Tribunal: CARF
Processo: 10880.721781/2014-79
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-09-09
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA SUMULADA. JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF No 108. NÃO CONHECIMENTO.
Nos termos do §3o do art. 67 do Anexo II do Regimento Interno vigente, não pode ser conhecido o Recurso Especial tirado contra Acórdão que adotou entendimento estampado em súmula de jurisprudência deste CARF, ainda que esta tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do Apelo.
In casu, a Turma Ordinária adotou o entendimento consubstanciado no teor da Súmula CARF no 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2009
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA. GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA.
A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art. 252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10880.721781/2014-79
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-005.777 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
09 de setembro de 2021
Recorrente
LIANEX PARTICIPACAO LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA SUMULADA. JUROS SOBRE A
MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF No 108. NÃO CONHECIMENTO.
Nos termos do §3o do art. 67 do Anexo II do Regimento Interno vigente, não
pode ser conhecido o Recurso Especial tirado contra Acórdão que adotou
entendimento estampado em súmula de jurisprudência deste CARF, ainda que
esta tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do Apelo.
In casu, a Turma Ordinária adotou o entendimento consubstanciado no teor da
Súmula CARF no 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial
do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor
correspondente à multa de ofício.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2009
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA
INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS
AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA.
GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA.
A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art.
252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela
empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se
como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria "Ganho de Capital na
Incorporação de Ações", e, na parte conhecida, por maioria de votos, em negar-lhe provimento,
vencidos os conselheiros Caio Cesar Nader Quintella (relator), Livia De Carli Germano e Daniel
Ribeiro Silva que votaram em dar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o
conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10880.721781/2014-79
Fl. 2125
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator.

(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Redator Designado.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Daniel Ribeiro Silva (suplente convocado), Caio Cesar Nader
Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Ausente o conselheiro Alexandre
Evaristo Pinto, substituído pelo conselheiro Daniel Ribeiro Silva.
Fl. 2126
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

Relatório
Trata-se de Recursos Especiais (fls. 1.736 a 1.774 e 1.869 a 1.915) interpostos
pela Contribuinte e pela responsável, Sra. Liane Filardi Fontana, em face do v. Acórdão no 1401-
001.989 (fls. 1.699 a 1.717), proferido pela C. 1a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção
deste E. CARF, em sessão de 25 de julho de 2017, que negou provimento aos seus respectivos
Recursos Voluntários apresentados. Confira-se:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2009
NULIDADE. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO.
Afasta-se a alegação de erro na identificação do sujeito passivo quando os
registros da DIRPF da sócia a quem se atribui a propriedade das ações
informam que no ano calendário de 2008 estas foram transferidas para o
patrimônio da autuada, pelo valor patrimonial reconhecido.
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. NATUREZA JURÍDICA. GANHO DE
CAPITAL. TRIBUTAÇÃO.
A incorporação de ações por envolver uma transferência de titularidade das
ações da incorporada, dadas em pagamento em uma conferência de aumento
de capital, para a incorporadora, caracteriza-se como uma espécie do gênero
alienação. No caso concreto, como houve a valorização à preço de mercado
das ações dadas em pagamento, gerou-se um acréscimo patrimonial tributável
pelo ganho de capital.
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ACIONISTA. DIREITO DE RECESSO.
A incorporação de ações seguirá os ditames das deliberações das assembleias
gerais das companhias incorporadora e incorporada. Os acionistas da
incorporada, que não concordarem com o evento de incorporação de ações,
tem a opção de se retirar da sociedade, podendo se reembolsar do valor de
suas ações.
MULTA
QUALIFICADA.
CONFISCO.
INCONSTITUCIONALIDADE.
APRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
À autoridade julgadora é vedado afastar a aplicação da lei sob fundamento de
inconstitucionalidade, pelo que é impossível apreciar as alegações de ofensa
aos princípios constitucionais da vedação ao confisco, razoabilidade e
proporcionalidade.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
As normas fiscais que disciplinam a exigência com respeito ao IRPJ aplicam-se
à CSLL reflexa, no que cabíveis.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
O conjunto de ações empreendido pela pessoa jurídica representada pela sua
controladora não teve só o viés de reduzir a tributação, mas também o de
transferir o valor do patrimônio da empresa, nele incluído o ganho tributado,
Fl. 2127
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

para a pessoa física, sua sócia, o que impõe a manutenção da
responsabilidade tributária.

Em resumo, a contenda tem como objeto exações de IRPJ e CSLL, do ano-
calendário de 2009, exigidas por meio de Auto de Infração lavrado contra a Contribuinte, com a
responsabilização de duas de suas Sócias, referente a ganho de capital percebido em operação de
incorporação de ações.

A seguir, para um maior aprofundamento, adota-se trecho do relatório do v.
Acórdão de Recurso Voluntário, ora recorrido:

Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão 0651.476 da 2 a
Turma da DRJ Curitiba, que julgou improcedente a impugnação apresentada
mantendo integralmente o lançamento, bem como a imputação de
responsabilidade
solidária
às
sócias
Liana
Filardi
Fontana,
CPF
086.429.44846 e Renata Fontana Pusset, CPF 033.297.43832.
O processo decorre de autuação de IRPJ e CSLL em face de omissão no
resultado do ano-calendário de 2009 de ganho de capital em operação de
incorporação de ações, acrescidos de juros e multa de ofício, totalizando o
credito tributário no importe de R$17.041.885,70.
Segundo consta do Termo de Verificação Fiscal, o ganho de capital teve origem
na incorporação das ações de emissão da HFF Participações S.A pela BRF –
Brasil Foods S.A.
Conforme explicações prestadas pelo sujeito passivo aos questionamentos
feitos no Termo de Início da Ação Fiscal, recepcionado em 05/11/2012, ocorreu
o seguinte:
1. Em 07/07/2009, a Lianex Participação Ltda era titular de 4.076.000 ações
ON da Sadia S.A., registradas ao custo de R$ 3.500.000,00;
2. Em 08/07/2009, ocorreu uma contribuição das 4.076.000 ações ON da Sadia
S.A. ao capital social da empresa HFF Participações S.A., conforme Boletim de
Subscrição e procedimentos societários aprovados na Ata da Assembléia Geral
Extraordinária realizada pela HFF Participações S.A.;
3. Na mesma data foi implementado o evento de incorporação das ações da
HFF Participações S.A. pela BRF Brasil Foods S.A. nos termos e com a
publicação em jornais de grande circulação do Fato Relevante datado de
09/07/2009;
4. Como resultado do evento societário público ocorrido entre a HFF
Participações S.A. e a BRF Brasil Foods S.A., recebeu 617.622 ações da BRF
Brasil Foods S.A. (observe-se que, conforme documentação enviada pelo
próprio contribuinte e demais documentos constantes desse processo, o valor
correto de ações da BRF recebidas pela Lianex Participação Ltda foi de
677.622).
O relatório do acórdão da DRJ bem descreve todo o ocorrido até aquele
momento:
Fl. 2128
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

O auto de infração de fls. 0219, exige R$5.769.781,65 a título de imposto de
renda pessoa jurídica e, R$2.079.281,40 de contribuição social sobre o lucro
líquido, acrescidos de multa de ofício à razão de 75% e juros de mora,
perfazendo o crédito tributário de R$17.041.885,70, calculado até o mês
05/2014.
A infração que está sendo imputada é resultado não declarado de Ganhos de
Capital após a incorporação de ações, cujo fato gerador ocorreu em
08/07/2009. A base legal para a exigência do IRPJ encontra-se no artigo 252
da Lei no 6.404, de 1976, artigos 6o e 7o do Decreto lei no 1.598, de 1977, artigo
51 da Lei no 7.450, de 1985, art. 32 da Lei no 8.981, de 1995, e artigo 3o da Lei
no 9.249, de 1995. Para a exigência da CSLL consta o art. 2o da Lei no 7.689,
de 1988, com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei no 8.034, de 1990, o
art. 57 da Lei no 8.981, de 1995, com as alterações do art. 1o da Lei no 9.065 de
1995, o artigo 2o da Lei no 9.249 de 1995, o art. 1o da Lei no 9.316, de 1996, o
art. 28 da Lei no 9.430, de 1996 e o art. 3o da Lei no 7.689, de 1988, com a
redação dada pelo art. 17 da Lei no 11.727, de 2008.
Eis os fatos descritos no Termo de Verificação Fiscal de fls. 2037:
1)
Aporte
de
capital
na
HFF
Participações
S.A.
(HFF),
CNPJ
09.625.992/000117, e Incorporação de ações da HFF pela BRF Brasil Foods
S.A (BRF).
Segundo a Ficha Cadastral Completa da JUCESP da HFF, a empresa foi
constituída em 09/06/2008, com o nome de BERNA SP PARTICIPAÇÕES S.A. e
com um capital social de R$800,00.
Em A.G.E. datada de 08/07/2009, às 10:30, da HFF, as principais deliberações
foram: aprovação do balancete intermediário de 31/03/2009 e redução do
capital social para R$399,55 divididos em 800 ações ordinárias, nominativas e
sem valor nominal (com absorção de prejuízo); ratificação da contratação da
empresa APSIS CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA (APSIS), CNPJ
27.281.922/0001-70 para avaliação das ações da Sadia; aprovação do laudo
de avaliação de ações da Sadia elaborado pela APSIS em 12/06/2009;
aprovação do grupamento de ações, na proporção de 200 ações para 1, sem
modificação do capital social, e alteração do capital social da HFF para
R$226.395.804,55 dividido em 226.395.405 ações ordinárias, nominativas e
sem valor nominal. A subscrição de capital na HFF foi efetuada com ações
ordinárias da Sadia. Dentre os acionistas, cita-se a Lianex Participação Ltda,
com a subscrição de 4.076.000 ações ordinárias ao valor de R$4.076.000,00
(mediante a conferência de 4.076.000 ações ordinárias da Sadia).
Na A.G.E. supramencionada, houve, ainda, a aprovação do Protocolo e
Justificação de Incorporação de Ações da Companhia celebrado em
22/06/2009 entre os administradores da HFF e os da Perdigão, atual BRF.
Nele, apontou-se que as ações da HFF foram avaliadas, por seu valor
econômico, pela PLANCONSULT PLANEJAMENTO E CONSULTORIA LTDA
(Planconsult), CNPJ 51.163.798/000123, e que esse valor seria utilizado para
subscrição de ações na BRF.
O laudo de avaliação da HFF elaborado pela Planconsult apurou um valor
econômico de R$1.482.890.302,75.
Em A.G.E. datada de 08/07/2009, às 17:00, da HFF, houve a alteração da
diretoria e do endereço da empresa.
Fl. 2129
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

Em consonância com a incorporação de ações da HFF ocorrida em
08/07/2009, às 10:30, estão os fatos relevantes publicados e as demonstrações
financeiras de 2009 da BRF, além das deliberações formalizadas na ata da
A.G.E. datada de 08/07/2009 dessa empresa, na qual houve a alteração do
nome empresarial de Perdigão para BRF, o aumento do capital social para
R$4.927.933.697,75 e a alteração de diretoria e de endereço.
De acordo com as notas explicativas, a composição do capital social da BRF
(antiga Perdigão) em 31/12/2008, antes da incorporação de ações da HFF,
era:
"Valores
mobiliários
de
titularidade
dos
maiores
acionistas,
administradores, membros do Conselho de Administração e Conselho Fiscal da
Companhia em 31.12.08 (não auditado):

Ainda de acordo com as notas explicativas, com a incorporação das ações da
HFF, houve emissão de 37.637.557 novas ações ordinárias ao preço de
R$39,40.
Pela DIPJ 2009 da BRF (antiga Perdigão), seu capital social, em 31/12/2008,
era de R$3.445.042.795,00.
2) Incorporação de ações remanescentes da Sadia pela BRF
Na A.G.E. datada de 18/08/2009 da BRF, foi aprovado o Protocolo de
Incorporação e Instrumentos de Justificação relativa à incorporação da
totalidade das ações ordinárias e preferenciais de emissão da Sadia e foi
aprovada a alteração do capital social para R$11.863.417.953,36.
Nas notas explicativas, foi citada a emissão de 59.390.963 novas ações
ordinárias ao preço de R$39,32.
O laudo de avaliação da Sadia elaborado pela Planconsult apurou um valor
econômico de R$2.335.484.255,61.
3) Oferta Pública de Distribuição Primária de Ações Ordinárias de Emissão da
BRF — Lote Suplementar
Consta das notas explicativas, que, em 20/08/2009, foi aprovado o aumento de
capital, mediante a emissão de 17.250.000 novas ações ordinárias ao preço de
R$40,00 (Lote Suplementar a que se refere o Prospecto Definitivo de Oferta
Pública da BRF de 21/07/2009).
Após todos esses eventos, o capital social da BRF passou a ser composto como
descrito nas notas explicativas:
Fl. 2130
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

"Em 31.12.09, o capital subscrito e integralizado da Companhia é de
R$12.553.417.953,36 (doze bilhões, quinhentos e cinquenta e três milhões,
quatrocentos e dezessete mil, novecentos e cinqüenta e três reais e trinta e seis
centavos), composto por 436.236.623 ações ordinárias, escriturais e sem valor
nominal. O valor realizado do capital social no balanço está líquido dos gastos
com oferta pública no montante de R$91.661. A Companhia está autorizada a
aumentar o capital social, independentemente de reforma estatutária, até o
limite de 500.000.000 de ações ordinárias, escriturais e sem valor nominal.”
4. À fl. 38 o Termo de sujeição passiva solidária no 01, emitido em face de
LIANA FILARDI FONTANA, CPF 086.429.44846, cientificado em 03/06/2014,
tendo como fundamentação o disposto no inciso I do artigo 124 e inciso III do
artigo 135, ambos do Código Tributário Nacional, Lei no 5.172 de 1966. Em
seguida, à fl.41 o Termo de sujeição passiva solidária no 02, emitido em face de
RENATA
FONTANA
PUSSET,
CPF
033.297.43832,
cientificado
em
02/03/2014sob a mesma fundamentação legal já mencionada.
Na Impugnação o sujeito passivo, invoca a preliminar de nulidade por erro na
identificação do sujeito passivo ao argumento de que as ações questionadas
não pertenceriam à Lianex mas a sócia pessoa física Liana Filardi Fontana,
CPF 086.429.44846.
Quanto ao mérito alega em síntese que: (i) a incorporação de ações não
constitui alienação, mas sim substituição de ativos; (ii) a incorporação de
ações não pode ser confundida nem com a incorporação de sociedades nem
com a subscrição de capital com bens; (iii) na incorporação de ações não
existe manifestação de vontade dos acionistas; (iv) segundo o Parecer
Normativo no 38/81, a substituição de ações não enseja ganho de capital; (v) a
jurisprudência do CARF não tem admitido o ganho de capital da incorporação
de ações; (vi) na incorporação de ações da HFF pela BRF teve o fim de
unificação de negócios, não de incorporação em si; (vii) a incorporação de
ações deve ser equiparada à permuta e, por conseqüência, não tributada; (viii)
inexiste acréscimo patrimonial na incorporação de ações a ensejar tributação
pelo IRPJ; (ix) é indevida a aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício
e, (x) é improcedente a imputação de responsabilidade às sócias.
Apreciada a Impugnação, o lançamento foi mantido integralmente.
No Recurso Voluntário, reitera os argumentos da impugnação, corroborando
que a) somente há que se falar em alienação quando presente o elemento
volitivo, que inequivocadamente não se verifica na hipótese de incorporação de
ações, pois a recorrente não participou dessa deliberação em seu interesse
(assim como os demais acionistas); b) a incorporação de ações esta prevista na
Lei 6.404/76 e consiste em instrumento de constituição de subsidiária integral
de sociedade brasileira, possuindo características próprias que não se
confundem com a alienação; c) a incorporação de ações havida no caso
concreto, quando menos corresponderia a mera permuta patrimonial, não
refletindo qualquer acréscimo patrimonial hábil a ensejar a incidência do IRPJ
e CSLL e ilegalidade da aplicação de juros sobre a multa.
A PGFN apresentou contrarrazões defendendo a correta identificação do
sujeito passivo; a natureza jurídica da incorporação de ações como alienação,
portanto sujeita a incidência de ganho de capital e a incidência de juros de
mora sobra a multa de ofício aplicada no importe de 75%.
Era o essencial a ser relatado.
Fl. 2131
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

Passo a decidir.

Como visto, a DRJ negou provimento às Impugnações apresentadas (fls. 1.099 a
1.133), mantendo o lançamento de ofício na sua integralidade, inclusive a responsabilidade dos
demais Sujeitos Passivos. Inconformadas, a ora Recorrente e as Responsáveis apresentaram
Apelos Voluntários a este E. CARF, em suma, reiterando suas alegações de defesa, pugnando
pela inocorrência de ganho de capital na operação de subscrição de ações e ausência de sujeição
passiva das Sócias.

Conforme mencionado, a C. Turma Ordinária a quo, negou provimento ao Apelo
da Contribuinte, mantendo o v. Acórdão da DRJ no mérito da exação, também confirmou-se a
responsabilização da Sócia, Sra. Liane Filardi Fontana, mas se excluiu a Sra. Renata Fontana
Pusset do Polo Passivo das exigências.

Intimada, a Fazenda Nacional não opôs Embargos de Declaração.

Contra tal revés, a Contribuinte e a Sócia remanescente como responsável
interpuseram Recursos Especiais, demonstrando, dentro do seu interesse recursal individual, a
existência de dissídio jurisprudencial sobre os temas: natureza da operação de incorporação de
ações; impossibilidade de exigência de juros sobre a multa de ofício e impossibilidade de
atribuição de responsabilidade pessoal ou solidária à responsável solidária Liana Filardi
Fontana, requerendo a reforma do v. Aresto da C. Instância ordinária, nesses pontos.

Processado, os Recursos Especiais foram parcialmente admitidos, através do r.
Despacho de Admissibilidade de fls. 2.077 a 2.087, tendo prosseguimento as matérias referentes
ao ganho de capital na operação de incorporação de ações e a incidência de juros sobre a multa.

Não fora manejado Agravo pela responsável, Sra. Liane Filardi Fontana.

Intimada, a Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões (fls. 2.099 a 2.122), não
questionando o conhecimento dos Apelos Especiais, mas apenas pugnando pelo seu
desprovimento.

Em seguida, o processo foi sorteado para este Conselheiro relatar e votar.

É o relatório.

Fl. 2132
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

Voto Vencido
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator.

Admissibilidade

Reitera-se a tempestividade dos Recursos Especiais dos Sujeitos Passivos, como
atestado anteriormente no r. Despacho de Admissibilidade. Considerando a data de sua
interposição, seu cabimento está sujeito à hipótese regida pelo art. 67, do Anexo II, do RICARF
vigente.

Frise-se que uma das matérias arguidas - ainda que subsidiária e objeto de
prejudicialidade com o tema meritório - acatada preliminarmente pelo r. Despacho de
Admissibilidade de fls. 2.077 a 2.087, refere-se a juros de mora sobre a multa de oficio.

Ocorre que o v. Acórdão ora recorrido, em relação a tal matéria, está em perfeita
consonância com entendimento sumular deste E. CARF, estampado na Súmula CARF no 108,
de modo que essa pretensão recursal da Contribuinte e da Responsável colide frontalmente com
o seu teor. Confira-se:

Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.

Posta tal ocorrência, revela-se a atração do disposto no §3o do art. 67 do RICARF
vigente:

Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto
contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria
CSRF.
(...)
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da
CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à
data da interposição do recurso.

Observa-se que existe clara e objetiva vedação ao cabimento de Recursos Especial
interpostos dentro das circunstâncias processuais que agora se apresentam, com a devida ressalva
regimental do momento da edição da súmula, podendo a superveniência da edição de novo
verbete obstar o conhecimento do Apelo interposto e admitido por despacho, em momento
anterior.
Fl. 2133
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

Não há margem para dúvidas sobre a ocorrência de tal hipótese.

Inclusive, recentemente, esta mesma C. 1a Turma da CSRF, por meio do v.
Acórdão no 9101-004.959, de relatoria deste Conselheiro e votação unânime, publicado em
14/08/2020, decidiu por não conhecer de Recurso Especial tirado contra a Súmula CARF no 84,
ainda que antes da sua edição. Confira-se:

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA SUMULADA. INDÉBITO DE ESTIMATIVA.
FORMAÇÃO DE CRÉDITO. COMPENSAÇÃO. SÚMULA CARF No 84. NÃO
CONHECIMENTO.
Nos termos do §3o do art. 67 do Regimento Interno vigente, não pode ser
conhecido o Recurso Especial tirado contra Acórdão que adotou entendimento
estampado em súmula de jurisprudência deste CARF, ainda que esta tenha sido
aprovada posteriormente à data da interposição do apelo.
In casu, a Turma Ordinária adotou o entendimento consubstanciado no teor da
Súmula CARF no 84: É possível a caracterização de indébito, para fins de
restituição ou compensação, na data do recolhimento de estimativa.

Desse modo, não merece conhecimento a matéria subsidiária de juros de mora
sobre a multa de oficio.

Prosseguindo, conforme relatado, a Fazenda Nacional não questiona o
conhecimento dos Recursos Especiais nas Contrarrazões.

Assim, considerando tal silêncio, uma simples análise do v. Acórdão no 9202-
003.579, único paradigma trazido para questionar a matéria da inocorrência de ganho de capital
na operação de subscrição de ações colhida pela Fiscalização, evidencia a certa similitude fática
e a notória presença de divergência com o entendimento estampado Acórdão no 1401-001.989,
ora recorrido.

O mesmo paradigma foi acatado por esta C. 1a Turma da CSRF para o
conhecimento de Recurso Especial do contribuinte que deu margem ao v. Acórdão no 9101-
005.691, de relatoria do I. Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, na sessão de
11/08/2021.

Arrimado também na hipótese autorizadora do §1o do art. 50 da Lei no 9.784/99,
entende-se por conhecer parcialmente dos Apelos interpostos, nos termos do r. Despacho de
Admissibilidade de fls. 2.077 a 2.087.
Fl. 2134
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

Mérito

Uma vez conhecido o mérito os Recursos Especiais oposto pela Contribuinte e
pela Responsável, passa-se a apreciar a singular matéria submetida a julgamento, qual seja,
natureza da operação de incorporação de ações e a ausência de ganho de capital tributável.

De igual maneira e técnica forense, as ora Recorrentes, em suma, alegam que na
incorporação de ações (...) os acionistas das duas empresas envolvidas acabam por se sujeitar
ao que foi deliberado pelas respectivas Assembleias Gerais em prol das sociedades que
representam e depois desenvolve, apontando para a ausência do elemento volitivo da
Contribuinte nessa manobra societária, afirmando que evidente, portanto, a ausência de
participação direta dos acionistas da sociedade cujas ações são incorporadas (como a
Recorrente) no processo decisório de aprovação ou não da operação de incorporação de ações
que comprove a presença do elemento volitivo dos acionistas.

E acrescenta que no caso de uma incorporação de ações, as ações incorporadas
são substituídas por ações da companhia que as incorpora sem alteração do valor que lhes era
incialmente atribuído, preservando-se os direitos dos acionistas envolvidos na operação,
registrando que parte da doutrina especializada entende estar-se diante da figura de sub-rogação
real legal, sendo isto que se extrairia do artigo 252 da Lei das S/A, concluindo não haver no caso
hipótese de alienação, não podendo se falar em tributação de ganho de capital, neste momento.

Ainda afirma que, caso se entenda ter havido alienação na operação de
incorporação de ações, requer-se seja considerada como permuta sem torna, incapaz de gerar
ganho de capital.

Pois bem, o tema não novo e há muito não só habita as decisões desse E. CARF e
de seus antecessores, E. Conselhos de Contribuinte, como a própria academia do Direito
Tributário debruça-se sobre tal matéria há décadas, contando com grandes nomes, de igual
respeito e notoriedade, em lados opostos da celeuma formada.

E dentro dessa matéria acatada para julgamento neste feito, não existem nuanças
fáticas ou características próprias que afastem a necessidade de resolução desse antigo debate,
puramente de Direito.

Recentemente, como mencionado no tópico anterior da admissão recursal, em
sessão de 11/08/2021, esta mesma C. 1a Turma da CSRF decidiu sobre esta mesma e exata
temática jurídica, conforme estampado no v. Acórdão no 9101-005.691.

Fl. 2135
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

Naquela oportunidade, como em outras, ainda no âmbito das C. Turmas
Ordinárias, acompanhou-se a divergência instaurada; aqui manifestada incialmente pela I.
Conselheira Livia De Carli Germano, que inclusive apresentou Declaração de Voto, a qual, em
prestígio à sua disposição, reproduz-se a seguir:

Sobre os efeitos tributários da operação de incorporação de ações, já tive a
oportunidade de analisar a questão em voto (vencido, por voto de qualidade)
proferido no acórdão no 1401-002.306, julgado em março de 2018. Peço vênia
para reiterar o voto então proferido:
(...)
A operação de incorporação de ações nada mais é do que uma troca (permuta)
de ativos e nesta não há preço, no sentido objetivo do termo, já que para os
permutantes os bens permutados têm valor equivalente. Nas palavras de Pontes
de Miranda: “Não há preço, no sentido próprio, porque um dos figurantes
promete um bem, que não é dinheiro, e o outro figurante promete outro bem,
que não é dinheiro” .
Essa circunstância já foi reconhecida pela Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional ao emitir o Parecer PGFN no 454, de 6 de maio de 1992, o qual
conclui que “a desoneração tributária na permuta não é um privilégio, e sim o
reconhecimento de não incidência da regra de tributação”. Vale destacar,
ainda, os seguintes trechos deste parecer:
“20. O momento do fato gerador do imposto sobre mais-valia é o da alienação
do bem por um preço que ultrapasse a reposição do capital, realizando-se só
neste momento o ganho de capital. Ora, como bem acentuou Pontes de
Miranda, na troca há correspectividade sem preço, porque os figurantes da
relação jurídica não entram com dinheiro, conseqüentemente inexiste fato
gerador do tributo. Poder-se-ia dizer, no caso da permuta, sem torna de
dinheiro, que o momento da incidência seria diferido no tempo.
21. Criar-se, fictamente, na permuta de bens, um ganho de capital é violar o
próprio patrimônio. A sua tributação configuraria, por conseguinte, imposto
sobre a propriedade e não sobre a renda e proventos de qualquer natureza.
Não existe lei mandando cobrar imposto na permuta de bens, não onerosa.
Ainda que existisse tal diploma legal, seria fulminado pelo vicio insanável da
inconstitucionalidade.”
Curiosamente, para a Receita Federal apenas algumas modalidades de
permuta não têm reflexos tributários. Uma delas é a “permuta, caracterizada
com a entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública federal,
estadual, do Distrito Federal e municipal, ou de outros créditos contra a União,
como contrapartida da aquisição das ações ou quotas leiloadas no âmbito dos
respectivos programas de desestatização” (art. 29, V, da IN SRF no 84/2001). A
outra é a que envolve exclusivamente unidades imobiliárias (artigo 121 do
Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, aprovado pelo Decreto no
3.000/1999 e IN SRF no 107/1988).
Nada indica, porém, que o tratamento deva ser diferente em caso de troca de
outros bens que não títulos da dívida pública ou unidades imobiliárias. Até
porque, a Receita Federal sequer tem competência para trazer isenções
tributárias, as quais necessariamente decorrem de lei.
Fl. 2136
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

Na verdade, o que levou a Recorrente a registrar o ativo recebido por valor
superior ao bem que ela entregou não foi uma diferença de preço, nem mesmo
uma decorrência imediata da operação de permuta. Tratou-se de uma
consequência apenas mediata do negócio realizado, constante de norma
contábil-societária, qual seja, a obrigação de avaliar seus ativos pelo método
de equivalência patrimonial prevista no artigo 248 da Lei 6.404/76.
Isso porque as sociedades obrigadas a avaliar seus ativos pelo método de
equivalência patrimonial não registram seus investimentos apenas pelo valor
de aquisição, devendo também determinar o valor contábil destes por meio da
aplicação, sobre o valor do patrimônio líquido da sociedade investida, do
percentual de participação detido em seu capital social.
E, vale lembrar, os resultados de equivalência patrimonial são neutros para
fins de IRPJ e CSLL, eis que, se positivos, não são tributáveis e, se negativos,
não são dedutíveis, devendo neste último caso ser adicionados à apuração da
base de cálculo de tais tributos (arts. 225 e 389 do RIR/99 ). Isso porque, nesta
seara, como não poderia deixar de ser, prevalece o princípio da efetiva
realização da renda para fins de tributação.
Em resumo: a incorporação de ações, por se tratar de mera troca de bens, não
foi a situação de direito que gerou acréscimo patrimonial ao Recorrente; o que
gerou tal acréscimo patrimonial foi a contabilização do investimento pelo
método (obrigatório) de equivalência patrimonial, o qual não tem efeitos
tributários por expressa previsão legal.
(...)
Com a devida vênia aos que entendem de forma diferente, compreendo ainda
como argumento válido para sustentar a inexistência de operação de venda na
incorporação de ações o fato de não haver ato de vontade, sem a qual não pode
existir alienação. De fato, pela lei societária, a operação de incorporação de
ações é firmada entre as administrações das sociedades envolvidas, sendo que,
no caso de acionista minoritário, a questão é ainda mais contundente, seja
porque ele não decide a operação nem mesmo mediatamente (via assembleia
geral), seja porque, mesmo que ele profira voto contrário na assembleia geral
de acionistas, sequer é certo que lhe será garantido o direito de retirada, eis
que a incorporação de ações não está, por si mesma, entre as específicas
operações que permitem tal exercício, valendo aqui a leitura dos artigos 136 e
137 da Lei das S.A. (Lei 6.404/1976, grifamos):
Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no
mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo
estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa
ou no mercado de balcão, para deliberação sobre: (Redação dada pela Lei no
9.457, de 1997)
I - criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais
existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais,
salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto; (Redação dada pela Lei no
10.303, de 2001)
II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização
de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais
favorecida; (Redação dada pela Lei no 9.457, de 1997)
III - redução do dividendo obrigatório; (Redação dada pela Lei no 9.457, de
1997)
Fl. 2137
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

IV - fusão da companhia, ou sua incorporação em outra; (Redação dada pela
Lei no 9.457, de 1997)
V - participação em grupo de sociedades (art. 265); (Redação dada pela Lei no
9.457, de 1997)
VI - mudança do objeto da companhia; (Redação dada pela Lei no 9.457, de
1997)
(...)
IX - cisão da companhia;
(...)
Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art.
136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia,
mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas as
seguintes normas: (Redação dada pela Lei no 10.303, de 2001)
(...)
Vale ainda observar que, mesmo que, a depender da configuração da operação,
o direito de retirada venha eventualmente a poder ser exercido, tal exercício
seria, aí sim, operação específica mediante a qual, por um ato de vontade, o
acionista decidiria trocar as suas ações por dinheiro, podendo-se falar,
somente em tal hipótese, em alienação. Lembrando que em tal caso a
alienação seria resultado do efetivo exercício do direito de retirada, e não
propriamente da operação de incorporação de ações.
Estas são, brevemente, as razões pelas quais compreendo não haver que se
falar em disponibilidade da renda na operação de incorporação de ações, de
forma que, no mérito, orientei meu voto para dar provimento ao recurso
especial do sujeito passivo.

Sobre a precisa identificação da manifestação de quais institutos de Direito Civil
(ou Comercial) estar-se-ia diante, quando, então, promovida manobra societária de incorporação
de ações, observando os termos dos arts. 224, 225, 252 e até 264 da Lei no 6.404/76, como
aquela colhida pela Autoridade Fiscal nestes autos, se de sub-rogação real legal (com todos seus
elementos conceituais históricos e características próprias) ou de uma simples expressão de
permutativa de títulos, sem torna, é interessante e muito instigante notar como é possível
caminhar, carregando fortes fundamentos, para ambas direções – mais um dos elementos que,
provavelmente, perpetua o debate sobre o tema.

Mas é certo que – pelo menos para este Conselheiro – o que efetivamente ocorre,
inegavelmente, é uma verdadeira substituição de ativos, de maneira involuntária, sem a
necessidade do consentimento ou qualquer conduta do acionista da empresa incorporada, que
apenas sujeita-se, passivamente, à troca de seus títulos patrimoniais, antes detidos.

Aqui está a maior relevância para a averiguação da existência de ganho de capital,
a ser tributável ou não na oportunidade dessa substituição.

Fl. 2138
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

Assim como já registrado em outros julgamentos, a simples expressão patrimonial
de um aumento ou potencial ganho não dá margem, obrigatoriamente, a renda tributável naquele
momento. Conforme o Prof. Victor Borges Polizelli1 textualmente aponta quando comenta o
desenvolvimento da doutrina nacional da tributação da renda, ainda que a comparação da
situação patrimonial anterior e posterior, dentro de um dado período de apuração, seja a
sistemática natural de detecção da renda-acréscimo, existe relevante corrente que defende
somente poder se computar as eventuais variações positivas se forem estas oriundas de um
negócio jurídico praticado pelo contribuinte (leia-se, uma troca no mercado).

No caso da incorporação de ações, o acionista titular das ações incorporadas não
pratica nenhum negócio jurídico, não figura como sujeito de pactos e, muito menos, buscou o
mercado para transacionar. Sua situação jurídica em relação à troca dos títulos que possui é
passiva, alheia e submissa aos atos da Assembleia-Geral e terceiros. A substituição percebida no
seu patrimônio é inoponível, irresistível e puramente consequencial, referente à ato jurídico
praticado por outros.

Igualmente a outras oscilações valorativas patrimoniais, ocorridas por eventos
extranegociais, também não existe, aqui, a necessária e devida realização da renda.

No presente caso, a eventual manifestação de renda-acréscimo, indiscutivelmente
encampada pelo alcance do art. 43 do CTN, foi involuntariamente inserida e resta, ainda, latente
e encapsulada no acervo patrimonial da entidade, sendo certo que o Imposto sobre a Renda,
dentro da sua delimitação constitucional (ou legal), não pode ter como objeto o patrimônio,
conforme a basilar regra contida no caput do art. 4o do mesmo Codex2 confirma.

Assim, ainda que os títulos cambiados expressem valor superior ao custo ou ao
último registro contábil daqueles anteriormente adquiridos, somente deverá ser tributado o ganho
de capital no momento de sua derradeira, voluntária e negocial alienação – e se, realmente,
ocorrer acréscimo, nessa outra oportunidade.
Desse modo, assiste razão às Recorrentes, devendo ser cancelado o lançamento de
ofício.
Diante do exposto, voto por dar provimento aos Recursos Especiais da
Contribuinte e da Responsável, reformando o v. Acórdão no 1401-001.989.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella

1 O Princípio da Realização da Renda – Reconhecimento de Receitas e Despesas para fins do IRPJ. Série Doutrina
Tribuária vol. VII – São Paulo : Quartier Latin, 2012. p. 189.
2 Art. 4o A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo
irrelevantes para qualificá-la:
I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;
II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.
Fl. 2139
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

Voto Vencedor
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado – Redator Designado
Em que pese o bem fundamentado voto do d. conselheiro relator, a maioria do
colegiado se posicionou no sentido de negar provimento ao recurso especial da contribuinte,
cabendo-me a redação do voto vencedor, cujos fundamentos passo a expor.
Como se extrai do voto vencedor a querela tem como ponto central de divergência
se a incorporação de ações realizada nos termos do art. 252 da Lei das S/A se caracteriza como
alienação sujeita a apuração de ganho de capital.
No caso concreto, a contribuinte teve suas ações na empresa HFF Participações
S.A. incorporadas pela BRF Brasil Foods S.A., tendo recebido em troca ações desta última
companhia, devidamente avaliadas a valor de mercado, em substituição às ações dadas na
operação de incorporação.
A temática não é nova perante este colegiado que se pronunciou recentemente
sobre o tema, conforme referido pelo próprio conselheiro relator em seu voto, por meio do
Acórdão no 9101-005.691, de 11 de agosto de 2021, no qual fui o relator e, embora trate de outra
operação societária (CBLC x Bovespa Holding) analisa os mesmos aspectos fato-jurídico-
tributáveis do negócio, reconhecendo-se o ganho de capital neste tipo de operação, conforme se
colhe da ementa, verbis:
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA
INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS
AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA.
GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA.
A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art.
252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela
empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se
como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital.
Também tive a oportunidade de relatar o recurso voluntário interposto no
Processo Administrativo Fiscal no 10880.720343/2014-93, perante a 2a Turma Ordinária da 3a
Câmara da 1a Seção do CARF, que proferiu o Acórdão no 1302-002.566, em 22 de fevereiro de
2018, versando precisamente sobre a operação societária analisada nestes autos, apenas tendo
como sujeito passivo outro contribuinte.
Por bem retratar as mesmas discussões de fatos e abordar os mesmos fundamentos
de direito, peço vênia para adotar os fundamentos daquele acórdão como razões de decidir do
presente litígio, verbis:
A recorrente contesta a manutenção da autuação pela decisão recorrida, alegando em
apertada síntese que a operação de incorporação de ações, tal como levada a efeito no
caso concreto, não importaria em alienação da participação societária detida na empresa
Sadia, na medida em que teria havido mera substituição (permuta) da participação das
ações naquela empresa por ações da BRF, o que caracterizaria subrogação real legal, na
medida em que estaria ausente a manifestação volitiva dos sócios da empresa com vistas
à incorporação, na medida em que os acionistas que participaram de tal processo
enquanto integrantes da Assembléia Geral e votaram acerca da aprovação da operação,
Fl. 2140
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

o fizeram no exercício de sua função social e não em vista de seus interesses
individuais.
Como bem aponta a douta PGFN em suas contrarrazões, o exame da matéria tem como
pressupostos a definição sobre qual é a natureza jurídica do instituto da incorporação de
ações para então determinar quais os seu efeitos, na esfera tributária.
A incorporação de ações está prevista no artigo 252 da Lei no 6.404, de 1976 (Lei das
Sociedades por Ações) com as alterações previstas nas Leis no 9.457, de 1997 e 11.941,
de 2009:
Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de
outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será
submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante
protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225.
§ 1o A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação,
deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem
incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito
de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão
retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o
reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela
Lei no 9.457, de 1997)
§ 2o A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas
somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações
com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento
do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da
deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art.
137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230.
(Redação dada pela Lei no 9.457, de 1997)
§ 3o Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora,
efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão
diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem.
§ 4o A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de
avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de ações que
envolvam companhia aberta. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
A PGFN destaca nas contrarrazões a existência de três correntes doutrinárias sobre a
natureza da incorporação de ações, que podem ser divididas entre aquelas que
qualificam a incorporação de ações como: (i) aumento de capital da incorporadora
mediante conferência de bens; (ii) negócio societário típico e (iii) sub-rogação real,
sendo interessante a transcrição da abordagem para elucidar a questão, verbis:
[..]
Exemplifica a primeira corrente Modesto Carvalhosa3, para quem, na
incorporação de ações, ocorre uma alienação ficta de ações pelos acionistas da
incorporada e uma aquisição ficta pela incorporadora. Feito isso, ocorre em
verdade um aumento de capital da incorporadora mediante a dação de bens pelos
antigos acionistas da incorporada: as próprias ações. Trata-se de uma aquisição
na qual o pagamento se dá em bens, pelo que não se pode falar em mera
substituição ou permuta. Nesse sentido, destaca Carvalhosa:
Trata-se o negócio de incorporação de ações, ao mesmo tempo de uma
incorporação e de uma alienação fictas. No primeiro caso, porque não se
incorpora uma sociedade em outra, na medida em que a incorporada subsiste
como pessoa jurídica, ou seja, como sociedade mercantil de direito privado,
revestindo o tipo companhia. No segundo caso, porque o controlador da

3 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei das sociedades anônimas. T. II. V. 4. São Paulo: Saraiva, 2009, p.
140-
Fl. 2141
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

sociedade incorporada aliena não apenas suas ações à incorporadora, mas
também as dos minoritários, num negócio sui generis, que lembra a expropriação
do direito administrativo. [...]
No mais, trata-se de aumento de capital da incorporadora, mediante a
conferência de todas as ações de emissão da incorporada. (grifos acrescidos)
Em termos bastante semelhantes, entende Edmar Oliveira Andrade Filho4, cuja
doutrina nesse ponto é adotada na jurisprudência do CARF, que a incorporação
de ações tem natureza jurídica de alienação em sentido amplo, nos seguintes
termos:
A incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido amplo;
com efeito, o detentor das ações ou quotas as entrega como forma de conferência
de bens para subscrição de capital e recebe ações ou quotas da sociedade que
teve o seu capital aumentado e que passou a ser a única acionista da sociedade
convertida em subsidiária integral.
Dado que, para esta corrente, há pagamento em bens, ou até mesmo
alienação em si, é inegável a possibilidade de ganho de capital e, por
decorrência, incidência de imposto sobre a renda.
A segunda abordagem pode ser ilustrada pelo entendimento de Luís Eduardo
Schoueri e Luiz Carlos de Andrade Júnior5. Os autores acompanham o
entendimento de Modesto Carvalhosa, no sentido de que há realmente alienação
e aquisição fictas e paralelas na incorporação de ações, que procedem mediante o
aumento de capital da incorporadora subscrito pelas ações da incorporada.
Entretanto, Schoueri e Andrade entendem que não se pode confundir o
procedimento operacional com a natureza jurídica do instituto. Reconhecem,
então, que a incorporação é negócio jurídico específico de Direito Societário. Os
adeptos da segunda corrente concluem que há uma efetiva alienação de ações
subjacente à figura da incorporação de ações6, assim como entende Edmar de
Oliveira. Por essa razão, nesse instituto há acréscimo patrimonial que enseja
tributação da renda.
Para essas duas correntes, pois, a incorporação de ações de fato importa em uma
alienação. A questão pertinente para os adeptos das referidas correntes é saber se
essa alienação ocorre a título de equivalência ou a título de acréscimo
patrimonial para uma das partes. Nesse ponto, cumpre destacar que o elemento
distintivo entre essas duas características não é o pagamento em pecúnia, mas
sim a atribuição de um preço. A esse respeito, acentua Orlando Gomes7 que na
mera troca não há preço, ao contrário do que ocorre com a compra e venda,
sendo irrelevante que as coisas permutadas tenham valores desiguais. Na redação
do atual Código Civil, também se pode chegar à mesma conclusão comparando a
redação dos artigos 4828 e 533, inciso II9. O primeiro dispositivo elenca o preço
como elemento essencial da compra e venda. O segundo comina sanção de
anulabilidade à permuta de valores desiguais realizada entre ascendentes e
descendentes. Diante disso, por uma interpretação em contrário deste preceito,
fica claro que, em geral, o valor dos bens permutados é irrelevante e não afeta a

4 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das empresas. 6. ed. São Paulo: Atlas, p.484.
5 3 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária e
efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 44-72.
6 4 ANDRADE JR e SCHOEURI, ob cit, p. 58.
7 5 GOMES, Orlando. Contratos. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 268.
8 Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no
objeto e no preço.
9 Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:
[...]
II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros
descendentes e do cônjuge do alienante.
Fl. 2142
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

validade do negócio. Daí concluir-se que o preço é o ponto distintivo entre
permuta e compra e venda.
A ausência de preço/irrelevância do valor dos bens é o aspecto que leva alguns a
defenderem que a permuta não atrai a incidência do imposto sobre a renda. Isso
porque a ausência de preço tornaria imensurável eventual ganho de capital, e,
pois, a iliquidez da operação obstaria a exação tributária, a despeito das previsões
do arts. 3o e 19 da Lei n. 7.713, de 1988. Cumpre notar, todavia, que mesmo em
operações denominadas de permuta, se o valor dos bens é relevante para as
partes contratantes e determinado, o ganho de capital pode ser apurado, e, por
consequente, incide o imposto sobre a renda.[...]
Na incorporação de ações, por imposição dos §§ 1o e 3o do art. 252 da Lei das
S/A, é obrigatória a avaliação do valor das ações a serem incorporadas. Daí
se ver que é de fato relevante o preço atribuído, pois será o preço de avaliação
que determinará quantas ações da incorporadora serão dadas aos novos sócios
como pagamento pela integralização de aumento de capital pela dação de ações
da incorporada. A avaliação nada mais é nesse ponto do que a fixação de um
preço.
Eizirik vincula a avaliação das ações àquela prevista no art. 264 da Lei das S/A e
conclui que se destina a duas finalidades: possibilitar a comparação com os
parâmetros que servem de base para fixação das relações de troca na
incorporação; servir como critério alternativo para o cálculo do valor do
reembolso devido a eventuais acionistas dissidentes. 10 É óbvio que essas
finalidades detêm relevância na dinâmica da operação de incorporação de ações.
Contudo, é evidente que a avaliação tem influência essencial no deslinde da
incorporação de ações, o que por si só deixa claro não se tratar de mera
permuta, pois a valoração dos bens objetos da operação é relevante.
O preço pode corresponder ao valor patrimonial das ações ou até apresentar
alguma forma de ágio ou deságio, mas a avaliação claramente tem a finalidade
de precificação. Uma vez que há precificação, a operação pode gerar ganho de
capital em razão da diferença de valor dos ativos, conforme jurisprudência do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. E, nesse ponto, já se afasta a
pretensão recursal de evitar a exação tributária sob o fundamento de que se
aplica o regime jurídico da permuta, pois, ainda que se trate de troca de bens,
verificada a relevância do valor e determinado o acréscimo patrimonial
havido em favor de uma das partes, deve incidir a tributação sobre a renda
auferida.
Ante o exposto, resta evidenciado que, para ambas as correntes tratadas, a
natureza jurídica do instituto da incorporação de ações é de uma alienação em
sentido amplo, na qual os bens envolvidos ostentam preço e, pois, sua
transferência gera ganho de capital tributável.
[...]
Com base nos ensinamentos dos ilustres doutrinadores citados pela PGFN em suas
contrarrazões é possível identificar que a natureza jurídica da incorporação de ações,
prevista no art. 252 da Lei 6.404/1976 é efetivamente de alienação podendo se
identificar nas operações desse tipo que o sócio entrega as suas ações à incorporadora,
pelo valor previamente determinado em laudo de avaliação específico para tal fim,
recebendo desta um conjunto de ações que, também de acordo com laudo de avaliação
de peritos, corresponde ao valor patrimonial proporcional ao investimento que passa a
deter diretamente na empresa incorporadora.
Sem dúvida, identifica-se na operação que o acionista se obriga a entregar suas ações da
empresa incorporada à incorporadora, mediante o recebimento de uma contrapartida,

10 EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: aspectos polêmicos. In: WARDE JR., Walfrido Jorge (org.). Fusão,
cisão, incorporação e temas correlatos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 91-92.
Fl. 2143
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

qual seja a parcela de ações desta última, que corresponde ao preço recebido nesta
alienação. O que afasta, em princípio, a tese da recorrente de que a operação não teria
tal natureza, mas sim, importaria em subrogação real legal, ou, quando muito, mera
permuta.
Com efeito, a recorrente sustenta que a incorporação de ações consiste em hipótese de
sub-rogação real legal por meio da qual se opera a substituição de ações incorporadas,
mantendo-se a mesma proporção e valor do investimento detido. anteriormente; e que
recentemente, a CVM, ao analisar a questão da Incorporação de Ações exarou o Parecer
solidificando o entendimento de que tal operação não caracteriza hipótese de alienação,
e sim sub-rogação real legal, uma vez que não há acréscimo patrimonial para o
acionista, já que se trata de mera substituição proporcional das ações da incorporada
pelas da incorporadora.
Esta tese, de que existiria um subrogação real legal, defendida pela recorrente,
amparada em parte da doutrina, também foi bem analisada nas contrarrazões da PGFN,
conforme os excertos abaixo transcritos, verbis:
A defesa do recorrente arrima-se na terceira vertente para categorizar a
incorporação de ações, e assim, buscar determinar seus efeitos, inclusive, o
tratamento tributário a ser conferido à operação. Para essa corrente, o art. 252 da
LSA prevê hipótese de sub-rogação real. A sub-rogação real consistiria, em
síntese, em hipótese especial de substituição de coisas na qual se manteria a base
jurídica original.
Do ponto de vista dos acionistas da sociedade que é incorporada, haveria,
primeiramente, expropriação na saída das ações da incorporada de seu
patrimônio, pois tal ato jurídico seria marcado pela passividade dos acionistas,
enquanto as novas ações teriam a finalidade de recomposição patrimonial. O
cerne dessa abordagem é de que não haveria manifestação de vontade dos
acionistas para a efetivação da incorporação, eis que as operações são levadas a
efeito pelas companhias envolvidas, sem intervenção dos acionistas, nem mesmo
no momento da subscrição do capital, que se daria pelos diretores da
incorporada, de forma que, em relação aos acionistas, haveria espécie de
expropriação das ações originalmente detidas, que seriam sub-rogadas nas ações
da incorporadora.
Além disso, como na sub-rogação real pressupõe-se a equivalência de
valores entre os bens substituídos, conclui-se que a incorporação de ações não
importa em acréscimo patrimonial para o acionista, inexistindo, pois, pressuposto
fático-jurídico para a incidência do Imposto sobre a Renda. A referida posição é
defendida por Nelson Eizirik11, já mencionado, Alberto Xavier e Ricardo Mariz
de Oliveira.
Dado que a referida teoria compreende a incorporação de ações como
uma sub-rogação real precedida de ato expropriatório, cabe, então, examinar
cada um desses institutos.
a) Sub-rogação real
A sub-rogação real é conceito lógico-jurídico definido por Pontes de
Miranda12 como a substituição jurídica de uma coisa por outra, mantida a relação
jurídica base anterior. Segundo Santoro-Passareli, apud Schoueri e Andrade
Júnior, a origem da sub-rogação real remonta ao direito romano, a adágio
segundo o qual “na universalidade jurídica coisa sucede o lugar do preço e o
preço o lugar da coisa” 13. A origem da sub-rogação real já denota que é espécie

11 9 EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: aspectos polêmicos. In: WARDE JR., Walfrido Jorge (org.). Fusão,
cisão, incorporação e temas correlatos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 78-98.
12 apud EIZIRIK, op cit, p. 89
13 11 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária
e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 44-72.
Fl. 2144
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

de substituição, enquanto a sua relação com uma universalidade de bens
demonstra que sua ocorrência se associa à necessidade de preservar um
direito ou relação jurídica (que determinou a existência da universalidade
de bens). Essa espécie de ficção, por meio da qual um bem é tratado de acordo
com o regime jurídico originariamente endereçado a outro, decorre da especial
relevância do direito que determina o regime jurídico específico, que, por isso,
merece ser preservado. O autor observa, ainda, que a ficção da sub-rogação
real é sempre relativa, restrita ao necessário a determinar a preservação da
relação jurídica a que se destina. Faz-se válido transcrever:
O doutrinador, então, conclui que a ficção da sub-rogação real somente tem lugar
quando o bem estiver inserto numa situação jurídica particular, que permita, de
maneira eficaz, que ele seja considerado, para os fins dessa relação jurídica,
como se fosse outro. Em seu trabalho, Santoro-Passarelli identifica algumas
poucas situações em que isso seria possível, a luz do ordenamento jurídico
italiano do inicio do século XX, dentre as quais se inclui a circunstância de sobre
um bem recair um direito real de garantia: a de um bem integrar o dote, e de um
bem estar sujeito a diritto de godimento. 14
Os doutrinadores exemplificam a sub-rogação real no direito brasileiro no
art. 1.659 do Código Civil, que prevê que os bens que se sub-rogam no lugar dos
bens particulares dos cônjuges não compõem a comunhão matrimonial.
A respeito da sub-rogação, Pontes de Miranda15 assevera que pode ser
pessoal quando se dá a mudança no sujeito da obrigação ou real quando há
mudança no objeto sem que se modifique o bem na sua totalidade. O doutrinador
elenca dois pressupostos para a ocorrência da sub-rogação real:
Os doutrinadores exemplificam a sub-rogação real no direito brasileiro no
art. 1.659 do Código Civil, que prevê que os bens que se sub-rogam no lugar dos
bens particulares dos cônjuges não compõem a comunhão matrimonial.
A respeito da sub-rogação, Pontes de Miranda13 assevera que pode ser
pessoal quando se dá a mudança no sujeito da obrigação ou real quando há
mudança no objeto sem que se modifique o bem na sua totalidade. O doutrinador
elenca dois pressupostos para a ocorrência da sub-rogação real:
Na sub-rogação, dá-se a substituição jurídica de um bem a outro, de modo
que o adveniente — seja de crédito, seja de indenização, seja imóvel ou
móvel, que se substitui a bem da mesma ou de outra natureza — se submeta
ao mesmo regime. Para que ela se dê, é preciso: a) que outro bem, — o
novo ou adveniente, — entre no patrimônio, de onde um bem saiu; b) que
exista patrimônio sujeito a regime próprio16
O ilustre doutrinador confirma que a sub-rogação real encontra
fundamento na necessidade de preservar uma relação jurídica, motivo pela qual
há identidade de relações jurídicas entre o bem que sai do patrimônio do sujeito e
o que passa a integrá-lo. Por seu turno, leciona ainda Pontes de Miranda acerca
do elemento valor:
A sub-rogação não depende da unidade de sujeito e da pluralidade de
patrimônios, a) Basta que haja bem submetido a destino especial, ou
que se tenha de assegurar a restituição de massa de bens. b) Fora
disso, sim, é que é preciso o texto especial. Não há ficção: existe
regramento jurídico, como qualquer outro; destinado a fim especial um
bem, o seu valor é o que importa (a respeito, foi decisiva a contribuição

14 12 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária
e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 50-51.
15 13 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 2. São Paulo: BookSeller,
2010, p. 333.
16 14 Ibidem, p. 345.
Fl. 2145
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

de E. ‘Windmoller, 2 s., ao mostrar a generalização do conceito de
preço pela noção de equivalente ou valor): porque o destino jurídico
concerne aos valores, e não aos objetos materiais, tanto assim que o
preço do altar vendido, caso-tipo de destinação do objeto material, não
se sub-roga ao altar. Ora, se concerne ao valor e com o valor se
comprou o bem, nem o preço sucede no lugar da coisa, nem a nova
coisa no lugar do preço: o valor toma outra forma, que é a do objeto
novo. As formas passam, sucedem; o valor subsiste. 17 (grifos
acrescidos)
Como se observa da doutrina de Pontes de Miranda, há sub-rogação se o
bem recebido em resposta tiver o objetivo de recompor o patrimônio
anteriormente deslocado. Ao seguir do texto, nota-se, à evidência, que a
recomposição leva em conta a identidade de valores do bem original e do sub-
rogado. Visto que a finalidade do instituto é a preservação do patrimônio
submetido a regime especial, o valor do bem substituído ganha especial
relevância, pois se busca garantir o patrimônio considerado em sua totalidade, e
não determinado bem. Implica dizer que o bem novo – seja coisa, seja valor –
tem a finalidade de recompor patrimônio.
Ante todo o exposto, é possível definir o instituto da sub-rogação real
como: (i) hipótese especial de substituição em que (ii) por ficção
jurídica(prevista em Lei), (iii) se atribui a um bem substituto o regime
jurídico próprio aplicável a um dado bem substituído (iv) com a finalidade
de preservar a relação jurídica que determinava esse regime jurídico
próprio e, pois, a (v) a ficção legal se limita à medida necessária a preservar
a relação jurídica/regime jurídico próprio do patrimônio do qual saiu o bem
originário.
[...]
A partir da definição ora alcançada e das ponderações adjacentes, passa-
se ao exame das disposições legais acerca da incorporação de ações a fim de
determinar se o art. 252 da LSA veicula hipótese de sub-rogação real.
De plano, observa-se que o art. 252 da Lei de Sociedade por Ações não
objetiva preservar um determinado regime jurídico ou relação jurídica, impondo-
o a outros bens– tanto é assim que a Lei das SA não faz qualquer menção à
manutenção da relação jurídica anterior. Nesse ponto, convém lembrar que
situação diversa ocorre no art. 1.659 do Código Civil, que expressamente,
determina que os bens sub-rogados nos havidos antes da comunhão conjugal são
excluídos do regime jurídico que lhe é próprio. Assim, fica evidente que na
incorporação de ações não há regime jurídico especial a ser perenizado.
Essa percepção é corroborada pelos próprios efeitos ou resultados da
incorporação de ações, quais sejam: verifica-se que a substituição de ações da
companhia “A” por ações da companhia “B” acarreta alteração de relação
jurídica, pois os títulos mobiliários se referem a sociedades diferentes, com
valores patrimoniais diferentes e submetidos a Estatutos Sociais diversos.
Portanto, trata-se de relações societárias ordinárias, que se sucedem em virtude
do exercício regular do direito à liberdade negocial. Nesse ponto, cumpre notar
que o trabalho de Nelson Eizirik não demonstra qual seria a identidade e a
relação jurídica base subjacentes à suposta sub-rogação real na
incorporação de ações. Assim, já se verifica que não há, na incorporação de
ações, a teleologia específica de preservação de patrimônio/relações
jurídicas que é inerente à sub-rogação real.
Em contínuo, verifica-se que, na incorporação de ações, há prévia
avaliação do valor patrimonial e precificação das ações a serem incorporadas.
As ações da incorporadora que são destinadas aos antigos acionistas da

17 15 Ibidem, p. 346-347.
Fl. 2146
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

incorporada podem ter valor menor, igual ou superior àquele das ações
incorporadas. Daí se nota que não há identidade de valores de forma a atingir à
finalidade de recomposição de patrimônio, mas sim verdadeira variação
patrimonial, pelo que é de se afastar a ocorrência de sub-rogação real.
Como já visto, sub-rogação real é conceito lógico-jurídico que designa a
situação em que um novo bem de mesmo valor assume o regime jurídico
específico do bem precedente, ou seja, a identidade de valores é pressuposto para
ficção de que se trata do mesmo bem para impor o mesmo regime. Identidade de
valores e de regime são, pois, os dois elementos essenciais para que se
caracterize a sub-rogação real. [...]
Como se vê, o doutrinador afirma que não há alteração patrimonial
porque há equivalência de valores entre as ações entregues e recebidas. A
equivalência é, pois, pressuposto. Diversamente, defende o recorrente que a sub-
rogação real tem força constitutiva para criar a ficção de que se trata do mesmo
valor e do mesmo regime jurídico, embora tanto o valor quanto o regime jurídico
sejam diversos. Ou seja, o recorrente busca transformar elementos antecedentes,
pressupostos para caracterização da sub-rogação real (lógico-jurídico), em
consequências de um suposto/inexistente regime jurídico imposto pela sub-
rogação real.
Ante todo o exposto, porque não há previsão legal a impor a
manutenção de relação jurídica/regime jurídico, nem identidade de valores,
a qualificação da operação de incorporação de ações como hipótese de sub-
rogação real não é válida, o que, de logo, retira a base da fundamentação
recursal.
Como bem apontado pela representação da Fazenda Nacional, o art. 252 da Lei de
Sociedade por Ações não objetiva preservar um determinado regime jurídico ou relação
jurídica, e a substituição das ações da empresa incorporada pela da incorporadora é
mera consequência do negócio jurídico realizado, dentro da esfera de liberdade de
organização das sociedades, respeitados os direitos dos acionistas minoritários.
Não é o propósito da lei assegurar a manutenção de um regime jurídico próprio, tal
como se dá quando a lei assim dispõe com este específico propósito, como no caso do
mencionado art. 1659 do Código Civil.
O art. 252 visa tão somente regular a possibilidade de criação de subsidiárias integrais,
estabelecendo para tanto alguns parâmetros para a sua consecução e, em especial, o
direito de retirada dos sócios minoritários que discordarem da dita incorporação.
Também não há preservação da relação jurídica originária, nem tampouco dos valores
patrimoniais, pois a partir da mudança da composição do direito ao que o acionista
passa a deter em face da incorporação, ocorre também alteração de relação jurídica, uma
vez que as ações se referem a sociedades diferentes, submetidas a Estatutos Sociais
também distintos, e os valores individuais (de cada ação) e patrimoniais completamente
diferentes.
Com relação à citada opinião no parecer da CVM que reconheceria a existência de
subrogação real legal na hipótese ora em discussão, conquanto respeitável, não tem
qualquer efeito tributário, nem tampouco vinculante, para sua aplicação ao caso
concreto.
Quanto ao citado Parecer Normativo n. 39, de 19 de outubro de 1981, verifica-se que o
mesmo cuida de analisar situação específica em face da previsão legal de não incidir o
imposto de renda sobre o lucro auferido na alienação de participações societárias
efetuada após decorrido o período de 5 anos da data da subscrição ou aquisição, em
conformidade com o disposto no art. 40, § 5o, alínea d, do Regulamento baixado com o
Decreto no 85.450, de 04 de dezembro de 1980, no que concerne ao início da contagem
do prazo para o gozo daquele benefício, nas hipóteses de fusão, cisão ou incorporação.
Embora alguns fundamentos daquele opinativo convirjam com os argumentos da
recorrente, não tem o condão de vincular a administração tributária e tampouco este
Fl. 2147
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

órgão julgador administrativo, na medida em que aborda questão específica relacionada
àquela isenção; ou seja, trata de aplicação de uma norma específica, dentro do contexto
normativo vigente à época.
A referida fundamentação somente produz efeitos vinculantes para a administração
tributária naquelas exatas situações por ele examinadas e não obstante a força dos
argumentos ali contidos, verifica-se, como já citado, a existência de fortes correntes
doutrinárias e jurisprudenciais em sentido diverso, que autorizam o julgador
administrativo a produzir suas próprias conclusões no que concerne à discussão sob
exame.
A recorrente também traz alegações de que faltaria o elemento volitivo por parte dos
acionistas de forma a caracterizar uma alienação. Interessante reprisar os argumentos
desta natureza, sintetizados nas conclusões do seu recurso, verbis:
(i)
a incorporação das ações da HFF foi deliberada e aprovada por
sua assembléia geral em vista dos interesses da sociedade e não de seus
acionistas;
(ii)
não
houve,
no
referido
processo
de
aprovação,
manifestação de vontade expressa por parte dos acionistas, incluindo-se a
Recorrente, no sentido da transmissão da propriedade das ações HFF à BRF
no contexto de tal operação. Os acionistas que participaram de tal processo
enquanto integrantes da Assembléia Geral e votaram acerca da aprovação da
operação, o fizeram no exercício de sua função social e não em vista de seus
interesses individuais;
(iii)
trata-se a incorporação de ações de hipótese de sub-rogação
real legal por meio da qual se operou a substituição das ações HFF de
titularidade da Recorrente por ações da BRF, mantendo-se a mesma proporção e
valor do investimento anteriormente detido;
(iv)
na
incorporação
de
ações,
a
participação
na
sociedade incorporadora é um reflexo daquela mesma participação anteriormente
detida na sociedade que foi objeto da conversão em subsidiária integral;
(v) com efeito, não houve, em momento algum, a intenção por parte da
Recorrente em transferir o investimento detido na Sadia (por meio da HFF) à
BRF. Eventual alienação deste investimento pela Recorrente iria de encontro
com o propósito primordial de sua constituição: a preservação do investimento
na Sadia no âmbito familiar;
(vi)
buscou-se, por meio do uso desse instrumento societário (i.e.
incorporação de ações) a unificação/associação de dois negócios que antes

eram performados/executados separadamente. Conforme destacado no Fato
Relevante e no Protocolo e Justificação da Incorporação das Ações de Emissão
da
HFF
Participações
S.A.
pela
Perdigão,
o
objetivo
de
ambas as companhias em se associarem consistiu em passar a atuar
conjuntamente no mercado, ganhando força operacional, administrativa e
negocial em escala nacional e internacional;
(vii) em sessão de julgamento de 20.2.2013, a 2a Câmara da 2a Turma
Ordinária deste E. CARF, nos autos do Processo Administrativo n°
10680.726772/2011-88, proferiu acórdão favorável ao contribuinte em processo
administrativo que trata da não incidência de Imposto de Renda sobre o ganho de
capital, na incorporação de ações, sob o entendimento de que, de fato, a operação
de
incorporação de ações não consiste em evento de alienação apto a ensejar a
apuração e ganho de capital sujeito à incidência do imposto de renda;
(viii)
diante da ausência da manifestação de vontade da Recorrente
em transferir a propriedade de suas ações HFF à BRF no contexto de tal
operação,
não
Fl. 2148
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

pode ser esta tratada como evento de alienação apto a ensejar a apuração de
ganho de capital sujeito à regular incidência do IRPJ e da CSLL;
[...]
A Procuradoria da Fazenda Nacional refuta as alegações acima em suas contrarrazões,
aduzindo, verbis:
[...]
b) Expropriação
Prosseguindo, cabe examinar a afirmação de que, na incorporação de ações, a
saída das ações do patrimônio dos acionistas da sociedade que se tornará subsidiária
integral se dá mediante expropriação porque não há elemento volitivo por parte dos
acionistas. Neste ponto, primeiramente, cabe sublinhar que a sub-rogação real não é
categoria jurídica alternativa à alienação. Com efeito, enquanto a alienação diz
respeito à transmissão de domínio, a sub-rogação real designa um instituto jurídico
em que o regime jurídico de um determinado bem (substituído), se aplica a um outro
bem (substituto). A sub-rogação real pressupõe temporal e logicamente a saída do
bem do patrimônio cuja recomposição constitui seu objetivo e não desnatura ou
modifica a alienação que deu ensejo à substituição.
Esclarecido esse ponto, verifica-se que Eizirik busca explicar a saída das
ações do patrimônio dos acionistas a partir da ocorrência de ato de expropriação.
Todavia, a alegação de que não ocorre manifestação de vontade carece de
fundamento. Como bem coloca Pontes de Miranda, não se pode confundir na análise
do negócio jurídico a existência de manifestação de vontade e declaração de
vontade:
[...]
A “manifestação de vontade” não necessariamente demanda uma declaração
direta, como a assinatura de um contrato. No caso da incorporação de ações, os
acionistas da companhia incorporada manifestam sim sua vontade, do que se passa a
tratar. Cumpre notar, que, no processo de efetivação da incorporação de ações, há
manifestações de vontade a partir de dois polos e em momento distintos, que
merecem exame separado.
Primeiramente, os acionistas deliberam, em sede de Assembleia Geral, pela
efetivação da incorporação de ações, conforme preceitua o artigo 252, § 2o, da Lei
das S/A. E, nesse ponto, cabe rememorar que a pessoa jurídica nada mais é do que
um instrumento de consecução da vontade individual coletivizada de seus sócios
com um fim comum. [...]
A deliberação em Assembleia Geral tem o condão de firmar poderes de
representação à sociedade em favor de seus acionistas, conforme artigo 115 e
seguintes do Código Civil. A representação, por sua vez, importa em ato de vontade
do representado (acionista) em prol do representante (sociedade), permitindo a este
firmar atos ou negócios jurídicos no interesse daquele. Dessa forma, há
manifestação da vontade dos acionistas que decidem positivamente pela
realização da operação em dois sentidos: os sócios na Assembleia Geral
aprovam a incorporação de ações, determinando-a, e, ao mesmo tempo,
conferem poderes de representação à sociedade empresária. Percebam, Srs.
Conselheiros, que somente após receber tais poderes, a sociedade empresária,
nos limites da representação conferida, adotará as providências necessárias para
consecução da operação, o que inclui alienar as ações e as incorporar ao capital de
outra sociedade, manifestando, nessas ocasiões, vontade.
Ademais, a manifestação de vontade pelo representante nos limites de seus
poderes produz efeitos em relação ao representado nos termos do artigo 116 do
Código Civil. Vale dizer, os efeitos das manifestações das sociedades, sejam civis,
societários ou tributários, se darão em face do representado (acionista), não do
representante (sociedade). Assim, a manifestação da pessoa jurídica no que diz
Fl. 2149
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

respeito à incorporação de ações nada mais é do que uma representação da vontade
das pessoas de seus sócios. Não há de se falar, pois, em ausência de vontade na
operação de incorporação de ações.
Inclusive, Luigi Cariota Ferrara entende que é juridicamente justificável que,
embora o negócio de alienação seja celebrado por representante do titular do bem, a
transferência deste se dá diretamente do representado – no presente caso, o
acionista – ao terceiro adquirente. O autor explica que é uma conclusão necessária
e decorrente do próprio instituto da representação, dado que o objeto deste instituto
é permitir a transferência de bens e direitos entre as partes intermediada por
terceiro, sem que este tenha que ser parte no negócio de alienação.19 Com
efeito, representação é a relação jurídica pela qual certa pessoa se obriga diretamente
perante terceiro, por meio de ato praticado em seu nome ou por sua conta por um
representante. É a própria razão de existir do instituto, o fim a que se destina,
permitir que a declaração de vontade de um (representante) obrigue outrem
(representado).
Ao pretender negar a existência da manifestação de vontade dos sócios
quando atuam por meio da sociedade que os representa, a doutrina nesse sentido está
a negar a própria eficácia da representação, em manifesta afronta ao art. 116 do
Código Civil. Com efeito, não se nega a existência de uma operação de compra e
venda, nem, tampouco, de seus efeitos fiscais, sob o argumento de que, porque ela
foi realizada por intermédio de representantes, careceu de manifestação de vontade
do(s) envolvido(s). Do mesmo modo, não se pode negar a existência da alienação na
incorporação de ações porque os atos que compõem os negócios jurídicos foram
realizados por meio de representante.
Note-se, por fim, que o fato de a representação ser legal, e não contratual, não
afasta o efeito vinculante entre a manifestação do representante e o patrimônio do
representado e, pois, os efeitos tributários decorrentes dessa alteração. Isso porque o
art. 116 do Código Civil não faz distinção entre as duas modalidade, de modo
que o direito positivo brasileiro não respalda a tentativa de distinguir os efeitos
da representação convencional e legal. O que distingue a representação legal da
contratual, é o fato de que, na segunda, os limites dos poderes conferidos aos
representantes são livremente estabelecidos pelas partes contratantes, enquanto na
representação legal, esses limites estão estabelecidos na norma que institui a
representação, consoante prevê o art. 120 do Código Civil20. Por essa razão, tem-se
que ambas conferem poderes ao representante para constituir direitos e obrigações
em face do representado
Destarte, dado que o art. 252 da Lei n. 6.404, 1976 traz hipótese de
representação ex lege e que a manifestação do representante tem força para produzir
efeitos em relação ao representado – nos termos do art. 116 do Código Civil –,
dúvida não resta de que há participação dos acionistas, por meio da sociedade, sua
representante, nos atos que importam efetivação da incorporação de ações.
Consequentemente, fica afastada a pretensão de classificar a saída dos
bens/ações do patrimônio dos acionistas como ato expropriatório.
No entanto, as manifestações de vontade dos acionistas não se esgotam com a
decisão positiva pela efetivação do procedimento de incorporação de ações e os atos
subsequentes tendentes a sua consecução empreendidos por sua representante. Cabe
examinar, ainda, outra manifestação de vontade envolvida na operação de
incorporação de ações.
Além de se manifestar positivamente para que a empresa tome parte na
operação de incorporação de ações – o que faz por intermédio da Assembleia Geral
– o acionista da empresa a ser incorporada ainda precisa manifestar vontade, mais
uma vez, a fim de efetivamente tomar parte na operação de incorporação de ações, e
dessa feita, deve manifestar-se em nome próprio. O art. 252, § 2o, da Lei das S/A
confere direito de retirada ao acionista da companhia incorporada que discorde da
incorporação de ações como mecanismo de proteção da vontade do acionista
Fl. 2150
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

minoritário. A previsão legal acerca do exercício do direito de retirada significa que
somente participa do processo de incorporação de ações e dele se beneficia o
acionista que integra a operação por vontade própria e autônoma.
Assim, é equivocada a afirmação de que “a constituição de subsidiária
integral prevista no art. 252 da Lei das S.A. representa negócio jurídico, por meio do
qual, independentemente de sua vontade, as ações de propriedade dos acionistas
minoritários são trocadas por novas ações a serem emitidas pela companhia
incorporada,” Com efeito, um acionista minoritário pode não ser capaz de impedir
a operação de incorporação de ações, mas ele pode recusar-se a participar da
operação, renunciando a eventuais benefícios, por meio do exercício do direito
de retirada.
Da mesma forma, ao contrário do que defende a contribuinte, a suposta
passividade dos acionistas no processo de incorporação de ações não pode ser
interpretada como ausência de manifestação de vontade, mas constitui, isso sim,
silêncio eloquente, que caracteriza anuência na forma do art. 111 do Código Civil: O
silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não
for necessária a declaração de vontade expressa. Assim, pode-se afirmar que não
existe transferência de ações contrária à vontade dos sócios nas operações de
incorporação de ações e, por consequente, não há como admitir a solução dada
por Eizirik, que considera a incorporação de ações “expropriação”.
Não bastasse a clareza da existência de manifestação de vontade inerente à
operação de incorporação de ações, na reorganização societária em apreço, ela é
ainda mais pronunciada. Conforme narrado acima, previamente à incorporação das
ações da HFF PARTICIPAÇÕES pela BRF FOODS, a contribuinte promoveu
voluntariamente e, em nome próprio, a subscrição do capital social da HFF
PARTICIPAÇÕES, para cuja integralização utilizou as ações da SADIA S.A.
Nesse ato preparatório da operação de incorporação de ações, houve manifestação
de vontade inequívoca por parte do acionista, o que reforça a ocorrência de
voluntariedade na reorganização societária que resultou na alienação das ações da
SADIA S.A., gerando ganho de capital regularmente tributado pela fiscalização.
Ante o exposto, fica superada a alegação de que na incorporação de ações há
expropriação porque ausente manifestação de vontade dos acionistas, dado que a
vontade dos acionistas é diversas vezes manifestada: (i) quando deliberam pela
ocorrência da operação de incorporação de ações e (ii) quando atuam por meio de
seu representante legal e (iii) quando decidem participar da operação, permanecendo
na empresa.
[...]
Efetivamente, não há como acolher a tese de ausência de vontade dos acionistas na
realização dos atos societários que determinaram a incorporação de ações da HFF
participações, de modo a torná-la subsidiária integral da BRF e esta passar a deter o
controle da empresa Sadia S/A
Todos os atos praticados, desde a deliberação da assembléia de aportar as ações detidas
da Sadia S/A na HFF, com vistas a viabilizar a transformação daquela empresa em
subsidiária integral da BRF, até sua adesão ao quadro de acionistas diretos desta última,
expressam o consentimento dos acionistas da recorrente nas operações das quais
resultaram a incorporação ora examinada. O fato de terem sido representados
legalmente nesses atos pela diretoria da HFF, não invalida nem desnatura tal
consentimento; ao contrário, reafirma que aquela agiu amparada pela deliberação dos
sócios e de acordo com a vontade por estes manifestadas.
Os passos da operação, retratados no TVF (fls. 20/21), não deixam margem à duvidas.
Senão vejamos os passos transcritos no TVF, verbis:
Para complementar os dados até aqui assinalados, segue trecho retirado do
Processo CVM no RJ/2009/4691:
Fl. 2151
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

"17. A seguir é apresentado fluxograma das etapas acima descritas, através das quais a
Sadia se tornará subsidiária integral da BRF:

b. Controladores aportam suas ações ordinárias de Sadia na HFF Participações
recebendo I ação da HFF para cada ação SDIA3 aportada e Bloco de controle da
Sadia cria HFIN que adquire a participação na Concórdia(3).
c. 1a Etapa - BRF incorpora as ações da HFF emitindo 0,166247 ações Ons para cada
ação da HFF, logo os controladores da Sadia se tornam acionistas da BRF que por sua
vez passa a controlar a Sadia, indiretamente através da subsidiária integral HFF,
detendo 88% de suas ações ordinárias.

d. 2a Etapa - BRF incorporará as ações dos minoritários da Sadia emitindo 0,132998
ações ONs para cada ação ON ou PN da Sadia, que por sua vez passa a ser direta e
indiretamente controlada da BRF."
A recorrente, no entanto, suscita ainda, a titulo argumentativo, verbis:
(i) ad argumentandum, tendo em vista que a própria D. Fiscalização
reconhece que a Recorrente recebeu ações BRF em contraprestação às suas ações
da HFF, não há dúvidas de que, na remota hipótese de se considerar que a
incorporação de ações é alienação, tratar-se-ia de uma típica operação de
permuta. Conforme remansosa jurisprudência deste E. CARF, a permuta não está
sujeita à incidência de IRPJ e CSLL se não houver torna, sendo a autuação
insubsistente também por este ângulo.
Fl. 2152
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

Esta turma já apreciou esta argumentação quanto à existência de permuta, no processo
administrativo no 10880.723083/2013-27, que trata da mesma operação, de interesse de
outro contribuinte. Naquele processo foi proferido o Acórdão no 1302-001.823, relator o
i. conselheiro Alberto Pinto Souza Junior, que em seu voto sustentou, verbis:
DA PERMUTA
Vale ressaltar que, tendo a recorrente optado pelo Regime Tributário de
Transição, só existiam dois critérios para avaliar investimentos, ou seja, o custo
de aquisição ou o método de equivalência patrimonial. Ora, qual a norma que
autorizou a recorrente a avaliar o investimento nas ações da BRF pelo valor das
ações da HFF dadas em pagamento? Não há, mas a recorrente alega que o
reflexo de tal operação no patrimônio da recorrente seria a de uma permutação
e não mutação patrimonial capaz de gerar acréscimos patrimoniais sujeitos à
incidência do IRPJ e da CSLL e, assim sendo, sustenta que, no caso de
operações de permuta sem torna, há mera troca de posições patrimoniais que se
equivalem, assim, ao contrário do que ocorre nas operações de compra e venda,
não há percepção ou recebimento de ganho de capital a ingressar no patrimônio
do titular do bem permutado, estando, por tudo quanto acima exposto, fora do
campo da incidência do IRPJ e da CSLL.
É verdade que a Instrução Normativa no 107/88 afasta qualquer ganho
de capital em caso de permuta de bens imóveis sem torna, desde que o
contribuinte registre o bem recebido pelo valor do bem dado em permuta. Ora,
mas qual a base legal da Instrução Normativa no 107/88 para afastar o ganho de
capital em caso de permuta sem torna de bens imóveis? Não há. Como também
carece de base legal o inciso II do art. 121 do RIR/99, pois o ali disposto só
encontra eco na IN 107/88.
Todavia, ainda que base legal tivesse tais dispositivos, da simples leitura
da IN 107/88, verifica-se instantaneamente que ela só se aplica em caso de
permuta de unidade imobiliárias (casa, terrenos, apartamentos), se não vejamos
como dispõe o seguinte dispositivo:
“1.1 – Para fins desta Instrução Normativa, considera-se permuta toda e
qualquer operação que tenha por objeto a troca de uma ou mais unidades
imobiliárias por outra ou outras unidades, ainda que ocorra, por parte de
um dos contratantes, o pagamento de parcela complementar em dinheiro,
aqui denominada ‘torna’.”.
Como se vê, restringiu-se o conceito próprio de permuta, para fins da IN
107/88, apenas para aquelas cujos objetos fossem unidades imobiliárias.
Ademais, estamos diante de permuta realizada entre pessoas jurídicas, logo, há
que se analisar o item 2 da Seção II da IN 107/88, o qual está intitulado como
“Permuta entre Pessoas Jurídicas”. Do item 2, reforça-se ainda mais a conclusão
de que ela só se aplica em caso de permuta de unidades imobiliárias, se não
vejamos como dispõe alguns dos seus dispositivos:
“2. Permuta Entre Pessoas Jurídicas:
2.1 – Na permuta entre pessoas jurídicas, tendo por objeto unidades
imobiliárias prontas, serão observadas as normas constantes das divisões
do presente subitem...”.
Note-se que todas as demais disposições acerca de permuta entre pessoas
jurídicas são subitens do item 2.1, ou seja, todas as disposições da IN 107/88
versam apenas sobre permuta de unidades imobiliárias (edificações e terrenos).
Logo, inaplicável a IN 107/88 em caso de permuta de ações entre pessoas
jurídicas.
Fl. 2153
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

Da mesma forma, inaplicável, em caso de permuta de ações, o art. 121, II,
do RIR/99, in verbis:
“Art. 121. Na determinação do ganho de capital, serão excluídas (Lei no
7.713, de 1988, art. 22, inciso III):
(...)
II - a permuta exclusivamente de unidades imobiliárias, objeto de
escritura pública, sem recebimento de parcela complementar em
dinheiro, denominada torna, exceto no caso de imóvel rural com
benfeitorias.”
A contribuinte cita, então, o Parecer PGFN no 970, de 23/09/91. Trata-se
de mais um equívoco da contribuinte, pois o referido parecer também carecia de
suporte legal, tanto que se fez necessário editar o art. 65 na Lei no 8.383, de
30/12/91, o qual assim versa:
“Art. 65. Terá o tratamento de permuta a entrega, pelo licitante
vencedor, de títulos da dívida pública federal ou de outros créditos
contra a União, como contrapartida à aquisição das ações ou quotas
leiloadas no âmbito do Programa Nacional de Desestatização.
§ 1° Na hipótese de adquirente pessoa física, deverá ser considerado como
custo de aquisição das ações ou quotas da empresa privatizável o custo de
aquisição dos direitos contra a União, corrigido monetariamente até a data
da permuta.
§ 2° Na hipótese de pessoa jurídica não tributada com base no lucro real,
o custo de aquisição será apurado na forma do parágrafo anterior.
§ 3° No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real, o custo
de aquisição das ações ou quotas leiloadas será igual ao valor contábil dos
títulos ou créditos entregues pelo adquirente na data da operação:
§ 4° Quando se configurar, na aquisição, investimento relevante em
coligada ou controlada, avaliável pelo valor do patrimônio líquido, a
adquirente deverá registrar o valor da equivalência no patrimônio
adquirido, em conta própria de investimentos, e o valor do ágio ou
deságio na aquisição em subconta do mesmo investimento, que deverá ser
computado na determinação do lucro real do mês de realização do
investimento, a qualquer título.”
Como se vê, trata-se de norma específica aplicável apenas aos casos
abrangidos pelo Programa Nacional de Desestatização, razão pela qual seria
absurdo transformar uma norma específica em norma geral de tributação. Tanto
isso é verdade que, recentemente, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
emitiu o Parecer/PGFN/CAT/No 1722/2013, o qual assim conclui:
“39.

Em conclusão, e respondendo objetivamente aos
quesitos formulados na presente consulta, temos que:
39.1.

o
entendimento
consubstanciado
no
Parecer
PGFN/PGA/No 970/91 restringe-se ao âmbito do PND, não podendo
ser estendido a situações outras que não aquelas especificamente
tratadas no referido opinativo:
Fl. 2154
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

39.1.1

é possível tributar pelo imposto sobre a renda a
diferença positiva, via ganho de capital, existente entre o custo de
aquisição e o valor dos bens mobiliários permutados no momento em
que é feita tal operação, independentemente da existência de torna;
39.1.2.

é correto o entendimento de que a permuta, por
encontrar-se no conceito de alienação, previsto no art. 3o da Lei no
7.713, de 1988, via de regra é tributada, não tendo as desonerações
previstas na legislação, como a tratada no art. 121, II do RIR/99
(permuta de imóveis), o condão de serem aplicadas para situações
diversas daquelas especificamente ali disciplinadas;
39.1.3

a determinação de que a apuração do ganho de capital
recairá apenas sobre a torna, nos termos do § 2o do art. 121, do § 3o do art.
123 e do inciso III do parágrafo único do art. 138, todos os RIR/99,
aplica-se exclusivamente às permutas de ativos imobiliários.
40.

Tendo em vista que o Parecer PGFN/PGA/970/91 foi
objeto de apreciação ministerial sugere-se adoção de igual providência no
que tange à aprovação da presente manifestação.”.
Em verdade, todas essas normas que dispensam a tributação do ganho de
capital em caso de permuta sem torna são normas excepcionais, pois a regra é a
tributação sempre que houver diferença entre os valores dos bens entregues e
recebidos. Ora, a melhor exegese nos diz que normas excepcionais são
interpretadas estritamente, razão pela qual não há que se falar em interpretação
extensiva de tais normas para fazê-las alcançar a situação em tela – permuta entre
PJs de direito privado de ações de emissão de outras PJs de direito privado
Assim, ainda que estivéssemos diante de uma permuta, a recorrente deveria
ter apurado o ganho de capital decorrente da diferença positiva entre o valor das
ações recebidas e o das ações dadas em permuta.
Embora, entenda que se trate, in casu, de uma assunção de dívida
decorrente de subscrição de ações seguida de uma dação em pagamento na
integralização de tais ações, vale ressaltar, por oportuno, que é perfeita a
observação do TVF de que, nos termos do art. 51 da Lei 7450/85, ficam
compreendidos na incidência do imposto de renda todos os ganhos e rendimentos
de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada,
independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato
escrito, bastando que decorram de ato ou negócio, que, pela sua finalidade, tenha
os mesmos efeitos do previsto na norma específica de incidência do imposto de
renda.
[...]
Como bem analisou o i. conselheiro não há amparo legal para a pretensão de que seja
dado o tratamento de permuta, nos moldes excepcionais previstos para a permuta de
unidades imobiliárias, para a substituição dos títulos mobiliário decorrentes da operação
de incorporação levada a efeito.
Deste modo, estando caracterizado que efetivamente ocorreu uma alienação da
participação societária à qual não podem ser aplicadas as regras de permuta imobiliárias
existentes na legislação do imposto de renda, cumpre apurar se de fato ocorreu o ganho
de capital.
Por bem expressar a minha análise sobre as operações ocorridas, transcrevo excertos das
contrarrazões da procuradoria da Fazenda Nacional que abordou a questão, verbis:
[...]
Fl. 2155
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

Como já mencionado, o art. 31 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
determina que serão consideradas ganho de capital as operações que importem
alienação, a qualquer título, de bens ou direitos. Nesse ponto, a legislação
ordinária se alinha ao conceito de renda do CTN, tendo em vista será
considerado acréscimo patrimonial o ingresso, no patrimônio do contribuinte,
de bens cujo valor é superior àquele dos bens alienados – o que configura o fato
gerador do imposto sobre a renda, na forma do art. 43 do CTN. Implica
dizer que a lei tributária permite a tributação do ganho de capital, por meio do
Imposto sobre a Renda, independentemente do pagamento em pecúnia ou em
outros bens – como é o caso da dação em pagamento ou permuta. Portanto, para
verificar a ocorrência de ganho de capital, faz-se necessário cotejar o custo de
aquisição dos bens que serão entregues em razão do contrato com o valor dos
bens que serão recebidos, pois é este último o valor de alienação para o fim de
verificar se a alienação se deu a título de equivalência ou de acréscimo
patrimonial – conforme Acórdão n. 1202-0001.075, acima transcrito.
Conforme explicitado na seção anterior, na operação de incorporação de
ações, tanto as ações a serem incorporadas, como as ações a serem emitidas pela
incorporadora são precificadas a partir de laudo de avaliação, diferentemente do
que ocorre na troca ou permuta. Isso evidencia que a operação de incorporação
de ações é plenamente apta a geral efetivo acréscimo patrimonial, em favor dos
alienantes das ações a serem incorporadas. Nessa perspectiva, segundo consta do
Termo de Verificação Fiscal, a recorrente recebeu ações da BRF FOODS
avaliadas em R$ 21.088.116,58. Por sua vez, o custo de aquisição das ações da
HFF PARTICIPAÇÕES, até então detidas pela contribuinte, era de R$
2.829.472,00. Diante disso, a diferença entre o valor da alienação e os custos de
aquisição revela ganho de capital no montante de R$ 18.258.644,58, diferença
essa que ingressou no patrimônio da contribuinte constituindo ganho de capital
passível de tributação.
Nesse ponto, cumpre afastar a alegação de que as ações recebidas da BFR
FOODS possuíam o mesmo valor que as ações da sociedade incorporada.
Primeiramente, não há dúvidas acerca do acréscimo patrimonial para a
contribuinte – no montante de R$ 18.258.644,58 –, que decorre precisamente
do valor atribuído às ações da BRF FOODS recebidas pela contribuinte. Em
verdade, a recorrente afirma que as ações da BRF FOODS foram lançadas em
sua contabilidade pelo mesmo valor que era atribuído às ações da HFF
PARTICIPAÇÕES antes da incorporação de ações. Esse procedimento adotado
pela contribuinte tinha por escopo passar a impressão de que as ações da HFF
PARTICIPAÇÕES foram alienadas pelo seu valor contábil – o que anularia o
ganho de capital tributável na operação.
Evidente a carência de fundamento da alegação da recorrente, uma vez
que resultaria na seguinte consequência: atribuir-se-á ao valor lançado na
DIPJ a eficácia de determinar o valor pelo qual foram entregues os bens, a
despeito do valor efetivo da operação. Por óbvio, é o valor da operação de
transferência – ou seja, o preço efetivo da operação – que determina o
lançamento nos livros contábeis. Apenas na hipótese de a operação se concretizar
efetivamente pelo valor contábil é que não haverá tributo a ser recolhido, por
ausência de acréscimo patrimonial decorrente da referida operação. Assim, para
a aplicação das normas do art. 31 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, deve ser
considerado o valor da entrega das ações da HFF PARTICIPAÇÕES para
integralização do capital social da BRF FOODS, o qual, como acima
demonstrado, caracteriza a existência de ganho de capital na entrega dessas
ações havida no bojo da incorporação de ações.
[...]
Sobre este último aspecto quanto ao registro contábil da operação por parte da
fiscalizada que teria consignado a mera permuta das ações, mantendo os valores
contábeis da participação dada em troca, o i. conselheiro Alberto Pinto analisou a
Fl. 2156
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

mesma alegação contida no recurso voluntário analisado no Acórdão no 1302-001.823 ,
já citado, verbis:
Além disso, a incorporação de ações da HFF gerou o registro de ágio pela
BRF, inclusive fundamentado em expectativa de rentabilidade futura (R$ 1,4
bilhão), o que significa que o custo de aquisição das ações da HFF registrado
pela BRF foram superiores ao seu valor patrimonial. Não obstante, a recorrente
alega que contabilizou as ações recebidas pelo valor das ações dadas em
pagamento, ou seja, contabilizou as ações da BRF por R$ 11.977.426,00? Ora,
na outra ponta, a BRF registrou o custo de aquisição de tais ações da HFF
de titularidade da recorrente por R$ 78.453.718,92, tanto que contabilizou
ágio no investimento na HFF. A vingar o entendimento da recorrente, cria-
se, assim, o melhor dos mundos para os contribuintes e o pior para o Erário,
pois, para a recorrente, não haveria ganho de capital a ser tributado, mas,
para a BRF, seria registrado um ágio por expectativa de rentabilidade
futura com possibilidade de gerar futura despesa de amortização dedutível
das bases tributáveis (a depender apenas da ocorrência de um dos eventos do
art. 7o da Lei 9.532/97). Mutatis mutandis, seria como, em um venda de um
produto, o comprador declarar um custo de aquisição dedutível da base tributável
de R$ 78 milhões e, do outro lado, o vendedor declarar uma receita tributável de
R$ 11 milhões. (destaque nosso)
[...]
Por fim, com relação à suposta falta disponibilidade econômica ou jurídica, alegada pela
recorrente, que não teria sido efetivamente realizada, ou seja, seria apenas potencial a
Fazenda Nacional bem aponta em sua contra-argumentação, verbis:
[...]
Afirma a contribuinte que o acréscimo patrimonial advindo da operação
de incorporação de ações não poderia ser tributado por ser apenas potencial, haja
vista a ausência de realização da renda. Com base em tais premissas, defende
que, uma vez que não houve recebimento de recursos financeiros, deve ser
mantido o custo de aquisição original dos bens (no caso, das ações originárias da
HFF PARTICIPAÇÕES que foram incorporadas pela BRF FOODS) e somente
se deveria apurar ganho de capital por ocasião da venda das ações da
incorporadora recebidas pelos acionistas. Essa afirmação se funda em
concepção de regime de caixa, que confunde disponibilidade econômica com
disponibilidade financeira.
No entanto, a tese da contribuinte pode ser afastada pela correta
apreciação do conceito de regime de caixa. Acerca da disponibilidade do
ganho de capital, Andrade Júnior e Schoueri asseveram que a disponibilidade da
renda seria completa e definitiva quando de sua realização, destacando que tal
ocorre de fato na incorporação de ações. Delimitam a questão os referidos
autores da seguinte forma:
i) Conversão em direitos que acresçam ao patrimônio: como
antevisto, as ações da companhia 'incorporadora' integram o patrimônio do
acionista que as recebe. Eventual ganho embutido no valor destas seguiria a
mesma sorte;
ii) Processamento desta conversão mediante troca no mercado:
considerando-se uma incorporação de ações processada entre partes
independentes, ou, ao menos, uma incorporação de ações em que a
avaliação das ações reflita valores consistentes com a prática de mercado,
creio que esse requisito deve ser reputado preenchido;
iii) Cumprimento das obrigações que decorrem dessa troca: para
os acionistas da sociedade 'incorporada', a obrigação que se contrapõe ao
recebimento das ações da sociedade 'incorporadora' é a entrega das suas
ações, i.e., a integralização do capital subscrito. Como isso é efetivado por
Fl. 2157
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

força do artigo 252 da Lei no 6.404/1976, pela diretoria da sociedade
'incorporada', que age como representante indireta autorizada a tanto, esse
requisito também é atendido satisfatoriamente; e
iv) Mensurabilidade e liquidez dos direitos recebidos na troca:
por fim, um elemento delicado. A falta de mensurabilidade dos direitos
recebidos na troca é o que justifica, por exemplo, o diferimento da
tributação relativa aos ganhos de capital auferidos em razão da operação de
permuta.
Precisamente porque o ganho não pode ser aferido com certeza,
permanece ilíquido, é que se tem reconhecido a inexistência de ganho
tributável em operações dessa natureza. Mas isso não ocorre no caso da
incorporação de ações, em que as ações trocadas são submetidas a prévia
avaliação, por perito eleito pela assembleia geral da sociedade
'incorporadora'. Na relação de troca estabelecida com o fito de identificar o
número de ações que tocará a cada um dos acionistas da sociedade
'incorporada', é levado em conta o valor das ações originariamente dadas,
bem como o valor das ações a serem recebidas, sendo tais valores aferidos
por meio de avaliações específicas. A situação, assim, aproxima-se do
recebimento de pagamentos com bens, ou, tecnicamente falando, da dação
em pagamento, com relação à qual tanto a doutrina como a jurisprudência
reconheceram realização de renda, uma vez que o bem entregue em
pagamento o é tendo-se em vista um valor específico. Nesse contexto, na
incorporação de ações está cumprido o requisito da mensurabilidade e
liquidez dos direitos recebidos em troca. Não há incerteza acerca do valor
pelo qual a troca é efetivada; este é conhecido e claramente definido.2518
Observe-se que a renda no caso da incorporação de ações reúne todos os
requisitos para se considerar realizada, independentemente de sua conversão em
pecúnia: (i) houve acréscimo patrimonial; (ii) mensurável; (iii) em decorrência
de cumprimento da obrigação; (iv) entre partes independentes. Nessa
perspectiva, necessário sempre salientar que, para a configuração da incidência
do IRPJ e da CSLL, exige-se a disponibilidade econômica ou jurídica da
renda, e não a disponibilidade financeira. Por essa razão, não prospera o
argumento da recorrente, no sentido de que o pagamento recebido em bens, no
caso, ações, não seria tributável.
[...]
No caso, ocorreu o pagamento das prestações assumidas entre as
partes, o que gerou acréscimo patrimonial para os acionistas, entre eles a
ora recorrente, de forma a caracterizar-se disponibilidade econômica e,
portanto, realização da renda de acordo com o regime de caixa.
Por essa razão, afaste-se também o argumento de que o ganho de capital
decorrente da alienação de ações seria incerto e carente de liquidez. Isso porque
tanto o valor das ações incorporadas, como o das ações da incorporadora –
entregues aos antigos acionistas da incorporada –, são necessariamente
submetidas à prévia avaliação (§§ 1o e 2o do art. 252 da LSA), o que as confere
liquidez e certeza.
Além disso, cumpre destacar que a regra na apuração do IRPJ e da CSLL
é a existência de disponibilidade econômica e jurídica – previstas no art. 43 do
CTN. A disponibilidade financeira somente pode servir de parâmetro, para a
apuração do lucro, quando a legislação expressamente mencionar essa
possibilidade – afinal, trata-se de exceção à regra prevista no citado art. 43. Com
efeito, prevalece na tributação das receitas não operacionais, seja no regime do

18 25 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária
e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 63-64.
Fl. 2158
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

lucro real ou no do lucro presumido, a necessidade de existência de
disponibilidade econômica ou jurídica, e não de disponibilidade financeira
Diante de todo o exposto, resta devidamente caracterizada, na operação de
incorporação de ações aqui analisada, uma alienação geradora de acréscimo
patrimonial, o que impõe a incidência do IRPJ e da CSLL.
O voto condutor do Acórdão no 1302-001.823, já citado, analisou o ponto, verbis:
Assim, não há como sustentar que a natureza da operação (incorporação
de ações) não permitisse a apuração de ganho de capital por aquele que
integraliza ações subscritas com a dação de outras ações de valor inferior às
integralizadas. No caso em tela, para integralizar ações da BRF no valor de R$
78.453.718,92, a recorrente deu em pagamento ações da HFF no valor de R$
11.977.426,00, logo, é indiscutível o acréscimo patrimonial por ela sofrido.
O TVF traz julgados do STJ, os quais definem bem a disponibilidade
econômica de renda, mas vale aqui lembrar que, se a disponibilidade jurídica
depende de um título jurídico que garante um direito líquido e certo de crédito
(embora não necessariamente exigível), para que se configure a renda tributável;
a disponibilidade econômica se contenta com o simples acréscimo patrimonial,
ainda que não consubstanciada em um título jurídico. Nesse sentido, além dos
jugados citados pelo TVF, vale trazer a lume a seguinte jurisprudência:
REsp 408770 / SC
RECURSO ESPECIAL 2002/0011030-6
Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114)
Data do Julgamento 23/08/2005
Ementa:
TRIBUTÁRIO - FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA - ART.
43 DO CTN - DISPONIBILIDADE JURÍDICA - DISPONIBILIDADE
ECONÔMICA - DISPONIBILIDADE FINANCEIRA.
1. Segundo a doutrina, a disponibilidade econômica de rendas ou
proventos ocorre com incorporação destes ao patrimônio do contribuinte.
2. A disponibilidade jurídica existe quando o adquirente tem a titularidade
jurídica da renda ou dos proventos que aumentem o seu patrimônio,
trazendo, como conseqüência, a disponibilidade econômica.
3. Já a disponibilidade financeira pressupõe a existência física dos
recursos financeiros em caixa.
4. O acórdão recorrido confundiu a disponibilidade econômica com a
disponibilidade financeira, determinando a não-incidência do imposto de
renda na espécie, violando, assim, o art. 43 do CTN.
5. Recurso especial da FAZENDA NACIONAL provido.

Logo, é indiscutível que a titularidade jurídica de ações da BRF
no valor R$ 78.453.718,92, quando a recorrente teve que dar em pagamento
ações da HFF no valor apenas de R$ 11.977.426,00, gerou uma disponibilidade
econômica de renda caracterizada pelo acréscimo patrimonial decorrente do
ganho de capital no valor de R$ 66.476.292,92.
Pelos fundamentos, acima expostos, que adoto, cumpre rejeitar a alegação da recorrente
quanto à inexistência de realização efetiva do ganho de capital.
[...]

Fl. 2159
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-005.777 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.721781/2014-79

Como se extrai do voto anteriormente transcrito que analisa à saciedade as
alegações trazidas pelas partes nesta operação, restou clara a caracterização do acréscimo
patrimonial caracterizado pelo ganho de capital ocorrido com a substituição das ações da
empresa incorporada (HFF Participações) pelas ações da incorporadora (BRF Foods) e que não
subsistem as alegações relativas à ausência de ato volitivo da contribuinte para a consecução do
negócio e, tampouco, resta configurada a hipótese de tratamento do negócio como mera permuta
sem torna, que afastaria o ganho de capital.
Desta feita, resta caracterizada a disponibilidade econômica da renda no caso
concreto. Observa-se que a substituição das ações, tendo sido esta avaliadas por valor superior ao
registrado no ativo da empresa detentora, caracteriza, inarredavelmente, um acréscimo imediato
e mensurável em seu patrimônio, restando, assim, configurado o ganho de capital tributável.
Na linha do quanto foi aqui analisado, têm-se outros julgados desta 1a Turma da
CSRF que retratam o mesmo entendimento, conforme se colhe das suas ementas, verbis:
Acórdão no 9101-002.735, de 04/04/2017
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL.
No bojo da incorporação de ações ocorre alienação da totalidade de ações ou quotas da
pessoa jurídica incorporada na subscrição do aumento de capital da pessoa jurídica
incorporadora, não havendo que se falar em ausência de manifestação de vontade. Não é
caso de sub-rogação real e nem de permuta. A diferença positiva entre a participação
que passa a ser detida na incorporadora e a participação antes detida na incorporada
constitui ganho de capital tributável. (Relatora Cons. Adriana Gomes Rego) 19
Acórdão no 9101-003.536, de 06/04/2018
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. TRIBUTAÇÃO O GANHO DE CAPITAL.
Os negócios jurídicos que se integram na incorporação de ações ocorrem em razão de
manifesta deliberação dos sócios ou acionistas das sociedades envolvidas mediante
assembléias, nos termos do artigo 252 da Lei n° 6.404/76; portanto, são os acionistas
que determinam os valores pelas quais as operações serão realizadas (observadas as
prescrições legais tendentes a proteger acionistas minoritários) de modo que se a
operação de subscrição realizar-se por valor superior ao valor contábil, haverá apuração
de ganho de capital tributável. (Redator designado Cons. Flávio Franco Correa) 20
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento aos recursos especiais da
contribuinte e da responsável.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado

19 Participaram do julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, André Mendes de
Moura, Luís Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e
Carlos Alberto Freitas Barreto. Negado provimento ao recurso da contribuinte, por maioria, vencidos os
conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra.
20 Participaram do julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de
Araújo, Luís Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e
Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Negado provimento ao recurso da contribuinte, por maioria de votos,vencidos os
conselheiros Luís Flávio Neto (relator), Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra.
Fl. 2160
DF CARF MF
Documento nato-digital