Tribunal: CARF
Processo: 11080.734897/2017-07
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
Data de julgamento: 2021-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
0
S3-C3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
11080.734897/2017-07
Recurso
Voluntário
Resolução no
3302-002.155 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma
Ordinária
Sessão de
16 de dezembro de 2021
Assunto
SOBRESTAMENTO
Recorrente
AMBEV S.A
Interessado
FAZENDA NACIONAL
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em sobrestar o
processo no CARF até a decisão final do processo de compensação/crédito vinculado, nos
termos do voto do relator
(documento assinado digitalmente)
Vinicius Guimaraes - Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Walker Araujo, Jorge Lima
Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Vinicius
Guimaraes (Presidente em Exercício), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária.
Ausente(s) o conselheiro(a) Larissa Nunes Girard, o conselheiro(a) Gilson Macedo Rosenburg
Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Vinicius Guimaraes.
Relatório
O presente processo tem por objeto o Auto de Infração lavrado contra o sujeito
passivo acima identificado para aplicação de multa, decorrente da realização de compensação
considerada não homologada.
A DRJ, ao analisar a impugnação apresentada pela Recorrente, julgou a
improcedente, por entender que a multa, por expressa previsão legal, deve ser mantida. Afastou-
se, também, os pedidos de nulidade relacionados a impossibilidade de revisão de ofício e de
realização de novo lançamento em casos de erroa de sujeição passive.
Cientificada da decisão piso, a Recorrente interpôs recurso voluntário,
reproduzindo, em síntese, as alegações de defesa que, em sintese apertada são (i) nulidade da
notificação de lançamento, por ausência de revisão da anterior; (ii) impossibilidade de novo
lançamento por erro na sujeição passive – vício material; (iii) ilegalidade da aplicação de
dispositivo legal editado posteriormente à ocorrência da suposta infração. Art. 106, II, “a” do
CTN; (iv) ilegitimidade da exigência da multa em face da declaração de compensação ainda
estar em análise no âmbito administrativo à época da lavratura da autuação; (v) ausência de má-
Fl. 265
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Original
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Fl. 2 da Resolução n.o 3302-002.155 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.734897/2017-07
fé e afronta ao direito constitucional de petição; (vi) caracterização de sanção política; e (vii)
afronta ao princípio constitucional da proporcionalidade.
É o relatório.
Voto
Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atender aos demais requisitos de
admissibilidade, dele tomo conhecimento.
Preliminarmente, a Recorrente pleiteou a nulidade do processo administrativo em
em razão dos seguintes vícios: (i) nulidade da notificação de lançamento, por ausência de revisão
da anterior; e (ii) impossibilidade de novo lançamento por erro na sujeição passive – vício
material.
A respeito do tema, a DRJ assim se pronunciou:
Da Preliminar de Nulidade e da Alegação de Impossibilidade de Revisão de Ofício
e de Realização de Novo Lançamento em casos de Erro de Sujeição Passiva
A propósito do alegado é de se registrar que a Coordenação-Geral de Tributação
da Receita Federal – Cosit enfrentou as questões por intermédio da Solução de Consulta
Interna no 8, de 08/03/2013 (publicada no site da RFB em 14/03/2013 –
http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=5
0787) na forma dos excertos que a seguir se transcreve, na parte que interessa:
[...]
6. A primeira situação é a inexistência de nulidade ou anulabilidade do
lançamento por algum equívoco na identificação do sujeito passivo.
6.1. O art. 59 do PAF determina serem nulos os atos lavrados por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa. Já o art. 60 dispõe que meras
irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidades, mormente quando
não influírem na solução do litígio.
6.2. A questão é definir o que são esses atos meramente irregulares. Utiliza-se o
conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello:
'Atos irregulares são aqueles padecentes de vícios materiais irrelevantes,
reconhecíveis de plano, ou incursos em formalização defeituosa consistente em
transgressão de normas cujo real alcance é meramente o de impor a padronização
interna dos instrumentos pelos quais se veiculam os atos administrativos.' (in Curso de
Direito Administrativo, 29a ed., p. 478)
6.3. Não há nulidade sem prejuízo da parte. No caso de erro na identificação do
sujeito passivo que não macule o seu direito de defesa nem o normal andamento do
processo administrativo fiscal, não há necessidade de se proceder a um novo
lançamento. Conforme Leandro Paulsen:
'Não há requisitos de forma que impliquem nulidade de modo automático e
objetivo. A nulidade não decorre propriamente do descumprimento do requisito formal,
mas dos seus efeitos comprometedores do direito de defesa assegurado
constitucionalmente ao contribuinte já por força do art. 5o, L V, da Constituição Federal.
Isso porque as formalidades se justificam como garantidoras da defesa do contribuinte;
não são um fim, em si mesmas, mas um instrumento para assegurar o exercício da ampla
defesa. Alegada eventual irregularidade, cabe, à autoridade administrativa ou judicial
verificar, pois, se tal implicou efetivo prejuízo à defesa do contribuinte. Daí falar-se do
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Fl. 3 da Resolução n.o 3302-002.155 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.734897/2017-07
princípio da informalidade do processo administrativo.' (PAULSEN, Leandro.
Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 13a ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011.)
6.4. Citam-se exemplos (não exaustivos) de irregularidades que não ensejam
nulidade ou anulabilidade do lançamento:
a) erro na grafia do sujeito passivo ou do número de seu CPF ou CNPJ, desde que
ele esteja perfeitamente identificável.
b) efetuação de lançamento contra pessoa jurídica que tenha sido incorporada ou
fundida em outra pessoa jurídica, mas cuja identificação é possível.
c) lançamento em que esteja incluído o nome de solteiro contra o autuado
atualmente com o sobrenome do cônjuge,
7. Mas há as situações que geram a invalidade do lançamento, tornando-os
anuláveis ou nulos. São atos cujos vícios podem ser tanto formais como materiais. O que
os diferencia, basicamente, é se o vício está no instrumento de lançamento ou no próprio
lançamento. O vício formal está no elemento forma do ato administrativo, enquanto o
vício material está no objeto. Para ajudar na distinção entre vício formal e material,
utiliza-se a base teórica de Eurico Marcos Diniz de Santi:
'Assim, o ato administrativo (processo) produz o ato administrativo (produto), ao
passo que o ato legislativo (processo) produz a lei (produto) e o ato judicial (processo)
produz a sentença (produto).
(...)Ora, se de um lado essa dualidade é aceita na linguagem técnica, de outro, no
plano científico, que prima pela univocidade de seus termos, deve ser esclarecida de
antemão.
Assim, convencionaremos chamar ato-fato administrativo, ao ato da autoridade
administrativa que configura o fato do exercício da competência administrativa, e ato-
norma administrativo, à norma individual e concreta produzida por esse atofato,
deixando a expressão ato administrativo para designar o gênero que envolve essas duas
espécies.' (SANTI, Eurico Marcos Diniz. Decadência e Prescrição no Direito Tributário.
2a ed. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 104 e 106)
8. O vício formal ocorre no instrumento de lançamento (ato-fato administrativo). É
quando o produto do lançamento está corretamente direcionado ao sujeito passivo, ou
seja, está correto o critério pessoal da regra-matriz de incidência. Contudo, há erro
formal no instrumento de lançamento (auto de infração ou notificação de lançamento)
que tem o condão de prejudicar o direito de defesa do autuado ou notificado. São os atos
considerados anuláveis. Não se adentra na discussão se há anulabilidade de ato
administrativo, uma vez que o PAF nada dispôs sobre o assunto; para a solução prática
da presente consulta, utilizar-se-á tal diferenciação, pois mesmo os autores que não a
aceitam consideram haver diferenças de nulidades dos atos administrativos.
8.1. O ato de lançamento é um procedimento administrativo, que se inicia com a
ação fiscal até a notificação do lançamento ao sujeito passivo. Como um procedimento
moderadamente formal, ele possui pressupostos que devem ocorrer para a realização da
norma concreta, qual seja, o lançamento. Os arts. 10, I e 11, I do PAF e o art. 142 do
CTN dispõem sobre a inclusão do sujeito passivo:
'Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I a qualificação do autuado; '
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Processo no 11080.734897/2017-07
'Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o
tributo e conterá obrigatoriamente:
I a qualificação do notificado;'
'Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e,
sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.'
8.2. Num caso concreto, como verificar se o erro na identificação do sujeito
passivo é procedimental? Analisando-se se ocorreu um erro de fato. Mas uma adequada
solução à presente consulta passa pela definição do que é erro de fato. Para Paulo de
Barros Carvalho:
'(...) o erro de fato é um problema intra-normativo, um desajuste interno na
estrutura do enunciado, por insuficiência de dados lingüísticos informativos ou pelo uso
indevido de construções de linguagem que fazem às vezes de prova. Esse vício na
composição semântica do enunciado pode macular tanto a oração do fato jurídico
tributário como aquela do conseqüente, em que se estabelece o vínculo relacional.
Ambas residem no interior da norma e denunciam a presença do erro de fato.
'(CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 22a ed. São Paulo: Saraiva,
2010, p. 485).
8.3. Em outras palavras, há um desajuste dentro do ato normativo concreto
(lançamento ou auto de infração), entre o que consta dele e os fatos ocorridos no mundo
fenomênico. No presente caso, é o erro na situação fática que aquele apontado como
sujeito passivo realmente o fosse. Como exemplos (não exaustivos) de erros que podem
ser considerados de fato na identificação do sujeito passivo: [grifei]
a) Lançamento feito em face de falecido, em vez de estar direcionado o espólio ou
sucessores.
b)
Lançamento em face de matriz, em vez de ser a determinada filial;
c) Lançamento feito em face de responsável decorrente de erro na análise da
situação fática ou documental;
d) Equívoco na identificação de responsável pela gestão de sociedade empresária,
pois na época do fato gerador ele não era mais responsável por aquele ato (mas seria se
ele fosse responsável).
8.4. Em suma, há vício formal quando tenha ocorrido erro de fato na identificação
do sujeito passivo, o qual decorre de erro quanto à análise de fatos ou documentos, mas
cuja interpretação legal esteja correta. Como no último exemplo, se comprovado que o
administrador de determinada sociedade deve ser responsabilizado por determinada
infração, mas houve erro de quem era o administrador naquela época, houve erro de
fato. Situação distinta seria se houvesse erro em identificar que o administrador
(independentemente de quem fosse) deveria ou não ser o responsável, situação em que
haveria um erro de direito.
8.5. Quando há erro de fato o vício na identificação do sujeito passivo é formal, o
lançamento é anulável e portanto convalidável (ao menos teoricamente). A questão é:
necessita-se de um novo lançamento?
8.5.1. Se o sujeito passivo correto impugnou o mérito do ato, qualificando-se
adequadamente e exercendo na totalidade o direito de defesa, não há por que se
proceder a um novo lançamento. Basta consignar no processo a correta identificação do
Fl. 268
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Processo no 11080.734897/2017-07
sujeito passivo e dar andamento a ele, em prol da instrumentalidade das formas. O ato
está convalidado.
8.5.2. Se houver manifestação também do sujeito passivo correto apenas pelo erro
na identificação do sujeito passivo quando da impugnação (sem adentrar no seu mérito),
o ato não mais é possível de convalidação. Ele poderia ter sido convalidado somente até
o momento dessa impugnação. Se ela já ocorreu, é necessário que a autoridade fiscal
lançadora efetue novo lançamento com a correta identificação do sujeito passivo,
encaminhando a ele novamente o lançamento, reiniciando-se o prazo para impugnação.
Nessa situação o prazo decadencial para assim proceder conta-se de acordo com o art.
173, inciso II, do CTN, ou seja, a Fazenda Pública possui cinco anos a partir da decisão
definitiva que anulou o auto de infração.
8.5.3. Caso não tenha ocorrido a impugnação administrativa, mas de algum modo
houve a anulação do auto de infração por vício formal (erro de fato), mesmo que de
ofício ou judicialmente, o prazo decadencial para o novo lançamento é o do art. 173,
inciso II, do CTN, a partir de tal decisão.
9. O importante para a análise é que sempre há a possibilidade de convalidação
(pelo menos em abstrato) quando o erro da identificação do sujeito passivo é um vício
formal, decorrente de erro de fato. Contudo, se houver impugnação, é necessária a
anulação do lançamento e a feitura de um novo, consoante disposto no item 8.5.2, tendo-
se o prazo decadencial do art. 173, II, do CTN. [grifei]
10. Falta analisar a situação em que o erro na identificação do sujeito passivo é
um vício material. Se o vício formal decorre do erro de fato, o material decorre do erro
de direito.
No conceito de Paulo de Barros de Carvalho:
'Já o erro de direito é também um problema de ordem semântica, mas envolvendo
enunciados de normas jurídicas diferentes, caracterizando-se como um descompasso de
feição externa, inter-normativa.
(...)Quer os elementos do fato jurídico tributário, no antecedente, quer os
elementos da relação obrigacional, no consequente, quer ambos, podem, perfeitamente,
estar em desalinho com os enunciados da hipótese ou da conseqüência da regra-matriz
do tributo, acrescendo-se, naturalmente, a possibilidade de inadequação com outras
normas gerais e abstratas, que não a regra padrão de incidência.' (CARVALHO, Paulo
de Barros. Curso de Direito Tributário. 22a ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 486).
10.1. No erro de direito há incorreção no cotejo entre a norma tributária (hipótese
de incidência) com o fato jurídico tributário em um dos elementos do consequente da
regra-matriz de incidência, qual seja, o pessoal. Há erro no ato-norma. É vício material
e, portanto, impossível de ser convalidado.
10.2. Desse modo, o erro na interpretação da regra-matriz de incidência no que
concerne ao sujeito passivo da obrigação tributária (o que inclui tanto o contribuinte
como o responsável tributário) gera um lançamento nulo por vício material, não se
aplicando a regra especial de contagem do prazo decadencial do art. 173, II, do CTN.
Conclusão
11. Em decorrência do exposto, conclui-se que:
a) Mera irregularidade na identificação do sujeito passivo que não prejudique o
exercício do contraditório não gera nulidade do ato de lançamento.
b) A ocorrência de defeito no instrumento do lançamento que configure erro de
fato é convalidável e, por isso, anulável por vício formal.
Fl. 269
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Processo no 11080.734897/2017-07
c) Apenas o erro na subsunção do fato ao critério pessoal da regra matriz de
incidência que configura erro de direito é vício material." (grifou-se)
Resulta da orientação administrativa expendida pela COSIT a conclusão de que o
erro na identificação do sujeito passivo no caso concreto em análise caracterizou-se
como "vício formal", decorrente de erro de fato, passível inclusive de convalidação, não
ocorrida no presente caso por conta da impugnação do sujeito passivo com
questionamento do erro na identificação, situação que, nos termos dos itens 8.5.2 e 9 da
Solução de Consulta retro, requer "a anulação do lançamento e a feitura de um novo".
Foi o que aconteceu no presente caso, em que a Notificação de Lançamento
anterior [lavrada em 05/09/2017], objeto do processo no 11080.730650/2017-11, foi
revista de ofício mediante prolatação de Despacho Decisório em 06/12/2017 [fl. 132]
declarando a insubsistência do lançamento, resultando, correta, portanto, a lavratura,
nesta mesma data [06/12/2017] da nova Notificação de Lançamento em análise no
presente processo, arrolando como sujeito passivo a Sucessora [AMBEV S/A, CNPJ
07.526.557/0001-00] daquele CNPJ indicado na Notificação de Lançamento original
[02.808.708/0001-07, Companhia de Bebidas das Américas - AMBEV, SUCEDIDA,
baixada por incorporação em 01/2014].
Registre-se que por intermédio da Portaria RFB no 3222, de 08/08/2011, art. 6o3
[assim como das portarias que lhes sucederam: PORTARIA RFB no 379/2013, art. 8o;
PORTARIA RFB no 2217/2014, art. 7o; PORTARIA RFB no 1936/2018, art. 12] ficou
estabelecido, no âmbito da RFB, o efeito vinculante das Soluções de Consulta Internas
elaboradas pela COSIT, devendo, portanto, serem estritamente observadas pelos
julgadores administrativo-tributários, sob pena de responsabilização funcional, cabendo
a estes tão-somente verificar a aplicabilidade daquela norma à situação fática
configurada nos autos, o que é o caso, conforme explicitado neste voto.
E quanto ao argumento de bis in idem ou cobrança em duplicidade, também se
mostra incabível. Conforme retro exposto, a Notificação de Lançamento original foi
revista de ofício por erro na identificação do sujeito passivo (erro de fato), mediante
prolatação de Despacho Decisório em 06/12/2017, e ato contínuo, lavratura, nessa
mesma data [06/12/2017] da nova Notificação de Lançamento em análise no presente
processo, arrolando como sujeito passivo a Sucessora [AMBEV S/A, CNPJ
07.526.557/0001-00]. De se ressaltar, inclusive, que o processo de controle daquela
Notificação de Lançamento tida por insubsistente [no 11080.730650/2017-11] encontra-
se encerrado e arquivado, subsistindo, portanto, somente a Multa exigida no processo
que aqui se analisa, decorrente da não homologação da declaração de compensação
vinculada ao processo de controle do crédito no 10880.925450/2014-14.
No mérito, temos que o Auto de Infração lavrado objetiva exigência de multa
isolada correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor do crédito não compensado, nos
termos do § 17 do art. 74 da Lei no 9.430, de 27/12/1996, com a redação dada pelo art. 62 da Lei
no 12.249/2010.
As declarações de compensações vinculadas ao pedido de ressarcimento não
homologadas e/ou homologada parcialmente, que ensejaram a aplicação da multa isolada aqui
discutida, são objeto do processo administrativo no 10880-925450/2014-14, ainda não julgado
definitivamente.
Neste caso, entendo que os processos são decorrentes, nos termos que dispõe o
inciso II, do §1o, do artigo 6o, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais, aprovado pelo anexo II, da Portaria MF no 343/2015, abaixo transcrito:
Fl. 270
DF CARF MF
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Art. 6o Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando-se
a seguinte disciplina:
§ 1o Os processos podem ser vinculados por:
I - conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito
tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fato idêntico, incluindo aqueles
formalizados em face de diferentes sujeitos passivos;
II - decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de
procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou
de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas; e
III - reflexo, constatado entre processos formalizados em um mesmo procedimento
fiscal, com base nos mesmos elementos de prova, mas referentes a tributos distintos.
§ 2o Observada a competência da Seção, os processos poderão ser distribuídos ao
conselheiro que primeiro recebeu o processo conexo, ou o principal, salvo se para esses já
houver sido prolatada decisão.
§ 3o A distribuição poderá ser requerida pelas partes ou pelo conselheiro que
entender estar prevento, e a decisão será proferida por despacho do Presidente da Câmara
ou da Seção de Julgamento, conforme a localização do processo.
§ 4o Nas hipóteses previstas nos incisos II e III do § 1o, se o processo principal não
estiver localizado no CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência
para a unidade preparadora, para determinar a vinculação dos autos ao processo principal.
§ 5o Se o processo principal e os decorrentes e os reflexos estiverem localizados em
Seções diversas do CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência para
determinar a vinculação dos autos e o sobrestamento do julgamento do processo na
Câmara, de forma a aguardar a decisão de mesma instância relativa ao processo principal.
§ 6o Na hipótese prevista no § 4o, se não houver recurso a ser apreciado pelo CARF
relativo ao processo principal, a unidade preparadora deverá devolver ao colegiado o
processo convertido em diligência, juntamente com as informações constantes do
processo principal necessárias para a continuidade do julgamento do processo sobrestado.
No mesmo sentido, é a previsão contida no parágrafo único do artigo 12 da
Portaria CARF no 34/2015, a saber:
Art. 12. O processo sobrestado ficará aguardando condição de retorno a julgamento
na Secam.
Parágrafo único. O processo será sobrestado quando depender de decisão de outro
processo no âmbito do CARF ou quando o motivo do sobrestamento não depender de
providência da autoridade preparadora.
Neste contexto, entendo que a decisão proferida no processo no 10880-
925450/2014-14, que trata da não homologação dos pedidos de compensação e/ou homologação
parcial, deve ser refletida neste processo.
Diante do exposto, voto no sentido de sobrestar o julgamento do processo no
CARF, para que seja juntada a decisão definitiva do processo no 10880-925450/2014-14,
retornando, em seguida, para julgamento.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus
Fl. 271
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PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO
O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento
nos termos do Art. 10, § 1o, da Medida Provisória no 2.200-2,
de 24 de agosto de 2001 e da Lei no 12.682, de 09 de julho de 2012.
A página de autenticação não faz parte dos documentos do processo,
possuindo assim uma numeração independente.
Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para
todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP no 2.200-2 de 24/08/2001.
Histórico de ações sobre o documento:
Documento juntado ao processo em 24/02/2022 22:01:00 por JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS.

Documento assinado digitalmente em 18/03/2022 16:32:28 por VINICIUS GUIMARAES e Documento assinado
digitalmente em 24/02/2022 22:03:39 por JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS.

Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 02/10/2023.

Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet:

EP02.1023.14122.Q5LQ

Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha2:
BBA22A2DEC404934123390CE5361D7C1ACD2C3806C5626A7D7F5291806342555
Ministério da Fazenda
1) Acesse o endereço:
https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx

2) Entre no menu "Legislação e Processo".

3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais".

4) Digite o código abaixo:
5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores
da Receita Federal do Brasil.
página 1 de 1
Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo no
11080.734897/2017-07. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.