Tribunal: CARF
Processo: 10166.100043/2005-78
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-26
Data de publicação: 2021-02-22

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 1999, 2000
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. VIOLAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO DE LEI. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE . MATÉRIA SUMULADA NO CARF.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO PREVISTA NO ARTIGO 3o, § 2o, III, DA LEI 9.718, de 1998. EFICÁCIA CONDICIONADA À EDIÇÃO DE NORMA REGULAMENTAR QUE, NÃO TENDO SIDO EDITADA, IMPOSSIBILITOU A REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO.
A Lei no 9.718, de 1998 admitia, em seu artigo 3o, § 2o, inciso III, a exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins das receitas transferidas a outras pessoas jurídicas.
Todavia,o inciso III do § 2o do artigo 3o da Lei no 9.718, de 1998 não chegou a ter aplicabilidade, mesmo antes de sua revogação pela Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, em face da ausência de regulamentação pelo Executivo.

Inteiro teor:
S3-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10166.100043/2005-78
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3302-010.349 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
26 de janeiro de 2021
Recorrente
COTRIL MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 1999, 2000
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. VIOLAÇÃO. DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO DE LEI. MATÉRIA DE
NATUREZA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE .
MATÉRIA SUMULADA NO CARF.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO PREVISTA NO ARTIGO
3o, § 2o, III, DA LEI 9.718, de 1998. EFICÁCIA CONDICIONADA À
EDIÇÃO DE NORMA REGULAMENTAR QUE, NÃO TENDO SIDO
EDITADA, IMPOSSIBILITOU A REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA
CONTRIBUIÇÃO.
A Lei no 9.718, de 1998 admitia, em seu artigo 3o, § 2o, inciso III, a exclusão da
base de cálculo do PIS e da Cofins das receitas transferidas a outras pessoas
jurídicas.
Todavia,o inciso III do § 2o do artigo 3o da Lei no 9.718, de 1998 não chegou a
ter aplicabilidade, mesmo antes de sua revogação pela Medida Provisória no
2.158-35, de 2001, em face da ausência de regulamentação pelo Executivo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10166.100043/2005-78
Fl. 613
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-010.349 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.100043/2005-78

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimaraes,
Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael
Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Relatório
Por bem representar os fatos ocorridos no presente processo, utilizo como parte do
meu relatório aquele trazido no acordão no 03-28.266, da 4a Turma da DRJ/DF, de 28 de
novembro de 2008:
Trata-se de Pedido de Restituição de fls. 01/02, protocolado em 09/06/2005, no valor de
R$ 960.405,28 com base em suposto valor pago indevidamente a título de Cofins pela
não exclusão dos valores transferidos a outras pessoas jurídicas, conforme inteligência
do artigo 30, §20, inciso 111 da Lei n°9.718/98, bem como com base no procedimento
de calculo de crédito da Cofins advindo da aquisição de mercadorias para revenda
adquiridas de outras pessoas jurídicas para serem abatidas/excluídas do débito do
Contribuinte devido sobre sua própria receita de venda (regulamentação da Lei n"
10.833/2003e legislações posteriores) durante os exercícios de fevereiro/1999 a
setembro/2000, quando da entrada em vigor da MP 1.991/2000. Junta planilha de fl.03,
Darfs de fls. 12/18, e outros documentos de fls. 04/11 e 19/150.
Em 22/11/2005, a DRF em Goiânia considerou o Pedido de Restituição não formulado
(fls. 153/156), porquanto não elaborado por meio do programa Per-Dcomp. A
contribuinte apresentou pedido de reconsideração da decisão (fls. 158/170), que foi
tomado como recurso administrativo regido pela Lei n° 9.784/99 e encaminhado à
Superintendência Regional para apreciação. Negou-se provimento a esse recurso (fls.
174/180).
Em 28/06/2006 a interessada apresentou "manifestação de inconformidade" contra
aquela decisão da Superintendência Regional (fls. 185/202).
Entretanto, antes que se analisasse tal manifestação, juntaram-se aos autos cópia de
intimação da DRF de origem, de 09/05/2006, de decisão liminar em sede de mandado
de segurança, determinando o recebimento do Pedido de restituição formulado pela
contribuinte no presente processo e sua apreciação (fls. 203/209).
Em cumprimento à referida decisão judicial, a DRF de origem apreciou o Pedido de
Restituição, e emitiu, em 27/02/2008, o Despacho Decisório de fls. 224/231,
indeferindo-o e não reconhecendo o direito creditório da contribuinte, sob a
fundamentação de que:
Em suma:
a) mesmo que houvesse permissão legal para tanto, o sujeito passivo efetivamente não
transferiu receitas a outras pessoas jurídicas, na acepção concebida pelo legislador e
trazida a lume pelo ato jurídico não regulamentado, inclusive pela impossibilidade
prática, tendo-se em vista seu ramo de atividade;
b) o sujeito passivo pretende ainda recuperar os créditos sobre mercadorias
adquiridas, pelo critério da não cumulatividade da tributação da Cotins, muito antes da
existência de previsâ'o legal para tal procedimento.
Cientificada desse despacho em 27/03/2008 (fl. 171), a interessada apresentou
manifestação de inconformidade em 11/04/2008 (fls.236/259), na qual alega, em síntese
e fundamentalmente, que:
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-010.349 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.100043/2005-78

• Teria direito líquido e certo à exclusão da base de cálculo da Cofins dos valores
repassados a outras pessoas jurídicas, conforme artigo 3°, §2°, inciso III da Lei n°
9.718/98. Referido dispositivo estende o princípio da não cumulatividade às
contribuições sociais, sendo exemplo de justiça tributária, e guardando consonância com
os princípios constitucionais pátrios. Portanto, tal normativo seria autoaplicável, a
despeito da omissão do Poder Executivo em regulamentá-lo. De toda forma, eventual
necessidade de regulamentação somente poderia ocorrer por lei, a teor do artigo 97, IV,
do Código Tributário Nacional, porquanto se trata de exclusão do crédito tributário. Cita
jurisprudência corroborando seu entendimento.
• Reforça que o princípio da legalidade deve ser observado pela Administração Pública,
e que a faculdade regulamentar a ela inerente também se subordina aos ditames da lei;
• Ilegal o cálculo do recolhimento da Cofins sobre o total das vendas, sem que se
excluam os valores transferidos a outras pessoas jurídicas, por afronta ao princípio da
capacidade contributiva e ao do não confisco;
• Cabível a aplicação retroativa das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, ratificando e
regulamentando o artigo 3°, §2°, inciso III da Lei n° 9.718/98. Ainda que não se
entenda dessa forma, é de se considerar o disposto no artigo 106, 1, do Código
Tributário Nacional;
• Colaciona decisão do Superior Tribunal de Justiça que teria acatado a mesma tese que
aqui defende;
• Ao deixar de exercer seu direito de exclusão da base de cálculo os referidos valores,
comprometeu a viabilidade operacional da empresa, arcando com prejuízos de difícil
reparação. O reconhecimento dos seus créditos evitaria maiores prejuízos e o
enriquecimento ilícito do Estado.
Remetido o processo à apreciação dessa Delegacia de Julgamento, foram restituídos à
origem para regularização da representação processual, conforme fls. 262/280.
Na decisão da qual foi retirado o relatório acima, por unanimidade de votos foi
julgada improcedente a manifestação de inconformidade da recorrente, recebendo a seguinte
ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/02/1999 a 30/09/2000
RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO DIREITO.
O direito de a contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago
indevidamente extinguese após o transcurso do prazo de cinco anos contados da data
do pagamento.
BASE DE CÁLCULO. ART. 30, §2°, INCISO III, DA LEI N° 9.718, DE 1998. NÃO
REGULAMENTAÇÃO. VIGÊNCIA.
O inciso III do § 2° do art. 30 da Lei n" 9.718 foi revogado pela Medida Provisória n°
1.991-18, de 09 de junho 2000, e, enquanto vigente, não teve eficácia, pois não houve
sua regulamentação.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.
O controle de constitucionalidade da legislação tributária é de competência exclusiva
do Poder Judiciário e, no sistema difuso, centrado em última instância revisional no
STF.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-010.349 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.100043/2005-78

Solicitação Indeferida
Inconformada com a decisão acima mencionada a recorrente interpôs recurso
voluntário, no qual repisa os argumentos trazidos na manifestação de inconformidade.
Passo seguinte o processo foi remetido ao E. CARF para julgamento e distribuído
para minha relatoria.
É o relatório.
Voto
Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator.
O recurso é tempestivo, trata de matéria de competência dessa Turma, motivo
pelo qual passa a ser analisado.
I – Não observância de princípios constitucionais
Afirma a Recorrente que as razões recursais estão assentadas na doutrina,
legislação e princípios constitucionais que norteiam o ordenamento jurídico tributário pátrio.
Nesse diapasão, inconformado com a decisão recorrida, protesta quanto à violação a princípios
constitucionais, notadamente o da estrita legalidade além de defender a inconstitucionalidade da
revogação do inciso III, § 2o do art. 3o da Lei no 9.718. de 1998, pela MP n° 1.991-18, publicada
em 10/06/2000.
Ressalve-se que em relação à suposta violação a princípios constitucionais bem
como à inconstitucionalidade arguída na peça recursal, matéria em essência de natureza
constitucional, de competência decisória exclusiva do Poder Judiciário, cabe ressaltar que o art.
26-A do Decreto no 70.235, de 1972, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, à exceção
do disposto em seu § 6o, vedou expressamente aos órgãos de julgamento, no âmbito do processo
administrativo fiscal, afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, in verbis:
Decreto no 70.235, de 1972:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.(Redação dada pela Lei no 11.941,
de 2009)
(...)
§ 6.o. O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo:
I–que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal;
II–que fundamente crédito tributário objeto de:
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-010.349 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.100043/2005-78

a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda
Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002;
b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n.o
73, de 10 de fevereiro de 1993; ou
c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na
forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Todo o
parágrafo 6.o incluído pelo art. 25 da Lei no 11.941, de 2009).
Na esteira das referidas disposições legais o Regimento Interno deste E. Conselho
prevê em seu artigo 162 que é vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade, exceto nas hipóteses previstas no §1o do mencionado dispositivo
regimental.
Não se enquadrando o caso em exame em qualquer das hipóteses excepcionadas,
aplica-se como fundamento decisório sobre essa matéria a Súmula CARF no 2
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
II – Prescrição do Pedido de Restituição
O pedido de restituição foi apresentado em 09/06/2005 pela contribuinte, à fls. 01,
para aproveitar pretenso crédito de pagamentos a maior de Cofins sobre receitas transferidas a
outras pessoas jurídicas, relativos ao período entre fevereiro de 1999 e setembro de 2000.
A matéria em exame foi decidida pela CSRF, a exemplo dos Acórdãos nos 9303-
001.831, 9303-001.845, 846 e 847, de 02/02/2012 e 9900-000.943, 09/12/2014.
Nesse sentido trago à colação o voto do ilustre Conselheiro Rodrigo da Costa
Pôssas, exarado no Acórdão no 9900-000.943, de 09/12/2014, cujos fundamentos adoto como
razão de decidir:

1 Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar
tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal;
(Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
II - que fundamente crédito tributário objeto de:
a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal;
b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento
realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105,
de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela
Portaria MF no 152, de 2016)
c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado
pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002;
d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei
Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43
da Lei Complementar no 73, de 1973.
e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 1993. (Redação dada
pela Portaria MF no 39, de 2016)

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Não assiste razão à recorrente, pois, com a edição da Lei Complementar 118/2005, o
seu artigo 3o foi debatido no âmbito do STJ no Resp 327043/DF, que entendeu
tratar-se de usurpação de competência a edição desta norma interpretativa, cujo
real objetivo era desfazer entendimento consolidado. Entendendo configurar legislação
nova e não interpretativa, os Ministros do STJ decidiram que as ações propostas até a
data de 09/06/2005, não se submeteriam ao consignado na nova lei. Com efeito, de
acordo com a decisão prolatada pelo pleno do STF, no RE no 566.621, em
04/08/2011, em julgamento de mérito de tema com repercussão geral, o prazo
prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos
tributos sujeitos a lançamento por homologação, relativamente a pedidos de
restituição efetuados anteriormente à vigência da LC no 118/05 (09/06/2005), é de
cinco anos para a homologação do pagamento antecipado, acrescido de mais cinco
para pleitear o indébito, em conformidade com a cognominada tese dos cinco mais
cinco, sendo, portanto, de dez anos o prazo para pleitear a restituição do pagamento
indevido.(grifei).
Assim, conforme acima exposto, considera-se válida a aplicação do novo prazo de
5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a
partir de 09/06/2005.
Ante o exposto, constata-se na lide ora em exame que a petição ocorreu na data
em que se considera a vigência LC no 118, de 2005, 09/06/2005, de modo que, estava prescrito o
direito do contribuinte à restituição dos valores recolhidos, relativos ao período entre fevereiro
de 1999 e setembro de 2000.
A matéria em exame já foi sumulada por este E. Conselho conforme a seguir
transcrita:
Súmula CARF no 91: Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente
antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se
o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador.
Desta forma, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus, Relator.

Fl. 618
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