Tribunal: CARF
Processo: 11060.002023/2009-15
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SILVIO RENNAN DO NASCIMENTO ALMEIDA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-23
Data de publicação: 2021-11-08

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI)
Período de apuração: 10/08/2008 a 31/05/2009
FALTA DE INSTALAÇÃO DO SISTEMA MEDIDOR DE VAZÃO. MULTA.
Aplica-se a multa prevista no art. 38, I, da Medida Provisória no 2.158/2001 pela não instalação do Sistema Medidor de Vazao em razão de impedimento criado pelo contribuinte.
CAPACIDADE INSTALADA DE PRODUÇÃO X PRODUÇÃO EFETIVA.
Para fins de verificação de dispensa de instalação do Sistema Medidor de Vazão, a legislação estabeleceu como parâmetro a Capacidade Instalada de Produção, definida pelo somatório da capacidade nominal de envasamento, em litros por hora, multiplicado por 5.694 (cinco mil seiscentos e noventa e quatro).
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE/LEGALIDADE DA NORMA VIGENTE. INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA CARF No 2.
Não compete ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais o controle de legalidade ou constitucionalidade da norma em vigor.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11060.002023/2009-15
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-009.113 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
23 de setembro de 2021
Recorrente
SANTAMATE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS
(IPI)
Período de apuração: 10/08/2008 a 31/05/2009
FALTA DE INSTALAÇÃO DO SISTEMA MEDIDOR DE VAZÃO.
MULTA.
Aplica-se a multa prevista no art. 38, I, da Medida Provisória no 2.158/2001
pela não instalação do Sistema Medidor de Vazao em razão de impedimento
criado pelo contribuinte.
CAPACIDADE INSTALADA DE PRODUÇÃO X PRODUÇÃO EFETIVA.
Para fins de verificação de dispensa de instalação do Sistema Medidor de
Vazão, a legislação estabeleceu como parâmetro a Capacidade Instalada de
Produção, definida pelo somatório da capacidade nominal de envasamento, em
litros por hora, multiplicado por 5.694 (cinco mil seiscentos e noventa e
quatro).
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE/LEGALIDADE DA NORMA
VIGENTE. INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA CARF No 2.
Não compete ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais o controle de
legalidade ou constitucionalidade da norma em vigor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Sílvio Rennan do Nascimento Almeida - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza
Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11060.002023/2009-15
Fl. 571
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-009.113 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.002023/2009-15

Campos, Jorge Luis Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro
Sousa Bispo (Presidente).
Relatório
Trata-se de Auto de Infração de lançamento de multa pelo descumprimento de
obrigação acessória de instalação do SMV (Sistema Medidor de Vazão), nos termos do previsto
nos artigos 36 a 38 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001.
Conforme Relatório de Fiscalização (fls. 471 e seguintes), a Receita Federal do
Brasil, por meio do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) no 10.1.03.00-2009-00313-5,
verificou que o contribuinte teria descumprido a obrigação de instalação do SMV até 30 de junho
de 2008.
Após verificações in loco, circularização com o fabricante da enchedora 001C
(KHS Indústria de Máquinas Ltda no ano de 1994) e análise documental, o Auditor-Fiscal
identificou que a capacidade instalada anual da enchedora (Capacidade Nominal em litros por
hora x 5.694) ultrapassava os 30 milhões de litros previstos no ADE Cofis no 13/2006, estando o
contribuinte obrigado à instalação do SMV para funcionamento.
Dessa forma, utilizando os volumes de venda declarados pelo contribuinte em
DIF-Bebidas, aplicou a multa prevista de 50% do valor comercial do refrigerante envasado na
enchedora 001C desde o início da produção até 31 de maio de 2009.
Ciente da exigência, o contribuinte apresentou impugnação à Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento no Recife (PE), que, por unanimidade, entendeu pela sua
improcedência, nos termos da ementa que segue:
“ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 10/08/2008 a 31/05/2009
FALTA DE INSTALAÇÃO DO SISTEMA DE MEDIÇÃO DE VAZÃO (SMV).
QUANDO OBRIGATÓRIA. PENALIDADE.
Constatada a falta de instalação, até 30.06 2008. de Sistema Medidor de Vazão (SMV)
por parte de estabelecimento envasador de refrigerantes (Posição 3302 da TIPI) sujeitos
ao regime de tributação de que trata a Lei n° 7.798 89. de pessoa jurídica cuja
capacidade instalada (nominal) de produção anual seja superior a 30 (trinta) milhões e
igual ou inferior a 200 (duzentos) milhões de litros, cabe a aplicação da multa de 50 %
do valor comercial da mercadoria produzida (não inferior a R$ 10.000.00 por período de
apuração), a partir do décimo dia subseqüente ao prazo fixado para a entrada em
operação do sistema, penalidade esta prescrita no art. 38 da Medida Provisória n° 2.158-
35/2001.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 10/08 2008 a 31/05/2009
OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. CUMPRIMENTO SOMENTE APÓS O INÍCIO DO
PROCEDIMENTO FISCAL. PENALIDADE. CABIMENTO.
Fl. 572
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-009.113 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.002023/2009-15

O cumprimento de obrigações acessórias após o início do procedimento fiscal não tem o
condão de elidir a aplicação da penalidade cabível pela sua anterior inobservância.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 10/08/2008 a 31/05/2009
APRECIAÇÃO DE ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS.
ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO PODER JUDICIÁRIO.
Salvo em casos excepcionalíssimos. no âmbito do processo administrativo fiscal, fica
vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado,
acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, o que é
privativo do Poder Judiciário.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido”
Inconformado com a decisão de primeira instância, recorreu ao Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), alegando, inicialmente, que o ADE Cofis no
13/2006, ao regulamentar a “capacidade de produção”, extrapolou os limites conferidos pela MP
no 2.158/2001 e IN SRF no 587/2005, utilizando como parâmetro a “capacidade instalada”.
Portanto, em vez de regulamentar os limites, o ADE acabou por legislar indevidamente.
Defende ainda que juntou aos autos documentação que comprova que sua
produção anual, em 2008, foi inferior a 8.000 litros, e que a enchedora adquirida pela empresa é
antiga e não informa a capacidade instalada, motivos pelos quais entendeu que não estaria
obrigado à instalação do SMV, devendo para o caso ser aplicado o art. 112 do CTN.
Por fim, com fundamento nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
afirma ter a multa efeito confiscatório, devendo ser cancelada ou reduzida.
É o Relatório.

Voto
Conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Relator.
Ciente do Acórdão de Impugnação em 30/01/2014, apresentou Recurso
Voluntário em 28/02/2014, portanto, é tempestivo e dele tomo conhecimento.
A princípio, tendo em vista o litígio envolver o descumprimento da obrigação de
instalação do SMV (Sistema Medidor de Vazão), necessário expor a legislação de regência que
regulamenta o tema.
Fl. 573
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-009.113 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.002023/2009-15

A Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, previu que os estabelecimentos
industriais dos produtos classificados nas posições1 22.02 (refrigerantes) e 22.03 (cerveja)
ficariam sujeitos à instalação de equipamentos medidores de vazão e condutivímetros, podendo a
Receita Federal do Brasil dispensar a instalação dos equipamentos em função de limites de
produção ou faturamento que fixar:
“Medida Provisória no 2.158-35, de 2001:
Art. 36. Os estabelecimentos industriais dos produtos classificados nas posições
2202 e 2203 da TIPI ficam sujeitos à instalação de equipamentos medidores de
vazão e condutivímetros, bem assim de aparelhos para o controle, registro e gravação
dos quantitativos medidos, na forma, condições e prazos estabelecidos pela
Secretaria da Receita Federal. (Vide Lei no 11.051, de 2004)
§ 1o A Secretaria da Receita Federal poderá:
I - credenciar, mediante convênio, órgãos oficiais especializados e entidades de âmbito
nacional representativas dos fabricantes de bebidas, que ficarão responsáveis pela
contratação, supervisão e homologação dos serviços de instalação, aferição, manutenção
e reparação dos equipamentos;
II - dispensar a instalação dos equipamentos previstos neste artigo, em função de
limites de produção ou faturamento que fixar.
§ 2o No caso de inoperância de qualquer dos equipamentos previstos neste artigo, o
contribuinte deverá comunicar a ocorrência à unidade da Secretaria da Receita Federal
com jurisdição sobre seu domicílio fiscal, no prazo de vinte e quatro horas, devendo
manter controle do volume de produção enquanto perdurar a interrupção.
Art. 37. O estabelecimento industrial das bebidas sujeitas ao regime de tributação pelo
IPI de que trata a Lei no 7.798, de 1989, deverá apresentar, em meio magnético, nos
prazos, modelos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal: (Vide Lei
no 11.051, de 2004)
I - quadro resumo dos registros dos medidores de vazão e dos condutivímetros, a partir
da data de entrada em operação dos equipamentos;
II - demonstrativo da apuração do IPI.”
Sendo o contribuinte industrial dos produtos classificados nas posições
estabelecidas pela Medida Provisória, não estando incluído nas situações dispensa estabelecidos
pela Receita Federal, caso não providenciasse a instalação, estaria sujeito às multas previstas no
art. 38 do dispositivo:
“Art. 38. A cada período de apuração do imposto, poderão ser aplicadas as seguintes
multas: (Vide Lei no 11.051, de 2004)

1 As posições foram definidas, de forma genérica, como refrigerantes e cerveja, já que eram os produtos
industrializados pelo contribuinte, sendo esta a denominação utilizada neste voto para melhor compreensão.
Vale destacar que as posições são assim definidas na TIPI:

22.02 - Águas, incluindo as águas minerais e as águas gaseificadas, adicionadas de açúcar ou de outros edulcorantes
ou aromatizadas e outras bebidas não alcoólicas, exceto sucos (sumos) de fruta ou de produtos hortícolas, da posição
20.09.

22.03 - Cervejas de malte.

Fl. 574
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-009.113 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.002023/2009-15

I - de cinqüenta por cento do valor comercial da mercadoria produzida, não
inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais):
a) se, a partir do décimo dia subseqüente ao prazo fixado para a entrada em operação do
sistema, os equipamentos referidos no art. 36 não tiverem sido instalados em razão
de impedimento criado pelo contribuinte; e
b) se o contribuinte não cumprir qualquer das condições a que se refere o § 2o do art. 36;
II - no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), na hipótese de descumprimento do
disposto no art. 37.”
Nesse ponto da legislação, ainda não existe litígio aplicável ao caso concreto.
A discordância surge da regulamentação realizada pela Receita Federal do Brasil
no cumprimento do estabelecido pelo art. 36, caput e inciso II do §1o da MP no 2.158/2001,
quando passou a definir as hipóteses de dispensa de instalação do Sistema Medidor de Vazão.
Como se verifica da Instrução Normativa SRF no 587, de 21 de dezembro de
2005, vigente à época dos fatos, os limites mínimos de produção ou faturamento que ensejariam
a obrigatoriedade de instalação do SMV foram delegados à Coordenação Geral de Fiscalização
(Cofis), tratados à época dos fatos, no ADE Cofis no 13/2006, conforme segue:
“Instrução Normativa SRF no 587, de 2005:
Art. 1o A instalação de equipamentos medidores de vazão e condutivímetros e de
aparelhos para o controle, registro e gravação dos quantitativos medidos, de que trata o
art. 36 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, a que estão
obrigados os estabelecimentos industriais envasadores de produtos classificados nas
posições 2201, 2202 e 2203 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos
Industrializados (TIPI), sujeitos ao regime de tributação de que trata a Lei no 7.798, de
10 de julho de 1989, dar-se-á em conformidade com o disposto nesta Instrução
Normativa.
Parágrafo único. Os equipamentos e aparelhos especificados no caput, e demais
componentes necessários à sua integração e implementação, constituem o Sistema de
Medição de Vazão (SMV).
Art. 2o A Coordenação-Geral de Fiscalização (Cofis), por intermédio de Ato
Declaratório Executivo (ADE), publicado no Diário Oficial da União (DOU),
deverá estabelecer:
I - as condições de funcionamento e as características técnicas e de segurança do SMV;
II - os procedimentos relativos à instalação, verificação de conformidade, e
homologação e intervenção no SMV;
III - os limites mínimos de produção ou faturamento, a partir do qual os
estabelecimentos ficarão obrigados à instalação do SMV;
IV - os prazos nos quais os estabelecimentos industriais envasadores dos produtos
classificados nas posições 2201 e 2202 da TIPI estarão obrigados à instalação do SMV.
§ 1o A homologação de que trata o inciso II do caput será efetuada pela Cofis, por
intermédio de ADE publicado no DOU.”
Fl. 575
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-009.113 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.002023/2009-15

O Ato Declaratório Executivo, por sua vez, estabeleceu, com base na capacidade
instalada anual, datas a partir da qual as pessoas jurídicas estariam obrigadas à instalação do
SMV:
Art. 1o Os estabelecimentos industriais envasadores de cervejas e refrigerantes,
classificados, respectivamente, nas posições 2203 e 2202 da Tabela de Incidência do
Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI), aprovada pelo Decreto no 4.542, de 26
de dezembro de 2002, sujeitos ao regime de tributação de que trata a Lei no 7.798, de 10
de julho de 1989, estão obrigados à instalação de Sistema de Medição de Vazão (SMV)
de acordo com as disposições contidas neste Ato Declaratório Executivo (ADE).
§ 1o O SMV deverá ser instalado pelos estabelecimentos industriais de que trata o caput
em cada enchedora, assim entendido como o equipamento utilizado para enchimento
dos vasilhames nos quais a bebida é acondicionada para venda a consumidor final.
§ 2o Para fins do disposto neste ADE, considera-se que uma mesma enchedora pode ser
utilizada, em períodos distintos, com diferentes espécies de bebidas, e com diferentes
variedades de bebidas de uma mesma espécie.
Art. 2o O SMV será composto por equipamentos medidores de vazão, condutivímetros e
aparelhos para controle, registro, gravação e transmissão remota dos valores medidos à
Secretaria da Receita Federal (SRF), de acordo com as orientações, características e
especificações constantes do Anexo I.
§ 1o O SMV deverá medir continuamente a vazão, a condutividade elétrica e a
temperatura dos líquidos que alimentam cada enchedora e fluem pela tubulação de
entrada à qual está associado, sem, contudo, interferir no processo regular de fabricação
de bebidas.
§ 2o Caso haja interrupção no fornecimento de energia elétrica, o estabelecimento
industrial deverá, através de fonte alternativa, garantir a operação contínua do SMV por
um período mínimo de 12 (doze) horas, mesmo quando não estiver em atividade a
enchedora correspondente.
Art. 3o Os estabelecimentos industriais envasadores de cerveja ficam obrigados ao uso
do SMV, não podendo exercer suas atividades sem prévia satisfação dessa exigência,
observado o disposto no art. 5o.
Art. 4o Os prazos para instalação do SMV pelas pessoas jurídicas fabricantes de
refrigerantes obedecerão aos seguintes critérios:
I - até 30 de setembro de 2006, para pessoas jurídicas cuja capacidade instalada de
produção anual seja superior a 200 (duzentos) milhões de litros;
II - até 31 de maio de 2007, para pessoas jurídicas cuja capacidade instalada de
produção anual seja superior a 30 (trinta) milhões e igual ou inferior a 200 (duzentos)
milhões de litros;
II - até 30 de junho de 2008, para pessoas jurídicas cuja capacidade instalada de
produção anual seja superior a 30 (trinta) milhões e igual ou inferior a 200
(duzentos) milhões de litros; (Redação dada pelo(a) Ato Declaratório Executivo Cofis
no 23, de 12 de setembro de 2007)
III - até 31 de dezembro de 2007, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à
instalação do SMV.
III - até 30 de junho de 2009, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à instalação do
SMV. (Redação dada pelo(a) Ato Declaratório Executivo Cofis no 23, de 12 de
setembro de 2007)
Fl. 576
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-009.113 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.002023/2009-15

III - até 30 de junho de 2010, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à instalação do
SMV. (Redação dada pelo(a) Ato Declaratório Executivo Cofis no 14, de 14 de abril de
2009)
III - até 30 de junho de 2011, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à instalação do
SMV. (Redação dada pelo(a) Ato Declaratório Executivo Cofis no 1, de 29 de janeiro de
2010)
§ 1o Para fins do disposto neste ADE, considera-se, para determinação da
capacidade instalada de produção anual, o somatório das capacidades nominais de
envasamento de todas as enchedoras de cervejas e refrigerantes, classificados nas
posições 2203 e 2202 da TIPI, dos estabelecimentos industriais envasadores da
pessoa jurídica e das coligadas, controladas e controladoras, em litros por hora,
multiplicado por 5.694 (cinco mil e seiscentos e noventa e quatro) horas por ano.
A legislação, Medida Provisória, Instrução Normativa e Ato Declaratório
Executivo se relacionam e a validade de cada uma delas é claramente conferida pelo segmento
superior da pirâmide normativa, restando claramente definido ao administrado a obrigação de
instalar o SMV até a data limite estabelecida pelo ADE.
A recorrente, em seu recurso, inicialmente traz argumentos de direito, voltados à
aplicação da legislação. Defende (i) que o ADE Cofis no 13/2006, ao regulamentar a “capacidade
de produção”, extrapolou os limites conferidos pela MP no 2.158/2001 e IN SRF no 587/2005,
utilizando como parâmetro a “capacidade instalada” e (ii) com fundamento nos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade que a multa tem efeito confiscatório, devendo ser cancelada
ou reduzida.
Sem razão a recorrente.
Como bem demonstrado na transcrição dos atos normativos que regem a matéria,
a Medida Provisória trouxe previsão expressa da competência da Receita Federal para
estabelecer os “limites de produção ou faturamento que fixar”.
Os limites foram estabelecidos com base na capacidade instalada de produção
anual, exatamente dentro do previsto pela Medida Provisória no 2.158/2001 e IN SRF no
587/2005.
A afirmação do contribuinte, de que o ADE teria extrapolado o limite
regulamentar conferido pela Medida Provisória, além de não se sustentar de acordo com a
legislação transcrita, corresponde o controle de legalidade da norma em vigor, incompatível com
o julgamento em sede de Processo Administrativo Fiscal.
De igual maneira, não compete a este Conselho a análise da obediência da norma
que estabeleceu os valores das multas aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sob
pena de estar realizando verdadeiro controle de constitucionalidade da norma em pleno vigor.
Como se sabe, a Súmula CARF no 2 é expressa no sentido de incompetência do
CARF para se pronunciar sobre (in)constitucionalidade de norma:
“Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.”
Fl. 577
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-009.113 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.002023/2009-15

Por fim, atacando diretamente a ação fiscal, defendeu que comprovou que sua
produção anual em 2008 foi inferior a 8.000 litros, e que a enchedora adquirida pela empresa é
antiga e não informa a capacidade instalada, motivos pelos quais entendeu que não estaria
obrigado à instalação do SMV, devendo para o caso ser aplicado o art. 112 do CTN.
Antes de adentrar propriamente na análise da defesa, necessário ressaltar detalhes
do procedimento de fiscalização e como o Auditor-Fiscal concluiu que a capacidade instalada de
produção anual era superior aos 30 milhões de litros prevista no art. 4o, II, do ADE Cofis no
13/2006.
Extrai-se do item 4 do Relatório de Fiscalização (“4. Da Ação Fiscal”), o Auditor-
Fiscal intimou o contribuinte a justificar o motivo de não ter sido instalado o SMV na enchedora
001C, bem como a solicitação de Mapas de Produção, cópias dos catálogos da enchedora e
outros arquivos digitais.
Após diligência ao local da empresa, a fiscalização identificou a enchedora, sendo
esta tipo VVF 42/10 e numeração 1181, fabricada pela empresa KHS Indústria de Máquinas Ltda
no ano de 1994.
Foi então intimada a fabricante para prestar informação sobre a capacidade
nominal em litros/hora da enchedora 001C, obtendo como resposta:
(i)
14.000 (quatorze mil) litros por hora para garrafas PET’s de 02 (dois
litros);
(ii)
7.200 (sete mil e duzentos) para garrafas PET’s de 600 (seiscentos)
mililitros.
A partir da resposta do fabricante, o Auditor-Fiscal, aplicando o disposto no art.
4o, §1o, do ADE Cofis 13/2006, multiplicando a capacidade nominal por 5.694 a fim de obter a
capacidade instalada anual da enchedora, conforme planilha de fl. 480:

A fiscalização prossegue em sua análise, destacando ainda que esta é a capacidade
de uma das enchedoras da empresa, devendo ser somada também a vazão das enchedoras A1 e
B1.
Fl. 578
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-009.113 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Traz ainda diversos outros indicativos que comprovam inclusive o conhecimento
da empresa de sua capacidade instalada, quando declarou em notícia sua capacidade de produção
de 4.000 garrafas por hora (4.000 x 2 litros x 5.694 = 45.552.000 litros) (vide fl. 481).
Mesmo de posse da capacidade nominal e instalada anual declarada pelo
fabricante, o Auditor persistiu na análise das justificativas prestadas pelo contribuinte no
decorrer da fiscalização, quando alegou que a capacidade nominal da enchedora seria limitada
pelo equipamento resfriador e misturador Proref.
Conforme cálculo da fiscalização, com base nas informações prestadas pelo
contribuinte, mesmo admitindo os valores mínimos de vazão, e sem somar com as outras
enchedoras, ainda assim a capacidade instalada anual seria superior aos 30 milhões de litros:
Tabela de fl. 424:

Cálculo (fl. 481):

Percebe-se que o Auditor trouxe aos autos as provas e fundamentos para a prática
do ato administrativo, comprovando a capacidade instalada anual superior ao 30 milhões de
litros, cabendo ao contribuinte, do lado oposto, trazer fatos modificativos ou extintivos da
relação obrigacional.
Ultrapassada a análise sintética do procedimento de fiscalização, deve ser
analisado o argumento de recurso, que se resume a poucas palavras alegando que comprovou que
sua produção anual em 2008 foi inferior a 8.000 litros, e que a enchedora adquirida pela empresa
é antiga e não informa a capacidade instalada, motivos pelos quais entendeu que não estaria
obrigado à instalação do SMV, devendo para o caso ser aplicado o art. 112 do CTN.
De pronto, resta afastada a aplicação do art. 112 do CTN, visto a inexistência de
dúvida quanto aos fatos envolvidos, ademais, como restou comprovado pelo Auditor, a
capacidade instalada foi facilmente obtida em consulta ao fabricante da enchedora.
Quanto à comprovação de que sua produção anual em 2008 foi inferior a 8.000
litros, percebe-se que a recorrente não busca contradizer a capacidade instalada de produção
identificada pela fiscalização, mas sim afirmar que sua efetiva produção no período foi inferior
ao limite estabelecido no ADE.
Fl. 579
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3402-009.113 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Conforme se observa do art. 4o do ADE Cofins no 13/2006, os limites para a
obrigatoriedade de instalação do SMV se refere à capacidade instalada de produção e não à
produção efetiva no período.
Nos termos do art. 4o, §1o do dispositivo:
“Art. 4o [...]
§ 1o Para fins do disposto neste ADE, considera-se, para determinação da
capacidade instalada de produção anual, o somatório das capacidades nominais de
envasamento de todas as enchedoras de cervejas e refrigerantes, classificados nas
posições 2203 e 2202 da TIPI, dos estabelecimentos industriais envasadores da
pessoa jurídica e das coligadas, controladas e controladoras, em litros por hora,
multiplicado por 5.694 (cinco mil e seiscentos e noventa e quatro) horas por ano.”
Dessa forma, ainda que eventualmente a efetiva produção declarada pelo
contribuinte seja menor do que o limite estabelecido do Ato Declaratório, a legislação
estabeleceu como limite a capacidade instalada de produção, não restando dúvida do
descumprimento pelo contribuinte da obrigação prevista na Medida Provisória no 2.158/2001.
Este Conselho Administrativo já tratou o tema em outras oportunidade,
confirmando a autuação quando confirmada a capacidade instalada anual acima do limite
previsto na legislação:
“Acórdão no 3401-006.873
Sessão de 20 de agosto de 2019
Relator: Rosaldo Trevisan
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 30/06/2008
MULTA. SISTEMA MEDIDOR DE VAZÃO. NÃO INSTALAÇÃO.
Aplica-se a multa prevista no inciso I do artigo 38 da Medida Provisória no 2.158-
35/2001, por não instalação de sistema medidor de vazão em razão de impedimento
criado pelo contribuinte, apurado em procedimento fiscal, no qual não se contesta a não
instalação, nem a faixa de capacidade instalada de produção anual.
MULTA. CONFISCO. SÚMULA CARF N. 2.
A alegação de confisco para multas não é oponível ao julgador administrativo,
vinculado pela lei e pelo teor da Súmula CARF no 2, que impede o exame de
constitucionalidade de lei vigente. A proporcionalidade e a razoabilidade são de lege
ferenda, ou dosáveis para multas de faixa variável. Sendo a multa estabelecida
precisamente em lei, e incorrendo o sujeito passivo na conduta que a ela dá ensejo, não
cabe ao julgador administrativo fixar seu patamar abaixo do legalmente estabelecido
simplesmente por entendê-lo demasiadamente alto.
[...]
Pelo que se observa nos autos, a fiscalização esteve no estabelecimento em 16/02/2009,
verificando que a empresa fabrica refrigerante e que o estabelecimento era
envasador/“enchedor” de “PET”, com capacidade nominal de 20.000 litros por hora,
capacidade esta verificada com funcionário, bem como no manual do fabricante KHS
Fl. 580
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 3402-009.113 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.002023/2009-15

Indústria de Máquinas Ltda, e que a capacidade instalada de produção anual era de
113,8 milhões de litros por ano, na forma do §1o , do artigo 4o , do Ato Declaratório
Executivo (ADE) Cofis no 13, de 13/03/2006.”
Desta feita, comprovada a capacidade instalada de produção anual acima de 30
milhões de litros, deveria o contribuinte ter providenciado a instalação do SMV até 30 de junho
de 2008, ficando sujeito à aplicação da multa prevista no art. 38, I, “a”, da Medida Provisória no
2.158, de 2001.
Pelo exposto, VOTO por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Sílvio Rennan do Nascimento Almeida

Fl. 581
DF CARF MF
Documento nato-digital