Tribunal: CARF
Processo: 10880.947854/2011-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ARIENE D ARC DINIZ E AMARAL
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-07-23

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/02/2003 a 28/02/2003
ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO (PIS/COFINS).
Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. As alegações de verdade material devem ser acompanhadas dos respectivos elementos de prova. O ônus de prova é de quem alega. A busca da verdade material não se presta a suprir a inércia do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento processual apropriado, as provas necessárias à comprovação do crédito alegado. A busca pela verdade material não representa remédio processual destinado a suprir injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova, nem pode se dar às custas de regras jurídicas que servem, em última instância, à concretização de princípios importantes do sistema jurídico.
ÔNUS DA PROVA DO CRÉDITO RECAI SOBRE O CONTRIBUINTE. Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus da prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito.

Inteiro teor:
S3-TE03
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10880.947854/2011-16
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3003-001.827 – 3a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
15 de junho de 2021
Recorrente
SANTA ROSA SHOPPING DAS TINTAS E MATERIAIS DE
CONSTRUCAO - EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/02/2003 a 28/02/2003
ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO
(PIS/COFINS).
Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento
do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo
para incidência do PIS e da COFINS”. Os efeitos da exclusão do ICMS da base
de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as
ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e o
ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS
é o destacado nas notas fiscais.
PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. As alegações de verdade material
devem ser acompanhadas dos respectivos elementos de prova. O ônus de prova
é de quem alega. A busca da verdade material não se presta a suprir a inércia
do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento processual
apropriado, as provas necessárias à comprovação do crédito alegado. A busca
pela verdade material não representa remédio processual destinado a suprir
injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova,
nem pode se dar às custas de regras jurídicas que servem, em última instância,
à concretização de princípios importantes do sistema jurídico”.
ÔNUS DA PROVA DO CRÉDITO RECAI SOBRE O CONTRIBUINTE.
Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus da
prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo
do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser
detentor do crédito.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10880.947854/2011-16
Fl. 61
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3003-001.827 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10880.947854/2011-16

Marcos Antônio Borges - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ariene d’Arc Diniz e Amaral - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges
(presidente), Muller Nonato Cavalcanti Silva, Lara Moura Franco Eduardo, Ariene d'Arc Diniz e
Amaral (relatora).

Relatório
Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que
narra bem os fatos:
“Trata-se de Declaração de Compensação – Dcomp no 16320.58637.101207.1.3.04-
7667 apresentada em 10/12/2007, de crédito decorrente de pagamento indevido ou a
maior.
Conforme Despacho Decisório, com ciência ao contribuinte em 18/07/2011 (fl. 09), a
compensação não foi homologada, nos termos que seguem:

Inconformado com a não homologação da compensação, o contribuinte apresenta
manifestação de inconformidade para apreciação por essa instância de julgamento (fls.
13-25), a qual foi encaminhada pelos correios na data de 12/08/2011 (fls. 35-36).
Em preliminar, alega nulidade do Despacho Decisório, porquanto não houve intimação
válida, na pessoa do seu representante legal, uma vez que a correspondência foi
recepcionada por pessoa não habilitada em receber a intimação em nome da Santa Rosa
Shopping das Tintas e Materiais de Construção Ltda., em contrariedade aos arts. 214,
215 e 247 do Código de Processo Civil.
No mérito, alega que possui direito ao crédito a ser utilizado e homologado, relativo à
exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS, uma vez que o conceito de
“faturamento” não pode ser elastecido, citando como precedente jurisprudencial sobre a
matéria o Recurso Extraordinário no 240.785, em tramitação no STF.
Fl. 62
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 3003-001.827 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10880.947854/2011-16

Requer, ao final, o provimento da manifestação de inconformidade, para que seja
reformado o Despacho Decisório, e, ainda, o sobrestamento da cobrança das
compensações realizadas com os supostos créditos oriundos deste processo.
É o relatório.”
A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, considerando:
“Recentemente, em sessão ocorrida em 15/03/2017, por maioria de votos, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das
contribuições para o PIS e Cofins. Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário
no 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor
arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa
forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao
financiamento da seguridade social.
(...)
Como se vê, a aplicação do novo entendimento pela RFB, e portanto pelas Delegacias
de Julgamento, depende de prévia manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (PGFN), conforme determinação do § 5o acima transcrito.
A PGFN até o momento ainda não se manifestou sobre o caso em tela, até porque não
houve definição quanto à modulação dos efeitos do decidido pelo STF. Portanto,
administrativamente, ainda não há como acolher a tese utilizada pelo STF com
repercussão geral no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições
sociais.”
A contribuinte foi cientificada da decisão em 6 de março de 2018. Em 26 de
março de 2018, apresentou recurso voluntário, reiterando os argumentos sobre o direito a
compensação em razão da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
É o relatório.
Voto
Conselheira Ariene d’Arc Diniz e Amaral, Relatora.
O presente recurso contém matéria de competência desta E. Turma da 3a Seção do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Sobre a tempestividade do recurso, considerando o cumprimento do prazo para
interposição da peça recursal - 30 (trinta) dias a contar da intimação, é tempestivo o recurso.
Presentes os demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento.
A controvérsia dos autos cinge-se sobre o reconhecimento de direito de crédito
decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
1
ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS:
Alega o contribuinte a impossibilidade de incidência da contribuição sobre os
valores referentes ao ICMS.
Fl. 63
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 3003-001.827 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10880.947854/2011-16

O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, sob a
sistemática da Repercussão Geral - julgamento do Tema no 69, reconheceu a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais e fixou a
seguinte tese:
"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
Apreciando embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido, o STF
ainda especificou que os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS
devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos
protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das
contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
A questão é objeto do PARECER SEI No 7698/2021/ME emitido pela PGFN,
devidamente aprovado pelo DESPACHO No 246 - PGFN-ME, DE 24 DE MAIO DE 2021.
Nos termos do art. 62, § 2o do Anexo II do Regimento Interno do CARF, o
entendimento do STF é de observância obrigatória, de maneira que reconhece-se a possibilidade
do direito de crédito sobre o ICMS incluído indevidamente na base de cálculo das contribuições
sociais.
2
Comprovação do direito de crédito
Reconhecida a possibilidade do direito ao crédito pleiteado, passa-se a verificação
da comprovação da alegação.
No recurso voluntário o contribuinte afirma o direito, sem contudo apresentar que
a documentação necessária à comprovação do crédito pleiteado.
2.1
PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL
O principio da verdade material é máxime do processo administrativo fiscal e
deve prevalecer sempre que o contribuinte conseguir fundamentar direito alegado em
documentação hábil, escrituração contábil e fiscal, amparada pelos respectivos documentos que
lhe dão suporte, ainda que apenas no recurso voluntário. O princípio, entretanto, não serve para
substituir a ação necessária do contribuinte. Neste sentido é larga jurisprudência deste CARF, a
exemplo do acórdão abaixo:
“Acórdão no 3003-000.647
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração:
01/10/2004 a 31/10/2004 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO
CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Instaurado o contencioso administrativo, em razão
da não homologação de compensação de débitos com crédito de suposto pagamento
indevido ou a maior, é do contribuinte o ônus de comprovar nos autos,
tempestivamente, a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar. Não há como
reconhecer crédito cuja certeza e liquidez não restou comprovada no curso do processo
administrativo. DCTF. ERRO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A alegação de
erro na DCTF, a fim de reduzir valores originalmente declarados, sem a apresentação de
documentação suficiente e necessária para embasá-la, não tem o condão de afastar
despacho decisório. DCTF. CONFISSÃO DE DÍVIDA. RETIFICAÇÃO. A DCTF é
Fl. 64
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 3003-001.827 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10880.947854/2011-16

instrumento formal de confissão de dívida, e sua retificação, posteriormente a
procedimento fiscal, exige comprovação material. VERDADE MATERIAL. ÔNUS DA
PROVA. As alegações de verdade material devem ser acompanhadas dos respectivos
elementos de prova. O ônus de prova é de quem alega. A busca da verdade material não
se presta a suprir a inércia do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento
processual apropriado, as provas necessárias à comprovação do crédito alegado. A
busca pela verdade material não representa remédio processual destinado a suprir
injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova, nem pode
se dar às custas de regras jurídicas que servem, em última instância, à concretização de
princípios importantes do sistema jurídico”.
2.2
COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO A COMPENSAR
O instituto da compensação está previsto no artigo 74 da Lei n° 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, com redação dada pela Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em
julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita
Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação
de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por
aquele Órgão.
§ 1° A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito
passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e
aos respectivos débitos compensados.
§ 2° A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito
tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
Tratando-se de compensação tributária, modalidade de extinção do crédito
tributário, aceita sob determinadas condições, tem-se em síntese que (i) pressupõe a existência de
créditos e débitos do contribuinte; (ii) a compensação deve ser realizada com créditos líquidos e
certos; (iii) o ônus da prova incumbe ao contribuinte, consoante a regra basilar extraída do Novo
Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015), artigo 373, inciso I, ‘ao autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito’.
A documentação necessária a comprovação do direito pleiteado não foi
apresentada aos autos. Consta dos autos apenas o pedido de compensação, desacompanhado da
escrituração contábil a validar o crédito. Nenhum outro documento foi acostado a manifestação
de inconformidade ou no recurso voluntário. Falta assim, certeza e liquidez do crédito,
indispensáveis para a compensação pleiteada, nos termos do artigo 170 do Código Tributário
Nacional.
Diante do exposto, voto por conhecer do recurso voluntário e no mérito por negar
provimento.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Ariene d’Arc Diniz e Amaral
Fl. 65
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 3003-001.827 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10880.947854/2011-16

Fl. 66
DF CARF MF
Documento nato-digital