Tribunal: CARF
Processo: 10925.722034/2019-07
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-09-02

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/10/2018
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO E DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando restar configurada a comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês em que incorridas as condutas.
PENA DE PERDIMENTO. CONTESTAÇÃO DO ILÍCITO. MATÉRIA PRECLUSA.
Deve ser excluída do Simples Nacional a pessoa jurídica que teve suas mercadorias apreendidas e submetidas ao rito estabelecido pelo Decreto- Lei no 1.455, de 1976, resultando na decretação da pena de perdimento dos produtos em razão da prática de contrabando ou descaminho, mostrando-se preclusa na atual fase processual a discussão quanto à existência, ou não, do ilícito que deu azo ao perdimento das mercadorias, matéria decidida em instância única em outro processo.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10925.722034/2019-07
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.557 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
11 de agosto de 2021
Recorrente
SILVIO JOSE DRIESSEN
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/10/2018
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO E DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando restar configurada a comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês
em que incorridas as condutas.
PENA DE PERDIMENTO. CONTESTAÇÃO DO ILÍCITO. MATÉRIA
PRECLUSA.
Deve ser excluída do Simples Nacional a pessoa jurídica que teve suas
mercadorias apreendidas e submetidas ao rito estabelecido pelo Decreto- Lei no
1.455, de 1976, resultando na decretação da pena de perdimento dos produtos
em razão da prática de contrabando ou descaminho, mostrando-se preclusa na
atual fase processual a discussão quanto à existência, ou não, do ilícito que deu
azo ao perdimento das mercadorias, matéria decidida em instância única em
outro processo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10925.722034/2019-07
Fl. 165
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.557 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.722034/2019-07

(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Bárbara Santos Guedes - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes, Carlos Alberto Benatti Marcon e Mauritânia Elvira de
Sousa Mendonça.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de no 07-47.264, proferido pela 6a
Turma da DRJ/FNS, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada
pela Recorrente, mantendo sua exclusão do Simples Nacional em decorrência da
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, com efeitos de partir 1o
de outubro de 2018.
Por economia processual e por entender suficientes as informações constantes no
Relatório do r. acórdão, passo a transcrevê-lo abaixo:
O litígio que se aprecia foi iniciado com a interposição de manifestação de
inconformidade, em 02/03/2020 (f. 108), contra ADE – Ato Declaratório de Executivo
de Exclusão do regime do Simples Nacional de f. 102, de 14/01/2020, cuja ciência
ocorreu em 21/01/2020 (f. 104), com efeitos a partir de 01/10/2018, e com fundamento
legal no art. 83 e no art. 84, inciso IV, alínea “f”, §2o, ambos da Resolução CGSN no
140, de 22 de maio de 2018.
A motivação da exclusão de ofício foi a prática, por parte da Interessada, de comércio
de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
Consta Representação Fiscal para Fins de Exclusão do Simples Nacional à f. 02 a 03.
Além disso, constam cópias do Auto de Infração (f. 04), Termo de Revelia e Declaração
de Perdimento (fl. 98) e Despacho Decisório (f. 99).
Em sua manifestação, a Interessada alega:

Fl. 166
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.557 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.722034/2019-07

Insurge-se pelo fato de que a apreensão das mercadorias ocorreu em 09/10/2018, sendo
que o efeito da exclusão é retroativo a 01/10/2018 e que os efeitos deveriam ser a partir
do Ato Declaratório de Exclusão, pois a Interessada não pode arcar com as
consequências devido à demora na apreciação do pedido de exclusão.
Dessa forma, pede o cancelamento do ADE e sua manutenção no regime tributário do
Simples Nacional, ou ao menos, que a exclusão seja a partir da data do ADE.
É o relatório
Após apreciar a dita manifestação de inconformidade, a 6a Turma da DRJ/FNS
julgou-a improcedente. A ementa da referida decisão segue transcrita:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2018
REGIME
TRIBUTÁRIO
DO
SIMPLES
NACIONAL.
COMÉRCIO
DE
MERCADORIAS OBJETO DE DESCAMINHO OU CONTRABANDO. EXCLUSÃO
DE OFÍCIO.
A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho enseja exclusão
de ofício do regime tributário do Simples Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
A contribuinte foi cientificada do acórdão da DRJ no dia 05/08/2020 (e-fls. 164) e
apresentou recurso voluntário no dia 01/09/2020 (e-fls. 150 a 158), com os fatos e fundamentos
abaixo sintetizados:
Alega a Recorrente que sofreu afronta aos princípios constitucionais da
proporcionalidade e da razoabilidade, em razão da decisão que excluiu a mesma do Simples
Nacional.
Aduz que os objetos que foram apreendidos não estavam sendo comercializados
mas estavam apenas em seu estabelecimento e não teria como fazer prova de que não
comercializava os bens. Não teria como provar fato negativo. Afirma que a fiscalização apenas
destacou que foi localizado os bens no estabelecimento da Recorrente, mas não mencionou nada
em relação à comercialização. Entende que era dever da fiscalização comprovar que ela estava
comercializando as mercadorias.
Ainda defendeu que, nos moldes do art. 374 do CPC, não há motivos para
comprovar suas alegações, pois tanto o auto de infração quanto o despacho decisório apenas
apontam que as mercadorias foram localizadas no estabelecimento da Recorrente, mas não
estavam sendo comercializadas.
Fl. 167
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.557 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.722034/2019-07

Aponta que, ultrapassados os argumentos acima, os efeitos da exclusão devem
ocorrer a partir do Ato Declaratório Executivo.
Ao final, requereu:
Dessa forma, plenamente demonstrada a insubsistência da ação fiscal e da decisão de
primeiro grau, espera e requer o Recorrente, seja acolhido o presente recurso para o fim
de ser cancelado o débito fiscal reclamado.
Ademais, caso o entendimento dos Senhores seja no sentido de permanecer a decisão de
exclusão do Contribuinte do Simples Nacional, o que não esperamos, pleiteia-se que
esta seja apenas a partir da data do Ato Declaratório Executivo n' 001, de 14 de janeiro
de 2020.
Requer, ainda, o efeito suspensivo, nos moldes do art. 37, § 3o do Decreto no 70.235/72.
É o relatório.
Voto
Conselheira Bárbara Santos Guedes, Relatora.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência. Assim, dele tomo conhecimento.
A Recorrente foi excluída do Simples Nacional por meio do Ato Declaratório
Executivo BENFIS/SRRF09 no 001, de 14 de janeiro de 2020, fl. 102, com efeitos a partir de 1.o
de outubro de 2018, com base no artigo 29, inciso VII, da Lei Complementar n.o 123, de 14 de
dezembro de 2006, em virtude da comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho.
Discordando do procedimento fiscal, a Recorrente faz extensa defesa de que não
comercializava os produtos apreendidos e que não tem como fazer prova negativa (prova
diabólica), declarando que não existe nos autos comprovação de estar a mesma comercializando
as mercadorias apreendidas.
Tal argumento, no entanto, não merece prosperar. Isso porque foi colacionado aos
presentes autos o Auto de Infração no 0920300-66501/2019 (e-fls. 04 a 09), o qual, conforme
descrição da infração, não deixa dúvidas de que as mercadorias estavam expostas à venda ou em
circulação irregular no país. Inclusive, a fundamentação legal do AI foi baseado no DL no
37/1966, art. 105, inciso X, o qual estabelece o seguinte:
“Art.105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria:
(...)
X- estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no país, se não
for feita prova de sua importação regular;”
A Recorrente, embora ciente da autuação, não apresentou defesa, segundo Termo de
Revelia constante às e-fls. 98.
Fl. 168
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.557 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.722034/2019-07

Outrossim, contrariando as alegações da Recorrente, o Despacho Decisório
SIMPLES/BENFIS/SRRF9aRF no 74/2020, às e-fls. 99 a 101, igualmente fundamentou que a
Recorrente
foi
autuada
por
comercializar
mercadorias
de
procedência
estrangeira
desacompanhadas de qualquer documentação que comprovasse sua internação lícita em território
nacional.
Diante disso, entendo que era dever da Recorrente fazer prova de suas alegações.
Não se trata de prova negativa ou diabólica, pois poderia ser feito através de relatórios de
vendas, notas fiscais de venda do período fiscalizado, para demonstrar que não comercializava as
mercadorias. Porém, nada foi trazido aos autos.
Ademais, como já declinado, a Recorrente embora tenha participado do momento de
apreensão das mercadorias e da lavratura do Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias
processo n.o 10925.743799/2018-91, abrindo-se-lhe prazo para defesa, ou para apresentar
documentos e prestar informações e esclarecimentos, ou para impugnar a peça de autuação, a
Recorrente optou por manter-se em silêncio e não oferecer qualquer instrumento de defesa.
Desta forma, tornou-se definitiva tanto a pena de perdimento das mercadorias,
como a situação ensejadora da apreensão e posterior perdimento do bem.
Isso porque, atualmente, o rito de julgamento do processo referente à pena de
perdimento está prevista no art. 774 do Decreto no 6.759/09 (Regulamento Aduaneiro – RA), que
prevê a instância única, cabendo aos Delegados da Receita Federal do Brasil e Inspetores-Chefes
da Receita Federal do Brasil aplicar pena de perdimento de mercadorias e valores, nos termos da
Portaria MF no 587/2010 (Regimento Interno da secretaria da Receita Federal do Brasil).
Uma vez considerado definitivo o procedimento administrativo que efetivou o
auto de infração e o termo de guarda fiscal de mercadoria, onde essas questões deveriam ter sido
questionadas, não há mais o que discutir a não ser verificar se tal circunstância já demonstrada é
causa ou não de exclusão do Simples Nacional.
A jurisprudência majoritária deste Tribunal não destoa do entendimento adotado
no presente voto:
APREENSÃO DE MERCADORIAS. DESCAMINHO. PENA DE PERDIMENTO.
EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL. CONTESTAÇÃO DO
ILÍCITO. MATÉRIA PRECLUSA. Deve ser excluída do Simples Nacional a pessoa
jurídica que teve suas mercadorias apreendidas e submetidas ao rito estabelecido pelo
Decreto- Lei no 1.455, de 1976, resultando na decretação da pena de perdimento dos
produtos em razão da prática de contrabando ou descaminho, mostrando-se preclusa
na atual fase processual a discussão quanto à existência, ou não, do ilícito que deu
azo ao perdimento das mercadorias, matéria decidida em instância única em outro
processo. (Acórdão no 1402-005.346, Relatora: Junia Roberta Gouveia Sampaio,
Data:21/01/2021) – Grifou-se.
LIMITES
DO
PROCESSO.
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES
NACIONAL.
MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO
MANTIDA O processo trata exclusivamente da exclusão do Simples Nacional em
decorrência da comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
Assim, desbordam dos limites do presente feito as alegações que visam tornar
insubsistente o auto de infração que aplicou a pena de perdimento das mercadorias, que
é controlado em outro processo e que já foi decidido de forma definitiva na esfera
Fl. 169
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.557 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.722034/2019-07

administrativa. Exclui-se de ofício do SIMPLES, dentre outras hipóteses, a pessoa
jurídica que comercializar objeto de contrabando e descaminho. A exclusão do Simples
foi efetuada após a aplicação da pena de perdimento de mercadoria. CONTESTAÇÃO
DO ILÍCITO. MATÉRIA PRECLUSA. Deve ser excluída do Simples Nacional a
pessoa jurídica que teve suas mercadorias apreendidas e submetidas ao rito
estabelecido pelo Decreto- Lei no 1.455, de 1976, resultando na decretação da pena
de perdimento dos produtos em razão da prática de contrabando ou descaminho,
mostrando-se preclusa na atual fase processual a discussão quanto à existência, ou
não, do ilícito que deu azo ao perdimento das mercadorias, matéria decidida em
instância única em outro processo. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE
OFÍCIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUMULA CARF 02. O ato de
exclusão de ofício é vinculado e não é dado à autoridade administrativa deixar de
aplicar a norma cogente em razão de considerações de cunho princípiológico, mormente
o princípio da insignificância, que é afeto ao direito penal. (Acórdão no 1301-004.849,
Relatora: Bianca Felícia Rothschild, Data: 11/11/2020) – Grifou-se.
Do voto condutor do último acórdão cuja ementa foi transcrita, da lavra da relatora
Bianca Felícia Rothschild, pinça-se trecho adotando-o como complemento da fundamentação as
minhas razões de decidir:
“(...)
Ausência de comercialização Alega a Recorrente que o estabelecimento comercial da
pessoa jurídica representada, jamais comercializou qualquer modalidade de cigarros,
muito menos oriundos de contrabando.
Defende que a s 590 carteiras de cigarros apreendidas pela Autoridade Fiscal no
estabelecimento da pessoa jurídica representada, o que corresponde a aproximadamente
29 (vinte e nove) caixas contendo 20 (vinte unidades) cada uma, não estavam expostos à
venda, mas era utilizado para consumo próprio dos proprietários do estabelecimento
comercial e seus familiares.
Mesmo assim, diante da fiscalização, os produtos (cigarro s) foram apreendidos e,
consequentemente, lavrado o auto de infração relatando se tratar de comércio de
mercadorias objeto de contrabando.
Entendo que carece de razão a Recorrente.
A maioria das alegações de mérito esgrimidas pela Recorrente dizem respeito
exclusivamente à subsistência do auto de infração.
Tais alegações, desborda do escopo deste processo rediscutir a titularidade das
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, a efetiva destinação comercial
destas mercadorias. Todos esses pontos dever iam ser alegados no processo no
13971.005.029/2009 - 99.
Assim, no presente processo, tomo como ponto de partida a situação jurídica constituída
por meio do auto de infração, que se tornou definitivo na esfera administrativa.
Insignificância dos Valores Frente à Receita e Da Insignificância Tributária Penal
Dentro do julgamento administrativo, o princípio da insignificância, típico do Direito
Penal, não tem aplicação na espécie, que trata de mera exclusão administrativa de
regime de tributação simplificado facultativo. Ou seja, não se trata aqui de norma penal,
mas de infração às regras que conformam os requisitos para que os sujeitos passivos
possam usufruir–de forma opcional–de um regime de tributação simplificado.
Ademais, não é dado à autoridade administrativa deixar de aplicar a norma legal
cogente de exclusão de ofício quando verificada no caso concreto a hipótese normativa.
Fl. 170
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.557 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.722034/2019-07

O legislador, ao positivar a hipótese normativa de exclusão de ofício por meio da Lei
Complementar no 123/2006, já ponderou os princípios constitucionais aplicáveis e não
deixou margem de apreciação à autoridade administrativa quanto à ponderação da
razoabilidade e da proporcionalidade. Não há no texto legal hipótese de gradação de
forma a deixar de aplicar a exclusão em razão de considerações de cunho
principiológico. Caso deixasse de aplicar a norma legal, a autoridade administrativa
estaria violando a separação de poderes que ordena o sistema constitucional pátrio.
Também é conveniente destacar que a exclusão de ofício, nos termos determinados pela
Lei Complementar no 123/2006 não configura ato discricionário, e sim vinculado. Desta
forma, não se sujeita a considerações de conveniência e oportunidade. Uma vez
caracterizada a ocorrência da hipótese normativa, deve ser a norma individual e
concreta de exclusão de ofício”.
Não obstante a Recorrente discordar dos fundamentos do r.acórdão em relação a
prova de comercialização das mercadorias, a decisão guerreada andou bem na solução,
enquadrando corretamente a hipótese de exclusão (art. 29, VII, LC no 123/2006).
Ademais, em relação à ofensa a outros princípios constitucionais, cabe ressaltar
que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária,
uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento
afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972,
art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF no 2).
Quanto ao início dos efeitos da exclusão, também não assiste razão à Recorrente,
a qual defende que o início dos efeitos deve ocorrer a partir do Ato Declaratório de Exclusão.
Isso porque a própria Lei Complementar no 123/2006, art. 29, § 1o, define a partir de quando
deve ocorrer o início dos efeitos, senão vejamos:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.
Diante disso, atribuir o início dos efeitos da exclusão a partir do mês da apreensão
das mercadorias está correto.
Por fim, no que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos
doutrinários e jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para
os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código
Tributário Nacional).
Destarte, tem-se que nos estritos termos legais este entendimento está de acordo
com o princípio da legalidade a que o agente público está vinculado (art. 37 da Constituição
Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Fl. 171
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.557 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.722034/2019-07

Isto posto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Bárbara Santos Guedes

Fl. 172
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