Tribunal: CARF
Processo: 10384.723438/2016-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Gustavo Guimarães da Fonseca
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-19
Data de publicação: 2021-02-08

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO POR INICIATIVA DO CONTRIBUINTE. ERRO DE FATO COMPROVADO.
É perfeitamente possível que o contribuinte se insurja contra a exclusão do SIMPLES Nacional motivada por comunicação obrigatória, na forma do art. 30, II, da LC 123/06, por ele mesmo encaminhada, desde que comprovado o erro de fato e a não materialização da situação excludente prescrita pela Lei.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10384.723438/2016-21
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.142 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
19 de janeiro de 2021
Recorrente
UPJ PRODUCOES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO
POR
INICIATIVA
DO
CONTRIBUINTE. ERRO DE FATO COMPROVADO.
É perfeitamente possível que o contribuinte se insurja contra a exclusão do
SIMPLES Nacional motivada por comunicação obrigatória, na forma do art.
30, II, da LC 123/06, por ele mesmo encaminhada, desde que comprovado o
erro de fato e a não materialização da situação excludente prescrita pela Lei.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho
Machado (Presidente), Paulo Henrique Silva Figueiredo, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio
Machado Vilhena Dias, Andreia Lucia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana
Okchstein Kelbert e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Relatório
Cuida de processo em que se discute a exclusão da ora recorrente do SIMPLES
Nacional ante a ocorrência de ato equiparado à comunicação obrigatória, na forma do art. 30, §
3o, da Lei Complementar de no 123/06.
In casu, a interessada teria promovido uma alteração contratual e, por
conseguinte, cadastral para incluir dentre as atividade econômicas a serem desenvolvidas, a
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10384.723438/2016-21
Fl. 298
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.142 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10384.723438/2016-21

locação de imóveis próprios – CNAE 6810-2/02, atividade que, nos termos do art. 17, XV, via de
regra, seria vedada pela legislação que trata do SIMPLES Nacional.
Em sua defesa, juntada à e-fls. 2/22, a contribuinte sustentou ter ocorrido um erro
material quanto a inclusão do aludido CNAE, não obstante afirmar que, efetivamente, alugava um
imóvel que, afirma, se tratava de auditório. Esclarece, assim, que a sua atividade principal sempre foi
a organização de eventos e que, no curso deste objeto, alugava, também, aos seus clientes, os espaços
necessários à realização destes mesmos eventos. Como o imóvel locado era composto, segundo
afirma, por auditórios, a sua atividade também se enquadrava nos serviços descritos no item 3.03 da
Lista Anexa à Lei Complementar de no 116/03, sujeitando-se, nesta esteira, ao ISSQN – Imposto
Sobre Serviços de Qualquer Natureza.
Neste hipótese, ainda que o CNAE 6810-2/02, em princípio, impusesse a sua
exclusão do regime em testilha, a particularidade acima exposta (sujeição da locação do aludido
imóvel à exigência do ISSQN) fazia com que a situação descortinada por semelhante nuance
tipificasse a exceção contida na parte final do inciso XV do art. 17 da predita LC 123/03, que
autoriza a manutenção da empresa no SIMPLES, quando a atividade de locação se sujeitar ao
imposto municipal retro referido.
Com a sua defesa, trouxe documentos que, sob sua ótica, dariam lastro a sua
pretensão e requereu a sua manutenção no regime regra pela LC 123/06
Instada a se pronunciar sobre o caso, a DRF após proceder à intimação do
contribuinte para apresentar esclarecimentos quanto a propriedade e finalidade do imóvel apontado
na defesa supra (termos de intimação de nos 128 e 130, e-fls. 31 e 35/36, respectivamente), entendeu,
por meio do Despacho Decisório de e-fls. 218/221, que a defesa deveria ser julgada improcedente
porque, pelos elementos coletados (em respostas às intimações anteriormente mencionadas – certidão
de matrícula), ficara evidenciado que o imóvel, objeto da querela, pertenceria, em verdade, aos
sócios da contribuinte, não se tratando, destarte, de “imóvel próprio”.
Contra este despacho, a empresa opôs a sua manifestação de inconformidade em que,
de forma mais detida, reprisa a alegação de que a locação do aludido bem estava sujeita ao ISSQN.
Mais que isso, entretanto, afirma que a receita oriunda desta atividade era irrelevante e, outrossim,
que o fato do imóvel pertencer aos sócios (e não à impugnante), era irrelevante porque, neste caso,
semelhante situação deixaria evidente a não tipificação da hipótese de exclusão prevista pelo já
referido art. 17, XV, da LC 123/03 (que veda a atividade de locação de imóvel “próprio”).
Juntou à sua manifestação os documentos de e-fls. 104/195, dos quais destacam-se as
notas fiscais emitidas para acobertar os serviços de “realização de evento em auditório” (duas notas)
e de “locação de salas” (uma nota), bem como o respectivo contrato de locação firmado com a
Prefeitura de Terezina.
A DRJ do Rio de Janeiro, ao analisar o caso, terminou por encampar, integralmente,
as conclusões adotadas pela DRF e decidiu por julgar improcedente a manifestação de
inconformidade oposta. Este acórdão recebeu a seguinte ementa:
CÓDIGO
CNAE.
ATIVIDADE
VEDADA.
ALTERAÇÃO
CNPJ.
COMUNICAÇÃO OBRIGATÓRIA. ERRO MATERIAL. ÔNUS DA PROVA.
EXCLUSÃO.
A alteração de dados no CNPJ, decorrente da informação de CNAE
correspondente a atividade vedada equivale à comunicação obrigatória da exclusão do
Fl. 299
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.142 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10384.723438/2016-21

Simples Nacional, cabendo ao contribuinte o ônus da prova quanto a eventual erro de
fato.
A contribuinte foi cientificada, pessoalmente, do resultado do julgamento acima
em 23/01/2018 (e-fl. 268), tendo interposto o seu recurso voluntário em 19/02/2018 (carimbo
aposto na folha de rosto do apelo – e-fl. 273) em que, basicamente, reitera os termos de sua
manifestação de inconformidade.
Este é o relatório.
Voto
Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e preenche todos os demais pressupostos de
cabimento, pelo que, dele, tomo conhecimento.
Me permitam ser objetivo e me utilizar, venia concessa, um pouco de acidez,
porque as conclusões contidas no Despacho Decisório e no acórdão recorrido padecem de
inegável sofisma.
Vejam que a empresa foi excluída do SIMPLES Nacional por incluir, em seu ato
constitutivo e, por conseguinte, no seu CNPJ, a atividade de Locação de Imóveis próprios. Após
a oposição da “contestação” ao ato de exclusão, a Unidade de Origem, com base em certidão de
matrícula, cravou que “imóvel pertence aos sócios e que, sendo a Sociedade constituída sob a
forma de sociedade limitada, o patrimônio dos sócios não se confunde com o da sociedade”. E
partindo desta premissa, aparentemente (porque não está claro no citado D.D), concluiu, quase
que paranormalmente, que semelhante atividade não se sujeitaria ao ISSQN, de sorte que a
atividade da empresa não se enquadraria na exceção descrita pelo art. 17, XV, da LC 123/06.
E DRJ de forma açodada se apreça em incorrer em erro, venia concessa, ainda
mais preocupante. Isto porque aquele Colegiado, após fazer uma construção argumentativa
baseada em nada mais que a sua própria criatividade, afirmou que a exceção alhures referida
pressuporia a comprovação da propriedade do imóvel empregado nas atividades do contribuinte.
De outro turno, para que o interessado pudesse permanecer no SIMPLES, mesmo não
comprovando a propriedade do citado bem, a turma a quo afirmou que a empresa teria que
inserir, em seus atos constitutivos, a atividade de administração de imóveis de terceiros?!? Ora
bolas, de onde a DRJ retirou tais premissas?
De início, o sofisma alardeado anteriormente tem esteio no fato de tanto a
Unidade de Origem, como a DRJ, concordarem que o imóvel não pertence à recorrente e,
contraditoriamente, afirmarem e reafirmarem que a situação aclarada pelos elementos apontados
no próprio D.D., tipificam a hipótese de vedação contida no art. 17, XV, da LC 123/06, cujo teor
transcreve-se a seguir:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
[...]
Fl. 300
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.142 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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XV - que realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a
prestação de serviços tributados pelo ISS.
A conclusão que se extrai da constatação de que o imóvel em testilha pertencia,
em verdade, aos sócios da recorrente e não a ela, propriamente, é de que ela não desenvolve a
atividade de locação de imóveis PRÓPRIOS! Por conseguinte, e contrariamente ao exposto
inclusive na ementa do acórdão recorrido, partindo-se da premissa da DRF e da DRJ, ficou,
inadvertidamente demonstrado que a empresa incorrera, sim, em erro material ao inserir o CNAE
6810-2/02 porque, simplesmente, o imóvel não lhe pertence.
E, neste passo, a segunda afirmativa da DRJ aparenta impropriedade ainda mais
evidente. Em linhas gerais o que afirmou aquele Colegiado foi que, se o imóvel não pertence à
recorrente, então ela desenvolve a atividade de administração de bens de terceiros. Como, todavia,
semelhante atividade não está descrita em seu contrato social ou mesmo no seu Cadastro (CNPJ),
então ela realmente deve ser excluída por exercer atividade de locação de imóveis próprios!
Ora Vamos! Poder-se-ia cogitar, aqui, da ocorrência de algum outro fato impeditivo
ou determinante para a exclusão da empresa do SIMPLES (o que, entretanto, pressuporia um outro
procedimento que não ora examinado), mas, jamais, afirmar que a hipótese prevista pelo art. 17, XV,
ainda seria tipificável, mesmo após a exibição da prova coletada pelo próprio fisco de que o citado
imóvel não lhe pertencia. A contradição entre a premissa adotada pela DRJ e as suas conclusões é
irrefutável.
Mas o sofisma incorrido pelos órgãos julgadores que nos precederam não param por
aí! Se, por um arroubo de preciosismo se quisesse afirmar que o imóvel teria sido mantido no
patrimônio dos sócios para evitar a tributação, v.g,, pelo IBTI e, assim, revelasse-se, na espécie, um
pretenso planejamento abusivo (inexistente, diga-se, mas que se admite, apenas, para argumentar),
poder-se-ia considerar que o imóvel, de fato, pertente à recorrente.
A interessada, mormente após o D.D., não refutou a constatação de que o imóvel
pertencia a seus sócios. Mas sempre deixou claro, e comprovou por meio das notas fiscais e do
contrato mencionado no relatório que precede este voto, que desenvolvia a atividade de
realização de eventos e de locação dos auditórios, que comporiam o seu imóvel. E a natureza e
uso deste bem nunca foi objeto de questionamento pelo Fisco, que sequer juntou ao feito as
respostas apresentadas aos termos de intimação mencionados no relatório supra (incluindo-se, aí,
a matrícula mencionada no despacho decisório). Assim, deve se tomar por verdadeiras as
assertivas do contribuinte neste sentido (de que o imóvel era composto por auditórios explorados
pela empresa para realização de eventos), na forma do art. 374, II, do CPC.
Agora, é suficientemente claro que a atividade de exploração de auditórios
conforma a hipótese de incidência do ISSQN, pertençam estes bens ou não ao contribuinte deste
imposto municipal, como se depreende da descrição contida no item 3.03 da Lista Anexa à Lei
Complementar 123/06 (citada insistentemente pela recorrente):
3.03 – Exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais, stands,
quadras esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de
diversões, canchas e congêneres, para realização de eventos ou negócios de qualquer
natureza.
Note-se que o legislador empregou a palavra “exploração” e não “locação”
propositadamente porque, conforme já havia, há muito, se pronunciado o Supremo Tribunal
Fl. 301
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.142 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Federal – STF -, o negócio “locação” revolve uma obrigação de “dar” e não de “fazer”, não
materializando, assim, o fato-tipo, prestação de serviços (aspecto material d oISSQN).
Se o bem é, ou não, de propriedade da recorrente, semelhante fato é
absolutamente irrelevante, porque ficou demonstrado que os citados auditórios são “explorados”
pela contribuinte “para a realização de eventos ou negócios de qualquer natureza”.
E, resumo, considerando que o imóvel realmente não pertence à interessada,
evidencia-se, assim, a não tipificação da hipótese de vedação prevista pelo art. 17, XV, da LC
123/06. Noutro giro, se se fincar o pé a se afirmar que o imóvel é “materialmente” da
interessada, fica ainda mais claro o seu enquadramento na exceção preconizada pelo aludido art.
17, XV.
Sob qualquer prisma que se queira analisar o caso, as contradições, e portanto os
equívocos incorridos pela Unidade de Origem e pela DRJ tonam-se patentes.
Ou de fato a empresa incorreu em erro material ao inserir o CNAE 6810-2/02 no
cadastro, ou, por outro lado, a sua inserção não caracteriza qualquer atividade vedada pela LC
123/03, já que o imóvel em questão é, sim, explorado “para a realização de eventos ou negócios de
qualquer natureza”, concretizando a hipótese de incidência do ISSQN (o que, diga-se, é comprovado
inclusive pelas notas fiscais e contrato apresentados pela insurgente).
Em qualquer situação, a empresa ora recorrente jamais poderia ter sido excluída do
SIMPLES Nacional.
A luz do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso para considerar
insubsistente a exclusão da recorrente do SIMPLES Nacional, intentada na forma do art. 30, § 3o, da
LC 123/06.
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca

Fl. 302
DF CARF MF
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