação do executado proferido em 17/01/2002 (fl. 02 da
execução). O mandado de citação do devedor, no entanto, somente foi
expedido em 12/05/2004, como se vê fl. 06, não tendo o Sr. Oficial de Justiça
logrado realizar a diligência, por não ter localizado o endereço constante do
mandado e ser o devedor desconhecido no local, o que foi por ele certificado,
como consta de fl. 08, verso, da execução em apenso.
Frustrada a citação pessoal do executado, foi a mesma realizada por edital,
em 04/04/2006 (fls. 12/12 da execução).
(...)
No caso destes autos, todavia, o fato de ter a citação do devedor ocorrido
apenas em 2006 não pode ser imputada ao exequente, pois, como já
assinalado, os autos permaneceram em cartório, por mais de dois anos,
sem que fosse expedido o competente mandado de citação, já deferido, o
que afasta o reconhecimento da prescrição.
(...)
Ressalte-se, por fim, que a citação por edital observou rigorosamente os
requisitos do artigo 232 do Código Processual Civil e do art. 8o, inciso IV, da
Lei 6.830/80, uma vez que foi diligenciada a citação pessoal, sem êxito, por
ser o mesmo desconhecido no endereço indicado pelo credor, conforme
certificado pelo Sr. Oficial de Justiça, à fl. 08, verso dos autos da execução."
4. A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos
processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o
que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o
disposto na Súmula 07/STJ.
5. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância
de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da
Fl. 1052
DF CARF MF
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Fl. 94 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
94

fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resolução STJ 08/2008.
A tese firmada neste julgamento, e que deve ser obrigatoriamente seguida
por este CARF, é a seguinte:
A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é
consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora
na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário.
(Tema Repetitivo 179)
A tese firmada neste julgamento também é de observância obrigatória no
presente caso pois seu objeto é a “prescrição intercorrente”, que nada mais é do que “a
perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo”. o que impõe sua
aplicação ao processo administrativo, no qual a Fazenda Nacional, sendo parte na lide
(sujeito ativo da relação jurídico-tributária), não pode ser confundida com os órgãos
julgadores do Ministério da Economia, sob os quais não possui qualquer influência, não
sendo possível que a Fazenda Nacional determine o momento de julgamento do recurso
administrativo, muito menos o seu resultado, que inúmeras vezes lhe é desfavorável.
Seria causa de nulidade absoluta, inclusive, caso se pudesse confundir, no mesmo
órgão, a posição processual de “parte” e de “julgador”.
Uma vez inaugurado o rito processual do Decreto no 70.235/72, com a
apresentação da Impugnação, essas figuras processuais precisam estar claramente
delimitadas, conforme determina o LIVRO III do Código de Processo Civil, que trata
“DOS SUJEITOS DO PROCESSO”.
Não por outro motivo os acórdãos no 202-07.929 e 203-02.815
literalmente decidem pela necessidade de comprovar a omissão das “autoridades
preparadoras”, distinguindo-as claramente das “autoridades julgadoras”.
Em decisão recente, no julgamento do Agravo em Recurso Especial no
929.024/RJ (AREsp), Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, publicação em
02/03/2021, o STJ manteve esse entendimento sobre a prescrição intercorrente:
Verifico que, restituídos os autos, o Tribunal de origem, a partir do detido
exame das provas dos autos, insusceptíveis de reexame do âmbito do recurso
especial (Súmula 7/STJ), afastou, fundamentadamente, as alegações de
inércia do autor da ação, demonstrando, de outra parte que a demora na
citação do réu decorreu dos mecanismo inerentes do Poder Judiciário e,
principalmente, da conduta do próprio réu que contribuiu para dificultar a
tramitação do processo.
Nesse sentido, as seguintes passagens do voto condutor do acórdão recorrido
(fls. 407-409):
(...)
A prescrição é, por definição, o convalescimento da lesão de direito pelo
decurso do tempo, em razão da inércia de seu titular. No caso concreto,
apesar da inegável demora na citação do espólio réu, não se vislumbrou
inércia por parte do condomínio credor, sendo a tardança decorrente de
subterfúgios adotados pelo devedor, bem como por entraves próprios do
Judiciário.
Como se pode observar, o processo, em momento algum, ficou por mais de
cinco anos paralisado em virtude da falta de impulso pelo condomínio
credor, o que afasta a possibilidade, inclusive, de reconhecimento da
prescrição intercorrente.
Fl. 1053
DF CARF MF
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Fl. 95 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
95

Dessa forma, observo que o acórdão recorrido encontra-se em consonância
com a orientação do STJ consolidada na Súmula 106, que tem o seguinte
enunciado:
Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação,
por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento
da arguição de prescrição ou decadência.
Acrescento que a Primeira Seção, no julgamento do RESP 1.102.431/RJ,
submetido ao rito dos recursos repetitivos, decidiu que, delineado pelas
instâncias de origem que a responsabilidade pela demora na citação é da parte
ou de mecanismos inerentes ao serviço judiciário, a alteração dessa conclusão
encontra óbice na Súmula 7/STJ, e encontrando-se a ementa, no que
interessa, assim redigida:
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
EXECUÇÃO
FISCAL.
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE.
PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR CULPA DO PODER JUDICIÁRIO.
SÚMULA
106
DO
STJ.
REEXAME
DE
MATÉRIA
FÁTICO-
PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ.
(...)
Em face do exposto, nego provimento ao agravo.
Observe-se que a Súmula 106 do STJ é aplicada tanto no processo de
execução fiscal (REsp no 1.102.431/RJ) quanto em execuções comuns, como esta
acima transcrita, promovida por um condomínio. Digno de destaque também o fato
deste julgamento fazer expressa referência, em sua fundamentação, à decisão exarada
no julgamento do REsp no 1.102.431/RJ, o qual, como dito, tem como caso concreto
uma execução fiscal.
Neste sentido, a posição unânime da doutrina, conforme Fredie Didier Jr.
em sua obra CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, vol. 01, 19a ed., 2017, pág.
164:
3.1.2. Desenvolvimento do processo por impulso oficial
A segunda parte do art. 2o também ratifica a tradição do processo civil
brasileiro: uma vez instaurado, o processo desenvolve-se por impulso
oficial, independentemente de novas provocações da parte.
Algumas observações são necessárias.
(...)
d) A regra é importante, ainda, para a solução do problema da
prescrição intercorrente, que é aquela que se concretiza durante a
tramitação do processo. Como o processo deve desenvolver-se por impulso
oficial, se a demora do processo for imputada à má-prestação do serviço
jurisdicional, a prescrição intercorrente não poderá ser conhecida - n.
106 da súmula do STJ: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício,
a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não
justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência".
Da mesma forma, Nestor Duarte, em Código Civil Comentado,
coordenador Ministro Cezar Peluso, 4a ed., 2010, págs. 157/158:
Interrompida a prescrição, recomeça da data do ato que a interrompeu, mas se
a interrupção se der em processo judicial o reinicio se dará do último ato
neste praticado. O Código atual não repetiu o art. 175 do Código de 1916, de
modo que, mesmo extinto sem apreciação do mérito ou anulado o processo, a
interrupção da prescrição se terá dado. Se, porém, no curso do processo o
autor deixar de praticar ato que lhe competia, deixando-o paralisado
Fl. 1054
DF CARF MF
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Fl. 96 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
96

voluntariamente, por tempo idêntico ou superior ao do prazo prescricional,
dar-se-á a prescrição intercorrente.
A prescrição intercorrente, na execução fiscal, pode ser reconhecida de
ofício, na conformidade do § 4o, do art. 40, da Lei n. 6.830, de 22.09.1980,
acrescentado pela Lei n. 11.051, de 29.12.2004.
Mesmo pensamento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
Nery, na obra CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO, 17a ed., 2018, págs.
734/735, 1919/1921:
Prescrição intercorrente. Culpa exclusiva do beneficiado. Não ocorre
prescrição intercorrente quando o retardamento foi por culpa exclusiva da
própria pessoa que dele se beneficiaria (STJ, 1.a T., REsp 21242-3-SP, rel.
Min. Garcia Vieira, v.u., j. 10.6.1992, DJU 3.8.1992, p. 11260).
(...)
Prescrição intercorrente. Falta de bem penhorável. Não se consuma a
prescrição intercorrente se o credor não deu causa ao não andamento da
execução, quando, por exemplo, não existe bem penhorável do devedor
(JTACivSP 106/252). V. CPC 921.
Prescrição intercorrente. Inexistência no direito processual civil. A prescrição
intercorrente existe apenas no direito processual do trabalho, inexistindo no
direito processual civil (JTACivSP 108/367). (...) A jurisprudência do STJ
acabou se consolidando no sentido de que a prescrição intercorrente é
possível no direito processual civil, bastando que se comprove que houve
inércia do exequente na persecução da satisfação do crédito. Esse
entendimento acabou sendo adotado no CPC 921, que trata da suspensão da
execução e menciona expressamente a possibilidade de reconhecimento da
prescrição intercorrente nesse caso. V. tb. LEF 40 §§ 4.o e 5.o, acrescentados,
respectivamente, pelas L 11051/04 e 11960/09, sobre prescrição intercorrente
na execução fiscal.
Prescrição intercorrente. Não indicação de bens à penhora. Não ocorre a
prescrição quando a culpa pelo não andamento da execução é do
devedor, que não indicou bens à penhora, notadamente quando poderia tê-
los indicado (JTACivSP 105/43). V. CPC 774 V e 921.
Prescrição intercorrente. Suspensão do processo. O prazo de prescrição
intercorrente não corre durante a suspensão do processo (STJ, 3.a T.,
REsp 11614-SP, rel. Min. Dias Trindade, v.u., j. 23.8.1991, DJU 16.9.1991,
p. 12636). V. CPC 921.
(...)
# 9. Casuística:
I) Recursos repetitivos e repercussão geral:
(...)
Prescrição intercorrente. Reserva de lei complementar para dispor sobre
prescrição. Possui repercussão geral a discussão sobre o marco inicial da
contagem do prazo de que dispõe a Fazenda Pública para localizar bens do
executado, nos termos do LEF 40 § 4.o (STF, RE 636562-SC [análise da
repercussão geral], j. 22.4.2011, DJUE 1.12.2011).
(...)
Prescrição intercorrente. Reconhecimento na execução comum (CPC/2015).
“Prescreve a execução no mesmo prazo da prescrição da ação” (STF 150).
“Suspende-se a execução: [...] quando o devedor não possuir bens
penhoráveis” (CPC/1973 791 III) [CPC 921 III]. Ocorrência de prescrição
intercorrente, se o exequente permanecer inerte por prazo superior ao de
prescrição do direito material vindicado. Hipótese em que a execução
permaneceu suspensa por treze anos sem que o exequente tenha adotado
Fl. 1055
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 97 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
97

qualquer providência para a localização de bens penhoráveis. Desnecessidade
de prévia intimação do exequente para dar andamento ao feito. Distinção
entre abandono da causa, fenômeno processual, e prescrição, instituto de
direito material. Ocorrência de prescrição intercorrente no caso concreto.
Entendimento em sintonia com o novo Código de Processo Civil. Revisão da
jurisprudência desta Turma (STJ, 3.a T., REsp 1522092-MS, rel. Min. Paulo
de Tarso Sanseverino, j. 6.10.2015, DJUE 13.10.2015).
Prescrição intercorrente. Intimação. Consoante a jurisprudência desta Corte, é
necessária a intimação pessoal do autor da execução para o
reconhecimento da prescrição intercorrente (STJ, 4.a T., EDclREsp
1407017-RS, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 6.2.2014, DJUE
24.2.2014). V. CPC 921 § 5.o e o item anterior.
(...)
Prescrição intercorrente. Reconhecimento. É firme a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não ocorre prescrição
intercorrente se a parte não deu causa à paralisação do feito (STJ, 1.a T.,
REsp 1388682-RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17.12.2013, DJUE
24.2.2014).
Examinemos uma hipotética situação na qual: (i) existisse previsão
legal de prescrição intercorrente do processo administrativo fiscal (efetivamente não
existe, como já afirmou o Ministro Luiz Fux no REsp no 1.113.959/RJ); e (ii) não
existisse previsão de suspensão da exigibilidade dos créditos. Caso a DRJ (1a instância
julgadora administrativa), por exemplo, determinasse à autoridade preparadora a
realização de uma diligência, seja para efetuar cálculos, analisar outros documentos
fiscais que se entenda necessários, visitar in loco instalações de uma empresa para
verificar sua real existência, proceder à coleta de amostras para realização de perícia
técnica, ou qualquer outra providência necessária antes de proferir uma decisão, e a
unidade preparadora, seja ela uma DRF (Delegacia da Receita Federal) ou uma
Alfândega/Inspetoria, não cumprisse tal determinação, deixando o processo paralisado
por mais de 3 anos, aí sim, poderia se cogitar da prescrição intercorrente.
Vale ressaltar que são muito comuns as solicitações de diligência feitas
tanto pelas DRJs quanto pelo CARF às unidades preparadoras da Secretaria da Receita
Federal.
Por outro lado, nesta mesma situação hipotética, devemos ter em conta
que a unidade preparadora pode agir em
prazo razoável,
intimando o
contribuinte/recorrente sobre alguma atuação que ele deva realizar, como fornecer
documentos ou fornecer amostras para uma perícia técnica, e este não agir de forma
diligente, retardando a conclusão da diligência. Observe-se que, nesta situação, a
demora na conclusão do procedimento fiscal não pode ser imputada à autoridade
preparadora, e não haveria que se falar em prescrição intercorrente.
Este também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, já há muito
consolidado:
a) RE no 101.094/SP, Relator MINISTRO MOREIRA ALVES,
publicação em 10/08/1984:
2. Trata-se de execução por título extrajudicial, cuja suspensão se dá sempre
quando o devedor a ataca por meio de embargos, e isso porque, como acentua
CELSO NEVES (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VII, 2a. ed.,
págs. 287/288, Rio de Janeiro, 1977) , ao comentar o artigo 745:
(...)
No caso, aliás, os embargos se fundam na inexigibilidade do título, que é uma
das hipóteses que, mesmo em se tratando de execução por título judicial, a
suspendem (art. 741, II, do CPC).
Fl. 1056
DF CARF MF
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Fl. 98 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
98

Suspensa a execução pela ação de cognição que é a natureza jurídica desses
embargos, não há evidentemente que se pretender que aquela - a
execução suspensa - sofra os efeitos de prescrição intercorrente pela
demora desta, em que o autor é o executado-embargante e o réu o
exequente-embargado, e demora que, ou resulta de inação do embargante, ou
da prática de ato judicia1, corno sucedeu no caso presente. E nem há que se
pretender que o embargado, que é o réu, tenha o dever de promover
reclamação por demora na prestação jurisdicional requerida pelo embargante,
que, no mínimo, também teria esse dever, e por não o ter cumprido se
beneficiaria com a prescrição intercorrente do processo judicial suspenso.
É da natureza mesma das coisas que, enquanto um processo está
suspenso, por força da lei e em favor do réu, não corra, com relação
àquele, prescrição intercorrente devida à demora na ação que o
suspendeu e que foi proposta por este. Durante a suspensão não correm
prazos, até porque - como preceitua o artigo 266 do CPC – é defeso praticar
qualquer ato processual.
Não tem sentido, portanto, pretender-se que ocorra prescrição
intercorrente de processo que está legalmente suspenso, e isso em virtude
de inércia na ação que acarretou aquela suspensão.
E, ainda que assim não se entendesse, na espécie - como bem salientou o voto
vencido na apelação - a demora não resultou de inércia do embargado-
exequente, pois:
“...a prescrição intercorrente pressupõe a inércia do autor, permitindo
por ato seu a paralisação do feito. No caso, nada cabia à exequente
diligenciar. O retardamento decorreu de falta do juiz, em cujo poder ficaram
os autos por mais de cinco anos, ensejando mesmo apuração de
responsabilidade funciona1" (fls. 62).

b) RE no 82.069/SP, Relator MINISTRO ALDIR PASSARINHO,
publicação em 05/08/1983:
EMENTA: - Prescrição Intercorrente. Paralisação do feito por culpa que não
cabe ao autor.
Não é de se aplicar a prescrição intercorrente a ação em andamento se a
paralisação do feito é de ser debitada ao Cartório. Oferecida ao autor
oportunidade para replicar e, no particular, omitindo-se ele, devem os autos,
após o decurso do prazo para tal manifestação, ir conclusos ao Juiz, para
prosseguimento, pois ao magistrado cabe a direção do processo para lhe
assegurar rápido andamento (art. 112 do CPC de 1939, então vigente). O ato
da parte era meramente instrutório sob a forma de alegação, não podendo ser
considerada a omissão em praticá-lo obstativa do andamento da lide.
Divergência pretoriana reconhecida: RE 73.331 (in RTJ 67/169).
Recurso extraordinário conhecido e provido.
(...)
A mim parece que, no caso, não é de ser considerada caracterizada a
prescrição intercorrente. Esta, a meu ver, só é de ser dada existente
quando o andamento do feito tenha sido paralisado por omissão, por
parte do autor, de algum ato processual necessário ao seu
prosseguimento.
Ora, no caso dos autos, tendo sido mandado ouvir o autor, em réplica,
quedou-se ele silente, mas a lide poderia - e deveria - prosseguir
independentemente de tal pronunciamento , dispensável que era, pois é certo
que a réplica, que se tornou usua1 na praxe forense, não era prevista no
Código de Processo Civil de 1939 como não o é no atua1, tornando-se apenas
indispensável ouvir-se a parte após a contestação quando com esta vierem
Fl. 1057
DF CARF MF
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Fl. 99 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
99

documentos, na conformidade do disposto no art. 223 do Código de Processo
Civil anterior, e então vigente.
De qualquer sorte, tendo determinado o Juiz que o autor se manifestasse em
réplica, e este não o tendo feito, no prazo, apenas, no particular, veio a incidir
preclusão, não se podendo alegar que o processo ficara paralisado por
culpa do autor, posto que deste não dependia qualquer providência para
seu prosseguimento. É que, transcorrido o prazo concedido para a réplica,
com ou sem ela, deveriam os autos ter sido conclusos ao Juiz, pois a este
cabe a direção do processo para lhe assegurar rápido andamento (art. 112 do
CPC de 1939). No caso, o ato da parte seria meramente instrutório sob a
forma de alegação, segundo a classificação de Moacyr Amaral Santos
(Direito Processual Civil, 1o vol., 3a ed., pág. 325), não podendo ser
considerado obstativo do andamento da lide. Não havia qualquer obrigação
para o autor em oferecer réplica.
(...)
Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento, a fim de que,
afastado o óbice da prescrição intercorrente, voltem os autos ao C. Tribunal
"a quo", para prosseguimento do julgamento.

c) RE no 99.963/RJ, Relator MINISTRO ALFREDO BUZAID,
publicação em 01/07/1983:
(...) O caso concreto tem una particularidade, que o singulariza: os autos
foram retirados do cartório por pessoa não identificada, sendo ilegível a
assinatura que consta do livro de carga (fls. 1.826).
Em razão disso não se pode imputar ao autor, ora recorrido, a
responsabilização pela paralisação do feito por três anos mais ou menos. É
indispensável, para caracterizar a prescrição intercorrente, que se prove
que a desídia cabe exclusivamente à parte, que deu causa à paralisação
do processo. Neste sentido decidiu a Egrégia Segunda Turma, em 10-IX-73,
no recurso extraordinário n. 73.331, de que foi Relator o eminente Ministro
Antônio Neder:
“A prescrição intercorrente pressupõe diligência que deva ser cumprida
pelo autor da causa, isto é, algo de indispensável ao andamento do
processo, e que ele deixe de cumprir em todo o curso do prazo
prescricional”. (RTJ, 67/169)
Feita essa análise doutrinária e jurisprudencial, fácil concluir que há
evidente coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de
base à ratio decidendi da Súmula Vinculante CARF no 11, exame necessário para
identificar um caso de distinguish, conforme a lição já transcrita do professor Didier: (i)
no caso concreto em análise, o crédito em discussão está com a sua exigibilidade
suspensa e não pode ser cobrado nem executado pela Fazenda Nacional; e (ii) o
Recorrente não identificou qualquer omissão ou desídia por parte da Fazenda Nacional
que tenha acarretado a paralisação do processo.
Outro critério proposto pelo professor Didier consiste em verificar se, a
despeito de existir uma aproximação entre os precedentes que originaram a Súmula
Vinculante CARF no 11 e o caso concreto, existe alguma peculiaridade no caso em
julgamento que afasta a aplicação do precedente.
Sobre essa questão, o Ministro Edson Fachin, no RE no 705.423/SE,
colacionado alhures, chama a atenção para o fato de que, muitas vezes, o distinguishing
“revela verdadeira tentativa de alteração da jurisprudência desta Suprema Corte,
aniquilando a tese que, por diversas vezes, foi e vem sendo aplicada pela
jurisprudência deste Tribunal”. E prossegue em seu voto alertando para o fato de que
Fl. 1058
DF CARF MF
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Fl. 100 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
100

“vários são os precedentes desta Corte que, aplicando a mesma ratio decidendi
utilizada no RE 572.762, decidiram questões idênticas à presente”.
Vejamos, então, a jurisprudência deste CARF em demandas anteriores.
Trata-se de tarefa de extrema facilidade, pois existem, de 1999 até hoje, 122 casos
idênticos ao que ora se encontra sob julgamento, que versa sobre a aplicação da
prescrição intercorrente em processo de exigência de multa pecuniária “aduaneira”,
prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei no 37/66.
Consultando a jurisprudência de todas as 08 turmas desta 3a Seção com
competência regimental para julgar esta matéria, constatei que todos os julgamentos
afastaram a prescrição intercorrente, por aplicação da Súmula Vinculante CARF
no 11, sempre por decisões unânimes. Não encontrei um único voto sequer proferido
em sentido contrário. É o que consta dos acórdãos: 3001-001.755, de 11/02/2021; 3002-
000.464, de 20/11/2018; 3003-001.711, de 30/03/2021; 3201-007.643, de 15/12/2020;
3301-009.797, de 24/02/2021; 3302-010.581, de 25/02/2021; 3401-007.832, de
29/07/2020; e 3402-007.572, de 30/07/2020.
Vale destacar que esta própria Turma, na sessão de 29/07/2020, julgou
esta mesma matéria e aplicou a Súmula Vinculante CARF no 11 por decisão unânime.
Naquela ocasião, o Colegiado tinha uma composição distinta da atual, porém ainda
permanecem na Turma os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares, Fernanda Vieira
Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. O conselheiro Oswaldo Gonçalves
de Castro Neto já fazia parte do Colegiado, mas não votou nesse julgamento por ter se
declarado impedido, sendo substituído pela conselheira Sabrina Coutinho Barbosa.
Assim, pelo critério do professor Didier e do Ministro Edson Fachin,
também não há como identificar, no caso concreto, alguma peculiaridade que o
diferencie dos demais casos postos em julgamento neste Conselho, restando claro que a
Súmula Vinculante CARF no 11 “foi e vem sendo aplicada pela jurisprudência deste
Tribunal”, inclusive desta Turma.
Como destacado também pelo Ministro Francisco Falcão nos EDcl no
REsp no 1.854.792/RJ, colacionado alhures, não há distinguish ou overruling quando o
acórdão do Colegiado está em consonância com a jurisprudência do respectivo
Tribunal: “o acórdão proferido pela Corte a quo está em consonância com o definido
no Tema n. 414, não havendo que se falar em distinguish ou overruling”.
No mesmo sentido se manifestou o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva
no AgRg no Recurso Especial no 1.402.488/PR:
Logo, para infirmar o óbice da Súmula no 83/STJ não basta a afirmação
genérica de que "é inaplicável ao presente caso vez que há entendimentos
diversos do prolatado referente a prescrição ao contrário da afirmativa trazido
no acórdão ora recorrido", com a transcrição de um único precedente.
Em verdade, deve o recorrente demonstrar que outra é a positivação do
direito na jurisprudência desta Corte, com a indicação de precedentes
contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão agravada.
Quanto às alegações de inexistência de precedentes específicos tratando
de matéria “aduaneira”, dentro daqueles 10 precedentes citados no início deste voto
como referentes à elaboração e aprovação da Súmula Vinculante CARF no 11, observa-
se, diante de todo o exposto, que tal fato é absolutamente irrelevante para configurar
um distinguish ou overruling/overriding.
Fl. 1059
DF CARF MF
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Fl. 101 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
101

A fundamentação da referida súmula, como já analisado neste voto à
exaustão, é: (i) a suspensão da exigibilidade do crédito, que acarreta a suspensão da
prescrição; (ii) a não comprovação de omissão/inércia por parte da Fazenda Nacional
que tenha implicado a paralisação do processo administrativo; e (iii) a inexistência de
previsão legal. Tais fatos jurídicos são completamente independentes da natureza do
crédito, sendo relevante apenas verificar se este se encontra com a sua exigibilidade
suspensa.
Observe-se, como citado no início deste voto, que a Súmula Vinculante
CARF no 11 se encontra no rol de Súmulas aprovadas pelo Pleno do CARF, não estando
vinculada especificamente a nenhuma das suas Seções. É uma súmula de aplicação
geral, válida para todas as matérias julgadas por este Conselho, independente da
competência regimental de cada uma das suas Seções.
Pelo raciocínio apresentado nos votos divergentes, então todas as
súmulas de aplicação geral teriam que ter um precedente específico para cada tipo de
crédito em julgamento no âmbito deste Conselho, a depender de sua natureza. Não me
parece que seja possível estabelecer tal exigência. Haveria liberdade, por exemplo, para
os conselheiros questionarem a constitucionalidade de normas ditas “aduaneiras”, ou de
normas sobre medidas compensatórias e direitos antidumping (cujos respectivos
créditos não possuem natureza tributária), esvaziando a força normativa da Súmula
Vinculante CARF no 02:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária.
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão no 103-21568, de 18/03/2004
Acórdão no 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão no 108-06035, de 14/03/2000
Acórdão no 102-46146, de 15/10/2003 Acórdão no 203-09298, de 05/11/2003
Acórdão no 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão no 202-15674, de 06/07/2004
Acórdão no 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão no 204-00115, de 17/05/2005
Neste caso, além de nenhum dos acórdãos precedentes ser de natureza
“eminentemente aduaneira”, ainda haveria um agravante: o texto da súmula foi redigido
com a expressão “lei tributária”. Logo, pela tese defendida, os conselheiros do CARF
poderiam se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de leis “não tributárias”.
Da mesma forma, a Súmula CARF no 04:
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme
Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 101-94511, de 20/02/2004 Acórdão no 103-21239, de 14/05/2003
Acórdão no 104-18935, de 17/09/2002 Acórdão no 105-14173, de 13/08/2003
Acórdão no 108-07322, de 19/03/2003 Acórdão no 202-11760, de 25/01/2000
Acórdão no 202-14254, de 15/10/2002 Acórdão no 201-76699, de 29/01/2003
Acórdão no 203-08809, de 15/04/2003 Acórdão no 201-76923, de 13/05/2003
Acórdão no 301-30738, de 08/09/2003 Acórdão no 303-31446, de 16/06/2004
Acórdão no 302-36277, de 09/07/2004 Acórdão no 301-31414, de 13/08/2004
O Acórdão no 301-30738, apesar de tratar de drawback, exige crédito tributário
do Imposto de Importação através de Auto de Infração; o Acórdão no 303-31446, apesar
de tratar de revisão da DI n° 96/002249, também exige crédito tributário do Imposto de
Fl. 1060
DF CARF MF
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Fl. 102 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
102

Importação através de Auto de Infração; o Acórdão no 302-36277, apesar de tratar de
regime especial de Admissão Temporária, também exige crédito tributário do Imposto
de Importação através de Auto de Infração; por fim, o Acórdão no 301-31414 trata de
Auto de Infração de FINSOCIAL.
Nesta outra súmula, além de nenhum dos acórdãos precedentes ser de natureza
“eminentemente aduaneira” ainda haveria o mesmo agravante já citado: o texto da
súmula foi redigido com a expressão “débitos tributários”. Logo, pela tese defendida, a
possibilidade de os juros moratórios incidirem à taxa SELIC deveria ser objeto de nova
análise, quando os débitos forem “aduaneiros”, uma vez que a súmula não se refere a
“débitos fiscais” ou a “débitos de qualquer natureza”.
Me parece que os exemplos trazidos já são suficientes para demonstrar que a
tese de distinguish a partir da separação entre “processos puramente aduaneiros” e
“processos tributários” não se faz adequada. Observe-se que, nas súmulas onde se
pretendeu fazer tal diferenciação, isso foi feito de forma expressa, como nas seguintes
súmulas:
Súmula CARF no 65
Inaplicável a responsabilidade pessoal do dirigente de órgão público pelo
descumprimento de obrigações acessórias, no âmbito previdenciário,
constatadas na pessoa jurídica de direito público que dirige.
Súmula CARF no 66
Os Órgãos da Administração Pública não respondem solidariamente por
créditos previdenciários das empresas contratadas para prestação de
serviços de construção civil, reforma e acréscimo, desde que a empresa
construtora tenha assumido a responsabilidade direta e total pela obra ou
repasse o contrato integralmente. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277,
de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Súmula CARF no 88
A "Relação de Co-Responsáveis - CORESP", o "Relatório de Representantes
Legais - RepLeg" e a "Relação de Vínculos -VÍNCULOS", anexos a auto de
infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não
atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam
discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo
finalidade meramente informativa. (Vinculante, conforme Portaria MF no
277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Não por outro motivo todas estas 3 súmulas estão localizadas no link da
2a Turma da CSRF, no site do CARF na internet.
A utilização de um critério de diferenciação que, em verdade, não altera a
aplicação de precedentes, não é nova. Por vezes, por mero equívoco, é escolhida uma
peculiaridade dos casos que, na verdade, não tem qualquer relação com os fundamentos
da súmula. O Ministro Edson Fachin, no RE no 705.423/SE, colacionado alhures,
destaca essa situação em seu voto:
Nesse ponto, cabe rememorar a advertência feita por Richard A. Posner,
membro da magistratura norte-americana, de acordo com o qual o
distinguishing é uma ferramenta pragmática útil quando não é
simplesmente um eufemismo para o overruling. Os juízes, muitas vezes,
reduzem um precedente à morte decidindo o novo caso no sentido
oposto, quando a única diferença entre os dois casos – diferença que o
Tribunal escolhe como a base para o distinguishing – é algo irrelevante
para a holding do primeiro caso. (POSNER, Richard A. How judges think.
Cambridge: Havard University Press, 2010, p. 184).
Fl. 1061
DF CARF MF
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Fl. 103 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
103

O Ministro Luiz Fux, no Ag.Reg. na Reclamação no 29.808/SP,
colacionado alhures, da mesma forma, destaca essa situação em seu voto:
Portanto, há que se exigir da parte reclamante o rigor na demonstração
inequívoca da inaplicabilidade da tese ao caso concreto. Não bastam
meras alegações genéricas quanto à inadequação da tese aplicada pelo
Tribunal a quo ao caso concreto. É imprescindível que a parte reclamante
realize o devido, e claro, cotejamento entre o precedente aplicado e o caso
concreto, destacando e comprovando de plano os elementos fáticos e
jurídicos que afastam a tese paradigmática do caso concreto (distinguishing)
ou a superveniência de fatos e normas que tornem necessária a sua superação
(overruling). É esse o conteúdo da teratologia que não pode subsistir no
mundo jurídico: ou a aplicação categoricamente indevida do precedente ao
caso, ou a clara necessidade de superação daquele por fatos supervenientes,
tudo devidamente demonstrado pela parte reclamante em sua inicial.
Por cuidar-se o caso ora em análise de reclamação proposta para aferir a
adequação de tese firmada em repercussão geral ao caso concreto,
igualmente deve ficar evidente, da narrativa da parte reclamante, as
circunstâncias de fato e de direito que afastam o caso concreto do precedente
aplicado e mais, tais circunstâncias devem ser significativas o suficiente
para ensejar a inaplicabilidade do precedente à espécie. Tal cotejo
analítico entre paradigma e caso concreto consiste em pressuposto lógico
para o cabimento da via reclamatória nessas hipóteses.
Logo, não há qualquer dúvida de que a Súmula Vinculante CARF no 11 é
perfeitamente aplicável ao caso concreto ora em julgamento, que em nada se distancia
das demandas anteriores para as quais a referida súmula foi aplicada com absoluta
segurança.
Neste momento, faz-se necessário deixar bem claro que a questão aqui
em discussão não se refere à possibilidade de fazer um distinguishing na aplicação
das súmulas do CARF. Esta possibilidade é óbvia, pois não haveria a mínima
razoabilidade em querer fundamentar uma decisão com base em uma súmula que se
mostra inaplicável ao caso concreto. Tal decisão seria teratológica, passível de
contestação até mesmo pela via dos embargos inominados contra erro material.
O que este conselheiro afirma na presente declaração de voto, e assim
decidiu a Turma por maioria, é a inexistência de qualquer razão para uma distinção
neste caso concreto em julgamento. Isso não significa que não seja possível o
distinguishing em outros casos, ou que nunca se deva interpretar as súmulas e verificar
sua adequação ao caso concreto, o que se mostra até dispensável comentar, pois seria o
mesmo que querer aplicar a este caso, por exemplo, a súmula 50, ou a 89, ou a 127, de
forma aleatória e despropositada.
Esta mesma Turma, assim como todas as demais deste Conselho, por
diversas vezes já aplicaram a técnica do distinguishing em casos que se encontravam em
uma “zona cinzenta”, onde sua aplicação ou afastamento não era de tão imediata
conclusão. Como exemplo de distinguish temos o caso da Súmula no 01, mas temos
também exemplo até mesmo de overruling, como no caso da Súmula no 125.
A Súmula CARF no 01 tem o seguinte texto:
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito
passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois
do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo,
sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo,
de matéria distinta da constante do processo judicial.
Fl. 1062
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 104 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
104

Fazendo uma interpretação pelo critério literal, bastaria o simples fato de
ocorrer a “propositura pelo sujeito passivo de ação judicial”, pouco importando o
desfecho desta, para que ocorresse também a renúncia automática às instâncias
administrativas. Para os que defendem essa rígida aplicação da súmula, não haveria
mais como readquirir o direito ao julgamento administrativo, pois a sua renúncia já teria
ocorrido. Assim, o voto, a princípio, deveria ser pelo não conhecimento do recurso.
Esta Turma, entretanto, bem como outras do CARF, tem flexibilizado
esse entendimento, defendendo que, caso a ação judicial já tenha transitado em julgado,
o conselheiro estaria liberado para julgar o processo administrativo aplicando a decisão
judicial, e que nestas situações a súmula não seria mais aplicável, sendo possível dar
ou negar provimento ao recurso.
Considerando que as decisões judiciais devem ser cumpridas pela
Administração Tributária, e que a ratio decidendi da Súmula no 01 é evitar decisões
conflitantes (critério teleológico), é possível julgar administrativamente um caso em
que já existe uma decisão judicial transitada em julgado, situação distinta de julgar um
processo administrativo para o qual inexiste decisão judicial com tal definitividade.
A Súmula CARF no 125, por sua vez, tem o seguinte texto:
No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas
não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI,
da Lei no 10.833, de 2003.
Contudo, no julgamento do REsp 1.767.945/PR, em 12/02/2020, com
trânsito em julgado em 28/05/2020, o STJ definiu a seguinte tese jurídica:
"O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural
excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após
escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo
Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)".
Ao analisar os precedentes que fundamentaram essa decisão, verifica-se
que, em sua maioria, se referem a ressarcimento de PIS/COFINS. O voto, inclusive,
menciona expressamente a Súmula CARF no 125:
Ratificando essa previsão legal, o Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais – CARF editou o Enunciado sumular n. 125, o qual dispõe que,
"No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não
cumulativas, não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos
13 e 15, VI, da Lei no 10.833, de 2003."
(...)
A leitura do teor desses artigos deixa transparecer, isso sim, a existência de
vedação legal à atualização monetária ou incidência de juros sobre os
valores decorrentes do referido aproveitamento de crédito - seja qual for
a modalidade escolhida pelo contribuinte: dedução, compensação com
outros tributos ou ressarcimento em dinheiro.
(...)
Dessa forma, na falta de autorização legal específica, a regra é a
impossibilidade de correção monetária do crédito escritural. Nesse sentido:
(...)
2. Todavia, no caso do contribuinte acumular créditos escriturais em um
período, para o aproveitamento em períodos subsequentes, não havendo
resistência ilegítima do Fisco para a pronta utilização do crédito, afigura-
se indevida a incidência de correção monetária, salvo se houver disposição
legal específica para tanto, o que não ocorre.
Fl. 1063
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 105 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
105

3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1.159.732/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma,
DJe 11/06/2015)
Além disso, apenas como exceção, a jurisprudência deste STJ
compreende
pela
desnaturação
do
crédito
escritural
e,
consequentemente, pela possibilidade de sua atualização monetária, se
ficar comprovada a resistência injustificada da Fazenda Pública ao
aproveitamento do crédito, como, por exemplo, se houve necessidade de o
contribuinte ingressar em juízo para ser reconhecido o seu direito ao
creditamento (o que acontecia com certa frequência nos casos de IPI); ou o
transcurso do prazo de 360 dias de que dispõe o fisco para responder ao
contribuinte sem qualquer manifestação fazendária.
Nesse contexto, esta Turma, em voto de minha relatoria, exarou o
acórdão no 3401-008.364, primeiro deste Conselho a superar (overruling) a Súmula
CARF no 125, em sessão datada de 21/10/2020, por decisão unânime, dando provimento
ao pedido do contribuinte. Tal decisão, entretanto, teve como fundamento fato
superveniente, qual seja, decisão judicial proferida em sede de Recursos Repetitivos,
vinculante erga omnes.
A despeito de tais análises, constata-se que outras turmas deste Conselho
ainda permanecem aplicando as súmulas no 01 e 125 mesmo para estes casos concretos.
Longe de tecer qualquer crítica a tais decisões, entendo que aos conselheiros é
evidentemente permitido discordar dos fundamentos acima expostos e não afastar as
súmulas, pois os referidos casos concretos se encontram em “zona cinzenta”, e a estes
conselheiros é dado o direito de exercer seu livre convencimento motivado.
Dessa forma, não me parecem necessárias afirmações de que “Os
conselheiros do CARF não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula,
seres inanimados, que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor”, pois os
conselheiros deste CARF sabem exatamente como desempenhar a sua função. Esta
Instituição centenária, bem como todos os seus conselheiros, são dignos do maior
respeito por parte da comunidade jurídica.
Voltando à Lei no 9.873/99, observo que esta estabelece 3 momentos
distintos para que possa ocorrer a “prescrição” do crédito:
Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública
Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar
infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso
de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais
de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão
arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem
prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação,
se for o caso.
(...)
Art. 1o-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o
término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a
ação de execução da administração pública federal relativa a crédito
decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor.
(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
No art. 1o, apesar da lei falar em “prescrição”, observa-se claramente que
o faz por uma impropriedade técnica, pois está falando, em verdade, da “decadência” do
direito do Estado de exercer a ação punitiva.
Fl. 1064
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 106 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
106

No §1o do art. 1o, considera-se que, dentro do prazo de 5 anos, contados
da infração (prática do ato), ocorreu a ação punitiva objetivando sua apuração e foi
instaurado o respectivo procedimento administrativo. Neste caso, a prescrição ocorre se
este ficar paralisado por mais de três anos (chamada de “prescrição intercorrente”).
Por fim, o art. 1o-A trata do prazo prescricional para a ação de execução,
que só pode ocorrer, logicamente, após constituído definitivamente o crédito não
tributário.
Veja-se que esta lei trata de prescrição, conforme sua ementa:
Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela
Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências.
A prescrição, no rito processual do Decreto no 70.235/72, por ser questão
de direito material, está estabelecida na Lei no 5.172/66 (CTN). A Constituição Federal
determina, em seu art. 146, III, que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais
em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre:
(...)
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
O CTN, na parte disposta em seu Livro Segundo, foi recepcionado pela
Constituição Federal com “status” lei complementar. Qualquer alteração em suas
disposições sobre prescrição dependeria de lei complementar, não sendo este o caso da
Lei no 9.873/99, que é lei ordinária.
Não me parece que afastar a aplicação das regras do CTN com
repercussão no rito do Decreto no 70.235/72 para as chamadas “matérias eminentemente
aduaneiras”, ou para os “créditos não-tributários” seja adequado, pois nesse caso
também haveria que se afastar a regra do art. 151, III, do CTN, que determina a
suspensão da exigibilidade do crédito.
Assim sendo, tais créditos, independentemente da interposição de
recursos administrativos, poderiam ser executados de imediato pela Procuradoria da
Fazenda Nacional, a exemplo do que já ocorre sob o rito processual da Lei no 9.784/99,
onde não há previsão de suspensão da exigibilidade (por isso aplicável a prescrição
intercorrente da Lei no 9.873/99), exceto em casos bem específicos, nos quais exista
justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação:
Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito
suspensivo.

Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta
reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a
imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo
ao recurso.
Além disso, carece de fundamento jurídico querer aproveitar o melhor
das duas normas: se amparar no CTN para ter a exigibilidade do crédito suspensa,
porém recusar a incidência das normas do CTN sobre prescrição, criando um
impensável regime híbrido.
Fl. 1065
DF CARF MF
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Fl. 107 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
107

Como dito pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do Recurso
Especial no 1.604.412/SC, já colacionado a esta declaração de voto, “a prescrição
intercorrente, tratando-se em seu cerne de prescrição, tem natureza jurídica de direito
material e deve observar os prazos previstos em lei substantiva, em especial, no
Código Civil, inclusive quanto a seu termo inicial”.
Mesmo que se entenda que a lei que prevê o direito material, no caso das
“multas administrativas aduaneiras” e dos créditos “não-tributários”, não é o CTN (Lei
no 5.172/66), vejamos então o que diz sobre prescrição as leis substantivas que tratam
dessas matérias:
REGULAMENTO ADUANEIRO (DECRETO No 4.543/2002)
CAPÍTULO III
DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO
Seção I
Da Decadência
(...)
Seção II
Da Prescrição
Art. 671. O direito de ação para cobrança do crédito tributário prescreve em
cinco anos da data de sua constituição definitiva (Decreto-lei no 37, de 1966,
art. 140, com a redação dada pelo Decreto-lei no 2.472, de 1988, art. 4o, e Lei
no 5.172, de 1966, art. 174).
Parágrafo único. O direito de ação para cobrança do crédito da contribuição
para o PIS/Pasep e da Cofins prescreve em dez anos contados da data de sua
constituição definitiva (Decreto-lei no 2.052, de 3 de agosto de 1983, art. 10,
e Lei no 8.212, de 1991, art. 46). (Incluído pelo Decreto no 4.765, de
24.6.2003)
Art. 672. O prazo a que se refere o art. 671 não corre (Decreto-lei no 37,
de 1966, art. 141, com a redação dada pelo Decreto-lei no 2.472, de 1988, art.
4o):
I - enquanto o processo de cobrança depender de exigência a ser satisfeita
pelo contribuinte; ou
II - até que a autoridade aduaneira seja diretamente informada pelo Juízo de
Direito, Tribunal ou órgão do Ministério Público, da revogação de ordem ou
decisão judicial que haja suspendido, anulado ou modificado a exigência,
inclusive no caso de sobrestamento do processo.
Art. 673. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa
que denegar a restituição de tributo (Lei no 5.172, de 1966, art. 169).

LEI No 9.019/95
Art. 7o O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos
antidumping e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios,
será condição para a introdução no comércio do País de produtos objeto de
dumping ou subsídio.
(...)
§ 6o Verificado o inadimplemento da obrigação, a Secretaria da Receita
Federal encaminhará o débito à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,
para inscrição em Dívida Ativa da União e respectiva cobrança, observado o
prazo de prescrição de 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei no 10.833, de
29.12.2003)
Fl. 1066
DF CARF MF
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Fl. 108 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
108

Da análise da legislação material é possível imediatamente concluir
que não há previsão de prescrição intercorrente nestes diplomas legislativos. A
prescrição está prevista, regulada, sendo sua incidência expressamente definida a partir
da “data de sua constituição definitiva”, conforme art. 671 do Regulamento Aduaneiro
(correspondente ao art. 140 do Decreto-lei no 37, de 1966) ou de quando for “Verificado
o inadimplemento da obrigação”, conforme art. 7o, § 6o da Lei no 9.019/95.
Diferente é a situação das multas ambientais, para as quais sua
legislação de caráter material prevê expressamente a prescrição intercorrente no art. 21,
§ 2o, do Decreto no 6.514/2008:
Seção II
Dos Prazos Prescricionais
Art. 21. Prescreve em cinco anos a ação da administração objetivando apurar
a prática de infrações contra o meio ambiente, contada da data da prática do
ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta
tiver cessado.
§ 1o Considera-se iniciada a ação de apuração de infração ambiental pela
administração com a lavratura do auto de infração.
§ 2o Incide a prescrição no procedimento de apuração do auto de
infração paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou
despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento
da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional
decorrente da paralisação. (Redação dada pelo Decreto no 6.686, de 2008).
§ 3o Quando o fato objeto da infração também constituir crime, a prescrição
de que trata o caput reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
§ 4o A prescrição da pretensão punitiva da administração não elide a
obrigação de reparar o dano ambiental. (Incluído pelo Decreto no 6.686, de
2008).
Art. 22. Interrompe-se a prescrição:
I - pelo recebimento do auto de infração ou pela cientificação do infrator por
qualquer outro meio, inclusive por edital;
II - por qualquer ato inequívoco da administração que importe apuração do
fato; e
III - pela decisão condenatória recorrível.
Parágrafo único. Considera-se ato inequívoco da administração, para o efeito
do que dispõe o inciso II, aqueles que impliquem instrução do processo.
Art. 23. O disposto neste Capítulo não se aplica aos procedimentos relativos
a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental de que trata o art. 17-B da Lei
no 6.938, de 31 de agosto de 1981.
De qualquer sorte, a própria Lei no 9.873/99 traz norma expressa, em seu
art. 5o, afastando a possibilidade de sua aplicação a processos e procedimentos de
natureza tributária:
Art. 5o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza
funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária.
Ao excepcionar “processos e procedimentos de natureza tributária”, a Lei
no 9.873/99 está se referindo diretamente ao Decreto no 70.235/72, que é a única norma
jurídica que se refere a “processos de natureza tributária” em âmbito federal. E ao tratar
de “procedimentos tributários”, se refere claramente àqueles originados da competência
privativa das autoridades administrativas especificadas no art. 142 do CTN:
Fl. 1067
DF CARF MF
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Fl. 109 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
109

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do
tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação
da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Logo, a Lei no 9.873/99 já cuida de deixar de fora de sua incidência os
procedimentos tributários originados deste art. 142, ou seja, aqueles créditos
constituídos através de lançamento efetuado pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal.
Imaginar que para estes créditos ditos provenientes de “multas aduaneiras” o
procedimento aplicável não seria este equivaleria a dizer que todos os lançamentos
foram realizados por autoridade incompetente.
Em síntese, se o procedimento de constituição do crédito se originou do
art. 142 do CTN, ou se está submetido ao rito processual do Decreto no 70.235/72, não
há que se falar na aplicação da Lei no 9.873/99, por expressa disposição do seu art. 5o.
Que fique claro, ainda, que “processos” e “procedimentos” não podem
ser interpretados como sinônimos: é regra bastante antiga de interpretação que “a lei não
contém palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda)”. Essa é a regra utilizada
pelo STF, como se depreende do Acórdão do Supremo na ADIN 5946, de relatoria do
Min. GILMAR MENDES, com julgamento em 10/09/2019:
É o relatório.
Decido.
(...)
Ao dispor sobre a Universidade Estadual de Roraima, a emenda
constitucional em questão deu nova estrutura à instituição, atribuindo à
Universidade o poder de elaborar sua proposta orçamentária, recebendo os
duodécimos até o dia 20 de cada mês; o poder de escolher seu Reitor e Vice-
Reitor por voto direto, a cada quatro anos; o poder de instituir Procuradoria
Jurídica própria; e de propor projeto de lei que disponha sobre sua estrutura e
funcionamento administrativo.
Transcrevo, por oportuno, como razões de decidir, o parecer de lavra da
Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Dodge:
“(...) Com efeito, é princípio basilar da hermenêutica que a lei não contém
palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda). Nesse sentido, convêm
observar que a autonomia das universidades, em matéria financeira e
patrimonial, é de gestão. Com isso, nota-se que o regime jurídico das
universidades públicas não é o mesmo de Poderes da República ou de
instituições as quais a própria Constituição atribui autonomia financeira em
sentido amplo, ou seja, sem a restrição relativa a atos de gestão como faz o
art. 207 da Constituição.
Se fosse a intenção do legislador que os créditos decorrentes das “multas
administrativas aduaneiras” e os créditos de origem não-tributária (medidas/direitos
compensatórias, salvaguardas e direitos antidumping) estivessem sujeitos à prescrição
intercorrente, bastaria determinar que tais créditos fossem apurados segundo os ditames
da Lei no 9.784/99 (lei do processo administrativo geral). Todavia, observe-se que não
foi esta a escolha do legislador. No Regulamento Aduaneiro (Decreto no 4.543/2002),
em seu art. 684, c/c o art. 634, II, do mesmo diploma normativo, e c/c o art. 7o, § 5o, da
Lei no 9.019/95, restou determinado que estes créditos devem ser apurados segundo as
regras processuais do Decreto no 70.235/72:
Fl. 1068
DF CARF MF
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Fl. 110 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
110

REGULAMENTO ADUANEIRO
Art. 633. Aplicam-se, na ocorrência das hipóteses abaixo tipificadas, por
constituírem infrações administrativas ao controle das importações, as
seguintes multas (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 169 e § 6o, com a redação
dada pela Lei no 6.562, de 18 de setembro de 1978, art. 2o):
(...)
Art. 634. As infrações de que trata o art. 633 (Lei no 6.562, de 1978, art. 3o):
I - não excluem aquelas definidas como dano ao Erário, sujeitas à pena de
perdimento; e
II - serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, em
conformidade com o disposto no art. 684.
(...)
TÍTULO II
DO PROCESSO FISCAL
CAPÍTULO I
DO PROCESSO DE DETERMINAÇÃO E EXIGÊNCIA DE CRÉDITO
TRIBUTÁRIO
Art. 684. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes
de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo
administrativo fiscal, na forma do Decreto no 70.235, de 1972 (Decreto-lei
no 822, de 1969, art. 2o, e Lei no 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único).
Seção Única
Do Processo de Determinação e Exigência das Medidas de Salvaguarda
Art. 685. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de
infração às medidas de salvaguarda obedecerão ao disposto no art. 684.
(Redação dada pelo Decreto no 4.765, de 24.6.2003)

LEI No 9.019/95
Art. 7o O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos
antidumping e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou
provisórios, será condição para a introdução no comércio do País de produtos
objeto de dumping ou subsídio.
(...)
§ 5o A exigência de ofício de direitos antidumping ou de direitos
compensatórios e decorrentes acréscimos moratórios e penalidades será
formalizada em auto de infração lavrado por Auditor-Fiscal da Receita
Federal, observado o disposto no Decreto no 70.235, de 6 de março de
1972, e o prazo de 5 (cinco) anos contados da data de registro da declaração
de importação. (Incluído pela Lei no 10.833, de 29.12.2003)
Da mesma forma, o procedimento estabelecido para constituição e
cobrança destes créditos foi o procedimento tributário (definido no art. 142 do CTN,
como visto), conforme consta do art. 659 do Regulamento Aduaneiro e do art. 7o, § 1o,
da Lei no 9.019/95:
REGULAMENTO ADUANEIRO
LIVRO VII
DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, DO PROCESSO FISCAL E DO
CONTROLE ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO
TÍTULO I
DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Fl. 1069
DF CARF MF
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Fl. 111 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
111

CAPÍTULO I
DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO
Art. 659. Sempre que for apurada infração às disposições deste Decreto,
sujeita a exigência de tributo ou de penalidade pecuniária, a autoridade
aduaneira competente deverá efetuar o correspondente lançamento para fins
de constituição do crédito tributário (Lei no 5.172, de 1966, art. 142).

LEI No 9.019/95
Art. 7o O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos
antidumping e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios,
será condição para a introdução no comércio do País de produtos objeto de
dumping ou subsídio.
§ 1o Será competente para a cobrança dos direitos antidumping e
compensatórios, provisórios ou definitivos, quando se tratar de valor em
dinheiro, bem como, se for o caso, para sua restituição, a SRF do Ministério
da Fazenda.
Por fim, entendo que acreditar que poderia haver a suspensão da
prescrição para créditos tributários e sua fluência para créditos não tributários é uma
linha de raciocínio que não tem amparo no Direito. Se o rito processual é o mesmo,
como poderiam coexistir regras antagônicas? Primeiro, uma regra que impede a
Fazenda Nacional de cobrar, inscrever em Dívida Ativa da União, e executar seus
créditos enquanto não estiver encerrado o processo, convivendo com outra que permite
a fluência de prazo prescricional dentro deste mesmo processo; segundo, uma regra que
suspende a prescrição do art. 174 do CTN, convivendo com outra que permite a fluência
da prescrição estabelecida para ser aplicada no rito processual da Lei no 9.784/99, que
não regula o processo administrativo fiscal, regulado pelo Decreto no 70.235/72; e
terceiro, a convivência de duas regras que permitiriam a ocorrência de verdadeiras
discrepâncias jurídicas. Vejamos um exemplo real.
No julgamento do processo no 10314.003979/2003-49, julgado por esta
Turma em sessão de 24/09/2020 (foi exarado o Acórdão no 3401-008.262), a Fazenda
Nacional cobrava: (i) diferença de Imposto de Importação e de IPI-vinculado ; (ii) multa
proporcional de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria classificada incorretamente
na NCM/TEC (art. 636, inciso I, do Decreto no 4.543/02) e (iii) multa por infração
administrativa ao controle das importações decorrente de importação de mercadoria sem
licença de importação (art. 633, inciso II, alínea “a”, do Decreto no 4.543/02).
Todos estes créditos se encontravam com exigibilidade suspensa, em
decorrência da mesma base legal: art. 151, III, do CTN; e todos estavam sujeitos ao
mesmo rito processual, estabelecido pelo Decreto no 70.235/72. No entanto, pela tese
apresentada, para os tributos II e IPI-vinculado, o processo prosseguiria normalmente,
sem prescrição intercorrente, enquanto para as multas administrativas estaria fluindo
este prazo prescricional, levando à extinção desta parcela do crédito. Tal situação me
parece carecer de razoabilidade e de lógica processual (sem falar, obviamente, em todas
as outras situações impeditivas, como inexistência de previsão legal, de comprovação de
omissão por parte do sujeito ativo, etc).
Em conclusão, acredito que, muito longe de se tratar de um
distinguishing, o que estamos fazendo neste julgamento é simplesmente rediscutir todos
os fundamentos já discutidos quando da votação para a consolidação deste tema na
forma da Súmula CARF no 11, tendo em vista que não ocorreu nenhum fato novo
(decisão do STJ em sede de Recursos Repetitivos ou do STF em Repercussão Geral, por
Fl. 1070
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 112 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
112

exemplo) ou alteração legislativa que possa amparar a referida distinção. Lembro que a
referida súmula vem sendo aplicada de forma consolidada e firme em todos os
processos discutidos neste Conselho, independentemente da matéria em discussão, em
decisões bem recentes. Todas as oito Turmas desta 3a Seção do CARF já aplicaram a
súmula em “matérias aduaneiras” este ano ou no ano passado, esta Turma inclusive, em
Julho de 2020.
Não entendo que esta discussão possa revelar uma “evolução do Direito”,
ou que seja consequência de sua “dinamicidade”. Caso tal tese venha a prevalecer,
visualizo apenas a instalação generalizada de uma grave insegurança jurídica e o
abandono da doutrina do stare decisis, pondo em risco todas as demais súmulas deste
Conselho, pois nada impede que, com base em uma “fundamentação” (adequada ou
não) ou em um “distinguishing”, outras súmulas sejam questionadas, não apenas pelos
contribuintes, mas também pela Fazenda Nacional. Devo relembrar que inúmeras
súmulas visam a preservar interesses dos contribuintes, como, por exemplo, a
Súmula CARF no 96 (com a qual, inclusive, discordo, com base em vigorosos
fundamentos; mas jamais deixaria de aplicá-la em um julgamento) e no 157, dentre
outras:
Súmula CARF no 96
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica,
por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o
arbitramento dos lucros.
Súmula CARF no 157
O percentual da alíquota do crédito presumido das agroindústrias de produtos
de origem animal ou vegetal, previsto no art. 8o da Lei no 10.925/2004, será
determinado com base na natureza da mercadoria produzida ou
comercializada pela referida agroindústria, e não em função da origem do
insumo que aplicou para obtê-lo.
Tendo em vista que este CARF ocupa o topo da pirâmide jurídica em
âmbito administrativo, trago a este caso as lições do Supremo Tribunal Federal no RE
655.265/DF, julgado em 13/04/2016, sendo Relator o Min. LUIZ FUX e Redator do
acórdão o Min. EDSON FACHIN:
EMENTA: INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA. ART. 93,
I, CRFB. EC 45/2004. TRIÊNIO DE ATIVIDADE JURÍDICA PRIVATIVA
DE BACHAREL EM DIREITO. REQUISITO DE EXPERIMENTAÇÃO
PROFISSIONAL. MOMENTO DA COMPROVAÇÃO. INSCRIÇÃO
DEFINITIVA. CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA. ADI 3.460.
REAFIRMAÇÃO DO PRECEDENTE PELA SUPREMA CORTE. PAPEL
DA CORTE DE VÉRTICE. UNIDADE E ESTABILIDADE DO DIREITO.
VINCULAÇÃO
AOS
SEUS
PRECEDENTES.
STARE
DECISIS.
PRINCÍPIOS
DA
SEGURANÇA
JURÍDICA
E
DA
ISONOMIA.
AUSÊNCIA
DOS
REQUISITOS
DE
SUPERAÇÃO
TOTAL
(OVERRULING) DO PRECEDENTE.
(...)
3. O papel de Corte de Vértice do Supremo Tribunal Federal impõe-lhe dar
unidade ao direito e estabilidade aos seus precedentes.
4. Conclusão corroborada pelo Novo Código de Processo Civil,
especialmente em seu artigo 926, que ratifica a adoção – por nosso sistema –
da regra do stare decisis, que “densifica a segurança jurídica e promove a
liberdade e a igualdade em uma ordem jurídica que se serve de uma
perspectiva lógico- argumentativa da interpretação”. (MITIDIERO, Daniel.
Fl. 1071
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 113 do Acórdão n.o 3401-009.052 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734437/2012-11
113

Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016).
5. A vinculação vertical e horizontal decorrente do stare decisis relaciona-se
umbilicalmente à segurança jurídica, que “impõe imediatamente a
imprescindibilidade de o direito ser cognoscível, estável, confiável e efetivo,
mediante a formação e o respeito aos precedentes como meio geral para
obtenção da tutela dos direitos”. (MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e
cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente.
São Paulo: Revista do Tribunais, 2013).
6. Igualmente, a regra do stare decisis ou da vinculação aos precedentes
judiciais “é uma decorrência do próprio princípio da igualdade: onde
existirem as mesmas razões, devem ser proferidas as mesmas decisões, salvo
se houver uma justificativa para a mudança de orientação, a ser devidamente
objeto de mais severa fundamentação. Daí se dizer que os precedentes
possuem uma força presumida ou subsidiária.” (ÁVILA, Humberto.
Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no Direito
Tributário. São Paulo: Malheiro, 2011).
7. Nessa perspectiva, a superação total de precedente da Suprema Corte
depende de demonstração de circunstâncias (fáticas e jurídicas) que indiquem
que
a
continuidade
de
sua
aplicação
implicam
ou
implicarão
inconstitucionalidade.
8. A inocorrência desses fatores conduz, inexoravelmente, à manutenção do
precedente já firmado.
São estas as considerações que gostaria de apresentar nesta Declaração
de Voto.
(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares

Fl. 1072
DF CARF MF
Documento nato-digital