Tribunal: CARF
Processo: 16004.720098/2013-48
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Jandir José Dalle Lucca
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2022-01-17

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009, 2010
REEDIÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO DAS MESMAS RAZÕES CONSTANTES DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. CONFIRMAÇÃO E ADOÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
A reedição no recurso ordinário das mesmas razões constantes da manifestação de inconformidade autoriza a confirmação e adoção da decisão recorrida, nos termos do §3o do artigo 57 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09 de junho de 2015.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2009, 2010
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. POSSIBILIDADE.
A constitucionalidade dos artigos 5o e 6o da Lei Complementar no 105, de 2001, foi reconhecida pelo STF ao julgar as ADIs 2.390, 2.397, 2.386 e 2.859.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16004.720098/2013-48
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-006.004 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
7 de dezembro de 2021
Recorrente
GASPAR & GASPAR S/C LTDA. E VALDECIR GASPAR
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009, 2010
REEDIÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO DAS MESMAS RAZÕES
CONSTANTES
DA
MANIFESTAÇÃO
DE
INCONFORMIDADE.
CONFIRMAÇÃO E ADOÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
A reedição no recurso ordinário das mesmas razões constantes da manifestação
de inconformidade autoriza a confirmação e adoção da decisão recorrida, nos
termos do §3o do artigo 57 do Anexo II do Regimento Interno do CARF
(RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09 de junho de 2015.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2009, 2010
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. POSSIBILIDADE.
A constitucionalidade dos artigos 5o e 6o da Lei Complementar no 105, de
2001, foi reconhecida pelo STF ao julgar as ADIs 2.390, 2.397, 2.386 e 2.859.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer dos
recursos voluntários da contribuinte e do sujeito passivo solidário e a eles negar provimento,
mantendo a decisão recorrida.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Jandir José Dalle Lucca – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca,
e Paulo Mateus Ciccone (presidente). Ausente o Conselheiro Evandro Correa Dias.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16004.720098/2013-48
Fl. 1924
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

Relatório
1.Trata-se de Recursos Voluntários interpostos pela contribuinte (fls. 1886/1919)
e pelo responsável solidário VALDECIR GASPAR (fls. 1853/1884) contra o v. Acórdão
proferido pela 1a Turma da DRJ/BEL (fls. 1790/184099), que julgou procedente em parte a
Manifestação de Inconformidade (fls. 1322/1334) e as Impugnações apresentadas (fls.
1674/1688 e 1703/1733), excluindo Pedro Gaspar da responsabilidade tributária e mantendo a
responsabilização solidária de VALDECIR GASPAR em relação aos lançamentos de Imposto de
Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), de Programa de Integração Social (PIS), de Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade
(Cofins), referente aos anos-calendário de 2009 e 2010, em decisão assim ementada:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2009
DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS.
São improfícuos os julgados administrativos trazidos pelo sujeito passivo, pois tais decisões
não constituem normas complementares do Direito Tributário, já que foram proferidas por
órgãos colegiados sem, entretanto, uma lei que lhes atribuísse eficácia normativa, na forma do
art. 100, II, do Código Tributário Nacional.
DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões judiciais, com efeito inter partes, não
podem ser aplicadas a outros casos.
NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE. Comprovado que o procedimento fiscal foi feito
regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto no
70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento
enquanto ato administrativo.
SIGILO BANCÁRIO.
É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar no 105/2001, examinar
informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de
instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de
depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e
tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. A
obtenção de informações junto às instituições financeiras, por parte da administração tributária,
não implica quebra de sigilo bancário, mas simples transferência deste, porquanto em
contrapartida está o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais por dever de ofício.
HIPÓTESE DE EXCLUSÃO DE OFÍCIO. EXCLUSÃO MANTIDA
Exclui-se de ofício do SIMPLES, dentre outras hipóteses, a pessoa jurídica que não escriturar
do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária,
incorrer em embaraço a fiscalização, e reiteradamente praticar infrações à legislação tributária.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010
DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS.
São improfícuos os julgados administrativos trazidos pelo sujeito passivo, pois tais decisões
não constituem normas complementares do Direito Tributário, já que foram proferidas por
órgãos colegiados sem, entretanto, uma lei que lhes atribuísse eficácia normativa, na forma do
art. 100, II, do Código Tributário Nacional.
DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões judiciais, com efeito inter partes, não
podem ser aplicadas a outros casos.
NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE. Comprovado que o procedimento fiscal foi feito
regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto no
Fl. 1925
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento
enquanto ato administrativo.
SIGILO BANCÁRIO.
É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar no 105/2001, examinar
informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de
instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de
depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e
tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. A
obtenção de informações junto às instituições financeiras, por parte da administração tributária,
não implica quebra de sigilo bancário, mas simples transferência deste, porquanto em
contrapartida está o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais por dever de ofício.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS.
Os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação
aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e
idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações são caracterizados como omissão de
receitas.
PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FATO
INDICIÁRIO. FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO.
A presunção legal juris tantum inverte o ônus da prova. Neste caso, a autoridade lançadora fica
dispensada de provar que o depósito bancário não comprovado (fato indiciário) corresponde,
efetivamente, ao auferimento de rendimentos (fato jurídico tributário), nos termos do art. 334,
IV, do Código de Processo Civil. Cabe ao contribuinte provar que o fato presumido não existiu
na situação concreta.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS. ESCRITURAÇÃO. A pessoa jurídica excluída do
SIMPLES se submete às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, a partir
do período em que se processarem os efeitos da exclusão.
ARBITRAMENTO DO LUCRO. ATO VINCULADO. O arbitramento do lucro do
contribuinte, nas hipóteses de que fala o art. 47 da Lei no 8.981/95, é ato vinculado da
administração tributária, devendo ser fielmente seguida pela autoridade administrativa,
mormente quando do exercício do lançamento tributário, sob pena de responsabilidade
funcional.
MULTA QUALIFICADA. Comprovada a intenção dolosa do contribuinte de omitir suas
receitas tributáveis, com o fim de impedir, ou retardar, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, deve-se aplicar a
multa qualificada sobre os tributos decorrentes da receita omitida.
ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO. Apresentada a pretensão fiscal munida de provas,
cumpre ao contribuinte indicar fatos que desconstitua o lançamento mediante elementos que
militem em seu favor. Deve o interessado contestar a autuação com meios de prova eficazes,
apresentando fatos impeditivos, modificativos ou extintivos em relação ao crédito tributário.
SUJEIÇÃO PASSIVA. Comprovado que o sócio-gerente praticou atos em nome da sociedade
com infração de lei, torna-se responsável pelos créditos tributários decorrentes.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. As pessoas que tenham
interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são
solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário, pois os atos da empresa são sempre
praticados através da vontade de seus dirigentes formais ou informais, posto que todos ganham
com o fato econômico.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ADMINISTRADORES. IMPROCEDÊNCIA.
A insuficiência de provas da participação de mero sócio na condução da sociedade empresária
enseja a exclusão daquele do pólo passivo da obrigação tributária.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Aplica-se às contribuições sociais reflexas, no que couber, o que foi decido para a obrigação
matriz, dada a íntima relação de causa e efeito que os une.

Fl. 1926
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido

2.Para melhor compreensão da matéria versada nos autos, consulte-se os seguintes
excertos do Relatório da r. decisão recorrida (fls. 970/974):
I – DO LANÇAMENTO
Trata-se de auto de infração de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), de
Programa de Integração Social (PIS), de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e
de Contribuição para o Financiamento da Seguridade (Cofins), referente aos anos- calendário
de 2009 e 2010, com os lançamentos discriminados no quadro 1 a seguir (principal, multa e
juros, calculados até 06.2013).

A impugnante tomou ciência do auto de Infração em 14/06/2013.(fls. 1660/1662).
O Responsável tributário Pedro Gaspar tomou ciência o Termo de sujeição Solidária e
de Responsabilidade Pessoal, e do Auto de Infração em 14/06/2013 (fls. 1.663/1666);
O Responsável tributário Valdecir Gaspar tomou ciência o Termo de sujeição
Solidária e de Responsabilidade Pessoal, e do Auto de Infração em 14/06/2013 (fls.
1.667/1670);
II– DAS INFRAÇÕES LANÇADAS
2. A Empresa foi autuada pelas seguintes infrações à legislação tributária, a saber:
2.1 – DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
Com base em Representação Para Exclusão do Simples Nacional, elaborada por esta
fiscalização em 14/03/2013, a Saort desta DRF/São José do Rio Preto/SP emitiu o
Despacho Decisório n° 073/2013 e o Ato Declaratório Executivo n° 031, de
21/03/2013, excluindo a Gaspar do Simples Nacional, com efeitos a partir de
01/01/2009 - fls. 1315 A 1318.
A pessoa jurídica incorreu nas hipóteses de exclusão de ofício do Simples Nacional,
estabelecidas nos incisos II, V e VIII do art. 29 da Lei Complementar n° 123/06. Tal
exclusão, conforme disposições contidas nos §§ 1° e 2° do referido art. 29 desta Lei,
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas aquelas condutas.
A manifestação de inconformidade foi apresentada dentro do prazo regulamentar -
fls. 1322 a 1334.
O Contribuinte tomou ciência do Despacho Decisório da Exclusão do Simples em
28/03/2013 (fls. 1.319).
2.2 - OMISSÃO DE RECEITA POR PRESUNÇÃO LEGAL
DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA
Valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a
instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado,
não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
Fl. 1927
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

utilizados nessas operações, conforme relatado no Termo de Descrição dos Fatos, o
qual é parte integrante deste auto de infração.
2.3 – DO ARBITRAMENTO DO LUCRO
Arbitramento do lucro que se faz tendo em vista que o contribuinte intimado a
apresentar os livros e documentos da sua escrituração, deixou de apresentá-los,
conforme relatado no Termo de Descrição dos Fatos, o qual é parte integrante deste
auto de infração. Enquadramento Legal:
Fatos geradores ocorridos a partir de 01/04/1999: Art. 530, inciso III, do RIR/99.
2.4 – DA MULTA QUALIFICADA DE 150%
Já informamos anteriormente que a Gaspar, nos anos de 2009 e 2010, informou zero
de receita bruta em suas DASN, não recolheu nenhum centavo de Simples Nacional e
intimada, não comprovou a origem dos mais de R$ 8 milhões de depósitos creditados
em suas contas bancárias.
Além disso, a empresa não possui escrituração, livros contábeis/fiscais e documentos.
Intimada, deixou de apresentá-los à fiscalização.

2.5 – A SOLIDARIEDADE E A RESPONSABILIDADE PESSOAL
De acordo com o contrato social da Gaspar, o Sr. Valdecir é sócio da empresa,
exercendo a gerência e a administração da sociedade. Com base nos extratos
bancários da Gaspar, intimamos o referido sócio a se manifestar sobre os seguintes
lançamentos contidos nas contas bancárias da fiscalizada:

Na resposta, informou desconhecer as razões das operações e que nunca autorizou a
verificação de suas contas bancárias, assim nada tem a apresentar - fls. 1373 a 1385.
Com tal conduta, o contribuinte descumpriu normas legais, pois pessoas físicas e
jurídicas são obrigadas a prestar informações e esclarecimentos à fiscalização
.........................................................................................................................
..................................... Por meio de RMF, o Banco do Brasil nos enviou documentos
com informações sobre proposta de adesão de seguros, cujos valores foram debitados
na conta-corrente da Gaspar. O proponente é Valdecir Gaspar e os beneficiários são
sua esposa e filha. Também há seguro de automóvel proposto por Valdecir Gaspar,
do veículo de sua propriedade GM S10 Executive,
Chassi n° 9BG138SF0AC421061. Este veículo foi comprado com recursos da Gaspar,
com cheque emitido em 07/10/2009 para pagamento junto a Autoeste Veículos e
Peças Ltda. - fls. 235 a 241.
Fl. 1928
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

Por meio de Termo de Intimação Fiscal datado de 06/12/2012, intimamos a Autoeste
Veículos e Peças Ltda. a prestar informações sobre o recebimento de um cheque da
Gaspar emitido em 07/10/2009. Na resposta, informou que o cheque foi recebido em
pagamento para aquisição do veículo GM S10 Executive D (mesmo veículo segurado
pelo Banco do Brasil, conforme relatado no parágrafo anterior). Na cópia do
DANFE, o n° do chassi 9BG138SF0AC421061 e a informação sobre o
destinatário/remetente: Valdecir Gaspar - fls. 1337 a 1347.
Por meio de RMF, o Banco Bradesco nos enviou documentos com informações sobre
proposta de adesão de seguros, cujos valores foram debitados na conta- corrente da
Gaspar. O segurado é Valdecir Gaspar. No cadastro de clientes, consta como
sócio-diretor os sócios Valdecir Gaspar e Pedro Gaspar. Na ficha proposta de
abertura de conta de depósito pessoa jurídica, consta o Sr. Pedro Gaspar como
representante/procurador ­ fls. 998; 1012 a 1015; 1024 a 1025.
Por meio de RMF, o Banco Santander nos enviou documentos com informações sobre
os sócios. No cartão de assinaturas, há o nome de Pedro Gaspar como
sócio-proprietário, assinando com titular/representante legal. Tal sócio aparece
também como avalista de empréstimo bancário da Gaspar - fls. 857; 860; 869 a 870.
Por meio de Termo de Intimação Fiscal datado de 06/12/2012, intimamos Marcio
João Patini a prestar informações sobre o recebimento de um cheque da Gaspar. Na
resposta, declarou que o valor refere-se a venda de uma Fazenda ao Sr. Valdecir
Gaspar. Juntou cópia de sua DIRPF e do registro do imóvel - fls. 1348 a 1372.
Agindo assim, ficou evidente que o Sr. Valdecir Gaspar se beneficiou diretamente das
situações, pois além de permitir que sua empresa declarasse zero de receita bruta à
RFB e não recolhesse nenhum pagamento de Simples Nacional, com conseqüente
aumento dos lucros, usou as contas bancárias da empresa e seus recursos para
adquirir bens e direitos pessoais. Nessa esteira, mostrou ter completo interesse nos
resultados da Gaspar e participação conjunta da diminuição da ocorrência do fato
gerador de tributos. É a caracterização do interesse comum.
Ficou claro que os sócios Valdecir Gaspar e Pedro Gaspar, intencionalmente,
permitiram que a Gaspar ocultasse, ao longo dos anos, mais de R$ 8 milhões de
depósitos bancários sem comprovação de origem. Nada foi oferecido à tributação e
nenhum pagamento do Simples Nacional foi feito. Não há livros nem escrituração
contábil e fiscal que registre as operações da empresa, num flagrante desrespeito às
normas legais. Com tais condutas, ficou caracterizado que os atos foram praticados
com infração de lei.
No entendimento dos tribunais, a lei citada no art. 135 do CTN (responsabilidade
pessoal pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com infração de lei) poderá ser civil, comercial ou tributária. A lei
referida é todo e qualquer enunciado prescritivo relacionado ao funcionamento e
desenvolvimento das atividades da pessoa jurídica.
Nesse contexto, nota-se que os sócios, responsáveis pelos negócios da pessoa jurídica,
permitiram que a Gaspar praticasse atos com infração de lei tributária.
As pessoas jurídicas realizam seus negócios, seus empreendimentos, por meio dos
atos de vontade praticados por pessoas naturais, seus sócios, que as utilizam para a
composição de seus interesses. Sozinhas, sem a participação, sem o interesse, sem
impulso dessas pessoas naturais que as criaram, elas são figuras meramente
constituídas e ficam impossibilitadas de alcançar seus objetivos.
No Direito Societário, os sócios são chamados de empreendedores, aqueles que
investem capital e são responsáveis pela concepção e condução do negócio.
O sócio tem o dever de observar a regularidade das operações de sua empresa. Ao
administrar, gerenciar e dirigir a Gaspar, os sócios tinham pleno conhecimento do
volume das transações realizadas pela empresa (mais de R$ 8 milhões de
movimentação financeira).
Fl. 1929
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

Não há dúvidas de que os sócios infringiram disposições legais, pois permitiram que
a Gaspar apresentasse à RFB declarações (DASN) com informações inverídicas, de
que nos anos-calendário 2009 e 2010 a pessoa jurídica não praticou qualquer
atividade operacional, não operacional, financeira ou patrimonial.
Ora, foram mais de R$ 8 milhões de depósitos bancários ingressados em suas
contas-correntes sem comprovação da origem e não escriturados. Neste caso,
revelase a evidente intenção de fraude, com ocultação de todas as operações da
pessoa jurídica.
Em razão disso, ficou evidente que, ao longo dos anos (2009 a 2010), a Gaspar foi
beneficiada diretamente pela conduta ilícita de seus sócios e nesses casos, há
responsabilidade pelo art. 135 do CTN, trazendo à responsabilidade os sócios do
tempo do fato gerador.
Na soma dos anos, o total dos depósitos bancários sem comprovação de origem
creditados nas contas-correntes da Gaspar ultrapassou os R$ 8 milhões. Não há
dúvidas de que com tamanha disponibilidade financeira tenha ocorrido o fato
gerador do IRPJ (e de outros tributos também), conforme estabelecido no art. 43 do
Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66):
Como se pode notar, ao omitir os depósitos bancários ingressados em suas
contas-correntes, a Gaspar deixou de recolher tributos aos cofres públicos. Já
relatamos anteriormente que as pessoas jurídicas realizam seus negócios, seus
empreendimentos, por meio dos atos de vontade praticados por pessoas naturais, seus
sócios, que as utilizam para a composição de seus interesses. Neste caso, ficou
caracterizada infração à lei (art. 135 do CTN), pois os sócios conduziram os negócios
da Gaspar no sentido de omitir informações e fraudar a Administração Tributária.
A respeito do art. 124, I, do CTN, o interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas
sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível.
Veja-se que considerando o âmbito das atividades econômicas, uma análise singela
da expressão "pessoas com interesse comum em uma situação" permite entender que
seu significado corresponda às pessoas que avaliam que serão beneficiadas pela
ocorrência de uma certa situação, e desejam tanto o benefício quanto a própria
situação em si, um meio por elas considerado legítimo para alcançar o benefício
desejado.
Com efeito, há interesse comum quando todos os envolvidos esperam tirar algum
proveito do fato econômico que se tornou, por imposição legal tributária, fato
gerador.
Assim, os sócios têm, por exemplo, interesse comum no faturamento da empresa, a
qual passa a ter uma obrigação tributária junto à União. A lucratividade da empresa
derivará do referido faturamento e, naturalmente, os sócios haverão de participar
dela.
III – DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE
3
– DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE À EXCLUSÃO DO SIMPLES –
DO CONTRIBUINTE GASPAR & GASPAR S/C LTDA.
Em 24/04/2013, a Empresa apresentou a Manifestação de Inconformidade à exclusão
do simples nacional, Ato Declaratório Executivo no 071/2012, e alega em síntese(fls.
1.322/1.334):
3.1 - NULIDADE DO ATO DE EXCLUSÃO - DA FALTA DE MOTIVAÇÃO E
FALHA NA FUNDAMENTAÇÃO
Verifica-se do relatório do despacho decisório acima transcrito que um dos motivos
apontados pela fiscalização como fundamento para exclusão da contribuinte do
Simples foi o inciso II do artigo 29 da Lei 123/06, que é no seguinte teor:
Fl. 1930
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

"Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar- se~á
quando:
(...)
II -for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada
de exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não
fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou
atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam
a requisição de auxílio da força pública;"
Todavia, opostamente ao quanto aventado, a contribuinte não ofereceu qualquer
embaraço à fiscalização, bem como não deixou de responder nenhuma das intimações
que recebeu da DRF, entre os meses de março a julho de 2012, somente não
apresentou as respostas que o senhor auditor fiscal pretendia obter.
.........................................................................................................................
Quanto à prática reiterada de infração, também empregada no Despacho, não há de
ser mantida como razão para a exclusão, uma vez que não há nenhum lançamento
fiscal que comprove qualquer infração fiscal, quanto mais reiterada.
A falha de fundamentação e a falta de motivação para o ato expedido são patentes. E,
como cediço, estas são imprescindíveis a todos os atos administrativos, cuja falta
caracteriza afronta aos princípios da Constitucional Federal que regem a
Administração Pública.
A motivação a ser apresentada pela autoridade administrativa afigura-se como uma
exposição dos motivos, a justificação do porquê daquele ato, sendo um requisito
formalístico do ato administrativo.
.........................................................................................................................
O poder-dever do Fisco de fundamentar seus atos administrativos é bem definido na
legislação, mormente em se tratando de ato declaratório que excluiu contribuinte do
Simples.
Do mesmo modo, os atos administrativos ora impugnados devem ser declarados
nulos, ab initio, o que se requer com pela presente.
3.2 - DO MÉRITO
O Ato Declaratório Executivo n° 073/2013 apresenta como razões da exclusão o
artigo 29 da Lei Complementar n° 123/2006, que prevêem nos incisos invocados: o
embaraço à fiscalização (inciso II), constatação de prática reiterada de infração ao
disposto na LC 123 (inciso V) e a falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir
a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária (inciso VIII).
.........................................................................................................................
......... E, por fim, não há como fundamentar o ato administrativo de exclusão na falta
de identificação da movimentação financeira da contribuinte, tendo em vista que a
fiscalização identificou toda a movimentação financeira no período, inclusive
bancária, com a ilegítima quebra de seu sigilo bancário, sem qualquer autorização ou
embasamento.
Neste diapasão, não obstante a fundamentação do ato de exclusão, o fato é que
sequer há qualquer lançamento tributário apurando eventual divergência entre os
valores informados pela contribuinte e o aventado pelo fisco.
Não há como se enquadrar a contribuinte nos termos dispostos nas normas
mencionadas. Pelo próprio texto apresentado no Relatório do Despacho Decisório
verifica-se que os fatos ocorridos não dão embasamento à imputação.
Verifica-se que a contribuinte não deixou de atender nenhuma intimação no decorrer
da fiscalização, ainda em curso, não ofereceu qualquer embaraço, tanto é que não foi
Fl. 1931
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

lavrado auto de infração por embaraço à fiscalização.
.........................................................................................................................
Entretanto, é matéria pacificada que a simples movimentação financeira não
representa receita, não sendo fundamento válido para o ato de exclusão.
Decididamente, portanto, a presunção de renda estabelecida por uma lei ordinária
não pode afetar o conceito de renda delimitado por outra norma que têm força de lei
complementar, no caso o Código Tributário Nacional.
.........................................................................................................................
Outro fundamento utilizado para a exclusão da contribuinte da sistemática do
Simples Nacional foi a não apresentação do Livro Caixa.
E, conforme já mencionado, a contribuinte atendeu a todas as intimações e prestou
todas as informações necessárias, não servindo tal argumento da falta de
apresentação do Livro Caixa como embasamento de sua exclusão do Simples
Nacional, mormente pela razão da ilegítima quebra do sigilo bancário da
impugnante, pelo qual a fiscalização apurou toda a movimentação financeira da
contribuinte no período.
Pelo que consta no processo e por todo o acima narrado, fica claro que a impugnante
em nada incorreu que justificasse a atitude drástica, unilateral e imotivada de ser
excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES.
3.3 - DO PEDIDO
Diante de todo o exposto acima, e da nulidade do ato de exclusão, requer o
acolhimento da presente Impugnação, cancelando-se por conseqüência o Ato
Declaratório Executivo de n° 031/2013, afastando-se todos os efeitos do presente
procedimento, determinando-se o arquivamento do presente processo.
IV - DA IMPUGNAÇÃO
4
- DA IMPUGNAÇÃO DO CONTRIBUINTE GASPAR & GASPAR S/C
LTDA.
Em 15/07/2013, a Empresa apresentou Impugnação ao Auto de infração (fls.
1.674/1.700), e alega em síntese:
4.1 – DA NULIDADE
4.1.1 - NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO POR QUEBRA DO SIGILO
BANCÁRIO
...................................... ao utilizar-se de dados da movimentação financeira da
Impugnante o Auditor-Fiscal realizou uma verdadeira quebra do seu sigilo bancário,
e, digamos, de maneira ilícita, já que não houve autorização para tanto.
Considerando que a utilização dos dados da movimentação financeira dos anos de
2009 a 2010, foi descortinada sem autorização judicial, toda a atividade fiscalizatória
restou contaminada. De tal sorte, está contaminada a validade do procedimento
fiscal, uma vez fundado em prova absolutamente ilícita.
.........................................................................................................................
Por todo o exposto, é certo que ao utilizar os extratos bancários relativos às
contas-correntes da Impugnante, sem qualquer justificativa ou autorização nestes
autos, a fiscalização, à míngua da observância das normas legais, quebrou o sigilo
bancário da autuada, de forma flagrantemente ilegal, o que torna ilícita a prova daí
decorrente, em face do disposto no inciso LVI, do art. 5o, da Constituição Federal,
que estabelece: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos."
4.1.2 –
NULIDADE
PELA
NÃO
ANÁLISE
DA
MANIFESTAÇÃO
DE
INCONFORMIDADE DA EXCLUSÃO DO SIMPLES
Fl. 1932
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

Conforme destacado no item 5 do Termo de Descrição dos Fatos, foi feita a Exclusão
da empresa do SIMPLES NACIONAL pelo ADE n° 031, de 21 de Março de 2013, com
efeitos a partir de 01.01.2009.
Ocorre que em 24 de abril de 2013, a Impugnante apresentou Manifestação de
Inconformidade contra o ADE em tela, alegando, inclusive, a nulidade do ato
administrativo de exclusão, uma vez que naquele momento não existia autuação
alguma de forma que pudesse caracterizar a irregularidade causadora da exclusão
do simples.
Ora, não era suficiente naquela oportunidade, como motivo para a exclusão do
Simples Nacional, apenas a expectativa fiscal de eventual omissão de receita, haja
vista que dita omissão só restou caracterizada no momento da lavratura do auto de
infração, ato administrativo que de fato tem o condão de impingir ao contribuinte o
efeito da norma sancionadora da exclusão.
Ademais, sequer se acha definitivamente julgado o ato de exclusão do Simples
Nacional, uma vez que até o momento não há decisão concernente à Manifestação de
Inconformidade apresentada pela Impugnante. Logo, se não há julgamento quanto à
exclusão do Simples, ao Fisco não assiste, ainda, o direito de efetuar o lançamento
como se a opção pelo simples estivesse irregular.
Portanto, NULOS são os Autos de Infração ora impugnados, e assim devem ser
declarados. Afora isso, a fiscalização cometeu falhas no levantamento realizado,
inclusive quanto à forma de tributação pelo arbitramento do lucro, o que joga por
terra a exigência formulada no lançamento tributário.
4.2 – DO MÉRITO
4.2.1 - CRÉDITOS OU DEPÓSITOS BANCÁRIO, POR SI SÓ NÃO CONFIGURAM
OBTENÇÃO DE RECEITAS
.............. Na verdade movimentação bancária não caracteriza rendimento auferido,
vez que, em princípio, a movimentação registra valores patrimoniais ativos, sem
qualquer influência na apuração do resultado.
O Código Tributário Nacional, no art. 43, com respaldo no art. 153, III, da
Constituição Federal, dispõe que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer
natureza "tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou
jurídica: I- da renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da
combinação de ambos; II­ de proventos de qualquer natureza , assim entendidos os
acréscimos não compreendidos no inciso anterior." (destaque original)
.........................................................................................................................
......a presunção de renda estabelecida por uma lei ordinária não pode afetar o
conceito de renda delimitado por outra norma que têm força de lei complementar, no
caso o Código Tributário Nacional, o que afrontaria, inclusive, a expressa
determinação de seu artigo 110, que reza:
" A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias".
Enfim, agiu irregularmente o fisco ao apurar e tributar os créditos/depósitos
bancários por presunção como se oriundos de receita não declarada.
4.2.2- O ARBITRAMENTO DO LUCRO TRIBUTÁVEL
.......... no presente caso a fiscalização determinou a receita bruta tributável ancorada
em presunção de omissão de receita por falta de comprovação da origem de depósitos
bancários, a teor do art. 42 da Lei n° 9.430/96. Ocorre que na tributação de tal
forma, a receita bruta não pode ser tida por conhecida nos exatos termos da
legislação. Até porque nas DASN (Declaração Anual do Simples Nacional) dos
Fl. 1933
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

anos calendário de 2009 e 2010, não consta a existência de receita de qualquer
natureza.
.........................................................................................................................
Vale dizer que o lucro arbitrado quando não conhecida a receita bruta da empresa,
será determinado mediante a utilização de uma das alternativas de cálculo
enumeradas no art. 51 da Lei n° 8.981/95, acima transcrito. Portanto, está incorreta
a forma de apuração do imposto nos termos do auto de infração lavrado pelo Fisco,
motivo pelo qual deve ser cancelado.
4.2.3 - DOS ERROS NA MENSURAÇÃO DO VALOR TRIBUTÁVEL BASE DE
CÁLCULO DOS TRIBUTOS
Ocorre que entre as contas bancárias movimentadas pela fiscalizada nos anos-
calendário de 2009 e 2010, existem transferências entre si não observadas pela
fiscalização. E também grande quantidade de valores relativos a cheques
descontados, isto é, cheques de emissão de sócios e de terceiros de favor, que foram
levados a desconto em garantia com o objetivo de levantar recursos de empréstimos
em momentos de necessidade.
.........................................................................................................................
Basta verificar o Demonstrativo dos Depósitos Bancários de fls. 1560 a 1568, para
notar a existência de tais operações, que na verdade não configuram obtenção de
receita, de recurso novo, como taxou a fiscalização. São exemplos: o caso de cheques
descontados constantes dos itens 4, 10,19, 24, 301, entre tantos outros. De
transferência entre contas dos itens 5, 6, 23, 42 e 48. De TED transferência
eletrônica conforme itens 16, 21, 30 e 41. De transferência entre agência com a
identificação dos itens 135 e 344.
Enfim, são operações internas entre contas da empresa e até mesmo dos sócios, que
não refletem a entrada de recurso novo, de receita externa como pretende o Fisco ao
tributar todas essas operações, não efetuando o expurgo pela análise individual do
crédito de que fala o parágrafo 3o do art. 287 do Decreto n° 3.000/1999 (RIR/99),
acima transcrito.
Desta feita, ao não efetuar a devida recomposição das operações constantes das
contas bancárias da Impugnante, a exemplo das estampadas acima, a fiscalização
infringiu o disposto no § 3o do art. 287 do RIR/99. O procedimento adotado pelo fisco
aponta para a ¡liquidez e incerteza do crédito tributário levantado, com afronta aos
art. 3o e 142 do CTN, e à ineficácia das autuações fiscais.
4.2.4 -APLICAÇÃO DA MULTA AGRAVADA NO PERCENTUAL DE 150% SOBRE O
CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO.
.........................................................................................................................
Sabem os d. Julgadores que a apresentação de Declaração inexata não significa a
intenção de fraudar o recolhimento dos tributos, acaso fossem devidos. Fraude seria
se o contribuinte tivesse se utilizado de documentação fiscal inidônea, de nota fiscal
calçada, de conta bancária fictícia, etc. Mas nada é restou comprovado nos autos.
Por outro lado, a falta de escrituração de contas bancárias por dois exercícios
consecutivos não significa coisa alguma. Trata-se apenas de conta patrimonial de
débitos e créditos, e "a entrada e saída de recursos nas contas bancárias" não
significa que tenha gerado a obtenção de receita suscetível de tributação.
.........................................................................................................................
Ademais, a fiscalização aplicou o agravamento da penalidade com relação a
OMISSÃO DE RECEITA POR PRESUNÇÃO LEGAL -DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE
ORIGEM NÃO COMPROVADA. Alega que, regularmente intimado o contribuinte
não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
utilizados nas operações, conforme relatado no Termo de Descrição dos Fatos.
Fl. 1934
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

Consiste em dizer, portanto, que a fiscalização sequer reuniu provas da suposta
infração, quanto mais da materialidade da fraude alegada, pois esta é inexistente.
Nesse contexto, por não existir "fraude presumida", é sempre necessário que a
autoridade fiscal faça a comprovação do referido ilícito de forma absolutamente
segura e inconteste.
.........................................................................................................................
Portanto diante dos fatos aqui narrados, da legislação aplicável bem como da
jurisprudência colacionada, se porventura algum tributo restar devido, o que se nega
veementemente, é imperioso o afastamento da multa agravada, eis que inaplicável aos
casos em comento.
Considerando que os Autos de Infração em tela são decorrências da autuação do
Imposto de Renda Pessoa Jurídica, a improcedência deste redunda em igual
tratamento àqueles, isto é, aos lançamentos decorrentes deve ser dado o mesmo
destino do lançamento principal.
4.2.5 - DA SOLIDARIEDADE E DA RESPONSABILIDADE PESSOAL
No que tange à atribuição de responsabilidade solidária e pessoal aos sócios da
Impugnante, conforme relato no Termo de Descrição dos Fatos às fls. 1580/1588,
embora tal propositura pelo Fisco se revele nitidamente insensata e carente de
legalidade, não cabe contestá-la na presente Impugnação uma vez que as pessoas
alcançadas pela medida o farão em documento próprio e específico para cada
ofendido.
4.2.6 – A Impugnante, ao fundamentar seus argumentos, menciona decisões
administrativas e judiciais.
5
- DA IMPUGNAÇÃO DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO VALDECIR GASPAR
Em 15/07/2013, o Responsável tributário Valdecir Gaspar apresentou impugnação ao
Auto de infração (fls. 1.703/1.735), e alega em síntese:
5.1 - DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
..................O referido Termo carece de fundamentação, sendo esta, imprescindível a
todos os atos da Administração Pública, cuja falta caracteriza afronta aos princípios
da Constitucional Federal.
.........................................................................................................................
No presente caso, não houve a devida fundamentação para prolatar o referido Termo
de Sujeição Passiva Solidária. Não está explicitado, no referido Termo, quais motivos
específicos levaram a fiscalização a imputar a responsabilidade solidária ao
impugnante, sócio da empresa autuada.
.........................................................................................................................
Neste diapasão, a anulação dos atos praticados sem motivação é inafastável, por
ferir, inclusive, o direito constitucional ao devido processo legal. Ignorar a
jurisprudência dominante sem nenhuma justificativa é motivo para fulminar o Termo,
extinguindo a responsabilização.
5.2 - DA ILEGALIDADE DA RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO
Não há de se acolher o ato administrativo, pois eivado de ilegalidade. Como cediço,
os atos administrativos devem estar plenamente fundamentados nos princípios
constitucionais que regem Administração Pública.
.........................................................................................................................
O artigo 135, inciso III, do CTN, deixa claro que a responsabilidade pessoal dos
sócios-gerentes e diretores não é simplesmente objetiva, pois exige ato doloso ou
culposo para que lhes possa ser validamente imputado o dever de saldar, com seus
bens particulares, débito fiscal da empresa.
Fl. 1935
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

.........................................................................................................................
Para que o impugnante pudesse ser legitimamente responsabilizado, nos termos do
art. 135, do CTN, seria necessária a demonstração de que este agiu com excesso de
poderes ou infração à lei, violação de contrato social ou estatutos, o que deveria ser
comprovado pela autoridade administrativa quando requerida a desconsideração da
personalidade jurídica.
.........................................................................................................................
"Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera,
por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente".
.........................................................................................................................
Evidencia-se que não há nexo entre o contexto e os "motivos" apontados pelo auditor
do crédito tributário lançado, sem provar qual seria o "interesse comum" do
recorrente na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, conforme
expressamente prevê o artigo 124,1 do CTN.
.........................................................................................................................
Por tais razões flagrantemente denota-se a ilegitimidade passiva solidária da
impugnante, devendo ser excluída do presente processo, com a anulação do Termo de
Sujeição Passiva Solidária e de Responsabilidade Pessoal ora combatido.
5.3 - DO ÔNUS DA PROVA
O próprio Regulamento do Imposto de Renda - RIR (Dec. 3000/99) é expresso quanto
ao ônus da prova da Administração Pública quando da imputação de fatos aos
contribuintes, in verbis:
"Ônus da Prova
Art. 924. Cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos
registrados com observância do disposto no artigo anterior."
Pela leitura do próprio contexto da abertura da fiscalização anexo ao Auto de
Infração, verifica-se uma interpretação infundada e tendenciosa, ferindo de morte o
princípio da finalidade e impessoalidade dos atos administrativos, com o objetivo de
imputar à ora impugnante responsabilidade pelos tributos lançados contra a empresa
fiscalizada.
Evidencia-se o descabimento e a falta de lógica dos argumentos que teriam levado a
fiscalização à incoerente conclusão.
.........................................................................................................................
Por disposição legal, o ônus da prova que embasou o lançamento é da autoridade
lançadora, e não do contribuinte, que está adstrito a prestar esclarecimentos sobre
documentos que possui, sobre as operações que efetivamente participou, sendo
inexigível que este esclareça ou apresente documentos de operações de terceiros,
como no presente caso.
.........................................................................................................................
Na verdade, o que fica evidente é que, no intuito de dar um contorno de legalidade
aos arbitrários atos acusatórios que lançou mão, o senhor auditor simplesmente lista
fatos que supõe tenham ocorrido, sem que estes tenham qualquer ligação com a
impugnante, e sem trazer elementos de prova ao procedimento para embasar tais
suposições.
Ou seja, inverteu totalmente o ônus da prova, trazendo a baila alegações sem
comprovação, imputando responsabilidade tributária à impugnante por pura
presunção, não demonstrando quais os fatos concretos formaram seu convencimento,
o que torna nulos os procedimentos.
Fl. 1936
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

.........................................................................................................................
Deste modo, de forma lacônica, subjetiva, temerária e ilegal, o agente do fisco
simplesmente imputou a solidariedade passiva da obrigação tributária da empresa
autuada ao impugnante como se este fosse o verdadeiro devedor de tais tributos.
Contudo, o fisco não logrou demonstrar a condição para se concretizar/configurar
sua responsabilidade por débitos de terceiro.(grifo original)

3.Inconformados, a empresa contribuinte e o responsável solidário Valdecir
Gaspar aviaram recursos reeditando as alegações desenvolvidas na Manifestação de
Inconformidade de fls. 1322/1334 e nas Impugnações apresentadas às fls. 1674/1688 e
1703/1733.
4.É o relatório.

Voto
Conselheiro Jandir José Dalle Lucca, Relator.
5.Os Recursos Voluntários são tempestivos e atendem aos requisitos legais de
admissibilidade.
6.Cuidam presentes os autos da exclusão da empresa GASPAR & GASPAR S/C
LTDA – ME do Simples Nacional a partir de 01.01.2009, levada a efeito em razão da não
exibição de documentos, não fornecimento de informações sobre sua movimentação financeira,
omissão de receitas de forma reiterada ao longo dos anos e não escrituração do Livro Caixa que
permitisse a identificação da sua movimentação financeira, inclusive bancária, nos termos do
Despacho Decisório de fls. 1315/1318.
7.Além disso, também constituem objeto do feito os Autos de Infração de IRPJ
(fls. 1591/1619), CSLL (fls. 1620/1639), COFINS (fls.1640/1648) e PIS (fls. 1649/1657).
8.O Despacho Decisório e os Autos de Infração foram objeto de Manifestação de
Inconformidade e de Impugnação manejadas às fls. 1322/1334 e fls. 1674/1698,
respectivamente, pela empresa GASPAR & GASPAR S/C LTDA – ME.
9.Já sócios VALDECIR GASPAR e PEDRO GASPAR aviaram as impugnações
de fls. 1703/1733 e 1738/1768, respectivamente, face à sua responsabilização solidária, efetivada
em conformidade com os Termos de Sujeição Passiva Solidária e de Responsabilidade Pessoal
de fls. 1667/1668 e 1663/1664.
10.A C. 1a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em
Belém-PA, com fundamento no § 3o do art. 1o da então vigente Portaria RFB no 666, de 2008,
procedeu ao julgamento conjunto da MI e das Impugnações, tendo mantido os lançamentos e a
responsabilidade solidária do sócio VALDECIR GASPAR, excluindo o sócio PEDRO GASPAR
da lide.
Fl. 1937
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

11.Os Recorrentes apresentaram seus recursos voluntários reeditando exatamente
as mesmas razões que já tinham suscitado na Manifestação de Inconformidade de fls. 1322/1334
e nas Impugnação manejadas às fls. 1322/1334 e fls. 1674/1698.
12.O reexame de tais argumentos, neste momento processual, indica que a r.
decisão recorrida se encontra bem fundamentada, tendo apreciado com precisão as questões de
fato e de direto submetidas pelas partes, a qual passo a transcrever:
I - DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE
1 – DAS PRELIMINARES
1.1 – DA TEMPESTIVIDADE E DA ADMISSIBILIDADE
O Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que regulamentou o Processo
Administrativo Fiscal, em seu artigo 15, limitou o prazo para apresentação da impugnação em
30 (trinta) dias contados da data de intimação da exigência fiscal. Como a impugnação foi
apresentada no prazo tempestivo, e preencheu os requisitos de admissibilidade do artigo 16 do
Decreto n.o 70.235/1972, dela tomo conhecimento.
1.2 –
DOS PRECEDENTES – DA FORMALIZAÇÃO DO PROCESSO E
JULGAMENTO
A Portaria RFB no 666, de 24 de abril de 2008, que dispõe sobre formalização de
processos relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil(RFB),
no § 3o, do art. 1o, menciona que sendo apresentadas pelo sujeito passivo manifestação de
inconformidade e impugnação, as peças serão juntadas de que tratam as exigências de crédito
tributário relativo a infrações apuradas no Simples que tiverem dado origem à exclusão do
sujeito passivo dessa forma de pagamento simplificada, a exclusão do Simples e o lançamento
de ofício de crédito tributário dela decorrente.
Art. 1 o Serão objeto de um único processo administrativo:
.........................................................................................................................
III - as exigências de crédito tributário relativo a infrações apuradas no Simples que
tiverem dado origem à exclusão do sujeito passivo dessa forma de pagamento
simplificada, a exclusão do Simples e o lançamento de ofício de crédito tributário
dela decorrente;
.........................................................................................................................
........................................
§ 3 o Sendo apresentadas pelo sujeito passivo manifestação de inconformidade e
impugnação, as peças serão juntadas aos processos de que tratam os incisos II e III.
...................................................................................................................
Logo, passaremos a analisar primeiramente a manifestação de inconformidade pela
exclusão do Simples, e posteriormente a Impugnação ao Auto de Infração.
1.3 - DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS
São improfícuos os julgados administrativos trazidos pelo sujeito passivo, porque tais
decisões, mesmo que proferidas por órgãos colegiados, sem uma lei que lhes atribua eficácia
normativa, não constituem normas complementares do Direito Tributário. Destarte, não podem
ser estendidos genericamente a outros casos, eis que somente se aplicam sobre a questão em
análise e apenas vinculam as partes envolvidas naqueles litígios.
Neste sentido, o inciso II do artigo 100 do CTN determina que:
Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções
internacionais e dos decretos:
Fl. 1938
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

[...].
II – as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que
a lei atribua eficácia normativa;
[grifei]
Veja-se também o Parecer Normativo CST n.o 390/1971:
Entenda-se aí que, não se constituindo em norma legal geral a decisão em processo
fiscal proferida por Conselho de Contribuintes, não aproveitará seu acórdão em
relação a qualquer outra ocorrência senão aquela objeto da decisão, ainda que de
idêntica natureza, seja ou não interessado na nova relação o contribuinte parte no
processo de que decorreu a decisão daquele colegiado.
Logo, mesmo que o Conselho de Contribuintes, hoje Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, tenha decidido reiteradas vezes sobre determinada questão, pode a autoridade
administrativa da Delegacia de Julgamento ter outro entendimento, salvo na hipótese de edição
de súmula administrativa, na forma do artigo 26-A do Decreto 70.235/1972, incluído pela Lei
no 11.196/2005.
1.4 - DAS DECISÕES JUDICIAIS
As decisões prolatadas em âmbito judicial, quando relacionadas a casos concretos e
sem uma lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do Direito
Tributário. Portanto, vinculam apenas as partes envolvidas no litígio, não sendo possível a
extensão de seus efeitos, de forma genérica, a outros casos.
Ressalva deve-se fazer em relação à existência de decisão definitiva pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) acerca da inconstitucionalidade da lei que esteja em discussão. Como
de conhecimento, o Supremo pode decidir tanto em casos abstratos quanto em casos concretos.
Se a decisão houver sido prolatada em um caso abstrato, o seu efeito é erga omnes e
vincula todo o Poder Executivo. Nesse caso, a decisão em âmbito administrativo estaria
vinculada ao entendimento do Supremo.
De outra forma, se a decisão houver sido prolatada em um caso concreto, conforme
enunciado proposto, esta, em regra, vincula apenas as partes envolvidas no litígio. Nessa
situação, a principio, as instâncias administrativas de julgamento não estão vinculadas ao
entendimento do Pretório Excelso.
A vinculação de decisão do STF no controle incidental de constitucionalidade
somente ocorrerá nas situações previstas em lei, quais sejam, súmulas vinculantes e Resoluções
do Senado Federal.
Ressalta-se que o entendimento está em harmonia com o previsto no inciso I do §6o do
art. 26-A do Decreto no 70.235/72, incluído pela Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009, que
fixa o seguinte comando:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional,
lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.(Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009)
[...]
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo:(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
I
– que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal;(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)

Isso porque, ao se aplicar o disposto no art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, não se
estaria estendendo decisões proferidas em caso concreto a processos em julgamento, mas, sim,
afastando-se a aplicação de ato normativo considerado inconstitucional.
Fl. 1939
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

Neste sentido a jurisprudência pacífica do CARF:
Acórdão 204-03311 (Sessão de 01/07/2008)
Trecho de Ementa; APLICAÇÃO IMEDIATA DE DECISÃO DO STF PROFERIDA
NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE DE
NORMA JURÍDICA. As decisões proferidas pelo STF no controle difuso de
constitucionalidade de norma jurídica só tem efeito entre as partes, não podendo ser
estendida aos demais contribuintes, a não ser que o Legislativo reconheça a
inconstitucionalidade da norma por meio de Resolução do Senado Federal.
Acórdão 102-49018 (Sessão de24/04/2008)
Trecho de Ementa: SENTENÇAS JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões judiciais não se
constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em
relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão, à exceção das
decisões do STF sobre inconstitucionalidade da legislação.
Mesmo em relação ao entendimento e às súmulas (não vinculantes) dos Tribunais
Superiores, data venia sua respeitabilidade, não submete o administrador em seus julgados, já
que não faz parte da legislação tributária de que tratam os arts. 96 e 100 do CTN.
Diferentemente seria se tratasse de súmulas vinculantes, mas tais comandos jurisprudenciais
não foram trazidos pelo(a) impugnante.

1.5 –DA NULIDADE
Em relação a por falta de motivação e falha na fundamentação, e quebra do sigilo
bancário alega a Manifestante:
Verifica-se do relatório do despacho decisório acima transcrito que um dos motivos
apontados pela fiscalização como fundamento para exclusão da contribuinte do
Simples foi o inciso II do artigo 29 da Lei 123/06, que é no seguinte teor:
"Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar- se-á
quando:
(...)
II
-for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não
justificada de exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como
pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio
ou atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que
autorizam a requisição de auxílio da força pública;"
Todavia, opostamente ao quanto aventado, a contribuinte não ofereceu qualquer
embaraço à fiscalização, bem como não deixou de responder nenhuma das intimações
que recebeu da DRF, entre os meses de março a julho de 2012, somente não
apresentou as respostas que o senhor auditor fiscal pretendia obter.
.........................................................................................................................
Porém, no presente caso, primeiramente a fiscalização utilizou-se do "auxílio da
força pública", quebrando o sigilo bancário da contribuinte, sem qualquer
autorização ou motivação, para somente depois, intimá-la a apresentar as
justificativas para os créditos recebidos em suas contas bancárias.
Quanto à prática reiterada de infração, também empregada no Despacho, não há de
ser mantida como razão para a exclusão, uma vez que não há nenhum lançamento
fiscal que comprove qualquer infração fiscal, quanto mais reiterada.
A falha de fundamentação e a falta de motivação para o ato expedido são patentes. E,
como cediço, estas são imprescindíveis a todos os atos administrativos, cuja falta
caracteriza afronta aos princípios da Constitucional Federal que regem a
Administração Pública.
Fl. 1940
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

A motivação a ser apresentada pela autoridade administrativa afigura-se como uma
exposição dos motivos, a justificação do porquê daquele ato, sendo um requisito
formalístico do ato administrativo.
.........................................................................................................................
O poder-dever do Fisco de fundamentar seus atos administrativos é bem definido na
legislação, mormente em se tratando de ato declaratório que excluiu contribuinte do
Simples.
Do mesmo modo, os atos administrativos ora impugnados devem ser declarados
nulos, ab initio, o que se requer com pela presente.
Posteriormente analisar-se-á o argumento, entretanto, preliminarmente, há de se
constatar que todos os requisitos previstos no art. 10 do Decreto no 70.235/1972, que regula o
processo administrativo fiscal, foram observados quando da lavratura do auto de infração, a
saber:
Art.10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I
­ a qualificação do autuado;
II
­ o local, a data e a hora da lavratura; III ­ a descrição do fato;
IV
- a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V
- a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no
prazo de 30 (trinta) dias;
VI
- a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
No tocante aos aspectos relativos a nulidade dos atos que compõem o processo fiscal,
destaque-se o estabelecido pelo artigo 59, do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972:
Art. 59. São nulos:
I
– os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II
– os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.

Verifica-se, pelo exame do processo, que não ocorreram os pressupostos supracitados,
uma vez que o Despacho Decisório Saort no 073/2013 foi lavrado por Auditor Fiscal da Receita
Federal, servidor competente para lavrar o despacho, perfeitamente identificado pelo nome,
matrícula e assinatura.
O autuado, por outro lado, teve conhecimento da existência do citado procedimento
fiscal, tendo sido concedido aos mesmos o mais amplo direito, pela oportunidade de apresentar,
já na fase de instrução do processo, em resposta às intimações que receberam, argumentos,
alegações e documentos no sentido de tentar elidir as infrações apuradas pela fiscalização. Por
fim, o contribuinte tomou ciência do mesmo, exercendo amplamente o seu direito de defesa,
conforme manifestação de inconformidade recebida e conhecida de fls. 1.322/1.348.
Em relação ao enquadramento legal mencionado pela manifestante será analisado no
mérito, por tratar de matéria discutida naquele item.
1.5.1 – DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO
Na impugnação a recorrente considerou equivocadamente que houve quebra do sigilo
bancário, vejamos a análise.
Porém, no presente caso, primeiramente a fiscalização utilizou-se do "auxílio da força
pública", quebrando o sigilo bancário da contribuinte, sem qualquer autorização ou motivação,
para somente depois, intimá-la a apresentar as justificativas para os créditos recebidos em suas
Fl. 1941
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

contas bancárias.
Sobre o tema, tenho que a obtenção de informações junto às instituições financeiras,
por parte da administração tributária, não implica quebra de sigilo bancário, mas simples
transferência deste. Explica-se.
Inicialmente, no que concerne à obtenção dos dados relativos à movimentação
bancária, cabe esclarecer que o art. 38 da Lei no 4.595, de 1964, já autorizava a ação fiscal,
conforme se depreende de sua leitura:
Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e
passivas e serviços prestados.
[...]
§ 5o Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente
poderão proceder a exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos
quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis
pela autoridade competente.
§ 6o O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de
esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais,
devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser
utilizados se não reservadamente.
§ 7o A quebra do sigilo de que trata este artigo constitui crime e sujeita os
responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, aplicando-se, no que couber, o
Código Penal e o Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
[Grifamos]
Constata-se que o texto legal enumerava apenas dois requisitos para permitir ao Fisco
o exame de documentação bancária: a existência de um processo instaurado e a manifestação
da autoridade competente, considerando-os indispensáveis. Não há a exigência de
autorização judicial.
Ocorre que, a autoridade administrativa, ao solicitar às instituições financeiras os
extratos bancários do contribuinte, estava se valendo de meios e instrumentos de fiscalização
criteriosamente dados pelo ordenamento jurídico para que a ação fiscal possa ter o mínimo de
eficácia e dar, não só aos órgãos de fiscalização tributária, mas à toda sociedade um resultado
que demonstre, de maneira inequívoca, haver indícios de omissão de rendimentos em certas
condutas.
Vedar ao Fisco o acesso a este tipo de informação seria amordaçar o próprio Estado
que, diante de evidências trazidas pela arrecadação da CPMF, deveria se manter calado sem a
capacidade de efetivar uma ação de fiscalização que produzisse resultados à altura da verdade
dos fatos cristalinamente evidenciados pela movimentação bancária dos contribuintes.
Ademais, todos os contribuintes, pessoas físicas ou jurídicas, estão obrigados a prestar
informações ao fisco sobre seus rendimentos e operações financeiras, tanto que apresentam
regularmente declarações de rendimentos, ficando sujeitos à auditoria das informações
prestadas, momento em que pode ser-lhes exigida a documentação comprobatória (artigo 927
do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto 3.000 de 1999). Pode ocorrer, no entanto, de o
contribuinte negar-se a apresentar tais comprovantes, ou até mesmo nem os possuir, restando
ao fisco buscá-los nas instituições onde se deram as transações, como em bancos. Assim, o
fornecimento de informações por instituições bancárias vem apenas substituir o dever ao qual
estão sujeitos os contribuintes por lei.
É o próprio Código Tributário Nacional em seu artigo 197, inciso II, que impõe a
obrigação de os bancos e outras instituições financeiras prestarem informações de que
disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros:
Art.197 - Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade
administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens,
negócios ou atividades de terceiros:
Fl. 1942
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

[...]
II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras;
[...]
Observe-se ainda que, assim como os funcionários dos estabelecimentos bancários, os
agentes fazendários estão sujeitos ao dever de resguardar as informações apuradas, não só em
virtude do sigilo bancário, mas em função de um manto maior, que é o sigilo fiscal. O mero
repasse dos dados à Receita Federal pelo banco não infringe este dever. A transferência destas
informações a terceiros é que significaria a quebra do sigilo. Em um procedimento
administrativo-fiscal somente têm acesso às informações auditadas os agentes do Fisco e o
próprio contribuinte. O segredo, portanto, permanece intocado.
De qualquer maneira, cumpre notar que o art. 38 da Lei n.o 4.595, de 1964, foi,
posteriormente, substituído, no que se refere às investigações fiscais, pelo art. 8o da Lei no
8.021, de 14 de abril de 1990, in verbis:
Art. 8o Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar
informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras,
inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no
art. 38 da Lei n.o 4.595, de 31 de dezembro de 1964.
Parágrafo único. As informações, que obedecerão às normas regulamentares
expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser
prestadas no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis contados da data da solicitação,
aplicando-se, no caso de descumprimento deste prazo, a penalidade prevista no § 1o
do art. 7o.
Ressalte-se que a utilização do dispositivo legal supra pelas autoridades
administrativas, além de correta, era obrigatória, em razão do caráter vinculado de sua função,
sendo improfícuas as argüições sobre a sua inconstitucionalidade.
No entanto, a matéria em foco foi tratada pela Lei Complementar 105 de 10 de janeiro
de 2001, que teve seu artigo 6° regulamentado pelo Decreto 3.724, da mesma data. Seu
artigo1°, § 3°, inc. VI, artigo 5° e artigo 6° preceituam:
Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e
passivas e serviços prestados
[...]
§ 3o Não constitui violação do dever de sigilo:
[...]
VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2o,
3o, 4o, 5o, 6o, 7o e 9 desta Lei Complementar.
[...]
Art. 5o O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites
de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à
administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários
de seus serviços.
[...]
§ 4o Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de
falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade
interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem
como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.
[...]
Art. 6 o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e
Fl. 1943
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e
aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela
autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se
refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

Vê-se que a autoridade fiscal obedeceu aos estritos ditames desta Lei Complementar,
ao fazer o requerimento às instituições envolvidas após o início do procedimento fiscal. Desta
forma, a teor das normas citadas, não houve nenhuma violação à legislação vigente
quanto ao sigilo bancário da contribuinte.
Com relação à limitação/vedação estipulada no §2o do art. 5o da Lei Complementar
105 de 10 de janeiro de 2001, de que “as informações transferidas na forma do caput deste
artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e
os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que
permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.”, verifica-se
que não se aplica ao presente caso pois estamos na fase posterior do conhecimento da infração
tributária, visto que já se tinha apurado que havia uma movimentação financeira incompatível
com a receita declarada decorrente das informações recebidas relativas a CPMF, nos moldes do
§2o do art. 5o. No caso dos autos, os extratos bancários foram solicitados tendo em vista o
disposto no § 4o do art. 5o da Lei Complementar 105 de 10 de janeiro de 2001, de que
“recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções
ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as
informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria
para a adequada apuração dos fatos.”.
Por outro lado, ao mesmo tempo que a Legislação dá ao Fisco esta prerrogativa, ela
impõe aos servidores públicos - aos quais vierem a ter conhecimento, por dever de ofício, das
informações bancárias e mesmo àquelas protegidas pelo manto do sigilo fiscal – sérias
restrições, inclusive com a tipificação penal do ato de revelar fato de que tenha ciência em
razão do cargo e que deva permanecer em segredo. Para melhor compreensão, seguem abaixo
os citados dispositivos:
Decreto 3.724/2001
Art. 8o O servidor que utilizar ou viabilizar a utilização de qualquer informação
obtida nos termos deste Decreto, em finalidade ou hipótese diversa da prevista em lei,
regulamento ou ato administrativo, será responsabilizado administrativamente por
descumprimento do dever funcional de observar normas legais ou regulamentares, de
que trata o art. 116, inciso III, da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, se o fato
não configurar infração mais grave, sem prejuízo de sua responsabilização em ação
regressiva própria e da responsabilidade penal cabível.
Art. 9o O servidor que divulgar, revelar ou facilitar a divulgação ou revelação de
qualquer informação de que trata este Decreto, constante de sistemas informatizados,
arquivos de documentos ou autos de processos protegidos por sigilo fiscal, com
infração ao disposto no art. 198 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código
Tributário Nacional), ou no art. 116, inciso VIII, da Lei no 8.112, de 1990, ficará
sujeito à penalidade de demissão, prevista no art. 132, inciso IX, da citada Lei no
8.112, sem prejuízo das sanções civis e penais cabíveis.
Art. 10. O servidor que permitir ou facilitar, mediante atribuição, fornecimento ou
empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a
sistemas de informações, banco de dados, arquivos ou a autos de processos que
contenham informações mencionadas neste Decreto, será responsabilizado
administrativamente, nos termos da legislação específica, sem prejuízo das sanções
civis e penais cabíveis.
Parágrafo único. O disposto neste artigo também se aplica no caso de o servidor
Fl. 1944
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

utilizar-se, indevidamente, do acesso restrito.
Código Penal
Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer
em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime
mais grave.
A matéria em foco é regulada, também, nos arts. 918, 998 e 999 do vigente
Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto 3.000, de 26/03/1999.
Decreto 3.000/1999
Art. 918. Iniciado o procedimento fiscal, os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional
poderão solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em
instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando,
nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei no 4.595, de 1964 (Lei no 4.595, de 1964,
art. 38, §§ 5o e 6o, e Lei no 8.021, de 1990, art. 8o).
Art. 998. Nenhuma informação poderá ser dada sobre a situação econômica ou
financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus
negócios ou atividades (Lei no 5.172, de 1966, arts. 198 e 199).
(...)
§ 2o A obrigação de guardar reserva sobre a situação de riqueza dos contribuintes se
estende a todos os funcionários públicos que, por dever de ofício, vierem a ter
conhecimento dessa situação (Decreto-lei no 5.844, de 1943, art. 201, § 1o).
§ 3o É expressamente proibido revelar ou utilizar, para qualquer fim, o conhecimento
que os servidores adquirirem quanto aos segredos dos negócios ou da profissão dos
contribuintes (Decreto-lei no 5.844, de 1943, art. 201, § 2o).
Art. 999. Aquele que, em serviço da Secretaria da Receita Federal, revelar
informações que tiver obtido no cumprimento do dever profissional ou no exercício de
ofício ou emprego, será responsabilizado como violador de segredo, de acordo com a
lei penal (Decreto-lei no 5.844, de 1943, art. 202)
Portanto, a legislação tributária, ao conceder a possibilidade de obtenção de
informações junto às instituições financeiras, está dando instrumentos para o Fisco poder levar
a contento aquilo que a sociedade clama que ele o faça, qual seja, dar eficácia às normas
tributárias. Pois de nada valeria a obrigação de entrega da declaração, se à Administração fosse
vedado verificar a veracidade das informações prestadas. No entanto, por outro lado,
obedecendo ao mandamento do artigo 5°, inciso X, da CF, da inviolabilidade da intimidade, a
legislação obriga um sério comportamento ético-profissional dos servidores que tenham
conhecimento destas informações. Aí, sim, está o sigilo bancário pleiteado na impugnação, e
não na transferência de informações bancárias de instituições privadas para um órgão de
Estado, que possui a responsabilidade de sigilo em um espectro maior que é o sigilo fiscal que
ao bancário absorve.
In casu, não houve qualquer ilegalidade concernente a quebra do sigilo fiscal,
vejamos:
– O Contribuinte foi intimado a apresentar os extratos bancários, e não os
apresentou, e respondeu que não autorizou a fiscalização adentrar aos dados de suas
contas bancárias, assim, nada tem a apresentar no momento(fls. 1.288/1.289);
- Ao manter o silêncio, não se manifestar sobre os documentos bancários e responder
que não autorizou a RFB ter acesso aos seus dados bancários, deixou claro que seu
objetivo era oferecer embaraço a fiscalização.
Diante disso, tendo em vista a não apresentação dos documentos bancários
solicitados, tornou-se indispensável requisitar diretamente às instituições financeiras
toda a documentação bancária/extratos relativos ao contribuinte, pois as informações
Fl. 1945
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

e os valores declarados pela empresa em suas DASN ( zero de receita bruta e que não
efetuou qualquer atividade operacional, não operacional, financeira ou patrimonial
nos anos-calendário) são completamente desproporcionais e antagônicos se
comparados com aqueles informados nas DIMOF pelas instituições financeiras.
Logo, não há que se falar em quebra de sigilo bancário.
2 – DO MÉRITO – MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE
No mérito a Manifestante alega em sintese:
O Ato Declaratório Executivo n° 073/2013 apresenta como razões da exclusão o
artigo 29 da Lei Complementar n° 123/2006, que prevêem nos incisos invocados: o
embaraço à fiscalização (inciso II), constatação de prática reiterada de infração ao
disposto na LC 123 (inciso V) e a falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir
a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária (inciso VIII).
.........................................................................................................................
......... E, por fim, não há como fundamentar o ato administrativo de exclusão na falta
de identificação da movimentação financeira da contribuinte, tendo em vista que a
fiscalização identificou toda a movimentação financeira no período, inclusive
bancária, com a ilegítima quebra de seu sigilo bancário, sem qualquer autorização
ou embasamento.
Neste diapasão, não obstante a fundamentação do ato de exclusão, o fato é que
sequer há qualquer lançamento tributário apurando eventual divergência entre os
valores informados pela contribuinte e o aventado pelo fisco.
Não há como se enquadrar a contribuinte nos termos dispostos nas normas
mencionadas. Pelo próprio texto apresentado no Relatório do Despacho Decisório
verifica-se que os fatos ocorridos não dão embasamento à imputação.
Verifica-se que a contribuinte não deixou de atender nenhuma intimação no decorrer
da fiscalização, ainda em curso, não ofereceu qualquer embaraço, tanto é que não
foi lavrado auto de infração por embaraço à fiscalização.
.........................................................................................................................
Entretanto, é matéria pacificada que a simples movimentação financeira não
representa receita, não sendo fundamento válido para o ato de exclusão.
Decididamente, portanto, a presunção de renda estabelecida por uma lei ordinária
não pode afetar o conceito de renda delimitado por outra norma que têm força de
lei complementar, no caso o Código Tributário Nacional.
.........................................................................................................................
Outro fundamento utilizado para a exclusão da contribuinte da sistemática do
Simples Nacional foi a não apresentação do Livro Caixa.
E, conforme já mencionado, a contribuinte atendeu a todas as intimações e prestou
todas as informações necessárias, não servindo tal argumento da falta de
apresentação do Livro Caixa como embasamento de sua exclusão do Simples
Nacional, mormente pela razão da ilegítima quebra do sigilo bancário da
impugnante, pelo qual a fiscalização apurou toda a movimentação financeira da
contribuinte no período.
Pelo que consta no processo e por todo o acima narrado, fica claro que a impugnante
em nada incorreu que justificasse a atitude drástica, unilateral e imotivada de ser
excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES.
Conforme prometido no dispositivo conclusivo do Item I -1.5 do VOTO, passaremos
agora a abordar sobre o enquadramento legal trazido no Ato Declaratório da Exclusão do
Simples.
Fl. 1946
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

Ora, a Manifestante ao pedir nulidade do ato de exclusão, reclama da falta de
motivação, e menciona a [sic] fundamento legal como sendo simplesmente o Embaraço à
Fiscalização, conforme dispõe o inciso II, do art. 29 da LC no 123/2006.
A própria Manifestante quando traz argumentos para eximir-se da exclusão do simples
mostra que equivocou-se ao pedir nulidade do ato, pois além do inciso II, mostrou que a
Fiscalização enquadro-o na inciso V (constatação de prática reiterada de infração), e no inciso
VIII do mesmo dispositivo Legal. Vejamos:
O Ato Declaratório Executivo n° 073/2013 apresenta como razões da exclusão o
artigo 29 da Lei Complementar n° 123/2006, que prevêem nos incisos invocados: o
embaraço à fiscalização (inciso II), constatação de prática reiterada de infração ao
disposto na LC 123 (inciso V) e a falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir
a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária (inciso VIII).
Ao analisarmos os argumentos acima, e os elementos probatórios presentes nos autos
verificamos que não assiste razão à manifestante:
– O Contribuinte foi intimado a apresentar os extratos bancários, e não os apresentou,
e respondeu que não autorizou a fiscalização adentrar aos dados de suas contas bancárias,
assim, nada tem a apresentar no momento(fls. 1.288/1.289);
- Ao manter o silêncio, não se manifestar sobre os documentos bancários e responder
que não autorizou a RFB ter acesso aos seus dados bancários, deixou claro que seu objetivo
era oferecer embaraço a fiscalização;
- Apresentou as DASN dos anos- calendário zeradas, enquanto a DIMOF indicava
uma movimentação financeira no ano-calendário de 2009 no valor de R$ 3.595.331,72, e no
ano-calendário de 2010, uma movimentação financeira de R$ 5.281.849,74, ficando claro as
infrações reiteradas por não oferecer à tributação estas receitas de grande monta;
- Foi intimado por diversas vezes à apresentar os Livros Fiscais, Comercias, se ateve a
informar que apresentaria oportunamente estes documentos, ficando evidente a falta de
escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira,
inclusive bancária.
Pelos fatos acima mencionados, e devidamente comprovados nos autos, fica evidente
que agiu corretamente a Fiscalização, no que concerne à exclusão do Simples.
Sobre os fatos reclamados de que a simples movimentação financeira não representar
receitas, e a presunção de renda estabelecida por uma lei ordinária não pode afetar o conceito
de renda delimitado por outra norma que têm força de lei complementar, foram matérias
impugnadas no auto de Infração, logo, passaremos analisá-las no voto inerente à Impugnação
do Auto de Infração decorrente.
Superada a questão concernente à exclusão do simples, passaremos a analisar, e relatar
o voto referente aos autos de infrações, e das responsabilidades tributárias decorrentes.
II – DA IMPUGNAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO - SUJEITO PASSIVO
1- DAS PRELIMINARES
1.1 – DA TEMPESTIVIDADE E DA ADMISSIBILIDADE
O Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que regulamentou o Processo
Administrativo Fiscal, em seu artigo 15, limitou o prazo para apresentação da impugnação em
30 (trinta) dias contados da data de intimação da exigência fiscal. Como a impugnação foi
apresentada no prazo tempestivo, e preencheu os requisitos de admissibilidade do artigo 16 do
Decreto n.o 70.235/1972, dela tomo conhecimento.
1.2 - DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS
São improfícuos os julgados administrativos trazidos pelo sujeito passivo, porque tais
decisões, mesmo que proferidas por órgãos colegiados, sem uma lei que lhes atribua eficácia
normativa, não constituem normas complementares do Direito Tributário. Destarte, não podem
ser estendidos genericamente a outros casos, eis que somente se aplicam sobre a questão em
Fl. 1947
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

análise e apenas vinculam as partes envolvidas naqueles litígios.
Neste sentido, o inciso II do artigo 100 do CTN determina que:
Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções
internacionais e dos decretos:
[...].
II – as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que
a lei atribua eficácia normativa;
[grifei]

Veja-se também o Parecer Normativo CST n.o 390/1971:
Entenda-se aí que, não se constituindo em norma legal geral a decisão em processo
fiscal proferida por Conselho de Contribuintes, não aproveitará seu acórdão em
relação a qualquer outra ocorrência senão aquela objeto da decisão, ainda que de
idêntica natureza, seja ou não interessado na nova relação o contribuinte parte no
processo de que decorreu a decisão daquele colegiado.
Logo, mesmo que o Conselho de Contribuintes, hoje Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, tenha decidido reiteradas vezes sobre determinada questão, pode a autoridade
administrativa da Delegacia de Julgamento ter outro entendimento, salvo na hipótese de edição
de súmula administrativa, na forma do artigo 26-A do Decreto 70.235/1972, incluído pela Lei
no 11.196/2005.
1.3 - DAS DECISÕES JUDICIAIS
As decisões prolatadas em âmbito judicial, quando relacionadas a casos concretos e
sem uma lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do Direito
Tributário. Portanto, vinculam apenas as partes envolvidas no litígio, não sendo possível a
extensão de seus efeitos, de forma genérica, a outros casos.
Ressalva deve-se fazer em relação à existência de decisão definitiva pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) acerca da inconstitucionalidade da lei que esteja em discussão. Como
de conhecimento, o Supremo pode decidir tanto em casos abstratos quanto em casos concretos.
Se a decisão houver sido prolatada em um caso abstrato, o seu efeito é erga omnes e
vincula todo o Poder Executivo. Nesse caso, a decisão em âmbito administrativo estaria
vinculada ao entendimento do Supremo.
De outra forma, se a decisão houver sido prolatada em um caso concreto, conforme
enunciado proposto, esta, em regra, vincula apenas as partes envolvidas no litígio. Nessa
situação, a principio, as instâncias administrativas de julgamento não estão vinculadas ao
entendimento do Pretório Excelso.
A vinculação de decisão do STF no controle incidental de constitucionalidade
somente ocorrerá nas situações previstas em lei, quais sejam, súmulas vinculantes e Resoluções
do Senado Federal.
Ressalta-se que o entendimento está em harmonia com o previsto no inciso I do §6o do
art. 26-A do Decreto no 70.235/72, incluído pela Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009, que
fixa o seguinte comando:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional,
lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.(Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009)
[...]
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo:(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
Fl. 1948
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal;(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)

Isso porque, ao se aplicar o disposto no art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, não se
estaria estendendo decisões proferidas em caso concreto a processos em julgamento, mas, sim,
afastando-se a aplicação de ato normativo considerado inconstitucional.
Neste sentido a jurisprudência pacífica do CARF:
Acórdão 204-03311 (Sessão de 01/07/2008)
Trecho de Ementa; APLICAÇÃO IMEDIATA DE DECISÃO DO STF PROFERIDA
NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONAlIDADE DE
NORMA JURÍDICA. As decisões proferidas pelo STF no controle difuso de
constitucionalidade de norma jurídica só tem efeito entre as partes, não podendo ser
estendida aos demais contribuintes, a não ser que o Legislativo reconheça a
inconstitucionalidade da norma por meio de Resolução do Senado Federal.
Acórdão 102-49018 (Sessão de24/04/2008)
Trecho de Ementa: SENTENÇAS JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões judiciais não se
constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em
relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão, à exceção das
decisões do STF sobre inconstitucionalidade da legislação.
Mesmo em relação ao entendimento e às súmulas (não vinculantes) dos Tribunais
Superiores, data venia sua respeitabilidade, não submete o administrador em seus julgados, já
que não faz parte da legislação tributária de que tratam os arts. 96 e 100 do CTN.
Diferentemente seria se tratasse de súmulas vinculantes, mas tais comandos jurisprudenciais
não foram trazidos pelo(a) impugnante.
1.4 –DA NULIDADE (ITEM – I.V – 4.1 – DO RELATÓRIO)
Em relação a nulidade a Impugnante alega:
-
Quebra do sigilo bancário;
-
Pela não análise da manifestação de inconformidade da exclusão do simples;
Essas matérias já foram superadas conforme análise nos itens I-1.2 – VOTO, e I-1.5 –
DO VOTO.
Há de se constatar que todos os requisitos previstos no art. 10 do Decreto no
70.235/1972, que regula o processo administrativo fiscal, foram observados quando da
lavratura do auto de infração, a saber:
Art.10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I
­ a qualificação do autuado;
II
- o local, a data e a hora da lavratura; III ­ a descrição do fato;
IV
­ a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V
- a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no
prazo de 30 (trinta) dias;
VI
- a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.

No tocante aos aspectos relativos a nulidade dos atos que compõem o processo fiscal,
destaque-se o estabelecido pelo artigo 59, do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972:
Fl. 1949
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 27 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

Art. 59. São nulos:
I
– os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II
– os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.

Verifica-se, pelo exame do processo, que não ocorreram os pressupostos supracitados,
uma vez que o Auto de Infração foi lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal, servidor
competente para lavrar o Auto de Infração, perfeitamente identificado pelo nome, matrícula e
assinatura.
O autuado, por outro lado, teve conhecimento da existência do citado procedimento
fiscal, tendo sido concedido aos mesmos o mais amplo direito, pela oportunidade de apresentar,
já na fase de instrução do processo, em resposta às intimações que receberam, argumentos,
alegações e documentos no sentido de tentar elidir as infrações apuradas pela fiscalização. Por
fim, o contribuinte tomou ciência do mesmo, exercendo amplamente o seu direito de defesa,
conforme Impugnação recebida e conhecida de fls. 1.674/1.700.
2
– DO MÉRITO - EM RELAÇÃO AOS ELEMENTOS DE PROVA
2.1 – MATÉRIA DE FATO – (ITENS I.V- 4.2.1, e 4.2.3 – DO RELATÓRIO)
Veja as alegações em síntese:
-
A movimentação financeira não caracteriza rendimento auferido;
-
A presunção de renda estabelecida por lei ordinária não pode afetar o conceito de
renda delimitado por outra norma que tem força de lei complementar;
-
Agiu irregularmente o fisco ao apurar e tributar os créditos/depósitos bancários
por presunção como se oriundo de receita não declarada;
-
Cheque de sócios e de terceiros, de favor, foram levados a desconto em garantia
com o objetivo de levantar recursos de empréstimos em momentos de necessidade;
-
Existência de transferência entre contas;
-
Existência de TEDs de transferência eletrônica;
-
As operações internas entre contas da Empresa e até mesmo dos sócios, não
refletem a entrada de novo recurso.
Não assiste razão à Impugnante.
Por ocasião da Fiscalização a Impugnante foi Intimada a comprovar:
-
Da relação anexa à intimação, quais transferências eram provenientes de
titularidade contas das sua titularidade, em caso positivo, a correta identificação das contas e
valores;
-
Informar os depósitos de terceiros, informando o motivo do depósito;
-
Que as respectivas comprovações deveriam estar respaldadas com documentos
hábeis e idôneos.
Em reposta à Intimação, o Contribuinte informou:
- A empresa não autorizou a fiscalização adentrar aos dados de suas contas
bancárias, e nada tem apresentar no momento.
Convém ressaltar que a impugnante não apresentou nenhum documento que
comprovassem suas alegações.
No entanto, ao confrontarmos o Demonstrativo de Depósitos Bancários não
Comprovados(fls.
1.290/1.297),
com
o
Demonstrativo
Consolidado
dos
Extratos
Bancários(1.033/1.272), concluímos não haver nenhum transferência de mesma titularidade (
Fl. 1950
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 28 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

inclusive, TED, e DOC), em que a Fiscalização não tenha excluído da base de cálculo do
lançamento em epigrafe.
Logo, tendo em vista que a Impugnante não apresentou fatos novos que comprovasse
a origem dos depósitos e seu oferecimento à tributação, concordamos com a tributação nos
moldes do lançamento em epigrafe.
Ademais, o artigo 114 do Código Tributário Nacional (CTN) prescreve que o fato
gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua
ocorrência. Em que pese as críticas à expressão equívoca “fato gerador” utilizada pelo CTN,
que ora se refere à hipótese normativa (“situação definida em lei”), ora se refere ao fato do
mundo fenomênico (“sua ocorrência”), Paulo de Barros Carvalho1 leciona que o dispositivo
legal relata, a um só tempo, o arranjo entre as duas entidades (norma e fato), devendo-se
observar o fenômeno da subsunção e o princípio da tipicidade, pois o preceito menciona que o
fato deve reunir as condições necessárias e suficientes à sua ocorrência.
Já o artigo 42 da Lei n° 9.430/1996 estipula que a mera existência de depósitos
bancários – desde que o contribuinte não comprove sua natureza não tributável – implica na
caracterização de uma receita omitida, quantificada a partir do créditos bancários, sujeita à
incidência do PIS e da COFINS, que também pode resultar na aparição de resultado tributável,
o lucro, sujeito à incidência do IRPJ e da CSLL.
Em outras palavras, o sujeito passivo auferiu a receita presumida pelos depósitos
bancários e, somente a posteriori, consumiu-a, quando o fato jurídico tributário já havia
ocorrido no momento do depósito.
Não é por outro motivo que o artigo 144 do CTN dispõe que o lançamento reporta-se
à data da ocorrência do fato gerador da obrigação, enquanto que o artigo 113, § 1°, do mesmo
diploma informa que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por
objeto o pagamento de tributo e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente,
independentemente dos fatos subseqüentes ocorridos. Na espécie, portanto, o fato gerador
ocorreu.
Ao contrário do que tenta alegar o contribuinte, ele auferiu receita alusivo à
disponibilidade econômica ocorrida no momento do depósito bancário. Nesse momento se
verificaram as circunstâncias materiais necessárias a produzir o efeito do acréscimo
patrimonial obtido, nos termos do artigo 116, inciso I, do CTN.
Já o doutrinador Hugo de Brito Machado2 leciona a respeito sobre qual acréscimo
patrimonial deverá ser tributado:
Quando afirmamos que o conceito de renda envolve acréscimo patrimonial, como o
conceito de proventos também envolve acréscimo patrimonial, não queremos dizer
que escape à tributação a renda consumida. O que não se admite é a tributação de
algo que na verdade em momento algum ingressou no patrimônio, implicando
incremento do valor liquido deste. Como acréscimo se há de entender o que foi
auferido, menos parcelas que a lei, expressa ou implicitamente, e sem violência à
natureza das coisas, admite sejam diminuidas na determinação desse acréscimo.
Referindo-se o CTN à aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, quer dizer
que a renda, ou os proventos, podem ser os que foram pagos ou simplesmente
creditados. A disponibilidade economica decorre do recebimento do valor que se
vem a acrescentar ao patrimônio do contribuinte. Já a disponibilidade jurídica
decorre do simples crédito desse valor, do qual o contribuinte passa a juridicamente
dispor, embora este não lhe esteja ainda nas mãos.
[grifamos]
Ora, conforme visto acima, a utilidade econômica que é conferida à renda auferida
não possui relevo para fins de tributação do IR. Por isso, o acréscimo patrimonial – mesmo que
posteriormente consumido – deve ser alvo de tributação do imposto de renda. De outro lado, o
que fica vedado ao Fisco é a tributação de algo que em momento algum ingressou no
patrimônio do sujeito passivo. Dessas explicações, percebe-se que o contribuinte confundiu o
Fl. 1951
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 29 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

conceito de utilidade econômica com o efeito que normalmente é próprio ao acréscimo
patrimonial, mencionado no artigo 116, inciso I, do CTN.
Na espécie, houve disponibilidade econômica (acréscimo patrimonial) do impugnante
decorrente do recebimento de valores (depósitos bancários), presumidos como rendimentos
pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, e não eficazmente contestados pelo contribuinte. Observe-
se que, pelo texto do artigo 42, não há necessidade de que o Fisco comprove a utilização desses
recursos como renda consumida, mas a simples demonstração dos fatos indiciários.
É oportuno analisar o que determina o artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, com as
modificações do artigo 4o da Lei 9.481, de 13 de agosto de 1997, base do lançamento:
Art.42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
§1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou
recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
§2o Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido
computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos,
submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à
época em que auferidos ou recebidos.
§3o Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados
individualizadamente, observado que não serão considerados:
I
- os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou
jurídica;
II
-no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de
valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu
somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze
mil reais).
§4o Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em
que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que
tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.
§ 5 o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de
investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a
determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na
condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.
§ 6 o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto,
cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido
apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos
termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular
mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de
titulares.
[...]
Art. 4o Os valores a que se refere o inciso II do § 3o do art. 42 da Lei 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, passam a ser de R$12.000,00 (doze mil reais) e R$80.000,00
(oitenta mil reais), respectivamente.
[grifamos]

Depreende-se, pois, que o dispositivo acima estabeleceu uma presunção legal de
omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o
titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove,
Fl. 1952
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 30 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de
depósito ou de investimento.
Dessa forma, a presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos
bancários está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que
transitaram na conta-corrente do contribuinte. Em outras palavras, pelo artigo 42 da Lei n°
9.430/1996, tem-se a autorização para considerar ocorrido o “fato gerador” quando o
contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, não
havendo a necessidade do fisco juntar qualquer outra prova.
Via de regra, para alegar a ocorrência de “fato gerador”, a autoridade deve estar
munida de provas. Mas, nas situações em que a lei presume a ocorrência do “fato gerador” - as
chamadas presunções legais , a produção de tais provas é dispensada.
Diz o Código de Processo Civil nos artigos 333 e 334, aplicado subsidiariamente ao
Processo Administrativo Fiscal, ipsis litteris:
“Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I
- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II
- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
(...)
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
(...)
IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.”
[destaque nosso]
No texto abaixo reproduzido, extraído de “Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas”
(Justec-RJ; 1979:806), José Luiz Bulhões Pedreira sintetiza com muita clareza essa questão:
O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a
autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio
jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato
econômico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se
é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso.
Assim, o comando estabelecido pelo art. 42 da Lei no 9.430/1996 cuida de presunção
relativa (juris tantum) que admite a prova em contrário, cabendo, pois, ao contribuinte a sua
produção.
No caso em tela, não há que se falar em ausência de provas do fato indiciário para o
lançamento, vez que a fiscalização trouxe aos autos:
Os extratos bancários das contas mantidas juntos aos Bancos do Brasil, Nossa Caixa,
Bradesco, e Santander, comprovam a existência dos créditos bancários que deram origem ao
lançamento, no qual quando intimado a comprovar a origem dos valores creditados não o fez.
Prescreve o citado artigo 42 que se caracterizam também omissão de receita ou de
rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento. O que importa, para
que se comprove a origem, é que tenha havido um crédito, um acréscimo no saldo da conta
bancária. Dispensa-se a prova da origem no caso em que os créditos são decorrentes de
transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica (§ 3°, I, do art. 42). Ou seja,
quando houver a transferência de conta de qualquer outro titular não estará dispensada a prova
da origem.
É também conveniente abordar a questão acerca da comprovação da origem dos
depósitos bancários. Ora, comprovar a origem dos depósitos não é tão somente
comprovar de onde veio o dinheiro, mas também comprovar a natureza destes
ingressos. Esse é o verdadeiro significado de “comprovar a origem”. Tanto isso é
verdade que o § 2o do artigo 42 da Lei 9.430/96 estabelece que os valores com origem
Fl. 1953
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 31 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

comprovada e que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos a
que estiverem submetidos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas
previstas na legislação. Assim, para que não ocorra a tributação por parte do
beneficiário é necessário que este justifique a natureza da transferência como não
tributável.
Ressalte-se que a partir da edição da Lei no 9.430, de 1996, estavam as pessoas físicas
e jurídicas obrigadas a justificar os depósitos em suas contas corrente, e conseqüentemente,
obrigadas a guardar os documentos necessários a tal comprovação, até o término do prazo
decadencial de lançamento do tributo.
Assim, ante existência da prova cabal do fato indiciário da presunção legal, caberia ao
contribuinte apresentar sua contraprova, ou seja, comprovar que apresentou à fiscalização os
documentos comprobatórios da origem dos créditos bancários, ou apresentá-los na
impugnação, inexistindo, desta forma, o cerceamento ao direito de defesa.
Em face do exposto, consideramos correta a tributação.
2.2 - DO ARBITRAMENTO DO LUCRO – (ITEM IV -4.2.4 – DO RELATÓRIO)
A recorrente contesta o arbitramento do lucro, alegando que:
.......... no presente caso a fiscalização determinou a receita bruta tributável ancorada
em presunção de omissão de receita por falta de comprovação da origem de depósitos
bancários, a teor do art. 42 da Lei n° 9.430/96. Ocorre que na tributação de tal
forma, a receita bruta não pode ser tida por conhecida nos exatos termos da
legislação. Até porque nas DASN (Declaração Anual do Simples Nacional) dos
anos calendário de 2009 e 2010, não consta a existência de receita de qualquer
natureza.
.........................................................................................................................
Vale dizer que o lucro arbitrado quando não conhecida a receita bruta da empresa,
será determinado mediante a utilização de uma das alternativas de cálculo
enumeradas no art. 51 da Lei n° 8.981/95, acima transcrito. Portanto, está incorreta
a forma de apuração do imposto nos termos do auto de infração lavrado pelo Fisco,
motivo pelo qual deve ser cancelado.
Os argumentos não merecem prosperar.
A partir do período em que a exclusão do SIMPLES começou a produzir efeitos, a
recorrente também passou a se submeter às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas
jurídicas (art. 16, Lei no 9317/96). Por conseguinte, ficou obrigada a elaborar a escrituração
contábil e fiscal exigida para os contribuintes submetidos ao lucro real, ou a exigida para o
lucro presumido, se houvesse essa opção.
A fiscalização alega que o arbitramento se deu em razão de “Arbitramento do lucro
que se faz tendo em vista que o contribuinte intimado a apresentar os livros e documentos da
sua escrituração, deixou de apresentá-los, conforme relatado no Termo de Descrição dos Fatos,
o qual é parte integrante deste auto de infra”, na forma do art. 150, III, do RIR/99.
Art.530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no 8.981, de
1995, art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
[...]
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do
parágrafo único do art. 527;

O dispositivo está sedimentado nas disposições do art. 47 da Lei no 8.981/95 e
alterações. Cuida-se de uma norma de natureza procedimental aplicável aos fatos tipificados
nos mesmo texto normativo. Assim, pode-se concluir de antemão que o arbitramento do lucro,
Fl. 1954
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 32 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

nas hipóteses de que fala o art. 530 do RIR/99, não é um ato discricionário, mas, sim, um ato
vinculado da administração tributária. E como ato vinculado, deve ser fielmente seguido pela
autoridade administrativa, na forma art. 116, inciso III, da Lei n.o 8.112/1990, mormente
quando do exercício do lançamento tributário, sob pena de responsabilidade funcional (art.
142, parágrafo único, do CTN).
A recorrente não comprova que apresentou à fiscalização os livros exigidos para a
apuração do lucro real. O que desde já, legitima o arbitramento do lucro.
Não há nenhum óbice, legal ou extralegal, para utilização da receita vertida dos
depósitos bancários não comprovados como receita conhecida na apuração do lucro arbitrado.
Isto porque se trata de uma receita presumida, fundamentada em expressa disposição legal (art.
42, Lei no 9.430/96). Nem se pode inferir ofensa ao art. 224 ou 279 do RIR/99, pois a receita
presumida, decorrente dos depósitos bancários, não tem origem conhecida.
Além da possibilidade de utilização dos depósitos bancários (sem origem
comprovada), o art. 535 seria inaplicável ao caso porque a fiscalização também disponha da
receita declarada no SIMPLES pelo sujeito passivo.
A receita dos depósitos bancários de origem não comprovada (art. 42, Lei no 9.430/96)
deve ser apurada segundo o regime de caixa, conforme §1o do art. 42 da Lei no 9.430/96. Por
conseguinte, a parcela da base de cálculo do lucro arbitrado, decorrente dessa receita, observa o
mesmo regime.
§1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou
recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
Logo, correto o arbitramento nos moldes do lançamento em epigrafe.
2.3 – DA MULTA QUALIFICADA – 150% - (ITEM – IV - 4.2.4 – DO RELATÓRIO)
A Impugnante alega em síntese:
Sabem os d. Julgadores que a apresentação de Declaração inexata não significa a
intenção de fraudar o recolhimento dos tributos, acaso fossem devidos.
Fraude seria se o contribuinte tivesse se utilizado de documentação fiscal inidônea,
de nota fiscal calçada, de conta bancária fictícia, etc. Mas nada é restou comprovado
nos autos.(grifo nosso)
Por outro lado, a falta de escrituração de contas bancárias por dois exercícios
consecutivos não significa coisa alguma. Trata-se apenas de conta patrimonial de
débitos e créditos, e "a entrada e saída de recursos nas contas bancárias" não
significa que tenha gerado a obtenção de receita suscetível de tributação.
.........................................................................................................................
Ademais, a fiscalização aplicou o agravamento da penalidade com relação a
OMISSÃO DE RECEITA POR PRESUNÇÃO LEGAL-DEPÓSITOS
BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. Alega que, regularmente intimado
o contribuinte não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nas operações, conforme relatado no Termo de Descrição dos
Fatos.
Consiste em dizer, portanto, que a fiscalização sequer reuniu provas da suposta
infração, quanto mais da materialidade da fraude alegada, pois esta é inexistente.
Nesse contexto, por não existir "fraude presumida", é sempre necessário que a
autoridade fiscal faça a comprovação do referido ilícito de forma absolutamente
segura e inconteste.
.........................................................................................................................
Portanto diante dos fatos aqui narrados, da legislação aplicável bem como da
jurisprudência colacionada, se porventura algum tributo restar devido, o que se nega
veementemente, é imperioso o afastamento da multa agravada, eis que inaplicável aos
Fl. 1955
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 33 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

casos em comento.
Considerando que os Autos de Infração em tela são decorrências da autuação do
Imposto de Renda Pessoa Jurídica, a improcedência deste redunda em igual
tratamento àqueles, isto é, aos lançamentos decorrentes deve ser dado o mesmo
destino do lançamento principal.
Não assiste razão à Impugnante, vejamos as imputações feitas pela Fiscalização
devidamente comprovadas:
Já informamos anteriormente que a Gaspar, nos anos de 2009 e 2010, informou zero
de receita bruta em suas DASN, não recolheu nenhum centavo de Simples Nacional
e intimada, não comprovou a origem dos mais de R$ 8 milhões de depósitos
creditados em suas contas bancárias. (grifo nosso)
Além disso, a empresa não possui escrituração, livros contábeis/fiscais e documentos.
Intimada, deixou de apresentá-los à fiscalização.(grifo nosso)
.......................................................................................................................
As DASN (Declaração Anual do Simples Nacional) foram entregues zeradas e
nenhum pagamento de tributo foi feito pela empresa - fls. 9 a 25.
Na DASN/2010, a empresa informa que permaneceu, durante o ano de 2009, sem
efetuar qualquer atividade operacional, não operacional, financeira ou patrimonial.
Como demonstrado na tabela acima, neste ano a empresa movimentou mais de R$ 3
milhões em instituições financeiras - fl. 10.(grifo nosso)
Na DASN/2011, a empresa informa que permaneceu, durante o ano de 2010, sem
efetuar qualquer atividade operacional, não operacional, financeira ou patrimonial.
Como demonstrado na tabela acima, neste ano a empresa movimentou mais de R$ 5
milhões em instituições financeiras - fl. 14.(grifo nosso)
Tais práticas, aliadas a ausência de documentos exigidos pela fiscalização e falta de
escrituração dos livros contábeis/fiscais, caracterizam a conduta dolosa. Não há
dúvidas de que o contribuinte tentou impedir ou retardar o conhecimento por parte da
autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal. (grifo nosso)
Nesse contexto, torna-se evidente o intuito doloso do contribuinte de ocultar
informações, já que o fluxo financeiro apontado nas DIMOF (Declaração de
Informações sobre Movimentação Financeira) é completamente desproporcional se
comparado com os valores informados pela Gaspar em suas DASN, conforme
ilustrado na tabela abaixo:

Ao deixar de escriturar as contas bancárias por onde fluía movimentação financeira
não contabilizada por dois exercícios consecutivos, a Gaspar violou disposições
legais, ficando caracterizado o ilícito de prática reiterada de infração à legislação
tributária.
Ao fisco federal cabe aplicar as penalidades definidas em lei. Conforme
Enquadramento Legal aposto no auto de infração, a multa de lançamento de ofício foi aplicada
nos termos do art. 44, inciso II, da Lei no 9.430/96.
O art. 44, inciso II, da Lei no 9.430, de 1996, em sua redação original, dispõe que, nos
casos de lançamento de ofício deve ser aplicada a multa de 150% (cento e cinqüenta por cento)
sobre a totalidade ou diferença do tributo devido, nos casos de evidente intuito de fraude. É
Fl. 1956
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 34 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

este o teor do referido artigo:
Art.44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I
- de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa
moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese
do inciso seguinte;
II
- cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido
nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente
de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
Hoje, é o § 1o do artigo 44 que trata da multa qualificada:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
I
- de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de
junho de 2007)
II
- de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
a)
na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de
ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de
ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
b)
na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre
o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.
(Incluída pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
Cumpre explicitar que os fundamentos na legislação fiscal para a imputação da fraude
latu sensu vinculam-se às hipóteses previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, in verbis:
Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I
– da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza
ou circunstâncias materiais
II
– das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72 – Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu
pagamento.(grifamos)
Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72.
Logo, acertou a Fiscalização ao qualificar a multa dos lançamentos em epigrafe.
III – DA IMPUGNAÇÃO DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO – VALDECIR
GASPAR
Fl. 1957
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 35 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

Vejamos a alegação do Impugnante em síntese:
- O Termo de Responsabilização Tributária carece de fundamentação:
No presente caso, não houve a devida fundamentação para prolatar o referido
Termo de Sujeição Passiva Solidária. Não está explicitado, no referido Termo, quais
motivos específicos levaram a fiscalização a imputar a responsabilidade solidária ao
impugnante, sócio da empresa autuada. (Grifo nosso)
.........................................................................................................................
Neste diapasão, a anulação dos atos praticados sem motivação é inafastável, por
ferir, inclusive, o direito constitucional ao devido processo legal. Ignorar a
jurisprudência dominante sem nenhuma justificativa é motivo para fulminar o Termo,
extinguindo a responsabilização. (grifo nosso)
- Não há de se acolher o ato administrativo, pois está eivado de ilegalidade
Para que o impugnante pudesse ser legitimamente responsabilizado, nos termos do
art. 135, do CTN, seria necessária a demonstração de que este agiu com excesso de
poderes ou infração à lei, violação de contrato social ou estatutos, o que deveria ser
comprovado pela autoridade administrativa quando requerida a desconsideração da
personalidade jurídica.
.........................................................................................................................
"Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera,
por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente".
.........................................................................................................................
Evidencia-se que não há nexo entre o contexto e os "motivos" apontados pelo auditor
do crédito tributário lançado, sem provar qual seria o "interesse comum" do
recorrente na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, conforme
expressamente prevê o artigo 124,1 do CTN.
.........................................................................................................................
Por tais razões flagrantemente denota-se a ilegitimidade passiva solidária da
impugnante, devendo ser excluída do presente processo, com a anulação do Termo de
Sujeição Passiva Solidária e de Responsabilidade Pessoal ora combatido.
- Que o ônus da prova é da Fiscalização para comprovar os fatos imputados:
"Ônus da Prova
Art. 924. Cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos
registrados com observância do disposto no artigo anterior."
.........................................................................................................................
Ou seja, inverteu totalmente o ônus da prova, trazendo a baila alegações sem
comprovação, imputando responsabilidade tributária à impugnante por pura
presunção, não demonstrando quais os fatos concretos formaram seu convencimento,
o que torna nulos os procedimentos.
.........................................................................................................................
Deste modo, de forma lacônica, subjetiva, temerária e ilegal, o agente do fisco
simplesmente imputou a solidariedade passiva da obrigação tributária da empresa
autuada ao impugnante como se este fosse o verdadeiro devedor de tais tributos.
Contudo, o fisco não logrou demonstrar a condição para se concretizar/configurar A
sua responsabilidade por débitos de terceiro.(grifo original)
Concordamos com as imputações feitas ao Sr. Valdecir Gaspar pela Auditoria Fiscal,
tanto concernente ao dispositivo 124, I, como em relação ao dispositivo 135 do CTN, pois
vejamos os fatos imputados e devidamente comprovados:
Fl. 1958
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 36 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

-
É sócio gerente e administrador da Fiscalizada, conforme consta no Contrato
Social(fls. 41);
-
É responsável perante os Bancos representando a GASPAR & GASPAR, nas
transações financeiras decorrentes;
-
Utilizou parte do dinheiro depositado nas contas correntes da Fiscalizada para
pagar seguros seu e de sua família;
-
Adquiriu veículos, em seu nome, com dinheiro da Gaspar & Gaspar (fls.
1337/1347);
-
Adquiriu imóvel (uma fazenda), em seu nome, com dinheiro da Gaspar &
Gaspar(fls. 1.348/1.342);
-
Entregou as Declarações Simplificadas dos anos-calendário 2009 e 2010,
totalmente zeradas, no entanto, movimentou mais de R$ 8.000.000,00 em nos anos-calendário
de 2009 e 2010;
-
Tinha conhecimento que não havia escrituração fiscal e comercial da empresa,
dificultando desta forma a apuração dos tributos devidos e por conseguinte agiu com
desrespeito às normas legais e práticas de atos com infração à lei tributária;
Há de ressaltar, que o fato acima não trata-se de um simples inadimplemento, e sim de
sonegação fiscal, conforme às hipóteses previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, in verbis:
Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I
– da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza
ou circunstâncias materiais
II
– das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72 – Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu
pagamento.(grifamos)
Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72.
Logo, concluímos que:
-
O Sr. Valdecir Gaspar, agiu com interesse comum na situação que constitua o
fato gerador da obrigação tributária, como demonstrado pois, utilizava-se de recursos
sonegados para adquirir bens, e pagar gastos pessoais ( Inciso I, do art. 124 do CTN);
-
O Sr. Valdecir Gaspar, como sócio/gerente, omitiu informações, e por
conseguinte agiu com omissão dolosa que impediu totalmente a ocorrência do fato gerador da
obrigação principal ( art. 135; III).
Logo, acertou a fiscalização pela Imputação da Responsabilização ao Sócio/Gerente
Valdecir Gaspar.
1CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2002, p.267-268.
2 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. Malheiros, São Paulo, 2003, p.278.

13.Assim, com supedâneo no que dispõe o §3o do artigo 57 do Anexo II do
Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09 de junho de
Fl. 1959
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 37 do Acórdão n.o 1402-006.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.720098/2013-48

2015, adoto como razões de decidir aquelas das quais se valeu o v. acordão guerreado, tal como
acima descritas, apenas acrescentando que:
 o Pretório Excelso, ao julgar as ADIs 2.390, 2.397, 2.386 e 2.859, de
relatoria do ministro Dias Toffoli, em decisão plenária de 24.02.2016,
se pronunciou quanto à constitucionalidade dos dispositivos da Lei
Complementar no 105, de 2001;
 considerando a existência de procedimento fiscal em curso (fls. 2) por
ocasião em que as Requisições de Informação sobre Movimentação
Financeira foram operacionalizadas (fls. 95, 742, 813 e 993), nos exatos
termos do Decreto no 3.724, de 2001, nada há a prover nesse aspecto; e
 nos termos da Súmula CARF no 77, “A possibilidade de discussão
administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do
Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários
devidos em face da exclusão” (Vinculante, conforme Portaria MF no 277,
de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).

14.Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, conheço dos recursos
voluntários da contribuinte e do sujeito passivo solidário, mas nego-lhes provimento, mantendo
incólume a r. decisão recorrida.
(documento assinado digitalmente)
Jandir José Dalle Lucca

Fl. 1960
DF CARF MF
Documento nato-digital