Tribunal: CARF
Processo: 11516.003737/2010-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-29

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2005 a 31/12/2009
SIMPLES NACIONAL. INCLUSÃO. RECONHECIMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. LANÇAMENTO FISCAL. CANCELAMENTO.
Reconhecido o direito de inclusão da empresa no Simples Nacional, após decisão final em processo administrativo, cancela-se o lançamento decorrente da sua exclusão dessa sistemática de tributação.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DESCRIÇÃO DOS FATOS E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL.
Restando evidenciado que a descrição dos fatos e o enquadramento legal encontram-se suficientemente claros para propiciar o entendimento das infrações imputadas, inexistindo qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa da pessoa jurídica autuada, descabe acolher alegação de nulidade do auto de infração.
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO.
É de cinco anos o prazo para a Fazenda Pública efetuar o lançamento do crédito tributário, contado esse prazo do fato gerador, no caso de lançamento por homologação, quando há antecipação de pagamento e sem a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF No 28.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente para se pronunciar sobre Representação Fi8scal para Finas Penais, sendo nesse sentido a Súmula CARF no 28.
PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO.
A apresentação de provas no contencioso administrativo deve ser feita juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento, salvo se fundamentado nas hipóteses expressamente previstas na legislação que rege o Processo Administrativo Fiscal.

Inteiro teor:
S2-C4T2
S2-C 4T2 Ministério da Economia
Ministério da Economia CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
Processo no
Processo no
11516.003737/2010-71 Recurso no
Recurso no
Voluntário Acórdão no
Acórdão no
2402-010.672 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária Sessão
Sessão de
1 de dezembro de 2021 Recorrente
Recorrente
MUTUA PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA. Interessado
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2005 a 31/12/2009
SIMPLES NACIONAL. INCLUSÃO. RECONHECIMENTO. PROCESSO
ADMINISTRATIVO. LANÇAMENTO FISCAL. CANCELAMENTO.
Reconhecido o direito de inclusão da empresa no Simples Nacional, após
decisão final em processo administrativo, cancela-se o lançamento decorrente
da sua exclusão dessa sistemática de tributação.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DESCRIÇÃO DOS FATOS E
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL.
Restando evidenciado que a descrição dos fatos e o enquadramento legal
encontram-se suficientemente claros para propiciar o entendimento das
infrações imputadas, inexistindo qualquer prejuízo ao exercício do direito de
defesa da pessoa jurídica autuada, descabe acolher alegação de nulidade do
auto de infração.
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO.
DECADÊNCIA.
PRAZO.
ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO.
É de cinco anos o prazo para a Fazenda Pública efetuar o lançamento do
crédito tributário, contado esse prazo do fato gerador, no caso de lançamento
por homologação, quando há antecipação de pagamento e sem a ocorrência de
dolo, fraude ou simulação, ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ser efetuado.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF No 28.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente
para se pronunciar sobre Representação Fi8scal para Finas Penais, sendo nesse
sentido a Súmula CARF no 28.
PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO.
A apresentação de provas no contencioso administrativo deve ser feita
juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro
momento, salvo se fundamentado nas hipóteses expressamente previstas na
legislação que rege o Processo Administrativo Fiscal.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.003737/2010-71
Fl. 292
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-010.672 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003737/2010-71

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar o lançamento fiscal referente ao período
de 01/2009 a 13/2009.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de
Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior,
Márcio Augusto Sekeff Sallem e Renata Toratti Cassini.
Relatório
Por bem descrever os fatos ocorridos até a decisão de primeira instância,
transcreveremos o relatório constante do Acórdão no 10-51.476, da Delegacia da Receita Federal
do Brasil de Julgamento (DRJ) em Porto Alegre/RS, fls. 234 a 250:
Do Auto de Infração (AI)
Trata-se do Auto de Infração – AI Debcad no 37.302.452-5, no valor de R$ 294.563,98
(duzentos e noventa e quatro mil, quinhentos e sessenta e três reais e noventa e oito
centavos), consolidado em 07/10/2010, relativo (a) a contribuições previdenciárias
patronais, inclusive a destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão
do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do
trabalho, incidentes sobre valores pagos a segurados empregados, nas competências
01/2005 a 06/2007 e 01/2009 a 13/2009; (b) à contribuição previdenciária da empresa
incidente sobre valores pagos a contribuintes individuais, nas competências 03/2005,
06/2005, 07/2005, 09/2005 a 11/2005, 05/2006 a 10/2006, 12/2006, 01/2009 a 12/2009;
e (c) a diferenças de acréscimos legais relativos a Guias da Previdência Social – GPS
recolhidas no período de 03/2005 a 12/2007.
O Relatório Fiscal do Auto de Infração, fls. 50/531, esclarece que a auditoria fiscal foi
realizada na empresa com o objetivo de levantamento das contribuições incidentes sobre
a remuneração dos segurados empregados e segurados contribuintes individuais a seu
serviço, em razão da empresa não ter ingressado no Sistema Integrado de Pagamento de
Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Federal), no período de 01/2005 a 06/2007, bem como ter sido excluída do Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) a partir da
competência 01/2009, conforme Ato Declaratório Executivo DRF/SC no. 139058 de
22/08/2008, “tendo declarado nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à
Previdência Social - GFIP como inscrita.”
Informa a autoridade lançadora que em função de ter sido excluída do Simples Nacional
pelo Ato Declaratório Executivo DRF/SC no. 139058, a empresa apresentou
impugnação ao referido ato, através do processo no 16542.000758/2009-05 em
12/08/2009.
Em virtude do disposto no artigo 106, inciso II, alínea "c" do Código Tributário
Nacional – CTN, foi observado o princípio da retroatividade benigna na aplicação das
multas, comparando-se as multas da legislação vigente à época da ocorrência dos fatos
geradores com a multa imposta pela legislação superveniente (Medida Provisória n°
449, de 03/12/2008, convertida na Lei n° 11.941, de 27/05/2009).
Fl. 293
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-010.672 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003737/2010-71

Da Impugnação
Cientificada do Auto de Infração em 08/11/2010, fl. 89, a autuada apresentou
impugnação tempestiva, em 08/12/2010, fls. 91/105, nos seguintes termos.
Dos vícios formais do lançamento
A impugnante afirma que o AI deve ser julgado nulo em razão de vícios formais que
prejudicam o seu direito de defesa e afrontam o estabelecido no artigo 5o, inciso LV da
Constituição Federal, o artigo 142 do Código Tributário Nacional e o artigo 243 do
Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99.
Sustenta, assim, a existência dos seguintes vícios formais insanáveis.
O primeiro vício formal no entendimento da Impugnante está contido no art. 32,
§ 5o da Lei 8.212/91, vez que a auditoria-fiscal não fundamenta qual o seu
percentual, simplesmente menciona o dispositivo! Isto até bastaria, entretanto, ao
pesquisar o referido dispositivo, percebe-se que foi revogado pela Lei
11.941/2009. Fica então a pergunta, qual seria o percentual? Até quando incidiu
o dispositivo legal? A Lei 9.528/97 deu redação ao §5o, do art. 32 da Lei
8.212/91, entretanto, isto não ficou consignado pela auditoria-fiscal, o que
prejudica a defesa da Impugnante, viola o art. 5o, LV da CF/88, bem como o art.
142 do CTN! Demais disso, também não deixa dúvida o art. 243 do Decreto
3.048/99 (...)
O segundo, qual das alíneas do II, do art. 35 da Lei 8.212/91 incidiria ao caso,
concreto? Qual das redações deste dispositivo? O da Lei 9.528/97? O da Lei
9.876/99; e mais, levando-se em consideração que a Lei 11.941/2009 o revogou!
Da mesma forma como o primeiro vício acima, este também não foi motivado
pela auditoria-fiscal, o qual estraga a defesa da Impugnante e por corolário,
descumpre o art. 5o, LV da CF/88; bem como o art. 142 do CTN, e ainda, do art.
243 do Decreto 3.048/99!
Por outro lado, percebe-se no DD - Discriminativo do Débito as competências
com a rubrica "Lev.: NO1 – FOLHA NAO OPTANTE", a multa aplicada foi
de 75%. Já para a rubrica "Lev.: NO - FOLHA NAO OPTANTE", a multa
impingida foi de 24%, e para a rubrica "Lev.: DAL - Diferença de Ac. Legais"
foi de 0,00%.
A retroatividade deve incidir pela norma mais benéfica não em comparações por
rubricas NÃO LEGENDADAS, afinal, como o contribuinte vai saber o que se
trata NO1, NO? De se ver que independentemente da competência - e esta
deveria ser a regra da retroatividade benigna - incidiu, a título de exemplo, a
multa de 75% às competências 01/05, 02/05, 04/05 e 05/05. Já para as
competências 06/2005 e 07/2005, incidiu a multa de 24%; posteriormente,
referente as competências 08/2005 a 10/2005, impingiu a multa de 75%. Qual é
critério utilizado? NO1? NO? Ou deveria ser da lei mais benéfica ao
contribuinte, nos termos do art. 106, II, ‘c’ do CTN?
O terceiro vicio formal diz respeito aos códigos de fundamentação legal 67, 68,
69, 77 e 78 citados pela auditoria fiscal no Anexo "SAFIS - Comparação de
Multas". Em nenhuma passagem do lançamento explica-se ao contribuinte em
qual lei tais códigos foram criados! O que significam? [...]
O quarto vicio formal insanável refere-se à ausência de fundamentação legal
quanto à aplicação da alíquota para o SAT, pois até competência 05/2007, a
auditoria-fiscal aplicou a alíquota de 2% (grau médio), a passo que a partir da
competência 06/2007, impingiu a alíquota de 3% (grau grave), SEM qualquer
fundamento/motivação de seu ato, violando o art. 5o, LV da CF/88, 142 do CTN
e 243 do Decreto 3.048/99. (todos os grifos no original)

Fl. 294
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-010.672 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003737/2010-71

Da Decadência
Afirma, em síntese, apresentando extenso arrazoado, que as contribuições sociais devem
submeter-se ao disposto nos artigos 150 e 173 do Código Tributário Nacional – CTN.
Não foram excluídos da autuação fiscal os lançamentos relativos às contribuições
previdenciárias devidas no interregno de 01/2005 a 10/2005, uma vez que o prazo de 5
anos conta-se a partir do fato gerador do tributo; incidindo as contribuições sobre a
folha de salários, o fato gerador é de periodicidade mensal, assim também o sendo a
contagem de sua decadência.
O lançamento foi encerrado em outubro de 2010, com a ciência em novembro de 2010.
Portanto, não poderiam ser lançados os fatos geradores referentes às competências até
outubro de 2005, sob pena de violar o artigo 150, parágrafo 4o do CTN.
Das adesões ao SIMPLES Nacional e seus efeitos jurídicos no tempo
A Impugnante aderiu ao SIMPLES Nacional em 01/07/2007, sendo que em 31/12/2008
fora excluída. Em 12/08/2009 apresentou impugnação, dizendo que havia parcelado
todos os débitos e que estes estavam rigorosamente em dia, razão pela qual fazia e faz
jus à opção pelo regime do Simples Nacional, entretanto, até a presente data pende de
julgamento na DRJ de Florianópolis. Em 20/01/2010 requereu sua inclusão no Simples
Nacional, porém o Relatório de Pendências à Opção pelo Simples Nacional acusou
pendências.
A impugnante retificou o débito e apresentou impugnação. Entretanto, em 18/02/2010,
constatou pelo Relatório de Pendências que os mesmos débitos continuavam a constar,
razão pela qual também pagou integralmente os débitos, sendo que mesmo assim os
débitos ainda perduram, como comprovam os Relatórios dos dias 17/08/2010 e
24/11/2010.
Deste modo, “comprova a impugnante que apresentou impugnações referentes às
exclusões de 2009 e 2010, e por tal razão a sua condição deveria estar suspensa, não
merecendo, por atos da Administração Pública Federal em não ter julgado até a presente
data suas impugnações, sofrer lançamento fiscal relativamente a este período, quanto
mais incorrer em iminente procedimento criminal.”
Da possibilidade da retroatividade benigna ao regime do SIMPLES
“A Impugnante aderiu ao SIMPLES Nacional em 01/07/2007 (doc. 06), todavia restou
lançada nas competências 01/2005 a 06/2007, 10/2007, 12/2007, 01/2009 a 13/2009.” A
Lei 9.317/96, em seu artigo 9o, vedava que a atividade da impugnante pudesse aderir ao
Simples. Entretanto, o artigo 2o da Lei Complementar 128, de 22/12/2008, que deu nova
redação à Lei Complementar 123/06, contemplou a possibilidade de adesão, sem
qualquer motivo, simplesmente outrora proibira e por esta possibilitou.
Entende que neste caso há possibilidade da lei retroagir em benefício do contribuinte, a
teor do que determina o artigo 106, inciso II, alínea "b" do CTN, devendo ser aplicada a
Lei Complementar 128/2008 desde janeiro de 2005.
Da Contribuição para o SAT
Apresenta, em síntese, argumentos relativos à inexigibilidade da contribuição,
considerando a) a criação de contribuição social por meio de lei ordinária quando o
artigo 149 da Constituição Federal exige que a criação e o aumento das contribuições
sociais sejam por lei complementar; b) a Lei no 8.212/91, art. 22, inciso II, descreve a
cobrança de exação tributária sem especificar-lhe os requisitos mínimos exigidos para a
cobrança (hipótese de incidência, a base de cálculo, a aplicação de alíquotas e deduções)
em completa afronta ao princípio tributário da estrita observância da legalidade; e c) o
Poder Legislativo delegou poderes ao Poder Executivo sobre matéria de sua exclusiva
competência.

Fl. 295
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-010.672 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003737/2010-71

Da Aplicação da Alíquota Mínima para o SAT
Alega, em síntese, considerando que a definição dos graus de risco não poderia ser
realizada via decreto, que deve ser aplicada a alíquota de 1% para todas as empresas,
independentemente do grau de risco das atividades desenvolvidas por seus empregados.
Conclui seu entendimento, afirmando que em razão da inexistência de regulamentação
legitima, deve ser aplicada a alíquota mínima à impugnante.
Da Suspensão da Representação Fiscal para Fins Penais
Segundo a impugnante, não pode o fisco federal enviar Representação Fiscal para Fins
Penais - RFFP ao Ministério Público Federal, tendo em vista que não houve decisão
final na esfera administrativa. Não pode ser emitida RFFP antes do “desfecho do
lançamento fiscal na esfera administrativa, devendo esta ser suspensa”.
Do Pedido
Em face das razões expostas, requer:
1. o cancelamento do AI considerando a) as nulidades por vicio formal apresentadas; e
b) a “decadência dos fatos geradores referentes às competências até outubro de 2005,
sob pena de violar o art. 150, § 4o, do CTN”;
2. o cancelamento do AI a) nos “períodos de 2009 e 2010”, posto que apresentou
impugnações comprovando fartamente que fazia e faz jus à inclusão ao regime do
Simples Nacional, e que até a presente data não foram julgadas pela Administração
Pública Federal, não podendo, portanto, ser autuada nos “interregnos impugnados”; b)
em razão da aplicação da Lei Complementar 128/2008 (que deu nova redação à Lei
Complementar 123/2006) que permite que a atividade desenvolvida pela impugnante
possa aderir ao regime do Simples Nacional, o que fora vedado pela Lei no 9.317/96 e
que torna possível, nos termos do artigo106, inciso II, alínea "b" do CTN (retroatividade
benigna), a lei retroceder desde 01/2005;
3. o cancelamento do AI devido à inexigibilidade da contribuição para o SAT na forma
estabelecida na Lei no 8.212/91, artigo 22, inciso II; e, alternativamente, julgando como
inconstitucional a cobrança das alíquotas de 2% e 3%, considerando que não cabe aos
decretos estabelecerem o grau de risco e as alíquotas, mas sim a lei, devendo; portanto,
a contribuição ser recolhida com a alíquota de 1%;
4. a suspensão da representação fiscal para fins penais enquanto não findar a discussão
na esfera administrativa; e
5. a produção de todos os meios de prova em direito admitidos e o deferimento, em
eventual necessidade, de anexar documentos e/ou alegações que surgirem para elucidar
fatos.
Ao julgar a impugnação, em 26/8/14, a 7a Turma da DRJ em Porto Alegre/RS
concluiu, por unanimidade de votos, pela sua procedência em parte, cancelando o lançamento em
relação às competências 01/2005, 05/2005, 08/2005 e 10/2005, uma vez que teriam sido
atingidas pela decadência, sendo consignada a seguinte ementa no decisum:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2009
SIMPLES FEDERAL. ADESÃO. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. PROCESSO
PRÓPRIO. DISCUSSÃO. PROCESSO DE LANÇAMENTO DO CRÉDITO. NÃO
CABIMENTO.
O foro adequado para discussão acerca da possibilidade de adesão da empresa ao
Simples Federal, bem como da sua exclusão do Simples Nacional, é o respectivo
processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de processo de lançamento fiscal de
crédito a apreciação da matéria.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. SOBRESTAMENTO DO AUTO DE
INFRAÇÃO.
Fl. 296
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-010.672 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003737/2010-71

A empresa regularmente excluída do Simples Nacional está sujeita, a partir do período
em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às
demais pessoas jurídicas.
Não há suporte para a suspensão do trâmite processual dos lançamentos fiscais, até a
decisão administrativa final quanto à exclusão da empresa do Simples Nacional, na
legislação que trata do Processo Administrativo Fiscal.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2009
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DESCRIÇÃO DOS FATOS E
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL.
Restando evidenciado que a descrição dos fatos e o enquadramento legal encontram-se
suficientemente claros para propiciar o entendimento das infrações imputadas,
inexistindo qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa da pessoa jurídica
autuada, descabe acolher alegação de nulidade do auto de infração.
PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO.
A apresentação de provas no contencioso administrativo deve ser feita juntamente com
a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento, salvo se
fundamentado nas hipóteses expressamente previstas na legislação que rege o Processo
Administrativo Fiscal.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2009
DECADÊNCIA.
O prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é aquele previsto no
Código Tributário Nacional. Havendo pagamento antecipado da contribuição, aplica-se
o prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; inexistente referido
pagamento, ou nos casos de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o prazo de cinco anos a
contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS.
A autoridade fiscal, por dever funcional, deve formalizar Representação Fiscal para Fins
Penais sempre que, no exercício de suas atribuições, identificar atos ou fatos que, em
tese, configurem crime contra a ordem tributária ou contra a Previdência Social.
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento não é competente para
pronunciar-se quanto a processo administrativo de Representação Fiscal para Fins
Penais.
Cientificada da decisão de primeira instância, em 18/9/14, segundo o Aviso de
Recebimento (AR) de fl. 264, a Contribuinte, por meio de seu advogado (procuração de fl. 107),
interpôs o recurso voluntário de fls. 266 a 290, em 17/10/14, no qual reproduz a impugnação e
rebate a decisão recorrida com as seguintes alegações:
- Ao contrário do entendimento exarado na decisão recorrida, “os julgadores de
processos administrativos detêm competência para apreciar e julgar questões pertinentes à
constitucionalidade de leis”;
- A DRJ manteve o lançamento em relação às competências 02/2005 a 07/2005 e
09/2005, porém, contando-se o prazo decadencial a partir do fato gerador, o lançamento em
relação a essas competências também deveria ter sido cancelado.
É o Relatório.
Fl. 297
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-010.672 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Voto
Conselheiro Denny Medeiros da Silveira, Relator.
Do conhecimento
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade. Assim, dele conheço.
Considerações iniciais
Antes de considerações outras, importa destacar que o lançamento em questão diz
respeito às contribuições patronais (20% da empresa mais 2% de SAT) referentes às
competências de 01/2005 a 06/2007 e de 01/2009 a 13/2009. Também foram lançadas
Diferenças de Acréscimos Legais (DAL) em relação às competências 09/2007, 10/2007 e
12/2007.
Segundo o Relatório Fiscal, fls. 50 a 53, no período de 01/2005 a 06/2007, a
empresa não ingressou no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples) e foi excluída do Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas
de Pequeno Porte (Simples Nacional) a partir de 01/2009, conforme Ato Declaratório Executivo
DRF/SC no 139058, de 22/8/08, porém, declarou nas Guias de Recolhimento do Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIPs) como inscrita.
Da adesão ao Simples Nacional
Em relação ao Simples Nacional, alega a Recorrente ter impugnado a sua exclusão
referente ao ano de 2009, “não merecendo”, dessa forma, “sofrer lançamento fiscal relativamente
a esse período”.
Pois bem, a exclusão do Simples Nacional, referente ao ano de 2009, estava sendo
discutida no processo administrativo 16542.000758/2009-05.
Compulsando o processo em questão, constatamos que a discussão administrativa
foi finalizada, com decisão favorável à Recorrente, tendo o CARF reconhecido o direito de
inclusão da empresa no Simples Nacional a partir de 01/2009, nos termos do Acórdão no 1002-
001.530, de 5/8/20.
Diante desse quadro, deve ser cancelado o lançamento referente ao período de
01/2009 a 13/2009.
Da alegada decadência
Segundo a Recorrente, as competências de 02/2005 a 07/2005 e 09/2005 também
teriam sido atingidas pela decadência.
Pois vem, vejamos, o que dispõe o Código Tributário Nacional (CTN), Lei 5.172,
de 25/10/66, a respeito da decadência:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da
autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando
conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
Fl. 298
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-010.672 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003737/2010-71

[...]
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
[...]
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o
lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o
decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a
constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer
medida preparatória indispensável ao lançamento.
Como se vê, o prazo para a Seguridade Social apurar e lançar seus créditos é de
cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, nas hipóteses em que o tributo obedeça ao
regime de lançamento por homologação e desde que haja início de pagamento (antecipação),
ainda que parcial (art. 150, § 4o, do CTN), ou a contar do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, na hipótese de inexistência de início de
pagamento (art. 173, I, do CTN), ou na ocorrência de dolo, fraude ou simulação (parte final do §
4o, art. 150, do CTN).
Vejamos, agora, o que restou assentado no voto condutor do julgado a quo:
O crédito abrange lançamentos decorrentes do descumprimento de obrigações
principais. Considerando-se as competências indicadas pela impugnante (01/2005 a
10/2005), examinado o “Discriminativo do Débito – DD”, fls. 05/16, verificam-se
recolhimentos parciais nas competências 01/2005, 05/2005, 08/2005 e 10/2005. Nas
competências 02/2005, 03/2005, 04/2005, 06/2005, 07/2005 e 09/2005, inexistem
pagamentos.
Assim sendo, tem-se duas situações:
a) nas competências 01/2005, 05/2005, 08/2005 e 10/2005, por se tratar de crédito
tributário, no qual o sujeito passivo antecipou pagamento parcial do tributo
(contribuição previdenciária patronal), aplica-se o disposto no artigo 150, parágrafo 4o,
do CTN. Considerando-se que a empresa teve ciência do lançamento em 11/2010, este
poderia retroagir a 11/2005. Portanto, devem ser excluídas do presente lançamento as
competências 01/2005, 05/2005, 08/2005 e 10/2005.
b) Já em relação às competências 02/2005, 03/2005, 04/2005, 06/2005, 07/2005 e
09/2005, aplica-se o disposto no artigo 173, inciso I, do CTN. Neste caso, o prazo
decadencial para constituir o crédito tributário da competência mais antiga do AI,
02/2005, começou a fluir em 01/01/2006, extinguindo-se o direito de a Fazenda Pública
efetuar o lançamento em 31/12/2010. Portanto, considerando-se que a ciência do sujeito
passivo deu-se em 11/2010, não há decadência a ser reconhecida em relação às
competências 02/2005, 03/2005, 04/2005, 06/2005, 07/2005 e 09/2005.
Em síntese, devem ser excluídas do Auto de Infração as contribuições previdenciárias
correspondentes às competências 01/2005, 05/2005, 08/2005 e 10/2005, em razão da
decadência configurada nos termos do disposto no artigo 150, parágrafo 4o, do CTN,
sendo mantidas as demais.
Fl. 299
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2402-010.672 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003737/2010-71

Conforme se observa, na apuração da decadência, a DRJ aplicou a regra do art.
150, § 4o, do CTN, para as competências 01/2005, 05/2005, 08/2005 e 10/2005, uma vez que o
Discriminativo do Débito (DD), fl. 5 a 16, estaria informando a existência de recolhimentos
parciais.
De fato, o DD informa a existência de pagamento antecipado em relação a essas
competências, o que é confirmado pelo Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados
(RADA) de fls. 23 a 31, não constando, porém, antecipação de pagamento das contribuições
patronais em relação às demais competências do ano de 2005.
Portanto, sem a existência de pagamento antecipado, aplicando-se a regra do art.
173, inciso I, do CTN, o lançamento poderia ter sido efetuado até 31/12/10 em relação às
competências até 11/2005. Logo, como a ciência do lançamento se deu em 8/11/10, não há que
se falar em decadência em relação às competências 02/2005 a 07/2005 e 09/2005.
Das demais alegações recursais
Considerando que a Recorrente reproduz a impugnação em seu recurso,
reproduziremos no presente voto, nos termos do art. 50, § 1o, da Lei 9.7841, de 29/1/99, e do art.
57, § 3o, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no
343, de 9/6/15, com redação dada pela Portaria MF no 329, de 4/6/17, as razões de decidir da
decisão de primeira instância, com as quais concordamos:
Da possibilidade da retroatividade benigna ao regime do SIMPLES
Afirma a impugnante que a sua atividade era vedada pela Lei 9.317/96 que instituiu o
Simples. Entretanto, o artigo 2o da Lei Complementar 128, de 22/12/2008, que deu nova
redação à Lei Complementar 123/06, contemplou a possibilidade de adesão, motivo
pelo qual há possibilidade de a lei retroagir em benefício do contribuinte, a teor do que
determina o artigo 106, inciso II, alínea "b" do CTN, devendo ser aplicada a Lei
Complementar 128/2008 desde janeiro de 2005.
Ocorre que o foro adequado para discussão acerca da possibilidade de adesão da
empresa ao Simples Federal, bem como da sua exclusão do Simples Nacional, é o
respectivo processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de processo de
lançamento fiscal de crédito a apreciação da matéria.
Dos vícios formais do lançamento
A impugnante afirma que o AI deve ser julgado nulo em razão de vícios formais que
prejudicam o seu direito de defesa e afrontam o estabelecido no artigo 5o, inciso LV da
Constituição Federal, no artigo 142 do Código Tributário Nacional e no artigo 243 do
Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. Sustenta a
existência de quatro vícios formais insanáveis.
Os primeiros três vícios apontados na peça impugnatória dizem respeito à indicação dos
fundamentos legais utilizados na comparação de multas efetuada pela autoridade
lançadora para fins de aplicação da legislação mais benéfica ao contribuinte (artigo 106,
inciso II, alínea c, do CTN), tendo em vista as alterações promovidas na Lei no 8.212/91
pela Medida Provisória no 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009.
Quanto ao primeiro vício formal apontado pela impugnante, importa, inicialmente,
destacar que na seara tributária, a regra geral no que tange à aplicação temporal da
legislação, é a de que o lançamento deve ser regido pela lei vigente na época da
ocorrência dos fatos geradores da obrigação, ainda que posteriormente modificada ou
revogada, conforme previsto no artigo 144 do Código Tributário Nacional- CTN.
Entretanto, nos casos de aplicação de penalidades, a regra prevista no artigo 144 do

1 Diploma que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Fl. 300
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2402-010.672 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003737/2010-71

CTN é mitigada pelo disposto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, também do CTN, que,
nos atos não definitivamente julgados, manda aplicar a lei nova quando esta cominar
penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração.
Em consequência, a comparação entre as multas, com vistas à aplicação do disposto no
artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, deve, necessariamente, ser feita entre as
multas vigentes à época da ocorrência dos fatos geradores, e aquela atualmente em
vigor.
Portanto, não surte efeitos a alegação de que o artigo 32, parágrafo 5o, da Lei no
8.212/91, foi revogado pela Lei no 11.941/2009, já que vigente à época da ocorrência
dos fatos geradores.
Quanto ao argumento de que não ficou consignado pela auditoria fiscal que a “Lei no
9.528/1997 deu redação ao § 5o, do art. 32 da Lei 8.212/91”, o que prejudica a defesa da
impugnante, cabe referir tão somente que a Medida Provisória no 1596-14, de 10/11/97,
convertida na Lei no 9.528/97, 10/12/97, acrescentou o parágrafo 5o ao artigo 32 da Lei
no 8.212/91, que teve sua vigência na redação original até ser revogado pela Medida
Provisória no 449, de 03/12/2008, convertida na Lei no 11.941, de 27/05/2009.
A impugnante [ora Recorrente] também aduz, no que se refere à multa estabelecida no
parágrafo 5o do artigo 32, da Lei no 8.212/91, que não foi indicado/fundamentado o
percentual aplicado.
Ocorre que a multa vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, prevista no
parágrafo 5o do artigo 32, da Lei no 8.212/91, relativa ao descumprimento da obrigação
acessória de declarar em GFIP os fatos geradores de todas as contribuições
previdenciárias, é equivalente ao valor das contribuições previdenciárias cujo respectivo
fato gerador não havia sido declarado em GFIP, observado, por competência, o limite
fixado em função do número de segurados a serviço do contribuinte, conforme esclarece
o dispositivo a seguir reproduzido:
Art. 32. [...]
[...]
§ 5.o A apresentação do documento [GFIP] com dados não correspondentes aos
fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa
de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada
aos valores previstos no parágrafo anterior. (sem grifos no original)
A contribuição não declarada está devidamente demonstrada e especificada na planilha
“Cálculo da Contribuição Não Declarada”, fls. 56/57, que fornece valores e alíquotas
por competência. Na planilha “Cálculo da Multa Anterior MP 449/2008” está indicado
o valor da multa a ser aplicada observando o limite estabelecido no parágrafo 4o do
mesmo artigo (“limitada aos valores previstos no parágrafo anterior”).
Assim sendo, refuta-se os argumentos de nulidade por vício formal ora expostos, não se
vislumbrando qualquer prejuízo ao direito de defesa da autuada.
Quanto ao segundo vício apontado, deve ser reiterado, inicialmente, que se tratando, no
caso, da comparação entre as multas vigentes à época da ocorrência dos fatos
geradores e aquela atualmente em vigor, não surte efeitos a alegação de que o inciso II,
do artigo 35, da Lei no 8.212/91, foi revogado pela Lei no 11.941/2009.
No que pertine à alegada omissão em relação à qual alínea do inciso II, do artigo 35, da
Lei no 8.212/91 foi aplicada no caso concreto, bem como à redação do dispositivo legal
considerada, cabe referir que as omissões apontadas não ensejaram qualquer óbice ao
direito de defesa da impugnante. Isto porque o Relatório Fiscal, item 5.2, esclarece ter
sido considerada para fins de comparação da multa mais benéfica ao contribuinte a
multa de mora no percentual de 24% (vinte e quatro por cento). O percentual indicado
corresponde à alínea a do inciso II, do artigo 35, da Lei no 8.212/91, na redação da Lei
no 9.876, de 26/11/99. Cita-se:
Fl. 301
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 2402-010.672 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003737/2010-71

5.2. Relativamente aos fatos geradores lançados no presente auto de infração, nas
competências 01/05, 02/05, 04/05, 05/05, 08/05 a 12/05, 01/06 a 04/06, 07/06 a
12/06, 01/07 a 12/07, e 01/08 a 09/08 resultou ser mais benéfica ao contribuinte
a multa de oficio, estabelecida pelo inciso I, do art. 44 da lei n° 9.430, de
27/12/1996 - DOU de 30/12/1996 (75% - setenta e cinco por cento) que foi
comparada com a soma da multa de mora do inciso II do art. 35 (24% - vinte e
quatro por cento) mais a multa por descumprimento de obrigações acessórias,
prevista no § 5o do art. 32, ambos da Lei n° 8.212/1991 [...]. (sem grifos no
original)
Acrescente-se, quanto à redação do dispositivo legal, que consta no relatório
Fundamentos Legais do Débito – FLD, fl. 47, em “Fundamentos Legais dos Acréscimos
Legais”, item “601 – Acréscimos Legais - Multa”, subitem 601.09, a indicação do artigo
35 da Lei no 8.212/91 na “redação dada pela Lei no 9.876, de 26.11.99”.
Observe-se, ainda, nesse caso, que a inobservância de determinada formalidade não
induz nulidade do ato jurídico se, de algum modo, sua finalidade for alcançada.
A impugnante também refere que no DD - Discriminativo do Débito as competências
com a rubrica ‘Lev.: NO1 – FOLHA NAO OPTANTE’, a multa aplicada foi de 75%. Já
para a rubrica Lev.: NO - FOLHA NAO OPTANTE, a multa impingida foi de 24%, e
para a rubrica Lev.: DAL - Diferença de Ac. Legais foi de 0,00%. Afirma que a
retroatividade deve incidir pela norma mais benéfica e não em comparações por rubricas
não legendadas e faz os seguintes questionamentos: [...] afinal, como o contribuinte vai
saber o que se trata NO1, NO?... Qual o critério utilizado? NO1? NO?”
Quanto aos argumentos em referência, constata-se que a impugnante confunde a
denominação dada aos levantamentos fiscais com critério de comparação de multas. No
entanto, o Discriminativo do Débito - DD é bem claro ao fornecer ao contribuinte a
definição de levantamento fiscal, na página 01, fl. 05 dos autos:
Este relatório lista, em suas páginas iniciais, todas as características que
compõem o levantamento, que é um agrupamento de informações que servirão
para apurar o débito de contribuição previdenciária existente. Na sequência,
discrimina, por estabelecimento, competência e levantamento, as bases de
cálculo, as rubricas, as alíquotas, os valores já recolhidos, confessados, autuados
ou retidos, as deduções permitidas (salário-família, salário-maternidade e
compensações), as diferenças existentes e o valor dos juros SELIC, da multa e do
total cobrado. (sem grifos no original)
Também são identificados no DD os Levantamentos Fiscais utilizados no AI
(“Levantamentos utilizados neste documento de débito”), dentre eles os indicados pela
impugnante: a) DAL - Diferença de Ac. Legais; b) NO - FOLHA NAO OPTANTE; e c)
NO1 – FOLHA NAO OPTANTE, bem como o Relatório Fiscal esclarece os critérios
utilizados na verificação da multa mais benéfica, fundamentando os percentuais de
multa por competência.
5. A Medida Provisória n° 449, de 03/12/2008 (DOU de 04/12/2008), convertida
na Lei n° 11.941, de 27/05/2009 (DOU de 28/05/2009) instituiu novas diretrizes
quanto ao valor da multa aplicada nos lançamentos de oficio de contribuições
previdenciárias (art. 35-A, da lei n° 8.212/1991), por falta de pagamento ou
recolhimento (multa de mora) e por falta de declaração ou declaração inexata na
GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social (multa por descumprimento de obrigação
acessória).
5.1. Em virtude do disposto no art. 106, inciso II, alínea "c" da lei n° 5.172, de
25/10/1966 (Código Tributário Nacional), deve-se observar o principio da
retroatividade benigna na aplicação da penalidade (...)
5.2. Relativamente aos fatos geradores lançados no presente auto de infração, nas
competências 01/05, 02/05, 04/05, 05/05, 08/05 a 12/05, 01/06 a 04/06, 07/06 a
12/06, 01/07 a 12/07, e 01/08 a 09/08 resultou ser mais benéfica ao contribuinte
Fl. 302
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2402-010.672 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003737/2010-71

a multa de oficio, estabelecida pelo inciso I, do art. 44 da lei n° 9.430, de
27/12/1996 - DOU de 30/12/1996 (75% - setenta e cinco por cento) que foi
comparada com a soma da multa de mora do inciso II do art. 35 (24% - vinte e
quatro por cento) mais a multa por descumprimento de obrigações acessórias,
prevista no § 5o do art. 32, ambos da Lei n° 8.212/1991, cujos demonstrativos
estão detalhados nas seguintes planilhas: "CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO
NÃO DECLARADA", "CALCULO DA MULTA ANTERIOR MP 449/2008" e
"SAFIS - Comparação de Multas".
5.3 Nas competências 03/05, 06/05, 07/05, 13/05, 05/06, 06/06, 13/06, 13/07,
10/08 e 11/08, foi aplicada a multa por descumprimento de obrigações acessórias
prevista no inciso I c/c inciso II do § 3o, ambos do art.32-A, da Lei n°
8.212/1991, artigo acrescentado pela MP n° 449/2008, convertida na Lei n°
11.941/2009, pois o fato gerador da infração - declaração inexata na GFIP (data
da entrega/envio com omissões/incorreções) - ocorreu após 04/12/2008, data da
entrada em vigor da referida MP, portanto, não se aplicando, nestas
competências, o beneficio da retroatividade benigna do CTN. O resultado desta
penalidade, foi lançado no Auto de Infração - DEBCAD no 37.302.453-3,
conforme demonstrado na planilha "CALCULO DA MULTA APÓS MP
449/2008, em anexo. Cabe destacar ainda que a multa da obrigação principal foi
lançada com base na legislação vigente à época dos fatos geradores (art.35, II, da
Lei n° 8.212/1991). (sem grifos no original)
Acrescente-se, quanto ao Levantamento DAL - Diferença de Ac. Legais, que o DD
informa ao contribuinte que este levantamento não se refere a contribuições devidas,
mas a diferenças decorrentes de recolhimento a menor, fls. 32/45, motivo pelo qual não
se trata de aplicação de multa no percentual “de 0,00%”. Cita-se:
Este relatório discrimina, por levantamento e por estabelecimento, as diferenças
decorrentes de recolhimento a menor de atualização monetária, juros ou multa de
mora, com indicação dos valores que seriam devidos e dos valores recolhidos,
considerando-se como competência para lançamento do acréscimo legal aquela
em que foi efetuado o recolhimento a menor.
Tem-se, assim, que os argumentos apresentados não prosperam.
Quanto ao terceiro vício formal, alega a impugnante que não foi explicado à empresa
em qual lei os códigos de fundamentação legal 67, 68, 69, 77 e 78, citados no Anexo
“SAFIS – Comparação de Multas”, foram criados ou o que significam.
Quanto ao argumento em referência é de se ver que o Anexo “SAFIS – Comparação de
Multas”, é um relatório informatizado padrão, que complementa o Relatório Fiscal que,
por sua vez, esclarece os critérios utilizados na verificação da multa mais benéfica e
indica as planilhas demonstrativas dos valores considerados pelo sistema informatizado
SAFIS na comparação das multas (“Cálculo da Contribuição Não Declarada", "Cálculo
da Multa Anterior MP 449/2008"). Senão vejamos.
Há a fundamentação legal quanto à situação “Atual”, indicada como “Multa menos
Severa” no “SAFIS - Comparação de Multas”, no item 5.2 do Relatório Fiscal, que
indica as competências em que a multa mais benéfica é a da legislação atual, mediante o
seguinte esclarecimento: “resultou ser mais benéfica ao contribuinte a multa de oficio,
estabelecida pelo inciso I, do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996 - DOU de
30/12/1996 (75% - setenta e cinco por cento) que foi comparada com a soma da multa
de mora do inciso II do art. 35 (24% - vinte e quatro por cento) mais a multa por
descumprimento de obrigações acessórias, prevista no § 5o do art. 32, ambos da Lei n°
8.212/1991”.
Nas competências em que, no Anexo “SAFIS – Comparação de Multas”, está indicada a
situação “Anterior” como “Multa menos Severa”, verifica-se que o Relatório Fiscal,
no item 5.3, esclarece ao contribuinte que a multa da obrigação principal foi lançada
com base na legislação vigente à época dos fatos geradores (art. 35, II, da Lei n°
8.212/1991), bem como que foi aplicada a multa por descumprimento de obrigações
Fl. 303
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2402-010.672 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003737/2010-71

acessórias, prevista no inciso I c/c inciso II do § 3o, ambos do art. 32-A, da Lei n°
8.212/1991, acrescentado pela MP n° 449/2008, convertida na Lei n° 11.941/2009, pois
o “fato gerador da infração – declaração inexata na GFIP (data da entrega/envio com
omissões/incorreções) - ocorreu após 04/12/2008, data da entrada em vigor da referida
MP”, a qual está demonstrada na planilha "Calculo da Multa Após MP 449/2008”, em
anexo ao Auto de Infração Debcad no 37.302.453-3.
No AI Debcad no 37.302.453-3, objeto do processo administrativo 11516.003738/2010-
15, tem-se identificado na folha de rosto do AI, fl. 02, “Fundamento Legal: 78”,
juntamente com a “Descrição Sumária da Infração e Dispositivo Legal Infringido”; o
“Dispositivo Legal da Multa Aplicada” e os “Dispositivos Legais da Gradação da Multa
Aplicada”, que identificam o código de Fundamento Legal em referência.
Não foram lavrados Autos de Infração, na ação fiscal, com os códigos de
fundamentação legal 67, 68, 69 e 77.
Tem-se, assim, que a omissão apontada não enseja a nulidade do Auto de Infração,
tendo em vista que o Relatório Fiscal forneceu à impugnante as informações necessárias
ao entendimento dos critérios utilizados na comparação da multa mais benéfica ao
contribuinte, indicando os fundamentos legais aplicados, bem como a situação
resultante desta comparação (Multa Atual ou Multa Anterior).
Quanto ao quarto vício formal apontado, alega a impugnante que a fiscalização aplicou
até 05/2007 a alíquota de 2% (grau médio) para o SAT, e a partir de 06/2007 a alíquota
foi de 3% (grau grave), sem qualquer fundamento/motivação de seu ato. Tal argumento
não prospera pelas razões expostas a seguir.
Segundo o Relatório Fiscal, item 6:
6. A base de cálculo (salário de contribuição), a unidade monetária utilizada, as
alíquotas aplicadas, as diferenças apuradas, os valores relativos a juros e
multas, bem como a fundamentação legal do débito apurado, encontram-se
devidamente discriminados nos seguintes relatórios que fazem parte do presente
Auto de Infração: Discriminativo do Débito - DD e Fundamentos Legais do
Débito - FLD. (sem grifos no original)
No relatório Fundamentos Legais do Débito - FLD, item 301, estão elencados os
seguintes dispositivos legais:
301 – CONTRIBUIÇÃO DAS EMPRESAS PARA FINANCIAMENTO DOS
BENEFÍCIOS EM RAZÃO DA INCAPACIDADE LABORATIVA 301.08 -
Competências: 01/2005 a 06/2007, 01/2009 a 13/2009. Lei no 8.212, de 24.07.91,
art. 22, II (com a redação dada pela Lei no 9.732, de 11.12.98); Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 06.05.99, art. 12, I,
parágrafo único, na redação dada pelo Decreto no 3.265, de 29.11.99, art. 202, I,
II e III e parágrafos 1o ao 6o. (sem grifos no original)
O Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048/99,
estabelece no artigo 202, parágrafo 4o, indicados no FLD, que:
Art. 202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da
aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefícios concedidos
em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos
ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais,
incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer
título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso:
I - um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de
acidente do trabalho seja considerado leve;
II - dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de
acidente do trabalho seja considerado médio; ou
III - três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de
acidente do trabalho seja considerado grave.
Fl. 304
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2402-010.672 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003737/2010-71

[...]
§ 4o A atividade econômica preponderante da empresa e os respectivos riscos de
acidentes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e
correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V. (sem grifos no original)
O Discriminativo do Débito – DD identifica como CNAE (Classificação Nacional de
Atividade Econômica), para o período de 01/2005 a 05/2007, o código 74993. A partir
da competência 06/2007é indicado o CNAE Fiscal de código 8111700.
Examinado o Anexo V, tem-se definido para a atividade econômica CNAE 74993, nas
competências em que este Anexo vigorou na sua redação original, 01/2005 a 05/2007, o
grau de risco médio (2%):

Do exame do Anexo V do RPS verifica-se, também, que este foi revisto e atualizado
pelo Decreto no 6.042, de 12 de fevereiro de 2007. Sendo assim, nas competências de
01/2009 a 13/2009, período de vigência do Anexo V, na redação do Decreto n°
6.042/2007, a alíquota da contribuição destinada ao RAT, para a CNAE Fiscal de
código 8111700, passou a ser de (3%):

Considerando-se, portanto, que a contribuição da empresa destinada ao financiamento
dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa
decorrente dos riscos ambientais do trabalho foi lançada de acordo com as definições do
Anexo V, do RPS, e que o fundamento legal desta exigência, especialmente no que
pertine às alíquotas aplicadas, integra o relatório Fundamentos Legais do Débito – FLD
(artigo 202, incisos I, II e III, parágrafo 4o do RPS), não prospera o argumento de
que a contribuição em referência foi lançada no AI sem qualquer fundamento ou
motivação.
Conclui-se, pelas razões expostas, tendo em vista os argumentos impugnatórios
apresentados no tópico “Dos vícios formais do lançamento”, que a descrição dos fatos e
os fundamentos legais indicados no AI encontram-se suficientemente claros para
propiciar o entendimento das infrações imputadas, inexistindo qualquer prejuízo ao
exercício do direito de defesa da pessoa jurídica autuada. Descabe, consequentemente,
acolher alegação de nulidade do Auto de Infração.
[...]
Da Suspensão da Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP
No que diz respeito às discordâncias da impugnante quanto à lavratura da RFFP, deve
ser esclarecido que não compete a esta instância de julgamento se pronunciar a respeito
dessa questão, que constitui matéria estranha às atribuições das Delegacias da Receita
Federal do Brasil de Julgamento - DRJs, como definidas no artigo 233 do Regimento
Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, aprovado pela Portaria MF n.o
203, de 14 de maio de 2012 (DOU de 17 de maio de 2012).
Observe-se, apenas, que a formalização de RFFP constitui obrigação legal do Auditor
Fiscal da Receita Federal do Brasil, bem como somente será encaminhado tal
documento à autoridade competente, para a tomada das medidas cabíveis, após o
trânsito administrativo do presente processo. É o que determina o artigo 1o e o artigo 4o,
parágrafo 1o, da Portaria RFB no 2.439/2010. Cita-se.
Art. 1o O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB) deverá
formalizar representação fiscal para fins penais perante o Delegado ou
Inspetor-Chefe da Receita Federal do Brasil responsável pelo controle do
processo administrativo fiscal sempre que, no exercício de suas atribuições,
Fl. 305
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2402-010.672 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003737/2010-71

identificar atos ou fatos que, em tese, configurem crime contra a ordem tributária
ou contra a Previdência Social. (sem grifos no original)
[...]
Art. 4o A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem
tributária definidos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990,
e aos crimes contra a Previdência Social, definidos nos arts. 168-A e 337-A do
Código Penal, será formalizada e protocolizada em até 10 (dez) dias contados da
data da constituição do crédito tributário. (Redação dada pela Portaria RFB no
3.182, de 29 de julho de 2011).
§ 1o A representação fiscal deverá permanecer no âmbito da unidade de
controle até a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal
do crédito tributário correspondente ou na ocorrência das hipóteses previstas no
art. 5 o, respeitado o prazo legal para cobrança amigável, caso o processo seja
formalizado em papel. (Incluído dada pela Portaria RFB n o 3.182, de 29 de julho
de 2011) (sem grifos no original)
Da Contribuição para o SAT - Da Aplicação da Alíquota Mínima
Nos tópicos em referência, a impugnante apresenta arrazoado acerca da inexigibilidade
[do SAT] da contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em
razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais
do trabalho, alegando, em síntese, que a criação da contribuição não observou o artigo
149 da Constituição Federal; que a Lei no 8.212/91 não especifica os requisitos mínimos
exigidos para a sua cobrança; e que deve ser aplicada para todas as empresas a alíquota
de 1% em razão da definição dos graus de risco ocorrer por decreto.
Nesse contexto importa destacar que não são passíveis de exame em sede administrativa
as arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade das disposições legais e
regulamentares que fundamentam o AI, nos termos do artigo 26-A do Decreto no
70.235, de 6 de março de 1972, introduzido pela Medida Provisória no 449, de 03 de
dezembro de 2008, convertida na Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009.
A autoridade fiscal deve cumprir as determinações legais e normativas de forma
plenamente vinculada, não podendo, sob pena de responsabilidade funcional,
desrespeitar as normas da legislação tributária, em observância ao artigo 142, parágrafo
único, do Código Tributário Nacional.
Todavia, cabe esclarecer que a Lei no 8.212/91, em seu artigo 22, inciso II, alíneas a, b e
c, definiu a exigência da contribuição ora contestada indicando a base de cálculo e os
patamares de incidência conforme o risco a que estiverem sujeitos os trabalhadores e
consoante a atividade preponderante, sujeitando este enquadramento, e tão-somente o
relativo à relação de atividades empresariais, à disciplina infralegal, função esta
reconhecida como peculiar ao regulamento no direito brasileiro.
Mostra-se evidente, portanto, considerando-se o período do débito, que o Regulamento
da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 06/05/1999, apenas
explicita as atividades preponderantes e os respectivos riscos de acidentes do trabalho,
no seu Anexo V (Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de
Risco), enquanto a fixação de todos os elementos da obrigação tributária se dá por lei.
Da Produção de Provas
Quanto ao pedido para juntada de novos documentos, cabe esclarecer que a prova
documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação, salvo nas exceções do
artigo 16, inciso III, parágrafos 4o e 5o do Decreto 70.235/72, que disciplina o processo
administrativo fiscal, e desde que a empresa apresente petição fundamentada com a
ocorrência das condições previstas no citado artigo, que são: a) a impossibilidade de sua
apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito
superveniente; e c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos
autos.
Fl. 306
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2402-010.672 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.003737/2010-71

Considerando que a impugnante não comprova a ocorrência de nenhuma das situações
acima previstas, indefiro o pedido para juntada de razões complementares e de novos
documentos.
(Destaque na decisão recorrida)
Quanto à Representação Fiscal para Fins Penais, em complemento às
considerações da DRJ, acrescentamos que este Conselho, consoante Súmula CARF no 28, não é
competente para se pronunciar sobre tal representação.
Quanto à alegada “retroatividade benigna ao regime do Simples”, além das razões
transcritas acima, acrescentamos que a 2a Seção deste Conselho não tem competência para se
pronunciar sobre exclusão e inclusão tanto em relação ao Simples quanto em relação ao Simples
Nacional, sendo esta matéria de competência da 1a Seção.
Conclusão
Isso posto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar o
lançamento fiscal referente ao período de 01/2009 a 13/2009.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira

Fl. 307
DF CARF MF
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