Tribunal: CARF
Processo: 15540.000646/2008-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Wilson Fernandes Guimarães
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-20
Data de publicação: 2021-11-18

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2004
FATURAMENTO. RECEITA OPERACIONAL.
Entende-se por faturamento, para fins de identificação da base de cálculo do PIS, o somatório das receitas oriundas da atividade operacional da pessoa jurídica, ou seja, aquelas decorrentes da prática das operações típicas previstas no seu objeto social.
ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO (PIS/COFINS)
Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
MULTA DE OFÍCIO DE 75%. ART. 44, I, LEI 9430/96. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA 2 DO CARF.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Inteiro teor:
S3-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15540.000646/2008-12
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3301-011.039 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
20 de setembro de 2021
Recorrente
DE PLA MATERIAL FOTOGRÁFICO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2004
FATURAMENTO. RECEITA OPERACIONAL.
Entende-se por faturamento, para fins de identificação da base de cálculo do
PIS, o somatório das receitas oriundas da atividade operacional da pessoa
jurídica, ou seja, aquelas decorrentes da prática das operações típicas previstas
no seu objeto social.
ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO
(PIS/COFINS)
Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento
do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo
para incidência do PIS e da COFINS”. Os efeitos da exclusão do ICMS da base
de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as
ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e o
ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS
é o destacado nas notas fiscais.
MULTA DE OFÍCIO DE 75%. ART. 44, I, LEI 9430/96. OFENSA AOS
PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.
INCOMPETÊNCIA. SÚMULA 2 DO CARF.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial
provimento ao recurso voluntário para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS
e da COFINS nos termos do Tema 69 do STF. Votou pelas conclusões o Conselheiro José Adão
Vitorino de Morais.
(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15540.000646/2008-12
Fl. 307
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3301-011.039 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15540.000646/2008-12

Juciléia de Souza Lima - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira
(Presidente), Marco Antônio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, José Adão Vitorino
de Morais, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada) e Juciléia de Souza Lima (Relatora).
Ausente o Conselheiro Ari Vendramini.

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão no 12-49.977
proferido pela 17a Turma da Delegacia Regional de Julgamento- DRJ/RJ1, que julgou
improcedente a Manifestação de Inconformidade, mantendo-se o auto de infração lavrado contra
a Recorrente, em virtude da apuração de ausência de recolhimento do PIS e da COFINS,
referentes aos períodos de apuração 01/2004 a 12/2004, respectivamente: i) R$ 483.286,05- a
título de COFINS, multa de ofício de R$ 362.464,51 e Juros de Mora de R$ 270.269,86 com
valor total de crédito tributário na importância de R$ 1.116.020,42; ii) R$ 103.278,07- a título de
PIS, multa de ofício de R$ 77.458,50 e juros de mora de R$ 57.806,40, totalizando R$
238.542,97.
Irresignada, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário perante este tribunal
administrativo, no qual, em síntese, alega:
a) Decadência do lançamento;
b) Inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS/COFINS nos termos do
parágrafo 1o do art. 3o, da Lei 9.718/98;
c) Inclusão indevida do ICMS na base de cálculo das contribuições lançadas;
d) Multa de ofício de 75%- violação aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
Em síntese é o relatório.
Voto
Conselheira Juciléia de Souza Lima, Relatora

I- DA ADMISSIBILIDADE

O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos legais de
admissibilidade, razões pelas quais deve ser conhecido.
Fl. 308
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3301-011.039 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15540.000646/2008-12

Ante a arguição de preliminares prejudiciais de mérito que, caso acolhidas, podem
impedir o conhecimento das demais matérias aventadas no presente recurso, passo a apreciá-las.

Da Decadência

Defende a Recorrente em sua defesa estar o crédito exigido pela Recorrida
fulminado pela decadência.

Aprecio. O auto de infração aqui combatido foi lavrado, por autoridade fiscal
competente, em 13/11/2008, exigindo o pagamento dos tributos referentes ao período de
01/01/2004 a 31/12/2004. Sendo assim, considerando que o prazo legal para constituição do
crédito tributário é de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 150, CTN, a preliminar arguida pela
Recorrente não merece prosperar, não havendo o que se falar em decadência do crédito
tributário.

II- DO MÉRITO

A limitação da controvérsia aqui posta é muito simples e não merece maiores
digressões.
Pois bem, as minhas razões de decidir basear-se-ão em duas premissas.

Da Inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS/COFINS nos termos do parágrafo 1o do
art. 3o, da Lei 9.718/98
Primeira, o caso trata de tese já decidida pelo STF no julgamento do RE 357.950,
que diz respeito a inconstitucionalidade do § 1o do artigo 3o da Lei no 9.718/98, o qual ampliou o
conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas,
independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.
Conforme se observa dos autos, o contribuinte, ao longo do processo
administrativo, pleiteia o direito de pagar os valores devidos a títulos da contribuições lançadas,
por meio do auto de infração, sem o alargamento da base de cálculo trazido pela Lei 9.718/98,
para tanto, pleiteia a exclusão das receitas financeiras. Ante tal argumento, em sede de
manifestação, por sua vez, o douto julgador “a quo” defendeu que o lançamento tomou como
base de cálculo, a comparação entre os valores informados na DIPJ e os confessados em DCTF
pela própria Recorrente, ainda ressalta que os valores contestados pela Recorrente decorrem da
insuficiência de recolhimento, as quais tiveram como base de cálculo a Receita de Revenda de
Mercadorias e da Receita de Prestação de Serviços informadas pela própria contribuinte, aqui
Recorrente, não ocorrendo qualquer incidência sobre Receita Financeira.
Aqui o mérito do crédito aqui vindicado, sobre o qual não exige maiores
discussões,
pois,
como
é
cediço
trata-se
da
sedimentada
discussão
acerca
da
inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da COFINS promovida pela Lei
9.718/98, inconstitucionalidade essa reconhecida pelo STF quando do julgamento do RE
357.950, afetado por repercussão geral, e que restou assim ementado:
Fl. 309
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3301-011.039 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15540.000646/2008-12

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3o, §1o, DA LEI
No
9.718,
DE
27
DE
NOVEMBRO
DE
1998
EMENDA
CONSTITUCIONAL No 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998.
O
sistema
jurídico
brasileiro
não
contempla
a
figura
da
constitucionalidade superveniente.

TRIBUTÁRIO INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS SENTIDO.
A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional
ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o
conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de
direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao
aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos
tributários.

CONTRIBUIÇÃO
SOCIAL
PIS
RECEITA
BRUTA
NOÇÃO
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ARTIGO 3o DA LEI No
9.718/98.
A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta
Federal anterior à Emenda Constitucional no 20/98, consolidou-se no
sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como
sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de
mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1o do artigo 3o da Lei no
9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a
totalidade
das
receitas
auferidas
por
pessoas
jurídicas,
independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação
contábil adotada. (STF; RE 390840, Relator: Min. MARCO AURÉLIO,
Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 15/08/2006 PP00025
EMENT.VOL0224203, PP00372, RDDT n. 133, 2006, p. 214-215)

O entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal reconheceu a
inconstitucionalidade da majoração da base de cálculo do PIS e da COFINS promovida pelo art.
3o, § 1o, da Lei no 9718/98 e nesse sentido, ficou assentado (Informativo STF n° 408):
"PIS e COFINS: Conceito de Faturament. Concluído julgamento de uma
série de recursos extraordinários em que se questionava a
constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei 9.718/98, que
ampliou a base de cálculo da COFINS e do PIS, cujo art. 3o, § 1o, define
o conceito de faturamento.
"Art. 3o- O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à
receita bruta da pessoa jurídica.
§ 1o. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas
pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela
exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.") v.
Informativos 294, 342 e 388. O Tribunal, por unanimidade, conheceu
dos recursos e, por maioria, deu-lhes provimento para declarar a
inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei 9.718/98.
Fl. 310
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3301-011.039 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15540.000646/2008-12

O dispositivo, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e
qualquer receita, violou a noção de faturamento pressuposta no art. 195,
I, b, da CF, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta
das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de
qualquer natureza, conforme reiterada jurisprudência do STF.
Ressaltou-se que, a despeito de a norma constante do texto atual do art.
195, I, b, da CF, na redação dada pela EC 20/98, ser conciliável com o
disposto no art. 3o, do § 1o da Lei 9.718/97, não haveria se falar em
convalidação nem recepção deste, já que eivado de nulidade original
insanável, decorrente de sua frontal incompatibilidade com o texto
constitucional vigente no momento de sua edição.
Afastou-se o argumento de que a publicação da EC 20/98, em data
anterior ao início de produção dos efeitos da Lei 9.718/97 o qual se deu
em 1o.2.99 em atendimento à anterioridade nonagesimal (CF, art. 195, §
6o) , poderia conferir-lhe fundamento de validade, haja vista que a lei
entrou em vigor na data de sua publicação (28.11.98), portanto, 20 dias
antes da EC 20/98. Reputou-se, ademais, afrontado o § 4o do art. 195 da
CF, se considerado para efeito de instituição de nova fonte de custeio de
seguridade, eis que não obedecida, para tanto, a forma prescrita no art.
154, I, da CF ("Art. 154. A União poderá instituir: I mediante lei
complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que
sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo
próprios dos discriminados nesta Constituição;"). RE 357950/RS, rel.
orig. Min. Marco Aurélio e RE 346084/PR, rel. orig. Min. Ilmar Galvão,
9.11.2005. (RE357950) (RE346084)

PIS e COFINS: Conceito de Faturamento 7.
Em relação aos recursos extraordinários RE 357950/RS; RE 358273/RS;
RE 390840/MG, todos de relatoria do Min. Marco Aurélio, ficaram
vencidos: em parte, os Ministros Cezar Peluso e Celso de Mello, que
declaravam também a inconstitucionalidade do art. 8o da lei em questão;
e, integralmente, os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Gilmar
Mendes e o Nelson Jobim, presidente, que negavam provimento ao
recurso. Em relação ao RE 346084/PR, ficaram vencidos: em parte, o
Min. Ilmar Galvão, relator originário, que dava provimento parcial ao
recurso para fixar como termo inicial do prazo nonagesimal o dia
1o.2.99, e os Ministros Cezar Peluso e Celso de Mello, que davam
parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade apenas do § 1o
do art. 3o da Lei 9.718/97; integralmente, os Ministros Maurício Corrêa,
Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Nelson Jobim, presidente, que
negavam provimento ao recurso, entendendo ter havido a convalidação
da norma impugnada pela EC 20/98. RE 357950/RS, rel. orig. Min.
Marco Aurélio e RE 346084/PR, rel. orig. Min. Ilmar Galvão, 9.11.2005.
(RE357950) (RE346084)

Entretanto, no que pesa o entendimento pacificado da declaração de
inconstitucionalidade do §1o do art. 3o da Lei no 9.718/98 não afastou a tributação sobre as
Fl. 311
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3301-011.039 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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receitas oriundas do exercício das atividades empresarias típicas da base de cálculo do PIS e da
COFINS. Daí, compulsando-se os autos, pode notar que o lançamento tomou como base a
comparação entre os valores informados na DIPJ e os confessados em DCTF pela própria
Recorrente, as quais tiveram como base de cálculo a Receita de Revenda de Mercadorias e da
Receita de Prestação de Serviços informadas pela própria contribuinte, aqui, ora Recorrente, não
evidenciando-se qualquer incidência sobre as suas receitas financeiras.
Por isso, entendo que as receitas decorrentes das atividades da Recorrente estão
sujeitas à incidência de PIS e da COFINS, na forma dos art. 2o, 3o, caput e nos §§ 5o e 6o do
mesmo artigo, exceto no que diz respeito ao disposto no § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/98,
considerado inconstitucional pelo STF.
Da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições

A segunda premissa para decidir diz respeito à exclusão do ICMS na base de
cálculo das contribuições- PIS/COFINS. Neste tópico recursal, mostra-se desnecessária qualquer
discussão acerca dos argumentos suscitados pelas partes e atinentes à aludida controvérsia.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no
574.706/PR, sob a sistemática da Repercussão Geral - julgamento do Tema no 69, reconheceu a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais e fixou a
seguinte tese:
"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e
da COFINS".
Em sede de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União Federal
no Recurso Extraordinário no 574.706 (Tema no 69), que trata da exclusão do ICMS das bases de
cálculo do PIS e da COFINS, o STF, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de
declaração, nos seguintes termos:
(i) “no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-
COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS “destacado”; e
(ii) “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após
15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em
que proferido o julgamento”.
Sendo assim, considerando o julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706
(Tema no 69) em repercussão geral, e, do Parecer SEI No 7698/2021/ME emitido pela PGFN,
devidamente aprovado pelo DESPACHO No 246 - PGFN-ME, de 24 de maio de 2021, entendo
que, nos termos do art. 62, § 2o do Anexo II do Regimento Interno do CARF, o entendimento do
STF é de observância obrigatória, de maneira que reconhece-se o direito a excluir o ICMS
incluído indevidamente na base de cálculo das contribuições sociais lançadas no auto de infração
sob julgamento.
Assim, estando o acórdão, anteriormente proferido, em divergência com a
orientação atual da Corte Superior, voto, para, que nos termos do artigo do artigo 543-B, § 3o, do
Código de Processo Civil, reconhecer a necessidade do reexame da causa para adequá-la à
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3301-011.039 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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jurisprudência consolidada para que os valores devidos pela Recorrente, a título das
contribuições relativas ao PIS e da COFINS, sejam reapurados para excluir, de suas bases de
cálculo, o valor do ICMS destacado.
Da ilegalidade da multa de ofício
No tocante à multa de ofício, o dispositivo aplicado, conforme indicado no Auto
de Infração, é o inciso I do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, o qual prevê a imputação de multa
de ofício no patamar de 75%. sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos
casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata.
Neste ponto, a Recorrente defende ser ilegal e confiscatória a multa imputada em
decorrência da lavratura do auto de infração em comento.
Ora, caso assistisse razão à recorrente de que a pena aplicada fosse uma afronta
aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, isso implicaria em dizer
que a legislação tributária, neste aspecto específico, é inconstitucional, o que, como é cediço, por
força da Súmula CARF no 2, não cabe a este Conselho julgar esta questão.
Por isto, neste tópico recursal, voto por negar provimento.

III- DA CONCLUSÃO
Por tudo, voto para dar parcial provimento ao recurso voluntário para determinar a
exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos do Tema 69 do STF.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Juciléia de Souza Lima

Fl. 313
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3301-011.039 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Fl. 314
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