Tribunal: CARF
Processo: 18470.722644/2013-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Cláudio de Andrade Camerano
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-19
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2009
SIMPLES NACIONAL. EXCESSO DE RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO. EFEITOS. LANÇAMENTOS FISCAIS.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES NACIONAL por excesso de receita bruta não pode permanecer neste sistema, devendo se submeter no ano calendário seguinte ao excesso constatado, a um outro regime de apuração.
Excluída do SIMPLES NACIONAL por esta causa excludente, os lançamentos de ofício efetuados daí decorrente devem se operar em sintonia com o momento temporal dos efeitos da exclusão pertinente, sob pena de seu cancelamento.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18470.722644/2013-12
Recurso
De Ofício
Acórdão no
1401-006.074 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
19 de novembro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
R S MARCELINO BEBIDAS E GENEROS - ME

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2009
SIMPLES NACIONAL. EXCESSO DE RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO.
EFEITOS. LANÇAMENTOS FISCAIS.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES NACIONAL por excesso de receita
bruta não pode permanecer neste sistema, devendo se submeter no ano
calendário seguinte ao excesso constatado, a um outro regime de apuração.
Excluída do SIMPLES NACIONAL por esta causa excludente, os lançamentos
de ofício efetuados daí decorrente devem se operar em sintonia com o
momento temporal dos efeitos da exclusão pertinente, sob pena de seu
cancelamento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso de ofício.

(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Andre Luis Ulrich
Pinto, Lucas Issa Halah e Andre Severo Chaves. Ausentes, momentaneamente, os Conselheiros
Daniel Ribeiro Silva e Itamar Artur Magalhães Alves Ruga.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18470.722644/2013-12
Fl. 555
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18470.722644/2013-12

Relatório
Tratam os autos de Recurso de Ofício apresentado pelo órgão julgador de
primeira instância, conforme Acórdão de no 01-28.902, proferido pela 1a Turma da DRJ/BEL em
sessão de 27 de março de 2014. A seguir o relatório e voto da decisão:
Relatório
I – DO LANÇAMENTO
Trata-se de auto de infração de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica(IRPJ), de
Programa de Integração Social (PIS), de Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido (CSLL) e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade
(Cofins), referente ao ano-calendário de 2009, com os lançamentos
discriminados no quadro 1 a seguir (principal, multa e juros, calculados até
08.2013).

A impugnante tomou ciência do auto de Infração em 01/10/2013.(fls.393/423).
E o Responsável Tributário tomou ciência do auto de Infração, do Termo de
Sujeição Passiva, e do Termo de Arrolamento, em 03/10/2013.(fls. 434/435).
II– DAS INFRAÇÕES LANÇADAS
2. A Empresa foi autuada pelas seguintes infrações à legislação tributária, a
saber:
2.1 –DA EXCLUSÃO DO SIMPLES
Em 05/06/2013, no Diário Oficial da União n° 106, foi publicado Ato
Declaratório Executivo n° 66, de 04/06/2013, EXCLUINDO do Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuintes devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) de que
tratam os arts. 12 a 41 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de
2006, republicada em 31/01/2012, a pessoa jurídica em questão, em virtude de
a receita bruta, no ano calendário 2009, ter ultrapassado o limite estabelecido
no inciso II do art. 3o da Lei Complementar n° 123/2006.
Em 25/06/2013, o sócio responsável perante a RFB, ROBSON SANTANA
MARCELINO, compareceu a DIFIS/ DRF/RJ2 onde declarou a Termo, que
fechou a empresa sem ter providenciado a baixa da mesma perante a RFB e
que, não tem nenhuma documentação, inclusive, notas fiscais e talonários de
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18470.722644/2013-12

notas fiscais, nem tampouco, Livro Caixa disponível para apresentar nesta
fiscalização. Nesta data, o mesmo, foi novamente reintimado a regularizar o
domicílio fiscal da empresa, bem como, seu próprio domicílio fiscal.
O contribuinte, também, tomou ciência da publicação do Ato Declaratório
Executivo n° 66, de 04/06/2013, EXCLUINDO do Regime Especial Unificado
de Arrecadação de Tributos e Contribuintes devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) e, que faz parte do processo
administrativo fiscal n° 18470.722644/2013-12.
Em 27/06/2013, no Diário Oficial da União n° 122, foi publicado Ato
Declaratório Executivo n° 106, de 26/06/2013, que declarou a empresa
INAPTA, conforme art. 39, § 2o, c/c art. 37, II da IN/RFB n° 1.183/2011 e, que
faz parte do processo administrativo fiscal n° 18470.728858/2012-11. Em
09/08/2013, no Diário Oficial da União n° 153, foi publicado Edital n° 129, de
09/08/2013, com o intuito de dar prosseguimento a ação fiscal, bem como,
intimar o sócio a comparecer para prestar informações que lhe forem
demandadas.
2.2 – DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA.
Ressalta-se que o contador responsável Janes Jason Batista, CPF n°
630.314.34749, após regularmente intimado apresentou o Livro Caixa do
contribuinte, onde constatamos que a escrituração contém deficiências que a
tornam imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira,
inclusive bancária tal fato enseja que a tributação seja determinada com base
nos critérios do lucro arbitrado. Por conseguinte, consideramos que os
depósitos mantidos em contas correntes não tiveram sua origem devidamente
comprovada com documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores,
razão pela qual procedemos a tributação dos valores de depósitos bancários,
como de origem não comprovada, caracterizados como OMISSÃO DE
RECEITAS, conforme define o artigo 42 da Lei 9.430/96, e relacionados por
lançamentos e de forma consolidada mensalmente.
2.2 – DO ARBITRAMENTO DO LUCRO
Arbitramento do lucro que se faz tendo em vista que a escrituração mantida
pelo contribuinte é imprestável para identificar a efetiva movimentação
financeira, inclusive bancária, conforme Termo de Verificação e Constatação
Fiscal.
Enquadramento:
Art.530 inciso II, do RIR 99.
2.3 – DA SUJEIÇÃO PASSIVA INTERPOSTA PESSOA
Nas Procurações entregues pelo representante legal da empresa, ROBSON
SANTANA MARCELINO, nas instituições financeiras em questão Banco do
Brasil S/A e HSBC Bank Brasil S/A Banco Múltiplo, foi nomeado e constituído
como bastante procurador JOSÉ LUIZ TAVARES, CPF n° 006.972.547/04,
conferindo —lhe poderes amplos para gerir e administrar todos os negócios e
interesses do outorgante;
Todos os cheques emitidos foram assinados por JOSE LUIZ TA VARES;
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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3. O procurador JOSE LUIZ TAVARES consta no CNPJ da RFB como
representante legal da empresa RESTAURAR DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS
E GÊNEROS ALIMENTÍCIOS, CNPJn° 11.067.476/000166. A empresa foi
constituída em 19/08/2009, entregou DIPJ/2010 ano calendário 2009 INATIVA
e, DIP J/2011 ano calendário 2010 Lucro Real;
O proprietário do terreno onde foi estabelecido o contribuinte R S
MARCELINO, bem como, a empresa RESTAURAR é JOSÉ LUIZ TAVARES,
conforme informado em sua DIRPF/2013 e, apurado através de Ofício
encaminhado por esta Divisão de Fiscalização para o Cartório do 17° Ofício
de Notas, desde 09/12/2005;
Foi lavrada Declaração a Termo onde ROBSON SANTANA MARCELINO
informou:
Que ele, ROBSON S. MARCELINO, fechou a empresa R. S. MARCELINO sem
ter providenciado a baixa da mesma perante a Receita Federal do Brasil;
Que não tem nenhuma documentação, inclusive, notas fiscais e talonários de
notas fiscais ,nem tampouco, Livro Caixa disponível para apresentar nesta
fiscalização.
Foi, também, lavrada Declaração a Termo onde JOSE LUIZ TAVARES
informou:
Que ele, JOSE LUIZ TAVARES, foi responsável perante as instituições
financeiras da empresa R S MARCELINO no ano calendário 2009 e que
efetuava pagamentos e retiradas;
Declarou que seu vínculo com o Sr. ROBSON S. MARCELINO, sócio
responsável pela empresa em questão, era amizade de infância, não havendo
portanto, nenhum vinculo comercial entre as partes;
Declarou que é proprietário do terreno que foi estabelecida a R S
MARCELINO; Declarou que é sócio perante a RFB da empresa RESTAURAR
DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS E GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA ME,
CNPJ n° 11.067.476/00166, bem como, responsável pela abertura da mesma,
tendo estabelecido sua empresa no mesmo local da R S MARCELINO com
expansão do lote anexo, fato que justificaria o endereço diferente perante o
Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica.
Ressalta-se que tal abertura se efetuou logo após a descontinuidade e
inatividade da R S MARCELINO.
Ressalta-se também, que foi efetuado Arrolamento de Bens, somente, de JOSÉ
LUIZ TAVARES cujo patrimônio arrolável foi atualizado e estimado em RS
426.945,00; tendo em vista que o sujeito passivo e o sócio responsável
ROBSON SANTANA MARCELINO não possuem nenhum bem arrolável.
2.4 – DA MULTA QUALIFICADA DE 150%
...............face às irregularidades supracitadas, evidencia-se o claro intuito do
contribuinte de eximir-se de pagar os tributos devidos, concernentes às receitas
auferidas no ano calendário de 2009, por meio da entrega da DASN com a
Receita Declarada muito inferior a real, isto é, através de uma ação dolosa que
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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objetivava impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendária da
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, juntamente com a
utilização de Interposta Pessoa, ou seja, resta caracterizada, segundo o que
ditam os dispositivos legais acima transcritos, a ocorrência de sonegação e o
evidente intuito de fraude, cabendo, deste modo, a aplicação da multa prevista
no inciso II do art. 44 da Lei n° 9.430/96 (art. 957, inciso II, do RIR/99), de
150% (cento e cinqüenta por cento) sobre as diferenças de tributos que
deixaram de ser recolhidas em virtude da prática das irregularidades acima
descritas.
Resta claramente configurada a intenção de ludibriar o fisco com informações
falsas que objetivavam reduzir o montante do imposto devido.
Considerando o exposto acima e, tendo sido evidenciado indícios de crime
contra a ordem tributária prevista nos artigos 1o e/ou 2o da Lei n° 8.137/90, foi
lavrada respectiva Representação Fiscal para Fins Penais, protocalada sob o
n° 18470.726184/201393, conforme estabelece o art. 83 da Lei n° 9.430/96 e o
art.1o da Portaria RFB n° 2.439 de 21/12/2010.
III - DA IMPUGNAÇÃO
3 - Em 29/10/2013, a Empresa apresentou impugnação ao Auto de infração
(fls. 464/505), e alega em síntese:
3.1 – TEMPESTIVIDADE
Inicialmente, esclarece o Impugnante que foi cientificado .acerca da lavratura
do auto de infração em questão no dia 01 de outubro de 2013 (terça-feira).
Assim sendo, tendo em vista que o prazo para a apresentação da presente
impugnação é de 30 (trinta) dias, (art. 15 do Decreto n° 70.235/72), tem-se que
o mesmo somente se expirará no dia 31 de outubro de 2013 (quintafeira).
Destarte, não restam quaisquer dúvidas quanto à tempestividade da
Impugnação que ora se apresenta.
3.2 DA INDEVIDA FORMA DE TRIBUTAÇÃO COM BASE NO LUCRO
ARBITRADO NO ANO-CALENDÁRIO DE 2009 – DA EXCLUSÃO DO
SIMPLES
Incumbe registrar que, lamentavelmente, devido à intimação ter sido efetivada
por meio de Edital, a Impugnante não tomou conhecimento do Ato Declaratório
Executivo n° 66, de 04/06/2013, da exclusão do SIMPLES NACIONAL, em
anexo, (Doc.. 03), e por esta. razão ficou impedida de fazer uso de seu direito
legal e manifestar seu inconformismo' através da apresentação da
correspondente
impugnação
que
certamente
demonstraria
a
total
impropriedade do ato administrativo.
................................................................................................................................
Entretanto, a pretensão .da Impugnante neste momento não é tenta apresentar
uma defesa contra a exclusão do SIMPLES, mas sim demonstrar que o motivo
apontado no Ato Declaratório não autoriza a autoridade administrativa a
determinar que os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir de 1o de janeiro de
2009, restando comprovado que o arbitramento do lucro foi promovido de
forma totalmente equivocada, vejamos.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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................................................................................................................................
Em 05/06/2013, no Diário Oficial da União n° 106, foi publicado Ato
Declaratório Executivo n° 66, de 04/06/2013, EXCLUINDO do Regime
Especial Unificado de. Arrecadação de Tributos e Contribuintes devidos pelas
Microempresas e empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) de que tratam
os arts. 12 a 41 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006,
republicada em 31/01/2012, a pessoa jurídica em questão, em virtude de a
receita bruta, no ano calendário 2009, ter ultrapassado o limite estabelecido
no inciso II do art. 3° da Lei Complementar n° 123/2006. (grifo original).
Resta cristalino que o motivo da exclusão foi a alegação de que a Impugnante
ultrapassou o limite estabelecido no inciso II do art. 3o da Lei complementar
n° 123/2006. Deste modo, jamais os efeitos da exclusão poderiam se dar a
partir de 1o de janeiro de 2009,. uma vez que pela lei de regência vigente à
época, (Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006), quando a
empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL ultrapassava o limite estabelecido
.no ano-calendário somente ficaria excluída a partir do ano calendário
seguinte conforme § 9o do art. 3o da LC 123, abaixo transcrito:
§ 9o A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de
receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no
ano-calendário seguinte, do regime diferenciado e favorecido previsto por esta
Lei Complementar para todos os efeitos legais.
................................................................................................................................
Independente de o Ato Declaratório ter sido impugnado, ou não, é certo que os
efeitos da exclusão decorrente de. excesso do limite.de receita não podem ser
dar a partir do primeiro dia do próprio ano calendário em que foi apurado o
excesso. Ou seja, se o excesso do limite foi apurado no ano calendário de 2009,
É LÓGICO que nunca o efeito da exclusão do SIMPLES poderia ter início no
primeiro dia do ano de 2009.
Neste contexto, se no ano calendário de .2009 a Impugnante ainda deveria
estar enquadrada no SIMPLES, conforme os motivos expostos acima, o
presente auto de infração jamais poderia ter sido lavrado com base no lucro
arbitrado.
3.3
DA
QUEBRA
INDEVIDA
DO
SIGILO
DAS
OPERAÇÕES
FINANCEIRAS
A Auditora autuante, no curso da ação fiscal, mesmo restando claro que o
exame não era indispensável, procedeu à quebra do sigilo bancário da
Impugnante; Assim, uma .vez mais, agiu em total afronta a uma norma legal
como pode ser facilmente observado pela análise do artigo 5o, inciso X, da
Constituição da República Federativa do Brasil, que garante o "direito à
intimidade e à privacidade das pessoas:
"Art. 5° X São - invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação."
................................................................................................................................
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Nota se que são cada vez mais fortes e contundentes os argumentos tendentes a
não aceitar a quebra do sigilo tal como prevê a Lei Complementar 105/01.
Enfim, percebe-se que a Lei Complementar 105/01 é inconstitucional, tanto do
ponto de vista da quebra do sigilo bancário em si, como do procedimento fiscal
nela previsto, qual seja, investigação sem contraditório.
................................................................................................................................
.................... o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que
a quebra do sigilo bancário somente pode ser efetivada com autorização da
justiça. Frise-se , resta inteiramente pacificado no STF quê somente a justiça
pode autorizar o acesso da Receita Federal aos dados bancários sigilosos dos
contribuintes.
Em síntese, portanto, ante todas as razões aqui analisadas, tendo em vista que
essa interpretação deverá ser aplicada pelos conselheiros nò julgamento dos
recursos no. âmbito do CARF, nos termos do art..62a do Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela
Portaria MF n° 256, de 22/06/09, propugna a Impugnante pelo cancelamento
integral do presente Auto de Infração.
3.4 - DA FALTA DE INTIMAÇÃO PARA COMPROVAÇÃO DA ORIGEM
DOS CRÉDITOS BANCÁRIOS
Em 18/02/2013 foi publicado no Diário Oficial da União n° 32 o Edital n° 21,
de 15/02/2013 abaixo reproduzido:
O Delegado da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro II, no uso de suas
atribuições regimentais, tendo em vista que o contribuinte R. S. MARCELINO
BEBIDAS E GÊNEROS LIDA., CNPJ 06.185.103/000186, não foi encontrado
no seu domicilio fiscal, constante do Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas
(CNPJ) do Ministério da Fazenda, e que seus responsáveis não atenderam ás
intimações expedidas,, vem pelo presente Edital, com base no disposto no art.
23, I, inciso III e 2°, inciso IV do Decreto n° 70.235/72, cientificá-lo do
prosseguimento da ação fiscal instaurada pelo MPF 07 i 09000.201200985: e
intimá-lo comparecer no prazo de 5 (cinco) d/as úteis, contados do 15°
(décimo quinto) dia da publicação deste edital, na Divisão de Fiscalização,
situada na av. João Cabral de Mello Neto, 400 - 4° andar – Barra da Tijuca –
Rio de Janeiro - RJ, das 10 às 16 horas, para comprovar; mediante a
documentação hábil e idônea , a origem dos recursos creditados em contas de
depósitos ou investimentos mantidas junto a instituições financeiras, de sua
titularidade, relativos ao período de 01/01/2009 a 31/01/2009. (grifos
originais)
Como visto a Impugnante foi intimada a comparecer, no prazo de 05 (cinco)
dias, a comparecer na Divisão de Fiscalização, para comprovar a origem dos
recursos creditados em contas de depósitos ou investimentos. mantidas junto à
instituições financeiras, de sua titularidade, relativos ao período de 01/01/2009
a 31/01/2009.
Frise-se a Impugnante somente foi intimada a comprovar a origem dos
recursos relativos ao período de 01/01/2009 a 31/01/2009.
...................................................................................................................
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Com uma. simples leitura do caput do art. 287 do RIR/99 conclui-se facilmente
que a caracterização da omissão de receita .decorrente de créditos em conta de
depósito somente ocorre quando; o contribuinte, regularmente intimado; não
comprova a origem dos recursos utilizados nessas operações. Ou seja, somente
após a regular intimação é que o Fisco pode começar a pensar na formalização
de uma possível omissão de receita em função de uma PRESUNÇÃO LEGAL.
................................................................................................................................
Por conseguinte, como no caso vertente a intimação não faz nenhuma alusão a
comprovação da origem dos depósitos referente ao período de 01/02/2009 a
31/12/2009, limitando-se exigir tão somente a comprovação da origem dos
recursos creditados em contas de – depositados ou investimentos de
titularidade da Impugnante, relativos ao período de 01/01/2009 a 31/01/2009,
como poderia ter / ficado caracterizada a presunção de omissão de receita?
A resposta é simples: NÃO PODERIA.
................................................................................................................................
.
Não se pode aceitar que uma simples relação discriminando os depósitos por
ocasião da lavratura do auto de infração sem antes ter havido uma intimação
solicitando a comprovação da origem de cada crédito individualizadamente
seja suficiente para atender o disposto no parágrafo 3o do art. 287 do. RIR/99.
Em relação à intimação por Edital em questão releva observar que a mesma
intima a Impugnante à comparecer à Divisão de Fiscalização para comprovar
a origem dos recursos creditados em contas de depósitos ou investimento de
sua titularidade, porém, em lugar algum da intimação, individualiza os
depósitos a terem sua origem comprovada.
................................................................................................................................
Para finalizar, ainda, em relação à intimação por Edital em questão a
Impugnante gostaria de acrescentar que a mesma foi expedida de forma
irregular, o que macula, por completo, o lançamento em questão, vejamos:
O art. 23, § 1o, do Decreto n° 70.235, de 06 de. março de 1972 que dispõe
sobre o processo administrativo fiscal estabelece que a intimação somente
poderá ser feita por edital quando resultarem improfícuas as tentativas por um
dos seguintes meios:
- pessoal;
- por via postal com prova de recebimento (AR);
- por meio eletrônico.
Deste modo, somente quando restarem infrutíferas as demais tentativas acima
citadas é que a autoridade fiscal poderá utilizar o edital como meio para fazer
a intimação. No caso em pauta, em relação à intimação para se comprovar a
origem dos recursos não houve nenhuma tentativa de ciência à Impugnante, via
AR; fato que se observa facilmente em uma simples leitura no Termo de
Verificação. A auditora autuante em momento .algum mencionou ou juntou ao
Fl. 562
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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processo, comprovação de que anteriormente ao Edital n° 21 de, 15/02/2013
tentou dar ciência à Impugnante, via AR, da intimação para comprovar a
origem dos recursos.
Assim, resta claro que o Edital em questão foi expedido precipitadamente, o
que o torna totalmente ilegal e, sendo assim, a Impugnante não pode ser
considerada intimada, o que transforma a lavratura do presente auto de
infração em um procedimento totalmente improcedente.
3.5 – DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM COMPROVAÇÃO DA
ORIGEM
é claro que a disponibilidade, desses depósitos, se ocorreu, pois, podem
perfeitamente também não se tornarem disponíveis, efetuou-se em data
posterior, ocorrendo então, caso a origem não tenha sido comprovada, o fato
gerador do imposto de renda, isto é, somente na data em que os depósitos se
tornam disponíveis é que acontece o crédito dos recursos e consequentemente o
fato gerador do imposto de renda,
No caso vertente nota-se claramente o deslocamento do fato gerador em
diversos meses de depósitos efetuados no final do mês. Vejamos o seguinte
exemplo:
Em 31/03/2009 foram efetuados os depósitos BLOQUEADOS na conta n°
3949655 agência 0309 do HSBC nos valores de R$ 41.670,00, R$ 1.036,50 e
R$ 650,00.
Em 30/06/2009 foram efetuados os depósitos "BLOQUEADOS na mesma conta
nos valores de R$ 3.957,41 e R$ 795,00.
Em 30/09/2009 foram efetuados os depósitos BLOQUEADOS na mesma conta
nos valores dê R$ 7.839,00, R$ 4.358,69 e R$ 7.049,40.
Portanto, o crédito / disponibilidade referente aos referidos depósitos somente
ocorreram no mês seguinte, no trimestre seguinte, ou seja, > a disponibilidade
econômica e conseqüentemente. a ocorrência do fato gerador efetivamente
aconteceu em abril, julho, e outubro, respectivamente.
Ressalta a Impugnante que foram colocados somente os exemplos acima a
título de demonstração, mas que o mesmo ocorre em todo o ano-calendário.
Desta forma, jamais a fiscalização poderia ter agido como agiu, pois no
mínimo; à sua conveniência, deslocou ilegalmente, a ocorrência do fato
gerador, tanto do IR e CSLL, como também do PIS e da COFINS.
................................................................................................................................
.
COB COMP/ DISP. COB EM DINHEIRO
Notem R. Julgadores, tanto o parágrafo 2o.' do art. 287 como o inciso II do
art.849, ambos do RIR/99, são extremamente claros, ou seja, se a origem foi
comprovada, mas os valores não foram oferecidos à tributação, deverão
então, submeter-se às normas específicas previstas na legislação e nunca ser
Fl. 563
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18470.722644/2013-12

tributados como presunção de omissão de receita capitulada no artigo 42 da
Lei 9.430/96, conforme foi o caso.
Neste plano, os valores decorrentes de COB COMP/DISP e COB EM
DINHEIRO, óbvio, que se referem a vendas pretéritas sendo, portanto,
relativos a receitas já ocorridas, declaradas ou não.
Frise-se: A origem dos recursos é o recebimento das vendas.
A origem está comprovada.
O que não se pode admitir, é que a Autoridade autuante, além de não
considerar a origem dos; recursos, a seu bel prazer, defina " a ocorrência do
fato gerador do tributo no momento em que a Impugnante efetivamente recebe
os valores decorrentes do seu trabalho. O fato gerador do Imposto de renda,
bem como das contribuições que foram objetos de tributação está bem definido
na legislação em regência e; com certeza, não é o recebimento dos citados'
valores. Em outras palavras, p regime, é de competência e não o de caixa,
como faz supor o ilustre agente do Fisco.
Nunca é de mais relembrar o art. 142 do CTN que é claro quando define o
lançamento como procedimento administrativo "tendente a verificar a
ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
.tributável, calcular o montante do tributo devido. Isto é, verificar a ocorrência
do fato gerador, e não insinuar! dar a entender, presumir.
LIB DESC DUPLICATAS RDS/DESCONTO
É sabido que o Desconto Antecipado é um adiantamento de recursos', feito pelo
banco, sobre os valores das respectivas vendas. Neste tipo de operação a
empresa recebe dinheiro antecipado correspondente às suas vendas d prazo.
................................................................................................................................
Desta forma, os valores que apresentam «o histórico "LIB DESC
DUPLICATASRDS/DESCONTO" se referem a recursos obtidos através de
liberação de desconto antecipado, conforme comprovado, através do próprio
histórico dos extratos justificando, de modo irrefutável a origem dos recursos.
3.6 – DO ARBITRAMENTO DO LUCRO
...............................................................................................................................
Como visto a ilustre auditora entendeu que a escrituração do Livro Caixa da
Impugnante continha deficiências que a tornam imprestável para identificar a
efetiva movimentação financeira, inclusive a bancária."
Entende a Impugnante que, em se tratando de empresas das quais se tem
conhecimento de sua receita (mesmo que a omitida) a ausência ou deficiência
de escrituração do citado livro não traz nenhum prejuízo ao Fisco, uma vez que
o cálculo do SIMPLES é efetuado com base na receita. Portanto, resta claro
que de fato não havia motivo para o arbitramento do lucro a não ser por pura
comodidade.
No caso vertente a autuação, caso de fato ficasse comprovada a omissão de
receita, deveria ter sido efetuada com base no próprio SIMPLES, .ou, na pior
Fl. 564
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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das hipóteses que intimasse a Impugnante a eleger o regime de tributação
tendo em vista sua exclusão do SIMPLES.
Ademais, é pacífico que o arbitramento, por se tratar dê medida extrema, só
deve ser utilizado como último recurso, quando a autoridade fiscal não
conseguir realmente apurar a veracidade do que foi declarado.
................................................................................................................................
Em face de todo o exposto, resta absolutamente claro que o arbitramento do
lucro foi efetuado de forma totalmente indevida, voraz e arbitrária, devendo o
lançamento dessa formo ser considerado improcedente.
3.7 – DA SUJEIÇÃO PASSIVA – INTERPOSTA PESSOA
Em relação a este tópico a ilustre auditora com objetivo de caracterizar a
interposta pessoa, basicamente argumenta que:
O Sr. José Luiz Tavares possui procuração com poderes para administrar
interesses da Impugnante;'
Todos os cheques emitidos foram assinados por Jose Luiz Tavares;
3) O Sr. José Luiz lavares consta como representante legal da empresa
Restaurar distribuidora de bebidas e Gêneros Alimentícios;.
.4) O Sr. José Luiz Tavares é proprietário. do terreno onde foi estabelecida a
Impugnante;
O Sr Robson S. Marcelino informou ter fechado a empresa sem ter
providenciado a baixa da mesma perante a Receita federal do Brasil;
O Sr Robson S. Marcelino informou que. seu vinculo com José Luiz Tavares era
amizade de infância.
Esses são os motivos, resumidamente, que levaram a fiscalização a caracterizar
o Sr. Robson sr Marcelino, sócio" responsável pela .impugnante, como
interposta pessoa. "
De modo a facilitar o entendimento e tendo em vista a ligação direta com a
aplicação da multa qualificada a Impugnante contesta as argumentações da
fiscalização no tópico seguinte.
3.8 – DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA
................................................................................................................................
o fato de q Sr. José Luiz Tavares constar como representante legal da empresa
Restaurar distribuidora de bebidas e Gêneros Alimentícios, bem como ser
proprietário do terreno onde foi estabelecida q Impugnante não autoriza
presumir que o Sr. Róbson S. Marcelino, sócio responsável pela impugnante
seja considerado como interposta pessoa.
Importa ainda registrar, que o fato de o Sr. Robson S. Marcelino ter fechado a
empresa em função dos graves prejuízos sofridos sem providenciar a baixa
perante a Receita federal do Brasil, demonstra tão somente a falta de
Fl. 565
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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conhecimento e de orientação da parte das pessoas responsáveis pela sua
escrita.
Ademais, é importante esclarecer que a fiscal autuante, em nenhum momento,
faz alguma menção a qualquer, procedimento doloso por parte da
Impugnante, restringindo-se a relatar procedimentos, indícios e supostas
irregularidades.
................................................................................................................................
Importa ressaltar, como já comentado, que jamais a fiscal autuante comprovou
o evidente intuito de fraude que pudesse justificar a qualificação da multa de
ofício. Aliás, jamais, sequer afirmou, categoricamente, que a Impugnante
agiu de forma dolosa, ficando sempre na esfera das suposições, dos indícios
entendimentos, teses, etc.(grifo original)
DOCUMENTOS ANEXADOS
Cópia da carteira de identidade e CPF do sócio-gerente; Cópia do Ato
Declaratório Executivo n° 66, de 04/06/2013.
3.9 – A Impugnante, ao fundamentar seus argumentos, menciona decisões
administrativas e judiciais.
4 – DA IMPUGNAÇÃO DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA JOSÉ LUIZ
TAVARES
O
sujeito
passivo
solidário
apresentou
a
sua
impugnação
em,29/10/2013(fls.453/460.) e alega em síntese:
Ora, se a Impugnante passa uma procuração para o Sr. José Luiz Tavares,
logicamente é para que ele possa exercer os poderes que lhe foram outorgados
inclusive assinar cheques, o que não .significa necessariamente que se
locupletou ou mesmo tirou algum proveito de tal situação. É fato que o Sr..José
Luiz, tendo em vista sua experiência e.na qualidade de qualidade de amigo de
infância do titular da sociedade, prontificou-se a colaborar sempre que
possível, na administração da empresa. Tal situação absolutamente normal no
convívio entre amigos não significa e não autoriza, de forma alguma, presumir
que seja ele o proprietário da empresa. Na realidade dos fatos é que a
sociedade empresarial ora Impugnante, jamais pertenceu ao Sr. José Luiz,
tendo este atuado tão somente como procurador pelas razões acima expostas
Da mesma forma, o fato de o Sr. José Luiz Tavares constar como representante
legal da empresa Restaurar distribuidora de bebidas e Gêneros Alimentícios,
bem como ser proprietário do terreno onde foi estabelecida a Impugnante não
autoriza presumir que ò Sr Robson S. Marcelino, sócio responsável .pela
impugnante seja considerado como interposta pessoa.
Importa ainda registrar, que o fato de o Sr. Robson S. Marcelino ter fechado a
empresa em função dos graves prejuízos sofridos sem providenciar a baixa
perante a Receita federal do Brasil demonstra tão somente a falta da
conhecimento e de orientação da parte das pessoas responsáveis pela sua
escrita.
Fl. 566
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Ademais, é importante esclarecer que a fiscal autuante, em nenhum momento,
faz alguma menção d qualquer procedimento doloso por parte da
Impugnante, restringindo-se a relatar procedimentos, indícios e supostas
irregularidades.
...............................................................................................................................
Ora, ilustres Julgadores: como se constata, é assente, de forma inconteste, que
os adquirentes da sociedade empresária são seus sucessores no que diz respeito
às obrigações tributárias. art. 133 do CTN impõe ao sucessor a
responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela
multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo. Como visto o
adquirente de fundo de comércio ou estabelecimento que continuar a atividade
exercida responde pelos tributos devidos relativos ao fundo ou estabelecimento
adquirido, integralmente se o alienante cessar a exploração de atividade
econômica, e subsidiariamente se o alienante prosseguir na exploração ou
reiniciá-la dentro de seis meses da data da alienação
Neste contexto, é de fundamental importância destacar que a partir do seu
ingresso na sociedade e na condição de sócia administradora responsável, foi a
Sra Geisa Rafaela Costa quem sempre esteve à frente na administração diária
da empresa, exercendo de forma integral a gerência da sociedade em todos os
seus atos e fatos : e responsabilizando-se por todas as decisões tomadas,
assinando documentos oficiais, enfim liderando e 'participando ativamente de
todos os eventos normais necessários à manutenção da atividade empresarial.
Ademais, importa salientar que a Sra. Geisa possui bens, tem, domicílio
tributário fixo e entrega regularmente suas declarações de imposto de renda
tendo, por conseguinte/ todas as condições de responder pela empresa da qual
é sócia administradora. Deste modo se houvesse o absurdo interesse aventado
pela fiscalização de funcionar como uma interposta pessoa não haveria
nenhuma lógica de a Sra. Geisa, uma pessoa com total capacidade e. com
possibilidade de comprometimento de. seus bens ingressar na, sociedade e se
responsabilizar face a sucessão como já mencionado.
................................................................................................................................
Ante os fatos acima relatados, o que mais importa ressaltar é que o
Manifestante jamais se locupletou do fato de ser procurador da empresa não
restando caracterizada nenhuma vantagem ou benefício decorrente de tal
condição.
5 – O Contribuinte não apresentou Manifestação de Inconformidade em
relação à Exclusão do Simples, logo, considera-se matéria não Impugnada.

Voto
I – DAS PRELIMINARES
01 – DA TEMPESTIVIDADE E DA ADMISSIBILIDADE
O Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que regulamentou o Processo
Administrativo Fiscal, em seu artigo 15, limitou o prazo para apresentação da
Fl. 567
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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impugnação em 30 (trinta) dias contados da data de intimação da exigência
fiscal. Como a impugnação foi apresentada no prazo tempestivo, e preencheu
os requisitos de admissibilidade do artigo 16 do Decreto n.o 70.235/1972, dela
tomo conhecimento.
I – DO MÉRITO
1 – EM RELAÇÃO AOS ELEMENTOS DE PROVA.
1.1 DO ARBITRAMENTO DO LUCRO
A recorrente contesta o arbitramento do lucro, alegando que:
Incumbe registrar que, lamentavelmente, devido à intimação ter sido efetivada
por meio de Edital, a Impugnante não tomou conhecimento do Ato Declaratório
Executivo n° 66, de 04/06/2013, da exclusão do SIMPLES NACIONAL, em
anexo, (Doc.. 03), e por esta. razão ficou impedida de fazer uso de seu direito
legal e manifestar seu inconformismo' através da apresentação da
correspondente
impugnação
que
certamente
demonstraria
a
total
impropriedade do ato administrativo.
................................................................................................................................
Entretanto, a pretensão .da Impugnante neste momento não é tenta apresentar
uma defesa contra a exclusão do SIMPLES, mas sim demonstrar que o motivo
apontado no Ato Declaratório não autoriza a autoridade administrativa a
determinar que os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir de 1o de janeiro de
2009, restando comprovado que o arbitramento do lucro foi promovido de
forma totalmente equivocada, vejamos.
................................................................................................................................
Em 05/06/2013, no Diário Oficial da União n° 106, foi publicado Ato
Declaratório Executivo n° 66, de 04/06/2013, EXCLUINDO do Regime
Especial Unificado de. Arrecadação de Tributos e Contribuintes devidos pelas
Microempresas e empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) de que tratam
os arts. 12 a 41 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006,
republicada em 31/01/2012, a pessoa jurídica em questão, em virtude de a
receita bruta, no ano calendário 2009, ter ultrapassado o limite estabelecido
no inciso II do art. 3° da Lei Complementar n° 123/2006. (grifo original).
Resta cristalino que o motivo da exclusão foi a alegação de que a Impugnante
ultrapassou o limite estabelecido no inciso II do art. 3o da Lei complementar
n° 123/2006. Deste modo, jamais os efeitos da exclusão poderiam se dar a
partir de 1o de janeiro de 2009,. uma vez que pela lei de regência vigente à
época, (Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006), quando a
empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL ultrapassava o limite estabelecido
.no ano-calendário somente ficaria excluída a partir do ano calendário
seguinte conforme § 9o do art. 3o da LC 123, abaixo transcrito:
§ 9o A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de
receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no
ano-calendário seguinte, do regime diferenciado e favorecido previsto por esta
Lei Complementar para todos os efeitos legais.
Fl. 568
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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................................................................................................................................
Independente de o Ato Declaratório ter sido impugnado, ou não, é certo que os
efeitos da exclusão decorrente de. excesso do limite.de receita não podem ser
dar a partir do primeiro dia do próprio ano calendário em que foi apurado o
excesso. Ou seja, se o excesso do limite foi apurado no ano calendário de 2009,
É LÓGICO que nunca o efeito da exclusão do SIMPLES poderia ter início no
primeiro dia do ano de 2009.
Neste contexto, se no ano calendário de .2009 a Impugnante ainda deveria
estar enquadrada no SIMPLES, conforme os motivos expostos acima, o
presente auto de infração jamais poderia ter sido lavrado com base no lucro
arbitrado.
...........................................................................................................................
De antemão, ressaltamos que o Contribuinte não apresentou a Manifestação de
inconformidade em relação a exclusão do simples, no entanto, argumenta sobre
a tributação inadequada a que foi submetido, tendo em vista o efeito da
exclusão da tributação simplificada.
Vejamos o que traz a conclusão da Representação Fiscal – Exclusão do simples
Nacional (fls. 02/05).
“Portanto, visto ter restado demonstrado que o contribuinte, optante pelo
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES
NACIONAL), auferiu, no ano-calendário de 2009, um montante total de R$
15.338.683,45, a título de receita bruta, tendo, dessa forma, ultrapassado o
limite máximo de receita bruta anual de R$ 240.000,00, estipulado no artigo
3o, inciso I, da Lei Complementar n° 123/2006 e no artigo 12, inciso I, da
Resolução CGSN n° 04/2007, para que uma pessoa jurídica possa usufruir
deste regime favorecido e diferenciado.
Deste modo, resta claro que o contribuinte infringiu o artigo 30, inciso II, da
Lei Complementar n° 123/2006, ao optar e permanecer no SIMPLES
NACIONAL, no ano calendário de 2010, mesmo excedendo aos limites
estabelecidos para Microempresa (ME) no ano-calendário de 2009, sujeitando-
se à exclusão de ofício deste regime, conforme dispõem os artigos 3o, § 9o, e 29,
inciso I, da Lei Complementar n° 123/2006 e o artigo 5o, inciso I, da Resolução
CGSN n° 15/2007.
Face ao exposto, formalizo a presente Representação Fiscal que deve ser
encaminhada ao Sr. Delegado da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro
2, propondo que seja determinada a exclusão do contribuinte do SIMPLES
NACIONAL, com efeitos a partir de 1 o de janeiro de 2010, nos termos dos
artigos 3o, inciso I e § 9o, e 29, inciso I, da Lei Complementar n° 123/2006 e
dos artigos 3o, inciso II, alínea 'a', 5o, inciso I, e 6°, inciso II, da Resolução
CGSN n° 15/2007.” (grifo nosso)
[...]
A mesma motivação trouxe o Ato Declaratório Executivo publicado no DOU,
em seu art. 1o(fls. 11), no entanto, o efeito da exclusão foi diferente do apontado
na Representação Fiscal da Exclusão do Simples.
Fl. 569
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18470.722644/2013-12

ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO No 66, DE 4 DE JUNHO DE 2013
Exclui do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuintes devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
(Simples Nacional) de que tratam os arts. 12 a 41 da Lei Complementar no 123,
de 14 de dezembro de 2006, republicada em 31.01.2012, a pessoa jurídica que
menciona.
O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da atribuição
que lhe confere o inciso II do art. 302 do Regimento Interno da Secretaria da
Receita Federal do Brasil (RFB), aprovado pela Portaria MF no 203, de 14 de
maio de 2012, e tendo em vista o disposto no art. 33 da Lei Complementar no
123, de 2006, e no art. 75 da Resolução CGSN no 94, de 29 de novembro de
2011, declara:
Art. 1o Fica excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte (Simples Nacional) a pessoa jurídica, a seguir identificada, em
virtude de a receita bruta no valor de R$ 15.338.683,45, no ano-calendário de
2009, ter ultrapassado o limite estabelecido no inciso II do art. 3o da Lei
Complementar no 123/2006.
Nome Empresarial: RS MARCELINO BEBIDAS E GÊNEROS ME. CNPJ:
06.185.103/000150.
Art. 2o Os efeitos da excluso dar-se-ão a partir do dia 1o de janeiro de 2009,
conforme disposto no artigo 29, inciso VIII, § 1o da Lei Complementar no
123/2006.(grifo nosso).
Art. 3o A pessoa jurídica poder apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias
contados da data da ciência deste ADE, manifestação de inconformidade
dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento, protocolada
na unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil de sua jurisdição,
conforme disposto no art. 39 da Lei Complementar no 123, de 2006, e nos
termos do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972 – Processo Administrativo
Fiscal (PAF).
Parágrafo
único.
Não
havendo
apresentação
de
manifestação
de
inconformidade no prazo de que trata este artigo, a exclusão tornar-se-
definitiva.
[...]
Na representação Fiscal apontou o efeito a partir de 1o de janeiro de 2010,
conforme :
com efeitos a partir de 1 o de janeiro de 2010, nos termos dos artigos 3o, inciso
I e § 9o, e 29, inciso I, da Lei Complementar n° 123/2006 e dos artigos 3o,
inciso II, alínea 'a', 5o, inciso I, e 6°, inciso II, da Resolução CGSN n°
15/2007.
Veja os artigos 3o, inciso II, alínea 'a', 5o, inciso I, e 6°, inciso II, da Resolução
CGSN n° 15/2007.:
Fl. 570
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Art. 3 o A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da
EPP, dar-se-á:
................................................................................................................................
II – obrigatoriamente, quando:
a.) incorrer na hipótese do inciso I do art. 12 da Resolução CGSN n o 4, de 30
de maio de 2007
Art. 5 o A exclusão de ofício da ME ou da EPP optante pelo Simples Nacional
dar-se-á quando:
I – verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
........................................................................................................................
Art. 6 o A exclusão das ME e das EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:
................................................................................................................................
II – na hipótese da alínea ‘a’ do inciso II do caput do art. 3 o , a partir de 1 o de
janeiro do ano-calendário subseqüente ao do que tiver ocorrido o excesso;
(grifo nosso)
E o inciso I do art. 12 da Resolução CGSN no 04 de 30 de maio de 2007:
Art.12. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a ME ou a EPP:
I – que tenha auferido, no ano-calendário imediatamente anterior, receita bruta
superior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais);
................................................................................................................................
Ora, no Ato Declaratório no 66, que deu publicidade ao evento trouxe um outro
enquadramento legal do efeito da exclusão do simples, no seu art. 2o:
Art. 2o Os efeitos da excluso dar-se-ão a partir do dia 1o de janeiro de 2009,
conforme disposto no artigo 29, inciso VIII, § 1o da Lei Complementar no
123/2006.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
VIII - houver falta de escrituração do livro caixa ou não permitir a
identificação da movimentação financeira, inclusive bancária;(grifo nosso).
................................................................................................................................
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas,
impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei
Complementar pelos próximos 3 (três) ano-calendário seguintes.
Fl. 571
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Observa-se que, equivocadamente, o enquadramento legal dos efeitos da
exclusão do simples constante no ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO No 66,
DE 4 DE JUNHO DE 2013, está em desacordo com a motivação da exclusão,
que aponta no regramento legal a falta de escrituração do livro caixa, ou a não
identificação da movimentação financeira, inclusive bancária no livro caixa.
No entanto, a motivação apontada no mesmo Ato (art. 1o) foi:
em virtude de a receita bruta no valor de R$ 15.338.683,45, no ano calendário
de 2009, ter ultrapassado o limite estabelecido no inciso II do art. 3o da Lei
Complementar no 123/2006.
Logo, concluímos ser correto o efeito da exclusão apontado pela Fiscalização,
na Representação Fiscal da Exclusão do simples, para esta motivação
mencionada.
O lançamento do IRPJ e contribuições sociais reflexas foi efetuado levando em
consideração a exclusão da recorrente do SIMPLES. Todavia, pelo exposto, o
efeito da exclusão, como fundamentado pela Fiscalização, ocorreu a partir no
ano calendário de 2010 (ano seguinte ao período fiscalizado). De efeito, a
base de cálculo do lançamento não corresponde com a base válida eleita pelo
contribuinte.
O vício na identificação do procedimento de apuração da base de cálculo do
tributo importa em erro na delimitação do aspecto material do fato gerador e,
conseqüentemente, do cálculo do montante devido, maculando de nulidade o
lançamento por afronta ao artigo 142 do CTN, verbis:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.(grifo nosso)
Desta feita considero, improcedente o lançamento de IRPJ e das contribuições
sociais reflexas.
Tendo em vista o voto acima, fica prejudicada a análise dos demais itens
impugnados.
IV - CONCLUSÃO
Em vista do exposto, VOTO pela impugnação procedente, e, por conseguinte,
pela exoneração do crédito tributário lançado;
[...]

É o relatório do essencial.
Voto
Fl. 572
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator.
Do conhecimento.
O recurso de ofício foi encaminhado a este Colegiado, tendo como base a Portaria
MF de no 3, de 03 de janeiro de 2008, cujo limite de alçada para seguimento e apreciação era o
crédito exonerado ser superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), entretanto, tal limite foi
ampliado para R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), nos termos da Portaria MF
de no 63, de 09/02/2017, sendo este o limite a ser considerado por este Colegiado, conforme
inclusiva atestado pela Súmula CARF de no 103:
Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada
vigente na data de sua apreciação em segunda instância.
De se verificar, então, o valor do crédito tributário exonerado, no caso, apenas o
principal e multa de ofício. Para tanto, reproduzo o quadro com os valores, então demonstrados
na decisão recorrida:

Considerando os valores indicados nas colunas IMPOSTO – R$ e MULTA – R$,
tem-se que o seu somatório é superior a R$ 2.500.000,00, de forma que conheço do recurso de
ofício.
Da análise
Conforme consta na Representação Fiscal – Exclusão do Simples Nacional, a
autoridade fiscal apurou que a Contribuinte teria auferido, no ano calendário de 2009, um
montante de R$ 15.338.683,45 a título de receita bruta, ultrapassando, assim, o limite legal para
permanência no SIMPLES NACIONAL.

Eis o relato:
Fl. 573
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18470.722644/2013-12

Com base na referida Representação, foi emitido o ATO DECLARATÓRIO
EXECUTIVO No 66, de 04 de junho de 2013 (DOU):

Aqui já temos uma divergência entre a Representação e o ADE:
- a Representação acusa excesso de receita bruta no ano calendário de 2009 e,
consequentemente, os efeitos da exclusão da empresa do SIMPLES NACIONAL se processam a
partir do ano calendário seguinte, em 2010;
Fl. 574
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18470.722644/2013-12

- o ADE acusa a exclusão por força de excesso de receita bruta no ano calendário
de 2009, em sintonia com o apurado na Representação Fiscal, entretanto, e aqui reside o
equívoco, dispôs o ato que os efeitos da exclusão se dariam a partir de 01 de janeiro de 2009,
citando estar de acordo com o disposto no artigo 29, inciso VIII, §1o da LC 123/2006;
De se ver tal dispositivo:
Art.29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
[...]
VIII – houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a
identificação da movimentação financeira, inclusive bancária;
[...]
§1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas,
impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei
Complementar pelos próximos 3 (três) anos calendários seguintes.

Este equívoco poderia ser sanado, em momento próprio, uma vez que
comprovadamente existia o erro apontado no ADE, com relação aos efeitos da exclusão, então
divergente com o momento temporal acertadamente indicado na Representação Fiscal.
Entendo que possam ocorrer erros desta espécie, basta ver as várias causas de
exclusão de pessoas jurídicas do SIMPLES NACIONAL (SN), algumas para microempresas e
outras específicas para empresas de pequeno porte, e os pertinentes efeitos à cada uma delas,
então enfileirados na LC 123 de 2006, sem contar com as diversas explicações e orientações
emanadas de resoluções de Comite Gestor do SN.

Mas no caso aqui dos autos, não há mais possibilidade de tal saneamento.
O presente processo trata do lançamento de ofício de IRPJ e de contribuições
sociais (lançamentos decorrentes) em face da exclusão da Contribuinte do SIMPLES
NACIONAL, sendo que o período base a ser objeto de tributação seria aquele em sintonia com o
momento temporal indicado na Representação Fiscal, pois estabelecido em função da causa
excludente ali apontada: excesso de receitas.

E o próprio Termo de Verificação e Constatação Fiscal seguiu na linha do
apurado na Representação Fiscal. Eis parte de seu relato:

Fl. 575
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18470.722644/2013-12

Neste sentido, os efeitos da exclusão dar-se-iam a partir do ano calendário
subsequente ao excesso de receitas, no caso seria a partir de 01 de janeiro de 2010.
Então, os tributos ora lançados de ofício deveriam ser apurados com base em
matéria tributável verificada no período base de 2010.
Entretanto, não foi isso o que ocorreu, uma vez que o auto de infração de IRPJ foi
lavrado com base em dados obtido do ano de 2009, procedimento incorreto e que gerou
exigências fiscais (IRPJ e contribuições sociais) em desacordo com a legislação ora vista,
devendo as mesmas serem canceladas, pois a base de cálculo dos lançamentos tributários está
irremediavelmente incorreta, não apresentando a liquidez e certeza que devem se pautar os
lançamentos conforme estabelece o art.142 do CTN.

E assim acertadamente foi a conclusão da decisão de piso:

Observa-se que, equivocadamente, o enquadramento legal dos efeitos da
exclusão do simples constante no ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO No 66,
DE 4 DE JUNHO DE 2013, está em desacordo com a motivação da exclusão,
que aponta no regramento legal a falta de escrituração do livro caixa, ou a não
identificação da movimentação financeira, inclusive bancária no livro caixa.
No entanto, a motivação apontada no mesmo Ato (art. 1o) foi:

em virtude de a receita bruta no valor de R$ 15.338.683,45, no ano calendário
de 2009, ter ultrapassado o limite estabelecido no inciso II do art. 3o da Lei
Complementar no 123/2006.
Logo, concluímos ser correto o efeito da exclusão apontado pela Fiscalização,
na Representação Fiscal da Exclusão do simples, para esta motivação
mencionada.
O lançamento do IRPJ e contribuições sociais reflexas foi efetuado levando em
consideração a exclusão da recorrente do SIMPLES. Todavia, pelo exposto, o
efeito da exclusão, como fundamentado pela Fiscalização, ocorreu a partir no
ano calendário de 2010 (ano seguinte ao período fiscalizado). De efeito, a
base de cálculo do lançamento não corresponde com a base válida eleita pelo
contribuinte.
O vício na identificação do procedimento de apuração da base de cálculo do
tributo importa em erro na delimitação do aspecto material do fato gerador e,
Fl. 576
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-006.074 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18470.722644/2013-12

conseqüentemente, do cálculo do montante devido, maculando de nulidade o
lançamento por afronta ao artigo 142 do CTN, verbis:
“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do
tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação
da penalidade cabível.(grifo nosso)
Desta feita considero, improcedente o lançamento de IRPJ e das contribuições
sociais reflexas.

Conclusão
É o voto, negar provimento ao recurso de ofício.
(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano

Fl. 577
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