Tribunal: CARF
Processo: 13888.000845/2009-55
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCAS ESTEVES BORGES
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-04-15
Data de publicação: 2021-05-10

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2004
NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO
Incabível aplicar a nulidade prevista no artigo 59, do Decreto 70.235/72 ao ato administrativo lavrado por pessoa competente, que contém a descrição do fato excludente e as normas às quais este se subsome, não configurando cerceamento ao direito de defesa.
EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE DESENVOLVIMENTO DE SOFTWARE NO ESTABELECIMENTO CONTRATANTE. RETROATIVIDADE BENIGNA.
A pessoa jurídica que presta serviço de desenvolvimento de software no estabelecimento da contratante não pode fazer parte do sistema simplificado de tributação, ainda que se leve em consideração a retroatividade benigna do artigo 18, §5o-D, IV, da Lcp 123/2006, tendo em vista o não enquadramento do caso concreto à hipótese legal superveniente.
Recurso Voluntário conhecido e não provido.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13888.000845/2009-55
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-005.312 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
15 de abril de 2021
Recorrente
FRANCISCO FURLAN NETO MONTE MOR - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2004
NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO
Incabível aplicar a nulidade prevista no artigo 59, do Decreto 70.235/72 ao ato
administrativo lavrado por pessoa competente, que contém a descrição do fato
excludente e as normas às quais este se subsome, não configurando
cerceamento ao direito de defesa.
EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE
DESENVOLVIMENTO
DE
SOFTWARE
NO
ESTABELECIMENTO
CONTRATANTE. RETROATIVIDADE BENIGNA.
A pessoa jurídica que presta serviço de desenvolvimento de software no
estabelecimento da contratante não pode fazer parte do sistema simplificado de
tributação, ainda que se leve em consideração a retroatividade benigna do
artigo 18, §5o-D, IV, da Lcp 123/2006, tendo em vista o não enquadramento do
caso concreto à hipótese legal superveniente.
Recurso Voluntário conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário.

Heitor de Souza LIma Junior - Presidente

Lucas Esteves Borges - Relator

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13888.000845/2009-55
Fl. 365
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-005.312 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.000845/2009-55

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva
Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges,
Rafael Taranto Malheiros, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocada), Barbara
Santos Guedes (suplente convocada), Heitor de Souza Lima Junior (Presidente).

Relatório
FRANCISCO FURLAN NETO MONTE MOR – ME. recorre a este Conselho
Administrativo pleiteando a reforma do acórdão proferido pela 6a Turma de Julgamento da
DRJ/RPO que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada.
Por economia processual e por bem explanar os fatos, adoto o relatório da
DRJ/RPO que transcrevo a seguir:
Trata o presente processo de exclusão da contribuinte acima identificada do Sistema
Integrado de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno
Porte — SIMPLES (Federal), com efeitos a partir de 01/01/2004, conforme Ato
Declaratório Executivo (ADE) DRF/Piracicaba-SP n° 18/2009 (fl. 103), e Despacho
Decisório n° 433/2009 (fls. 101/106), tendo em vista o exercício de atividades vedadas
(locação de mão de obra, e programador, analista de sistema), conforme dispõe a
Lei n° 9.317, de 1996, art. 90, XII, e XIII e IN SRF n° 608, de 2006, art. 24, II.
A análise da atividade econômica de cessão/locação de mão-de-obra, decorreu da
representação administrativa de fl. 52 e informação fiscal de fl. 98/100.
De acordo com a informação fiscal, a contribuinte firmou contratos com a empresa que
tratam de prestação de serviço com cessão de mão-de-obra, nos termos da Lei n°
8.212, de 1991, art. 31, § 30.
Foram juntados aos autos, cópias autenticadas dos contratos de prestação de serviços
firmados pela contribuinte e notas fiscais, extraídas dos processos de pedido de
restituição n° 35491.000491/2005-10 e 35491.000558/2005-16, dos quais se constatou
que a empresa presta serviços de informática, mediante cessão/locação de mão-de-obra.
Verificou-se, ainda, dos referidos contratos que os serviços prestados com cessão de
mão-de-obra referem-se a "serviços de informática e desenvolvimento de softwares",
daí ter sido observado no aludido despacho decisório que mesmo que. o serviço não
fosse realizado mediante cessão de mão-de-obra, os contratos firmados com a empresa
Tetra Pak Ltda (fls.04/29) revelaram também atividade vedada pelo art. 90, XIII da Lei
9.317, de 1996: "programador, analista de sistemas".
Ciente do ADE, a contribuinte ingressou com manifestação de inconformidade na qual
refuta a exclusão, em suma, sob as seguintes alegações:
Nulidade
• Manifesta-se de plano pela nulidade do ADE, pois, desprovido de motivação,
tal ato impossibilitou o pleno exercício do sagrado direito de defesa. A
autoridade local mesmo tendo indicado duas atividades, ao seu ver legítimas para
ultimar o ato de exclusão, não expôs a efetiva motivação, pois, não aponta quais
os elementos dos contratos formaram seu juízo sobre o exercício de atividade
vedada quanto à cessão de mão-de-obra, nem sobre o exercício de atividade de
desenvolvimento de softwares.
Fl. 366
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-005.312 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.000845/2009-55

• A motivação deve ser detalhada. Como a contribuinte pode articular uma
defesa plena, em face de ato administrativo silente sobre aspectos relevantes para
a perfeita delimitação do litígio a ser dirimido? É imprescindível uma motivação
detalhada.
A Lei n° 9.784, de 1999, no art. 50, dispõe:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos
e dos fundamentos jurídicos, quando:
I — neguem , limitem ou afetem direitos ou interesses;
(...)
• Em última análise, a falta de motivação do ato acarreta em cerceamento de
defesa, causa de nulidade prevista no art. 59, II do Decreto 70.232, de 1972. A
autoridade local, ao fazer constar a existência de duas atividades vedadas, (a
cessão de mão de obra e o desenvolvimento de softwares), demonstrou que não
tinha plena certeza do real motivo da exclusão. A exclusão foi determinada
mediante ato administrativo desprovido de fundamentação, vício que por si só,
seria suficiente à decretação da nulidade.
• Ao sugerir o suposto exercício de atividade de cessão de mão-de-obra, a
autoridade administrativa excluiu a empresa do rol dos prestadores de serviços
de manutenção industrial, que é a atividade efetivamente exercida pela
Defendente. Ao pretender a indevida exclusão de forma condicional a autoridade
que inicialmente negou a condição de prestadora de serviços afirmou com todas
as legras que "...os serviços prestados pelo interessado, e constantes daqueles
contratos de desenvolvimento de softwares...". Isso significa que de acordo com
o critério empregado pela autoridade local, a condição da interessada de
prestadora de serviços não depende da aferição imparcial e correta da atividade
desenvolvida, mas sim da conveniência do Fisco, que reconhece essa condição
tão-somente quando poderia ser interpretada em desfavor da contribuinte.
• Nulo, portanto, o ADE por ausência de certeza sobre o fato apontado como
causa da discutida exclusão.
Atividades econômicas
• A defendente não exerce e nunca exerceu atividade de cessão de mão-de-obra.
Os motivos apontados no despacho decisório não correspondem às atividades
desenvolvidas pela empresa. O ato em questão não está devidamente motivado
porque embora faça menção aos contratos com a Tetra Pak Ltda, não destaca
quais os pontos desses contratos que levaram à conclusão fiscal.
• As cláusulas do contrato firmado em 22/01/2007, não deixa dúvida sobre a
condição da interessada de prestadora de serviços. A análise das cláusulas do
contrato demonstram que os serviços prestados pela manifestante não
configuram cessão de mão-de-obra, não apresentam os requisitos necessários
para tanto, como a pessoalidade, subordinação, ou vinculo direto entre o tomador
do serviço e o funcionário que o prestou. Trata-se de contrato no qual a
interessada assume todas as responsabilidades pela execução dos serviços,
arcando com todos o ônus decorrente de eventuais defeitos na sua execução. Não
há de se falar, portanto, em cessão de mão-de-obra, mas em prestação de
serviços.
• A interpretação da 'íntegra dos contratos firmados com a Tetra Pak, não
autoriza a concluir que houve efetivo exercício da atividade de desenvolvimento
de softwares. A contribuinte excluída desenvolve atividades de customização e
manutenção do sistema próprio da contratante que foi desenvolvido por empresa
sueca, conforme demonstram os emails apresentados nos quais os técnicos
buscam e recebem orientações quanto ao funcionamento e manutenção do
sistema da empresa. O fato de a empresa possuir funcionários graduados não
significa que estes exerçam as atividades específicas desses profissionais.
Fl. 367
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-005.312 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.000845/2009-55

Retroatividade benigna de lei
• Embora não reconheça nem aceite a tese fiscal, considera que para melhor
desenvolver sua defesa, comprometida pela falta de motivação, cabe citar o § 50
-D do art. 18 da LC n° 123, de 2006, incluído pela LC n° 128, de 2008. Assim,
se o novo Simples Nacional admite o ingresso da ora interessada, com igual ou
maior razão o regime anterior também deve admitir:
§ 5°-D. Sem prejuízo do disposto no §1o do art. 17 desta Lei complementar, as
atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do
Anexo V desta Lei Complementar:
(...)
IV — elaboração de programas de computadores, inclusive jogos eletrônicos,
desde que desenvolvidos em estabelecimento do optante
(...)
Para instrução processual a contribuinte apresentou os documentos que fazem as fls.
138/199 e 202/265.
Ao tratar da questão, a DRJ/RPO julgou improcedente o pleito em decisão assim
ementada:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES
DAS
MICROEMPRESAS
E
DAS
EMPRESAS
DE
PEQUENO PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2004
NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.
Incabível aplicar a nulidade prevista no art. 59 do Decreto 70.235, de 1972 ao ato
administrativo lavrado por pessoa competente, que contém a descrição do fato
excludente e as normas às quais este se subsome, não configurando o cerceamento do
direito de defesa.
EXCLUSÃO.
ATIVIDADE
VEDADA.
CESSÃO
DE
MÃO-DE-OBRA.
DESENVOLVIMENTO DE SOFTWARES.
A pessoa jurídica que presta serviços de locação/cessão de mão-de-obra e
desenvolvimento de sofwares não pode optar pelo Simples, por expresso impedimento
contido na legislação tributária, portanto, se inscrita no sistema cabe proceder, de ofício,
sua exclusão.
RETROATIVIDADE DA LEI.
O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se
pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada, portanto, o
regime de tributação relativo ao fato gerador deve também obedecer às normas vigentes
quando da ocorrência deste, não se aplicando as normas contidas na LC n° 123, de
2006, aos fatos geradores ocorridos na vigência da Lei n° 9.317, de 1996.
Impugnação Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Irresignado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário repisando os
argumentos apresentados em Manifestação de Inconformidade, em especial:
(i) preliminarmente, que:
(i.a) a nulidade da decisão recorrida, em razão de que teria ratificado a ausência de
motivação do ADE e que teria se limitado em dizer que a análise dos contratos denunciam a
ocorrência das atividades impeditivas;
Fl. 368
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-005.312 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.000845/2009-55

(i.b) a nulidade do ADE por ausência de motivação do ato administrativo, por
entender que o ato de exclusão não expôs a efetiva motivação, imputando a prática de atividades
vedadas de maneira genérica;
(i.c) nulidade do ADE por ausência de certeza quanto ao motivo da exclusão,
tendo em vista que ao fazer constar a existência de duas atividades vedadas (a cessão de mão de
obra e o desenvolvimento de software), a ilustre autoridade local demonstrou claramente que
não tinha plena certeza do real motivo de exclusão;
(ii) no mérito, que:
(ii.a) não realiza prestação de serviço de locação de mão de obra, tendo a
autoridade se precipitado na análise dos contratos, uma vez que ausente a característica da
pessoalidade, já que os serviços prestados não exigiam a presença de uma determinada pessoal,
mas sim de qualquer pessoa enviada pela contratada (recorrente);
(ii.b) não presta serviço de desenvolvimento de software, mas, sim, de
customização e manutenção do sistema próprio da contratante, colacionando cópias de e-mails
com os desenvolvedores com objetivo de obter orientações quanto ao funcionamento e a
manutenção do sistema da empresa;
(ii.c) ad argumentandum tantum a atividade de desenvolvimento de software, caso
fosse exercida, não seria mais hipótese de exclusão do Simples, tendo em vista a retroatividade
benigna do artigo 18, §5o-D, IV, da Lcp 123/2006.
Por fim, requer a reforma da decisão recorrida e a consequente declaração de
nulidade ou insubsistência do ADE 18/2009.

É o relatório.

Voto
Conselheiro Lucas Esteves Borges, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual, dele conheço.
Conforme relatado, trata-se de exclusão do Simples Federal (Lei no 9.317/96) em
decorrência da prática de atividade vedada, locação de mão-de-obra e desenvolvimento de
softwares.
Sustenta o recorrente que o ADE (e-fls. 141) seria nulo devido ao fato de que não
traria em seu corpo a motivação do ato, cerceando o exercício do direito de defesa e, no mérito,
Fl. 369
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-005.312 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.000845/2009-55

alega que não prestou serviço de locação de mão-de-obra, tampouco de desenvolvimento de
software.
Analisarei ponto-a-ponto a seguir.

PRELIMINAR DE NULIDADE
Em relação as alegações de nulidade, entendo que não assiste razão ao recorrente.
Explico.
A referida ausência de motivação do ato administrativo que lhe excluiu da
sistemática de apuração do Simples Federal não condiz com a realidade. Analisando o
ADE 18/2009 (e-fls. 141), consta referência expressa ao que consta no bojo do Processo
Administrativo no 13888.000845/2009-55 e, no termo de intimação (e-fls. 145), o contribuinte
foi intimado tanto do ADE quanto do Despacho Decisório no 433 (e-fls. 135).
No Despacho Decisório é capaz de se verificar o apontamento mais detalhado e
preciso dos motivos que levaram a autoridade fiscal a concluir pela exclusão do contribuinte da
sistemática de apuração simplificada, conforme trechos destacados a seguir:
A atividade exercida pelo contribuinte, descrita em sua Declaração de Firma Individual,
é a de Comércio de peças e acessórios, máquinas e equipamentos com Prestação de
Serviços de manutenção em máquinas industriais. Paralelamente, firmou Contratos de
Prestação de Serviços demonstrados às fls. 04 a 29. Analisando-os, é possível aferir que
se trata de locação de mão-de-obra, nos termos do parágrafo 30 do art. 31 da Lei n°
8.212, de 1991:
[...]
Empreitada é a execução de tarefa, contratualmente estabelecida, ou de obra ou de
serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou de equipamentos,
que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante,
nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objetivo um fim especifico
ou um resultado pretendido.
[...]
Melhor sorte não teria o contribuinte caso não restasse caracterizada a atividade de
locação de mão-de-obra. Analisando-se o serviço prestado pelo interessado e constante
daqueles contratos, de desenvolvimento de softwares, e confrontando-a com a Lei no
9.317, de 05 de dezembro de 1996, em seu artigo 90, no capitulo das vedações à opção,
temos:
[...]
No presente caso, tratando-se de situação em que há o desenvolvimento de um
programa de computador mediante pedido especifico de um cliente, tem-se uma
prestação de serviços de programação, atividade prestada por analista de sistemas ou
programador, constituindo vedação opção pelo Simples.
Verifica-se, inclusive, que a folha de pagamento dos funcionários da interessada que
prestam serviço na empresa Tetra Pak é composta de analistas de sistema e técnico de
informática ( conforme informação às fls. 49 a 51).
Imperioso esclarecer, ainda, que apesar do alegado cerceamento de defesa
decorrente da ausência de motivação, verifica-se que tanto no corpo da Manifestação de
Inconformidade quanto do Recurso Voluntário o contribuinte assimilou de forma abrangente e
profunda as razões que lhe levaram a ser excluído do Simples Federal, não lhe acarretando em
nenhum prejuízo em matéria de defesa.
Fl. 370
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-005.312 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.000845/2009-55

Assim, afasto as preliminares de nulidade tanto do ADE, quanto da Decisão
recorrida.

MÉRITO
Inobstante eventual retroatividade benigna da Lcp 123/2006 que permite em seu
artigo 18, §5o-D, IV, a opção pelo regime simplificado por empresas que elaborem programas de
computadores (softwares), isso somente seria possível caso o recorrente fosse capaz de
demonstrar que o desenvolvimento do software teria ocorrido no seu próprio estabelecimento:
Art. 18. [...]
[...]
§5o-D. Sem prejuízo do disposto no §1o do art. 17 desta Lei Complementar, as seguintes
atividades de prestação de serviços serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei
Complementar:
[...]
IV - elaboração de programas de computadores, inclusive jogos eletrônicos, desde que
desenvolvidos em estabelecimento do optante;
Tal comprovação, entretanto, não se encontra nos autos, além do que, em diversos
trechos do contrato cujo objeto é PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA –
DESENVOLVIMENTO DE SOFTWARES (e-fls. 06) resta pactuado que os funcionários do
recorrente prestam o serviço no estabelecimento da contratante, veja:
10. fornecer transporte para seu pessoal dentro e fora dos limites da TETRA PAK,
observando as normas de segurança exigidas pela lei e/ou pela TETRA PAK;
[...]
3.6. Os funcionários destacados para prestação dos serviços farão suas refeições no
refeitório da TETRA PAK, ficando a CONTRATADA responsável pelo reembolso no
valor de R$ 4,00 (quatro reais) por refeição, mediante faturamento mensal emitido pela
TETRA PAK.
O item 3.6 acima é o mais claro possível ao afirmar que aqueles funcionários da
contratada que foram destacados para prestar o serviço objeto do contrato farão suas refeições no
refeitório da contratante. Ora, não é lógico pensar que os funcionários estariam elaborando o
software no estabelecimento do recorrente e no período das refeições se deslocariam para o
estabelecimento da contratante.
Corroborando com o entendimento, o contrato colacionado às e-fls. 89 estabelece:
CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO
O objeto do presente contrato é a prestação de serviços de informática, quais sejam:
suporte aos usuários, desenvolvimento, acompanhamento e monitoração de sistemas,
coordenação de projetos, dentro e fora das dependências da CONTRATANTE,
serviços estes que serão prestados pela CONTRATADA CONTRATANTE.
CLÁUSULA SEGUNDA – DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS
Os serviços objeto do presente contrato serão executados na maior parte do tempo nas
dependências da
CONTRATANTE, em consonância aos padrões, normas
especificações definidas pela CONTRATANTE.
2.1 A CONTRATANTE disponibilizará mobiliários, computadores, impressoras e
materiais necessários aos empregados da CONTRATADA que venham a prestar
serviços nas dependências da CONTRATANTE.
Fl. 371
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-005.312 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.000845/2009-55

O recorrente não foi capaz de descaracterizar, no curso do presente processo
administrativo, tudo o que resta previsto no contrato relacionado a elaboração de software no
estabelecimento da contratante, razão pela qual, mantenho incólume o ADE.
Assim, ainda que este relator tenha entendimento pela retroatividade benigna de
norma menos gravosa que venha a produzir efeitos no curso do processo administrativo, tal
retroatividade não é possível devido ao fato de que a situação dos autos não se enquadra nos
limites da norma superveniente. Soma-se o verbete da Súmula CARF 811.
Vale ressaltar que a autoridade fiscal utilizou-se de dois argumentos para excluir o
contribuinte do Simples Federal: (i) prestar serviço de locação de mão-de-obra e (ii) prestar
serviço de elaboração de software.
É cediço, entretanto, que a manutenção de um dos fundamentos já é suficiente
para a ratificação da exclusão do sistema e, tendo em vista que a distinção entre locação de mão-
de-obra e mera prestadora de serviço é bastante tênue, havendo elementos de convicção deste
relator relacionados à prestação de serviço de elaboração de software no estabelecimento da
contratante, a discussão quanto a locação de mão-de-obra se mostra irrelevante.

CONCLUSÃO
Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, afastar as preliminares de
nulidade e, no mérito, negar-lhe provimento.

Lucas Esteves Borges

1 Súmula CARF no 81
É vedada a aplicação retroativa de lei que admite atividade anteriormente impeditiva ao ingresso na sistemática do
Simples. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Fl. 372
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-005.312 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.000845/2009-55

Fl. 373
DF CARF MF
Documento nato-digital