Tribunal: CARF
Processo: 11065.001679/2008-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-08
Data de publicação: 2021-12-31

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2004 a 31/12/2007
SIMULAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS.
Caracterizada a interposição de pessoas jurídicas na contratação de pessoas físicas e / ou contribuintes individuais, impõe-se a desconsideração da relação meramente formal constatada pela autoridade lançadora, privilegiando-se a real vinculação da Contribuinte Autuada com os trabalhadores.
SIMULAÇÃO. RECOLHIMENTOS EFETUADOS PELA PESSOA JURÍDICA INTERPOSTA. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.
Revelada terceira empresa como mera interposta de pessoa jurídica que se aproveita de expediente simulatório, esta pode se utilizar dos recolhimentos efetuados por aquela na quitação das contribuições por ela devidas.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11065.001679/2008-81
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2402-010.569 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
08 de novembro de 2021
Recorrente
PLÁSTICOS SCÓRPIO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2004 a 31/12/2007
SIMULAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS.
Caracterizada a interposição de pessoas jurídicas na contratação de pessoas
físicas e / ou contribuintes individuais, impõe-se a desconsideração da relação
meramente formal constatada pela autoridade lançadora, privilegiando-se a real
vinculação da Contribuinte Autuada com os trabalhadores.
SIMULAÇÃO.
RECOLHIMENTOS
EFETUADOS
PELA
PESSOA
JURÍDICA INTERPOSTA. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.
Revelada terceira empresa como mera interposta de pessoa jurídica que se
aproveita de expediente simulatório, esta pode se utilizar dos recolhimentos
efetuados por aquela na quitação das contribuições por ela devidas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento
parcial ao recurso voluntário, determinando-se o aproveitamento da parcela recolhida na
sistemática do Simples Nacional pela empresa PERGAMON PLÁSTICOS LTDA,
correspondente à contribuição previdenciária patronal, para abatimento do valor do débito objeto
do presente processo administrativo. Vencidos os Conselheiros Francisco Ibiapino Luz e Denny
Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11065.001679/2008-81
Fl. 2274
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-010.569 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001679/2008-81

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de
Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Diogo Cristian Denny (suplente convocado), Francisco
Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior e Renata Toratti Cassini.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário em face da decisão da 5a Tuma da DRJ/JFA,
consubstanciada no Acórdão no 09-28.204 (fl. 2.234), que julgou improcedente a impugnação
apresentada pelo sujeito passivo.
Nos termos do relatório da r. decisão, tem-se que:
Trata-se de Auto de Infração de obrigação principal, DEBCAD 37.151.062-7, lavrado
em 14/05/2008 e cientificado ao contribuinte na mesma data, conforme assinatura
aposta às fls. 01, relativo às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos
(SENAI, SESI, SEBRAE, INCRA e Salário Educação), do período de 11/2004 a
12/2007, no valor de R$ 164.994,03 (cento e sessenta e quatro mil, novecentos e
noventa e quatro reais e três centavos).
Conforme Relatório Fiscal, fls. 32/48, o fato gerador do crédito tributário é a
remuneração paga, devida ou creditada aos segurados empregados e contribuintes
individuais, declaradas em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) pela empresa PERGAMON
PLÁSTICOS LTDA, apurada por aferição indireta. A identificação dos segurados, a
competência e a remuneração constam dos Anexos 1 e 2, do processo
1l065.001677/2008-92, fls. 78/165.
Consta que ambas as empresas, a autuada e a PERGAMON, foram intimadas a
apresentar documentos, conforme Termos de Início de Ação Fiscal, fls. 27/30.
Consta ainda que a PLÁSTICOS SCÓRPIO LTDA era optante pelo Sistema Integrado
de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de
Pequeno Porte (SIMPLES) até 31/12/2004 e que, em 08/07/2004, foi constituída a
empresa PERGAMON PLÁSTICOS LTDA, também optante pelo SIMPLES.
Através da análise comparativa dos contratos sociais e suas alterações, verificou-se que
o objeto social das empresas é praticamente o mesmo. Dos registros contábeis e notas
fiscais, verificou-se que os clientes também são os mesmos. Ainda, observou-se a
existência de sócios em comum, com grau de parentesco entre si: Elise Jacob Diehl e
Raul Jorge Diehl, cônjuges, e Raquel Jacob Diehl, filha do casal. Observou-se que,
antes da constituição da PERGAMON, em 16/06/2004, o sócio Raul Jorge Diehl
vendeu sua participação à sócia Elise Jacob Diehl, ficando com 10% de participação na
SCÓRPIO para, supostamente, se adequar ao disposto no art. 9°, IX, da Lei n° 9.317, de
05/12/1996, o qual prevê:
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
IX- cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de
outra empresa, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o
inciso Ildo art. 2°;
Na verificação in loco dos estabelecimentos, verificou-se que, no prédio das empresas,
consta uma única placa de identificação (logomarca), relativa a PLASTICOS SCORPIO
e que a recepção das duas empresas é única.
Além disso, verificou-se que muitos empregados da SCÓRPIO tiveram seus contratos
de trabalho rescindidos, tendo sido admitidos na PERGAMON, restando apenas dois
empregados na SCORPIO em 31/12/2004.
Da análise comparativa entre os valores de Faturamento e Massa salarial, dos anos de
2004 a 2007, observou-se que a soma da relação Faturamento X Massa Salarial das duas
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-010.569 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001679/2008-81

empresas, conjuntamente, reflete a realidade e é bem mais homogênea. Esta relação
Massa Salarial x Faturamento tornou evidente que as empresas utilizam os mesmos
empregados, porém a empresa PERGAMON, com faturamento menor em relação à
massa salarial reduz a tributação em relação ao recolhimento do SIMPLES, calculado
sobre o faturamento.
Verificou-se, ainda, que a soma do faturamento das empresas nos anos de 2006 e 2007
ultrapassa o limite de R$ 2.400.000,00, previsto no art. 2°, II, da Lei n° 9.317, de 1996.
Também, na contabilidade da empresa PERGAMON, não foi constatada a existência de
mão-de-obra terceirizada na produção.
O imobilizado das empresas SCÓRPIO E PERGAMON, em 31/12/2007, era R$
1.959.203,13 e R$ 124.436,74, respectivamente, o que tornou evidente que o
desenvolvimento das atividades da PERGAMON é realizado com a utilização dos bens
da SCÓRPIO, não tendo sido constatada a existência de contrato de locação, cessão ou
leasing destes bens entre as empresas.
O relatório fiscal informa que, conforme verificado na contabilidade, a PERGAMON
não possui veículos, mas um empregado seu exerce a função de motorista (CBO
7823100 - Nércio Soares Flor). No exame dos documentos que embasaram a
contabilidade da SCORPIO, foram encontrados cupons fiscais de despesas de
combustível do Posto 2004 Derivados de Petróleo Ltda, com a assinatura do motorista
Nércio Soares Flor, o que comprova que empregados da PERGAMON realizam suas
atividades laborais na SCÓRPIO.
Finalmente, foram verificadas despesas de farmácia de funcionários da SCORPIO
faturadas na PERGAMON, conforme documentos anexos.
A autoridade lançadora conclui, face aos fatos relatados, ter ficado claro que o
“planejamento tributário” utilizado pela SCORPIO, com a abertura da empresa
PERGAMON com opção pelo SIMPLES, teve como propósito criar uma situação
jurídica com vistas a dissimulação do fato gerador e redução do valor das contribuições
previdenciárias da SCORPIO.
Menciona como fundamentação legal do lançamento: artigos 113 e 142 do Código
Tributário Nacional (CTN) e Parecer CJ n° 2952/2003 e reitera a conclusão de ter
ficado demonstrado que a relação Massa salarial x Faturamento, na forma identificada,
reduz a tributação da empresa, mesmo na forma do SIMPLES, bem como, pela
utilização dos conceitos de abuso de forma, abuso de direito e simulação, afirma ter sido
identificado que quem realmente remunerou os empregados da PERGAMON foi a
SCÓRPIO.
No item 6, o relatório fiscal discorre acerca do princípio da primazia da realidade sobre
a forma e considera a aplicação do Enunciado 331 do TST, segundo o qual a
contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário.
Diz que os fatos descritos evidenciam uma situação fática completamente divergente da
situação jurídica e conclui que a PERGAMON é uma empresa interposta utilizada pela
SCORPIO para contratar empregados, com redução de encargos previdenciários.
Aduz que, com fundamento no princípio da primazia da realidade sobre a forma, foram
considerados os vínculos empregatícios dos empregados da empresa PERGAMON
diretamente com a empresa SCÓRPIO, com fundamento nos artigos 9° e 444 da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
O relatório fiscal discorre acerca dos conceitos de abuso de forma, abuso de direito e
simulação, citando doutrina, e trata, em seguida, da desconsideração de atos ou negócios
jurídicos, fundamentado no parágrafo único do art. 116 do CTN e doutrina.
Informa, finalmente, que os elementos de prova deste auto de infração estão anexados
ao processo 11065.001677/2008-92.
A autuada apresentou impugnação em 11/06/2008, juntada às fls. 52/2.216.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-010.569 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001679/2008-81

Inicialmente, pede a tramitação conjunta dos Autos de Infração DEBCAD 37.151.059-7
(11065.001676/2008-48), 37.151.060-0 (11065.001677/2008-92) e 37.151.061-9 (1
1065.001678/2008-37), face à estreita ligação entre os lançamentos.
Diz que a autuante optou pela desconsideração da personalidade jurídica, assim que as
obrigações legais que foram cumpridas pela PERGAMON foram desconsideradas.
atribuindo a falta de cumprimento das mesmas a SCORPIO.
Relata que a auditora procedeu a uma compatibilização e correlação entre Massa salarial
x Faturamento para concluir que havia distorções que autorizariam a indigitada
desconsideração da personalidade jurídica, atribuindo à impugnante, por ter sido a
primeira empresa a operar na atividade, a responsabilidade total pelo pagamento das
contribuições previdenciárias, caracterizando assim a inadimplência.
Discorre acerca da relação jurídica do contrato de trabalho e diz ser estranhável que as
autuações tenham sido dirigidas à autuada quando, a partir da constituição da
PERGAMON, esta tenha sido a contratante dos trabalhadores, a pagadora dos salários e
a cumpridora das obrigações legais tributárias, inclusive acessórias, como o envio de
GFIP.
Diz ter havido desprezo à realidade factual, ao panorama legal e formal da relação de
emprego e dos deveres resultantes desta relação e considera esdrúxula, face ao que a
auditoria interpretou como dissimulação de atos jurídicos, a cobrança em relação a
todos os fatos geradores que outra pessoa jurídica traduz em seu histórico, em lugar da
cobrança de eventuais diferenças possíveis, ante ao que pagou pelo regime do
SIMPLES, e aquilo com o que deveria ter contribuído no regime geral (lucro real e
lucro presumido).
Contrariamente ao procedimento adotado, entende que dois caminhos poderiam ter sido
seguidos para averiguar a possível insuficiência no pagamento de contribuições sociais
pelas empresas auditadas: proceder à unificação do resultado de ambas, assim como do
pagamento de tributos em geral e, considerando a impossibilidade de opção pelo
SIMPLES, calcular as diferenças em relação às contribuições previdenciárias pagas, no
somatório das duas pessoas jurídicas ou, alternativamente, calcular essas mesmas
diferenças relativamente a PERGAMON tão-somente, eis que esta é que detinha os
vínculos empregatícios na maior parte e pagou os tributos pelo SIMPLES.
Considera que, caso a impugnante concordasse com as autuações, decorrentes do
desprezo de todas as operações realizadas, de forma legal, pela PERGAMON, deveria
considerar indevidos todos os pagamentos de tributos feitos por ela desde sua criação
até o final de 1997.
Afirma que o direcionamento adotado pela auditoria fere o princípio da economia
processual, foge ao bom senso e despreza uma situação fática consolidada e irreversível,
qual seja, a existência legal da relação empregatícia dos empregados com outra
empresa, que não a autuada.
Aduz não ter sido levantado nenhum óbice acerca da legitimidade das relações
empregatícias de todos os trabalhadores contratados pela PERGAMON PLÁSTICOS
LTDA, mesmo tendo sido estes trabalhadores anteriormente contratados pela
SCÓRPIO. Nesse sentido, a fiscalização trabalhista vistoriou as empresas, não fazendo
qualquer apontamento de irregularidade.
Discute a competência do AFPS (AFRFB) para o reconhecimento do vínculo
empregatício e afirma que a auditoria deveria circunscrever-se, para efeito de avaliação
da correção dos pagamentos de contribuições previdenciárias relativas ao quadro de
pessoal, aos registros da contratante, a PERGAMON, ou, na hipótese de descaracterizar
a existência de duas pessoas jurídicas, não poderiam ser desprezadas as consequências
geradas por estas mesmas relações, ou seja, os cálculos, registros, declarações
realizados pela PERGAMON.
Conclui que a atividade do AFPS desbordou do próprio interesse investigativo que lhe é
facultado, dado que não constatara nenhum deslize ou irregularidade quanto às
contratações da PERGAMON.
Fl. 2277
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-010.569 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001679/2008-81

Afirma, enfim, restar claro que a impugnante não deveria ser a destinatária do Auto de
Infração de aplicação de multa pela ausência de entrega de GFIP, em razão de
ilegitimidade passiva.
Em seguida, discorre acerca da desconsideração da personalidade jurídica,
fundamentada no parágrafo único do an. 116 do CTN.
Destaca a falta de regulamentação deste dispositivo como fundamento para afastar sua
aplicação, que não autoriza a autoridade administrativa a agir, a não ser com desprezo à
própria norma, como ocorreu no caso.
Registra, a este respeito, a existência da ADIN 2446, ainda não julgada na Corte
Suprema, o que indica, a seu ver, a precariedade jurídica da referida disposição legal.
Menciona a tentativa de regulamentação pela União, através da edição da MP n° 66, de
2002, a qual foi rejeitada pelo Congresso Nacional, e traz doutrina sobre o tema.
Diz não poder aceitar que, pela desconsideração da personalidade jurídica, se estabeleça
essa validade, unicamente para o direito tributário, enquanto frente ao direito comercial
continuam a vigir todas as circunstâncias afetas às duas pessoas jurídicas envolvidas, só
porque o intuito de cobrar imposto haja sido perfectibilizado com a conclusão de que a
PERGAMON não existe, enquanto a SCÓRPIO seria outra que não a que opera
regularmente.
Afirma ser possível que a falta de regulamentação do dispositivo legal seja a motivação
para o desprezo da realidade formal, que põe por terra as decisões pensadas pelos sócios
das empresas envolvidas, que agiram em perfeita sintonia com as normas jurídicas
próprias do direito comercial, civil, trabalhista e tributário.
Afirma ainda que, em tendo havido a referida regulamentação, poderiam os agentes
fiscais entender que os atos ou negócios jurídicos que podem ser considerados
simulação não alcançam a anulação de ato como a constituição de pessoa jurídica, pois
este antecede a qualquer ato negocial tendente a caracterizar a dissimulação afeta a fato
gerador de tributo ou tendente a mascarar os elementos da obrigação tributária.
Menciona doutrina e alega que dela se colhe a convicção de que os atos simulados ou
dissimulados são aqueles que ocorrem na consecução de atos jurídicos (viciados) e não
por atos anteriores, como, no caso, a constituição de uma nova sociedade. Assim, se
houvesse de ser inquinada de irregular e dissimulada a criação de empresa nova, esta
deveria atingir a PERGAMON e não a SCÓRPIO. Ainda, se houvesse algum ato
jurídico a ser atacado pela fiscalização, poderia ser o fato de a nova empresa criada, ao
mesmo tempo que mantinha a maior parte dos empregados da indústria, não registrava
faturamento compatível, ocorrendo o inverso junto à autuada.
Diz que, todavia, a constituição da PERGAMON não foi irregular, ilegal, e não pode a
fiscalização intuir que ela se deu unicamente para fraudar o fisco. O “modus operandi”
escolhido pelos empresários é livre, como permitido pela Constituição. A simulação
teria que ser identificada nos atos que, na operação da pessoa jurídica, indicassem o
desvio de finalidade, de modo a concretizar a falta de pagamento de tributos. Assim, se
a PERGAMON se enquadrou no SIMPLES e o fisco concluiu que não poderia haver
esse enquadramento, o remédio seria o desenquadramento e a cobrança dos tributos
eventualmente devidos, mas as duas pessoas jurídicas não deixariam de ter vida própria,
independentemente do regime jurídico/fiscal adotado.
Afirma não ser verdadeira a alegação da auditoria de que a PERGAMON não poderia
ter arcado com os custos do pessoal por ela empregado, conforme valores de
faturamento e folha de salários apresentados dos anos de 2007, 2006 e 2005.
Aduz que a incompatibilidade anunciada entre a massa salarial e o faturamento não
implicaria e não autorizaria a desconsideração da personalidade jurídica, pois que esta
implica o afastamento de institutos de direito consagrados e não serve ao objeto
precípuo da fiscalização, o de cobrar possíveis diferenças de contribuições devidas.
Diz que a atuação subjetiva da auditoria fere os artigos 109 e 110 do CTN e 170, IV, e
174 da CRFB.
Fl. 2278
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-010.569 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001679/2008-81

Citando o art. 167 do Código Civil, diz não ser possivel identificar, no ato de
constituição da PERGAMON, vício que pudesse conduzir à desconsideração da
personalidade jurídica e, em havendo algum motivo que levasse à ideia de simulação ou
dissimulação, não seria o caso de se desconsiderar a existência da segunda empresa
criada, posto que o foi no estrito ditame legal.
Afirma não restar caracterizada a infração apontada, posto que a impugnante,
relativamente ao quadro de pessoal que lhe presta serviços, calculou e pagou as
contribuições devidas, em cada período.
Acrescenta que o que foi classificado como aferição indireta representa a prova de que
as obrigações presumivelmente desatendidas o foram pela PERGAMON, titular nas
relações de trabalho das pessoas listadas.
Pede, ao fim, a análise conjunta do presente processo e dos outros três já mencionados;
a nulidade deste Auto de Infração diante da ilegitimidade passiva da autuada, conforme
exposto; alternativamente, a declaração de insubsistência do AI e da exigência das
contribuições patronais, pela inaplicabilidade do parágrafo único do art. 116 do CTN, na
falta de sua regulamentação; alternativamente, a improcedência da autuação face à
comprovação de que a autuada não deixou de pagar, relativamente aos trabalhadores
que lhe prestaram serviços, as parcelas correspondentes às verbas destinadas as outras
entidades e fundos.
Conforme consta do despacho às fls. 2222/2223 e da Portaria n° 2.607 de 03/11/2009,
da SUBSECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO E CONTENCIOSO - SUTRI, publicada no
DOU de 04/11/2009, a competência para o julgamento do presente processo foi
transferida da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre
(RS) para a Delegacia da Receita Federal do Brasil de julgamento em Juiz de Fora
(MG).
A DRJ, por meio do susodito Acórdão no 09-28.204 (fl. 2.234), julgou
improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, conforme ementa abaixo
reproduzida:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2004 a 31/12/2007
SIMULAÇÃO.
A constatação de negócios simulados, acobertando o verdadeiro sujeito passivo da
obrigação tributária, enseja a autuação tendo como base a situação de fato, cabendo a
desconsideração dos atos jurídicos simulados e da pessoa jurídica que apenas
aparentemente figurava como contribuinte, devendo o correspondente tributo ser
exigido da pessoa que efetivamente teve relação pessoal e direta com o fato gerador.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Cientificada da decisão exarada pela DRJ, a Contribuinte apresentou o seu
competente recurso voluntário (p. 2.251), reiterando os termos da impugnação apresentada.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos de
admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido.
Fl. 2279
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-010.569 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001679/2008-81

Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de lançamento fiscal
com vistas a exigir as contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos (SENAI,
SESI, SEBRAE, INCRA e Salário Educação), incidentes sobre o total das remunerações pagas,
devidas ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais, apuradas por
aferição indireta, referente às competências de 11/2004 a 12/2007.
Nos termos do Relatório Fiscal (p. 33), tem-se que o fato gerador do crédito
previdenciário é a remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e
contribuintes individuais declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP da empresa PERGAMON PLASTICOS
LTDA., apurado por aferição indireta pelas razões a seguir expostas. A identificação do
segurado empregado, a competência e a remuneração constam no “ANEXO 1 -
REMUNERAÇÃO APURADA POR AFERIÇÃO INDIRETA – SEGURADOS EMPREGADOS".
4.1. Além da autuada PLÁSTICOS SCÓRPIO LTDA, a empresa PERGAMON
PLÁSTICOS LTDA., foi intimada a apresentar documentos conforme o Termo de
Início da Ação Fiscal- TIAF, em 27/02/08.
A empresa PLÁSTICOS SCÓRPIO LTDA era optante pelo SIMPLES até 31/12/2004.
Em 08/07/2004 foi constituída a PERGAMON PLÁSTICOS LTDA, optante pelo
SIMPLES, com a mesma atividade de fabricação de artefatos de material plástico.
Através da análise comparativa dos contratos sociais e alterações (quadro abaixo) das
duas empresas foi constatado:
a) Que o objeto social das duas empresas é praticamente os mesmos. Conforme
verificado nos registros contábeis e notas fiscais de vendas, os clientes de ambas as
empresas são os mesmos;
b) A existência de sócios em comum em ambas as empresas;
c) A existência de grau de parentesco entre os sócios das empresas: Elise Jacob Diehl e
Raul Jorge Diehl, cônjuges e Raquel Jacob Diehl, filha do casal.
d) Antes da constituição da PERGAMON, em 16/06/2004, o sócio Raul Jorge Diehl
vendeu sua participação à sócia Elise Jacob Diehl, ficando com 10% de participação na
SCÓRPIO, para, supostamente, se adequar ao disposto do art. 9°., IX, da Lei 9.317, de
05/12/96;
(...)
4.2. Na constatação “in loco" dos estabelecimentos, foi verificado:
a) No prédio das empresas consta uma única placa (logomarca) de identificação, que é
relativa à PLASTICOS SCÓRPIO;
b) A recepção é única para as duas empresas.
4.3. Entre 09/2004 a 12/2004, conforme Livro de Registro de Empregados e Rescisão
de Contrato de Trabalho da SCÓRPIO, Ficha de Registro de Empregado, da
PERGAMON, um número expressivo de empregados da SCÓRPIO teve seu contrato de
trabalho rescindido e após admitidos na PERGAMON, conforme quadro abaixo. Em
31/12/2004, restaram apenas 2 (dois) empregados na SCÓRPIO.
(...)
Em maio/2007, também ocorreu de empregados da SCÓRPIO serem demitidos e depois
admitidos na PERGAMON.
(...)
4.4.4 - Efetuada a análise dos dados acima, constatamos que:
Fl. 2280
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-010.569 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001679/2008-81

a - O Faturamento da SCÓRPIO nos anos 2005, 2006 e 2007 é incompatível com a
Massa Salarial e o número de Empregados. A relação Massa Salarial x Faturamento é
em média 1,5%.
b - Já a relação Faturamento X Massa Salarial da PERGAMON é bem superior
considerando que a atividade de ambas as empresas é a mesma.
c - A soma do Massa Salarial x Faturamento das duas empresas refletem a realidade e é
bem mais homogenia.
d - A relação Massa Salarial x Faturamento tornou evidente que as empresas SCÓRPIO
e PERGAMON utilizam os mesmos empregados, porém a empresa PERGAMON, com
faturamento menor em relação à massa salarial reduz a tributação em relação ao
recolhimento do SIMPLES, que é calculado sobre o faturamento.
e - A soma do faturamento das duas empresas nos anos 2006 e 2007 ultrapassa o limite
de R$2.400.000,00 do art. 2°, inciso II, da Lei 9.317/96.
f - Com base na contabilidade da PERGAMON não foi constatado a existência de mão-
de-obra terceirizada na produção da empresa.
g- O imobilizado das empresas em 31.12.2007, já deduzido a depreciação, são os
seguintes:

Com base nos dados acima, ficou evidente que o desenvolvimento das atividades da
PERGAMON é realizado com a utilização dos bens da empresa SCÓRPIO. Não foi
constatada a existência de contrato de locação, cessão ou leasing destes bens entre as
empresas.
h - Conforme verificado na contabilidade, a PERGAMON não possui veículos. No
entanto, na análise de cargos e funções ocupados pelos empregados da PERGAMON
existe a função motorista (CBO 7823100- Nércio Soares Flor). No exame de
documentos que embasaram a contabilidade da SCÓRPIO foram encontrados cupons
fiscais de despesas de combustíveis do Posto 2004 Derivados de Petrolio Ltda. com a
assinatura do motorista Nércio Soares Flor (anexos respectivos cupons fiscais e Ficha
de Empregado de Nércio Soares Flor da PERGAMON). Esta constatação comprova que
empregados da PERGAMON realizam suas atividades laborais na SCÓRPIO.
l - Foi verificado que despesas de farmácia de funcionários da SCÓRPIO foram
faturadas na PERGAMON (Luciano Rodrigo Pires Araújo e Simone Rodrigues de
Moura). Em anexo, Fichas de Registro de Empregados da SCÓRPIO, fatura e lista da
Farmácias Hamburguesa da PERGAMON.
5. Em face dos fatos relatados, ficou claro que o “planejamento tributário" utilizados
pela SCÓRPIO, com a abertura da empresa PERGAMON com opção pelo SIMPLES,
teve como propósito criar uma situação jurídica com vistas a dissimulação do fato
gerador das contribuições previdenciárias relativas à empresa SCÓRPIO. As
constatações relatados no item “4” evidenciam a intenção da empresa em reduzir a
tributação através do artifício de criar uma empresa optante pelo SIMPLES, o que, além
de efetuar o pagamento dos tributos pelo sistema SIMPLES reduz ainda mais quando
apresenta faturamento incompatíveis com a Massa Salarial como demonstrado
anteriormente.
A Recorrente, por seu turno, esgrime suas razões de defesa nos seguintes pontos,
em síntese: (i) ilegitimidade passiva, (ii) permissão legal do planejamento tributário, (iii)
desconsideração da personalidade jurídica, (iv) ofensa aos princípios da motivação, da
razoabilidade, da proporcionalidade e da segurança jurídica e (v) compensação dos pagamentos
já efetuados.
Fl. 2281
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 2402-010.569 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001679/2008-81

Considerando que tais alegações de defesa em nada diferem daquelas
apresentadas em sede de impugnação, estando as conclusões alcançadas pelo órgão julgador de
primeira instância em consonância com o entendimento perfilhado por este Relator (com
exceção, apenas, da matéria referente ao aproveitamento dos pagamentos já efetuados, a qual
será analisada em tópico específico do presente voto), em vista do disposto no § 3o do art. 57 do
Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela
Portaria MF no 343/2015 – RICARF, não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante
a segunda instância administrativa, adoto os fundamentos da decisão recorrida, mediante
transcrição do inteiro teor de seu voto condutor neste particular, in verbis:
Trata-se de auto de infração em que foram lançadas contribuições sobre fatos geradores
relativos a remunerações pagas a segurados empregados que, formalmente,
encontravam-se registrados na empresa PERGAMON PLÁSTICOS LTDA, bem como
de contribuintes individuais que prestaram serviços a esta empresa.
O cerne da questão consiste na controvérsia sobre a legalidade fiscal da estrutura formal
e funcionamento do autuado em sua relação com esta outra empresa. Cabe indagar se
seriam duas empresas distintas e autônomas ou, apenas, aparentemente, teriam esta
roupagem no intuito de permitir a sonegação tributária.
Segundo a fiscalização, as duas pessoas jurídicas empreenderam simulação na condução
de seus negócios. Tratar-se-ia de uma empresa apenas que, mediante o fracionamento de
suas atividades, obteve redução da carga tributária, na medida em que uma parte dela, a
que registrava maior número de segurados e menor faturamento, encontrava-se inserida
no regime de tributação do SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte), instituído pela Lei
n° 9.317, de 1996.
A auditoria fiscal elenca diversos fatos e circunstâncias com o intuito de evidenciar a
ocorrência desta simulação. E, conforme a análise dos documentos acostados aos autos,
isso se confirma.
Verifica-se, inicialmente, dos documentos constitutivos das empresas e suas alterações e
documentos de identificação dos sócios, acostados às fls. 166/215 do processo
11065.00l677/2008-92,, e nos termos que atesta a auditoria fiscal, que o objeto social
das empresas envolvidas é praticamente o mesmo: fabricação de artefatos de material
plástico.
Verifica-se, também, haver forte vínculo familiar entre os sócios das empresas, sendo
que a SCÓRPIO contava com dois sócios gerentes desde sua fundação, em 25/04/ 1989:
os cônjuges Elise Jacob Diehl e Raul Jorge Diehl, cada um detendo metade do capital
social. Apenas em 16/06/2004, há alteração na distribuição do capital, de forma que
90% dele passa a pertencer a Elise e 10% a Raul Jorge Diehl. Na mesma época, em
28/O6/2004, há a criação da PERGAMON, pelos sócios Raul Jorge Diehl, que detém
90% do capital social e administra a sociedade, e Raquel Jacob Diehl, sua filha, que
detém 10% do referido capital.
A análise dos contratos sociais demonstra ainda que as empresas funcionavam no
mesmo endereço: Rua Juscelino Kubitschek de Oliveira, n° 1735, bairro Canudos, na
cidade de Novo Hamburgo (documentos fls. 166/188 e 207 do processo
1l065.00l677/2008-92)). Apenas em 02/08/2004, a SCÓRPIO altera seu endereço para
Rua Juscelino Kubitschek de Oliveira, n° 1755, e, em 12/03/2007, para Rua Otto
Schonardie, n° 85, no mesmo bairro, enquanto na mesma data, em 12/03/2007, a
PERGAMON passa a se localizar na mesma rua, Otto Schonardie, n° 81.
Ainda, o relatório fiscal informa que, no prédio das empresas, consta uma única placa
com a logomarca da SCORPIO. Além disso, a recepção é única.
O relatório fiscal informa também que os clientes das empresas são os mesmos,
conforme se verificou de registros contábeis e notas fiscais de vendas, e que houve
Fl. 2282
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2402-010.569 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001679/2008-81

transferência de um grande número de empregados, demitidos da SCÓRPIO e
admitidos na PERGAMON, no período de 11/2004 a 01/2005 e em 05/2007.
Ainda de acordo com a auditoria fiscal, o desenvolvimento das atividades da
PERGAMON é realizado com a utilização dos bens da SCORPIO, não tendo sido
constatada a existência de contrato de locação, cessão ou leasing destes bens entre as
empresas.
De fato, verifica-se, do Balanço Patrimonial de 2004 da SCÓRPIO (fls. 476/477), que o
ativo imobilizado é de R$ 918.604,50, já considerada a depreciação acumulada. Em
2005 este valor é de R$ 964.565,99 (fls. 480/481); em 2006, de R$ l.l47.617,22 (fls.
484/485); e, em 2007, de R$2.606.718,31 (fls. 487/488). Por outro lado, o ativo
imobilizado da PERGAMON é inexistente em 2004 (BP, fls. 492), e equivale a
R$l3.l76,33 em 2005 (fls. 495); R$ 118.012,95 em 2006 (fls. 498/499); e R$ 741.368,00
em 2007 (fls. 501, todas do processo 11065.001677/2008-92)), incompatíveis, numa
indústria, com um faturamento de mais de um milhão de reais, ao menos nos primeiros
anos.
Ressalte-se que esses elementos, tomados isoladamente, não são suficientes para
justificar a atribuição da responsabilidade tributária à notificada. No entanto, se
visualizados conjuntamente, revelam a situação descrita no Relatório Fiscal quanto à
inexistência, de fato, de duas empresas distintas e autônomas.
Ademais, deve-se destacar os fatos relatados no relatório fiscal e não contestados pela
impugnante. Estes referem-se à existência de empregado com a função de motorista na
empresa PERGAMON, a qual, de acordo com a contabilidade, não possuía veículos, o
qual assinou documentos de despesa de combustíveis, que embasaram a contabilidade
da SCÓRPIO e à existência de despesas de farmácia de funcionários da SCÓPRIO
faturadas na PERGAMON.
Acrescente-se que foi verificado, em consulta ao sítio da empresa SCÓRPIO na rede
mundial de computadores, no endereço www.sco§pio.ind.br, constar como parceira a
empresa PERGAMON PLÁSTICOS LTDA, cujo link remete ao mesmo endereço da
SCÓRPIO.
Por tudo, restou demonstrada a intenção do contribuinte de expor uma falsa verdade no
intuito de ludibriar o fisco. A aparência de duas empresas atuando de forma autônoma e
independente permitiu que uma delas optasse pelo sistema instituído pela Lei do
Simples, importando em redução no recolhimento da carga tributária, uma vez que
receberam tratamento tributário favorecido ocasionando verdadeira evasão fiscal ilícita.
Esse procedimento se configurou em um artifício para deixar de recolher as
contribuições para a Seguridade Social a cargo da empresa e calcular o tributo devido
sobre o menor faturamento. Isto porque o impugnante, em razão do volume de seu
faturamento não se enquadrava mais nos requisitos da Lei n° 9.317/96 e, portanto, não
estava apto a continuar se beneficiar da substituição tributária que essa lei instituiu, nos
anos de 2006 e 2007.
Ressalta-se que o SIMPLES, ao substituir, entre outros tributos, as contribuições à
Seguridade Social, previstas no art. 22 da Lei n° 8.212/91, pela aplicação de uma
alíquota única sobre a receita bruta, buscou favorecer e dar tratamento diferenciado às
micros e pequenas empresas, tanto que permitiu a substituição tributária apenas para as
empresas que não ultrapassassem os limites anuais de faturamento pré-determinados na
própria Lei n° 9.317/96.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido aplicável às microempresas e às
empresas de pequeno porte relativo aos impostos e às contribuições sociais estabelecido
em cumprimento ao que determina o disposto no art. 179 da Constituição Federal de
1988 somente pode ser usufruído se as condições legais forem preenchidas.
E, deve-se destacar que, havendo suspeitas de condutas que visem a elidir as
contribuições devidas, a fiscalização está legitimada a buscar a verdade material em
observância ao princípio da primazia da realidade.
Fl. 2283
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2402-010.569 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001679/2008-81

(...)
No caso, como visto, configurou-se a simulação, pois, por meios indiretos, objetivou o
contribuinte beneficiar-se de efeitos que a lei não lhe conferia.
Assim, a autoridade fiscal, ao verificar que o sujeito passivo utilizou-se de simulação
para esquivar-se do pagamento de tributo, tinha mesmo o dever de aplicar a legislação
tributária de acordo com os fatos por ela constatados, em detrimento da verdade jurídica
aparente.
(...)
Considerando que a atividade de lançamento é plenamente vinculada, sob pena de
responsabilidade funcional, a teor do disposto no att. 142, parágrafo único do CTN, não
poderia, o agente fiscal, ter deixado de lavrar a autuação cabível, verificada a infração
descrita.
Ressalte-se ainda que a administração tributária está jungida pela estrita legalidade e
que no âmbito do processo administrativo fiscal é vedado aos seus órgãos julgadores
afastar a aplicação ou deixar de observar a legislação tributária, conforme disposto no
art. 26-A, Decreto 70.235, de 6 de março de 1972.
É certo que o sujeito passivo, ao encontrar-se diante de vários caminhos lícitos, pode
optar por aquele que lhe seja mais vantajoso. Este espaço de escolha decorre da
premissa de que ninguém pode ser obrigado a adotar a opção que lhe implica em maior
ônus fiscal e encontra-se respaldado na legalidade consagrada pelo artigo 5°, II da
Constituição Federal.
No entanto; esta liberdade de escolha não vai além dos limites traçados pelo
ordenamento jurídico, e é justamente na quebra da legalidade que deve a fiscalização se
pautar quando atribui a responsabilidade pelos tributos apurados a sujeito diverso
daquele que seria responsável à luz das formalidades com as quais se revestem os atos e
negócios jurídicos praticados.
Portanto, não cabe ao agente fiscalizador impor aos fiscalizados uma vedação ao
exercício do direito de livre condução de seus negócios, mas apenas apurar a ocorrência
de eventuais situações de ilicitude, as quais devem ser devidamente levadas em
consideração quando da aplicação da legislação e do lançamento do crédito tributário.
Oportuno aqui trazer ao presente voto a conclusão de Natanael Martins no artigo
“Considerações sobre o Planejamento Tributário e as Decisões do Conselho de
Contribuintes”, parte integrante da obra “Grandes Questões Atuais do Direito
Tributário” - l1°. Volume, editora Dialética, São Paulo, 2007, páginas 343/344:
“A conclusão que se extrai desses breves comentários é que constitui principio
básico do direito positivo brasileiro a liberdade de associação e de contratação,
ressalvadas as hipóteses em que a lei, expressamente, indique comportamento
diverso.
Assim, nada obsta que na constituição de um determinado modelo de negócio, com
vistas à maximização de lucros e minimização de custos, inclusive os de ordem
tributária, constitua-se uma ou mais empresas que, conjuntamente, operem o modelo
idealizado.
Todavia, se por um lado a liberdade de contratação e de associação é a regra, por
outro lado, esses conceitos devem, necessariamente, estar conectados a ideia que, de
fato e de direito, negócios efetivos tenham sido praticados e que, embora ligadas em
cadeia e negociando entre si, sociedades empresariais existam, operando, cada uma,
na busca do seu especifico objeto empresarial, todas, enfim, buscando a verdadeira
razão de existência de qualquer sociedade empresarial, a percepção de lucros.
Isso porque, se é verdade que no Direito brasileiro existe a ampla liberdade de
associação e a possibilidade da busca do melhor modelo empresarial, sobretudo em
face da excessiva carga tributária hoje existente, não menos verdade é o fato de que
na busca de tais ideais é imperativo que realidades, de fato e de direito, estejam
Fl. 2284
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2402-010.569 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001679/2008-81

sendo objeto de criação, sob pena de, no contexto do Direito Tributário, as
autoridades fiscais buscarem a essência daquilo que se procurou evitar.
Desse modo, a busca pela estrutura tributária mais eficiente, apesar de não vedada
pelo ordenamento jurídica, não deve corromper os institutos de direito privado,
devendo o contribuinte se sujeitar às consequências típicas dos negócios praticados.
E é justamente essa linha interpretativa do Direito que vem sendo adotada pelo
Tribunal Administrativo, que na busca da essência do negócio praticado pelos
contribuintes, cada vez mais vem se desvinculando da forma com que as operações
estão sendo externadas.
O dever investigatório dirigido pela discricionariedade da autoridade fiscal, não pode
ficar amarrado por formalismos, sob pena de não se descobrir corretamente a verdade
dos fatos, conforme ensina Rui Barbosa Nogueira, in Teoria do Lançamento Tributário,
São Paulo, Resenha Tributária, 1977, p. 109, onde afirma que:
“O dever de investigar as situações de fato e os fatos geradores impostos pela lei às
autoridades fiscais exige que não capitulem, nunca, diante da obscuridade da relação
de fato, devendo ser capazes ate de verificá-los por avaliação”.
A fiscalização da RFB, utilizando o seu poder-dever de investigação da realidade
factual, concluiu que houve a prática de simulação de negócios jurídicos, valendo-se,
para tanto, dos meios instrutórios possíveis, com o objetivo de demonstrar a verdade
material em detrimento da verdade declarada. Diante de tal constatação desconsiderou a
aparência formal das empresas, a qual visaria o não recolhimento da cota patronal
incidente sobre a remuneração paga aos segurados empregados e contribuintes
individuais, bem como das contribuições destinadas a outras entidades e fundos.
Segundo a lição de Luciano Amaro, in Direito Tributário Brasileiro, 14a ed., São Paulo,
Saraiva, 2008, pg.238:
“O que se permite à autoridade fiscal nada mais e' do que, ao identificar a
desconformidade entre os atos ou negócios efetivamente praticados (situação
jurídica real) e os atos ou negócios retratados formalmente (situação jurídica
aparente), desconsiderar a aparência em prol da realidade.
Ao afastar os anteparos e os negócios jurídicos artificiais, a autoridade lançadora pôde
constatar os fatos geradores relacionados a este sujeito passivo e efetuar os lançamentos
correspondentes. Agindo desta forma, nada mais fez do que cumprir a determinação
legal insculpida nos §§ 3° e 6° do artigo 33 da Lei 8.212/91.
(...)
Desmascarada a simulação, não restou outra opção à fiscalização, a não ser
descaracterizar a relação formal existente e considerar, para efeitos do lançamento
tributário, a relação real entre as empresas. Destarte, o auditor adequadamente se baseou
nas folhas de pagamento e nas GFIP da empresa interposta para apurar o valor das
remunerações. Ou seja, utilizou-se de documentos da empresa que considerou integrante
da estrutura do autuado para identificar a base de cálculo das contribuições devidas.
O impugnante, por seu turno, nada traz aos autos que descaracterize a existência da
simulação imputada. Se pretendia demonstrar sua verdade, deveria produzir prova neste
sentido, já que as evidências apontam para outra direção.
Adicionalmente, destaque-se que, conforme exposto linhas acima, não foram
poucos os elementos trazidos pela fiscalização, com vistas a caracterizar a interposição de
pessoas jurídicas na contratação de pessoas físicas e / ou contribuintes individuais.
Tais elementos, se analisados de forma isolada, até poderiam conduzir à
conclusão alcançada pela Recorrente, no sentido de que, no caso em análise, não há que se falar
em interposição de pessoa jurídica na contratação de pessoas físicas e / ou contribuintes
individuais.
Fl. 2285
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2402-010.569 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001679/2008-81

De fato, a análise individualizada dos elementos supra descritos, parece acobertar
as pretensões da Recorrente no sentido da improcedência do lançamento fiscal.
Entretanto, quando analisadas em conjunto – e é assim que devem ser
examinadas, já que se tratam de situações fáticas que fazem parte de um mesmo contexto –
conduzem à conclusão que, de fato, houve contratação de pessoas físicas e / ou contribuintes
individuais com interposição de pessoas jurídicas.
As situações e circunstâncias fáticas, minuciosamente detalhadas e comprovadas
no Relatório Fiscal, afastam quaisquer dúvidas quanto ao liame que vincula as empresas citadas,
mediante simulação.
Nesse contexto, resta caracterizada a simulação, impondo-se a desconsideração da
relação meramente formal constatada pela autoridade lançadora, privilegiando-se a real
vinculação da Recorrente com os trabalhadores, não obstante o registro laboral junto à empresa
PERGAMON.
Sobre o tema, este colegiado, em julgado da relatoria do Conselheiro Luis
Henrique Dias Lima (PAF 11065.003144/2010-60), por unanimidade de votos, assim se
manifestou naquela oportunidade:
Com efeito, respaldada na legislação, não há óbice para que a autoridade lançadora
desconsidere a existência de certos negócios ou situações jurídicas, formalmente
existentes entre os trabalhadores das empresas envolvidas, vez que os arts. 114, 116 e
149 do CTN permitem a busca da realidade subjacente a quaisquer formalidades
jurídicas, com fulcro na constatação concreta e material da situação legalmente
necessária à ocorrência do fato gerador, culminando com o poder de requalificar o
negócio aparente entre as três empresas em tela, visando à apuração e cobrança do
tributo efetivamente devido. Não há nesse ato nenhuma violação dos princípios da
legalidade ou da tipicidade, nem de cerceamento de defesa, pois o conhecimento dos
atos materiais e processuais pela Recorrente e o seu direito ao contraditório estiveram
plenamente assegurados.
Funda-se a argumentação da Recorrente no fato de a autoridade lançadora ter tratado
como ilícitos atos que, no seu entendimento, caracterizam-se elisão fiscal e não evasão
fiscal.
De fato, é cediço que é tênue linha que distingue o direito legítimo do contribuinte de
organizar a sua empresa, com base na livre e na autonomia negocial, do poder do
Estado-Fiscal considerar tais disposições ineficazes, a partir de pressupostos fáticos
lastreados em fraude, abuso de forma e simulações.
É oportuna a definição de simulação, na seara tributária, conferida pela jurisprudência
do TRF-4 e STJ, nos julgados sumarizados nas ementas abaixo reproduzidas:
"INCORPORAÇÃO. AUTUAÇÃO. ELISÃO E EVASÃO FISCAL. LIMITES.
SIMULAÇÃO.EXIGIBILIDADE DO DÉBITO. 1. Dá-se a elisão fiscal quando, por
meios lícitos e diretos o contribuinte planeja evitar ou minimizar a tributação. Esse
planejamento se fundamenta na liberdade que possui de gerir suas atividades e seus
negócios em busca da menor onerosidade tributária possível, dentro da zona de licitude
que o ordenamento jurídico lhe assegura. 2. Tal liberdade é possível apenas
anteriormente à ocorrência do fato gerador, pois, uma vez ocorrido este, surge a
obrigação tributária. 3. A elisão tributária, todavia, não se confunde com a evasão fiscal,
na qual o contribuinte utiliza meios ilícitos para reduzir a carga tributária após a
ocorrência do fato gerador. 4. Admite-se a elisão fiscal quando não houver simulação do
contribuinte. Contudo, quando o contribuinte lança mão de meios indiretos para tanto,
há simulação. 5. Economicamente inviável a operação de incorporação procedida (da
superavitária pela deficitária), é legal a autuação. 6. Tanto em razão social, como em
estabelecimento, em funcionários e em conselho de administração, a situação final -
Fl. 2286
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2402-010.569 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001679/2008-81

após a incorporação - manteve as condições e a organização anterior da incorporada,
restando demonstrado claramente que, de fato, esta "absorveu" a deficitária, e não o
contrário, tendo-se formalizado o inverso apenas a fim de serem aproveitados os
prejuízos fiscais da empresa deficitária, que não poderiam ter sido considerados caso
tivesse sido ela a incorporada, e não a incorporadora, restando evidenciada, portanto, a
simulação. 7. Não há fraude no caso: a incorporação não se deu mediante fraude ao
fisco, já que na operação não se pretendeu enganar, ocultar, iludir, dificultando - ou
mesmo tornando impossível - a atuação fiscal, já que houve ampla publicidade dos atos,
inclusive com registro nos órgãos competentes. 8. Inviável economicamente a operação
de incorporação procedida, tendo em vista que a aludida incorporadora existia apenas
juridicamente, mas não mais economicamente, tendo servido apenas de "fachada" para a
operação, a fim de serem aproveitados seus prejuízos fiscais - cujo aproveitamento a lei
expressamente vedava. 9. Uma vez reconhecida a simulação deve o juiz fazer prevalecer
as conseqüências do ato simulado - no caso, a incorporação da superavitária pela
deficitária, conseqüentemente incidindo o tributo na forma do regulamento - não
havendo falar em inexigibilidade do crédito, razão pela qual a manutenção da decisão
que denegou a antecipação de tutela pretendida se impõe. (grifei)
(TRF-4 - AG: 44424 RS 2004.04.01.044424-0, Relator: DIRCEU DE ALMEIDA
SOARES, Data de Julgamento: 30/11/2004, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJ 26/01/2005 PÁGINA: 430)"
"PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INAPLICABILIDADE.
INCORPORAÇÃO. APROVEITAMENTO DE PREJUÍZOS. REDUÇÃO DA CSSL
DEVIDA. SIMULAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. INAPLICABILIDADE. SÚMULA
98/STJ. 1. Hipótese em que se discute compensação de prejuízos para fins de redução
da Contribuição Social sobre Lucro Líquido - CSSL devida pela contribuinte. 2. A
empresa Supremo Industrial e Comercial Ltda. formalmente incorporou Suprarroz S/A
(posteriormente incorporada pela Recorrente). Aquela acumulava prejuízos (era
deficitária, segundo o TRF), enquanto esta era empresa financeiramente saudável. 3. O
Tribunal de origem entendeu que houve simulação, pois, em realidade, foi a Suprarroz
que incorporou a Supremo. A distinção é relevante, pois, neste caso (incorporação da
Supremo pela Suprarroz), seria impossível a compensação de prejuízos realizada, nos
termos do art. 33 do DL 2.341/1987. 4. A solução integral da lide, com fundamento
suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 5. Não há controvérsia quanto à
legislação federal. 6. A contribuinte concorda que a incorporadora não pode compensar
prejuízos acumulados pela incorporada, para reduzir a base de cálculo da CSSL, nos
termos do art. 33 do DL 2.341/1987. Defende que a empresa com prejuízos acumulados
(Supremo) é, efetivamente, a incorporadora. 7. O Tribunal de origem, por seu turno, não
afasta a possibilidade, em tese, de uma empresa deficitária incorporar entidade
financeiramente sólida. Apenas, ao apreciar as peculiaridades do caso concreto,
entendeu que isso não ocorreu. 8. Tampouco se discute que, em caso de simulação, "é
nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na
substância e na forma" (art. 167, caput, do CC). 9. A regularidade formal da
incorporação também é reconhecida pelo TRF. 10. A controvérsia é estritamente fática:
a Recorrente defende que houve, efetivamente, a incorporação da Suprarroz (empresa
financeiramente sólida) pela Supremo (empresa deficitária); o TRF, entretanto,
entendeu que houve simulação, pois, de fato, foi a Suprarroz que incorporou a Supremo.
11. Para chegar à conclusão de que houve simulação, o Tribunal de origem apreciou
cuidadosa e aprofundadamente os balanços e demonstrativos de Supremo e Suprarroz, a
configuração societária superveniente, a composição do conselho de administração e as
operações comerciais realizadas pela empresa resultante da incorporação. Concluiu,
peremptoriamente, pela inviabilidade econômica da operação simulada. 12. Rever esse
entendimento exigiria a análise de todo o arcabouço fático apreciado pelo Tribunal de
origem e adotado no acórdão recorrido, o que é inviável em Recurso Especial, nos
termos da Súmula 7/STJ. 13. Aclaratórios opostos com o expresso intuito de
prequestionamento não dão ensejo à aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo
Fl. 2287
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2402-010.569 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001679/2008-81

único, do CPC, que deve ser afastada (Súmula 98/STJ). 14. Recurso Especial
parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(STJ - REsp: 946707 RS 2007/0092656-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN,
Data de Julgamento: 25/08/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: -->
DJe 31/08/2009)"
No caso concreto, a autoridade lançadora, para fins tributários, deu prevalência à
essência sobre a forma, em razão da utilização dos trabalhadores das empresas IBS e IM
de forma interposta, com vistas ao fracionamento dos respectivos faturamentos e
consequente redução das contribuições previdenciárias a recolher, haja vista a opção das
empresas IBS e IM pelo regime de tributação Simples.
A valoração jurídica das situações e circunstâncias fáticas efetuada pela Fiscalização da
RFB, e corroborada pela decisão recorrida, revela posição avançada sobre o conteúdo
do conceito jurídico de simulação previsto no art. 167 do Código Civil - Lei n.
10.406/2002.
Restou evidenciado, no caso em tela, o confronto da visão globalizante, material e
causalista em face da tradicional visão formalista e voluntarista de simulação.
Nessa perspectiva, prevaleceu o conceito amplo de simulação, que, na sua essência,
privilegia aspectos econômicos e operacionais, na medida em que a autoridade
lançadora examinou, no caso em apreço, a causa concreta dos negócios, comparando-a
com a causa típica ou a finalidade prática para a qual os negócios jurídicos foram
engendrados pelo ordenamento jurídico, avaliando as operações em sua totalidade com
o fito de aferir o quanto artificiosos e ausentes de substrato jurídico efetivo podem ter
sido os atos e os negócios jurídicos praticados pelas empresas Saturno, IBS e IM.
(...)
Por sua vez, o Direito Tributário, apesar de constituir-se microssistema formado por um
complexo conjunto de normas, não é hermético, nem indiferente aos demais ramos do
Direito. Assim, nenhum óbice se opõe à autoridade lançadora buscar conceitos,
definições e conteúdos em outros ramos do Direito visando a fortalecer a sua
argumentação para fins da constituição do crédito tributário, com mais razão ainda
quando o Direito em questão é fundamental à compreensão do suporte fático da
hipótese de incidência tributária, conforme evidencia-se nos autos o Enunciado TST 331
e a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) - Decreto-Lei n. 5.452/1943.
(...)
Outrossim, o princípio da primazia da realidade ou da verdade real, não obstante a sua
ampla aplicação na seara justrabalhista, não é incompatível com o Direito Tributário.
Bem ao contrário, mantém estreita vinculação com o princípio da verdade material, tão
festejado na seara tributária.
Com efeito, o princípio da primazia da realidade ou da realidade dos fatos visa à
priorização da verdade real em face da verdade formal, enquanto que o princípio da
verdade material busca a realidade dos fatos, conforme ocorrida.
Como se observa, a proximidade conceitual e teleológica é óbvia, o que dispensa
maiores ponderações.
Assim, nega-se provimento ao recurso voluntário neste particular.
Do Aproveitamento dos Pagamentos Realizados pela empresa PERGAMON
Neste ponto a Recorrente defende que:
No caso concreto, evidentemente que o Auditor Fiscal que realizou a auditoria,
constatou, através dos documentos apresentados pela recorrente e pela empresa
PERGAMON que esta última pagou, mensalmente, contribuições previdenciárias, da
parte dos empregados e da parte patronal, neste último caso em parcela (percentual) que
faz pare da contribuição global do sistema SIMPLES NACIONAL.
Fl. 2288
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 2402-010.569 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001679/2008-81

Deste modo, é normal, racional, lógico e legal que o agente do fisco, que apurou
possíveis débitos de contribuições, apurasse aquilo que, no seu entender e avaliação, era
efetivamente devido, o que implica em sopesar os créditos e débitos, a partir dos
pagamentos havidos nos períodos de apuração objeto da auditoria fiscal.
Pois bem, quando o Auditor Fiscal consigna, e o julgamento de primeira instância
ratifica o lançamento, o valor pelo qual a SCORPIO seria devedora, calculado sobre a
Folha de Salários (remuneração) dos empregados/segurados da PERGAMON, por
lógico, racional e legal deveria levar em conta e compensar aquilo que foi pago, em
cada período de apuração, pela PERGAMON. Este valor, calculado, declarado e pago,
mensalmente, é crédito líquido e certo, o qual deve ser compensado, no caso de ser
constatada insuficiência no pagamento, pro óbvio. Este crédito, por indubitável, não
poderia ser desprezado da maneira que foi tanto pelo autuante como pelos julgadores.
Por isso é que, em se pleiteando o direito líquido e certo à compensação, basta analisar
toda a documentação já carreada no processo comprovando todos o pagamentos
realizados sob a égide do SIMPLES.
A DRJ, por seu turno, em um único parágrafo, concluiu que:
Quanto ao aproveitamento de recolhimentos efetuados pelas empresas, cabe esclarecer
que não há previsão normativa para que este procedimento seja realizado de oficio.
Ademais, os recolhimentos efetuados ao SIMPLES também não podem ser
aproveitados, em razão do que dispunha, à época do lançamento, o § 4° do art. 193 da
Instrução Normativa SRP no 3, de 14/07/2005.
Pois bem!!
Sobre o tema, socorro-me aos escólios do Conselheiro Ronnie Soares Anderson,
objeto do Acórdão no 2202-004.759, de 11 de setembro de 2018, no sentido de que o
deslocamento artificial da responsabilidade tributária via expediente simulatório não é eficaz
perante o Fisco, conclusão essa que deu azo, inclusive, ao lançamento guerreado. Por seu turno,
constituir-se-ia incoerência lógica intrínseca, em desvelar-se a simulação, mas não possibilitar
que os tributos pagos pela empresa de fachada sejam aproveitados pelo titular material das
atividades exercidas e responsável pelos tributos delas decorrentes. Tendo em vista tais
constatações, a não consideração dos tributos já pagos pela pessoa interposta, ainda que sob o
regime de recolhimento simplificado, como compensáveis com os débitos lançados, constituir-
se-ia em locupletamento indevido da Fazenda Pública, caso simplesmente denegada, ou
possivelmente implicaria violação aos princípios constitucionais da eficiência e da duração
razoável do processo, se condicionada à posterior formulação de pedido de restituição.
Neste mesmo sentido é a inteligência de diversos outros acórdãos desse Egrégio
Conselho, notoriamente em face do quanto disposto no Enunciado de Súmula CARF no 76.
Confira-se, a título meramente exemplificativo, a conclusão alcançada pela 1a TO da 2a CAM,
objeto do Acórdão no 2201-003.372, nos termos do voto do Conselheiro Carlos Henrique de
Oliveira, in verbis:
Observo na decisão de piso que embora a constituição do crédito tributário objeto do
lançamento, que aqui se examina, tenha sido realizado em face da Plastcor do Brasil, os
recolhimentos efetuados na sistemática do Simples Nacional foram realizados por
pessoas jurídicas distintas, no caso pela Plastcor Ind. e Com EPP, o que impede o
aproveitamento. Em acréscimo, entende a primeira instância que, por se tratar de
simulação, não cabe o aproveitamento dos valores recolhidos, pois na visão da turma 'a
quo', o contribuinte estaria se beneficiando da próprio torpeza
Não assiste razão à turma recorrida.
(...)
Fl. 2289
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 2402-010.569 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001679/2008-81

Assim, não se verifica óbice ao aproveitamento dos recolhimentos efetuados em razão
da sistemática de apuração adotada. O percentual recolhido a título de contribuição
previdenciária é determinado, permitido assim sua compensação com tributo de mesma
espécie e destinação constitucional, nos termos da lei de regência de cada espécie
tributária.
Quanto à possibilidade de compensação de valores pagos por outras pessoas jurídicas,
embora concordemos com o Relator que, em regra, existe vedação legal a essa
possibilidade, não nos parece que seja essa a hipótese para o caso concreto.
(...)
Após demonstrar a simulação existente, por meio da existência de uma pessoa jurídica
de fachada, o Agente Fiscal passa a comprovar o que o vínculo de trabalho se forma
entre a Plastcor do Brasil e as pessoas físicas que exercem o labor.
(...)
Como bem delineado em preliminar pela Autoridade Lançadora, foi constituído vínculo
direto entre os trabalhadores e o Sujeito Passivo, entendendo-se que esse é o verdadeiro
contribuinte, aquele que, de fato, incidiu nos fatos geradores de contribuição
previdenciária. O fez de forma interposta, o que, por tudo que consta no Relatório
Fiscal, ensejou o lançamento como realizado.
(...)
As afirmações do Auditor Fiscal deixam patente que o lançamento tributário
simplesmente desconsidera a existência da empresa interposta, em razão da comprovada
prestação de serviços dos trabalhadores à Recorrente.
Pode-se inferir que o Auditor Fiscal considerou os recolhimentos pagos pela empresa
interposta, posto que não houve constituição de crédito relativo às contribuições retidas
dos segurados.
Na visão do Fisco, como realizado o lançamento, a contribuição retida deve ser
aproveitada em razão do vínculo de trabalho ocorrido ter se formado entre a Recorrente
e o trabalhador. Nesse sentido, não se pode deixar de aproveitar as contribuições
patronais existentes, vez que foram vertidas, ao menos parcialmente, contribuições pelo
sujeito passivo. (grifo original)
Tal entendimento, na vertente do aproveitamento de valores recolhidos na sistemática
do Simples, é pacífico neste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, ensejando a
publicação da Súmula 76 do CARF, assim redigida:
Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a
exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma
natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei
sobre o montante pago de forma unificada.
Por todo o exposto, entendo caber razão ao Recorrente, e dou provimento nesta parte
para determinar a exclusão dos valores pagos na sistemática do Simples Nacional,
observando os percentuais estabelecidos em lei e aplicáveis ao caso concreto.
Mesmo não se tratando, o presente caso, de lançamento fiscal com vistas a exigir
as contribuições sociais devidas à Seguridade Social referente à cota patronal, o mesmo racional
deve ser aplicado: a não consideração dos tributos já pagos pela pessoa interposta como
compensáveis com os débitos lançados, constituir-se-ia em locupletamento indevido da Fazenda
Pública, caso simplesmente denegada, ou possivelmente implicaria violação aos princípios
constitucionais da eficiência e da duração razoável do processo, se condicionada à posterior
formulação de pedido de restituição.
Neste espeque, impõe-se o provimento do recurso voluntário neste particular.
Fl. 2290
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 2402-010.569 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001679/2008-81

Conclusão
Ante o exposto, concluo o voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso
voluntário, determinando-se o aproveitamento da parcela recolhida pela empresa PERGAMON
PLÁSTICOS LTDA referente às contribuições devidas a outras entidades / fundos, para
abatimento do valor do débito objeto do presente processo administrativo.
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior

Fl. 2291
DF CARF MF
Documento nato-digital