Tribunal: CARF
Processo: 13971.720791/2015-47
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Gisele Barra Bossa
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-06-10

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2011, 2013
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto no 70.235/72.
ANÁLISE DE CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa discutir a constitucionalidade de lei em sede administrativa, consoante estabelece o caput do artigo 26-A do Decreto no 70.235/1972 e o próprio teor da Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Isso ocorrendo, significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento.
REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. RMF. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
São válidas as provas obtidas pela autoridade fiscal diretamente das instituições financeiras quando a emissão da RMF cumpriu as determinações constantes do Decreto no 3.724/2001.
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA.
De acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no Recurso Extraordinário no 601.314/SP, é constitucional as normas dispostas na Lei Complementar no 105/01 que autorizam que a Receita Federal obtenha dados bancários diretamente pelas instituições financeiras quando da existência de procedimento fiscal. Não há que se falar em nulidade do auto de infração.
ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE.
O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando a escrituração a que estiver obrigado contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, nos termos do artigo inciso II alínea a, do artigo 530 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99).
PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. APLICABILIDADE.
A autoridade fiscal observou os dois pressupostos hábeis a legitimar a adoção da presunção de omissão de receitas prevista no artigo 42, da Lei no 9.430/96: respeitou os limites legais ao individualizar os lançamentos considerados de origem não comprovada e intimou e reintimou o contribuinte para comprovar a origem dos depósitos bancários.
MULTA QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA DOLOSA.
A autoridade fiscal não logrou êxito em comprovar que a contribuinte teria praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64. Não pode o julgador presumir o elemento doloso na conduta do agente, tampouco aplicar a qualificadora em sentido amplo, daí a importância de se observar o teor das citadas Súmulas CARF nos 14, 25 e 34.
O fato de o contribuinte apresentar escrituração fiscal e contábil com valores abaixo dos recebidos (existência de omissão de receitas), por si só, não comprova o dolo do agente, ao contrário, acaba por deixar evidente a inexatidão das informações prestadas e/ou sua ineficácia/imprestabilidade, o que, aliás, levou ao arbitramento do lucro.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PESSOAL TRIBUTÁRIA. REQUISITOS. INOBSERVÂNCIA.
Em concreto, as doutas autoridades fiscal e julgadoras não cuidaram de comprovar o nexo de causalidade entre a prática de atos com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatutos e a exigência do crédito tributário em litígio, conforme dispõe o artigo 135, III, do CTN. O elemento doloso deve ser demonstrado, não basta o suposto responsável ser sócio da pessoa jurídica, tampouco tal sujeição ser motivada pela potencial imputação de multa qualificada.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS.
Dada a íntima relação de causa e efeito, aplica-se aos lançamentos reflexos o decidido no principal.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.720791/2015-47
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.833 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
18 de maio de 2021
Recorrente
A R ASSESSORIA TRIBUTÁRIA E CONSULTORIA LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2011, 2013
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente
e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do
Decreto no 70.235/72.
ANÁLISE DE CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa discutir a
constitucionalidade de lei em sede administrativa, consoante estabelece o caput
do artigo 26-A do Decreto no 70.235/1972 e o próprio teor da Súmula CARF no
2:
“O
CARF
não
é
competente
para
se
pronunciar
sobre
a
inconstitucionalidade de lei tributária”. Isso ocorrendo, significaria declarar,
incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como
base legal do lançamento.
REQUISIÇÃO
DE
INFORMAÇÕES
SOBRE
MOVIMENTAÇÃO
FINANCEIRA. RMF. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
São válidas as provas obtidas pela autoridade fiscal diretamente das instituições
financeiras quando a emissão da RMF cumpriu as determinações constantes do
Decreto no 3.724/2001.
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA.
De acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral,
no Recurso Extraordinário no 601.314/SP, é constitucional as normas dispostas
na Lei Complementar no 105/01 que autorizam que a Receita Federal obtenha
dados bancários diretamente pelas instituições financeiras quando da existência
de procedimento fiscal. Não há que se falar em nulidade do auto de infração.
ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE.
O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando a escrituração a que estiver
obrigado contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para
identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, nos termos
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.720791/2015-47
Fl. 906
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.720791/2015-47

do artigo inciso II alínea “a”, do artigo 530 do Regulamento do Imposto de
Renda (RIR/99).
PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS DE ORIGEM
NÃO COMPROVADA. APLICABILIDADE.
A autoridade fiscal observou os dois pressupostos hábeis a legitimar a adoção
da presunção de omissão de receitas prevista no artigo 42, da Lei no 9.430/96:
respeitou os limites legais ao individualizar os lançamentos considerados de
origem não comprovada e intimou e reintimou o contribuinte para comprovar a
origem dos depósitos bancários.
MULTA
QUALIFICADA.
INAPLICABILIDADE.
AUSÊNCIA
DE
CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA DOLOSA.
A autoridade fiscal não logrou êxito em comprovar que a contribuinte teria
praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da
Lei no 4.502/64. Não pode o julgador presumir o elemento doloso na conduta
do agente, tampouco aplicar a qualificadora em sentido amplo, daí a
importância de se observar o teor das citadas Súmulas CARF nos 14, 25 e 34.
O fato de o contribuinte apresentar escrituração fiscal e contábil com valores
abaixo dos recebidos (existência de omissão de receitas), por si só, não
comprova o dolo do agente, ao contrário, acaba por deixar evidente a
inexatidão das informações prestadas e/ou sua ineficácia/imprestabilidade, o
que, aliás, levou ao arbitramento do lucro.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
PESSOAL
TRIBUTÁRIA.
REQUISITOS. INOBSERVÂNCIA.
Em concreto, as doutas autoridades fiscal e julgadoras não cuidaram de
comprovar o nexo de causalidade entre a prática de atos com excesso de
poderes, infração à lei, contrato social ou estatutos e a exigência do crédito
tributário em litígio, conforme dispõe o artigo 135, III, do CTN. O elemento
doloso deve ser demonstrado, não basta o suposto responsável ser sócio da
pessoa jurídica, tampouco tal sujeição ser motivada pela potencial imputação
de multa qualificada.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS.
Dada a íntima relação de causa e efeito, aplica-se aos lançamentos reflexos o
decidido no principal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial
provimento ao recurso voluntário para afastar a qualificação da multa de ofício, mantendo-se o
percentual regular de 75%, e para afastar a responsabilidade solidária do sócio Vicente Rogério
de Araújo.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente e Redator ad hoc
Fl. 907
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.720791/2015-47

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior,
Gisele Barra Bossa, Wilson Kazumi Nakayama, Jeferson Teodorovicz, Fredy José Gomes de
Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, José Roberto Adelino da Silva (Suplente Convocado) e
Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Relatório
1.
O Presidente da 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção de
Julgamento, no uso das atribuições conferidas pelo art. 17, III, do Anexo II do RICARF,
designou-me para formalizar o presente acórdão, tendo em vista que a Conselheira-Relatora,
Gisele Barra Bossa, deixou de fazê-lo, por ter deixado de integrar o colegiado após o julgamento.
Assim, reproduzo, na íntegra, o relatório disponibilizado pela referida Conselheira no repositório
oficial do CARF, o qual se segue.
2.
Trata-se de autos de infração de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica -
IRPJ (e-fls. 03/30), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL (e-fls. 32/57),
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS (e-fls. 58/64) e Programa de
Integração Social – PIS (e-fls. 66/75).
3.
Segundo o Relatório Fiscal (e-fls. 77/100), o lançamento decorreu de
omissão de receita, caracterizada por falta de comprovação da origem de recursos utilizados em
depósitos bancários e por falta de escrituração de notas fiscais de serviços. Dada a omissão de
receitas e diante da imprestabilidade da documentação fiscal, arbitrou-se o lucro, qualificou-se a
multa e imputou-se responsabilidade ao sócio administrador Vicente Rogério de Araújo.
4.
Devidamente cientificada, a interessada apresentou Impugnação (e-fls.
693/725) alegando, em síntese, que: (i) a fundamentação dos autos de infração seria “imprópria,
insuficiente e indevida”; (ii) a utilização de informações bancárias obtidas sem autorização
judicial seria ilegal; (iii) o lançamento não poderia estar fundamentado “em simples presunção,
cabendo ao autor do lançamento, no caso o Agente Fiscal da Receita Federal, o ônus de que
efetivamente houve supressão no recolhimento de tributos”; (iv) o arbitramento do lucro teria
sido indevido, porquanto haveria condições de apurar-se o efetivo lucro da empresa; e (v) não
haveria “fundamentos” para aplicação da multa de 150%, que teria caráter confiscatório.
5.
O sócio Vicente Rogério de Araújo apresentou Impugnação às e-fls.
744/762, onde expõe os mesmos questionamentos constantes do instrumento de e-fls. 693/725 e
verbera a sua imputação de responsabilidade.
6.
Em sessão de 26 de novembro de 2015, a 3a Turma da DRJ/REC, por
unanimidade de votos, julgou improcedente as impugnações, nos termos do voto do relator,
Acórdão no 11-51.471 (e-fls. 774/786), cuja ementa recebeu o seguinte descritivo, verbis:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Fl. 908
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.720791/2015-47

Ano-calendário: 2011, 2013
REQUISITOS
ESSENCIAIS.
OBSERVÂNCIA.
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
Tendo sido regularmente oferecida a ampla oportunidade de defesa, com a devida
ciência do auto de infração, e não provada violação das disposições previstas na
legislação de regência, resta insubsistente a suscitação de nulidade do auto de infração.
ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. DELEGACIAS
DE JULGAMENTO. INCOMPETÊNCIA. APRECIAÇÃO.
As Delegacias de Julgamento devem observar a legislação tributária vigente no País,
sendo-lhes defeso apreciar arguições de inconstitucionalidade e de ilegalidade de
normas regularmente editadas.
OMISSÃO DE RECEITA. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE NOTAS FISCAIS.
MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.
Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada
pelo impugnante.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2011, 2013
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM DOS RECURSOS.
NÃO COMPROVAÇÃO.
Caracterizam-se como omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou
de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa
física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil
e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
A presunção estabelecida no art. 42 da Lei n' 9.430, de 1996, dispensa o fisco de laborar
no sentido de produzir provas adicionais à comprovação da omissão.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011, 2013
EXTRATOS BANCÁRIOS. PROVA ILÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA.
Não há falar em ilegalidade na obtenção de extratos bancários sem autorização judicial.
A LC 105, de 2001, prevê de forma expressa o repasse pelas instituições financeiras de
informações solicitadas com suporte em seu art. 6o não configura quebra de sigilo
bancário.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO ADMINISTRADOR. SOLIDARIEDADE.
A responsabilidade prevista no inciso III do art.135 do CTN trata-se de responsabilidade
solidária.
MULTA. QUALIFICAÇÃO.
A prática da conduta prevista no art. 71 da Lei no 4.502, de 1964, enseja a aplicação de
multa qualificada (150%).
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS. COFINS. CSLL.
Fl. 909
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.720791/2015-47

A decisão prolatada no lançamento matriz estende-se aos lançamentos decorrentes, em
razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
7.
A ora Recorrente foi cientificada da decisão em 11/12/2005 (e-fls. 811) e o
sócio Vicente Rogério de Araújo em 18/12/2015 (e-fl. 830), os respectivos Recursos Voluntários
foram interpostos em 08/01/2015 (e-fls. 832/853 e e-fls. 856/887), onde reiteram seus pontos de
defesa apresentados em sede de Impugnação (vide itens 4 e 5).
8.
Os autos, então, foram encaminhados à este E. Conselho Administrativo de
Recurso Fiscais e distribuídos para esta relatoria.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque - Redator ad hoc.
9.
Conforme exposto no relatório supra, fui designado redator ad hoc para
formalizar o presente acórdão, utilizando o relatório e voto apresentados pela Relatora em sessão
de julgamento. Nesses termos, o conteúdo do voto a seguir transcrito corresponde ao voto
proferido pela Conselheira Gisele Barra Bossa.
10.
Os Recursos Voluntários interpostos são tempestivos e cumprem os demais
requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual deles tomo conhecimento e passo a apreciar.
11.
Insta registra que, todos os argumentos trazidos em sede de Impugnação
foram devidamente rebatidos pelo r. voto condutor da decisão de piso e, nos Recursos
Voluntários interpostos, não foram trazidos aos autos quaisquer elementos de provas adicionais.
12.
Ainda assim, essa relatoria cuidará de reforçar seus elementos de convicção
em cada um dos tópicos a seguir.
Da Inocorrência de Nulidades no Lançamento
13.
Diante das arguições retóricas de nulidade suscitadas pelos Recorrentes, não
é demais consignar que, somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa
incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto no 70.235/72, o
que não se verifica no presente caso.
Fl. 910
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.720791/2015-47

14.
Do ponto de vista do processo administrativo fiscal federal, o Decreto no
70.235/72 indica os casos de nulidade nos artigos 10 e 59, verbis:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo
de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.
15.
No presente caso, não constato qualquer nulidade formal ocasionada pela
inobservância do disposto nos artigos 10 e 59, tampouco dos requisitos constantes do artigo 5o,
incisos V e XXXIII, da Constituição Federal e artigo 142 do Código Tributário Nacional.
16.
Da análise dos autos, evidencio que houve a descrição detalhada do fato
gerador dos tributos, assim como de seu enquadramento legal. A matéria e a determinação da
exigência tributária estão perfeitamente identificadas.
17.
Os Recorrentes notoriamente compreenderam a imputação que lhes foi
imposta e não tiveram o seu direito de defesa cerceado, ao passo que apresentaram impugnação
administrativa e recurso voluntário para contrapor as exigências devidamente fundamentadas
pelas autoridades fiscal e julgadoras, o que demonstra de forma inequívoca seu pleno
conhecimento do processo fiscal.
18.
Portanto, devem ser afastadas in totum as arguições de nulidade.
Fl. 911
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.720791/2015-47

Das Potenciais Violações à Dispositivos Constitucionais
19.
Em alguns trechos de sua peça recursal os Recorrentes buscam afastar o
lançamento com base em suposta violação a dispositivos constitucionais.
20.
Contudo,
tal
linha
argumentativa
caracteriza

a
arguição
de
inconstitucionalidade dos dispositivos legais que dão suporte às infrações e procedimentos
aplicados - in casu, a adoção da presunção de omissão de receitas por depósitos bancários de
origem não comprovada, a suposta quebra de sigilo bancário e o caráter confiscatório da multa
qualificada-, a respeito, não cabe à Administração Pública afastar a legislação vigente, consoante
estabelece o caput do artigo 26-A do Decreto no 70.235/1972 e a própria Súmula CARF no 2:
Decreto no 70.235/1972
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
21.
Isso
ocorrendo,
significaria
declarar,
incidenter
tantum,
a
inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento. Ora, como
é cediço, somente os órgãos judiciais tem esse poder.
22.
Assim sendo, não há como se acolher tal linha argumentativa e, por
conseguinte, passemos a análise dos demais questões arguidas.
Da Validade da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira
23.
Quanto à potencial ausência de motivação por parte da autoridade autuante
para utilização de Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF), o
relatório fiscal (e-fl. 79) é expresso ao informar que houve a expedição de RMF em razão de a
contribuinte, intimada e reintimada, não ter apresentado os extratos bancários de forma completa
e imprescindível à realização do trabalho fiscal. Nesses casos, a solicitação acaba por se
enquadrar na hipóteses de indispensabilidade previstas no Decreto no 3.724/2001.
24.
O Decreto 3.274, de 10 de janeiro de 2001, que regulamenta a requisição de
informações bancárias prevê a possibilidade de obtenção pela RFB de informações das
instituições financeiras quando: (i) houver sido expedido MPF; (ii) houver procedimento de
fiscalização em andamento e (iii) tais exames forem considerados indispensáveis.
25.
Observo que todos esses requisitos foram cumpridos no presente processo e,
por conseguinte, não restou outra alternativa a autoridade autuante senão proceder à RMF as
instituições financeiras. Assim sendo, não há que se falar em vício procedimental.
Fl. 912
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.720791/2015-47

Da Ausência de Quebra do Sigilo Bancário
26.
Em que pese os Recorrentes não tenham apresentado qualquer
esclarecimento acerca da origem os depósitos bancários, devidamente individualizados pela
douta fiscalização, alegam que a quebra de sigilo bancário seria ilegal e inconstitucional, com
base em decisão plenária do STF.
27.
Acerca da alegação de inconstitucionalidade, o argumento já foi superado
no tópico relativos “as Potenciais Violações à Dispositivos Constitucionais” (itens 18 a 21).
28.
No que concerne ao fornecimento desses dados, encontra-se previsto no
artigo 197, inciso II, do CTN, que as instituições financeiras estão obrigadas a fornecer ao fisco
as informações solicitadas:
Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade
administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios
ou atividades de terceiros.
[...]
II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras;
29.
Vejam que, o sigilo bancário tem por finalidade a proteção contra a
divulgação ao público dos negócios das instituições financeiras e de seus clientes. Assim, a partir
da prestação, por parte das instituições financeiras, das informações e documentos solicitados
pela autoridade tributária competente, o sigilo bancário não é quebrado, mas, apenas, transfere-se
a responsabilidade para a autoridade administrativa solicitante e aos agentes fiscais que a ele
tenham acesso no estrito exercício de suas funções, que não poderão violar, salvo as ressalvas do
parágrafo único do art. 198 e do art. 199 do CTN, sob pena de incorrerem em infração
administrativa e penal.
30.
O sigilo bancário possuía regramento específico na Lei no 4.595, de 1964,
que, em seu art. 38 e § 1o, restava expresso que as instituições financeiras conservariam sigilo em
suas operações ativas e passivas e serviços prestados, e que as informações e esclarecimentos
ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas
instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo se revestiriam sempre do
mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as partes legítimas na causa, que deles não
poderiam servir-se para fins estranhos à mesma.
31.
A partir da Lei Complementar (LC) no 105, de 10 de janeiro de 2001, que
dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras (revogando expressamente o art.
38, da Lei no 4.595, de 1964) determina, no art. 1o, que as instituições financeiras conservarão
sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados; e define, no § 3o, incisos III e IV,
que não constitui violação do dever de sigilo, o fornecimento das informações de que trata o § 2o,
Fl. 913
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.720791/2015-47

do art. 11, da Lei no 9.311, de 24 de outubro de 1996, e a prestação de informações nos termos e
condições estabelecidos nos artigos 2o a 7o e 9o, respectivamente.
32.
Com efeito, as autoridades fiscais passaram a requisitar e obter as
informações da movimentação bancária diretamente junto às instituições financeiras, sem
autorização judicial.
33.
Nos termos do artigo 6o e parágrafo único da LC no 105, de 2001,
regulamentado pelo já citado Decreto no 3.724, de 2001, as autoridades e os agentes fiscais
tributários poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive
os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo
administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados
indispensáveis pela autoridade administrativa competente. No mais, o resultado dos exames, as
informações e os documentos devem ser conservados em sigilo, observada a legislação
tributária. A requisição deve ser formalizada por meio de Solicitação de Emissão de Requisição
de Informação sobre Movimentação Financeira – RMF.
34.
Conforme redação dada pela Lei no 10.174, de 2001, ao § 3o do art. 11 da
Lei no 9.311 de 1996, a RFB resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das
informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo
tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para
lançamento do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores.
35.
O Decreto no 3.724, de 10 de janeiro de 2001, ao regulamentar o art. 6o da
LC no 105, de 2001, relativamente à requisição, acesso e uso, pela RFB, de informações
referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas,
definiu no art. 4o e § 1o que poderão requisitar as informações relativas à movimentação
financeira as autoridades competentes para expedir o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) e
que a requisição será formalizada mediante documento denominado Requisição de Informações
sobre Movimentação Financeira.
36.
Feitas estas considerações, é clara a inocorrência de quebra do sigilo
bancário, mas mera observância, por parte da autoridade fiscal, da legislação permissiva em
análise.
37.
Ademais, em 2016 o Supremo Tribunal Federal julgou, em repercussão
geral (RE no 601.314/SP), constitucionais os dispositivos da Lei Complementar no 105/2001, que
permitem à Receita Federal obter dados bancários de contribuintes diretamente pelos bancos,
sem prévia autorização judicial:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
DIREITO
AO SIGILO
BANCÁRIO. DEVER
DE
PAGAR
IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR 105/01.
MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.720791/2015-47

TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA
NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01.
1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo
bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter
constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da
tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e
o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo
bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas
atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como
arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria
instituição financeira. (...). 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos
parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da
ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a
requisição de informação pela Administração Tributária às instituições
financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações
financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da
esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei
10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma
vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da
Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se,
portanto, o artigo 144, §1o, do Código Tributário Nacional.
( STF - Recurso Extraordinário no 601.314/SP - Relator: Ministro Ricardo
Lewandowski - Julgamento de 22/10/2009) (grifos nossos)
38.
De acordo com a ementa destacada acima, prevaleceu o entendimento de
que a aplicação do normativo não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência
do sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros.
39.
Conforme assinalado no tópico anterior, ficou claro que a autoridade fiscal
tentou obter a informação por meio de intimações à Recorrente, mas não obteve sucesso
satisfatório. Assim sendo, por mais esse motivo, não há que se falar em quebra ilegal do sigilo
bancário.

Do Arbitramento do Lucro
40.
Conforme consta expressamente do Relatório Fiscal (e-fls. 87/88), as cinco
contas bancárias fiscalizadas “não estavam devidamente escrituradas contabilmente, e não há
hipótese de a conta Caixa contemplar a movimentação financeira havidas naquelas contas
bancárias”.
41.
De fato, tal circunstância indica a ocorrência da hipótese de arbitramento do
lucro prevista no inciso II alínea “a”, do artigo 530 do Regulamento do Imposto de Renda
(RIR/99), abaixo transcrito:
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no 8.981, de
1995, art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.720791/2015-47

I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver
escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;
II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios
de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para:
a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou
b) determinar o lucro real;
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da
escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art.
527;
IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido;
V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de escriturar e
apurar o lucro da sua atividade separadamente do lucro do comitente residente ou
domiciliado no exterior (art. 398);
VI - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis
recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou
subconta, os lançamentos efetuados no Diário. (grifos nossos)
42.
Vejam que, a não escrituração das contas correntes importa em tornar
imprestável a referida escrituração para fins de identificação de sua efetiva movimentação
financeira, inclusive bancária.
43.
E, mesmo não tendo respondido à intimação para comprovar a origem dos
créditos bancários havidos em suas contas, o contribuinte foi novamente intimado a
reescriturar sua contabilidade, incluindo ali a movimentação financeira bancária.
44.
Constou deste Termo de intimação no 2014.00330-0-04, cuja ciência se deu
em 10/02/2015, a advertência no sentido de que, caso o contribuinte não adotasse as citadas
providências, estaria sujeito ao arbitramento previsto no artigo 530 do RIR/99.
45.
Diante do silêncio dos Recorrentes, correto o arbitramento do lucro nos anos
de 2011 e 2013.
Da Aplicação da Omissão de Receitas por Depósitos Bancários de Origem Não
Comprovada e o Ônus da Prova
46.
Novamente, em sede recursal, os Recorrentes sustentam que “a simples
hipótese de identificação de depósitos bancários que não teria sido devidamente contabilizado”
não se afiguraria suficiente para caracterização de Receita Bruta e, por consequência, não
poderia ser utilizado como “base de cálculo do imposto de renda e consequentes”.
47.
Nessa esteira, arguem que a autoridade fiscal teria preferido simplesmente
inverter o ônus da prova, baseando-se em presunção, sem fazer uma investigação mais
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.720791/2015-47

aprofundada, de “sobremaneira lastreada em elementos subsidiários que pudessem trazer
certeza quanto às operações registradas na contabilidade”.
48.
Ocorre que, o artigo 24, da Lei no 9.249/1995, e o artigo 42, da Lei no
9.430/96, não deixam dúvidas de que a contribuinte está sujeita à presunção de omissão de
receita existente na legislação do imposto de renda apurável com base em depósito bancário de
origem não comprovada.
49.
Importante consignar que, conforme dispõe a Súmula CARF no 26: "A
presunção estabelecida no art. 42 da Lei no 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo
da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada".
50.
Portanto, basta ao fisco demonstrar a existência de depósitos bancários de
origens não comprovadas para que se presuma, até prova em contrário, a cargo do contribuinte, a
ocorrência de omissão de rendimentos. Trata-se de presunção legal do tipo juris tantum e,
portanto, cabe ao fisco comprovar apenas o fato definido na lei como necessário e suficiente ao
estabelecimento da presunção, para que fique evidenciada a omissão de rendimentos.
51.
Vejam que, o aproveitamento dos dispositivos supra juntamente com a
interpretação constante da Súmula CARF no 26, devem observar os limites da lei. Não se trata de
"cheque em branco" dado às autoridades fiscais para aplicar indistintamente tal presunção.
52.
Assim, considero fundamental a observância de dois pressupostos para
legitimar a adoção da presunção em questão: respeito aos limites legais constantes do artigo 42,
da Lei no 9.430/96, leia-se individualização dos lançamentos considerados de origem não
comprovada e efetiva intimação do contribuinte para comprovar a origem dos depósitos
bancários.
53.
Primeiro, a autoridade deve cuidar de respeitar as disposições e limites
constantes, do artigo 42, da Lei no 9.430/96, verbis:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
utilizados nessas operações
§ 1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou
recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
§2o Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido
computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos,
submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à
época em que auferidos ou recebidos.
§3o Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados
individualizadamente, observado que não serão considerados:
I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica;
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor
individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório,
dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000, 00 (oitenta mil reais).
(grifos nossos)
54.
A partir da análise do dispositivo supra, o lançamento com base em depósito
bancário de origem não comprovada tem validade apenas se a autoridade fiscal individualiza os
depósitos que entende como não comprovados, para que, com base nessa segregação, o autuado
se defenda e apresente provas.
55.
Nesse sentido, é o r. Acórdão no 1302-001.642, cuja ementa segue abaixo
transcrita, verbis:
OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO
COMPROVADA.
INTIMAÇÃO
PARA
COMPROVAÇÃO
POR
VALORES
GLOBAIS.
FALTA
DE
INDIVIDUALIZAÇÃO
DOS
CRÉDITOS.
IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO.
Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de
investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular,
regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,
coincidente em datas e valores, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A
ausência de intimação que discrimine individualizadamente os créditos a serem
comprovados, nos termos da lei, implica a improcedência do lançamento".
(Processo no 18471.001400/200736, Acórdão no 1302-001.642, 3a Câmara / 2a Turma
Ordinária/ 1a Seção, Sessão de 5 de fevereiro de 2015, Relator Waldir Veiga Rocha).
(grifos nossos)
56.
Da leitura do julgado em questão, fica claro o dever da autoridade fiscal de
intimar regularmente o contribuinte para que esclareça a origem dos créditos bancários e de fazer
constar da intimação a discriminação individualizada dos valores a serem comprovados. Tais
deveres asseguram o direito dos contribuintes ao contraditório efetivo e a ampla defesa1, bem
como convergem com o disposto no artigo 142, do CTN.
57.
Toda a presunção, ainda que estabelecida em lei, deve ter relação entre o
fato adotado como indiciário e sua consequência lógica, a fim de que se realize o primado básico
de se partir de um fato conhecido para se provar um fato desconhecido.

1 Lei no 13.105/2015
Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais,
aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo
efetivo contraditório.
Lei no 9.784/1999
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e
eficiência.

Fl. 918
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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58.
Os indícios em questão decorrem de questões fáticas levantadas tanto pela
autoridade fiscal, por meio de suas plataformas tecnológicas de dados, como pelo contribuinte,
que legalmente intimado, deve fazer prova da origem dos créditos bancários recebidos e
demonstrar a ocorrência de lançamentos em duplicidade e/ou que não correspondem às receitas
tributáveis, como é o caso dos resgates, estornos e transferências entre contas do mesmo titular.
59.
No presente caso, a douta autoridade fiscal cuidou de atender os dois
pressupostos hábeis a legitimar a presunção de omissão de receitas dos créditos bancários
de origem não comprovada.
60.
A Recorrente foi intimada e reintimada a comprovar a origem dos valores
creditados/depositados em suas contas correntes, conforme relações individualizadas.
61.
Importante reforçar que, a Recorrente não apresentou, no curso do processo
administrativo e nem em seus instrumentos de defesa, justificativa ou comprovação da origem
dos recursos bancários que deram azo ao lançamento.
62.
Diante da presunção legal de que esse montante na verdade se origina de
receita tributável auferida e não declarada, cabe ao contribuinte o ônus de comprovar a origem
dos recursos.
63.
Complementarmente, vale reforçar que foram devidamente excluídos
valores cujas rubricas não são consideradas entradas efetivas (estornos, transferências de
mesma titularidade, cheques devolvidos, e outros).
64.
Do exposto, considero irreparável a condução do procedimento
fiscalizatório que ensejou a lavratura do auto de infração e a condução do processo
administrativo fiscal no tocante à aplicação da presunção de omissão de receitas constante do
artigo art. 42 da Lei no 9.430/96.
Da Ausência de Pressupostos para Qualificação da Multa de Ofício
65.
In casu, a imposição da multa de ofício em seu percentual exacerbado (de
150%) está calcada nos mesmos elementos fáticos que repercutiram nos lançamentos aqui em
análise. Nesse sentido, vale conferir os seguintes trechos do Relatório Fiscal (e-fls. 92/93):
83. Devemos verificar se os fatos anteriormente narrados, que detalham a conduta do
Fiscalizado, se encaixam em uma das definições de evidente intuito de fraude,
estampadas nos artigos 71, 72 e 73, acima transcritos. As condutas a serem analisadas
no presente caso são: a) movimentar recursos em 05 contas correntes de diferentes
instituições bancárias, em volumes superiores 3 vezes o faturamento de 2011 e a 13
vezes o de 2013, e manter estas contas e estes recursos à margem da escrituração
contábil e do conhecimento do Fisco, e b) deixar de escriturar notas fiscais
emitidas pela prestação de serviços realizados.
84. Numa análise objetiva dos fatos aqui apurados frente aos dispositivos legais em
comento, não há como não deixar de enquadrar a conduta do Fiscalizado, referida no
Fl. 919
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.720791/2015-47

parágrafo anterior e extensamente descrita nos tópicos precedentes, na definição de
sonegação contida no art. 71 da Lei 4.502/64, já transcrito. A sonegação, conforme
citado artigo, apresenta as seguintes exigências:
• Uma ação ou omissão;
• Que esta ação ou omissão seja dolosa;
• Que ela impeça ou retarde o conhecimento pelo Fisco da ocorrência do fato gerador
ou das condições pessoais do contribuinte.
85. Assim, em análise superficial, o que difere a sonegação da fraude é que nesta, o que
se impede é a própria ocorrência do fato gerador, enquanto que naquela, o que se
impede é o conhecimento pelo Fisco da ocorrência deste fato gerador.
86. Desta forma, as condutas sob análise amoldam-se à hipótese prevista para a
sonegação (art. 71), uma vez que houve, fora de qualquer dúvida, a ocorrência do fato
gerador, qual seja, a existência de receitas oriundas de prestação de serviços traduzidas
por notas fiscais não contabilizadas, assim como também aquelas presumidas por
imposição legal, representadas pelos créditos bancários cuja origem não logrou
comprovar o Fiscalizado.
87. A intenção de sonegar no presente caso é indiscutível: não há como justificar
como não intencional, ou seja, não há como se atribuir a qualquer erro ou
equívoco escusável o fato de manter cinco contas bancárias que movimentaram
mais de hum milhão de reais à margem da tributação. Assim como não é razoável
que a omissão de receitas de prestação de serviços, constantes das notas fiscais não
escrituradas, possa também ser creditado a mero equívoco.
88. Ressalte-se, por importante, que a atividade do Fiscalizado é justamente a
prestação de consultoria e assessoria na seara tributária!!!
89. Consequentemente, a consideração destas receitas, como valores sonegados, é,
sob qualquer ponto de vista, imposição legal. (grifos nossos)
66.
Em linha com autoridade autuante, a r. decisão de piso, manteve a
imputação da multa de ofício qualificada.
67.
Conforme já me manifestei em diversas oportunidades, a aplicação da multa
qualificada prevista no artigo 44, §1o, da Lei no 9.430/96, é medida de caráter excepcional2. A r.
autoridade fiscal deve comprovar que a contribuinte teria praticado quaisquer das condutas
dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64.
68.
De acordo com o artigo 71 da Lei no 4.502/64, sonegar é toda ação ou
omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte

2 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta
de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;
[...]
§ 1o. O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts.
71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis.
Fl. 920
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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da autoridade fazendária da ocorrência do evento tributário, sua natureza ou circunstâncias
materiais, bem como das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
69.
Da leitura, é possível concluir que a sonegação implica em descumprimento
por parte do sujeito passivo de dever instrumental prejudicando a constituição da obrigação
do crédito tributário.
70.
Em termos fáticos, a autoridade fiscal deve provar que a conduta do
contribuinte impediu dolosamente a apuração dos créditos tributários - teve consciência e
vontade do ilícito fiscal (leia-se empenhou esforços adicionais para ocultar a omissão de
receitas) - e, consequentemente, prejudicou o lançamento.
71.
A segunda hipótese de aplicação de multa qualificada é a fraude, definida
sobre a ótica tributária, do seguinte modo:
Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.”
72.
Fraude no sentido da lei é ato que busca ocultar algo para que possa o
contribuinte furtar-se do cumprimento da obrigação tributária. Ao contrário do dolo, que busca
induzir terceiro a praticar algo, a fraude é ato próprio do contribuinte que serve para lograr o
fisco.
73.
Apesar disso, o artigo 72 supra, utilizou-se do conceito de dolo para a
definição de fraude. O "dolo" referido no artigo é o dolo penal, não o civil, porque o segundo
ocorre sempre com a participação da parte prejudicada. Não por acaso, tais ilícitos tributários
têm repercussões penais, nos termos dos artigos 1o e 2o, da Lei no 8.137/90.
74.
Conforme o artigo 18 do Código Penal, crime doloso ocorre quando o
agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, assim, o dispositivo legal está
conforme a teoria da vontade adotada pela lei penal brasileira. Para que o crime se configure, o
agente deve conhecer os atos que realiza e a sua significação, além de estar disposto a produzir o
Fl. 921
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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resultado deles decorrentes. Assim, a responsabilidade pessoal do agente deve ser
demonstrada/provada.
75.
Portanto, é imperioso encontrar evidenciado nos autos o intuito de fraude,
não sendo possível presumir sua ocorrência. A própria Súmula CARF no 14, afasta a presunção
de fraude e deixa clara a necessidade de comprovação do "evidente intuito de fraude do sujeito
passivo".
Súmula CARF no 14
A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não
autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do
evidente intuito de fraude do sujeito passivo. (grifos nossos)
76.
Em linha a este raciocínio, para o Alberto Xavier3 a figura da fraude exige
três requisitos. O um, que a conduta tenha finalidade de reduzir o montante do tributo devido,
evitar ou diferir o seu pagamento; o dois, o caráter doloso da conduta com intenção de resultado
contrário ao Direito; e, o três, que tal ato seja o meio que gerou o prejuízo ao fisco.
77.
Na prática, a comprovação da finalidade da conduta, do seu caráter doloso e
do nexo de causalidade entre a conduta ilícita do contribuinte e o prejuízo ao erário é condição
sine qua non para enquadrar determinada prática como fraudulenta.
78.
Logo, para restar configurada a fraude, a autoridade fiscal deve trazer aos
autos elementos probatórios capazes de demonstrar que o sujeito passivo praticou conduta
ilícita e intencional hábil a ocultar ou alterar o valor do crédito tributário, bem como que
tal ato afetou a própria ocorrência do fato gerador.
79.
A terceira hipótese de aplicação da multa qualificada é a prática do conluio
que visa o dolo ou fraude por meio de ato intencional entre duas ou mais pessoas:
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
80.
Como se nota, o conluio é qualquer ato intencional praticado por mais uma
parte visando o dolo ou a fraude. O que qualifica o conluio, distinguindo-o de outra espécie de
conduta dolosa ou fraudulenta, é o aspecto subjetivo, isto é, a existência de mais de um sujeito
que ajustem atos que visem à sonegação ou fraude.
81.
É importante reforçar que o reconhecimento de quaisquer destas práticas
deve ser comprovado pela autoridade fiscal através do nexo entre o caso concreto e a

3 XAVIER, Alberto. Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva. São Paulo: Dialética, 2000, p. 78.
Fl. 922
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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suposta sonegação, fraude ou conluio e a caracterização efetiva do dolo. As próprias
Súmulas CARF nos 14 (referenciada supra), 25 e 34, deixam claro esse racional técnico:
Súmula CARF no 25
A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a
qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das
hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.
Súmula CARF no 34
Nos lançamentos em que se apura omissão de receita ou rendimentos, decorrente de
depósitos bancários de origem não comprovada, é cabível a qualificação da multa de
ofício, quando constatada a movimentação de recursos em contas bancárias de
interpostas pessoas.
(grifos nossos)
82.
Dito isso, considero que, em concreto, a conduta da ora Recorrente não se
enquadra nos citados ditames legais de forma a justificar a qualificação da multa de ofício. Isso
porque, tais práticas materializam a hipótese de aplicação literal do artigo 44, inciso I, da Lei no
9.430/96, segundo o qual a multa de 75% (e não 150%) é aplicável "sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição" justamente "nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata".
83.
Como vimos, de acordo com a Súmula CARF no 14, o simples fato da
existência de omissão de receitas não autoriza a aplicação de multa qualificada prevista no artigo
44, §1o da Lei no 9.430/96.
84.
Vejam que, o fato de o contribuinte apresentar escrituração fiscal e contábil
com valores abaixo dos recebidos (existência de omissão de receitas), por si só, não comprova o
dolo do agente, ao contrário, acaba por deixar evidente a inexatidão das informações prestadas
e/ou sua ineficácia/imprestabilidade, o que, aliás, levou ao arbitramento do lucro.
85.
As provas precisam materializar condutas adicionais perpetradas pelo
contribuinte com o intuito de ocultar a omissão de receitas, como é o caso da emissão de notas
subfaturadas, apresentação de documentos falsos, interposição de pessoas, dentre outras.
86.
O respectivo racional probatório tem o condão de elevar a convicção do
julgador quanto à consciência e vontade do agente no cometimento do ilícito fiscal. Não pode o
julgador presumir o elemento doloso na conduta do agente, tampouco aplicar a qualificadora em
sentido amplo, daí a importância de se observar o teor das citadas Súmulas CARF nos 14, 25 e
34.
87.
A autoridade fiscal não logrou êxito em comprovar que a contribuinte teria
praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64. Há
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.720791/2015-47

nos autos, tão somente, menção genérica aos dispositivos supra sem a demonstração efetiva do
elemento doloso.
88.
Mas não é só, dada a ausência de certeza, deve ser observado o teor do
artigo 112, do CTN, "a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades,
interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: (...) IV - à
natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação."
89.
Do exposto, em vista da falta de conjunto probatório capaz de atender os
pressupostos para a qualificação da multa de ofício, esta penalidade deve ser reduzida de 150%
para 75%.
Dos Pressupostos de Aplicação do Artigo 135 do CTN
90.
A responsabilidade disciplinada no artigo 135, III, do CTN, não considera a
personalidade jurídica do contribuinte, mas cuida de incluir pessoalmente no polo passivo da
relação jurídico-tributária, o administrador responsável pela prática de atos com excesso de
poderes ou infração à lei.
91.
Para que se configurar a responsabilidade prevista no referido artigo, devem
estar presentes duas condições: (i) os sócios, os acionistas, os gerentes e/ou administradores
devem praticar atos de gestão e (ii) a obrigação tributária deve decorrer de atos praticados com
abuso de poder ou contrários à lei, contrato social ou estatutos. Logo, o elemento doloso
deve estar presente.
92.
Em razão da gravidade dessas práticas, o legislador apontou expressamente
quais pessoas devem ser pessoalmente responsabilizadas, verbis:
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação
principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que
intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo
concordatário;
VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos
sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Fl. 924
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de
caráter moratório.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
(grifos nossos)
93.
A partir da análise do dispositivo, verifica-se que apenas as pessoas
elencadas podem ser responsabilizadas pessoalmente. No mais, caso a pessoa seja sócia, mas não
tenha poderes de gestão, deve ser afastada a responsabilidade pessoal. Da mesma forma, ainda
que tenha poderes de gestão, deve ser comprovado o nexo de causalidade entre a prática de atos
com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatutos e a exigência do crédito
tributário em litígio.
94.
Neste sentido, é o posicionamento já consolidado em sede de repercussão
geral pelo Supremo Tribunal Federal. Confira-se:
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
NORMAS
GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN.
SÓCIOS
DE
SOCIEDADE
LIMITADA.
ART.
13
DA
LEI
8.620/93.
INCONSTITUCIONALIDADES
FORMAL
E
MATERIAL.
REPERCUSSÃO
GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as
espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas
às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece
algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem
como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras
específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência,
conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente
obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”, não autoriza o legislador
a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos
exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de
responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135
do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o
pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em
favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou
remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do
CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida
validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a
regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade
tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A
referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero)
evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica
de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser
chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de
colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a
contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha
contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135,
III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou
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representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com
excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas
o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser
responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou
representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela
sociedade. 6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de
responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese
específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder
solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a
mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso,
incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da
Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado
ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o
que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica,
descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa
privada, afrontando os arts. 5o, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8.
Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que
determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada
responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade
Social. 9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados,
que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3o, do CPC.
(Recurso Extraordinário no 562276/PR, Tribunal Pleno, Relatora Ministra Ellen Gracie,
Julgado em 03/11/2010, Dje no 27, Publicado em 10/02/2011).
95.
O artigo 135 do CTN aponta a necessidade de elemento subjetivo, mais
especificamente, dolo ou fraude para a configuração da responsabilidade, cabendo à fiscalização
demonstrar e provar que as pessoas indicadas praticaram diretamente ou toleraram o ato abusivo,
ilegal ou contrário ao estatuto enquanto sócias com poder de gerência. Por fim, deve comprovar
que os diretores, gerentes (de fato ou de direito) ou representantes da pessoa jurídica exerciam
tais funções de gestão durante o período que ocorreu o fato gerador. Somente a partir desta
construção probatória é possível imputar a responsabilidade pessoal constante do artigo 135, III,
do CTN.
Das Circunstâncias Fáticas
96.
Neste ponto, vale transcrever o trecho central do Relatório Fiscal (e-fls.
98/99) no qual a Fiscalização fundamenta a responsabilidade tributária do sócio Vicente Rogério
de Araújo, verbis:
9 DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
108. Decorre de disposição legal a responsabilização pessoal do dos sócios-
administradores do Fiscalizado por parte dos créditos tributários constituídos
neste procedimento e sujeitos à multa qualificada.
109. O artigo 135 do Código Tributário Nacional - CTN, Lei no 5.172 de 25/10/1966,
assim dispõe sobre a responsabilidade pessoal:
[...]
110. O artigo 134 está transcrito abaixo pela necessidade de suprir a remissão feita pelo
inciso I do artigo 135:
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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[...]
111. Por ter infringido a lei, como se verá, os sócio-administrador será
responsabilizado pessoalmente pelo crédito tributário constituído com a multa
qualificada de 150%.
112. Pois bem, o sócio administrador infringiu dispositivos do capítulo V do Título IV
do Livro II do Código Civil – Lei no 10.406 de 10/01/2002, e da Lei 8.137/90, que trata
dos crimes contra a ordem tributária.
113. Primeiramente os dispositivos da legislação civil, que tratam da obrigatoriedade da
escrituração contábil pelas empresas.
114. Especificamente o Código Civil, em seus artigos 1.180 e 1.184, estabelece a
obrigatoriedade do Livro Diário e os requisitos aplicáveis à sua escrituração. Estes
artigos, apenas seus “caputs”, estão abaixo transcritos:
[...]
115. Como visto e comprovado, o Fiscalizado não escriturou as contas bancárias de
sua titularidade nos anos de 2011 e 2013, além de também deixar de escriturar
diversas notas fiscais por ele emitidas.
116. Ora, estas circunstância implicam, além do descumprimento do estabelecido
na parte final do caput do art. 1.184 do Código Civil, que preconiza que todas as
operações relativas ao exercício da empresa devem estar lançadas no Diário, o
cometimento, em tese, do crime previsto no artigo 1o, inciso II da lei penal
tributária, abaixo transcrito:
[...]
117. Tal fato consubstancia a hipótese prevista no artigo 135, inciso I do Código
Tributário Nacional e impõe a responsabilização pessoal do sócio administrador Vicente
Rogério Araújo.
(grifos nossos)
97.
Complementarmente, o voto condutor da decisão de piso, reforça os
seguintes elementos motivacionais (e-fl. 785/786):
40. O impugnante, administrador Vicente Rogério de Araújo, além de contrapor os
mesmos argumentos da impugnação apresentada pela empresa, questiona a sua
imputação de responsabilidade.
41. Para ele, a simples menção ao art. 135 do CTN afigurar-se-ia insuficiente para
identificação “clara e precisa do fundamento para responsabilizar o sócio administrador.
Para tanto, fazia-se imprescindível a indicação expressa da hipótese legal prevista
legalmente”, o que não teria ocorrido no presente caso. Por conta disso, o lançamento
seria nulo.
42. De mais a mais, a solidariedade prevista no inciso III do art. 135 do CTN,
pretendida
pela
fiscalização,
uma
vez
que
(supostamente)
excludente
da
responsabilidade da pessoa jurídica, seria incompatível com a responsabilidade pessoal
do sócio administrador. A dupla responsabilização seria incompatível com o
dispositivo. De maneira que, uma vez subsistindo a exigência fiscal, a responsabilização
da empresa deveria ser excluída.
Fl. 927
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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43. Não há acordar com o impugnante. Renova-se de antemão os mesmos argumentos
apresentados na apreciação da impugnação apresentada pela contribuinte, inclusive os
da preliminar de nulidade, por calhar como luva no tocante à verberação de falta de
indicação do inciso do art. 135 do CTN, fundamento da responsabilização - aqui a
fortiori uma vez que o próprio impugnante reconhece literalmente o fundamento para a
sua responsabilização é o inciso III do referido dispositivo.
Por outro lado, a responsabilização de sócio administrador, nos termos do referido
inciso, não é incompatível com a “responsabilização” da empresa pelo crédito (a
responsabilização aqui decorre da condição de contribuinte), dado que se trata com
efeito de responsabilidade solidária.
45. Esse é o entendimento esposado no item 52 da Nota GT Responsabilidade
Tributária no 1, de 17 de dezembro de 2010, aprovada pela Portaria conjunta
PGFN/RFB no 8, 2010, de observação obrigatória por parte das DRJ ́s:
VII - Art. 135 do CTN
51. A Fiscalização deve incluir no lançamento de ofício todos os responsáveis, nos
termos do art. 135 do CTN, de que tiver condições de comprovar o vínculo, pois o
Parecer PGFN CRJ/CAT no 55/2009 não refuta esse entendimento, tendo em vista que
corresponde a uma orientação adotada pela PGFN no sentido da tese utilizada nos
Tribunais.
52. Quanto à natureza dessa responsabilidade, nos termos do Parecer acima citado e
da jurisprudência do STJ, não há dúvida tratar-se de responsabilidade solidária.
(grifou-se)
(...)
46. Desta forma, a imputação de responsabilidade deve ser mantida.
98.
Em vista do acima transcrito, fica claro que um dos principais fundamentos
para imputação da responsabilidade tributária com fundamento no artigo 135, inciso III, do CTN,
dirige-se ao fato de o Sr. Vicente Rogério de Araújo figurar como sócio administrador no
contrato social e, como tal, tinha ciência das infrações constantes do presente lançamento.
99.
Diferente do posicionamento da r. DRJ, entendo que o contribuinte, em seus
instrumentos de defesa tentou justamente argumentar que o fato de ser sócio, por si só, não
configura hipótese de responsabilidade tributária e, por conseguinte, não há o que motive a
manutenção de tal imputação.
100. De outra parte, insta consignar que a potencial imputação de multa de ofício
qualificada não implica em necessária manutenção da responsabilidade tributária solidária do
sócio administrador, tratam-se de institutos jurídicos distintos e autônomos, com capitulações e
requisitos específicos na legislação.
101. Em concreto, as doutas autoridades fiscal e julgadoras não cuidaram de
comprovar o nexo de causalidade entre a prática de atos com excesso de poderes, infração à lei,
contrato social ou estatutos e a exigência do crédito tributário em litígio.
Fl. 928
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1201-004.833 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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102. Logo, merece ser afastada a responsabilidade solidária do sócio Vicente
Rogério de Araújo.
Tributos Reflexos
103. Mantido o lançamento de IRPJ, igual sorte deverá caber aos lançamentos
dele decorrentes, quais sejam os de CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido,
PIS/Pasep - Contribuição para o Programa de Integração Social e o Programa de Formação do
Patrimônio do Servidor Público e Cofins - Contribuição para Financiamento da Seguridade
Social, tendo em vista que todos se assentam sobre o mesmo fundamento fático.
Conclusão
104. Do exposto, VOTO no sentido de CONHECER do RECURSO
VOLUNTÁRIO interposto e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para afastar a
qualificação da multa de ofício, mantendo-se o percentual regular de 75%, e para afastar a
responsabilidade solidária do sócio Vicente Rogério de Araújo.
105. É o que se reproduz do voto da Relatora Gisele Barra Bossa.

(assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Redator ad hoc

Fl. 929
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