Tribunal: CARF
Processo: 10920.723478/2016-59
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Efigênio de Freitas Júnior
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DESCAMINHO.
A simples introdução no território nacional de mercadoria estrangeira sem pagamento dos direito alfandegários, independentemente de qualquer prática ardilosa visando iludir a fiscalização, tipifica o crime de descaminho.
Uma vez confirmado em autos próprios, com decisão definitiva, a prática do descaminho, deve ser mantida a exclusão do Simples Nacional, nos termos do art. 29, VII, §1o da Lei Complementar no 123, de 2006.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10920.723478/2016-59
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.699 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
10 de fevereiro de 2021
Recorrente
NOVA IMAGEM COMERCIO E MANUTENCAO DE EQUIPAMENTOS
ELETRÔNICOS E DE INFORMÁTICA LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DESCAMINHO.
A simples introdução no território nacional de mercadoria estrangeira sem
pagamento dos direito alfandegários, independentemente de qualquer prática
ardilosa visando iludir a fiscalização, tipifica o crime de descaminho.
Uma vez confirmado em autos próprios, com decisão definitiva, a prática do
descaminho, deve ser mantida a exclusão do Simples Nacional, nos termos do
art. 29, VII, §1o da Lei Complementar no 123, de 2006.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em
parte do recurso voluntário e, na parte conhecida, negar-lhe provimento.

(documento assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior,
Gisele Barra Bossa, Wilson Kazumi Nakayama, Alexandre Evaristo Pinto, Jeferson Teodorovicz
e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Relatório

NOVA IMAGEM COMERCIO E MANUTENCAO DE EQUIPAMENTOS
ELETRÔNICOS E DE INFORMÁTICA LTDA. - ME, já qualificada nos autos, interpôs recurso
voluntário em face do Acórdão 06-62.285, de 17 de abril de 2018, proferido pela Delegacia da
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10920.723478/2016-59
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.699 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.723478/2016-59

Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Curitiba/PR que, por unanimidade de votos,
julgou improcedente a manifestação de inconformidade.
2.
Trata-se de exclusão do Simples Nacional em razão de comercialização de
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, conforme Ato Declaratório Executivo (ADE)
Derat/Diort no 140/2017, com fundamento no inciso VII do art. 29 da Lei Complementar no 123,
de 2006 (e-fls. 23).
3.
A exclusão produziu efeitos retroativos a 01/08/2016 e impediu a opção pelo
Simples Nacional pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes, conforme disposto no § 1o
do art. 29 da Lei Complementar no 123, de 2006.
4.

Nos autos do processo no 10920-723.476/2016-60 lavrou-se Auto de Infração e
Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias - AITAGFM no 0920200/723476/2016, em
face da retenção no Centro de Distribuição de Encomendas em Joinville – CEE da Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT, em 26/08/2016, de mercadoria de origem
estrangeira desacompanhada de qualquer documentação comprobatória de sua regular introdução
no território nacional.
5.

Referido auto de infração resultou na aplicação da pena de perdimento da
mercadoria, o que, por sua vez, culminou na exclusão do Simples Nacional, objeto destes autos.
6.

Em sede de manifestação de inconformidade o contribuinte alegou, em síntese,
nulidade do feito por vício de fundamentação e insurgiu-se contra a aplicação de efeito retroativo
à exclusão do Simples. A seguir a narrativa das alegações na r. decisão recorrida:
A causa da exclusão foi a suposta comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho. Entende que é flagrante o vício na fundamentação, o que
leva a nulidade da exclusão do Simples Nacional. Alternativamente, pede que a data da
exclusão não seja retroativa, pois operar a exclusão retroativamente penaliza
sobremaneira o contribuinte, ferindo o princípio constitucional da Razoabilidade. Alega
ainda que a exclusão levará a empresa à insolvência.
Ao final, pediu a permanência no Simples Nacional.
7.
A r. decisão recorrida, por unanimidade, manteve a exclusão do Simples Nacional,
(e-fls. 38).
8.
Cientificado da decisão de primeira instância em 12/06.2018, o contribuinte
interpôs recurso voluntário em 12/07/2018 em que reitera as alegações aviadas em primeira
instância e acrescenta o que segue (e-fls. 44 e seg.):

i) trata-se de mercadoria produzida no Brasil, regularmente adquirida diretamente
da fabricante, conforme DANFE no 370381, emitido por Canon do Brasil
Indústria e Comércio Ltda.; com efeito, são nulos o auto de infração e a exclusão
do Simples;
ii) ainda que mantido perdimento por alguma irregularidade, não se conclui que a
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.699 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.723478/2016-59

mercadoria seria objeto de contrabando ou descaminho;
iii) sem o devido processo legal e comprovação acerca do contrabando ou
descaminho é arbitrária a penalização imposta
iv) não se observam nos autos fundamentos legais, formais e materiais suficientes
para a manutenção da exclusão da Recorrente do Simples Nacional;
v) tece comentários acerca do procedimento de perdimento, e assenta que os
argumentos e provas apresentados naquele processo foram desconsiderados;
vi) por fim, requer suspensão dos efeitos do ato excludente até o julgamento
definitivo; declaração de nulidade do Auto de Infração e Termo de Apreensão e
Guarda Fiscal de Mercadorias e do ato de exclusão do Simples; que os efeitos da
exclusão sejam a partir da comunicação do ato e não de forma retroativa, bem
como a devida restituição e/ou compensação fiscal dos eventuais tributos pagos a
maior em consequência do ato.

É o relatório.
Voto
Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Relator.
9.

O recurso voluntário é tempestivo; porém dele conheço parcialmente, como será
visto mais adiante. Passo à análise.
10.
Cinge-se a controvérsia a verificar a higidez da exclusão do Simples Nacional em
decorrência da comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho, conforme
apurado nos autos do processo no 10920-723.476/2016-60.
11.

O Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, objeto do processo
administrativo no 10920-723.476/2016-60 efetuou a retenção de “mercadoria de origem
estrangeira [...] desacompanhada de qualquer documentação comprobatória de sua regular
introdução no território nacional”. Em decorrência aplicou-se a pena de perdimento, conforme
relatado acima (e-fls. 3;20):
Trata o presente auto de infração da propositura da pena de perdimento de mercadorias
de procedência estrangeira exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no
País, desamparadas de documentação comprobatória de regular introdução no território
nacional.
No dia 26 de agosto de 2016, em procedimento de ação fiscal realizada nas
dependências do Centro de Distribuição de Encomendas em Joinville – CEE da
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT, em cumprimento à Ordem de
Vigilância e Repressão 0920200-00008/16-00, foi retido um volume contendo em seu
interior mercadoria de origem estrangeira [câmera fotográfica digital CANON,
modelo EOS REBEL T5 KIT, NCM 85258029 ], relacionada no presente auto,
desacompanhada de qualquer documentação comprobatória de sua regular
introdução no território nacional. A mercadoria estrangeira apreendida
encontrava-se em trânsito, postada por NOVA IMAGEM COMERCIO E
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.699 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.723478/2016-59

MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS ELETRONICOS E DE INFORMATICA
LTDA – ME, conforme registro de postagem no DU 660800866 BR, comercializada
via internet.
Pelo exposto, depreende-se a ocorrência “em tese” de crime praticado pela detentora das
mercadorias
estrangeiras
irregulares,
NOVA
IMAGEM
COMERCIO
E
MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS ELETRONICOS E DE INFORMATICA
LTDA – ME, enquadrada no art. 334 e/ou 334-A do Decreto-Lei no 2.848/1940, o
Código Penal. Em vista disto, lavra-se o presente Auto de Infração e Termo de
Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias de no 0920200/723476/2016, parte
integrante e inseparável do processo administrativo no 10920-723.476/2016-60, com a
propositura da aplicação da pena de perdimento às mercadorias irregulares.
[...]
INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES
Não foi apurado crédito tributário, pois no caso concreto, em face da legislação
aplicável, é cabível apenas a pena de perdimento da mercadoria importada
irregularmente, nos termos do artigo 65 da Lei no 10.833/2003. Portanto, o valor
estimado da mercadoria descaminhada sujeita à aplicação da pena de perdimento,
constante do presente auto de infração é de R$ 2.266,04 . Portanto, o montante estimado
do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados vinculado à
importação é de R$ 1.133,02 .
Foi também lavrada a devida representação fiscal para fins penais, em conformidade
com o disposto no artigo 83 da Lei no 9.430/1996, no artigo 1o, inciso II, do Decreto n°
2.730/1998 e no artigo 1o da Portaria SRF no 2439/2010, formalizada no Processo
Administrativo no 10920-723.477/2016-12.
A mercadoria objeto do presente auto de infração é de origem ou procedência
estrangeira.
O valor atribuído para a mercadoria apreendida, bem como a classificação fiscal
adotada, têm efeito apenas para este processo administrativo de propositura de
perdimento.
Consultas realizadas nos sistemas da RFB localizaram 10 (dez) processo
administrativo referente à apreensão de mercadorias em nome de NOVA
IMAGEM
COMERCIO
E
MANUTENÇÃO
DE
EQUIPAMENTOS
ELETRONICOS E DE INFORMATICA LTDA – ME e/ou CARLOS DE SOUZA
NEVES, sócio administrador da pessoa jurídica.
ENQUADRAMENTO LEGAL
Art. 105, inciso X, do Decreto-Lei n°37/66 e arts. 23, inciso IV e parágrafo primeiro, e
24 do Decreto-Lei n° 1.455/76 (alterado pela Lei no 10.637/2002), regulamentado pelo
art. 689, inciso X, do Decreto no 6.759/09; arts. 94, 95, 96, inciso II, 111, 113 do
Decreto-Lei no 37/66, e arts. 23, 25 e 27 do Decreto-Lei no 1.455/76, regulamentados
pelos arts. 673, 674, 675, inciso II, 686, 687, 690, 692, 701 e 774 do Decreto no
6.759/09, o Regulamento Aduaneiro. (e-fls. 3-5) (Grifo nosso)
12.

Como se vê, a fiscalização aplicou a pena de perdimento em razão da ausência de
prova da regular importação da mercadoria, o que configura o tipo penal descrito no art. 334 do
Decreto-Lei no 2.848, de 1940 – Código Penal, com redação dada pela Lei no 13.008, de
26/06/2014:
Descaminho
Art. 334 Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido
pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria (Redação dada pela Lei no
13.008, de 26.6.2014)
Pena - reclusão, de um a quatro anos. (Grifo nosso)
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.699 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.723478/2016-59

13.

Leandro Paulsen1, nas palavras de Cezar Bittencourt e Vânia Barbosa, ao tratar do
descaminho, dispõe que “iludir traduz a ideia de enganar, mascarar a realidade, simular,
dissimular, enfim, o agente se vale de expediente para dar impressão, na espécie, de não praticar
conduta tributável”.
14.

Nessa mesma trilha caminha a jurisprudência do STJ. A partir do julgamento do
HC 218.961/SP, de 2013, essa Corte passou a considerar também desnecessária a apuração
administrativa do montante de tributo que deixou de ser recolhido com o crime de descaminho
em razão da sua natureza formal, o qual se configura com o simples ato de iludir o pagamento do
imposto devido pela entrada de mercadoria no país. Veja-se:
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ORDINÁRIO.
[...]
DESCAMINHO. CRIME FORMAL. DESNECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO
DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
FLAGRANTE QUE, EVENTUALMENTE, ENSEJASSE A CONCESSÃO DA
ORDEM DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
2. O crime de descaminho se perfaz com o ato de iludir o pagamento de imposto
devido pela entrada de mercadoria no pais. Não é necessária, assim, a apuração
administrativo-fiscal do montante que deixou de ser recolhido para a configuração
do delito. Trata-se, portanto, de crime formal, e não material, razão pela qual o
resultado da conduta delituosa relacionada ao quantum do imposto devido não
integra o tipo legal. Precedente da Quinta Turma do STJ e do STF.
3. A norma penal do art. 334 do Código Penal - elencada sob o Título XI: "Dos Crimes
Contra a Administração Pública" – visa proteger, em primeiro plano, a integridade do
sistema de controle de entrada e saída de mercadorias do país, como importante
instrumento de política econômica. O agente que ilude esse controle aduaneiro para
importar mercadorias, sem o pagamento dos impostos devidos - estes fixados, afinal,
para regular e equilibrar o sistema econômico-financeiro do país - comete o crime de
descaminho, independentemente da apuração administrativo-fiscal do valor do imposto
sonegado.
4. O bem jurídico protegido pela norma em tela é mais do que o mero valor do imposto.
Engloba a própria estabilidade das atividades comerciais dentro do país, refletindo na
balança comercial entre o Brasil e outros países. O produto inserido no mercado
brasileiro, fruto de descaminho, além de lesar o fisco, enseja o comércio ilegal,
concorrendo, de forma desleal, com os produzidos no país, gerando uma série de
prejuízos para a atividade empresarial brasileira.
5. Em suma: a configuração do crime de descaminho, por ser formal, independe da
apuração administrativo-fiscal do valor do imposto iludido, embora este possa orientar a
aplicação do princípio da insignificância quando se tratar de conduta isolada.
6. Habeas corpus não conhecido. (HC 218.961/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 25/10/2013)

AGRAVO
REGIMENTAL.
[...]
DESCAMINHO.
DELITO
FORMAL.
DESNECESSIDADE
DE
CONSTITUIÇÃO
DEFINITIVA
DO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO PARA QUE SEJA INICIADA A PERSECUÇÃO CRIMINAL.
DESPROVIMENTO DO RECURSO.
[...]
2. A partir do julgamento do HC n. 218.961/SP, a Quinta Turma do Superior
Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que o delito de descaminho é

1 PAULSEN, Leadro. Crimes federais. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 357.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.699 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.723478/2016-59

formal, se configurando com o simples ato de iludir o pagamento do imposto
devido pela entrada de mercadoria no país. Precedentes do STJ e do STF.
3. O bem jurídico tutelado pelo artigo 334 do Estatuto Repressivo ultrapassa o valor do
imposto iludido ou sonegado, pois, além de lesar o Fisco, atinge a estabilidade das
atividades comerciais dentro do país, dá ensejo ao comércio ilegal e à concorrência
desleal, gerando uma série de prejuízos para a atividade empresarial brasileira.
4. Assim, o descaminho não pode ser equiparado aos crimes materiais contra a ordem
tributária, o que revela a desnecessidade de constituição definitiva do crédito tributário
para que seja alvo de persecução penal. (AgRg no HC 373.705/SP, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016) (Grifo
nosso)
15.

No mesmo sentido são os precedentes do Supremo Tribunal Federal:
Habeas corpus. Substitutivo de recurso ordinário. Admissibilidade. Precedentes da
Segunda Turma. Crime de descaminho (CP, art. 334). Pretendida extinção da
punibilidade da paciente em razão de decretação administrativa da perda dos bens
provenientes do ilícito penal. Questão não submetida ao crivo do Superior Tribunal de
Justiça. Supressão de Instância não admitida configurada. Não conhecimento da
impetração nesse particular. Precedentes. Ausência de constituição definitiva do crédito
tributário. Prescindibilidade. Crime formal que se considera consumado
independentemente do resultado. Precedentes. Atipicidade da conduta não
caracterizada. Conhecimento parcial da ordem. Ordem denegada.
[...]
3. A ausência de constituição definitiva do crédito tributário na esfera
administrativa não conduz à atipicidade da conduta de descaminho. Precedentes.
4. Conhecimento parcial do habeas corpus. Ordem denegada. (HC 122268, Relator(a):
Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24/03/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-152 DIVULG 03-08-2015 PUBLIC 04-08-2015)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. DESCAMINHO E USO DE DOCUMENTO FALSO. CONSTITUIÇÃO
DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. [...].
1. “A consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de processo-crime
não estão a depender da constituição administrativa do débito fiscal. Primeiro, porque
o delito de descaminho é rigorosamente formal, de modo a prescindir da ocorrência
do resultado naturalístico. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime é
'iludir' o Estado quanto ao pagamento do imposto devido pela entrada, pela saída ou
pelo consumo de mercadoria. E iludir não significa outra coisa senão fraudar, burlar,
escamotear” (HC 99.740, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de
1o.02.11). No mesmo sentido: HC 120.783, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa
Weber, DJe de 11.04.14.
2. In casu, o recorrente atuava como coordenador de um esquema criminoso dedicado a
introduzir no Brasil, ilegalmente, mercadorias vindas do Uruguai, através da fronteira
do estado do Rio Grande do Sul com aquele país, tendo sido condenado a 3 (três) anos e
3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de
descaminho (art. 334 do CP), e a 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime
inicial fechado, pela prática do crime de uso de documento falso (art. 304 do CP), por
introduzir no território nacional mercadorias de procedência uruguaia (fotocopiadoras,
projetores multimídia, câmaras de vídeo, refis de tonner para fotocopiadoras, peças para
veículos, uma motocicleta e hélice de helicóptero), utilizando-se de documentos falsos
para ilidir o pagamento dos respectivos tributos. (...) 6. Recurso ordinário em habeas
corpus a que se nega provimento. (RHC 119960, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, julgado em 13/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 30-05-
2014 PUBLIC 02-06-2014) (Grifo nosso)
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.699 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.723478/2016-59

16.

A Lei Complementar no 123, de 2006, por sua vez, dispõe em seu art. 29, inciso
VII, que a pessoa jurídica que comercializa mercadorias objeto de descaminho deve ser excluída
do Simples Nacional a partir do próprio mês em que incorrida a conduta e fica impedida de optar
por esse regime pelos próximos três anos. Veja-se:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
VII – comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
[...]
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção
pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3(três)
anos calendário seguintes. (Grifo nosso)
17.

In casu, nos autos do processo no 10920-723.476/2016-60 referente ao Auto de
Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias, a autoridade fiscal tomou
conhecimento da defesa apresentada pelo contribuinte e julgando-a improcedente aplicou a pena
de perdimento à mercadoria apreendida:
À vista do Parecer Técnico Conclusivo no 5, de 14 de agosto de 2017, que aprovo,e no
uso da competência delegada pelo inciso IV, artigo 302, do Regimento Interno da
Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF n' 203, de 14 de
maio de 2012, resolvo tomar conhecimento das razões de defesa apresentadas por
NOVA IMAGEM
COMÉRCIO E MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS
ELETRÔNICOS E DE INFORMÁTICA LTDA - ME, para, no mérito, julgá-las
improcedentes, aplicando a pena administrativa de perdimento às mercadorias
apreendidas, objeto do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de
Mercadorias n° 0920200 / 723476/2016, tendo em vista o cometimento de infração
capitulada como dano ao Erário, conforme legislação citada. (e-fls. 20). (Grifo nosso)
18.

Uma vez confirmado em autos próprios, com decisão definitiva, a prática do
descaminho, deve ser mantida a exclusão do Simples Nacional, nos termos do art. 29, VII, §1o da
Lei Complementar no 123, de 2006. Ademais, não foram apresentados nestes autos elementos
probatórios para infirmar o apurado pela Fisco.
19.

Por conseguinte, não deve ser acatado o pleito da recorrente no sentido de que o
Fisco não provou tratar-se de descaminho, que a mercadoria apreendida foi produzida no Brasil,
bem como que não foram consideradas as provas apresentadas nos autos do perdimento,
tampouco que aquele feito seria nulo.
20.

Nesse sentido, nego provimento em relação à matéria.
21.

De igual forma não assiste razão à recorrente, ao afirmar que não foram
observados fundamentos legais, formais e materiais suficientes para a manutenção de sua
exclusão do Simples Nacional.
22.

Conforme elencado acima, comprovado em processo próprio - com manifestação
do contribuinte em obediência ao contraditório - a prática de descaminho, revela-se legítima a
exclusão do Simples nos termos do art. 29, inciso VII, da Lei Complementar no 123, de 2006.
Fl. 59
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-004.699 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.723478/2016-59

Portanto, não há falar-se em nulidade do ato excludente.
23.

Cumpre esclarecer ainda que o questionamento quanto à aplicabilidade do
mandamento legal excludente, bem como questões constitucionais em torno dessa norma
escapam à competência deste colegiado, porquanto nos termos do art. 26-A do Decreto 70.235,
de 1972, “no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento
afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade”. Tal posicionamento está em conformidade com a
Súmula CARF no 2, que caminha na mesma trilha:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão no 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão
no 105- 14586, de 11/08/2004 Acórdão no 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão no 102-
46146, de 15/10/2003 Acórdão no 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão no 201-77691, de
16/06/2004 Acórdão no 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão no 201-78180, de
27/01/2005 Acórdão no 204-00115, de 17/05/2005.
24.

Quanto aos efeitos, do ato excludente, conforme visto acima, o §1o do art. 29 da
Lei Complementar no 123, prevê que na hipótese de comercialização de mercadoria objeto de
contrabando ou descaminho, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que
incorridas.
25.

A corroborar o exposto acima, acerca dos efeitos retroativos da exclusão do
Simples, o STJ fixou entendimento no REsp 1.124.507, submetido ao regime do art. 543C, do
CPC de 1973 (recurso repetitivo) no sentido de que por se tratar de situação excludente, que já
era ou deveria ser de conhecimento do contribuinte a lei tratou o ato de exclusão como
meramente declaratório, permitindo a retroação de seus efeitos à data de um mês após a
ocorrência da circunstância ensejadora da exclusão. Veja-se:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS.
SÚMULA 284/STF.
LEI 9.317/96. SIMPLES. EXCLUSÃO. ATO DECLARATÓRIO. EFEITOS
RETROATIVOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 15, INCISO II, DA
LEI 9.317/96. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-
C DO CPC.
1. Controvérsia envolvendo a averiguação acerca da data em que começam a ser
produzidos os efeitos do ato de exclusão do contribuinte do regime tributário
denominado SIMPLES. Discute-se se o ato de exclusão tem caráter meramente
declaratório, de modo que seus efeitos retroagiriam à data da efetiva ocorrência da
situação excludente; ou desconstitutivo, com efeitos gerados apenas após a
notificação ao contribuinte a respeito da exclusão.
[...]
3. No caso concreto, foi vedada a permanência da recorrida no SIMPLES ao
fundamento de que um de seus sócios é titular de outra empresa, com mais de 10% de
participação, cuja receita bruta global ultrapassou o limite legal no ano-calendário de
2002 (hipótese prevista no artigo 9o, inciso IX, da Lei 9.317/96), tendo o Ato
Declaratório Executivo n. 505.126, de 2/4/2004, da Secretaria da Receita Federal,
produzido efeitos a partir de 1o/1/2003.
Fl. 60
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-004.699 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.723478/2016-59

4. Em se tratando de ato que impede a permanência da pessoa jurídica no
SIMPLES em decorrência da superveniência de situação impeditiva prevista no
artigo 9o, incisos III a XIV e XVII a XIX, da Lei 9.317/96, seus efeitos são
produzidos a partir do mês subsequente à data da ocorrência da circunstância
excludente, nos exatos termos do artigo 15, inciso II, da mesma lei. Precedentes.
5. O ato de exclusão de ofício, nas hipóteses previstas pela lei como impeditivas de
ingresso ou permanência no sistema SIMPLES, em verdade, substitui obrigação do
próprio contribuinte de comunicar ao fisco a superveniência de uma das situações
excludentes.
6. Por se tratar de situação excludente, que já era ou deveria ser de conhecimento
do contribuinte, é que a lei tratou o ato de exclusão como meramente declaratório,
permitindo a retroação de seus efeitos à data de um mês após a ocorrência da
circunstância ensejadora da exclusão.
7. No momento em que opta pela adesão ao sistema de recolhimento de tributos
diferenciado pressupõe-se que o contribuinte tenha conhecimento das situações que
impedem sua adesão ou permanência nesse regime. Assim, admitir-se que o ato de
exclusão em razão da ocorrência de uma das hipóteses que poderia ter sido comunicada
ao fisco pelo próprio contribuinte apenas produza efeitos após a notificação da pessoa
jurídica seria permitir que ela se beneficie da própria torpeza, mormente porque em
nosso ordenamento jurídico não se admite descumprir o comando legal com base em
alegação de seu desconhecimento.
8. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao
regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.
(REsp 1124507/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 28/04/2010, DJe 06/05/2010) (Grifo nosso)
26.

Importante destacar que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral e pelo Superior Tribunal de Justiça em
matéria infraconstitucional, na sistemática dos recursos repetitivos, bem como as súmulas do
Carf são de observância obrigatória pelos membros deste órgão, nos termos do arts. 62, §2o e 72
do Regimento Interno do CARF2 (RICARF).
27.

In casu, a constatação da comercialização das mercadorias de procedência
estrangeira desacompanhadas de documentação legal ocorreu em 26/08/2016 e a exclusão
ocorreu a partir de 01/08/2016. Portanto, correto o ato excludente e sem razão a recorrente.
28.

Quanto ao pedido da recorrente de suspensão dos efeitos do ato excludente até o
julgamento definitivo, nos termos do art. 39, §§ 5o e 6o da Lei Complementar no 123, de 2006,
regulamentado pelo art. 75, §3o da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional (RCGSN)
no 94, de 2011, no caso de impugnação, o termo excludente torna-se efetivo quando a decisão
definitiva for desfavorável ao contribuinte. Veja-se:

2 Portaria no 343, de 2015. Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF)
Ar. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar
tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. [...] § 2o As decisões
definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da
Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos
recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF no 152, de 2016) [...]
Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória
pelos membros do CARF.
Fl. 61
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-004.699 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.723478/2016-59

Lei Complementar no 123, de 2006
Art. 39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de
competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo
que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados
os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.
[...]
§ 5o A impugnação relativa ao indeferimento da opção ou à exclusão poderá ser
decidida em órgão diverso do previsto no caput, na forma estabelecida pela respectiva
administração tributária.
§ 6o Na hipótese prevista no § 5o, o CGSN poderá disciplinar procedimentos e
prazos, bem como, no processo de exclusão, prever efeito suspensivo na hipótese de
apresentação de impugnação, defesa ou recurso. (Grifo nosso)

Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional (RCGSN) no 94, de 2011
Art. 75. A competência para excluir de ofício a ME ou EPP do Simples Nacional é: (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 29, § 5o; art. 33)
I - da RFB;
II - das Secretarias de Fazenda, de Tributação ou de Finanças do Estado ou do Distrito
Federal, segundo a localização do estabelecimento; e
III - dos Municípios, tratando-se de prestação de serviços incluídos na sua competência
tributária.
[...]
§ 3o Na hipótese de a ME ou EPP, dentro do prazo estabelecido pela legislação do ente
federado que iniciou o processo, impugnar o termo de exclusão, este se tornará
efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte, observando-se,
quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 76. (Lei Complementar no 123, de
2006, art. 39, § 6o) (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN no 121, de 08 de abril de
2015)
29.

Portanto, de acordo com as regras processuais administrativas, o pedido da
recorrente já está contemplado na legislação de regência e não é objeto de controvérsia.
30.

Por fim, quanto ao pedido de restituição e/ou compensação fiscal dos eventuais
tributos pagos a maior em consequência do ato excludente, trata-se de matéria estranha a estes
autos e deve ser pleiteada em feito próprio. Portanto, dela não conheço.
Conclusão
31.
Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida,
nego-lhe provimento.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior

Fl. 62
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