Tribunal: CARF
Processo: 10805.002291/2001-58
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Marcelo Cuba Netto
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-21
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 1990, 1991, 1992
IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - ILL. SOCIEDADE LIMITADA. INCONSTITUCIONALIDADE. RESTITUIÇÃO.
O STF decidiu pela inconstitucionalidade da exigência do ILL, instituído pela Lei no 7.713/88, na hipótese em que o contrato social não preveja a disponibilidade econômica ou jurídica, aos sócios cotistas, do lucro apurado na data do encerramento do período-base pela pessoa jurídica constituída sob a forma de cotas de responsabilidade limitada.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10805.002291/2001-58
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.892 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
21 de outubro de 2021
Recorrente
KIENAST & KRATSCHMER LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 1990, 1991, 1992
IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - ILL. SOCIEDADE LIMITADA.
INCONSTITUCIONALIDADE. RESTITUIÇÃO.
O STF decidiu pela inconstitucionalidade da exigência do ILL, instituído pela
Lei no 7.713/88, na hipótese em que o contrato social não preveja a
disponibilidade econômica ou jurídica, aos sócios cotistas, do lucro apurado na
data do encerramento do período-base pela pessoa jurídica constituída sob a
forma de cotas de responsabilidade limitada.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o direito creditório pleiteado, homologar as
compensações realizadas nos autos, até o limite do crédito reconhecido, e deferir a restituição
das parcelas ainda disponíveis, nos termos do relatório e voto do Relator.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Cuba Netto - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregorio,
Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lucia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena
Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert, e Paulo Henrique
Silva Figueiredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo em epígrafe, com
amparo no art. 33 do Decreto no 70.235/72.
O presente litígio tem por objeto pedido de restituição apresentado pelo sujeito
passivo em 13/11/2001 relativo a pagamento indevido de ILL (e-fls. 02/03), bem como 2 (dois)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10805.002291/2001-58
Fl. 520
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.892 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10805.002291/2001-58

pedidos de compensação vinculados ao referido pedido de restituição, o primeiro apresentado
em 13/11/2001 (e-fl. 74), e o segundo em 28/11/2001 (e-fl. 75).
O despacho decisório, exarado em 24/04/2006, indeferiu o pedido de restituição e
não homologou as compensações, sob o argumento de decadência do direito de repetição do
indébito (e-fls. 97/98).
Proposta manifestação de inconformidade (e-fl. 105 e ss.), a DRJ de origem
negou-lhe provimento (e-fl. 156 e ss.).
Inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário (e-fl. 173 e ss.), o
qual foi julgado parcialmente procedente pela Segunda Câmara do extinto Primeiro Conselho de
Contribuintes, que decidiu que não ocorreu a decadência do direito à repetição do indébito, e
determinou o retorno dos autos à unidade fazendária de origem para análise das demais questões
envolvendo o pedido de restituição e as declarações de compensação (e-fl. 211 e ss.).
A Fazenda Nacional, por sua vez, interpôs recurso especial, havendo a 2a Turma
da CSRF decidido manter o acórdão recorrido, conforme acórdão no 9202-00.793, assim
ementado (e-fl. 270 e ss.):
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 1990, 1991, 1992
ILL. SOCIEDADE LIMITADA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.
PRESCRIÇÃO. PRAZO.
Tratando-se de pedido de restituição/compensação de Imposto Sobre o Lucro Liquido -
ILL, exigido das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, com base no artigo
35 da Lei n° 7.713/88, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal nos
autos do Recurso Extraordinário n° 172.058/SC, com decisão publicada em 03/08/1995,
o termo a quo do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o pleito da contribuinte é a
data da publicação da Instrução Normativa SRF n° 63, de 25/07/1997, que atribuiu
efeito erga omnes à decisão da Suprema Corte, reconhecendo a não incidência de
aludido tributo, ampliando a suspensão daquele dispositivo legal, contemplada na
Resolução do Senado Federal n° 82/1996.
Recurso especial negado.
(...)
Devolvidos os autos à unidade fazendária de jurisdição do sujeito passivo, em
28/09/2010 foi exarado despacho decisório por meio do qual indeferiu-se o pedido de restituição
e não se homologou as declarações de compensação, conforme razões a seguir expostas, in
verbis (e-fls. 319 e ss.):
O Supremo Tribunal Federal - STF, via controle difuso, em diversas ações impetradas
por contribuintes, declarou a inconstitucionalidade da expressão "acionista" (S/A)
constante do caput do artigo 35 supracitado.
No que se refere à expressão "sócio quotista", o STF estabeleceu a seguinte distinção:
• Se no contrato social inexistir dispositivo determinando a disponibilidade imediata
de lucros, prevalece a inconstitucionalidade e o IRRF sobre o lucro liquido é
inconstitucional;
• Se no contrato social existir dispositivo prevendo a disponibilidade imediata,
econômica ou jurídica, a norma é constitucional, sendo válida a exigência do IRRF
sobre o lucro liquido.
O Senado Federal, por intermédio da Resolução n ° 82/1996, DOU 19/11/1996,
suspendeu a execução da expressão "acionista" nos termos estabelecidos pelo STF.
Fl. 521
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.892 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10805.002291/2001-58

O interessado não apresentou qualquer cópia do contrato social vigente no encerramento
dos anos-calendário em pauta, relativos aos recolhimentos de ILL. As cópias juntadas
aos autos restringem- se à nova redação do Contrato Social alterado em 19 de novembro
de 1999 - 48a alteração às fls. 38/44, em 28/11/2003 - 50a alteração às fls. 53/65 e em
31/03/2006 - 52a alteração às fls. 99/108.
Ainda que o Contrato Social alterado é posterior aos períodos em questão, encontra -se
registrado em sua cláusula 7a que os ganhos e perdas são comuns a todos os sócios na
razão proporcional dos seus respectivos quinhões no fundo social de acordo com o
apurado no balanço anual encerrado em 31 de dezembro de cada ano, concluindo-se
que em períodos mais recentes havia sim disponibilidade jurídica dos rendimentos.
Se a alteração citada traduz a situação da época dos recolhimentos, os valores apontados
são devidos, inexistindo, qualquer indébito a favor do interessado.
(...)
Proposta manifestação de inconformidade (e-fl. 337 e ss.), a DRJ de origem
negou-lhe provimento, conforme acórdão assim ementado (e-fl. 466 e ss.):
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF
Ano-calendário: 1990, 1991, 1992
IMPOSTO
SOBRE
O
LUCRO
LÍQUIDO.
SOCIEDADE
POR
QUOTAS.
CONSTITUCIONALIDADE.
O Supremo Tribunal Federal, em interpretação conforme a Constituição, declarou que
somente ocorre inconstitucionalidade, na exigência do imposto sobre o lucro líquido das
sociedades por quotas de responsabilidade limitada, quando o contrato social for omisso
quanto à distribuição dos lucros, ou prever, independentemente da manifestação dos
sócios, destinação dos lucros outra que não a sua distribuição, por não caracterizar a
disponibilidade econômica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro apurado.
ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO. IMPERTINÊNCIA.
A alegação de que não seria devido ILL dada a apuração de prejuízo, ainda que viesse a
ser confirmada, ensejaria, no máximo, a ocorrência de pagamento indevido, mas não
permite o reconhecimento de direito creditório pleiteado no prazo alterado pela decisão
do Conselho de Contribuinte de 05 anos a partir da publicação da IN SRF 63, de 1997,
posto que não corresponderia ao ILL exigido e pago em função da lei declarada
inconstitucional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
(...)
Inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário (e-fl. 495 e ss.) onde
alega, em síntese, que não há em seu contrato social vigente à época dos fatos previsão para
distribuição automática de lucros no encerramento do período-base.
É o Relatório.
Voto
Conselheiro Marcelo Cuba Netto, Relator.
O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais previstos nas
normas que regem o Processo Administrativo Fiscal, logo, dele tomo conhecimento.
Trata-se, no caso, de pedido de restituição apresentado em 13/11/2001, e de duas
declarações de compensação a ele vinculadas, onde o sujeito passivo informa como direito
Fl. 522
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.892 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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creditório os seguintes pagamentos alegadamente indevidos, feitos a título de imposto sobre o
lucro líquido - ILL (e-fl. 2):

O ILL encontra previsão na Lei no 7.713/1988, cujo art. 35 assim estabelece:
Art. 35. O sócio quotista, o acionista ou titular da empresa individual ficará sujeito ao
imposto de renda na fonte, à alíquota de oito por cento, calculado com base no lucro
líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base.
(...)
Referida norma foi, entretanto, julgada parcialmente inconstitucional pelo STF,
conforme disposto na ementa e na parte decisória do acórdão proferido no âmbito do julgamento
do RE 172.058/SC, a seguir transcritas:
IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - SÓCIO COTISTA. A norma
insculpida no artigo 35 da Lei no 7.713/88 mostra-se harmônica com a Constituição
Federal quando o contrato social prevê a disponibilidade econômica ou jurídica
imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado na data do encerramento do
período-base. Nesse caso, o citado artigo exsurge como explicitação do fato gerador
estabelecido no artigo 43 do Código Tributário Nacional, não cabendo dizer da
disciplina, de tal elemento do tributo, via legislação ordinária. Interpretação da norma
conforme o Texto Maior. (g.n.)
IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - ACIONISTA. O artigo 35 da Lei
n* 7.713/88 é inconstitucional, ao revelar como fato gerador do imposto de renda na
modalidade "desconto na fonte", relativamente aos acionistas, a simples apuração,
pela sociedade e na data do encerramento do período-base, do lucro líquido, já que
o fenômeno não implica qualquer das espécies de disponibilidade versadas no
artigo 43 do Código Tributário Nacional, isto diante da Lei na 6.404/76. (g.n.)
(...)
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso extraordinário para,
decidindo a questão prejudicial da validade do artigo 35 da Lei no 7.713/88, declarar a
inconstitucionalidade da alusão a "o acionista", a constitucionalidade das expressões "o
titular de empresa individual" e "o sócio cotista", salvo, no tocante a esta última,
quando, segundo o contrato social, não dependa do assentimento de cada sócio a
destinação do lucro liquido a outra finalidade que não a de distribuição. No mérito,
deliberou dar provimento parcial ao recurso para devolver o caso ao Tribunal "a quo", a
fim de que o decida, conforme julgamento de prejudicial de inconstitucionalidade e os
fatos relevantes do caso concreto. Vencido, em parte, o Ministro limar Galvão, que
declarava a constitucionalidade integral do dispositivo questionado. (g.n.)
(...)
Na esteira dessa decisão, o Senado Federal publicou a Resolução no 82/1996, nos
seguintes termos:
O Senado Federal resolve:
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.892 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Art. 1o. É suspensa a execução do art. 35 da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988,
no que diz respeito à expressão "o acionista" nele contida.
Art. 2o. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 3o. Revogam-se as disposições em contrário.
Por sua vez, a SRF publicou a Instrução Normativa no 63/1997, que assim
estabelece:
Art. 1o Fica vedada a constituição de créditos da Fazenda Nacional, relativamente ao
imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, de que trata o art. 35 da Lei No 7.713,
de 22 de dezembro de 1988, em relação às sociedades por ações.
Parágrafo único. O disposto neste artigo se aplica às demais sociedades nos casos em
que o contrato social, na data do encerramento do período-base de apuração, não
previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio cotista, do lucro
líquido apurado. (g.n.)
(...)
Pois bem, inicialmente deve-se esclarecer que, em princípio, relativamente ao
primeiro pagamento de ILL indicado na tabela acima, referente ao período-base encerrado no
ano de 1990, teria ocorrido a decadência do direito de a recorrente pleitear a repetição do
indébito, nos termos dos arts. 165 e 168 do CTN, c/c/ o disposto na Súmula CARF no 91, haja
vista que transcorreu mais do que 10 (dez) anos entre a data de ocorrência do respectivo fato
gerador (31/12/1990) e a data da apresentação do pedido de restituição (13/11/2001).
É a seguinte a redação dos dispositivos acima mencionados:
Código Tributário Nacional - CTN:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à
restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento,
ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em
face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato
gerador efetivamente ocorrido;
(...)
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5
(cinco) anos, contados:
I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;
(...)
Súmula CARF no 91
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no
caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional
de 10 (dez) anos, contado do fato gerador.
Ocorre que, no caso dos presentes autos, a decadência do direito de a
recorrente pleitear a repetição de todos indébitos de ILL indicados na tabela acima já foi
definitivamente afastada pela 2a Turma da CSRF no âmbito do acórdão no 9202-00.793,
exarado em 13/04/2010 (e-fl. 270 e ss.).
Em conclusão, tendo em vista o trânsito administrativo em julgado dessa matéria
no presente processo, não há que se falar, aqui, em inobservância do disposto na Súmula
CARF no 91.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.892 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Em relação à matéria de fundo, a DRJ de origem não reconheceu o direito
creditório informado pelo sujeito passivo, com base nos seguintes fundamentos (e-fl. 473 e ss.):
Voto:
(...)
No mérito, invocando acórdão do STF, argumenta a interessada não ter ocorrido efetiva
distribuição dos lucros no exercício de 1991 e que isso sequer teria sido possível nos
exercícios de 1992 e 1993, tendo em vista a Manifestante ter apurado PREJUÍZO.
Acerca da questão, cumpre consignar que, da cláusula 7a do Contrato Social vigente à
época dos fatos, como invocada pela própria defesa, constava: (g.n.)
Os ganhos e perdas são comuns a todos os sócios na razão proporcional dos
seus respectivos quinhões no fundo social de acordo com o apurado no balanço
anual encerrado em 31 de dezembro de cada ano.
Ao contrário do que defende a manifestante, tal previsão contratual atribui, sim,
disponibilidade jurídica dos lucros aos sócios, como se depreende das razões de
decidir, a seguir transcritas, externadas no Acórdão da Quinta Turma de Julgamento da
DRJ Campinas, n° 1.866, de 15 de agosto de 2002, relatado pelo Ilmo. então presidente
e julgador José Tarcísio Januário, que, por bem abordar a matéria tratada, são aqui
adotadas: (g.n.)
(...)
Conclui-se, portanto, que, independentemente da efetiva distribuição econômica,
havendo cláusula de distribuição de lucros aos sócios (no caso a cláusula 7a
configurando a disponibilidade jurídica), a incidência do ILL, para os períodos em
que apurado lucro líquido pela pessoa jurídica na data do encerramento do período-base,
é correta, não se podendo discutir a possibilidade de devolução dos valores recolhidos,
porque devidos, conforme a legislação e jurisprudência reproduzidas.
Assim, o argumento da interessada de que os lucros jamais teriam sido distribuídos para
os sócios não é capaz de alterar o Despacho Decisório recorrido, pois, conforme
ressaltado acima, o Supremo Tribunal Federal já deixou assentado, diante da
inexistência de destinação outra que não aos sócios-quotistas - expressa ou não no
contrato - ser desimportante a disponibilidade econômica dos lucros, haja vista bastar a
disponibilidade jurídica, sendo que, como antes transcrito, “Os sócios-quotistas
titularizam, ordinariamente, situação configuradora de disponibilidade jurídica de
rendimentos, pois a percepção do lucro apurado no balanço constitui direito de que se
acham irrecusavelmente investidos. Assim, os sócios-quotistas, ressalvada disposição
convencional em sentido contrário, possuem, no contexto ora em análise, um crédito
revestido de liquidez e certeza.”
(...)
Em síntese, entendeu o órgão julgador de 1o grau que a cláusula 7a do contrato
social da recorrente, vigente à época dos fatos, amolda-se àquilo que foi decidido pelo STF no
âmbito do RE 172.058/SC, referente à constitucionalidade do art. 35 da Lei n° 7.713/88 na
hipótese de sociedade por cotas de responsabilidade limitada que efetivamente disponibilize aos
sócios, econômica ou juridicamente, lucro apurado ao final de cada período-base (dia 31 de
dezembro de cada ano).
Em seu recurso a recorrente alega que nem a referida cláusula 7a, nem qualquer
outra presente em seu contrato social vigente à época dos fatos, preveem distribuição econômica
ou jurídica de lucros, mas apenas que a distribuição de lucros, quando e se houver, deverá
observar a participação de cada sócio no capital social da pessoa jurídica.
Pois bem, importante transcrever a cláusula 7a da 40a alteração do contrato social
da recorrente, questionada pela DRJ:
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.892 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10805.002291/2001-58

Cláusula 7a
Os ganhos e perdas são comuns a todos os sócios na razão proporcional dos seus
respectivos quinhões no fundo social de acordo com o apurado no balanço anual
encerrado em 31 de dezembro de cada ano.
Parágrafo lo
A titulo de "Pró-Labore" os sócios poderão retirar cada um a importância que de comum
acordo vier a ser entre eles estabelecidos.
Ora, claro está que a cláusula 7a do contrato social da recorrente, muito ao
contrário do afirmado pela DRJ de origem, não estabelece a disponibilização econômica ou
jurídica de lucros aos sócios, muito menos que a disponibilização se dará no dia 31 de dezembro
de cada ano.
Em verdade, pelo exame da referida 40a alteração contratual (e-fl. 413 e ss.), é
possível verificar que o contrato social da recorrente é omisso quanto ao momento em que os
lucros serão disponibilizados aos sócios.
Isso posto, no caso, a disponibilização de lucros aos sócios dependerá de
deliberação específica, a ser realizada previamente ao momento de cada distribuição.
Caso em que, conforme decidido pelo STF no âmbito do RE 172.058/SC, é
inconstitucional a incidência do ILL sobre a disponibilização "ficta" do lucro aos sócios-cotistas
feita ao final de cada período-base.
Tendo em vista todo o exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário,
para reconhecer o direito creditório de ILL indicado no demonstrativo de e-fl. 2, e (i) homologar
as DCOMPs de e-fls. 74/75 até o limite desse direito creditório, bem como (ii) acaso o direito
creditório não seja integralmente consumido nas aludidas compensações, seja o valor restante
restituído ao sujeito passivo, salvo se já houver sido empregado em outras compensações não
tratadas no presente processo.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Cuba Netto

Fl. 526
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