Tribunal: CARF
Processo: 11516.720570/2019-44
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
0
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.720570/2019-44
Recurso
Voluntário
Resolução no
1003-000.298 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
12 de maio de 2021
Assunto
DILIGÊNCIA
Recorrente
BATTISTELLA RESTAURANTE E LANCHONETE LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, para que esta informe se
os débitos que deram causa à emissão do Termo de Indeferimento da Opção são de fato de
obrigação
“ex
lege”
da
Recorrente,
conforme
Execução
Fiscal
no
5003064-
88.2014.4.04.7211/SC e se encontravam com a exigibilidade suspensa à época do pedido de
opção pelo Simples Nacional.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto Benatti
Marcon, Bárbara Santos Guedes e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira
Saraiva.

Relatório
Termo de Indeferimento de Opção
A Recorrente foi noticiada do Termo de Indeferimento da Opção ao Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional motivado nos fundamentos de fato e de direito
indicados com relação anexa de todos os débitos que justificaram o desatendimento registrado
em 10.01.2019, e-fl. 14:
CNPJ: 03.570.987/0001-78
NOME EMPRESARIAL: BATTISTELLA RESTAURANTE E LANCHONETE
LTDA.
DATA DA SOLICITAÇÃO DE OPÇÃO. 10/01/2019
DATA DE ABERTURA DA EMPRESA CONSTANTE NO CNPJ: 15/12/1999
A pessoa jurídica acima identificada incorreu na(s) seguinte(s) situação(ões) que
impediu(ram) a opção pelo Simples Nacional
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 11516.720570/2019-44
Fl. 384
DF CARF MF
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Fl. 2 da Resolução n.o 1003-000.298 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11516.720570/2019-44

Estabelecimento CNPJ: 03.570.987/0001-78
- Débitos inscritos em Divida Ative da União (Procuradona—Geral da Fazenda
Nacional), cuja exigibilidade não está suspensa.
Fundamentação legal Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006, art. 17, inciso V.
Débitos Fazendários
1) Debito- Código da receita : 3623 Nome do tributo : CLT Número do processo
:46220004338200641 Número da inscrição: 9150800236604 Data da Inscrição :
07/10/2008
2) Debito - Código da receita : 3623 Nome do tributo : CLT Número do processo :
46220004428200631 Número da inscrição: 9150800239549 Data da inscrição :
08/1012008
3) Débito - Código da receita : 3623 Nome do tributo : CLT Número do processo
:47620000193200740 Número da inscrição: 9150800229829 Data da inscrição :
03/10/2008
pessoa jurídica poderá impugnar o indeferimento da opção pelo Simples Nacional
no prazo de trinta dias contados da data em que for feita a intimação deste Termo. A
impugnação deverá ser dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento
coro jurisdição sobre o domicilio tributário do contribuinte e protocolizada em qualquer
unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Considera-se feita a Intimação no dia
em que o sujeito passivo consultara mensagem disponibilizada em seu Domicilio
Tributário Eletrônico do Simples Nacional (DTE-SN). Se a consulta cederem dia não útil,
a comunicação será considerada realizada no primeiro dia útil seguinte. A consulta deverá
ser feita em até 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da disponibilização deste
Termo no Portal do Simples Nacional, sob penado ser considerada realizada na data de
encerramento desse prazo.
(Lei Complementar ri. 123, de 14 de dezembro de 2006, artigo 16, § 1o-B, incisos
IV e V, § 1o-C)
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão
da 2a Turma DRJ/CGE/MS no 04-52.216, de 05.03.2020, e-fls. 356-369:
Acordam os membros da 2a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos,
julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade, nos termos do voto do Relator.
Recurso Voluntário
Notificada em 10.03.2020, e-fl. 363, a Recorrente apresentou o recurso voluntário
em 28.05.2020, e-fls. 366-381, esclarecendo que a peça atende aos pressupostos de
admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
II – DA TEMPESTIVIDADE
Ab initio, o prazo para a interposição do recurso voluntário em tela teve início em
11/03/2020.
Contudo, diante da Pandemia proveniente do COVID-19, em 23/03/2020 foi
publicada no Diário Oficial da União a Portaria da Receita Federal do Brasil 543 de 20 de
março de 2020, determinando em seu art. 6° a suspensão de todos os prazos processuais
até 29/05/2020.
Fl. 385
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Fl. 3 da Resolução n.o 1003-000.298 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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III – DAS RAZÕES PARA REFORMA
A) Das Nulidades na imputação de responsabilidade solidária à recorrente: formal
e material
Conforme consta nas informações dos autos, a contribuinte está sendo impedida de
se manter no sistema simplificado de tributação em razão de débitos contraídos pela
empresa CANTINA CANSIAN LTDA., CNPJ 78.533.171/0001-73.
Tratam-se de débito proveniente de imputação de penalidade administrativa por
infração a dispositivo da CLT, que tem como devedor principal pessoa jurídica diversa da
contribuinte, haja vista a recorrente tem como identificação fiscal o seguinte CNPJ:
03.570.987/0001-78.
Embora a Manifestação de Inconformidade tenha demonstrada a clareza que a
recorrente não pode ser penalizada com sua exclusão ao SIMPLES NACIONAL,
especialmente por não ser responsável pela dívida que lhe é imputada, o órgão julgador
concluiu, em suma:
“Quanto ao mérito, ressalte-se, que não cabe nesta sede discutir o mérito do débito,
se pertence a essa empresa ou não, se é indevido etc., o que deve ser apreciado em
processo próprio onde se discute tal imposição fiscal, por meio da competente
impugnação, ou perante a PGFN e ou na Execução Fiscal (judicial), consoante a fase de
tramitação do processo.
Aqui, compete tão somente verificar se o débito foi regularizado (pago ou
parcelado) ou não, ou se está com a exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151 do
CTN.
No caso, verifica-se que o débito continua ativo, em cobrança e não está com a
exigibilidade suspensa, constando a Manifestante como devedora solidária, conforme o
relatório Resultado de Consulta Inscrição Localizada da PGFN (fls. 67-354),
encontrando-se na situação Ativa Ajuizada, sendo que a Manifestante consta como co-
devedora não só nas três inscrições objetos do Termo de Indeferimento (fls. 14), aqui
tratado, (v. fls. 67 a 105, especificamente: fls. 73, 78, 85, 91, 98 e 105), mas também de
outros débitos impertinentes ao objeto destes autos (v. fls. 106 a 354)”.
Máxima vênia, Ilustres Conselheiros, a conclusão acima mostrase evidentemente
ilegal, conquanto que compete sim, à RFB verificar a regularidade de seus cadastros para
fins de imputar ao contribuinte a responsabilidade pelo pagamento de débito.
No caso em tela, a responsabilidade pelo pagamento do débito está sendo imputada
à recorrente em face de suposta responsabilidade solidária.
Todavia compete ao órgão julgador verificar que a imputação de responsabilidade
solidária NÃO foi realizada adequadamente. Para isso, mister analisar a documentação
que instruiu a Manifestação de Inconformidade.
Todavia, o órgão julgador primário, embora estivesse na posse de toda a
documentação necessária ao deslinde do caso, escusou-se de suas competências,
mantendo indevidamente o indeferimento sem verificar a nulidade constante na
imputação da responsabilidade solidária.
Das informações fiscais acima sintetizadas, se constata que as alegadas dívidas
foram inscritas em outubro de 2008.Decorridos mais de 10 anos, contados de sua
inscrição, o fisco se insurge contra a manutenção da requerente no simples nacional e o
faz imputando-lhe o ônus de ‘corresponsabilidade’ pela solvência da dívida.
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Fl. 4 da Resolução n.o 1003-000.298 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Entretanto, tal imputação ocorreu sem a realização dos trâmites necessários, sem
haver a instauração do procedimento legal apto a deflagrar a corresponsabilidade de
empresa diversa, por meio de sua inscrição em dívida ativa.
Somente a utilização de meios processuais próprios, colocados à disposição do
fisco e que garantisse o perfeito contraditório, poder-se-ia cogitar sobre eventual
responsabilidade para responder por dívida de terceiros.
A inclusão de responsável solidário na Certidão de Dívida Ativa (“CDA”) EXIGE
a prévia fundamentação da Receita Federal ou da própria PGFN, não podendo ser
realizada de forma automática, como ocorreu no caso em tela.
NÃO há nos autos qualquer documento que demonstre ter havido a regularidade de
inscrição da contribuinte como devedora solidária do débito da Cantina Cansian, o que
enseja em flagrante NULIDADE FORMAL diante do sistema legal e constitucional
pátrio.
Logo, NÃO foi dada a oportunidade da empresa se manifestar contra a imputação
de sua responsabilidade solidária, já que o órgão competente
NÃO instaurou o procedimento adequado para a inclusão na Certidão de Dívida
Ativa da recorrente como solidária ao débito de outra empresa.
Portanto, totalmente descabida a decisão da RFB, que mesmo de posse de extensa
documentação, inclusive decisões judiciais, concluiu “que não cabe nesta sede discutir o
mérito do débito, se pertence a essa empresa ou não, se é indevido etc., o que deve ser
apreciado em processo próprio onde se discute tal imposição fiscal, por meio da
competente impugnação, ou perante a PGFN e ou na Execução Fiscal (judicial),
consoante a fase de tramitação do processo”, vez que a própria RFB deixou de realizar os
atos que lhe competiam para a inscrição da responsabilidade solidária.
Por essas razões, é inquestionável a ILEGALIDADE na inscrição da recorrente
como devedora solidária dos débitos de terceiros, que foram óbices para a sua
manutenção no regime do SIMPLES NACIONAL, razão pela qual merece reforma a
decisão objurgada.
DA NULIDADE MATERIAL.
Se não bastasse a nulidade formal que se arguiu, igualmente há uma NULIDADE
MATERIAL no ato de manutenção do indeferimento, haja vista a recorrente NÃO É
RESPONSÁVEL SOLIDÁRIA PELO DÉBITO QUE LHE ESTÁ SENDO IMPUTADO
COMO RAZÃO DO INDEFERIMENTO AO REGIME DO SIMPLES NACIONAL.
Isso porque, conforme se verifica da documentação anexada na Manifestação de
Inconformidade (fl. 23-40), a Justiça Federal e a Justiça do Trabalho decretaram por meio
de decisão transitada em julgado que NÃO há responsabilidade solidária entre a empresa
BATTISTELLA RESTAURANTE E LANCHONETE pelos débitos contraídos pela
empresa CANTINA CANSIAN.
CANTINA CANSIAN LTDA, nada tem a ver com BATTISTELLA
RESTAURANTE E LANCHONETE. Em verdade são duas empresas distintas no nome,
no CNPJ e no endereço; são geridas por pessoas totalmente diversas.
Logo, não há como incluir na CDA a recorrente como responsável solidaria pelos
débitos da empresa Cantina.
Inclusive, a União tentou imputar a responsabilidade solidária através de execução
fiscal, alegando, em resumo, que haveria um grupo econômico formado por duas
estruturas familiares - BATTISTELLA e CANSIAN. Estes argumentos – por frágil e sem
consistência – foram rechaçados pelo judiciário especializado.
Fl. 387
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Fl. 5 da Resolução n.o 1003-000.298 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Entretanto, a Justiça Federal, em basilar decisão, afastou qualquer pleito no sentido
reconhecer a pretendia sucessão tributária para fins de imputar a outras empresas os
débitos tributários pertencentes à Cantina Cansian, verbis:
Decisão 1. Requer a exequente o "reconhecimento de grupo econômico de fato, e
por consequência, da solidariedade pela dívida tributária, entre as seguintes pessoas
jurídicas: a) CANTINA CANSIAN LTDA. ME.; b) ALECRIM RESTAURANTE
LTDA. ME.; c) CANSIAN LANCHONETE E REFEIÇÕES DE LAGES LTDA; d)
RESTAURANTE E LANCHONETE CANSIAN LTDA. ME.; e) CANSIAN
TRANSPORTES
E
TURISMO
RODOVIÁRIO
LTDA.
e
f)
BATTISTELA
RESTAURANTE E LANCHONETE LTDA.; bem como das seguintes pessoas físicas: a)
ARY PEDRO BATTISTELA; b) JORGE LUIZ BATTISTELLA; c) MARIO JOSÉ
BATTISTELLA; d) ARY BATTISTELLA; e) MARTA SILENE CANSIAN
BATTISTELLA; f) KATIA LUIZA CANSIAN GODOI; g) MARIA BALBINOT
CANSIAN; h) CELSON CANSIAN; i) MARIA LUIZA BATTISTELLA; j) CASSIANA
CANSIAN BATTISTELLA" (fls. 277-387).
(...)
DECIDO 2. Grupo econômico de fato e responsabilidade tributária solidária O STJ
pacificou entendimento no sentido de que o fato de haver pessoas jurídicas que pertençam
ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária, (...) 3. A
desconsideração da pessoa jurídica, mesmo no caso de grupos econômicos, deve ser
reconhecida em situações excepcionais, quando verificado que a empresa devedora
pertence a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal,
o que ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob
unidade gerencial, laboral e patrimonial, e, ainda, quando se visualizar a confusão de
patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores (Resp 968564/ RS
5a Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Dje 02/03/2009 - destaquei).
NO CASO, OS DOCUMENTOS APRESENTADOS PELA EXEQUENTE NÃO
SÃO SUFICIENTES À COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE GRUPO
ECONÔMICO E, CONSEQUENTEMENTE, AO REDIRECIONAMENTO DO FEITO
ÀS PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS ARROLADAS PELA UNIÃO. (...) – GN
Primeiro, porque as empresas Cansian Lanchonete e Refeições de Lages Ltda.,
Cansian Transportes e Turismo Rodoviários Ltda. e Restaurante e Lanchonete Cansian
Ltda. há anos estão inativas, conforme documento apresentado pela UNIÃO na Execução
Fiscal n. 50005123920124047206 (Evento 24, EXTR10) e, afora o grau de parentesco
com Jorge Luiz Battistella e Marta Silene Cansian Battistella, não restou demonstrada a
existência de nenhum outro vínculo entre os demais sócios destas 03 (três) pessoas
jurídicas e a executada Cantina Cansian Ltda.
Note-se que referidas sociedades empresariais possuíam sedes distintas daquela da
executada, a indicar que não se tratavam de pessoas jurídicas com estrutura meramente
formal ou com unidade laboral e patrimonial entre si, apesar de manterem, em alguns
períodos, a mesma unidade gerencial, sob a responsabilidade de Jorge Luiz Battistella.
(...)
O mesmo ocorre no tocante à empresa Battistella Restaurante e Lanchonete Ltda.
Me. O único elemento comum entre ela e a executada Cantina Cansian Ltda. é o ramo de
atividade, qual seja, exploração da atividade comercial de restaurante. De resto, são
distintos os sócios e a sede, não havendo nenhuma comprovação de confusão patrimonial
e unidade gerencial e laboral entre ambas.
4. Ante o exposto:
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Fl. 6 da Resolução n.o 1003-000.298 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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4.1. Não caracterizado o grupo econômico, INDEFIRO o pedido da União de
redirecionamento da execução às pessoas jurídicas Alecrim Restaurante Ltda. Me,
Cansian Lanchonete e Refeições de Lages Ltda., Restaurante e Lanchonete Cansian Ltda.
Me., Cansian Transportes e Turismo Rodoviário Ltda. e Battistela Restaurante e
Lanchonete Ltda. e às pessoas físicas Ary Pedro Battistela, Mario José Battistella, Ary
Battistella, Kátia Luiza Cansian Godói, Maria Balbinot Cansian, Celso Cansian, Maria
Luiza Battistella, Wladimir Mantovani e Cassiana Cansian Battistella.
Se não bastasse, a questão foi alvo de julgamento pelo Tribunal Regional do
Trabalho da 12a Região que concluiu pela inexistência da responsabilidade solidária,
diante da ausência de vínculos que dê ensejo a deflagração da medida, nos seguintes
termos:
“A União se rebela contra o não reconhecimento de grupo econômico e o não
redirecionamento da execução fiscal de forma solidária (...).
Razão não lhe socorre.
(...)
Nesse ponto repriso, por minudente, as razões de decidir do Juízo Federal, citadas
no julgado agravado, que esquadrilho o tema de interrelacionamento entre pessoas físicas
e jurídicas, indicadas in verbis:
(...) os fundamentos apresentados pela exequente não são suficientes à
comprovação da existência de grupo econômico (...) não restou demonstrada a existência
de nenhum outro vínculo entre os demais sócios destas 03 pessoas jurídicas e a executada
Cantina Cansian.
Note-se que as referidas sociedades empresariais possuem sedes distintas daquela
da executada, a indicar que não se tratavam de pessoas jurídicas com estruturas
meramente formal ou com unidade laboral e patrimonial entre si (...).
Não havendo qualquer confusão patrimonial e unidade gerencial e laboral,
tampouco comprovado que a constituição dessa nova pessoa jurídica ocorreu de forma
fraudulenta, apenas com o intuito de prejudicar os credores (...).
Pelos mesmos motivos tenho que não há como decretar a desconsideração da
personalidade jurídica das indigitadas entidades empresárias para o direcionamento da
execução contra seus sócios, visto que, conforme expendido, não houve a identificação da
prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei contrato social ou estatuto (...)”.
Nos fundamentos do acórdão do TRT12 ficou evidente que a empresa
BATTISTELLA RESTAURANTE E LANCHONETE não pode ser responsabilizada
pelas multas administrativas por infrações a dispositivos da CLT cometidas pela
CANTINA CANSIAN.
E mais!
O TRT12 rechaçou o reconhecimento de grupo econômico e a desconsideração da
personalidade jurídica, tendo em vista que a responsabilidade solidária proveniente do art.
135, do CTN só se aplica a créditos oriundos de obrigações tributárias, NÃO SENDO
POSSÍVEL PARA OS CASOS DE MULTAS DE NATUREZA ADMINISTRATIVA
IMPOSTA POR INFRAÇÃO À CLT, [...]
O art. 135, III, do CTN não deixa margem à dúvida quanto à sua aplicação
específica a créditos advindos de obrigações tributárias, sendo dispositivo inaplicável à
hipótese em que se discute o direcionamento da execução de multa administrativa, em
face do descumprimento de dispositivo da CLT.
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Fl. 7 da Resolução n.o 1003-000.298 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Isso porque, consoante disposição contida no art. 39, § 2.o, da Lei 4.320/64, as
multas administrativas não constituem crédito de natureza tributária. [...]
Aliás, o E. STJ tem reiteradamente entendido que a execução fiscal de multa de
natureza administrativa imposta por infração à CLT não pode ser direcionada nos termos
do art. 135 do CTN, já que se aplica tão somente aos créditos decorrentes de obrigações
tributárias, hipótese diversa das multas aplicadas pelos órgãos de fiscalização do trabalho.
[...]
Por todo o exposto, não há como imputar à recorrente a responsabilidade pelo
pagamento de multa decorrente de infração à CLT de outra empresa, sendo ato ilegal e
arbitrário o indeferimento ao SIMPLES NACIONAL!
Assim e, considerando os fatos supra, reclama a Recorrente a imediata intervenção
deste Conselho para rechaçar a ilegalidade cometida pela RFB ao responsabilizar a
empresa pela dívida de outra, de modo a garantir a permanência no SIMPLES
NACIONAL, não mais que isso.
Por essas razões, mister requerer a este Nobre Conselho a reforma do decisum, haja
vista ser descabida a conclusão da RFB quanto a manutenção do indeferimento ao regime
simplificado de tributação, vez que a recorrente faz jus ao benefício do SIMPLES
NACIONAL, NÃO sendo possível a imputação da responsabilidade solidária de débitos
de outra empresa, diante da nulidade formal e da material devidamente demonstradas.
B) Utilização da exclusão do SIMPLES NACIONAL como forma de coação ao
pagamento de débito tributário.
Se não bastassem os fundamentos de nulidade arguidos acima, mostra-se descabida
a conclusão adotada na decisão recorrida, vez que a recorrida dês a sua constituição,
obteve benefício diferenciado para recolher os seus encargos fiscais.
Embora a RFB tenha concluído que não há como acolher as alegações constantes
da Manifestação de Inconformidade, porque “administrar é aplicar a lei de ofício, e
dispondo a Lei Complementar no 123, de 2006, no art. 17, inciso V, que está impedida de
optar pelo Simples Nacional quem possui débitos tributários cuja exigibilidade não esteja
suspensa”, a verdade é que a medida adotada pelo órgão é demasiadamente arbitrária e
merece reforma.
Antes de mais nada, aplicar a lei de ofício, sem analisar as questões suscitadas de
forma adequada, não é administrar, mas apenas se omitir diante das ilegalidades que são
perpetradas aos contribuintes.
Em todas as suas postulações; em todas as manifestações fiscais, nunca, em
momento algum, o fisco deixou de conceder os alegados benefícios. Nada objetou quanto
a alegada dívida contraída em 2008.
Ora, decorridos mais de 10 anos, contados de sua inscrição, o fisco se insurge
contra a manutenção da requerente no SIMPLES NACIONAL e o faz imputando lhe o
ônus de ‘corresponsabilidade’ pela solvência de multa administrativa, sem que a empresa
seja, de fato, corresponsável, e sem que tenha havido procedimento prévio para a
inscrição da recorrente em dívida ativa como responsável solidário.
Demonstra-se que a ausência de procedimento prévio e a inscrição da empresa
como responsável solidário aos débitos da empresa Cantina Cansian, indo de encontro
com as decisões proferidas pelo Poder Judiciário, recai em clara medida sancionatória e
arbitrária.
Isso porque, a melhor doutrina consagrada pelos Tribunais, adota o entendimento
de que a EXCLUSÃO DO REGIME TRIBUTÁRIO SIMPLES NACIONAL, SOMENTE
POR DÍVIDA TRIBUTÁRIA, É INDISCUTÍVEL E PURAMENTE SANÇÃO
Fl. 390
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Fl. 8 da Resolução n.o 1003-000.298 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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POLÍTICA, IMPLICANDO EM NEGATIVA DE DIREITO AO EXERCÍCIO DA
ATIVIDADE ECONÔMICA EMPRESARIAL.
Agindo assim, a Fazenda está fazendo “justiça pelas próprias mãos”, levando a
empresa a inviabilizar suas atividades comerciais, justamente por impor restrições ao
contribuinte em razão do não pagamento de tributo que não lhe compete.
Ora, se a RFB pretende receber seus créditos deve, salvo melhor juízo, lançar mão
de meios mais adequados para essa finalidade, conforme previsões estipuladas em
instrumentos legais, cujo conhecimento não pode ignorar.
Portanto, diferentemente do que concluiu a decisão recorrida, não é possível
indeferir o pleito de manutenção ao SIMPLES sem que haja a análise dos fundamentos
arguidos, pois muito embora conste no cadastro a inclusão da recorrente como
responsável solidária, tal ato deve ser retificado.
Assim, a simples aplicação de ofício da lei, mesmo diante dos documentos
anexados que demonstram a ilegalidade do ato de inscrição de solidariedade, demonstra-
se que a manutenção da dívida como de responsabilidade da recorrente constitui-se como
sanção política para fins de obrigar o pagamento de tributo.
Contrariamente ao que concluiu a RFB, essa não é a finalidade da Lei
Complementar 123/2006!
A sobredita lei não foi instituída para resolver os problemas financeiros das
Fazendas Públicas federais, estaduais ou municipais, mas sim para regulamentar o que
está disposto na Constituição Federal, artigos 146, ‘d’, parágrafo único, 170, IX e
parágrafo único.
Insista-se: As Fazendas Públicas, já possuem instrumentos de cobrança ágeis e
eficazes das dívidas tributárias, dentre os quais se destacam: a Lei de Execuções Fiscais
6.830/1980, a negativação no cadastro do empreendedor (Cadin, Serasa), entre outros
inúmeros recursos menos gravosos cujas sanções, sem dúvida, podem substituir o ato de
exclusão do contribuinte do Simples Nacional, POR DÍVIDA TRIBUTÁRIA.
Nesta toa, não há como ignorar a existência do artigo 805 do CPC/15, que no caso
de processo judicial, aqui utilizado por analogia, que determina ao juiz o dever de dar
seguimento a execução de modo menos gravoso ao devedor.
Requerer o afastamento da medida por ser clara sanção administrativa indireta
como forma coativa de cobrança de tributo não perfaz na necessidade de declaração de
inconstitucionalidade de dispositivo legal, ato vedado aos órgãos administrativos. [...]
A manutenção indevida da exclusão ao SIMPLES NACIONAL vem acarretando à
recorrente impactos negativos a serem suportados indevidamente, dentre os quais se
destacam econômicos, financeiros e jurídicos, atingindo direta e frontalmente a FUNÇÃO
SOCIAL DA EMPRESA que norteia e protege as relações de emprego e renda.
A Lei Complementar 123/2006 – e suas atualizações – sempre primou pela
obediência aos preceitos transindividuais, com destaque aos direitos humanos.
Diante disso, a serôdia insurgência expressa no indeferimento da manutenção no
Simples Nacional, não se sustenta. Não apenas por ser ilegal e teratológica decisão
contestada, como também por se tratar de dívida contraída por pessoa jurídica que não
guarda qualquer liame obrigacional com a Requerente e notadamente por ter sido
alcançada pela prescrição.
Por essas razões, entende a recorrente que o decisum deve ser totalmente
reformado por esse E. Conselho, para fins de afastar essa sanção administrativa imposta
em contrariedade aos procedimentos administrativos necessários, como também ao
Fl. 391
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Fl. 9 da Resolução n.o 1003-000.298 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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posicionamento dos Tribunais pátrios, consubstanciando-se em medida arbitrária que
visa, apenas, coagir ao pagamento de tributo.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram
violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
III – DO REQUERIMENTO
À vista do exposto e, considerando que o direito e a justiça depõem em favor da
empresa contribuinte do Simples Nacional, REQUER se dignem Vossas Senhorias a
julgar totalmente procedente o presente Recurso Voluntário determinando a inclusão
retroativa da recorrente ao regime do SIMPLES NACIONAL que lhe é de direito:
A). Receber e mandar processar o presente Recurso Voluntário, intimando a parte
ex-adversa para, querendo, opor resistência ao pleito detonado, e que se abstenha de
impedir e/ou suspender a fruição dos benefícios concedidos pelo Simples Nacional à
requerente;
B). Declarar a nulidade da pretendida imputação de dívida contraída
exclusivamente pela Cantina Cansian, diante do alegado vício formal, pela inexistência de
procedimento administrativo para inclusão da recorrente como responsável tributária na
certidão de dívida ativa;
C). Declarar a nulidade da pretendida imputação de dívida contraída
exclusivamente pela Cantina Cansian, diante do alegado vício material, haja vista que a
Justiça Federal e o TRT12 já reconheceram inexistir grupo econômico entre a recorrente e
a Cantina Cansian, sendo ILEGAL a imputação da responsabilidade solidária pelo
pagamento de multa administrativa por infração à CLT;
D). Declarar que dívida de terceiros, com CNPJ próprio e distinto da requerente,
não é meio hábil para imputar a requerente RESTAURANTE E LANCHONETE
CANSIAN LTDA a obrigação de “corresponsável” para solvê-las, razão de evidente
nulidade de todos os atos praticados após o despacho que indeferiu a manutenção da
recorrente no SIMPLES NACIONAL, forte no entendimento.
É o Relatório.
Voto
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional,
tendo em vista as determinações da Portaria RFB no 543, de 20 de março de 20201. Assim, dele
tomo conhecimento.

1 BRASIL Ministério da Economia. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Nota de Esclacimento de
01.06.2020. "O CARF informa que não prorrogou a suspensão dos prazos para a prática de atos processuais no
âmbito do Conselho, portanto esses prazos voltaram a fluir normalmente.
Entretanto, como a Receita Federal do Brasil, por meio da Portaria RFB no 543, de 20/03/2020, com a redação dada
pela Portaria RFB no 936, publicada em 29/05/2020, estendeu até 30 de junho de 2020 a suspensão dos prazos para a
prática de atos processuais em suas repartições, consideram-se suspensos até essa data os prazos para a prática de
atos processuais perante as Unidades da Receita Federal do Brasil (RFB).
Fl. 392
DF CARF MF
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Fl. 10 da Resolução n.o 1003-000.298 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11516.720570/2019-44

Existência de Débito
A Recorrente discorda do procedimento fiscal ao argumento que os débitos que
deram causa à emissão do Termo de Indeferimento da Opção não são de sua obrigação “ex lege”.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto
na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).
O indeferimento de opção pelo Simples Nacional sucede no caso em que se
verifica de plano que a pessoa jurídica incorre em qualquer das situações de vedação ou em
condutas incompatíveis e o procedimento é efetivado de ofício mediante emissão de ato próprio
pela autoridade competente (Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, prevê:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:[...]
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as
Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja
suspensa;
Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Recurso
Extraordinário com Repercussão Geral no 627543/RS com trânsito em julgado em 14.11.2014,
que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de

Assim, estão suspensos até 30 de junho de 2020, apenas os prazos para o protocolo de peças processuais junto aos
Centros de Atendimento ao Contribuinte da RFB, na modalidade presencial e virtual - CAC e e-CAC."
Disponível em: <http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2020/nota-de-esclarecimento-1>. Acesso em 06 abr. 2021.
Fl. 393
DF CARF MF
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Fl. 11 da Resolução n.o 1003-000.298 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11516.720570/2019-44

acordo com o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no
343, de 09 de julho de 2015:
Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Microempresa e empresa de
pequeno porte. Tratamento diferenciado. Simples Nacional. Adesão. Débitos fiscais
pendentes. Lei Complementar no 123/06. Constitucionalidade. Recurso não provido.
1. O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema
tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às
microempresas e às empresas de pequeno porte. A Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e
parágrafo único; 170, IX; e 179 da Constituição Federal, visa à simplificação e à
redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico
diferenciado, o qual guarda, ainda, perfeita consonância com os princípios da
capacidade contributiva e da isonomia.
2. Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O regime foi criado para
diferenciar, em iguais condições, os empreendedores com menor capacidade
contributiva e menor poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de
contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os fiscos pertinentes, os quais
participariam do mercado com uma vantagem competitiva em relação àqueles que
cumprem pontualmente com suas obrigações.
3. A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se caracteriza, a priori,
como fator de desequilíbrio concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a
todas as pequenas e as microempresas (MPE), bem como a todos os
microempreendedores individuais (MEI), devendo ser contextualizada, por representar
também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a
neutralidade, com enfoque na livre concorrência.
4. A presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas Súmulas 70, 323 e 547
do STF, porquanto a espécie não se caracteriza como meio ilícito de coação a
pagamento de tributo, nem como restrição desproporcional e desarrazoada ao exercício
da atividade econômica. Não se trata, na espécie, de forma de cobrança indireta de
tributo, mas de requisito para fins de fruição a regime tributário diferenciado e
facultativo. 5. Recurso extraordinário não provido.
Consta no Acórdão da 2a Turma DRJ/CGE/MS no 04-52.216, de 05.03.2020, e-fls.
356-369:
A impugnante argumentou que os débitos referem-se a outra pessoa jurídica, a
Cantina Cansian Ltda., com a qual não possui nenhum vínculo obrigacional ou
responsabilidade solidária e requereu fosse mantida no Simples Nacional. [...]
Quanto ao mérito, ressalte-se, que não cabe nesta sede discutir o mérito do débito,
se pertence a essa empresa ou não, se é indevido etc., o que deve ser apreciado em
processo próprio onde se discute tal imposição fiscal, por meio da competente
impugnação, ou perante a PGFN e ou na Execução Fiscal (judicial), consoante a fase de
tramitação do processo.
Aqui, compete tão somente verificar se o débito foi regularizado (pago ou
parcelado) ou não, ou se está com a exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151 do
CTN.
Por seu turno e com o objetivo de contrapor os motivos apresentados em sede de
decisão de primeira instância de julgamento, a Recorrente reitera os argumentos apresentados em
face da decisão proferida em Execução Fiscal no 5003064-88.2014.4.04.7211/SC pela 1a Vara
Federal de Lages Seção Judiciária de Santa Catarina da Justiça Federal, e-fls. 23-40.
Nesse sentido, analisando o acervo-fático-probatório produzido nos autos
remanesce a dúvida razoável a respeito do fato da sujeição passiva dos débitos identificados no
Fl. 394
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Termo
de
Indeferimento
da
Opção,
conforme
Execução
Fiscal
no
5003064-
88.2014.4.04.7211/SC.
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de ofício (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado
pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Dispositivo
Tendo em vista o início de prova produzido pela Recorrente e com observância do
disposto no art. 18 do Decreto no 70.235, de 1972, voto em converter o julgamento do Recurso
Voluntário em diligência à Unidade de Origem, para que esta informe se os débitos que deram
causa à emissão do Termo de Indeferimento da Opção são de fato de obrigação “ex lege” da
Recorrente, conforme Execução Fiscal no 5003064-88.2014.4.04.7211/SC e se encontravam com
a exigibilidade suspensa à época do pedido de opção pelo Simples Nacional.
A autoridade designada para cumprir a diligência solicitada deverá elaborar o
Relatório Fiscal circunstanciado e conclusivo sobre os fatos averiguados.
A Recorrente deve ser cientificada dos procedimentos referentes às diligências
efetuadas e do Relatório Fiscal para que, desejando, se manifeste a respeito dessas questões com
o objetivo de lhe assegurar o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentes (inciso LV do art. 5o da Constituição Federal e art. 35 do Decreto no 7.574, de 29 de
setembro de 2011).
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva
Fl. 395
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