Tribunal: CARF
Processo: 12448.721255/2010-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Lucas Esteves Borges
Data de julgamento: 2021-10-18
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2005
COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS E DA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE CSLL. INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS. GLOSA DA COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. ART. 513, RIR/99.
É lícita a denominada incorporação às avessas para compensação de prejuízos fiscais da incorporadora, quando realizada entre empresas operativas, sob controle comum e tendo por objetivo uma melhor eficiência financeira na operação, desde que presentes o requisitos do artigo 513, do RIR/99.
Não logrando êxito o recorrente em demonstrar a manutenção do controle societário, tampouco a ausência de mudança de ramo de atividade entre o período de apuração do prejuízo fiscal e da sua compensação, não merece acolhida a pretensão recursal.
Recurso Voluntário conhecido e não provido.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12448.721255/2010-10
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-005.767 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
18 de outubro de 2021
Recorrente
SUL AMERICA CAPITALIZAÇÃO S.A. - SULACAP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
(CSLL)
Ano-calendário: 2005
COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS E DA BASE DE CÁLCULO
NEGATIVA DE CSLL. INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS. GLOSA DA
COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. ART. 513, RIR/99.
É lícita a denominada “incorporação às avessas” para compensação de
prejuízos fiscais da incorporadora, quando realizada entre empresas operativas,
sob controle comum e tendo por objetivo uma melhor eficiência financeira na
operação, desde que presentes o requisitos do artigo 513, do RIR/99.
Não logrando êxito o recorrente em demonstrar a manutenção do controle
societário, tampouco a ausência de mudança de ramo de atividade entre o
período de apuração do prejuízo fiscal e da sua compensação, não merece
acolhida a pretensão recursal.
Recurso Voluntário conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento
ao Recurso Voluntário, vencidos os conselheiros José Eduardo Dornelas Souza e Marcelo José
Luz de Macedo, que davam provimento ao recurso. Votou pelas conclusões o conselheiro Heitor
de Souza Lima Junior

Heitor de Souza Lima Junior - Presidente

Lucas Esteves Borges - Relator

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12448.721255/2010-10
Fl. 904
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-005.767 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12448.721255/2010-10

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva
Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Bianca Felicia Rothschild,
Rafael Taranto Malheiros, Lucas Esteves Borges, Marcelo Jose Luz de Macedo, Heitor de Souza
Lima Junior (Presidente).

Relatório
SUL AMÉRICA CAPITALIZAÇÃO S.A. - SULACAP recorre a este Conselho
pleiteando a reforma do acórdão proferido pela 8a Turma da DRJ/RJO que julgou improcedente a
Manifestação de Inconformidade apresentada.
Trata o presente processo de Auto de Infração de CSLL referente ao AC 2005 e
AC 2006, sobre o qual incidiu multa de ofício de 75% e demais encargos de juros moratórios.
Foram apontadas as seguintes infrações:
- provisões não dedutíveis; e
- compensação indevida de base negativa de CSLL em virtude de incorporação às
avessas
Conforme relatório da DRJ/RJO, detalha o TVF em relação as provisões não
dedutíveis, que:
O interessado foi intimado a justificar o motivo pelo qual os montantes referentes a
"Tributos e Contrib. com Exigibilidade Suspensa", adicionados à base de cálculo do
IRPJ nos A/C 2005 e 2006, não foram adicionados à base de cálculo da CSLL, além de
apresentar os documentos relativos as este valores.
De acordo com os Demonstrativos de Apuração da CSLL e Ficha 17 das DIPJ anos-
calendário 2005 e 2006, e também com base nas planilhas de PIS/COFINS
disponibilizadas pelo contribuinte em atendimento à Intimação Fiscal no 01, o
contribuinte deixou de adicioná-las às bases de cálculo da CSLL nesses dois anos.
A Fiscalização entendeu que os lançamentos contábeis relativos a tributos e
contribuições com exigibilidade suspensa caracterizam-se como provisões, por não
refletirem obrigações fiscais efetivamente constituídas, sujeitas à exigência certa futura,
mas, sim, um provisionamento contra eventuais riscos de a ação impetrada ter resultado
desfavorável, precavendo-se a empresa contra os conseqüentes impactos negativos que
tal resultado traria a seu patrimônio. Impõe-se, portanto, a adição dos respectivos
montantes na determinação da base de cálculo da CSLL por força do art. 29, parágrafo
19, letra "c", da Lei 7.689/1988, na redação dada pelo art. 2e da Lei ns 8.034, de 1990, e
art. 13,1, da Lei n9 9.249, de 1995.
Segue o TVF, em relação as compensações indevida de base negativa de CSLL
em virtude de incorporações às avessas:
A empresa Satpar Capitalização S/A (ex Satpar Participações S/A), CNPJ
03.558.096/0001 - 04 incorporou as empresas Sulatec Participações S/A, CNPJ:
30.279.814/0001 - 78 e Sul América Capitalização S/A, CNPJ: 33.040.814/0001 - 78,
em novembro de 2004.
Quando a incorporação ocorre dentro do mesmo bloco de controle, a situação mais
comum é a empresa controladora incorporar a controlada, mas a situação inversa
também ocorre, como é o caso em análise. O artigo 264 da Lei 6.404/76 trata desta
última hipótese.
Fl. 905
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-005.767 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12448.721255/2010-10

Nos termos, ainda, do relatório da DRJ/RJO, os aspectos formais da incorporação
foram:
O Protocolo e Justificação assinado entre as partes, no dia 11/11/2004, nos termos dos
artigos 224 e 225 da Lei 6.404/76, disciplinou que os acervos líquidos das incorporadas
seriam recepcionados pela sucessora por seus valores contábeis; enquanto a troca de
ações seria realizada pelo valor econômico, tendo como data base o balanço de
30/09/2004.
O motivo da incorporação está estampado no item "iv" do Protocolo e Justificação,
afirmando que a operação "impõe-se como medida de racionalização das atividades das
sociedades envolvidas e flexibilização e eficiência na gestão de seu patrimônio social no
âmbito do processo organizacional do grupo da qual as sociedades fazem parte. Tal
processo prevê dentre outras medidas, a simplificação da estrutura societária e a
concentração de atividades".
No mesmo ato foi designada a empresa ACAL Consultoria e auditoria S/C para elaborar
o Laudo de Avaliação com os pressupostos deliberados no Protocolo e Justificação.
Ainda, no Protocolo e Justificação consta que a sucessora passará a adotar a razão social
da incorporada, ou seja, Sul América Capitalização S/A, com sede no mesmo endereço
da incorporada.
Dentre as metodologias utilizadas para avaliação de empresas, o laudo de avaliação
elaborado pela ACAL Consultoria e Auditoria S/S tomou por base o método de ajuste a
valor de mercado dos ativos líquidos da SULACAP.
O laudo elaborado chegou ao valor líquido a preço de mercado do patrimônio da
Sulacap no montante de R$ 129.579.017,40.
O Protocolo de Justificação ilustra os motivos da incorporação envolvendo as duas
empresas acima citadas, detalhando os aspectos econômicos, societários e regulatórios.
Segundo este documento, a incorporação visou à racionalização das atividades das
sociedades envolvidas e a flexibilização e eficiência na gestão de seu patrimônio no
âmbito do processo organizacional do grupo ao qual faziam parte à época de sua
implementação. O acervo líquido da Sul América foi incorporado a valor contábil,
tomando por base os elementos constantes do balanço levantado em 30 de setembro de
2004, devidamente auditados.
As Assembléias Gerais Extraordinárias envolvendo as três empresas, realizadas na
mesma data (29/11/2004) deliberaram pela aprovação do Protocolo e Justificação de
Incorporação dos acervos líquidos incorporados pela Satpar nesta data, bem como
ratificaram a contratação da ACAL Consultoria S/S, empresa encarregada de emitir o
laudo de avaliação do patrimônio de cada empresa incorporada (Sul América e Sulatec).
As Assembléias aprovaram ainda a mudança de endereço da sucessora, passando da
Avenida Presidente Vargas, no 409, 16o andar, Centro, RJ, para Avenida Presidente
Vargas, no 417, 15o andar, parte, também na cidade do Rio de Janeiro. Este imóvel era
de propriedade da incorporada (e ex-controladora) Sulacap.
No mesmo bloco de controle em que uma empresa controla a outra, havendo
necessidade de reunião de ambas, ou mais empresas, num único empreendimento o
caminho natural é a controladora incorporar sua controlada e não o inverso, como no
caso das empresas sob exame. No caso vertente, observa-se a figura da incorporação às
avessas.
A fiscalização, analisando os balanços da controlada (Satpar) e de sua controladora
(Sulacap), verificou que a situação econômica da incorporadora inviabilizaria o
processo de reorganização societária, da forma como consta dos elementos constitutivos
que lhes dão suporte.
A incorporadora (Satpar) em dezembro de 2003, apresentou em seu balanço o ativo total
de apenas 43.301 mil, sendo que 98% desse montante representa Créditos Tributários,
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-005.767 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12448.721255/2010-10

advindos de ativos fiscais diferidos, sendo a parcela de 10.367, classificada como curto
prazo e a parcela de 31.941 classificada como Ativo Realizável de Longo Prazo.
A Nota Explicativa 4.3, em seu item 7 evidencia a composição do valor do ativo fiscal
diferido advindo de prejuízos fiscais do Imposto de Renda e bases negativas da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
Segundo o pronunciamento do Ibracon e a Nota Técnica do Conselho Federal de
Contabilidade, o pré-requisito para reconhecimento de ativos e passivos fiscais diferidos
é a capacidade de a empresa ter condições técnicas e financeiras de obter resultados
futuros suficientes para compensar prejuízos fiscais de exercícios anteriores. Nesta
empresa Satpar, não se observa capacidade de geração de resultados suficientes para
compensação de seus prejuízos fiscais. Ademais, caso fossem companhias de capital
aberto, possivelmente, a CVM não aprovaria o reconhecimento contábil do ativo
diferido advindo de prejuízos fiscais e bases negativas da CSLL.
Trata-se de empresa (Satpar) que vem acumulando prejuízos fiscais e com pouca
capacidade financeira de curto prazo, muito longe de ser considerada uma empresa
saudável do ponto de vista econômico e financeiro.
A Satpar não tinha registro de nenhum empregado antes do evento da incorporação.
Todos os funcionários pertenciam aos quadros da controladora incorporada (Sulacap),
os quais após o evento passaram a integrar os quadros da incorporadora.
No mesmo ato, a incorporadora, com a marca de comércio da controladora, ampliou seu
objeto social, passando a operar as atividades exercidas anteriormente pela incorporada.
A fiscalização frisa que, tanto na razão social, como em estabelecimento, em
funcionários, objeto social e conselho de administração, a situação fática - após a
incorporação - manteve condições e a organização anterior da incorporada,
demonstrando-se, de forma irredutível, que, de fato, a Sul América Capitalização S/A,
absorveu a deficitária e não o contrário, tendo-se formalizado o contrário, apenas com o
intuito de aproveitar os prejuízos fiscais da empresa Satpar, que não poderiam ter sido
considerados caso tivesse sido ela a incorporada e não a incorporadora.
No mesmo ato da incorporação, a incorporadora (Satpar) assumiu a denominação social
da incorporada (sua ex-controladora), passando a denominar-se Sul América
Capitalização S/A - Sulacap, sua marca conhecida nacionalmente no setor de seguros.
O resultado obtido foi que, do ponto de vista econômico, a empresa incorporada, e,
portanto, extinta "continuou a operar" já que a nova empresa, resultante da incorporação
pela Satpar, prosseguiu com a denominação de sua ex-controladora.
As empresas já funcionavam no mesmo endereço, mas a sede do novo grupo passou a
ser um antigo endereço operacional da empresa incorporada.
Os membros do Conselho de administração da incorporadora (Satpar) são os mesmos da
incorporada, bem como a diretoria.
Através de outros dados das empresas é possível verificar que a empresa SULACAP era
a empresa operacional, com resultado expressivo, grande número de funcionários, etc.
A Satpar era apena empresas de participação, não possuindo funcionários, setor
operacional, atividade econômica, ou seja, nenhuma atividade empresarial.
A forma jurídica não deve mascarar seu comportamento aquilo que não existe
factualmente. Devem ser afastados os negócios jurídicos que venham a compor o
planejamento tributário se apeguem tão somente à literalidade de sua estipulação. No
caso em comento, o que se constata é uma operação com o intuito de aproveitar o saldo
de prejuízos fiscais da Satpar com lucros futuros da Sulacap.
A incorporação às avessas empreendida que compôs o "planejamento tributário" em
análise deve ser afastado, pois se apega tão somente aos aspectos formais, os quais não
são refletidos sob os aspectos materiais. A real intenção foi o aproveitamento da base
negativa da CSLL da Satpar Participações S/A pela Sulacap, mas a verdade material foi
subvertida.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-005.767 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12448.721255/2010-10

Em síntese, a incorporação às avessas visou fugir da vedação legal de aproveitamento
de prejuízos fiscais acumulados, nos termos do artigo 33, parágrafo único do D.L
2.341/1987.
Como o dispositivo legal citado não permite o aproveitamento de base negativa da
CSLL da incorporada, a real intenção foi mascarada com a incorporação da
controladora (Sulacap) por sua controlada (Satpar), esta última sem condições de gerar
benefícios futuros suficientes para compensar seus prejuízos, logrando-se de uma forma
jurídica insólita.
Inconformado com a autuação fiscal, o contribuinte apresentou impugnação
alegando, preliminarmente, que não foi intimado a prestar esclarecimentos a respeito dos
propósitos negociais relativos à incorporação, no curso da fiscalização, tendo sido solicitado
esclarecimento exclusivamente a respeito da suposta falta de adição dos tributos e contribuições
com exigibilidade suspensa na base de cálculo da CSLL, razão pela qual, entende que houve
preterição ao direito de defesa, devendo ser considerado nulo o auto de infração nos moldes do
artigo 59, II, do Decreto 70.235/72.
No mérito, alegou que:
- há que se reconhecer que a Fazenda Nacional tardou em contestar o saldo de base de
cálculo negativa da CSLL, que constaram da DIPJ anual apresentada em 2004 pela
Incorporadora e das DIPJs apresentadas por ocasião da incorporação pelas empresas
incorporadas (doc. 8).
- em dezembro de 2010, quando foi lançado o presente auto de infração, o direito do
Fisco de revisar a base de cálculo negativa da CSLL de 2004 já estava definitivamente
fulminado pelo decurso do prazo decadencial, previsto no artigo 173, inciso I do Código
Tributário Nacional; cita ementas de acórdãos do E. Conselho de Contribuintes.
- com relação aos montantes que deixaram de ser adicionados à base de cálculo da
CSLL, nas DIPJ de 2006 e 2007, referente a "Tributos e Contribuições com
Exigibilidade Suspensa", os valores em discussão não devem ser oferecidos à tributação
na base de cálculo da CSLL, por ausência de norma legal que assim o imponha.
- com relação à compensação indevida de base negativa de CSSL, o fiscal autuante
parte da premissa de que, no caso de um mesmo bloco de controle em que uma empresa
controla a outra, o natural seria a controladora incorporar a sua controlada e não o
inverso, como ocorreu no caso presente, para concluir que a referida operação só
poderia representar uma "incorporação às avessas".
- o fiscal autuante presumiu equivocadamente que, tendo ocorrido a incorporação de
empresa lucrativa (superavitária) por empresa deficitária do mesmo grupo econômico,
sendo a incorporada a empresa operacional e tendo a incorporadora adotado a
denominação social desta no ato da incorporação e passado a funcionar no seu endereço,
a incorporação teria ocorrido com o único objetivo de compensar prejuízos acumulados
e base negativa de CSLL da empresa incorporadora.
- o grupo econômico do qual as sociedades faziam parte iniciou reorganização societária
no ano de 2003, com a finalidade de reduzir a quantidade de empresas a serem
administradas e simplificação a sua estrutura societária, concentrar as atividades, reduzir
o número de acionistas da Satpar, adequar os fluxos financeiros em moeda estrangeira
entre as empresas, trazendo com isso inúmeras vantagens para todos os seus acionistas e
consideráveis benefícios às próprias companhias de ordem administrativa, financeira e
econômica, com um melhor aproveitamento de recursos e uma perspectiva de expansão
de seus negócios sociais.
- o processo de reorganização societária, iniciado em maio de 2003, foi feito em 9
etapas, sendo a incorporação da Sulacap pela Satpar, objeto do presente processo
administrativo, a oitava etapa desse processo, a seguir elencado:
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-005.767 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12448.721255/2010-10

Etapa 1 - em maio de 2003, a Sulacap aumentou o capital da Sulatec com o
crédito que possuía contra essa Sociedade, no valor de R$ 1,4 milhões, (doc. 14);
Etapa 2 - em junho de 2003, seguindo o previsto no contrato de compra e venda
do Banco Sul América para terceiros, a Sulacap adquiriu, com cláusula
suspensiva, a participação que o Banco Sul América possuía na Sulatec, pelo
valor patrimonial (doe. 15);
Etapa 3 - em julho de 2003, a Satpar deliberou por cancelar suas ações mantidas
em tesouraria e efetuar o "grupamento" das ações de seu capital, sendo que nesse
ato, os minoritários deixariam de ser acionistas da Satpar (doc. 16) ;
Etapa 4 - no final de agosto de 2003, a Satpar, Sulaprom e Saspar venderam as
suas participações societárias na Sulatec para a Sulacap, pelo valor patrimonial
(doc. 17);
Etapa 5 - em setembro de 2003, a Satpar deliberou por reduzir o seu capital a
valor contábil (doc. 18) ;
Etapa 6 - a Saspar vendeu a sua participação societária remanescente na Satpar
para a Sulacap pelo valor patrimonial (doc. 19) ;
Etapa 7 - em janeiro de 2004, a Satpar incorporou a Amecap e passou a atuar no
mercado de capitalização (doc. 20);
Etapa 8 - em novembro de 2004, a Satpar incorporou Sulacap e a Sulatec (doc.
21);
Etapa 9 - em julho de 2001, a antiga Satpar e nova Sulacap realizou um
"grupamento" de ações (doc. 22).
- a oitava etapa desse processo de reorganização societária, objeto desse processo
administrativo, está totalmente em linha com o desenvolvimento do processo de
reorganização societária, conforme prevê Protocolo de Justificativa de Incorporação
datado de 11.11.2004, arquivado no órgão do registro do comércio em 27.04.2006 (doc.
13).
- após as incorporações que corresponderam a etapa 8 do processo de reorganização
societária, a empresa incorporadora, antes deficitária, prosseguiu operando normalmente
no mercado de constituição de capitais garantidos mediante sistema de capitalização,
atividade esta regulada pela Superintendência de Seguros Privados - SUSEP, que
homologou as operações societárias acima realizadas (doc. 23).
- ao contrário do que alegou o fiscal autuante, a Incorporadora já era uma empresa
operacional e já estava atuando no mesmo ramo de atividade da empresa incorporada.
- entre os principais objetivos da incorporação figuraram a unificação da atividade e a
redução do custo com pessoal, além do fechamento do capital social e a redução do
número de acionistas (esse último objetivo, visando dar uma maior celeridade às
deliberações societárias da Companhia exigidas pelo mercado do qual a Impugnante faz
parte).
- a aludida incorporação seguiu todos os trâmites legais, com a divulgação de fato
relevante e o cumprimento de todas as disposições da CVM, no que tange aos processos
de incorporação envolvendo companhias de capital aberto, em especial a observância do
direito de recesso por parte dos acionistas minoritários da empresa incorporada que não
concordaram com a operação.
- no que tange as insinuações do fiscal autuante acerca da mudança de nome da
incorporadora após as incorporações, há que se ressaltar que não há nada que proíba a
adoção do nome comercial e da sede da empresa incorporada e no que os elementos ou
atributos incorpóreos (marcas, logomarcas, nomes de fantasia, expressões de
propaganda, clientela) que continuaram existindo, trata-se de ponto positivo, necessário,
para o sucesso da empreendida reorganização societária.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-005.767 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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- quanto às regras que norteiem as operações de incorporação de sociedades, não há
previsão legal que proíba que a empresa detentora de prejuízos fiscais figure na
qualidade de incorporadora ou que a empresa operacional precise, necessariamente,
figurar como incorporadora.
- o procedimento adotado pela Impugnante teve o propósito de atingir objetivos
possíveis, legítimos, sem afrontar a legalidade, mormente porque os atos praticados
visaram a melhor eficiência de suas operações.
- a norma geral antielisiva - Lei Complementar n° 116/2001, que abriu a possibilidade
das autoridades administrativas desconsiderarem atos ou negócios dos contribuintes, até
a presente data não se encontra regulamentada.
- há inclinação do CARF ao entendimento de que de fato não há qualquer restrição
legal, quer para que uma sociedade controlada incorpore controladora, quer para que
uma sociedade deficitária incorpore uma superavitária, quer, ainda, para que uma
sociedade incorpore outra com patrimônio liquido negativo.
- tratando-se de evento motivado por legítimos desígnios de reorganização societária e
tendo sido amplamente respeitados os direitos da minoria, não há obstáculos à
incorporação, ainda mais quando se tratar de evento que envolve sociedades de um
mesmo grupo empresarial e a incorporação trouxer vantagens para o grupo.
Após a impugnação, o contribuinte apresentou petição (e-fls. 578/580) requerendo
a desistência parcial da defesa administrativa, no que tange exclusivamente ao lançamento da
CSLL, os juros de mora e multa proporcional (75%) correspondentes, relacionadas às despesas
deduzidas a título de contribuições com a exigibilidade suspensa na apuração do lucro contábil
(“provisões não dedutíveis”), e não adicionadas na apuração da base de cálculo da CSLL dos
ACs 2005 e 2006 (item 5.1 do TVF).
Permanecendo, assim, a discussão relativa a compensação indevida de prejuízo
fiscal em virtude de suposta incorporação às avessas (item 4 do TVF) e ao lançamento da CSLL
referente à compensação indevida de R$ 406.672,36 de base de cálculo negativa da contribuição
(item 5.2 do TVF).
Junta, ainda, recibo de Pedido de Parcelamento expedido a partir do sítio da SRF
que comprova a adesão ao programa de parcelamento de débitos instituído pela Lei 11.941/2009,
com reabertura de prazo determinada pela Lei 12.865/2013.
Ao tratar a respeito do tema, a DRJ/RJO julgou improcedente o pleito por
entender que:
- preliminarmente, não houve cerceamento ao direito de defesa, haja vista que no
procedimento fiscal vige o princípio inquisitório, na qual a autoridade fiscal tem a ampla
liberdade para investigar, formar sua convicção e efetuar o lançamento, não se fazendo ainda
presente, nesta fase, o princípio do contraditório e da ampla defesa. Na fase processual,
inaugurada com a apresentação da impugnação, passam a ser obrigatoriamente observados os
referenciados princípios, o qual foi exercido de forma plena, haja vista a detalhada impugnação
apresentada;
- no mérito, afastou a decadência por entender que em que pese em dezembro de
2010, quando foi lançado o auto de infração, ter transcorrido o quinquênio relativo a base de
cálculo negativa da CSLL de 2004, a autuação referente à compensação indevida de base
negativa de CSLL tem como fato gerador o ano-calendário de 2005, e não 2004, tendo o
contribuinte tomado ciência da autuação em 14/12/2010. Menciona, ainda, que os contribuinte
estão sujeitos à fiscalização de fatos ocorridos há mais de cinco anos, ainda que não seja mais
Fl. 910
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-005.767 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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possível efetuar exigência tributária, em face da decadência, quando houver repercussão de
sesus efeitos em exercícios futuros ainda não decaídos. Assim fundamenta a decisão recorrida:
Embora as bases negativas de CSLL, como alega o interessado, possam ter origem em
novembro/2004 (data da incorporação), ou mesmo em anos anteriores, cabe destacar
que os efeitos tributários contestados pela autoridade fiscal repercutiram em exercício
futuro (época da efetiva compensação das bases negativas de CSLL), qual seja, no
anocalendário de 2005, não decaído.
Portanto, é possível ao Fisco, em 14/12/2010 (data da ciência do auto de infração)
questionar base negativa de CSLL indevidamente compensada no ano-calendário 2005,
ainda que tais bases negativas se refiram a períodos anteriores, uma vez que sobre o
período autuado (ano-calendário de 2005) não havia ocorrido decadência.
- no que se refere a respeito da incorporação em si, menciona:
(...) ao apreciar faticamente as peculiaridades do caso concreto, revelou-se claro que a
incorporadora de fato foi a sociedade que apresentava lucro, uma vez que a Satpar
Capitalização S/A (CNPJ 03.558.096/0001 - 04), que apresentava prejuízo, após a
operação assumiu o nome Sul América Capitalização S/A (CNPJ no 33.040.814/0001 -
78), denominação social da sociedade lucrativa.
Ocorreu, portanto, o que a jurisprudência e a doutrina denominam de “incorporação às
avessas”.
Em relação a este tipo de conduta, cabe lembrar que o Decreto-lei no 1.730, de 1979,
revogou o parágrafo 5o, do artigo 64 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, que permitia à
sociedade resultante de fusão e a que incorporar outra pessoa jurídica ou parte do
patrimônio de sociedade cindida o direito de compensar os prejuízos das sociedades
extintas.
A alteração na legislação foi introduzida para evitar a evasão ou postergação no
pagamento do imposto de renda que a cisão e a incorporação ensejavam.
O artigo 33 do Decreto-lei no 2.341, de 1987, (artigo 514, do RIR, de 1999), dispõe
expressamente que a pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não
poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida.
O art. 20 da Medida Provisória no 1.858-6/1999 (atualmente artigo 22 da Medida
Provisória no 2.158-35/2001) estendeu a aplicação do disposto no artigo 33 do Decreto-
Lei no 2.341, de 29 de junho de 1987, à base de cálculo negativa da CSLL.
Assim o artigo 33 do Decreto-lei no. 2.341, de 1987, (artigo 514, do RIR, de 1999) c/c o
art. 20 da Medida Provisória no 1.858-6/1999 (atualmente artigo 22 da Medida
Provisória no 2.158-35/2001) dispõe expressamente que a pessoa jurídica sucessora por
incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar bases negativas de CSLL da
sucedida.
Por sua vez, o artigo 118, inciso II, do CTN, impõe que a definição legal do fato gerador
é interpretada abstraindo-se dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.
Desta forma, não houve desconsideração da operação de incorporação realizada, não
havendo que se argüir, como alega o interessado, a regra prevista no artigo 116,
parágrafo único, do Código Tributário Nacional, uma vez que ocorreu, tão somente a
aplicação do artigo 33 do Decreto-lei no. 2.341, de 1987, (artigo 514, do RIR, de 1999),
c/c o art. 20 da Medida Provisória no 1.858-6/1999 (atualmente artigo 22 da Medida
Provisória no 2.158- 35/2001) c/c artigo 118, do CTN, nos termos expostos no parágrafo
anterior, sendo vedado à pessoa jurídica sucessora por incorporação compensar base
negativa de CSLL da sucedida.
Impende ressaltar ainda que não há dúvidas de que o interessado tem o direito previsto
na Constituição Federal, de organizar sua vida da maneira que melhor julgar.
Fl. 911
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-005.767 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12448.721255/2010-10

Porém, o exercício deste direito supõe a existência de causas reais que levem a tal
atitude. A auto-organização com a finalidade única de pagar menos imposto configura
abuso e deve ser combatido.
Analisando os fatos narrados nos autos, seria razoável esperar que a empresa Sul
América Capitalização S/A, CNPJ 33.040.814/0001 – 78 incorporasse a empresa Satpar
Capitalização S/A, CNPJ 03.558.096/0001 – 04, e não o inverso. Isto porque, a empresa
Sul América Capitalização S/A, CNPJ: 33.040.814/0001 – 78 é uma marca conhecida
no ramo de seguros, era lucrativa, tinha quadro de funcionários próprio, ou seja, tinha
capacidade operacional e administrativa. Já a Satpar Capitalização S/A, CNPJ
03.558.096/0001 – 04, ao contrário, não era uma marca conhecida no ramo, apresentou
prejuízo, e não dispunha de quadro de funcionários. Todavia, se isso ocorresse, a
sucessora não poderia compensar a base negativa de CSLL da sucedida, tendo em vista
a vedação legal expressa no artigo 33 do Decreto-lei no. 2.341, de 1987, (artigo 514, do
RIR, de 1999) c/c o art. 20 da Medida Provisória no 1.858-6/1999 (atualmente artigo 22
da Medida Provisória no 2.158-35/2001).
Neste diapasão, com propósito de aproveitar esta base negativa de CSLL, engendrou-se
um planejamento tributário em que a empresa com base negativa de CSLL (Satpar
Capitalização S/A, CNPJ 03.558.096/0001 – 04) incorporou a empresa lucrativa (Sul
América Capitalização S/A, CNPJ: 33.040.814/0001 – 78). Com esta operação
societária, amplamente conhecida na doutrina e jurisprudência como “incorporação às
avessas”, onde a empresa com prejuízo (base negativa de CSLL) incorpora empresa
lucrativa, buscou-se claramente contornar uma proibição legal, o que evidentemente
deve ser rechaçado.
Deve-se reconhecer o esforço probatório do interessado, no sentido de tentar convencer
de que a reestruturação societária teria sido realizada, com a finalidade de reduzir a
quantidade de empresas a serem administradas, de unificar as atividades, de simplificar
a estrutura societária, de concentrar as atividades, de reduzir o número de acionistas da
Satpar, de adequar os fluxos financeiros em moeda estrangeira entre as empresas e de
reduzir o custo com pessoal. Mas, no meu entendimento, não logrou êxito.
O conjunto probatório levantado pela fiscalização, o qual se extrai dos autos, evidencia,
inequivocamente, que a empresa Sul América Capitalização S/A teria sido a efetiva
incorporadora, e não o inverso, e que as operações societárias implementadas pelo
interessado tiveram como único e exclusivo propósito o aproveitamento das bases
negativas de CSLL de que dispunha a empresa Satpar Capitalização S/A. Vamos aos
fatos.
A empresa Satpar Capitalização S/A, CNPJ 03.558.096/0001 - 04 incorporou a empresa
Sul América Capitalização S/A, CNPJ 33.040.814/0001 - 78, em novembro de 2004.
Ato contínuo alterou sua denominação social para Sul America Capitalização S/A. Ora,
essa, a meu juízo, é uma prova cabal de que a empresa incorporadora teria sido na
realidade a empresa Sul América Capitalização S/A, e não a Satpar Capitalização S/A.
De fato, como alega o interessado, não há nada que proíba a adoção do nome comercial
da incorporada. Mas esse ato demonstra cabalmente que a incorporada de fato foi a
Satpar Capitalização S/A, sociedade detentora de base negativa de CSLL, e que a
empresa Sul América Capitalização S/A, lucrativa, foi a efetiva incorporadora.
Data venia, não há razão lógica para incorporar uma empresa e adotar a sua
denominação social. Não faz sentido, a não ser que o real objetivo do ato tenha sido
contornar uma norma proibitiva e aproveitar a base negativa de CSLL. Essa, a meu ver,
é a única explicação.
(...)
Portanto, a mudança de nome é uma prova cabal de que a empresa Sul América
Capitalização S/A foi a efetiva incorporadora.
Mas não é só. Há, nos autos, outros elementos de prova que corroboram fartamente que
foi a incorporadora a empresa Sul América Capitalização S/A, senão vejamos.
Fl. 912
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1301-005.767 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12448.721255/2010-10

Consta dos autos que a sede adotada, após a incorporação, foi a da Sul America
Capitalização S/A. De fato, não há nenhum óbice à adoção da sede da suposta empresa
incorporada, como alega o interessado. Contudo, é mais um elemento de prova de que a
empresa Sul América Capitalização S/A foi a efetiva incorporadora.
Antes da incorporação, a empresa Satpar Capitalização S/A não possuía funcionários.
Após a incorporação absorveu os funcionários da Sul America Capitalização S/A, o que
é mais uma prova de que incorporadora foi, efetivamente, a empresa Sul América
Capitalização S/A.
O quadro societário da empresa Satpar Capitalização S/A, após a incorporação, foi
composto exatamente pelos antigos membros da empresa Sul América Capitalização
S/A, o que é mais um elemento probante da continuidade desta última.
Por fim, a própria ausência de ativos relevantes no patrimônio da Satpar Capitalização
S/A, com exceção das bases de cálculo negativas da CSLL, denota que a empresa Sul
América Capitalização S/A foi a incorporadora.
Em síntese: o nome, a sede, os funcionários e a composição societária pertenciam à
empresa Sul América Capitalização S/A, exceto, tão somente, o CNPJ, o que prova
irrefutavelmente que, após a incorporação, esta empresa é que de fato continuou
existindo. Neste diapasão é vedada a compensação de base negativa de CSLL da
empresa Satpar Capitalização S/A (incorporada de fato), tendo em vista o disposto no
artigo 33 do Decreto-lei no 2.341, de 1987, (artigo 514, do RIR, de 1999) c/c o art. 20 da
Medida Provisória no 1.858-6/1999 (atualmente artigo 22 da Medida Provisória no
2.158-35/2001).
Irresignado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário repisando os
argumentos outrora apresentados, em especial, que:
(i) de fato, desistiu da discussão relativa ao lançamento da CSLL em razão da
exclusão de tributos com a exigibilidade suspensa da sua base de cálculo (item 5.1 do TVF),
permanecendo o litígio em relação ao item 4 do TVF – glosa de prejuízo fiscal e base de cálculo
negativa de CSLL e ao item 5.2, do TVF, lançamento de CSLL referente a alegada compensação
indevida de R$ 406.672,36 de base de cálculo negativa da contribuição no AC 2005;
(ii) houve a decadência do direito de o fisco realizar a glosa dos saldos de prejuízo
fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL da recorrente, haja vista que o auto de infração de
13 de dezembro de 2010 já se encontraria fulminado pelo transcurso do prazo de 5 anos em
relação aos valores declarados em DIPJ em 2004, mesmo que se leve em conta o artigo 173, I, do
CTN, o que fundamenta nos seguintes termos:
A luz do artigo supracitado, a Fazenda tardou ao efetuar o lançamento, uma vez que,
tendo as DIPJ sido transmitidas no ano de 2004, o primeiro dia do exercício seguinte de
quando o lançamento poderia ser realizado seria 01.01.2005. Logo o direito da
Fiscalização realizar a glosa dos saldos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa
da CSLL decaiu em 01.01.2010
(iii) houve nítido caráter negocial nas incorporações, sendo indevida a glosa do
prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL, já que o fiscal autuante presumiu que tendo ocorrido
a incorporação de empresa lucrativa (superavitária) por empresa deficitária do mesmo grupo
econômico e tendo a incorporadora adotado a denominação social da incorporada no ato da
incorporação e passado a funcionar no seu endereço, a incorporação teria ocorrido com o
único objetivo de compensar prejuízos acumulados e base negativa de CSLL da empresa
incorporadora;
(iv) a recorrente é integrante de um grupo segurador atuante no mercado há mais
de um século, que o grupo passou por alterações societárias diversas e que, recentemente o grupo
percebeu a necessidade de se reestruturar com o legítimo propósito de racionalizar as atividades
Fl. 913
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1301-005.767 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12448.721255/2010-10

das sociedades envolvidas, flexibilizar e dar maior eficiência à gestão de seu patrimônio, no
sentido de melhor concentração de esforços na consecução dos objetivos sociais, organizando os
aspectos econômicos e reduzindo custos;
(v) a reestruturação deu inicio em 2003, sendo a oitava etapa a incorporação ora
debatida, entretanto, não há qualquer proibição para a incorporação da forma como realizada,
tendo seguido todos os trâmites legais, divulgação de fato relevante e cumprimento das
disposições da CVM (já que a incorporada era de capital aberto). Não havendo proibição para a
mudança de nome da incorporadora após as incorporações;
(vi) as regras de compensação de prejuízos fiscais no caso de incorporação, com
base no artigo 513, do Decreto no 3.000/99 – RIR/99, são apenas a manutenção do controle
societário e a manutenção do ramo de atividade;
(vii) as empresas já pertenciam há muitos anos a um mesmo grupo econômico,
tendo o administrador comum buscado uma reorganização societária lógica, que também lhe
permitisse aproveitar os prejuízos efetivamente gerados em seus negócios;
Finaliza suas razões recursais nos seguintes termos, requerendo, por fim, a
reforma da decisão recorrida:
Importante salientar, ademais, que nos processos de reorganização de empresas, a boa
técnica de administração recomenda que os dirigentes adotem, dentro da legalidade, a
alternativa econômica menos onerosa possível, afastando procedimentos que apontem
para uma gestão temerária, para não serem responsabilizados perante os detentores do
capital investido.
Em verdade, é perfeitamente admitida pelo ordenamento jurídico a busca da redução da
carga tributária, fundamental à própria sobrevivência das pessoas jurídicas desde que,
evidentemente, seja feita de forma lícita, como ocorreu no presente caso.
No entanto, contrariando a lógica e a razoabilidade, segundo o entendimento prestigiado
no acórdão recorrido, ao estruturar os seus negócios, o contribuinte deve escolher
sempre a alternativa que haja maior carga tributária, caso supostamente não existam
outros motivos que justifiquem a modalidade de estrutura eleita, o que se revela um
verdadeiro disparate.
A título de exemplo, imaginemos que o Governo Federal institua um programa de
incentivos fiscais, concedendo isenção integral do Imposto de Renda a empresas
industriais que se estabeleçam no norte do Brasil, visando a impulsionar a crescimento
industrial daquela região.
Seguindo a esdrúxula lógica no acórdão recorrido, se uma indústria decidir se
estabelecer na região norte tão somente para usufruir da isenção de imposto, sem
quaisquer propósitos negociais (mão de obra qualificada, mercado consumidor próximo,
saídas para exportação) estaria ela cometendo um ilícito, por ter escolhido reduzir sua
carga tributária.
Da mesma forma, ainda seguindo a ótica absurda e despropositada do acórdão recorrido,
um contribuinte que optasse por adquirir determinado produto fabricado no Brasil ao
invés deste mesmo produto fabricado no exterior (produto importado), estaria
cometendo uma irregularidade, pois estaria, utilizando a terminologia do Julgador de 1a
instância, "contornando a norma" que impõe o dever de pagar o imposto de importação.
Com efeito, inexistindo vedação legal para a prática da conhecida "incorporação às
avessas", não se pode esperar que duas empresas integrantes do mesmo grupo
econômico, praticando operações semelhantes, tendo a intenção de se reorganizar
societariamente, com objetivo de melhorar o desempenho das suas atividades, fiquem
impedidas de realizar a incorporação da empresa lucrativa por outra deficitária, visando
a reduzir sua carga tributária.
Fl. 914
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1301-005.767 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12448.721255/2010-10

É o relatório.

Voto
Conselheiro Lucas Esteves Borges, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos para sua
admissibilidade, razão pela qual dele conheço.
Analisando o que dos autos consta, de fato, o recorrente abriu mão (petição e-fls.
578/580) da discussão relativa ao lançamento da CSLL, os juros de mora e a multa de 75%,
relacionado às despesas deduzidas a título de contribuições com a exigibilidade suspensa na
apuração do lucro contábil e não adicionadas na apuração da base de cálculo da contribuição
social dos AC 2005 e AC 2006, constante do item 5.1 do TVF, haja vista a adesão ao
parcelamento instituído pela Lei 11.941/09.
O litígio permanece, entretanto, a respeito do item 4, do TVF, relacionado à glosa
de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL e do item 5.2, do TVF, referente ao
lançamento de CSLL em decorrência da alegada compensação indevida de R$ 406.672,36 de
base de cálculo negativa no AC 2005.
Em relação as infrações que se mantém em litígio, verifica-se que o a
fundamentação comum diz respeito a possibilidade ou não da realização da chamada
“incorporação as avessas”, ou seja, quando uma empresa deficitária incorpora uma empresa
superavitária com o objetivo de utilizar-se do prejuízo fiscal acumulado.
No caso concreto, a discussão diz respeito ao fato de se poderia a Satpar
Capitalização S/A (Satpar), deficitária, incorporar a empresa Sul América Capitalização S/A
(Sulacap), superavitária.
Os elementos de prova que fundamentaram a decisão recorrida dizem respeito ao
fato de entender que:
- a mudança de nome seria uma prova cabal;
- o endereço da sede da empresa após a incorporação foi o da Sulacap;
- a empresa Satpar que não possuía funcionários, absorveu os funcionários da
Sulacap após a incorporação;
- o quadro societário da Satpar, após incorporação, foi composto exatamente pelos
antigos membros da empresa Sulacap; e
- a ausência de patrimônio relevante da Satpar, com exceção das bases de cálculo
negativas de CSLL, denotariam que a Sulacap foi a incorporadora.
Fl. 915
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1301-005.767 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12448.721255/2010-10

Os fundamentos que mantêm a exigência por parte da decisão recorrida em
algumas passagens daquele acórdão, por ele mesmo é desconstituído, quando por exemplo, trata
às e-fls. 624, que: “não há óbice à adoção da sede da suposta empresa incorporada”.
De fato, não há óbice para a maior parte das fundamentações que mantiveram a
exigência por parte da decisão recorrida, haja vista que, não há óbice para a mudança de nome da
empresa incorporadora, tampouco que ela detivesse relevante patrimônio.
Acontece que, dois pontos são cruciais para que a “incorporação às avessas” possa
ser efetivada, são eles: a manutenção do controle societário e do ramo de atividade. Inteligência
do artigo 513, do RIR/991.
A DRJ assevera que o quadro societário da empresa Satpar Capitalização S/A,
após a incorporação, foi composto exatamente pelos antigos membros da empresa Sul América
Capitalização S/A, fato este que não é descaracterizado de forma suficiente pelo recorrente que,
em seu recurso, se limita em afirmar que as empresas eram pertencentes a um mesmo grupo
econômico.
Inobstante participarem de um mesmo grupo econômico, pode haver mudanças do
controle societário individual de cada uma delas e, não tendo o recorrente se desincumbido do
ônus probatório que lhe competia, entendo que houve mudança do controle societário para
exatamente os antigos membros da Sulacap.
Em que pese não haver elementos suficientes que deem segurança a garantir que o
controle societário da incorporadora se manteve após a incorporação, certo é que o ramo de
atividade foi alterado. Isso é, inclusive, ressaltado no Recurso Voluntário.
Após as incorporações que corresponderam à etapa 8 do processo de reorganização
societária, a empresa incorporadora, que já lidava com títulos de capitalização desde 26
de outubro de 2004, conforme autorização concedida pela Superintendência de Seguros
Privados— SUSEP por meio da Portaria SUSEP n.2 2.050 (doc. 03 anexo à presente),
prosseguiu operando normalmente no mercado de constituição de capitais garantidos
mediante sistema de capitalização.
Assim, ao contrário do asseverado no acórdão recorrido, a empresa incorporadora já era
empresa com atuação no ramo de capitalização desde 2004, sendo inteiramente
plausível, aceitável e, principalmente, permitido pela legislação, que ela incorporasse as
demais empresas envolvidas na etapa 8 descrita acima.
No trecho acima destacado, o recorrente assevera que obteve a autorização para
lidar com títulos de capitalização através da Portaria SUSEP no 2.2050, de 26 de outubro de 2004
(e-fls. 656):

1 Art. 513. A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos fiscais se entre a data da apuração e da
compensação houver ocorrido, cumulativamente, modificação de seu controle societário e do ramo de atividade
(Decreto-Lei no 2.341, de 29 de junho de 1987, art. 32).
Fl. 916
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1301-005.767 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12448.721255/2010-10

Informa, ainda, o recorrente que em novembro de 2004 foi efetivada a
incorporação da Sulacap pela Satpar (etapa 8 da reorganização societária).
Com base na portaria acima colacionada, o que se verifica é que de fato houve
uma mudança do ramo de atividade da empresa incorporadora, com a autorização para operar
com títulos de capitalização, entre a data da apuração e da compensação do prejuízo fiscal.
A fim de esclarecer o período, a apuração do prejuízo se deu em momento anterior
à incorporação (sendo, inclusive, um dos motivos pela prática da incorporação às avessas), a
incorporação se deu em novembro de 2004 e a compensação se intentou nos AC 2005 e AC
2006, conforme TVF.
Nesse contexto, resta claro, portanto, que não merece acolhida o pleito recursal,
haja vista não obedecer a previsão do artigo 513, do RIR/99, no que diz respeito a
aproveitamento de prejuízo fiscal.
Sob o ponto de vista legal, portanto, entendo totalmente possível e lícita a
“incorporação às avessas” tendo em vista não haver impedimento na legislação relacionado ao
fato de uma empresa com prejuízos incorpore uma lucrativa, entretanto, devem ser obedecidos os
limites legais, o qual, no presente caso, não logrou o recorrente comprovar.

Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, negar-lhe
provimento.

Lucas Esteves Borges

Fl. 917
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1301-005.767 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12448.721255/2010-10

Fl. 918
DF CARF MF
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