Tribunal: CARF
Processo: 10670.720364/2011-31
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: João Maurício Vital
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-08
Data de publicação: 2021-11-16

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 28/02/2006
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.
Constatada omissão no julgado, cabem embargos de declaração para prolação de nova decisão para sanear o vício.
DECADÊNCIA.
O prazo decadencial é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, no caso de tributos sujeitos à homologação em que o sujeito passivo tenha antecipado o pagamento, ainda que parcialmente.
SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. HORA EXTRA DEVIDA. INCIDÊNCIA.
A hora extra devida pela empresa a seus empregados, integra o salário de contribuição para fins de incidência das contribuições destinadas à Seguridade Social.
MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICAÇÃO LEI No 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI No 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB No 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.
Aplica-se a legislação inovadora quando mais benéfica ao sujeito passivo. A comparação das multas previstas na legislação, para efeito de aferição da mais benéfica, leva em conta a natureza da exação, e não a sua nomenclatura. Em se tratando de lançamento de ofício por descumprimento de obrigação acessória e principal, a aplicação da multa prevista no art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, deve retroagir para beneficiar o contribuinte se resultar menor do que a soma das multas previstas nos artigos 32, §§ 4o e 5o, e 35, inc. II, da mesma lei.

Inteiro teor:
S2-C3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10670.720364/2011-31
Recurso
Embargos
Acórdão no
2301-009.620 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
08 de outubro de 2021
Embargante
COTEMINAS S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 28/02/2006
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.
Constatada omissão no julgado, cabem embargos de declaração para prolação
de nova decisão para sanear o vício.
DECADÊNCIA.
O prazo decadencial é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador,
no caso de tributos sujeitos à homologação em que o sujeito passivo tenha
antecipado o pagamento, ainda que parcialmente.
SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. HORA EXTRA DEVIDA. INCIDÊNCIA.
A hora extra devida pela empresa a seus empregados, integra o salário de
contribuição para fins de incidência das contribuições destinadas à Seguridade
Social.
MULTA.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
APLICAÇÃO
LEI
No
8.212/1991,
COM
A
REDAÇÃO
DADA
PELA
MP
449/2008,
CONVERTIDA NA LEI No 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB No 14 DE
04 DE DEZEMBRO DE 2009.
Aplica-se a legislação inovadora quando mais benéfica ao sujeito passivo. A
comparação das multas previstas na legislação, para efeito de aferição da mais
benéfica, leva em conta a natureza da exação, e não a sua nomenclatura. Em se
tratando de lançamento de ofício por descumprimento de obrigação acessória e
principal, a aplicação da multa prevista no art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991,
deve retroagir para beneficiar o contribuinte se resultar menor do que a soma
das multas previstas nos artigos 32, §§ 4o e 5o, e 35, inc. II, da mesma lei.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em acolher os
embargos apenas quanto à omissão relacionada à aplicação da Lei no 11.941, de 2009, sem
efeitos infringentes, e, sanando o vício apontado, rerratificar o Acórdão no 2301-006.811, de
14/01/2020, para negar provimento ao recurso. Vencido o conselheiro Wesley Rocha que deu
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10670.720364/2011-31
Fl. 15476
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-009.620 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10670.720364/2011-31

efeitos infringentes aos embargos para dar parcial provimento ao recurso aplicando a multa de
20%.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
João Maurício Vital - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital,
Wesley Rocha, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocado(a)), Fernanda Melo
Leal, Flavia Lilian Selmer Dias, Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle,
Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Relatório
Consigno o relatório deixado pelo relator original do processo, que já não mais
compõe o colegiado, e que acompanhou a Resolução no 000.699 (e-fls. 14.996 a 15.003):
Trata-se de recurso voluntário interposto pela Coteminas S/A contra o acórdão proferido
pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte (DRJ/Belo
Horizonte), que julgou parcialmente procedente a impugnação e manteve o crédito
tributário lançado.
A fiscalização lavrou autos de infração com o intuito de exigir da ora Recorrente o
recolhimento de contribuições previdenciárias e de terceiro, além de multas e de juros
de mora, incidente sobre:
– diferenças de horas extras supostamente devidas e não pagas durante o ano de 2006
aos empregados que trabalhavam no período noturno (22h00 às 06h00) em alguns
estabelecimentos da Recorrente; e
– pagamento de subsídio supermercado e de subsídio material escolar.
A ciência da autuação ocorreu em 31/03/2011.
Irresignada, a Recorrente apresentou impugnação, a qual foi julgada parcialmente
procedente pela DRJ/Belo Horizonte, excluindo apenas os lançamentos cujas diferenças
de horas extras estavam sendo discutidas judicialmente, em virtude da competência da
Justiça do Trabalho para a cobrança das contribuições previdenciárias relacionadas com
as verbas por ela reconhecidas. A ementa do acórdão encontra-se assim redigida:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de
apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 DECADÊNCIA Em se tratando de tributo
sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento não foi antecipado pelo
contribuinte, por entender indevidas as incidências de contribuição
previdenciária sobre as verbas discutidas nos autos, incide a regra de contagem
de prazo decadencial prevista no CTN segundo a qual o seu inicio se dá no
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado.
SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO A totalidade dos rendimentos devidos, a
qualquer título, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais
sob a forma de utilidades, destinados a retribuir o trabalho, integram o salário-
Fl. 15477
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-009.620 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10670.720364/2011-31

de-contribuição, ressalvadas apenas as parcelas expressamente excluídas de
tributação pela legislação previdenciária.
HORA EXTRA DEVIDA. INCIDÊNCIA.
A hora extra devida pela empresa a seus empregados, integra o salário de
contribuição para fins de incidência das contribuições destinadas à Seguridade
Social.
AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO CUMULADA COM A
NÃO INFORMAÇÃO EM GFIP DO SEU FATO GERADOR. AFERIÇÃO DA
MULTA MAIS BENÉFICA AO CONTRIBUINTE.
Na hipótese de ausência de recolhimento da contribuição previdenciária
cumulada com a não informação em GFIP do seu fato gerador, a aferição da
multa mais benéfica ao contribuinte será feita através do cotejo da soma das
multas previstas nos revogados artigos 32, §5o e 35, II da Lei 8.212/91, em
relação à sanção pecuniária do art.
44, inciso I da Lei 9.430, de 1997, que se destina a punir ambas as infrações
referidas nos citados dispositivos da legislação pretérita, e que, agora, na nova
ordem jurídica, encontra aplicação no contexto da arrecadação das
contribuições previdenciárias.
FATOS GERADORES DISCUTIDOS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA.
EXCLUSÃO.
Excluem-se do lançamento as contribuições sociais previdenciárias cujos fatos
geradores, comprovadamente, foram objeto de Reclamatória Trabalhista, em
razão da respectiva execução está a cargo Justiça do Trabalho.
Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte
Ainda irresignada, a Recorrente apresenta recurso voluntário, arguindo:
(a) a decadência dos lançamentos relativos a 01/2006 e 02/2006, nos termos do art. 150,
§4o do CTN;
(b) a inexistência de horas extras devidas aos empregados, nos termos da CLT ou de
convenções coletivas de trabalho;
(c) além de não terem sido reconhecidas como devidas, as alegadas horas extras não
constam da folha de salários nem decorrem de condenação judicial, sendo fruto de
cálculos realizados pelas autoridades fiscais, com base nos valores de remuneração e na
duração da jornada de trabalho de alguns empregados do turno da noite;
(d) na verdade, referida verba constitui mera expectativa de direito e só será devida pela
Recorrente depois de reconhecida pela Justiça do Trabalho, a quem cabe zelar pelo
correto recolhimento das contribuições previdenciárias;
(e) ainda que as horas extras fossem devidas, o respectivo cálculo pelas autoridades
fiscais estariam incorretos;
(f) o subsídio concedido para a compra de gêneros alimentícios em supermercados
conveniados é feito por liberalidade e não possui feição contraprestacional, faltando-lhe
habitualidade; além disso, uma parte do benefício é custeada pelo próprio empregado;
(g) o subsídio para aquisição de material escolar igualmente não tem natureza
contraprestacional, faltando-lhe habitualidade;
Fl. 15478
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-009.620 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10670.720364/2011-31

(h) a aplicação da retroatividade benigna relativamente à multa lançada de ofício está
incorreta, devendo ser revista.
Em 10/09/2014, o julgamento do recurso voluntário foi convertido em diligência
(acórdão no 2301000.468) para que o Recorrente apresentasse todas as reclamações
trabalhistas promovidas pelos empregados, bem como as Portarias das Delegacias do
Trabalho e os acordos e as convenções coletivas, todas vigentes à época dos fatos
geradores. Ato contínuo, a Recorrente procedeu à juntada dos documentos de fls. 5349 a
14984.
A fiscalização não se manifestou sobre o teor das reclamações trabalhistas, nem do seu
efeito sobre o lançamento, já que o acórdão no 2301000.468 não demandou tal
providência.
Retornados os autos a julgamento, esta turma determinou, em 08/08/2017, nova
diligência (e-fls. 14.996 a 15.003) para que a unidade preparadora se manifestasse sobre:
a) as reclamatórias trabalhistas juntadas aos autos e eventual ajuste da base de cálculo
do lançamento;
b) sobre a formação da base de cálculo do lançamento; e
c) a existência de recolhimentos de contribuições previdenciárias para fins de aplicação
da regra decadencial apropriada.
Em 14/11/2017, o recorrente apresentou desistência parcial do recurso (e-fl.
15.006). A unidade preparadora promoveu o apartamento da parte incontroversa (e-fl. 15.065).
A autoridade preparadora, ao concluir a diligência, proferiu informação fiscal (e-
fls. 15.070 a 15.072), sobre a qual se pronunciou o recorrente (e-fls. 15.143 a 15.156). Após essa
manifestação, a autoridade preparadora proferiu nova informação fiscal (e-fls. 15.316 a 15.319)
retificando o teor da anterior. Cientificado da segunda informação fiscal, o recorrente não se
pronunciou (e-fls. 15.379 e 15.382).
Este colegiado apreciou o recurso voluntário e, por intermédio do Acórdão no
2301-006.811, de 14 de janeiro de 2020, deu-lhe parcial provimento (e-fls. 15388 a 15396).
Inconformada, a PGFN impetrou recurso especial, cujo seguimento foi negado (e-
fls. 15412 a 15416). Apresentou, então, agravo, também rejeitados (e-fls. 15418 a 15422).
O recorrente, por sua vez, interpôs embargos de declaração em face do Acórdão no
2301-006.811, de 14 de janeiro de 2020, que, apreciados pela autoridade competente, foram
recebidos apenas com relação à omissão acerca da “aplicação equivocada da lei no 11.941/09 e
da retroatividade benigna” (e-fls. 15467 a 15474).
É o relatório.

Voto
Conselheiro João Maurício Vital, Relator.
Fl. 15479
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-009.620 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10670.720364/2011-31

De fato, está evidente a omissão apontada pelo embargante e admitida pela
autoridade que recebeu os embargos, relacionada à aplicação retroativa da Lei no 11.941, de 27
de maio de 2009. Passo, então, a apreciar a matéria.
O recorrente alegou (e-fls. 5.323 a 5.334) que a multa aplicada estaria incorreta,
porquanto, com o advento da Lei no 11.941, de 2009, e considerando a retroatividade benigna da
legislação que comina penalidades, ao teor do art. 112 do Código Tributário Nacional, a multa
aplicável seria a prevista no art. 35 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, limitada a 20% pela
edição da Medida Provisória no 449, de 3 de dezembro de 2008.
1
Da multa
A Autoridade Lançadora, em face da retroatividade benigna prevista na alínea “c”
do art. 106 do Código Tributário Nacional – CTN, aplicou (e-fl. 63) a multa mais benéfica ao
contribuinte comparando a multa prevista no inc. I do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, com a
soma da multa prevista no revogado inc. II do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, e a multa prevista
no § 5o do art. 32, da mesma lei.
O recorrente sustentou que a comparação das multas, para efeito de aplicação da
retroatividade benigna, deveria observar o previsto no art. 35 da Lei no 8.212, de 24 de julho de
1991, limitada a 20% pela edição da Medida Provisória no 449, de 3 de dezembro de 2008.
Sem razão, o recorrente.
O art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, que reporta ao art. 61 da Lei no 9.430, de 1996,
não se refere a multa aplicada em procedimento de ofício, que é o caso. Refere-se à multa de
mora decorrente do pagamento em atraso. A multa aplicada em procedimento de ofício está
disciplinada no art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, que foi incluído pela Lei no 11.941, de 2009:
Art. 35-A.Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no
art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no9.430, de 27 de dezembro de
1996. (Sem grifo no original.)
A legislação revogada determinava que, havendo falta de pagamento e falta ou
omissão na declaração, seriam aplicadas duas multas mediante lançamento de oficio:
a) a prevista nas alíneas “a” a “d” do inc. II do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991,
ou seja, de 24% a 50% do valor do tributo não pago ou recolhido, relacionada
ao descumprimento da obrigação principal, e
b) a prevista no § 5o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, equivalente a 100% do
valor da contribuição omitida na declaração, relacionada ao descumprimento
da obrigação acessória.
Com o advento da Medida Provisória no 449, de 2008, os dois dispositivos foram
revogados. As infrações passaram a ser sancionadas da seguinte forma, quando do procedimento
de ofício:
a) havendo descumprimento de obrigação principal e acessória, aplica-se o que
consta do inc. I do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, que inclui, ao mesmo
Fl. 15480
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-009.620 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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tempo, a sanção pelo não pagamento do tributo devido e a falta ou inexatidão
da declaração, e
b) havendo somente o descumprimento da obrigação acessória, a multa aplicável
é a do art. 32-A.
No presente caso, o contribuinte descumpriu, ao mesmo tempo, as obrigações
acessória e principal, como bem relatado pela Autoridade Lançadora, que demonstrou haver
aplicado, período a período, a hipótese mais favorável ao contribuinte entre a legislação
revogada, inc. II do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, e a legislação superveniente, art. 35-A da
mesma lei.
Nego, pois, provimento ao recurso quanto à matéria.
Conclusão
Voto por acolher os embargos apenas quanto à omissão relacionada à aplicação da
Lei no 11.941, de 2009, sem efeitos infringentes, e, sanando o vício apontado, rerratificar o
Acórdão no 2301-006.811, de 14/01/2020, para negar provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
João Maurício Vital

Fl. 15481
DF CARF MF
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