Tribunal: CARF
Processo: 10952.720085/2012-92
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WESLEY ROCHA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-12
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2007
QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM PRÉVIA ORDEM JUDICIAL. IMPROCEDÊNCIA. DECISÃO STF.
O STF no julgamento do Recurso Extraordinário 601.314/SP, submetido à sistemática da repercussão geral, decidiu que: O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal e A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1o, do CTN.
DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS E DIVIDENDOS. LIVRO DIÁRIO. FORMALIDADES. CONTABILIDADE. DISTRIBUIÇÃO ANTECIPADA DE LUCROS.
Para fazer prova a favor do contribuinte, o livro Diário deve apresentar na primeira e última página, respectivamente, os termos de abertura e de encerramento, bem como deve ser registrado e autenticação no órgão competente do Registro do Comércio, e, quando se tratar de sociedade civil, no Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, ou no órgão de classe competente, até a data prevista para a entrega tempestiva da declaração de rendimentos do correspondente exercício financeiro.
A distribuição antecipada de lucros e dividendos durante todo o ano-calendário por reiterada vezes descaracteriza a natureza da verba considerada isenta pela legislação, passando a ser considerada tributada quando do recebimento dos rendimentos na pessoa física do sócio diretor.
IRPF. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA.
Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/98, a Lei n° 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PROVA
À autoridade lançadora cabe comprovar a ocorrência do fato gerador do imposto, ou seja a aquisição da disponibilidade econômica; ao contribuinte, cabe o ônus de provar que o rendimento tido como omitido tem origem em rendimentos tributados ou isentos, ou que pertence a terceiros. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a provada origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos.
DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. MOTIVAÇÃO. INDEFERIMENTO.
A motivação para a diligência requerida deve estar centrada na impossibilidade de o sujeito passivo possuir ou reunir as provas para as comprovações requeridas, o que não se nota no caso em concreto.
Deve ser indeferido requerimento de diligência ou perícia quando os documentos integrantes dos autos revelam-se suficientes para formação de convicção e consequente julgamento do feito.
MULTA E TRIBUTO COM EFEITO CONFISCATÓRIO. PENALIDADE. LEGALIDADE. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 02.
A sanção prevista pelo legislação vigente, nada mais é do que uma sanção pecuniária a uma infração, configurada na falta de pagamento ou recolhimento de tributo devido, ou ainda a falta de declaração ou a apresentação de declaração inexata. Portanto, a aplicação é devida diante do caráter objetivo e legal da multa e juros aplicados.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, nos termos da Súmula CARF no 02.
APLICABILIDADE DA TAXA SELIC COMO ÍNDICE DE JUROS DE MORA. LEGALIDADE. SÚMULA CARF N.o 04.
Nos termos da Súmula CARF n.o 4: A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10952.720085/2012-92
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-009.376 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
12 de agosto de 2021
Recorrente
RICARDO SALEM
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2007
QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM PRÉVIA ORDEM JUDICIAL.
IMPROCEDÊNCIA. DECISÃO STF.
O STF no julgamento do Recurso Extraordinário 601.314/SP, submetido à
sistemática da repercussão geral, decidiu que: “O art. 6o da Lei Complementar
105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em
relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem
como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera
bancária para a fiscal” e “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da
irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da
norma, nos termos do artigo 144, §1o, do CTN.
DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS E DIVIDENDOS. LIVRO DIÁRIO.
FORMALIDADES. CONTABILIDADE. DISTRIBUIÇÃO ANTECIPADA
DE LUCROS.
Para fazer prova a favor do contribuinte, o livro Diário deve apresentar na
primeira e última página, respectivamente, os termos de abertura e de
encerramento, bem como deve ser registrado e autenticação no órgão
competente do Registro do Comércio, e, quando se tratar de sociedade civil, no
Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou no Cartório de Registro de Títulos e
Documentos, ou no órgão de classe competente, até a data prevista para a
entrega tempestiva da declaração de rendimentos do correspondente exercício
financeiro.
A distribuição antecipada de lucros e dividendos durante todo o ano-calendário
por reiterada vezes descaracteriza a natureza da verba considerada isenta pela
legislação, passando a ser considerada tributada quando do recebimento dos
rendimentos na pessoa física do sócio diretor.
IRPF. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE
RENDIMENTOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA.
Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/98, a Lei n° 9.430/96, em
seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos
valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10952.720085/2012-92
Fl. 467
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-009.376 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10952.720085/2012-92

intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PROVA
À autoridade lançadora cabe comprovar a ocorrência do fato gerador do
imposto, ou seja a aquisição da disponibilidade econômica; ao contribuinte,
cabe o ônus de provar que o rendimento tido como omitido tem origem em
rendimentos tributados ou isentos, ou que pertence a terceiros. Se o ônus da
prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a provada origem dos
recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens
e direitos.
DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. MOTIVAÇÃO. INDEFERIMENTO.
A motivação para a diligência requerida deve estar centrada na impossibilidade
de o sujeito passivo possuir ou reunir as provas para as comprovações
requeridas, o que não se nota no caso em concreto.
Deve ser indeferido requerimento de diligência ou perícia quando os
documentos integrantes dos autos revelam-se suficientes para formação de
convicção e consequente julgamento do feito.
MULTA E TRIBUTO COM EFEITO CONFISCATÓRIO. PENALIDADE.
LEGALIDADE. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA
CARF No 02.
A sanção prevista pelo legislação vigente, nada mais é do que uma sanção
pecuniária a uma infração, configurada na falta de pagamento ou recolhimento
de tributo devido, ou ainda a falta de declaração ou a apresentação de
declaração inexata. Portanto, a aplicação é devida diante do caráter objetivo e
legal da multa e juros aplicados.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária, nos termos da Súmula CARF no 02.
APLICABILIDADE DA TAXA SELIC COMO ÍNDICE DE JUROS DE
MORA. LEGALIDADE. SÚMULA CARF N.o 04.
Nos termos da Súmula CARF n.o 4: A partir de 1o de abril de 1995, os juros
moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da
Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, e na parte
conhecida, afastar a decadência, indeferir o pedido de diligência, e no mérito, negar-lhe
provimento.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
Fl. 468
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-009.376 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10952.720085/2012-92

(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Maurício Vital,
Wesley Rocha, Paulo César Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Mônica Renata Mello Ferreira
Stoll (suplente convocado(a)), Letícia Lacerda de Castro, Maurício Dalri Timm do Valle, Sheila
Aires Cartaxo Gomes (Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo espólio RICARDO SALEM
contra o Acórdão de impugnação que decidiu pela parcial procedência do lançamento fiscal.
O Auto de infração refere-se à Imposto de Renda de Pessoa Física, ano-calendário
2006, exercício 2007, no qual se apurou a constituição do crédito no valor total de R$
583.269,96, acrescida de juros de mora, multa de ofício e multa qualificada.
O Acórdão recorrido assim dispõe:
1)
R$ 300.000,00 recebido como lucro da empresa Escala Nativa Projetos e
Construções Ltda., distribuído em valor superior ao lucro contabilizado em
2006. De acordo com o relatório fiscal, o contribuinte havia declarado dívida de
R$ 300.000,00 com a empresa Escala Nativa Projetos e Construções Ltda.
Esclareceu que se tratava de adiantamentos de lucro, escriturados a débito da
conta do sócio em doze parcelas mensais de R$ 25.000,00, conforme
escrituração contábil. Verificou-se inexistir saldo de lucro acumulado que
respaldasse tal distribuição para que pudesse ser considerada isenta do imposto
de renda. A quitação teria ocorrido somente em 2009 com o saldo de lucro
disponível. As operações foram escrituradas em livros Diário da empresa que
somente foram registrados na JUCEB em 2011, após o início do procedimento
fiscal. Constatando a inexistência de saldo de lucros a distribuir em 2006, os
adiantamentos foram considerados lucros distribuídos em montante superior ao
lucro contabilizado.
2) R$ 36.798,71 pagos pela empresa Pitinga Empreendimentos Imobiliários
Ltda., considerados pelo autuante distribuição disfarçada de lucro, por verificar
que o empréstimo que respaldaria esta operação, apesar de tempestivamente
contabilizado, foi concedido em condições beneficiadas, fora dos padrões do
mercado, e porque a sua quitação teria ocorrido com a assunção da dívida em
abril de 2007 pelo sócio Mário Cirri, por meio de contrato particular não
registrado em cartório, enquanto a quitação da dívida foi contabilizada pela
empresa somente em 01/12/2007.
3) R$ 373.475,24 de depósitos bancários cuja origem o responsável,
regularmente intimado, não logrou comprovar com documentação hábil e
idônea.
Foi aplicada a multa qualificada de 150%, porque teria restado evidente o
intuito doloso em excluir da tributação os rendimentos declarados falsamente
Fl. 469
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-009.376 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10952.720085/2012-92

como dívidas, e porque o elevado montante movimentado na conta bancária,
mesmo que a sua origem fosse comprovada, revelaria o intuito doloso de ocultá-
lo da fiscalização.
O imposto resultante foi de R$ 193.340,61, elevando-se a exigência a R$
583.269,96 com o acréscimo de juros de mora e da multa qualificada.
A qualificadora da multa quanto à omissão de rendimento por depósitos bancários
foi retirada pela DRJ de origem.
Após decisão de piso, o recorrente apresenta Recurso Voluntário, reiterando as
argumentações de primeira instância, e acrescentando o seguinte:
Preliminarmente
i)
Quebra do sigilo bancário sem autorização judicial;
ii)
Aduz que foi induzido a apresentar suas movimentações financeiras para a
fiscalização, e que tal prova deveria ter sido requisitada mediante ordem
judicial, configurando portanto ilícita as referidas provas, o que tornaria o
lançamento nulo.
iii)
Desrespeito ao art. 10, do Decerto 70.235/72, uma vez que aponta fatos e
contribuinte
diverso,
representando
falha
em
requisito
formal
indispensável, qual seja, a correta qualificação do sujeito passivo.
No mérito:
iv)
Aduz que o Acórdão recorrido não deu melhor interpretação à legislação e
às provas carreadas aos autos, indeferindo também o pedido de diligência
que possibilitaria a investigação pormenorizada dos fatos; reitera o pedido
em seu recurso;
v)
Os valores distribuídos aos sócios, em especial ao recorrente, pela empresa
Escala Nativa seriam a título de lucros ao longo do ano de 2006, e que não
foram devidamente analisados pela decisão de piso, uma vez que a
fiscalização não estaria correto a pretensão de tributar todo o montante
recebido pelo recorrente; pede afastamento da tributação sobre os lucros
auferidos como sócio da empresa Escala Nativa;
vi)
Subsidiariamente, pede que seja tributado somente o valor do lucro
excedente;
vii)
Sobre a acusação de omissão de rendimento por movimentação bancária,
alega que estaria sendo “bitributado”, já que os valores encontrados em
conta corrente seriam os de R$ 300.000,00, justamente os que foram
recebidos a título de lucros e dividendos como sócio;
viii)
Aduz que o lançamento mensal de R$ 25.000.00 na contabilidade da
empresa Escala Nativa foi realizado repasse para sua titularidade de forma
fracionada, compondo o montante total de R$ 300.000,00 mil reais.
Fl. 470
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-009.376 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10952.720085/2012-92

ix)
Que realizou operação de mútuo com a empresa “Vale do Rio”, e que esse
resultou no depósito de R$ 53.909,00, sendo essa operação válida e legal,
juntando para comprovações livro diário da empresa Vale do Rio, extratos
bancários e declaração da sócia da empresa atestando a veracidade das
informações;
x)
Pede o afastamento da qualificação da multa referente às demais infrações,
especialmente ao item 1, diante da acusação de distribuição disfarçada de
lucros, alegando que não agiu de forma a praticar fraude contra a ordem
tributária e econômica;
xi)
Alega o caráter confiscatório e desproporcional das sansões aplicadas;
xii)
Aplicação indevida da taxa SELIC;
Diante dos fatos narrados, é o presente relatório.

Voto
Conselheiro Wesley Rocha, Relator.
O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo, bem como é de competência
desse colegiado. Assim, passo a analisar o recurso.
DAS PRELIMINARES
DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM PRÉVIA ORDEM JUDICIAL.
Quanto a essa matéria, sem reparos a decisão da DRJ de origem.
Após amplo debate sobre o tema perante os Tribunais administrativo e judicial
brasileiro, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto de cinco
processos que questionavam dispositivos da Lei Complementar 105/2001, que permitem à
Receita Federal receber dados bancários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos,
sem prévia autorização judicial.
A Suprema Corte lançou o entendimento no RE n.o 601.314/SP 1, decidido sob o
rito da repercussão geral, de que a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em
transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de
terceiros. A transferência de informações é feita dos bancos ao Fisco, que tem o dever de
preservar o sigilo dos dados.

1 No julgamento do Recurso Extraordinário 601.314, submetido à sistemática da repercussão geral, decidiu o STF:
“O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação
aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o
translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal” e “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da
irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1o, do
CTN”.
Fl. 471
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-009.376 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10952.720085/2012-92

Assim, não assiste razão o recorrente.
DA ALEGAÇÃO DE PROVA OBTIDA DE FORMA ILÍCITA E ALEGAÇÕES DE
ILEGALIDADES OU NÃO OBSERVÂNCIA ÀS NORMAS TRIBUTÁRIAS NA AUTUAÇÃO FISCAL
O recorrente alega que ao entregar os documentos solicitados pela fiscalização,
sem autorização de ordem judicial, estaria proporcionando um abuso da autoridade fiscal, bem
como contaminado a prova como sendo ilícita.
Sem razão o recorrente.
A legislação obriga o agente fiscal a realizar o ato administrativo, verificando
assim o fato gerador e o montante devido, determinar a exigência da obrigação tributária e sua
matéria tributável, confeccionar a notificação de lançamento e checar todas essas ocorrências
necessárias para as fiscalizações e procedimento de cobrança, quando da identificação da
ocorrência do fato gerador, sendo legítima a lavratura do auto de infração com base nas
informações constadas de ofício ou entregues pelo contribuinte, em conformidade com o art.
142, do CTN e com o art. 10 do Decreto n.o70.235/72, conforme dispositivos in verbis:
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional".
DECRETO n.o 70.235/72.
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I a qualificação do autuado;
II o local, a data e a hora da lavratura;
III. a descrição do fato;
IV. a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de
trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número
de matrícula".
Verifica-se dos autos que os procedimentos administrativos foram devidamente
realizados sem mácula ou nulidade, dentro do processo administrativo fiscal (rito processual).
O PAF – Processo Administrativo Fiscal se inicia pelo ato da fiscalização
realizada pela autoridade administrativa (e pela ordem do MPF), que realiza as atividades
necessárias para obter as informações necessárias na constituição do crédito devido, conforme
determina o artigo 196, do CTN, conforme transcrição abaixo:
Fl. 472
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-009.376 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10952.720085/2012-92

“Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer
diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o
início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo
para a conclusão daquelas”.
Assim, a autoridade administrativa tem o poder-dever de realizar diligências que
entender devidas para verificar o levantamento de todas as informações necessárias, desde que
permitidas em lei, para a respectiva busca da verdade material sobre os fatos em relação a
obrigação tributária a ser cumprida, podendo examinar mercadorias, livros, arquivos,
documentos, movimentações financeiras, papéis e feitos comerciais ou fiscais dos contribuintes.
Apesar das ações de fiscalização possuírem caráter investigatório e inquisitório,
realizando procedimentos unilaterais, de obediência obrigatória, que não é absoluta, o desfecho
do PAF alberga os princípios da ampla defesa e contraditório, pois existe nele a possibilidade do
contribuinte se manifestar, impugnar, apresentar provas, e contestar todo o apontamento
realizado.
O PAF, como em diversos procedimentos, é constituído de fases, e nesse sentido
existe uma espécie de fase não contenciosa. Para melhor explicar é de se transcrever a lição de
Hugo de Brito Machado, do qual explica:
"A determinação do crédito tributário começa com a fase não contenciosa, que é
essencial no lançamento de ofício de qualquer tributo. tem início com o
primeiro ato da autoridade competente para fazer o lançamento, com o objetivo
de constituir o crédito tributário. Tal ato há de ser necessariamente escrito, e
deve ser levado ao conhecimento do sujeito passivo da obrigação tributária
correspondente, posto que só assim pode ser considerado completo. Em outras
palavras: o ato inicial da fase não contenciosa da constituição do crédito
tributário completa-se quando é levado ao conhecimento do sujeito passivo da
obrigação tributária, aquele contra quem o ato é praticado e tem, portanto,
interesse em se manifestar contra ele". MACHADO, Hugo de Brito. Teoria
Geral do direito tributário. Editora Malheiros, São Paulo, 2015, pág 411).
A Súmula do STF 439 do STF assim dispõe:
“Súmula 439. Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária
quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da
investigação”.
A análise da documentação ofertada pelo próprio contribuinte não afronta nenhum
princípio constitucional tributário, e, tampouco, as o Auto de infração por conter elementos
indicados pelo recorrente.
Nesses termos, estando o auto de infração formalmente perfeito, com a
discriminação precisa do fundamento legal sobre o que determina a obrigação tributária, os juros
de mora, a multa e a correção monetária, revela-se inviável em não observância das normas e
princípios na apuração do crédito fiscal ao presente caso, não se configurando qualquer óbice ao
desfecho da demanda administrativa, uma vez que não houve elementos que possam dar causa à
nulidade alegada ou anulação do crédito fiscal.
NULIDADE QUANTO AO NOME DIVERSO DO CONTRIBUINTE NO AUTO DE
INFRAÇÃO
Fl. 473
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-009.376 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10952.720085/2012-92

O aspecto formal da autuação deve ser devidamente observada pela fiscalização.
Contudo, eventual erro formal no auto de infração não é causa de objeto de nulidade da
autuação.
O contribuinte entende que seria nula a presente autuação em razão da falta do seu
nome estar “grifado corretamente”, ou CPF diverso. Entretanto, a identificação do sujeito
passivo está correta tanto na folha inicial do relatório quanto no auto de infração propriamente
dito, bem como se observa durante todos os documentos juntados pela fiscalização e
manifestação estarem devidamente registradas no nome do contribuinte. Inexistindo nenhuma
prejudicialidade ao contribuinte identificado corretamente.
No processo administrativo fiscal as causas de nulidade se limitam às que estão
elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972:
"Art. 59. São nulos:
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta. (Parágrafo acrescentado pela Lei 8.748, de 1993".
Já o art. 60 da referida Lei, menciona que as irregularidades, incorreções e
omissões não configuram nulidade, devendo ser sanadas se resultarem em prejuízo para o sujeito
passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio:
"Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo
anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na
solução do litígio".
Nesse sentido, está pacificado em nossos Tribunais o princípio de pas nullité sans
grief, ou seja: não há nulidade sem prejuízo.
No presente caso, verifica-se que o recorrente teve ciência de todo os fatos que
estavam sendo apontados, pois respondeu a todo questionamento da fiscalização, bem como
indicou elementos solicitados para as conclusões do lançamento. Apresentou defesa e tive
ciência dos demais atos, incluindo recurso e demais manifestações quanto ao que foi apurado no
processo administrativo fiscal.
Assim, não acolhe as preliminares alegas.
DO MÉRITO
DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS E DIVIDENDOS
Fl. 474
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-009.376 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10952.720085/2012-92

A controversa instaurada nos autos diz respeito à omissão de rendimentos
decorrentes da distribuição de lucros e dividendos, que teria ocorrido sem respeitar as normas
legais e formalidades necessárias, ocorrendo inclusive lucro excedente sem observância à
normas contábeis, referente à empresa Escala Nativa, da qual o recorrente seria sócio. De acordo
com a escrituração apresentada e com as próprias declarações do interessado, recebera da
empresa Escala Nativa doze parcelas mensais de R$ 25.000,00 a título de adiantamento de
lucros.
Inicialmente, cumpre destacar que a isenção dos lucros distribuídos está prevista
no art. 10 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995:
"Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a
partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas
tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à
incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto
de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.
Parágrafo único. No caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de
aumento de capital por incorporação de lucros apurados a partir do mês de janeiro
de 1996, ou de reservas constituídas com esses lucros, o custo de aquisição será igual
à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista".
As empresas que optam pelo regime de lucro real ou presumido, como no caso da
empresa que a recorrente seria sócia devem observar critérios específicos para utilizar a
distribuição dos lucros, enquadrados como "isentos".
Quanto aos lucros e dividendos que excederem a base de cálculo do imposto é
importante que os registros sejam feitos por meio de escrituração contábil com observância da lei
comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado, segundo as normas para apuração da
base de cálculo para o qual houver optado.
Pois bem, em se tratando de pessoa jurídica tributada com base no lucro
presumido, para que a distribuição aos sócios do valor excedente aos lucros tributados seja
considerada rendimento isento é necessário observar o disposto no art. 51 da Instrução
Normativa no 11, de 21 de fevereiro de 1996, vigente à época da autuação:
"Art. 51. Não estão sujeitos ao imposto de renda os lucros e dividendos pagos ou
creditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual.
§1o O disposto neste artigo abrange inclusive os lucros e dividendos atribuídos a sócios
ou acionistas residentes ou domiciliados no exterior.
§2o No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou
arbitrado, a parcela dos lucros ou dividendos que exceder o valor da base de
cálculo do imposto, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver
sujeita a pessoa jurídica, também poderá ser distribuída sem a incidência do
imposto, desde que a empresa demonstre, através de escrituração contábil feita
com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado
segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver
optado, ou seja, o lucro presumido ou arbitrado.
§3o A parcela dos rendimentos pagos ou creditados a sócio ou acionista ou ao titular da
pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real, presumido ou
arbitrado, a título de lucros ou dividendos distribuídos, ainda que por conta de período
Fl. 475
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2301-009.376 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10952.720085/2012-92

base não encerrado, que exceder ao valor apurado com base na escrituração, será
imputado aos lucros acumulados ou reservas de lucros de exercícios anteriores, ficando
sujeita a incidência do imposto de renda calculado segundo o disposto na legislação
específica, com acréscimos legais.
§4o Inexistindo lucros acumulados ou reservas de lucros em montante suficiente, a
parcela excedente será submetida à tributação nos termos do art. 3o, § 4o, da Lei no
7.713, de 1988, com base na tabela progressiva a que se refere o art. 3o da Lei no 9.250,
de 1995.
§5o A isenção de que trata o caput não abrange os valores pagos a outro título, tais
como pro labore, aluguéis e serviços prestados.
§6o A isenção de que trata este artigo somente se aplica em relação aos lucros e
dividendos distribuídos por conta de lucros apurados no encerramento de período base
ocorrido a partir do mês de janeiro de 1996".
Necessário se faz, portanto, que os registros dos livros contábeis e comerciais
tenham observados suas formalidades. Vale destacar que a própria legislação tributária
possibilita expressamente a distribuição de resultados apurados pela contabilidade quando tais
resultados são superiores ao montante que foi oferecido à tributação. Nessa linha, vejamos o
artigo 238, §2o, da Instrução Normativa RFB n. 1.700/17:
TÍTULO XIII
DOS LUCROS E DIVIDENDOS DISTRIBUÍDOS
Art. 238. Não estão sujeitos ao imposto sobre a renda os lucros e dividendos pagos ou
creditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual, observado o disposto no
Capítulo III da Instrução Normativa RFB no 1.397, de 16 de setembro de 2013.
§ 1o O disposto neste artigo abrange inclusive os lucros e dividendos atribuídos a sócios
ou acionistas residentes ou domiciliados no exterior.
§ 2o No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou
arbitrado, poderão ser pagos ou creditados sem incidência do IRRF:
I - o valor da base de cálculo do imposto, diminuído do IRPJ, da CSLL, da Contribuição
para o PIS/Pasep e da Cofins a que estiver sujeita a pessoa jurídica;
II - a parcela de lucros ou dividendos excedentes ao valor determinado no inciso I,
desde que a empresa demonstre, com base em escrituração contábil feita com
observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado
segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver
optado.
Registra-se, ainda, que tal possibilidade já existia inclusive no artigo 48, §2o, da
Instrução Normativa SRF n. 93/97, que assim dispunha:
Seção IX
LUCROS E DIVIDENDOS DISTRIBUÍDOS
Art. 48. Não estão sujeitos ao imposto de renda os lucros e dividendos pagos ou
creditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual.
§ 1o O disposto neste artigo abrange inclusive os lucros e dividendos atribuídos a sócios
ou acionistas residentes ou domiciliados no exterior.
Fl. 476
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2301-009.376 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10952.720085/2012-92

§ 2o No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou
arbitrado, poderá ser distribuído, sem incidência de imposto:
I - o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os impostos e
contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica;
II - a parcela de lucros ou dividendos excedentes ao valor determinado no item I,
desde que a empresa demonstre, através de escrituração contábil feita com
observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado
segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver
optado, ou seja, o lucro presumido ou arbitrado.
Cumpre destacar, ainda, que a divisão dos lucros e dividendos estão sendo aceitos
como isentos pela jurisprudência do CARF mediante o cumprimento de formalidades e
obrigações como manter os livros contábeis/livro diário devidamente escriturado, a exemplo do
Acórdão 2202-005.011, de 12 de março de 2019, de Relatoria do Conselheiro Martin da Silva
Gesto, da 2a Câmara/ 2a Turma Ordinária, da qual descreve que a isenção é permitida “desde que
a empresa demonstre, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial,
que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de
cálculo do imposto pelo lucro presumido. Sem prejuízo de exigências especiais da lei, é
obrigatório o uso de Livro Diário, encadernado com folhas numeradas seguidamente, que deverá
conter termos de abertura e de encerramento, e ser submetido à autenticação no órgão
competente do Registro do Comércio”.
Como bem observado pela decisão de piso, os adiantamentos somente podem ser
considerados isentos na declaração da pessoa física quando imputados ao saldo de lucro
acumulado. Nesse ponto, destaco importante análise da decisão de piso:
“Como demonstrado, os lucros adiantados devem estar respaldados pelos lucros
acumulados, do contrário se consideram rendimentos tributáveis. A imputação ao saldo
acumulado é, consequentemente, imediata, para efeitos tributários, assim como é
imediata a determinação da parcela tributável, caso se constate a inexistência de saldo
suficiente. Inadmissível a pretendida conversão arbitrária do adiantamento em
empréstimo. A própria alegada “quitação” do suposto empréstimo em 2009 não passa
de um artifício contábil, e mesmo a declaração DIPJ em que consta a distribuição de
lucro que a respaldaria somente foi apresentada em 21/07/2011, após o início da ação
fiscal, com o evidente intuito de criar uma nova versão dos fatos. A declaração original
informava lucro distribuído em 2009 de R$ 480.000,00 (fls. 411). Na retificadora, foi
acrescido de R$ 300.000,00, passando para R$ 780.000,00 (fls. 418). A própria
escrituração apresentada pelo contribuinte para comprovar lucro contábil superior ao
lucro presumido em 2006, além de não estar acompanhada dos indispensáveis
balancetes trimestrais, está desprovida de validade objetiva como prova oponível a
terceiros, uma vez que somente foi registrada na Junta Comercial após o início da ação
fiscal, cabendo ainda observar o disposto na Instrução Normativa SRF n° 16, de 1984:
Para fins de apuração do lucro real, poderá ser aceita, pelos órgãos da Secretaria da
Receita Federal, a escrituração do livro "Diário" autenticado em data posterior ao
movimento das operações nele lançadas, desde que o registro e a autenticação tenham
sido promovidos até a data prevista para a entrega tempestiva da declaração de
rendimentos do correspondente exercício financeiro.
Resta evidente que a falsa declaração do adiantamento como se fosse dívida assumida
pelo sócio não teve outro objetivo senão o de ocultar a ocorrência do fato gerador, ou
seja, o adiantamento de lucro acima do saldo acumulado disponível, justificando-se
plenamente a qualificação da multa para 150%, pelo evidente intuito de fraude.
Fl. 477
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2301-009.376 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10952.720085/2012-92

Contudo, não foi observado na autuação que o saldo de lucros acumulados é apurado
trimestralmente, e que o art. 48, §7o, da Instrução Normativa SRF no 093 de 1997,
independentemente do valor escriturado, afasta a tributação no caso do lucro presumido
acumulado em trimestres anteriores:
§ 7o O disposto no § 3o não abrange a distribuição do lucro presumido ou arbitrado
conforme o inciso I do § 2o, após o encerramento do trimestre correspondente.
Como constatado pelo autuante, inexistia saldo de lucro a distribuir acumulado no
primeiro trimestre de 2006. Com isso, as antecipações de lucro nos meses de janeiro,
fevereiro e março, no total de R$ 75.000,00, devem ser consideradas integralmente
como rendimentos tributáveis do sócio. Nos períodos seguintes, são cabíveis os ajustes
a seguir, de acordo com o lucro presumido declarado tempestivamente pela pessoa
jurídica (fls. 392/403)”.
Diante das informações prestadas e do decisum proferido, consoante as
argumentações do recorrente, fica inviável dar provimento ao seu pedido. Em seu recurso o
recorrente faz o seguinte pedido:

A decisão de piso alterou os valores lançados para serem considerados a quantia
de R$ 246.573,88 a título de lucro antecipado excedente ao lucro acumulado como base para ser
tributável, tendo em vista que o levantamento não teria considerado a apuração trimestral.
Os valores pagos de forma antecipada, sem o devido registro contábil implicam
certamente em descaraterização da rubrica “lucros e dividendos”, com sua respectiva
distribuição, e sugere em interpretação de remuneração aos sócios, com as consequências
advindas da operação maquiada, tal como recolhimento de imposto de renda devido,
contribuições previdenciárias e possível multa qualificada, já que no presenta caso a fiscalização
identificou não um, dois ou três repasses ao sócio recorrente durante o ano-calendário de 2006,
mas 12 (doze) vezes de R$ 25.000,00, totalizando a quantia de R$ 300.000,00. Importante
destacar que a alegação de lucros acumulados do ano-calendário de 2005, foi distribuído de
forma integral aos sócios em 31.01.2006, segundo consta da escritura contábil da empresa
Escalda Nativa apresentada, não deixando margem para que a distribuição dos R$ 300 mil reais
ao longo do ano-calendário (12 vezes) pudesse ser alegada como lucros acumulados de um ano-
calendário ao outro.
Ademais, o relatório de e-fls. 15/24 indicam de forma clara a operação realizada
de antecipação dos lucros desprovidas de suas características e natureza da verba paga.
Assim, acompanho a decisão de piso sobre o tema, incluindo no tocando à multa
qualificada.
Fl. 478
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2301-009.376 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10952.720085/2012-92

DA MULTA QUALIFICADA APLICADA SOBRE A DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS E
DIVIDENDOS.
Nesse quesito não há como afastar as operações realizadas e maquiadas pelo
contribuinte. Foram diversos atos e procedimentos que levam a identificar intensão de lesar o
erário público, disfarçando operações para não recolhimento de tributos aos cofres públicos.
Assim, foi aplicada a multa qualificada de 150% aplicada que está definida na
legislação tributária, com base no artigo 44 da Lei no 9.430/1996, em razão da caracterização dos
elementos descritos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964.
Em processos administrativos fiscais, a sonegação, fraude ou conluio estão
previstos nos art. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64, in verbis:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72".
Em conteúdo didático, produzido pelo jurista Fábio Piovezan Bozza, que já foi
Conselheiro deste Tribunal, verifica-se que: "dolo, fraude ou simulação, refere-se a um
conjunto de vícios produzidos intencionalmente pelo contribuinte que, de má-fé, cria uma
situação falsa ou de mera aparência e inebria o julgamento do Fisco sobre uma relação
tributária já existente, de modo a eliminá-la, reduzi-la ou postergá-la" (in Planejamento
Tributário e Autonomia Privada. Série doutrina tributária v. XV. São Paulo: Quartier Latin,
2015, página 199).
O jurista Leandro Paulsen abordando o tema, em seu livro que trata sobre a
Constituição e o Código Tributário, explica de maneira mais didática, os elementos e premissas
necessárias para imputar no auto de infração as caraterísticas fraudulentas:
"A aplicação de multa qualificada depende da inexistência de dúvida quanto ao
caráter doloso da conduta. "... a comprovação da conduta dolosa deve estar cristalina na
acusação fiscal. Tomando-se emprestada expressão contida na ementa do Acórdão n.
2202002.106, de 21 de novembro de 2012, o que se quer dizer é que 'O evidente intuito
de fraude deverá ser minuciosamente justificado e comprovado nos autos'.
Assim é que não basta que se presuma a conduta dolosa, sendo também
imprescindível para a aplicação dessa penalidade a produção de prova dessa conduta dolosa por
parte da fiscalização. Isso porque já existe uma penalidade (de ofício) para o simples fato de não
Fl. 479
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2301-009.376 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10952.720085/2012-92

pagamento de tributo, razão pela qual a aplicação da multa qualificada requer algo mais, por ser,
nas palavras de Marco Aurélio Greco, 'a exceção da exceção'. Nesse sentido decidiram os
Acórdãos ns. 140200752, 140200753 e 140200754, de 30 de setembro de 2012, bem
como os Acórdãos ns. 920200.632, de 12 de abril de 2010, 920100.971, de 17 de agosto de
2010, 330100.557, de 26 de maio de 2010, e 1402001.180, de 10 de dezembro de 2012.
Portanto, a conduta do contribuinte com a prática reiterada de distribuir
percentuais aos acionistas durante o ano-calendário integral, ao longo dos 12 meses, sem que
tivesse a natureza explícita e devidamente escriturada, dento das normas contábeis e comerciais,
leva a crer certamente numa tentativa de diminuir ou não recolher tributo, lesando assim a ordem
econômico e ao fisco, já que esse procedimento vem acompanhado de um benefício fiscal, ou
seja, norma isenta da verba distribuída a título de lucros e dividendos, descaracterizando a
intenção da legislação que é proporcionar a isenção nesta operação, confundindo-se entre verba
de natureza remuneratória dos sócios com a natureza de lucros e dividendos.
Na busca da verdade material, princípio este vinculado ao processo administrativo
fiscal, forma o julgador seu convencimento, por vezes, não a partir de uma prova única,
conclusiva por si só, mas de um conjunto de elementos que, se isoladamente nada atestam,
agrupados têm o condão de estabelecer a evidência de uma dada situação de fato.
Cabe à autoridade lançadora comprovar a ocorrência do fato gerador do imposto,
ou seja a aquisição da disponibilidade econômica. Ao contribuinte, cabe o ônus de provar que o
rendimento tido como omitido tem origem em rendimentos tributados ou isentos, ou que
pertence a terceiros. Assim, é inviável dar provimento ao recurso do recorrente.
Em processo administrativo fiscal, tal qual no processo civil, o ônus de provar a
veracidade do que se alega é do interessado, in casu, do contribuinte ora recorrente. Neste
sentido, prevê a Lei n° 9.784/99 em seu art. 36:
"Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo
do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo
37 desta Lei".
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste Conselho neste sentido, consoante
se verifica pelo aresto abaixo:
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano- calendário: 2005
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE
FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado.
(...)
(Acórdão no 3803004.284 – 3a Turma Especial. Sessão de 26 de junho de 2013).
DA OMISSÃO DE RENDIMENTOS
A fiscalização constituiu crédito tributário pela presunção legal de omissão de
rendimentos decorrente de depósitos de origem não comprovada, em conta corrente de
titularidade do recorrente.
Fl. 480
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2301-009.376 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10952.720085/2012-92

O Lançamento tem por fundamento o art. 42, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro
de 1996, assim transcrito:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
utilizados nessas operações.
§ 1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou
recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
§ 2o Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido
computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos,
submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à
época em que auferidos ou recebidos.
§ 3o Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados
individualizadamente, observado que não serão considerados:
I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica;
II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor
individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro
do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais).
§ 4o Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em
que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que
tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.
§ 5o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento
pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos
rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo
titular da conta de depósito ou de investimento.
§ 6o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja
declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em
separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo,
o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre
o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares”.
O imposto de renda tem como fato gerador a disposição de renda, conforme
dispositivos citados abaixo, em especial no artigo 43, da Lei, lei no 5.172, de 25 de outubro de
1966-CTN, e demais legislações, conforme transcrição abaixo:
Lei no 5.172/66
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer
natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de
ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não
compreendidos no inciso anterior.
Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988.
Fl. 481
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2301-009.376 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10952.720085/2012-92

"Art. 1o Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1o de janeiro de 1989,
por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto
de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei.
Art. 2o O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em
que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos.
Art. 3o O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado
o disposto nos arts. 9o a 14 desta Lei".
Assim, verificada a omissão de rendimentos sem que se tenha havido a
comprovação da origem dos valores, apesar da tentativa do recorrente em demonstrar a licitude
das operações, faltou documentos hábeis e idôneos para dar lastro às suas alegações, devendo o
lançamento deve ser mantido por falta de comprovação de sua origem.
Diferentemente do que entende o recorrente o conceito de renda e rendimento ou a
sua disponibilidade decorre da intepretação fiel aos dispositivos acima citados.
A Lei que trata do tributo é a Lei Complementar, justamente o CTN, recepcionado
pela CF de 88 como tal, e a Lei que impõe as condições e a ocorrência do fato gerador é a Lei n°
9.430, de 27 de dezembro de 1996. Inexiste vício na aplicação das normas.
Para Hugo de Brito Machado “renda é sempre um produto, um resultado, quer do
trabalho, quer do capital, quer da combinação desses dois. Os demais acréscimos patrimoniais
que não se comportem no conceito de renda são proventos. (...) Não há renda, nem provento,
sem que haja acréscimo patrimonial, pois o CNT adotou expressamente o conceito de renda
como acréscimo (...)”2.
Portanto, para que já incidência do IR tem que haver disponibilidade econômica,
que nada mais é do que possibilidade de usar ou dispor de dinheiro ou “coisas” conversíveis. Já a
disponibilidade jurídica é a disposição de direito de créditos, ou seja “ter” o direito de forma
abstrata.
A jurisprudência desse conselho é pacifica, quanto ao tema:
Ementa(s)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2004
REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. QUEBRA DE SIGILO
BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA.
Com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF, em 24/02/2016, com
repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da constitucionalidade
da Lei Complementar 105/2001, bem como sua aplicação retroativa, não havendo que
se falar em obtenção de prova ilícita na Requisição de Movimentação Financeira às
instituições de crédito.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO
COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXCLUSÃO DA BASE DE
CÁLCULO. RENDIMENTOS OFERECIDOS À TRIBUTAÇÃO.

2 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, 29, ed. Malheiros, São Paulo, 2009, pp. 314.
Fl. 482
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2301-009.376 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10952.720085/2012-92

Caracterizam-se como omissão de rendimentos, por presunção legal, os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira,
em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não comprove,
mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas
operações.
Tratando-se de uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora
exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao
contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a
presunção legal regularmente estabelecida.
Devem ser excluídos da base de cálculo do tributo os valores já oferecidos à tributação.
MULTA AGRAVADA. AUSÊNCIA DE ATENDIMENTO DA INTIMAÇÃO.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS.
Não cabe o agravamento da multa de ofício em caso de não atendimento da intimação
para prestar esclarecimentos, nos casos em que já há o ônus de produção de prova em
contrário, sob pena de se presumir a omissão de rendimentos constante de depósitos
bancários de origem não comprovada.
(Acórdão n.o 1302-002.618, Sessão de julgamento de 12/03/2018, Conselheiro Relator
Rogerio Aparecido Gil, 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária).
As alegações do recorrente dizem respeito a somente a mera alegações, deixando
de apresentar provas concretas de suas afirmações.
Ademais, a Súmula CARF n.o 26, assim dispõe:
“A presunção estabelecida no art. 42 da Lei no 9.430/96 dispensa o Fisco de
comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem
origem comprovada”. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Vale lembrar ainda que a comprovação da origem dos recursos deve se dar de
forma individualizada, ou seja, há que existir correspondência de datas e valores constantes da
movimentação bancária com os documentos apresentados, a fim de que exista certeza inequívoca
da procedência das importâncias movimentadas, conforme o § 3o, do art. 42 da Lei 9.430/1996).
O contribuinte não obrou afastar a acusação fiscal com provas hábeis e idôneas.
Sem provas, suas afirmações se tornam mera alegações.
Sobre a alegação de que realizou operação de mútuo com a empresa “Vale do
Rio”, e que esse resultou no depósito de R$ 53.909,00, sendo essa operação válida e legal,
juntando para comprovações livro diário da empresa Vale do Rio, extratos bancários e
declaração da sócia da empresa atestando a veracidade das informações. Ainda assim, não foi
suficiente para afastar a presunção da omissão.
Registra-se que as empresas nominadas no auto de infração também possui o
recorrente como sócio/integrante de cargos nessas empresas. Portanto, possui uma relação
jurídica instituída entre elas e o recorrente, e mesmo que com a juntada de declaração de uma
das sócias da empresa citada, é necessário que estes registros sejam formalizados na
contabilidade da empresa, de forma a comprovar suas alegações. Se é um mútuo , muito
Fl. 483
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2301-009.376 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10952.720085/2012-92

provavelmente teria que ter informação do extrato bancário com devolução, bem como também
identificação passível de análise da prova que se pretende indicar.
Os documentos indicados nas e-fls. 381/ identificam a entrada do valor na conta
do recorrente. No extrato não é possível identificar o depositante, e nos documentos da empresa
Vale do Rio onde identifica o suposto mútuo não é possível concluir com clareza que a operação
advém de um contrato de empréstimo ou se é algum pagamento da própria empresa ao
contribuinte. Mesmo sob o prisma de afastamento da omissão de rendimento caracterizada por
depósito bancário tem-se duas grandes dúvida que não foram afastados por documentos hábeis e
idôneos pelo contribuinte: se foi considerado um mútuo, não há informação de depósito de
devolução, se houve devolução, também não há informação de pagamento de juros decorrentes
do empréstimo, e por fim, se considerar que foi afastada omissão identificada, não há prova
robusta nos autos de devolução da operação.
Ainda, não existe nos autos nenhum contrato de mútuo formal entre o recorrente e
a citada empresa.
Nesse sentido, acompanho a decisão de primeira instância, já que a comprovação
do direito é de quem alega e nesse caso, e, portanto, caberia à recorrente apresentar as provas de
sua alegação, uma vez que em processo tributário o ônus da prova é do contribuinte, quando
acusado. Fato esse que não ocorreu.
DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA SOLICITADO
Reiterou o requerente pedido de diligência para fins de comprovação das suas
alegações, na busca da verdade material no PAF.
Ocorre que o ônus probatório no presente caso é do contribuinte. Ressalta-se que
foram deferidos também prazos para que o contribuinte obtivesse a documentação alegada, sem,
contudo, haver juntada aos autos.
Ocorre que, o julgador pode deferir perícia ou diligência somente nos casos de
dúvidas ou que possam esclarecer determinados procedimentos da autuação ou em situações que
o recorrente não tem possibilidade de produzir a prova que se pretende. O que não é o caso dos
autos.
A prova deve ser trazida aos autos pelo contribuinte, não é ônus da administração
pública ou da Fazenda a busca de provas do direito alegado pelo recorrente. Se o fisco tem a
possibilidade de exigir o tributo com base na presunção legal, não faz sentido impor ao fisco o
dever de provar que a presunção em seu favor não pode subsistir. É elementar que a prova para
infirmar a presunção deve ser produzida por quem tem interesse na demanda, que no caso é o
contribuinte.
Assim, indeferido o pedido de diligência ou perícia.
ALEGAÇÕES SOBRE FFEITO DE CONFISCO, INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI E
DA MULTA APLICADA
Fl. 484
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2301-009.376 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10952.720085/2012-92

Alega o recorrente que a multa seria confiscatória. Ocorre que, a multa é
vinculada e não facultativa. a multa visa penalizar uma impontualidade ou justamente a omissão
por parte de contribuintes que deixam de recolher o valor do tributo devido.
Foi aplicada a multa de ofício no percentual de 75%, com base no artigo 44, e
incisos, da Lei n.° 9.430/96, in verbis:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata”;
Assim, diante das normas tributárias que determina a incidência da multa como no
caso dos autos, inviável se falar em afastamento de multa.
Quanto a alegação do efeito confiscatório da multa aplicada, registra-se que o
CARF não é competente para tratar de matéria sobre inconstitucionalidade de Lei, diante da
Súmula CARF 02: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária”.
Ainda, a aplicação da penalidade é de atividade vinculada. Isso porque a previsão
de multa e juros na legislação vigente à época não permite possibilita nenhuma escolha ou
faculdade ao agente fiscalizador, sendo obrigado a imputação de penalidade quando o
contribuinte deixa de informar/recolher os valores devidos ao fisco.

CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, para não
acolher as alegações de inconstitucionalidade de lei, não acolher o pedido de diligência e de
decadência, para no mérito NEGAR-LHE provimento.
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha
Relator

Fl. 485
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