Tribunal: CARF
Processo: 10980.724872/2016-08
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Cláudio de Andrade Camerano
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-03-03

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011, 2012
EXCLUSÃO. SIMPLES NACIONAL. INTERPOSTAS PESSOAS.
A evidência da interposição de parentes e/ou agregados no quadro societário da pessoa jurídica, sem que os mesmos tenham comprovado o efetivo pagamento pela aquisição das quotas de capital, bem como a administração pessoal dos negócios da pessoa jurídica, implica exclusão de ofício do Simples, inviabilizando a tributação dentro desta sistemática de tributação.
EXCLUSÃO. EFEITOS. AUSÊNCIA DE MEIO FRAUDULENTO.
Conforme legislação que regula o SIMPLES NACIONAL, a constatação de utilização de interpostas pessoas pode conduzir a pessoa jurídica à situação impeditiva de permanência no sistema por dez anos, desde que seja provado que tenha havido utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, algo que não ocorreu nos autos.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.724872/2016-08
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-005.268 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
10 de fevereiro de 2021
Recorrente
R. FERNANDEZ & CIA. LTDA. - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011, 2012
EXCLUSÃO. SIMPLES NACIONAL. INTERPOSTAS PESSOAS.
A evidência da interposição de parentes e/ou agregados no quadro societário da
pessoa jurídica, sem que os mesmos tenham comprovado o efetivo pagamento
pela aquisição das quotas de capital, bem como a administração pessoal dos
negócios da pessoa jurídica, implica exclusão de ofício do Simples,
inviabilizando a tributação dentro desta sistemática de tributação.
EXCLUSÃO. EFEITOS. AUSÊNCIA DE MEIO FRAUDULENTO.
Conforme legislação que regula o SIMPLES NACIONAL, a constatação de
utilização de interpostas pessoas pode conduzir a pessoa jurídica à situação
impeditiva de permanência no sistema por dez anos, desde que seja provado
que tenha havido utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio
fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, algo que não
ocorreu nos autos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a
preliminar de decadência, rejeitar a arguição de nulidade do ato de exclusão e, no mérito, por
maioria de votos, dar provimento em parte ao recurso voluntário, tão somente para considerar os
efeitos da exclusão de acordo com o disposto no §1o do artigo 29 da Lei Complementar no 123,
de 2006. Vencido o Conselheiro Carlos André Soares Nogueira que negava provimento in totum
ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.724872/2016-08
Fl. 523
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara
Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães
Alves Ruga e Andre Severo Chaves.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário apresentado contra a decisão recorrida,
consubstanciada no Acórdão de no 02-75.338 proferido pela 4a Turma da DRJ/BHE em sessão
realizada em 28/09/2017, a qual julgou pela improcedência da manifestação de inconformidade
da Interessada, mantendo-a excluída do SIMPLES NACIONAL.
Segundo consta na Representação Para Exclusão de Ofício do SIMPLES
NACIONAL, o Sr. Ricardo Fernando Thomas Fernandes, que foi sócio da Recorrente desde a
sua constituição em 2008 até julho de 2011, seria, de fato, o real administrador da Recorrente e
em outras empresas, no caso a Restaurante Madero BC Ltda e Madero Cabral Ltda, nas
quais os sócios destas seriam interpostas pessoas, com o propósito de permanecerem sob as
regras do SIMPLES NACIONAL, “...configurando-se assim hipótese de exclusão de ofício da
empresa, de acordo com o art.29, IV e §1o, da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de
2006.”
De se transcrever o aludido dispositivo legal:
Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
.....
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
.....
§1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas,
impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei
Complementar pelos próximos 3 (três) ano-calendário seguintes.
A seguir, se destacam situações e conclusões extraídas da referida Representação
e do Despacho Decisório no 281/EQSIM/DRF/CTB, de 28/11/2016 (fls.203 a 222).
Da composição acionária da Recorrente
Segundo o Despacho Decisório no 281/EQSIM/DRF/CTB, o Sr. Ricardo
Fernando Thomas Fernandes participava com 90% do capital da Recorrente, - (os outros 10%
pertenciam ao seu filho Ricardo Fernando Fernandes) - desde a sua constituição em agosto de
2008 até 20 de julho de 2011, data em que, ambos, retiraram-se do quadro acionário da
Recorrente, a empresa R. FERNANDEZ & CIA LTDA.
Fl. 524
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Nesta ocasião, ingressaram como sócias Roseli Lori Fernandes com 99% das
cotas e Loni Santa Matter com 1%, respectivamente, esposa e sogra de Ricardo Fernando
Thomas Fernandes.
Da composição acionária de Restaurante Madero BC Ltda.
Constituída em 24 de novembro de 2008, tinha como sócios as pessoas de Ricardo
Fernando Fernandes e Ricardo Fernando Thomas Fernandes, com 50% cada um.
Em 01 de abril de 2011, retira-se da sociedade o Sr. Ricardo Fernando Thomas
Fernandes, ingressando no quadro societário a funcionária Tatiana Rosalia Berton, com 1% de
participação, passando o sócio Ricardo Fernando Fernandes a deter 99% do capital.
Da composição acionária de Madero Cabral Ltda.
Constituída em 20 de setembro de 2010, tinha como sócias Roseli Lori Fernandes
com 90% de participação e Bruna Fernandes com 10%, respectivamente, esposa e filha de
Ricardo Fernando Thomas Fernandes. Assim permaneceram no SIMPLES NACIONAL até 30
de junho de 2011.
Da Representação para Exclusão, extrai-se:
4. [...]
5. Em depoimento prestado em 31/08/2016, Ricardo Fernando Thomas
Fernandes informou que: “Questionado sobre a participação societária de sua
esposa e filha nas empresas, respondeu que, como suas dependentes,
participaram mas não de forma efetiva.”
[...]
13. Na constituição da sociedade Madero Cabral Ltda, Roseli Lori Fernandes e
Bruna Fernandes entraram na composição societária. Mesmo não havendo
impedimento legal conhecido para ambas participarem da sociedade, sabe-se
que elas não participavam da administração da sociedade, ficando as decisões
a cargo de Luiz Renato Durski Junior e Ricardo Fernando Thomas Fernandes,
com participação também do filho deste. Em outros momentos, Luiz Renato
Durski Junior utilizou os nomes de sua mãe Maria e de sua esposa Kethlen
para comporem a sociedade, com direito a suposta administração, sempre
mirando burlar o impedimento à opção pelo Simples Nacional, uma vez que ele
já era sócio de diversas outras empresas. O nome de Ricardo Fernando
Thomas Fernandes apareceu na composição societária apenas em 29/06/2011,
quando o Madero Cabral já se mostrava impedido de optar pelo Simples
Nacional pela receita bruta acima do limite.
14. Apesar de o capital e a administração estarem, de fato, a cargo de Ricardo
Fernando Thomas Fernandes e Luiz Renato Durski Junior desde o início, a
sociedade foi constituída em nome de familiares de Ricardo que não
participaram decisivamente em nenhum momento.
Fl. 525
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

15. Entre outras possíveis práticas ilegais, restou clara a utilização de
interpostas pessoas para propiciar a manutenção ilegal de outras empresas de
Ricardo Fernando Thomas Fernandes na sistemática do Simples Nacional,
configurando-se assim hipótese de exclusão de ofício da empresa, de acordo
com o art. 29, IV e § 1o, da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de
2006.
16. Na época, Ricardo Fernando Thomas Fernandes já administrava as
unidades Madero em São José dos Pinhais (R. FERNANDES & CIA LTDA,
CNPJ 10.338.373/0001-20), constituída em 11/09/2008, e Balneário Camboriú
(RESTAURANTE MADERO BC LTDA, CNPJ 10.509.161/0001-69), constituída
em 02/12/2008, ambas optantes do Simples Nacional.
17. Posteriormente, em 04/07/2012, abriu também unidade Madero em
Joinville, denominada RESTAURANTE MADERO JOINVILLE LTDA, CNPJ
15.987.997/0001-92, que não chegou a optar pelo Simples Nacional.
18. Consolidando a receita bruta declarada pelos restaurantes com
participação societária de Ricardo Fernando Thomas Fernandes, temos o
quadro a seguir.

19. Somando-se a receita bruta dos restaurantes de Ricardo Fernando Thomas
Fernandes, nota-se que a receita bruta global no ano-calendário 2010 estava
dentro do limite de R$ 2.400.000,00 do Simples Nacional, com base no art. 3o, §
4o, III, da Lei Complementar no 123/2006, mas que ultrapassou a partir do ano-
calendário 2011, mesmo considerando o aumento do limite para R$
3.600.000,00.
20. Detalhando mensalmente a receita bruta global declarada em 2011,
percebe-se que em abril já teria ultrapassado o limite vigente na época, de R$
2.400.000,00, quando os contribuintes obrigatoriamente deveriam excluir-se do
Simples Nacional, por comunicação obrigatória, com efeitos a partir do mês
subsequente, maio de 2011. A Lei Complementar no 139, de 10 de novembro de
2011, aumentou o limite para permanecer no Simples Nacional depois de
publicada, mas não retroagiu para mudar o limite aplicável ao ano-calendário
2011.
Fl. 526
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

21. Mesmo em períodos posteriores, a receita bruta declarada pelo Madero
Cabral extrapola o limite para permanência de todas as empresas de Ricardo
Fernando Thomas Fernandes na sistemática do Simples Nacional. No ano-
calendário 2013, informou em DIPJ uma receita bruta anual de R$
6.256.311,80 (seis milhões, duzentos e cinquenta e seis mil trezentos e onze
reais e oitenta centavos). No ano-calendário 2014, informou no SPED ECF
receita de vendas de R$ 6.512.076,68 (seis milhões, quinhentos e doze mil e
setenta e seis reais e sessenta e oito centavos).
22. Seja pela utilização de interpostas pessoas na constituição da empresa ou
por ultrapassar o limite de receita bruta anual, vê-se que o sujeito passivo não
poderia ter usufruído das benesses do Simples Nacional.
23. A interposição de pessoas no quadro societário da pessoa jurídica é
condição suficiente para exclusão do Simples Nacional. Caso Ricardo F. T.
Fernandes e Ricardo F. Fernandes assumissem a condição de sócios e
administradores
de todas
as
suas
empresas,
aplicar-se-iam
outros
impedimentos, previstos no § 4o do art. 3o da Lei Complementar no 123, de
2006. Pode-se citar infringência aos incisos III, IV e V do parágrafo citado,
seja pela participação societária ou pela administração das empresas.
24. Em relação ao inciso IV do § 4o do art. 3o, há o impedimento para o sócio
ou titular que participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra
empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, quando a receita bruta
global ultrapassar o limite do Simples Nacional. Em 29/06/2011, Ricardo F. T.
Fernandes adquiriu 30% das cotas de uma empresa não favorecida pelo
Simples Nacional, o Restaurante Madero Comendador Ltda. Isso significa que
este inciso IV do § 4o do art. 3o começou a ser infringido em 29 de junho de
2011.
25. Diante do exposto, as pessoas jurídicas relacionadas a seguir devem ser
excluídas do Simples Nacional.
a. Processo 10980.724861/2016-10: MADERO CABRAL LTDA, CNPJ
13.002.350/0001-39, no período de 01/10/2010 a 30/06/2011, em razão da
existência de interpostas pessoas (Roseli Lori Fernandes e Bruna Fernandes)
no quadro societário e de os sócios administradores de fato, Ricardo Fernando
Fl. 527
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Thomaz Fernandes e Ricardo Fernando Fernandes, serem também sócios e
administradores de outras pessoas jurídicas com fins lucrativos, tendo a receita
bruta global ultrapassado o limite do inciso II do caput do art. 3o da Lei
Complementar no 123, de 2006, com base no art. 3o, § 4o, III, IV e V, § 6o, e art.
29, IV e § 1o dessa Lei.
b. Processo 10980.724872/2016-08: R. FERNANDES & CIA LTDA, CNPJ
10.338.373/0001-20, no período de 01/05/2011 a 31/12/2015, em razão da
existência de interpostas pessoas (Roseli Lori Fernandes e Loni Santa Matter)
no quadro societário e de os sócios administradores de fato, Ricardo Fernando
Thomaz Fernandes e Ricardo Fernando Fernandes, serem também sócios e
administradores de outras pessoas jurídicas com fins lucrativos, tendo a receita
bruta global ultrapassado o limite do inciso II do caput do art. 3o da Lei
Complementar no 123, de 2006, com base no art. 3o, § 4o, III, IV e V, § 6o, e art.
29, IV e § 1o dessa Lei.
c. Processo 10983.722041/2016-63: RESTAURANTE MADERO BC LTDA,
CNPJ 10.509.161/0001-69, no período de 01/04/2011 a 31/12/2013, em razão
da existência de interposta pessoa (Tatiana Rosalia Berton) no quadro
societário e de os sócios administradores de fato, Ricardo Fernando Thomaz
Fernandes e Ricardo Fernando Fernandes, serem também sócios e
administradores de outras pessoas jurídicas com fins lucrativos, tendo a receita
bruta global ultrapassado o limite do inciso II do caput do art.3o da Lei
Complementar no 123, de 2006, com base no art. 3o, § 4o, III, IV e V, § 6o, e
art.29, IV e § 1o dessa Lei.

DA DECISÃO RECORRIDA
A decisão recorrida, consubstanciada no Acórdão de no 02-75.338 proferido pela
4a Turma da DRJ/BHE em sessão realizada em 28/09/2017, julgou pela improcedência da
manifestação de inconformidade da Interessada, mantendo-a excluída do SIMPLES
NACIONAL.
Eis o voto:
II – ANÁLISE
A peça de defesa foi apresentada a tempo e forma determinados pelo Decreto
no 70.235, de 1972, o qual, com suas alterações, rege o processo administrativo
tributário.
A interessada cometeu infrações à legislação que rege o Simples Nacional e,
dentre elas, destaca-se a interposição de pessoas. Efetivamente, constituída em
26 de Agosto de 2008, eram seus únicos sócios Ricardo Fernando Thomas
Fernandes e Ricardo Fernando Fernandes, com 90% e 10% do capital social,
respectivamente (fls. 13 a 21); em 20 de Junho de 2011, com a retirada destes,
passaram a ser suas novas e únicas sócias Roseli Lori Fernandes e Loni Santa
Matter, esposa e sogra de Ricardo Fernando Thomas Fernandes, com 99% e
1% do capital (fls. 2 e 24 a 47), cabendo à primeira, formalmente, a
administração da sociedade, como se vê abaixo (ver fl 27):

Fl. 528
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Por fim, em 21 de Fevereiro de 2013, Loni Santa Matter retirou-se da
sociedade, cedendo suas quotas a Ricardo Fernando Fernandes, permanecendo
Roseli Lori Fernandes.
Ora, pela análise das peças processuais, constata-se que Ricardo Fernando
Thomas Fernandes, em depoimento, admitiu expressamente que sua esposa não
participou de “forma efetiva” na administração da interessada (fl. 3). Logo, a
interposição de pessoas é patente, sendo forçoso concluir que o Despacho
Decisório atacado não se alicerça em meras presunções nem contém
ambiguidades ou incertezas; ao revés, aponta com precisão e clareza os
motivos da exclusão do sujeito passivo e, portanto, não pode ser acoimado de
nulidade, em face do disposto no artigo 59 do Decreto no 70.235, de 1972.
Ademais disso, cumpre assinalar que a interessada, no ano-calendário de 2011,
ultrapassou o limite de receita bruta compatível com a opção pelo Simples
Nacional (reveja-se o item 7 do Despacho Decisório). Note-se que a
interessada afirma que, em 2010, “não ultrapassou o limite legal para a opção
pelo Simples”, daí extraindo a conclusão de que “cai por terra a alegação da
autoridade fiscal de que, em 2010, a empresa Madero Cabral foi constituída
por interpostas pessoas a fim de evitar a incidência do impeditivo para a opção
pelo Simples”. Este argumento, além de fazer menção a terceira pessoa
jurídica, constitui uma simples falácia, pois a exclusão teve por base o ano-
calendário de 2011 e não o de 2010.
Uma vez comprovada (e não “presumida”) a interposição de pessoas na
constituição da pessoa jurídica – conduta dolosa, que visou a ocultar do Fisco
da União a extensão e natureza de seus negócios – torna-se imperiosa a
exclusão da interessada do Simples Nacional, tal como levado a efeito pelo
ADE DRF/CTA no 108, de 2016, em face do que determina o artigo 29, inciso
IV, da Lei Complementar no 123, de 2006.
Concluindo, destaca-se que a aplicação do disposto no artigo 151, inciso III, do
CTN, é automática, uma vez instaurado o litígio.
O parecer de fls. 312 a 349 contém argumentos atinentes aos lançamentos de
ofício de IRPJ, CSLL e IRRF – tais como o repúdio ao arbitramento do lucro
da interessada e à qualificação da respectiva multa – e, portanto, não
concernem à exclusão examinada neste processo.
Por fim, cabe salientar que, no curso do presente processo, não foram
vulnerados quaisquer princípios constitucionais e que a jurisprudência e a
doutrina apresentadas pela interessada não gozam do status de legislação
tributária, nos termos dos artigos 96 a 100 do CTN.
Fl. 529
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Em assim sucedendo, encaminho meu voto por considerar improcedente a
manifestação de inconformidade ora em exame.
DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Cientificada em 19/12/2017 do Acórdão de no 02-75.338 proferido pela 4a Turma
da DRJ/BHE, a Interessada apresentou seu recurso voluntário (fls.481 a 520) protocolizado em
18/01/2018, onde transcreveu excertos do Despacho Decisório e da decisão de piso e, em
seguida, trouxe os seguintes argumentos:

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
A) DA DECADÊNCIA
Percebe-se que o julgador de 1a instância não apreciou a defesa arguida na
impugnação de que ocorreu a decadência no presente caso.
No presente caso, o suposto dolo noticiado pela autoridade fiscal deverá ser
afastado.
Em razão disso, não é aplicável o previsto no artigo 173, I do CTN, de acordo
com o qual "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário
extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado".
O correto é aplicar o art. 150, § 4o do CTN, de acordo com o qual "o
lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame
da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa. [...] § 4o Se a lei não fixar prazo a homologação,
será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse
prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se
homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se
comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação".
Assim, o termo inicial da contagem dos 5 anos para o prazo decadencial é a
data da ocorrência dos fatos geradores. Perceba-se aqui que a notificação deu-
se em 09 de dezembro de 2016. Parece relativamente claro que todos os
créditos relativos a fatos geradores ocorridos antes de 09 de dezembro de 2011
encontram-se extintos pela decadência!!!
Portanto, deve ser reconhecida a decadência no presente caso.
B) DA AUSÊNCIA DO INTUITO DE FRAUDE
De acordo com o despacho decisório, a empresa foi constituída por meio de
interpostas pessoas a fim de permitir a opção do contribuinte pelo Simples
Nacional, pois o “administrador de fato” RICARDO FERNANDO THOMAS
FERNANDES seria sócio em outras
Fl. 530
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

empresas (optantes do Simples e não optantes do Simples Nacional), as quais –
somadas – ultrapassariam os limites da Lei Complementar no. 123/2006 e não
permitiriam a adoção do regime diferenciado.
E o acórdão da Delegacia de Julgamento, por sua vez, refutou o alegado na
impugnação de que as conclusões do despacho decisório são baseadas em
presunções de que o Sr. RICARDO era “sócio de fato” da empresa recorrente,
mas que não foram provadas cabalmente, decidindo que foi provada a
interposição de pessoas e, consequentemente, o desrespeito aos limites da LC
123/2006 para a permanência no Simples.
[...]
Mas o acórdão é equivocado e deve ser revisto.
Ao contrário do que aduz o julgador de 1a instância, não restou comprovada a
interposição de pessoas na constituição da empresa, tampouco qualquer dolo,
fraude ou simulação.
O acórdão recorrido, como fez o despacho decisório, presumiu a ocorrência de
suposta interposição com o intuito de fraudar a Lei Complementar 123/2006,
mas sem apresentar elementos concretos atestando a ocorrência da fraude.
O depoimento do Sr. RICARDO, por si só, não prova a interposição de pessoas
para a constituição da empresa recorrente em desrespeito à Lei Complementar
123/2006. Primeiramente, o Sr. RICARDO – em nenhum momento – confessa
que era “sócio de fato” da empresa recorrente, como erroneamente interpretou
o julgador de 1a instância. E, além disso, a sua suposta confissão não poderia
ser valorada como prova em razão do princípio do "nemo tenetur se detegere"
(direito de não produzir prova contra si mesmo), consagrado pela Constituição
Federal (artigo 5o, inciso LXIII), e aplicável ao processo administrativo,
subsidiário ao processo penal.
Logo, deveria ter sido cabalmente demonstrada a ocorrência de fraude, dolo ou
simulação no presente caso, o que não ocorreu.
A má-fé não se presume!
Mas o acórdão e o despacho decisório, com base em meros indícios e ilações,
presumem a existência de interposição fraudulenta na constituição da empresa
recorrente a fim de burlar a Lei Complementar 123/2006.
Conforme entendimento jurisprudencial do CARF, a fraude deveria ter sido
cabalmente demonstrada, a saber:
“INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. MULTA POR CESSÃO DE NOME.
FALTA DA PROVA DE FRAUDE OU SIMULAÇÃO. CANCELAMENTO DA
INFRAÇÃO. Não provada a fraude ou simulação na importação com o objetivo
de ocultar o real adquirente deve ser cancelado o auto de infração imposi-tivo
de multa por cessão de nome, ante a ausência de provas robustas do ilícito
fiscal.
(Processo 10921.720396/2013-08, Tipo do Recurso RECURSO VOLUNTÁRIO,
Data da Sessão 24/10/2017, Relator(a) LEONARDO VINICIUS TOLEDO DE
ANDRADE, No Acórdão 3201-003.195)”
Fl. 531
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Inclusive, aplica-se a Súmula 14 do CARF: “a simples apuração de omissão de
receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de
ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito
passivo”.
Se não bastasse, a interpretação deve ser favorável ao acusado: princípio do
“in dubio pro reo”, nos termos do art. 122 do CTN, segundo o qual:
“Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades,
interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida
quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou
extensão dos seus efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.”
Além do mais, é EQUIVOCADA a alegação no acórdão de que foi utilizado
somente o ano de 2011, e não o ano de 2010, para a verificação da
interposição de pessoas na constituição das empresas e o cômputo do
desrespeito dos limites da LC 123/2006 pela empresa recorrida (somadas às
demais empresas).
No despacho decisório, são utilizados elementos do ano de 2010 como prova de
que supostamente ocorreu interposição de pessoas na constituição das
empresas. Mas, conforme o próprio despacho decisório registra (no item 7), no
ano de 2010, os limites da Lei Complementar 123/2006 não haviam sido
ultrapassados (levando em consideração a metodologia errônea do despacho
decisório que inclui as empresas com sócios diferentes para o cálculo global da
receita bruta). Portanto, é incoerente que a interposição tenha sido feita com o
intuito de burlar os limites da Lei Complementar 123/2006 se, em 2010, a
soma da receita global das empresas não ultrapassava os limites legais.
E o julgador de 1a instância simplesmente não enfrenta tal questão, tentando
desviar o foco da discussão ao argumentar que os limites da Lei Complementar
123/2006 somente foram ultrapassados em 2011.
A própria tabela apresentada no item 7 do despacho decisório, atesta que – no
ano de 2010 – a receita bruta somada das três empresas (Madero Cabral, R.
Fernandes e Madero BC) não ultrapassou o limite legal para a opção pelo
Simples (R$ 2.400.000,00). Ou seja, cai por terra a alegação da autoridade
fiscal de que, em 2010, a empresa Madero Cabral foi constituída por
interpostas pessoas a fim de evitar a incidência do impeditivo para a opção
pelo Simples (sendo que, para reputar que a empresa recorrente ultrapassou os
limites da Lei Complementar 126/2006, também foi utilizada a receita bruta da
empresa Madero Cabral).
Percebe-se, assim, que o despacho decisório e o acórdão são errôneos.
Fl. 532
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Ao contrário do que aduz o fisco, a empresa recorrente não foi constituída por
interpostas pessoas a fim de evitar a incidência do impeditivo da opção pelo
Simples Nacional.
A autoridade fiscal utiliza presunções e ilações para concluir pela presença de
suposta fraude, sem prová-la.
Ora, a autoridade simplesmente presume que a empresa foi constituída por
interpostas pessoas a fim de permitir a sua permanência no Simples Nacional e,
sem qualquer prova e sem qualquer amparo no contrato social da empresa,
atribui ao Sr. RICARDO FERNANDO THOMAS FERNANDES a condição de
sócio da empresa, o que atrairia os impeditivos mencionados no despacho
decisório para a opção pelo Simples Nacional.
Percebe-se, logo, que o acórdão e o despacho decisório, lamentavelmente,
partem de premissa equivocada.
O Sr. RICARDO não era sócio da empresa recorrente nos períodos utilizados
pelo despacho decisório para computar o alegado desrespeito aos limites de
faturamento da Lei Complementar 123/2006.
Algo que se mostra presente no presente caso é a ausência completa da
indicação do motivo do ato administrativo impugnado.
Ainda, tece longos arrazoados em citações de doutrinas acerca da necessidade de
constar a motivação nos atos administrativos (no caso, no ADE), além dos conceitos e definições
da utilização das presunções simples, relativas e absolutas e, também, da teoria dos motivos
determinantes.
Continuando em seu recurso:
É o que basta para o reconhecimento da invalidade do ato atacado.
4) PEDIDO FINAL
À vista do exposto, demonstradas a insubsistência e a improcedência do ato
administrativo de exclusão do recorrente do Simples Nacional, requer-se seja
acolhido o presente recurso, a fim de julgar a total improcedência do Ato
Declaratório de no. 108, de 28/11/2016, oriundo do processo administrativo no.
10980.724872/2016-08, de exclusão do SIMPLES, cessando seus efeitos, com
consequente cancelamento e arquivamento.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Curitiba, 17 de janeiro de 2018.

É o relatório do essencial
Voto
Fl. 533
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator.
Preenchido os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário apresentado,
dele se conhece.
Da alegação de Decadência
A Recorrente faz considerações acerca de existência de decadência, onde concluiu
que “...todos os créditos relativos a fatos geradores ocorridos antes de 09 de dezembro de 2011
encontram-se extintos pela decadência!!!”
Reproduzo excerto do Acordão de no 1301-004.850, deste Colegiado, em sessão
de 11 novembro de 2020, da lavra do Conselheiro Relator Lucas Esteves Borges, em que
abordou situação idêntica e que adoto para refutar a pretensão da Recorrente:
PRELIMINAR DE DECADÊNCIA
Em que pese não haver pedido específico em relação a causa de pedir
formulada no corpo do Recurso Voluntário, passo a apreciação do tema.
Entende o recorrente que o direito da fazenda de excluir a pessoa jurídica pelo
motivo especificado no ato declaratório – constituição de empresa por
interposta pessoa – confirmado pelo refutado acórdão, extinguiu-se em 2003,
sendo que o prazo decadencial começa a fluir a partir da data da sua
constituição – 1997.
Referido entendimento, entretanto, não encontra respaldo legal.
A Lcp 123/2006 que instituiu a sistemática de tributação do Simples Nacional
traz em seu conteúdo normativo diversas condições essenciais não só para que
a pessoa jurídica seja aceita no mencionado sistema, mas também para que
nele se mantenha.
O artigo 29, IV, da Lcp 123/2006 não traz nenhuma condição temporal para a
exclusão da pessoa jurídica que tenha sido constituída através de interpostas
pessoas.
Ora, não pode o agente público ciente de uma ilegalidade – constituição de
pessoa jurídica por interpostas pessoas – se manter inerte, sob pena, inclusive
de sofrer sanções disciplinares.
A decadência alegada pelo recorrente não se aplica ao caso em vertente,
devido ao fato de não tratar-se, aqui, de lançamento tributário, mas de
exclusão do Simples Nacional por expressa previsão legal, atendendo, o ADE,
a todos os elementos contidos na Lcp 123/2006 para assim fazê-lo.
Trata-se, o Simples Nacional, de uma modalidade especial de tributação e por
tal razão as condições para a manutenção nessa sistemática podem e devem ser
apreciadas pela autoridade fiscal, a fim de evitar que se beneficiem dessas
condições pessoas jurídicas que não atendem aos regramentos legais exigidos.
Eventual discussão a respeito de decadência do lançamento tributário deve se
dá nos autos do processo administrativo de lançamento e não no presente.
Fl. 534
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Por tal razão, afasto a preliminar de decadência.
Ato de Exclusão: Alguns Esclarecimentos
Inicialmente, esclareça-se que, conforme assinalado na Representação Para
Exclusão de Ofício do Simples Nacional, o litígio ora posto surgiu “...no decorrer de
procedimento de fiscalização em MADERO CABRAL LTDA...., daí que existem diversas citações
e situações na referida Representação e no Despacho Decisório, que não estariam relacionadas
e/ou que pudessem influenciar o presente litígio, de forma que serão ignoradas e/ou não
relatoriadas.
Aqui, estamos diante de exclusão de ofício da Recorrente R. FERNANDES &
CIA LTDA. do Simples Nacional, conforme explicitamente indicado na referida Representação,
item 25:
25. Diante do exposto, as pessoas jurídicas relacionadas a seguir devem ser
excluídas do Simples Nacional.
a. [...]
b. Processo 10980.724872/2016-08: R. FERNANDES & CIA LTDA, CNPJ
10.338.373/0001-20, no período de 01/05/2011 a 31/12/2015, em razão da
existência de interpostas pessoas (Roseli Lori Fernandes e Loni Santa Matter)
no quadro societário e de os sócios administradores de fato, Ricardo Fernando
Thomaz Fernandes e Ricardo Fernando Fernandes, serem também sócios e
administradores de outras pessoas jurídicas com fins lucrativos, tendo a receita
bruta global ultrapassado o limite do inciso II do caput do art. 3o da Lei
Complementar no 123, de 2006, com base no art. 3o, § 4o, III, IV e V, § 6o, e art.
29, IV e § 1o dessa Lei.
c. [...]
O caso é, portanto, de utilização interpostas pessoas na composição acionária da
Recorrente, situação que teria também sido detectada em duas outras empresas – Madero
Cabral Ltda. e Restaurante Madero BC Ltda.- conforme constou tanto na referida
Representação, quanto no Despacho Decisório:
Despacho Decisório no 281/EQSIM/DRF/CTA
9. Assim, da constatação fática sobejamente demonstrada pelas descrições
acima e pela robusta documentação acostada ao processo, verifica-se que a
situação fática encontrada se sobrepõe à realidade formal, levando à conclusão
de que no mundo real o verdadeiro titular e administrador das empresas R
FERNANDES & CIA, MADERO CABRAL, MADERO BC e RESTAURANTE
MADERO JOINVILLE LTDA é Ricardo Fernando Thomas Fernandes que
mediante simulação, artifício ou ardil utilizou-se de interpostas pessoas de seu
núcleo familiar (sogra, esposa e filhos), e também funcionária e pessoa de sua
confiança, com o intuito de ludibriar o Fisco e usufruir indevidamente dos
benefícios tributários de empresa optante pelo Simples Nacional sonegando
tributos.
Importante que isto fique bem claro, definido, porque esta é a razão impeditiva ou
excludente indicada no ADE, conforme as peças fiscais já mencionada. Há outras lá assinaladas
Fl. 535
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

no ADE que entendo revelam-se inadequadas e incompatíveis à esta causa da exclusão. De se
mostrar.
Quando a lei determinou que a constatação de interpostas pessoas é causa de
exclusão da empresa do SIMPLES NACIONAL, a lei não condicionou ou vinculou a existência
desta hipótese de exclusão à um eventual excesso de receitas das empresas envolvidas, ou seja,
não é necessário que tenha havido tal excesso para daí se proceder à exclusão por conta de
utilização de interpostas pessoas.
Basta que fique constatada a existência de interpostas pessoas para que se
admita, de imediato, a exclusão da empresa Recorrente do SIMPLES NACIONAL.
Em assim sendo, a verificação fiscal de que, somadas as receitas da Recorrente às
outras duas empresas, teria havido excesso de receitas em relação ao limite legal para
permanência da Recorrente no sistema, torna-se inócua, uma vez que a causa excludente, por si
só, já configura a exclusão. Afinal, se não comprovada a utilização de interpostas pessoas, não há
que se cogitar de apuração de eventual excesso de receitas.
Desta maneira, as digressões acerca de excesso de receitas, tanto do órgão fiscal
quanto da decisão recorrida e da Recorrente serão solenemente ignoradas.
Dos efeitos da exclusão
A Lei Complementar 123/2006 estabelece que a utilização de interpostas pessoas
é causa excludente da empresa do SIMPLES NACIONAL:
Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
.....
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
.....
§1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas,
impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei
Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.
De se ver o que constou no Ato Declaratório Executivo DRF/CTA no 108, de 28
de novembro de 2016:
Fl. 536
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

[...]
Confesso que fico um pouco aturdido quando me deparo com atos administrativos
com tal descrição, contendo inúmeros dispositivos legais supostamente infringidos. Isto acarreta
extenuantes análises - não raro desnecessárias - destes dispositivos, podendo conduzir à
conclusões e/ou interpretações equivocadas, como aliás, entendo que ocorreu no presente caso.
Conforme já me manifestei, não há que se cogitar de exclusão por excesso de
receitas, e, consequentemente, não há que se mencionar seus efeitos pertinentes a esta situação.
Ainda, no referido ADE consta também menção aos dispositivos da LC 123/2006
que tratam de outra situação excludente, no caso, de prática reiterada de infração à legislação
do SIMPLES NACIONAL, o que, ao meu ver, é um outro equívoco, pois disso não se tratou,
uma vez que a definição desta prática, conforme consta na própria LC 123/2006, não se subsume
à hipótese de exclusão ora explicitamente considerada pelo órgão fiscal.
Ainda com respeito aos efeitos da exclusão, destaque-se que no ADE, foi ali
considerado como de dez anos o período de impedimento para nova opção, no caso, de 2012 a
2021, e esta conclusão a encontramos no Despacho Decisório (fls.17/20).
Fl. 537
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
.....
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
V – tiver sido constatada prática reiterada de infração; ao disposto nesta Lei
Complementar
.....
§1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas,
impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei
Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.
§2o O prazo de que trata o §1o deste artigo será elevado para 10 (dez) anos
caso seja contestada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio
fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de
suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável segundo o regime especial
previsto nesta Lei Complementar
A questão da situação aventada no inciso V supra já foi afastada.
Com relação à constatação de interpostas pessoas, sua existência comporta dois
tipos de efeitos.
Para que se concretize a situação prevista no parágrafo 2o supra, deveria,
portanto, estar presente a utilização de um meio fraudulento na conduta da Recorrente, nos
termos em que definido neste dispositivo.
Antes de adentrarmos nesta seara, necessário, primeiro, o enfrentamento das
alegações da recorrente quanto à acusação verificada nas peças fiscais, qual seja, a de utilização
de interpostas pessoas na Recorrente, situação que teria ocorrido também naquelas empresas já
anteriormente mencionadas, a MADERO CABRAL LTDA. e a RESTAURANTE MADERO
BC LTDA.
Da composição acionária da Recorrente
Segundo o Despacho Decisório no 281/EQSIM/DRF/CTB, de 28 de novembro de
2016, o Sr. Ricardo Fernando Thomas Fernandes participava com 90% do capital da
Recorrente, - (os outros 10% pertenciam ao seu filho Ricardo Fernando Fernandes) - desde a sua
constituição em agosto de 2008 até 20 de julho de 2011, data em que, ambos, retiraram-se do
quadro acionário da Recorrente, a empresa R. FERNANDEZ & CIA LTDA.
Nesta ocasião, ingressaram como sócias Roseli Lori Fernandes com 99% das
cotas e Loni Santa Matter com 1%, respectivamente, esposa e sogra de Ricardo Fernando
Thomas Fernandes.
Das outras empresas
Fl. 538
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

A empresa MADERO CABRAL LTDA., constituída em setembro de 2020, com
opção pelo SIMPLES NACIONAL em 01/10/2010, permaneceu neste sistema até 30 de junho de
2011, quando, voluntariamente, mas por força da lei, encarregou-se de sair do sistema em face
do surgimento de receita em montante superior ao limite legal para a sua permanência.
As sócias durante este período eram ROSELI LORI FERNANDES e BRUNA
FERNANDES, as quais vem a ser a esposa e filha de Ricardo Fernando Thomas Fernandes.
A empresa RESTAURANTE MADERO BC LTDA., constituída em 24 de
novembro de 2008, permaneceu neste sistema até 31/12/2013 e tinha, inicialmente, como sócios
as pessoas de RICARDO FERNANDO FERNANDES, filho de Ricardo Fernando Thomas
Fernandes, este o outro sócio, com 50% cada um.
Em 01 de abril de 2011, retirou-se da sociedade o Sr. Ricardo Fernando Thomas
Fernandes, ingressando no quadro societário a funcionária (desta empresa) Tatiana Rosalia
Berton, com 1% de participação, passando o sócio Ricardo Fernando Fernandes a deter 99% do
capital.
Da motivação fiscal
Na Representação Para Exclusão de Ofício do SIMPLES NACIONAL, em
seu item 5 consta:
5. Em depoimento prestado em 31/08/2016, Ricardo Fernando Thomas
Fernandes informou que: “Questionado sobre a participação societária de sua
esposa e filha nas empresas, respondeu que, como suas dependentes,
participaram mas não de forma efetiva.”
No Despacho Decisório no 281/EQSIM/DRF/CTB, de 28 de novembro de 2016,
consta que:
5.1. Em seu depoimento prestado em 31/08/2016, transcrito no parágrafo 4.1
acima, Ricardo Fernando Thomas Fernandes declarou o seguinte sobre a
participação societária de seus familiares nas empresas: “Questionado sobre a
participação societária de sua esposa e filha nas empresas, respondeu que,
como suas dependentes, participaram mas não de forma efetiva.”.
Concluindo-se dessa declaração que a esposa de Ricardo Fernando Thomas
Fernandes, Roseli Lori Fernandes, que figura como sócia-administradora à
frente da R FERNANDES & CIA é na realidade interposta pessoa de Ricardo
Fernando Thomas Fernandes que detém a efetiva titularidade e o comando
administrativo da empresa.
Da decisão de piso
Ora, pela análise das peças processuais, constata-se que Ricardo Fernando
Thomas Fernandes, em depoimento, admitiu expressamente que sua esposa não
participou de “forma efetiva” na administração da interessada (fl. 3). Logo, a
interposição de pessoas é patente, sendo forçoso concluir que o Despacho
Decisório atacado não se alicerça em meras presunções nem contém
ambiguidades ou incertezas; ao revés, aponta com precisão e clareza os
motivos da exclusão do sujeito passivo e, portanto, não pode ser acoimado de
nulidade, em face do disposto no artigo 59 do Decreto no 70.235, de 1972.
Fl. 539
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

[...]
Uma vez comprovada (e não “presumida”) a interposição de pessoas na
constituição da pessoa jurídica – conduta dolosa, que visou a ocultar do Fisco
da União a extensão e natureza de seus negócios – torna-se imperiosa a
exclusão da interessada do Simples Nacional, tal como levado a efeito pelo
ADE DRF/CTA no 108, de 2016, em face do que determina o artigo 29, inciso
IV, da Lei Complementar no 123, de 2006.

Do Recurso Voluntário

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
A) DA DECADÊNCIA
Percebe-se que o julgador de 1a instância não apreciou a defesa arguida na
impugnação de que ocorreu a decadência no presente caso.
No presente caso, o suposto dolo noticiado pela autoridade fiscal deverá ser
afastado.
Em razão disso, não é aplicável o previsto no artigo 173, I do CTN, de acordo
com o qual "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário
extingue-se após 5 (cin-co) anos, contados: do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado".
O correto é aplicar o art. 150, § 4o do CTN, de acordo com o qual "o
lançamen-to por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame
da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa. [...] § 4o Se a lei não fixar prazo a homologação,
será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse
prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se
homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se
comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação".
Assim, o termo inicial da contagem dos 5 anos para o prazo decadencial é a
data da ocorrência dos fatos geradores. Perceba-se aqui que a notificação deu-
se em 09 de dezembro de 2016. Parece relativamente claro que todos os
créditos relativos a fatos geradores ocorridos antes de 09 de dezembro de 2011
encontram-se extintos pela deca-dência!!!
Portanto, deve ser reconhecida a decadência no presente caso.
E, nos tópicos seguintes, são apresentadas as demais teses recursais.
Reproduzo excertos:
B) DA AUSÊNCIA DO INTUITO DE FRAUDE
[...]
Fl. 540
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Ao contrário do que aduz o julgador de 1a instância, não restou comprovada a
interposição de pessoas na constituição da empresa, tampouco qualquer dolo,
fraude ou simulação.
O acórdão recorrido, como fez o despacho decisório, presumiu a ocorrência de
suposta interposição com o intuito de fraudar a Lei Complementar 123/2006,
mas sem apresentar elementos concretos atestando a ocorrência da fraude.
O depoimento do Sr. RICARDO, por si só, não prova a interposição de pessoas
para a constituição da empresa recorrente em desrespeito à Lei Complementar
123/2006. Primeiramente, o Sr. RICARDO – em nenhum momento – confessa
que era “sócio de fato” da empresa recorrente, como erroneamente interpretou
o julgador de 1a instância. E, além disso, a sua suposta confissão não poderia
ser valorada como prova em razão do princípio do "nemo tenetur se detegere"
(direito de não produzir prova contra si mesmo), consagrado pela Constituição
Federal (artigo 5o, inciso LXIII), e aplicável ao processo administrativo,
subsidiário ao processo penal.
[...]
O Sr. RICARDO não era sócio da empresa recorrente nos períodos utilizados
pelo despacho decisório para computar o alegado desrespeito aos limites de
faturamento da Lei Complementar 123/2006.
Algo que se mostra presente no presente caso é a ausência completa da
indicação do motivo do ato administrativo impugnado.
[...]
A Administração deveria ter indicado o motivo exato, mas não o fez!!! Se vale
simplesmente de presunções. Indicação e existência do motivo é condição de
validade do ato administrativo. Não havendo a expressa indicação do motivo,
ou, ainda, inexistindo motivo que pudesse ensejar a edição do ato
administrativo, o ato será nulo de pleno direito.
[...]

C) SOBRE A UTILIZAÇÃO DAS PRESUNÇÕES EM MATÉRIA
TRIBUTÁRIA
É necessário, agora, explicitar o instituto das presunções, no direito, e as suas
respectivas limitações; pois, como se verá mais adiante, tal tema influirá
diretamente na análise da presente questão.
Neste tópico, tece longo arrazoado sobre conceitos e definições de presunções,
com transcrições de vários textos de doutrinadores, para concluir pela “...impossibilidade do
emprego de presunções no presente caso.”

D) NULIDADE EM RAZÃO DE VÍCIO DE MOTIVO
Fl. 541
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

O ato administrativo em questão é nulo em razão da ausência de motivo válido.
Para realização do ato, o auditor-fiscais aduz que a empresa foi constituída por
interpostas pessoas.
Ocorre que não houve qualquer simulação.
O que é de relevo a presente defesa (e ao reconhecimento do defeito de motivo
contido no ato atacado) é a constatação de que não houve qualquer simulação
na constituição da empresa.
Neste particular, percebe-se que o ato pronunciado pelo Srs. Auditores Fiscais
vincula-se a um motivo inexistente. Há aqui um vício de motivo que conduz à
nulidade do ato de lançamento.
Como é sabido, a inexistência de motivo ou a sua falsidade configura nulidade
do ato administrativo.
[...]

4) PEDIDO FINAL
À vista do exposto, demonstradas a insubsistência e a improcedência do ato
administrativo de exclusão do recorrente do Simples Nacional, requer-se seja
acolhido o presente recurso, a fim de julgar a total improcedência do Ato
Declaratório de no. 108, de 28/11/2016, oriundo do processo administrativo no.
10980.724872/2016-08, de exclusão do SIMPLES, cessando seus efeitos, com
consequente cancelamento e arquivamento.
E o acórdão da Delegacia de Julgamento, por sua vez, refutou o alegado na
impugnação de que as conclusões do despacho decisório são baseadas em
presunções de que o Sr. RICARDO era “sócio de fato” da empresa recorrente,
mas que não foram provadas cabalmente, decidindo que foi provada a
interposição de pessoas e, consequentemente, o desrespeito aos limites da LC
123/2006 para a permanência no Simples.

Da análise
Apesar do extenso arrazoado contido no Despacho Decisório, o fato é que há
muitas situações ali expostas e citações a várias outras empresas, com menção à Grupo Madero e
outras pessoas, etc, que não fazem parte do litígio verificado neste processo.
Aqui se discute apenas a utilização ou não de interpostas pessoas no quadro
societário da Recorrente, e que teria ocorrido também nas empresas MADERO CABRAL E
RESTAURANTE MADERO BC, sendo que para essas duas também houve um ato de ofício de
exclusão, mas controlado em outros processos, conforme noticiado no referido Despacho
Decisório.
Pelo que consta nos autos, fica-se a conclusão da existência de interpostas
pessoas em face do depoimento de Ricardo Fernando Thomas Fernandes e, também, aliado a
Fl. 542
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

fartos documentos que mostram a participação deste senhor como sócio e/ou administrador em
várias outras empresas deste famoso restaurante.
A Recorrente, conforme relatoriado, alegou que “O depoimento do Sr. Ricardo,
por si só, não prova a interposição de pessoas para a constituição da empresa em desrespeito à
Lei Complementar 123/2006” e que, este senhor “...em nenhum momento confessa que era ‘sócio
de fato’ da empresa recorrente...”.
Creio que nem se precisava tal confissão.
Conforme relatoriado, por meio da 1a Alteração ao Contrato Social (fls.13 a 47) o
Sr. Ricardo Fernando Thomas Fernandes, então sócio da Recorrente desde a sua constituição
em agosto de 2008 e o outro sócio Ricardo Fernando Fernandes (então filho daquele), retiram-
se da sociedade, a qual passa a ser dividida por Roseli Lori Fernandes (com 99% das quotas) e
Loni Santa Matter (1%), respectivamente, esposa e sogra de Ricardo Fernando Thomas
Fernandes.
Reproduzo a seguinte alteração contratual:

Reproduzo também o TERMO DE DEPOIMENTO tomado pelo órgão fiscal
junto ao Sr. Ricardo Fernando Thomas Fernandes:
Fl. 543
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Fl. 544
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Relativamente ao referido Termo de Depoimento, a autoridade fiscal destacou em
sua Representação para Exclusão de Ofício do Simples Nacional, a seguinte afirmação:
5. Em depoimento prestado em 31/08/2016, Ricardo Fernando Thomas
Fernandes informou que: “Questionado sobre a participação societária de sua
esposa e filha nas empresas, respondeu que, como suas dependentes,
participaram mas não de forma efetiva.”
Conforme alteração contratual supra transcrita, sua esposa passou a ser a sócia
administradora da Recorrente “sendo-lhe atribuído todos os poderes necessários à realização
do objeto da sociedade.”
Se com todo estes poderes, a esposa sócia não tinha uma participação efetiva junto
à Recorrente, forçoso concluir que não era, de fato, a sua administradora.
E não foi uma pessoa qualquer que afirmou tal fato (sem trocadilhos), mas o Sr.
Ricardo Fernando Thomas Fernandes, pessoa que participa como sócio e/ou administrador
em várias outras empresas desta cadeia de restaurantes, como evidenciado em telas de sistemas
da Receita Federal – CNPJ, CONSOCIOS,SOC (CONSULTA POR SOCIO), acostadas às
fls.194 a 200, que a seguir as reproduzo:
Fl. 545
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Fl. 546
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Fl. 547
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Fl. 548
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Fl. 549
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Fl. 550
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Mais que evidenciado, portanto, e não presumido conforme alegado no recurso
voluntário, que o Sr. Ricardo Fernando Thomas Fernandes era, de fato, o administrador da
Recorrente, a empresa R. Fernandes & cia Ltda.
Relativamente à fraude apontada pelo órgão fiscal, que culminou com os efeitos
da exclusão da Recorrente do SIMPLES NACIONAL por um período de dez anos, este prazo
encontra-se na hipótese assinalada na LC 123/2006, a saber:

Art.28. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
[...]
IV – a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
[...]
§1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas,
impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei
Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.
§2o O prazo de que trata o §1o deste artigo será elevado para 10 (dez) anos
caso seja contestada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio
fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de
suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável segundo o regime especial
previsto nesta Lei Complementar

Entendo que, contrariamente ao discorrido no Despacho Decisório, não ocorreu a
hipótese assinalada no §2o supra, de forma que os efeitos da exclusão passam a ser contados com
base na hipótese do §1o supra.
Fl. 551
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

Posição, aliás, transmitida pela autoridade em sua Representação para Exclusão de
Ofício do Simples Nacional:
15. Entre outras possíveis práticas ilegais, restou clara a utilização de
interpostas pessoas para propiciar a manutenção ilegal de outras empresas de
Ricardo Fernando Thomas Fernandes na sistemática do Simples Nacional,
configurando-se assim hipótese de exclusão de ofício da empresa, de acordo
com o art. 29, IV e § 1o, da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de
2006.

Por fim, não há que se cogitar da nulidade do ato administrativo de exclusão,
conforme apregoado pela Recorrente:
O ato administrativo em questão é nulo em razão da ausência de motivo válido.
Para realização do ato, o auditor-fiscais aduz que a empresa foi constituída por
interpostas pessoas.
Ocorre que não houve qualquer simulação.
O que é de relevo a presente defesa (e ao reconhecimento do defeito de motivo
contido no ato atacado) é a constatação de que não houve qualquer simulação
na constituição da empresa.
Neste particular, percebe-se que o ato pronunciado pelo Srs. Auditores Fiscais
vincula-se a um motivo inexistente. Há aqui um vício de motivo que conduz à
nulidade do ato de lançamento.
Como é sabido, a inexistência de motivo ou a sua falsidade configura nulidade
do ato administrativo.

O referido ato de exclusão se reporta ao Despacho Decisório, no qual se incluiu a
devida motivação da exclusão:

[...]
Conclusão
Fl. 552
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1401-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724872/2016-08

É o voto, por afastar a preliminar de decadência, rejeitar a nulidade do ato de
exclusão e, no mérito, dar provimento em parte ao recurso voluntário, no sentido apenas de que
os efeitos da exclusão da Recorrente do SIMPLES NACIONAL se façam sentir pelo
estabelecido no §1o do artigo 29 da Lei Complementar no 123, de 2006.
(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano

Fl. 553
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