Tribunal: CARF
Processo: 10825.723097/2014-96
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDREA DUEK SIMANTOB
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-05-27

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009
RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
A divergência jurisprudencial se caracteriza quando os acórdãos recorrido e paradigmas, em face de situações fáticas similares, conferem interpretações divergentes à legislação tributária. Seja para manter a qualificadora, seja para manter a responsabilidade tributária de sócios-administradores, os paradigmas não se coadunaram com os aspectos fáticos do recorrido, o que inviabiliza o cotejo das decisões para a comprovação das divergências. E a falta de comprovação de divergência impede o processamento do recurso especial.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10825.723097/2014-96
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.457 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
12 de maio de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
MONDELLI INDÚSTRIA DE ALIMENTOS S/A

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009
RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. NÃO
CONHECIMENTO.
A divergência jurisprudencial se caracteriza quando os acórdãos recorrido e
paradigmas, em face de situações fáticas similares, conferem interpretações
divergentes à legislação tributária. Seja para manter a qualificadora, seja para
manter a responsabilidade tributária de sócios-administradores, os paradigmas
não se coadunaram com os aspectos fáticos do recorrido, o que inviabiliza o
cotejo das decisões para a comprovação das divergências. E a falta de
comprovação de divergência impede o processamento do recurso especial.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial. Votaram pelas conclusões as Conselheiras Edeli Pereira Bessa e Livia De
Carli Germano, e quanto à primeira matéria, os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e
Caio Cesar Nader Quintella acompanharam por fundamentos diversos.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício e Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella, Andrea Duek
Simantob (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10825.723097/2014-96
Fl. 5473
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.457 - CSRF/1a Turma
Processo no 10825.723097/2014-96

Relatório
Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional (PGFN) contra o Acórdão no 1402-002.745, de 19/09/2017.
O acórdão recorrido contém a ementa e a parte dispositiva descritas abaixo:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2009
NULIDADES. OMISSÃO DE RECEITAS. ERRO DE CAPITULAÇÃO. ERRO NA
IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO NA INTIMAÇÃO. NÃO
CABIMENTO.
Sendo lavrado auto de infração com correto enquadramento legal relacionado a omissão
de receitas, atendendo a todos os requisitos exigidos pela legislação fiscal, não há que
prosperar a alegação de erro de capitulação, recaindo, neste caso, ônus da prova sobre o
contribuinte. Menos cabível a alegação de erro na identificação do sujeito passivo
quando suficientemente comprovado nos autos que a conta bancária fiscalizada pertence
ao sujeito passivo autuado. Não há vício na intimação quando o Fisco formaliza tal ato
respeitando todos os trâmites legais.
SIGILO BANCÁRIO. OMISSÕES DE RECEITAS. ACESSO LEGITIMADO.
As informações bancárias obtidas pela fiscalização por intermédio da requisição de
movimentação financeira junto a instituição financeira são idôneas e protegidas pelo
sigilo fiscal. A Lei Complementar no 105/2001 legitima o fornecimento de informações
relacionadas ao sujeito passivo sob fiscalização, quando a autoridade fiscal entender que
o exame de tais informações é indispensável para o deslinde da controvérsia, afastando,
portanto, a alegação de quebra de sigilo bancário.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA
PASSIVA
SOLIDÁRIA.
SÓCIOS
ADMINISTRADORES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO EVIDENTE.
Não basta para caracterizar a responsabilidade tributária solidária dos sócios, que estes
meramente estejam exercendo função sócio-administrativa na pessoa jurídica autuada.
O dolo evidente de infringir a lei ou estatuto empresarial deve restar robustamente
comprovado nos autos para que tal responsabilização surta efeitos justos.
DECADÊNCIA.
HOMOLOGAÇÃO
TÁCITA.
PAGAMENTO.
NÃO
IDENTIFICADO. NÃO INCIDÊNCIA.
Tratando-se justamente de lançamento de "Omissão de Receita", não podendo ser
identificados nos autos prova de pagamento do tributo exigido, ainda que parcial, não é
possível a aplicação do artigo 150, §4o, do CTN. Sendo cabível a contagem decadencial
proporcionada pelo artigo 173, do mesmo diploma fiscal.
MULTA QUALIFICADA. MULTA AGRAVADA. NÃO CABIMENTO.
Não comprovado o dolo evidente capaz de ensejar a qualificação da multa por
intermédio de fraude, sonegação ou conluio, tampouco havendo embaraço a
fiscalização, não devem prosperar a qualificação e agravamento da multa.
JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. TAXA SELIC. CABIMENTO.
A incidência da taxa de juros SELIC sobre os juros moratórios que recaem sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal é legítima. Pauta-se o
afirmado pela Súmula CARF no 4. Ressalte-se que, quanto à alegação de que não
haveria incidência de juros sobre a multa de ofício, tal fato não decorre da autuação,
mas sim do vencimento da multa, por ocasião do não pagamento voluntário do valor
resultante do auto de infração, no seu respectivo vencimento, momento em que se
iniciará o computo de juros sobre a multa.
Fl. 5474
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.457 - CSRF/1a Turma
Processo no 10825.723097/2014-96

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial
ao recurso voluntário da pessoa jurídica autuada para reduzir a multa de ofício ao
percentual de 75% e dar provimento aos recursos voluntários dos coobrigados para
excluí-los da relação jurídico-tributária.
O presente processo tem por objeto lançamento para exigência de IRPJ e tributos
reflexos (CSLL, PIS e COFINS) sobre fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 2009.
A autuação fiscal decorreu da constatação de valores creditados na conta corrente
no 7351 da agência 0075 do Banco Itaú, os quais não foram contabilizados, e cuja origem
também não foi comprovada, o que ensejou a aplicação da presunção legal de omissão de
receitas prevista no art. 42 da Lei no 9430/1996.
Foi aplicada a multa qualificada de 150%, e ainda imputou-se responsabilidade
tributária às seguintes pessoas: Martino Mondelli, Antonio Mondelli, Constantino Mondelli, José
Mondelli, Braz Mondelli e Gennaro Mondelli Filho.
Examinando as defesas dos sujeitos passivos, a decisão de primeira instância
manteve as exigências e os vínculos de responsabilidade tributária.
Já a decisão de segunda instância, acórdão ora recorrido, deu provimento parcial
ao recurso voluntário da pessoa jurídica autuada para reduzir a multa de ofício ao percentual de
75%, e também deu provimento aos recursos voluntários dos coobrigados para excluí-los da
relação jurídico-tributária.
Nesta fase de recurso especial, a PGFN busca o restabelecimento tanto da multa
qualificada, quanto da responsabilidade dos coobrigados.
Foi dado seguimento ao recurso, conforme despacho exarado em 30/05/2018 pelo
então Presidente da 4a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF.
A contribuinte autuada e os coobrigados foram cientificados do Acórdão no 1402-
002.745, do recurso especial da PGFN e do despacho que deu seguimento a esse recurso, e a
maioria deles apresentou contrarrazões.
A ciência da contribuinte autuada se deu em 10/08/2018, e as contrarrazões foram
apresentadas tempestivamente em 24/08/2018.
A ciência de Martino Mondelli (espólio) se deu em 15/08/2018, e as contrarrazões
foram apresentadas tempestivamente em 27/08/2018.
José Mondelli foi cientificado em 03/10/2018. Antonio Mondelli e Constantino
Mondelli, em 15/08/2018 (quarta-feira). E esses três coobrigados apresentaram contrarrazões
conjuntamente, em 03/09/2018.
Nesse último caso, a apresentação tempestiva é apenas a de José Mondelli. Para
Antonio Modelli e Constantino Modelli, o prazo de contrarrazões encerrou-se em 30/08/2018,
antes, portanto, da apresentação das contrarrazões.
Em suas contrarrazões, a contribuinte questiona a admissibilidade do recurso
especial, em face da súmula 14, bem como alega não haver contemporaneidade em relação aos
paradigmas apresentados, tendo em vista a edição da súmula citada. Ou seja, Para ser
considerado paradigma, não basta haver divergência entre os julgados, é preciso que as regras
aplicadas aos casos sejam existentes à época;
Fl. 5475
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.457 - CSRF/1a Turma
Processo no 10825.723097/2014-96

Alega a contribuinte que, no caso em tela, os paradigmas mencionados pela
Fazenda são do ano de 2008 e a Súmula 14 do CARF editada no ano de 2009, sendo a auto de
infração lavrado em 2014.
Aduz, ainda, que as súmulas 14 e 25 do CARF, conforme já mencionado acima,
foram editadas no ano de 2009, ou seja, um ano após os julgamentos dos recursos utilizados pela
Fazenda como paradigma (Acórdão no. 101-96.668 e Acórdão no. 101-96.757) de decisão
divergente.
No tocante às contrarrazões apresentadas por JOSÉ MONDELLI, estas
contrapõem-se à tese da PGFN, no sentido de que somente é possível sustentar a sujeição passiva
solidária por interesse comum nos lançamentos fiscais, se a autoridade fiscal demonstrar que os
sujeitos passivos praticaram conjuntamente o fato gerador ou desfrutaram de seus resultados em
caso de fraude. E, no que é pertinente à atribuição da responsabilidade tributária com supedâneo
no artigo 135, III, do CTN, também entende não subsistir razão para a sua manutenção, sendo de
rigor a improcedência do Auto de Infração nesse particular.

É o relatório.
Fl. 5476
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.457 - CSRF/1a Turma
Processo no 10825.723097/2014-96

Voto
Conselheira Andréa Duek Simantob, Relatora.

1. Conhecimento

Inicialmente, entendo que não há condições para se conhecer do recurso.
Conforme mencionado no relatório, a PGFN suscitou divergência jurisprudencial
quanto às seguintes matérias:
- DA MULTA DE 150% (omissão de parcela significativa de receitas);
- DA MULTA DE 150% (prática reiterada da infração); e
- DA RESPONSABILIDADE PREVISTA NO ART. 135, III, DO CTN.
O motivo para o afastamento da multa qualificada e da responsabilidade dos
coobrigados (com exceção de Martino Mondelli) foi o mesmo, ou seja, a falta de comprovação
de dolo na infração praticada.
A PGFN apresentou dois paradigmas para cada matéria.
No caso da responsabilidade tributária, apenas o segundo paradigma foi
considerado apto a comprovar a divergência.
Desse modo, temos 5 paradigmas para 3 divergências que, de certa forma, estão
bem entrelaçadas (Acórdãos paradigmas nos. 101-96.668, 101-96.757, 107-09.267, 9101-001.002
e 1302-00.458).
Mas a razão para o não conhecimento do recurso não é a alegada nas
contrarrazões.
O fato de o acórdão recorrido ter invocado a Súmula CARF no 14 não configura o
óbice para a admissibilidade do recurso que está previsto no §3o do art. 67 do Anexo II do
RICARF.
Nesse sentido, a primeira observação é que os cinco paradigmas que serviram para
a admissibilidade do recurso foram proferidos já no contexto da Súmula no 14 do 1o Conselho de
Contribuintes, de modo que não se sustenta a alegação de que os paradigmas foram exarados
num cenário jurídico anterior e diferente, diante de outras regras, etc.
O acórdão recorrido e os paradigmas foram proferidos diante do mesmo contexto
jurídico, de modo que o contexto jurídico não é obstáculo para o cotejo das decisões.
E a citação expressa da referida súmula pelo acórdão recorrido também não obsta
a admissibilidade porque o que está em questão no recurso é o problema da omissão de parcela
significativa das receitas e da reiteração de conduta, questões que não foram tratadas pelos
precedentes da referida Súmula 14.
Ou seja, a discussão trazida pela PGFN não está abarcada na referida súmula, e
nem é solucionada por ela, razão pela qual não cabe a aplicação do §3o do art. 67 do Anexo II do
RICARF.
Fl. 5477
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.457 - CSRF/1a Turma
Processo no 10825.723097/2014-96

O problema para a admissibilidade do recurso é de outra natureza, porque diz
respeito à própria comprovação das divergências.
É que todos os cinco paradigmas referidos acima, seja para manter a
qualificadora, seja para manter a responsabilidade tributária de sócios-administradores, deram
ênfase ao fato de que a omissão de receitas abrangia parcela significativa das receitas, e
fizeram isso sempre adotando um critério de proporção entre a receita omitida e a
declarada.
Nesse sentido, pontuo os seguintes aspectos em relação aos paradigmas, tendo em
conta tratar-se o recorrido de omissão de receitas em face da presunção legal do artigo 42 da Lei
n. 9430/1996, em face de o fisco ter constatado valores creditados na conta corrente no 7351 da
agência 0075 do Banco Itaú, os quais não foram contabilizados, e cuja origem também não foi
comprovada. Neste sentido, faz-se mister analisar os fatos dos paradigmas:
a) Quanto à divergência sobre a qualificação da multa de ofício em razão da
omissão de receitas significativa:
No que tange ao 1o paradigma (acórdão 101-96.668), as receitas omitidas chegam
a 50% das receitas declaradas. Contudo, a situação aventada no paradigma diz respeito à
omissão de receitas representadas por receitas declaradas pelas companhias seguradores em suas
DIRFs e que não foram registradas em sua contabilidade. Contexto fático totalmente diverso do
que se verifica do recorrido;
Já o 2o paradigma (acórdão 101-96.757) revela que valores contabilizados não
chegam a 10% das receitas auferidas – ou seja, as receitas omitidas são mais que 90% das
receitas auferidas, diferentemente do recorrido, a falta de contabilização das receitas omitidas
tinha a monta de 15% em relação às receitas declaradas, apesar do conjunto fático ter
semelhança; e mais, o paradigma trata ainda de dissolução irregular da pessoa jurídica perante a
RFB, responsabilizando os sócios-gerentes por conta deste evento, sofrendo ainda o arbitramento
do lucro, em face da escrituração imprestável.
b) No que pertine à divergência acerca da qualificação da penalidade tendo em
conta a prática reiterada, a PGFN trouxe dois paradigmas:
O acórdão n. 107-09.267, que trata da hipótese de lucro presumido, diferenças
entre valores de receitas constantes da escrituração fiscal e os declarados à RFB, ou seja, o
contribuinte declarou a menor do que o registrado em seu livro de saída de mercadorias e nas
GIAS de ICMS, sendo, portanto, matéria fática distinta da que consta dos autos, independente de
o período da reiteração da infração ter sido em um ano-calendário ou 12 meses, em ambos os
casos. Ou seja, o contexto fático a que se chegou na conclusão da multa qualificada por prática
reiterada é dessemelhante do que se trata o recorrido.
Também da mesma forma verifica-se do segundo paradigma (acórdão 9101-
001.002), que traz como pano de fundo o confronto entre a DIPJ e a DCTF, apresentadas em
valores zerados durante os anos de 2000 e 2001, diferentemente do recorrido, em que houve
RMF e traz como fundamento a presunção legal do artigo 42 da Lei n. 9.430/1996.
Portanto, os contextos, seja para confirmar a multa qualificada por consta da
significância, seja pelo aspecto da prática reiterada, entre recorrido e paradigmas devem ser
semelhantes. Na verdade, não se consegue no teste de aderência inferir como os colegiados
paradigmáticos decidiriam diante dos fatos trazidos no recorrido.
Fl. 5478
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.457 - CSRF/1a Turma
Processo no 10825.723097/2014-96

Vale dizer ainda que no caso do acórdão recorrido, a contribuinte declarou
receitas anuais de 247 milhões de reais (conforme DIPJ às e-fls. 3216 a 3272), e deixou de
contabilizar ingressos de 15 milhões (conforme tabela constante do próprio acórdão recorrido),
de modo que as receitas omitidas giram em torno de 6% das receitas declaradas.
Só seria possível visualizar as divergências alegadas entre o acórdão recorrido e
os paradigmas, se o recorrido tivesse analisado situação fática que guardasse semelhança com
aquelas que foram analisadas pelos paradigmas, especificamente nesse aspecto que foi
considerado fundamental por aquelas outras decisões, mas isso não ocorreu.
E, neste sentido, quanto à omissão de receita em ambos os fundamentos trazidos
pela PGFN, não conheço do recurso especial.
c) No tocante
à divergência interpretativa
acerca da imputação da
responsabilidade tributária, nos termos do artigo 135, inciso III do CTN,
temos a seguinte situação:
O paradigma 1102-001.017 foi descartado no despacho de admissibilidade, sem
contestação em sede de agravo por parte da recorrente, razão pela qual o especial não deve ser
conhecido com base neste paradigma.
Quanto ao paradigma 1302-000.458, também verifico contextos fáticos bem
distintos. Veja-se:
No recorrido, reitera-se, os fatos trazidos para exame estão calcados na infração
de omissão de receita significativa, em razão de uma conta corrente não contabilizada, cuja
origem não havia sido comprovada, com utilização de RMF, e o paradigma trata de exame junto
à escrituração do ICMS, bem como a não apresentação pelo contribuinte da sua escrituração
completa, que ensejou o arbitramento de lucro. Além disso, examinando-se o paradigma verifica-
se que o fundamento para qualificação da multa centrou-se no fato de que o contribuinte não
recolheu nem declarou em DIPJ/DCTF os tributos devidos de forma reiterada. E no que toca à
responsabilidade tributária, traz o paradigma que:
“Constatou a fiscalização que a contribuinte tem como sócios o sr. (...) detentor
de 99% do capital social e (...) com 1% do capital social. Por sua vez, na procuração pública de
fls. 44, a contribuinte nomeou e constituiu como procuradores com amplos poderes para gerir
os negócios da outorgante os srs. (...), tendo sido a procuração lavrada em 13/07/2005.”
“Fica evidente que o sócio gerente, de forma consciente, pois não se pode admitir
que o sócio, diante de uma receita de mais de R$ 50 milhões sem escrituração contábil, sem
apresentação de DIPJ e, em especial sem o pagamento ou confissão de qualquer tributo federal,
possa alegar que desconhecia tais situações e que não houve o elemento subjetivo da vontade
consciente da prática de tais atos.”
No Termo de Verificação Fiscal do acórdão recorrido aduz a fiscalização que:
“Tendo em conta que a informação em DIPJ de receita bruta não considerou o
valor correspondente às receitas omitidas e, como consequência, a apuração, declaração e
recolhimento de tributos e contribuições em importância inferiores às devidas constituem a
prática de atos de infração de lei, serão arrolados como pessoalmente responsáveis pelo crédito
tributário constituído por auto de infração as pessoas físicas acima identificadas, ao amparo do
que dispõe o artigo 135, incisos II e III da Lei n. 5.172/1966 – CTN...” (grifei)
Fl. 5479
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.457 - CSRF/1a Turma
Processo no 10825.723097/2014-96

Ou seja, verifico que, a imputação da responsabilidade tributária no contexto entre
recorrido e paradigma está calcada em situações diferentes. Outra vez, não tenho como aferir a
forma pela qual o colegiado do paradigma decidiria diante da situação aventada no acórdão
recorrido.
Neste sentido, também, quanto à responsabilidade tributária o especial não deve
ser conhecido.
Assim, não conheço do recurso especial interposto pela PGFN.

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob

Fl. 5480
DF CARF MF
Documento nato-digital