Tribunal: CARF
Processo: 10830.903649/2011-26
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SILVIO RENNAN DO NASCIMENTO ALMEIDA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-12-31

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Data do fato gerador: 28/02/2005
REGIME CUMULATIVO. CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS OU SERVIÇOS. PREÇO PREDETERMINADO. ÍNDICE QUE REFLITA A VARIAÇÃO PONDERADA DOS CUSTOS DOS INSUMOS UTILIZADOS. ÔNUS DA PROVA.
Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer prova quanto à existência desse fato.
A Fiscalização não pode exigir do contribuinte requisito não previsto em lei, caracterizando uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico.
Não pode a Fiscalização recusar a utilização do IGP-M como índice por não ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria. Tal conduta caracteriza até mesmo o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a apresentação de argumentos para ter optado por índice diverso.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10830.903649/2011-26
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-009.143 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
22 de setembro de 2021
Recorrente
SEMESA S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Data do fato gerador: 28/02/2005
REGIME CUMULATIVO. CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS
OU SERVIÇOS. PREÇO PREDETERMINADO. ÍNDICE QUE REFLITA A
VARIAÇÃO PONDERADA DOS CUSTOS DOS INSUMOS UTILIZADOS.
ÔNUS DA PROVA.
Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não
reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é
impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer
prova quanto à existência desse fato.
A Fiscalização não pode exigir do contribuinte requisito não previsto em lei,
caracterizando uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus
probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico.
Não pode a Fiscalização recusar a utilização do IGP-M como índice por não
ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi
indicado qual seria. Tal conduta caracteriza até mesmo o cerceamento do
direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga
adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a apresentação de
argumentos para ter optado por índice diverso.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
Recurso Voluntário. Vencidos os conselheiros Silvio Rennan do Nascimento Almeida (relator) e
Pedro Sousa Bispo, que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor
o conselheiro Lázaro Antonio Souza Soares.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Sílvio Rennan do Nascimento Almeida - Relator
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.903649/2011-26
Fl. 552
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903649/2011-26

Lázaro Antonio Souza Soares - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza
Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de
Campos, Jorge Luis Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro
Sousa Bispo (Presidente).
Relatório
Em julgamento Processo Administrativo decorrente da apresentação de
Declaração de Compensação eletrônica (DCOMP) referente a crédito de Pagamento Indevido ou
a Maior (PGIM) de PIS não cumulativo.
O crédito alegado tem por fundamento a alteração do regime de apuração da
contribuição não cumulativa.
Em síntese, o contribuinte inicialmente apurou débito de PIS não cumulativo
relativo aos contratos de fornecimento de energia, entretanto, posteriormente, verificou que os
valores recebidos estariam sujeitos ao regime cumulativo da contribuição, com alíquota inferior,
dada a previsão do art. 10, XI, “b” da Lei no 10.833, de 2003 (receitas de contratos firmados
anteriormente a 31 de outubro de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por
empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços).
De acordo com a Informação Fiscal e Despacho Decisório juntados aos autos, o
Auditor-Fiscal concluiu pela não homologação da DCOMP em virtude da não comprovação do
direito creditório, visto que os contratos de fornecimento de energia apresentados, que
subsidiariam a análise do crédito, não tinham relação com a empresa SEMESA S.A.
Ciente da decisão, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade à
Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto (SP), que, por unanimidade
entendeu pela sua improcedência.
Em síntese, entendeu o Colegiado de primeira instância que, apesar de superada a
ausência de prova com a apresentação do aditivo contratual, não foi constatada a prática de
“preço predeterminado” no fornecimento de energia, nos termos da Instrução Normativa SRF no
468/2004 e art. 10, XI, da Lei no 10.833, de 2003.
Inconformado com a decisão de piso, recorreu ao Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais (CARF), alegando, preliminarmente, a impossibilidade de utilização da IN SRF
no 658/2006, já que posterior aos fatos em litígio.
No mérito, defendeu a impossibilidade da IN SRF no 468/2004 de estabelecer o
conceito de “preço predeterminado”, já previsto na Lei no 8.666/93, quando se firmou que a
variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previstos no próprio contrato
não caracterizariam alteração do valor.
Alegou ainda que a cláusula de reajuste prevista no contrato, de acordo com a
variação do IGP-M, não constituiria em acréscimo de preço, mas mera recomposição dos valores
Fl. 553
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903649/2011-26

reais em função do ajuste dos custos de produção e insumos utilizados na produção de energia
elétrica.
Por fim, traz considerações a respeito dos valores de crédito declarados, conforme
documentação juntada aos autos.
Posteriormente, em 2019, juntou aos autos Relatório de Auditores Independentes
que demonstra a variação do IGP-M em percentual inferior à TJLP + 4 ou 5%, considerando
comprovado o reajuste de preço em valor inferior à variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, caracterizando o “preço predeterminado”.
É o Relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Relator.
Ciente do Acórdão de Manifestação de Inconformidade em 12/01/2015, juntou
aos autos, em 08/05/2015, informação de que teria apresentado Recurso Voluntário em
10/02/2015, porém, com a numeração incorreta do processo.
De fato, consta nos autos Recurso Voluntário com recebimento pela Delegacia da
Receita Federal em Campinas – SP, no dia 10/02/2015 exatamente contra o Acórdão relativo ao
presente processo administrativo, motivo pelo qual é tempestivo e deve ser conhecido.
Como exposto em Relatório, o litígio decorre da não homologação de DCOMP
que utilizou de crédito de pagamento indevido ou a maior de PIS não cumulativo.
De forma sintética, o crédito decorreria da alteração do regime de apuração da
contribuição em virtude da verificação do enquadramento das receitas do contribuinte ao
disposto no art. 10, XI, “b”, da Lei no 10.833, de 2003, aplicável também ao PIS conforme art. 15
da citada Lei, como abaixo se expõe:
“Lei no 10.833, de 2003:
Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:
[...]
XI – as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003:
[...]
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a
preço predeterminado, de bens ou serviços;
[...]
Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei
no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto:
Fl. 554
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903649/2011-26

[...]
V – nos incisos, VI, IX a XXVII do caput e dos §§ 1o e 2o do art. 10 desta Lei;”
Como se nota da legislação exposta, ao verificar que sua receita decorria de
contrato superior a 1 (um) ano, firmado antes de 31 de outubro de 2003, a preço predeterminado,
a recorrente retificou sua DCTF, alterando o regime de apuração da contribuição para
cumulativo.
Como consequência, utilizou o pagamento realizado no regime não cumulativo na
Declaração de Compensação objeto destes autos.
As justificativas e os contratos foram apresentados em sede de procedimento de
fiscalização, em resposta às intimações realizadas pelo Fisco.
Entretanto, apesar da documentação apresentada, o Auditor-Fiscal concluiu pela
inexistência de provas do direito creditório por entender que os contratos juntados não tinham
relação com a empresa SEMESA S.A. e, consequentemente, não seriam capazes de comprovar
os supostos pagamentos indevidos indicados em PER/DCOMP.
Segundo o Auditor, o contrato de fornecimento de energia celebrado entre as
empresas SERRA DA MESA ENERGIA S.A., CNPJ 00.095.147/0001-02 e FURNAS
CENTRAIS ELÉTRICAS S.A., CNPJ 23.274.192/0001-19, não guardava vinculação com a
SEMESA S.A., visto que não constava entre as empresas incorporadas ou mesmo seria sucessora
de qualquer das partes contratantes.
Em sede de Manifestação de Inconformidade, buscando superar a ausência de
prova do direito creditório, o contribuinte juntou aos autos aditivo do contrato de fornecimento
de energia que comprovava ser ela parte contratual, sendo este fato reconhecido pela Delegacia
de Julgamento.
Porém, entendeu a DRJ que, apesar de superada a questão de ausência de prova
inicial, ainda assim não restou cumprido o requisito de “preço predeterminado” previsto no art.
109 da Lei no 11.196, de 21 de novembro de 2005 e Instrução Normativa SRF no 658/2006:
“Lei no 11.196/2005
Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei
no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de
produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de
junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço
predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de novembro de 2003.”
“Instrução Normativa SRF no 658, de 2006:
Art. 3o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em
moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato.
[...]
Fl. 555
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903649/2011-26

§ 3o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não
superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do
inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o
preço predeterminado.”
Pelo exposto e, concluindo que a existência de cláusula prevendo o reajuste do
contrato pelo IGP-M descaracterizaria a condição de “preço predeterminado”, concluiu pela
manutenção da inexistência do direito creditório, dada a necessidade de apuração da contribuição
pelo regime não cumulativo.
O tema há muito é objeto de discussão neste Conselho Administrativo.
A Câmara Superior de Recursos Fiscais teve diversas oportunidades de se
manifestar sobre o tema e vem sedimentando entendimento, do qual compartilho, de que,
existindo nos autos prova técnica que demonstre a aplicação de índice de reajuste contratual
inferior à variação dos custos de geração de energia, não haveria alteração contratual do critério
de preço predeterminado.
O entendimento decorre da aplicação direta do previsto no art. 109 da Lei no
11.196, de 2005, cabendo ao contribuinte, no caso concreto, a comprovação de que os reajustes
aplicados não superavam a variação dos custos na prestação do objeto contratual.
Nesse sentido, podemos observar os Acórdãos nos 9303-008.501, de 17 de abril de
2019 e 9303-008.442 de 16 de abril de 2019, que apesar do entendimento pela inexistência de
descaracterização do preço predeterminado em função de reajustes inferiores aos custos, tiveram
resultados diferentes em virtude das provas juntadas aos autos, como abaixo se expõe:
“Acórdão no 9303-008.442
Sessão de 16 de abril de 2019
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL – COFINS
Ano-calendário: 2011
COFINS. CLÁUSULA DE REAJUSTE. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE
INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA.
As receitas originárias de contratos de fornecimento de serviços submetem-se à
incidência cumulativa, desde que observados os termos e condições consolidados pela
IN SRF 658/06.
No caso vertente, há laudo técnico elaborado por auditoria independente atestando
que o reajuste do contrato se deu em percentual inferior à variação nos custos de
geração de energia no periodo comprovando, por conseguinte, que não houve
alteração do critério de preço predeterminado, conforme reza a IN SRF 658/06.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
[...]
É de se considerar que a IN SRF 658/06, especificamente em seu art. 3o, § 3o, está em
consonância com o art. 109 da Lei 11.196/05 ao dispor que o reajuste de preços,
efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele
Fl. 556
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903649/2011-26

correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita
a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1-
do art. 27 da Lei 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço
predeterminado.
Sendo assim, cabe enfatizar que a norma tributária literalmente traz que o reajuste de
preços efetivado em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos
custos de produção não descaracteriza o preço determinado, podendo o sujeito passivo
continuar a observar a sistemática cumulativa das contribuições.
Nesse ínterim, vê-se que o sujeito passivo acostou aos autos Laudo elaborado por
renomada empresa de auditoria independente - PricewaterhouseCoopers " PwC" -
atestando que o reajuste do contrato foi em percentual inferior à variação nos custos de
geração de energia no período, atendendo plenamente a norma tributária para a
manutenção da sistemática cumulativa das contribuições, vez que não houve
efetivamente alteração do critério de preço predeterminado. É de se atentar que o laudo
foi acostado em sede de impugnação -doc n° 7.”
“Acórdão no 9303-008.501
Sessão de 17 abril de 2019
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 15/12/2004
REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS.
O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado
por esse índice como sendo de preço predeterminado, condição sine qua non para
manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência
cumulativa do PIS e da Cofins. No caso, adicionalmente, não foi comprovado que a
variação do IGPM teria sido inferior, no período, à variação do índice específico
do setor.”
Em julgamento de Processo Administrativo da mesma recorrente, a Câmara
Superior de Recursos Fiscais entendeu por dar provimento ao Recurso Especial da Procuradoria
da Fazenda Nacional, revertendo o provimento integral reconhecido pelo Acórdão no 3101-
001.682.
Em síntese, por meio do voto vencedor no Acórdão no 9303-003.809, entendeu o
Colegiado por não tomar conhecimento do Relatório de Auditoria apresentado na data do
julgamento que comprovaria os reajustes nos preços de energia elétrica não superiores à variação
dos custos de geração de energia no período analisado:
“Acórdão no 9303-003.809
Sessão de 26 de abril de 2016
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/04/2007 a 31/12/2010
CLÁUSULA DE REAJUSTE. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE
INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA.
Fl. 557
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903649/2011-26

As receitas originárias de contratos de fornecimento de serviços firmados até
31/10/2003 submetem-se à incidência cumulativa, desde que observados os termos e
condições consolidados pela IN SRF 658/06. Logo, apenas o reajuste efetuado com base
nos custos de produção ou com base na variação de índice que reflita a variação dos
custos dos insumos utilizados, não descaracteriza o preço como predeterminado.
A mesma conclusão se estende à Contribuição ao PIS
Recurso do Procurador Provido
[...]
Preliminarmente, ressalto que o sujeito passivo apresentou na data do julgamento na
CSRF um laudo que comprovaria que os reajustes nos preços de energia elétrica
praticados pela sociedade não superaram a variação dos custos de geração de energia no
período analisado.
[...]
Nos presentes autos, não foi demonstrada que houve impossibilidade, por motivo de
força maior, da apresentação do laudo na fase instrutória. A prova produzida a destempo
não se refere a fato ou direito superveniente, nem tampouco destinou-se a contrapor
fatos ou razões posteriores.
Pelas assertivas feitas, afluem razões jurídicas para negar a apresentação do laudo nesta
fase processual, em vista da preclusão consumativa.
[...]
Por derradeiro, gostaria de pontuar que não vejo problemas na utilização de
índices propostos em contrato, como por exemplo o IGPM, para correção do
preço. Contudo, se o contribuinte optasse por se manter no regime cumulativo,
caberia a demonstração de que a correção pelo índice eleito levaria a um resultado
igual ou menor do que o resultado do reajuste de preços em função do custo de
produção ou da variação de índice que reluta a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados.
Caso o resultado da aplicação do índice eleito superasse o resultado da aplicação
do índice previsto na IN SRF n° 658/2006, deveria deixar de aplicá-lo e assim se
manteria no regime cumulativo.
Compulsando os autos, não identifiquei documentos que demonstrassem o cotejo
entre os dois índices acima mencionados e, por consequência, sua intenção de se
manter no regime cumulativo.”
Buscando justamente a apresentação do Relatório de Auditores que comprovaria a
variação dos custos de produção em percentual superior ao índice estabelecido para o reajuste
contratual (IGP-M), a recorrente, anos após a apresentação do Recurso Voluntário, mas ainda
antes do julgamento em segunda instância, juntou o citado Relatório neste Processo
Administrativo.
Em seu Recurso Voluntário, em síntese, cuidou o contribuinte de defender a
ilegalidade da Instrução Normativa SRF no 468, de 2004, e a prática de preço predeterminado
previsto na Lei no 10.833, de 2003, conforme contratos juntados aos autos, bem como do
Relatório de Auditoria juntado posteriormente.
Fl. 558
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903649/2011-26

Pois bem, o presente processo, em pouco difere do já julgado do mesmo
contribuinte no Acórdão no 9303-003.809 acima transcrito, salvo pela existência da juntada do
Relatório de Auditoria independente em momento anterior ao julgamento em segunda instância.
Tendo em vista este Conselheiro compartilhar do entendimento majoritário na
Câmara Superior de Recursos Fiscais pela análise, de acordo com as provas apresentadas, a
existência ou não de contrato a preço predeterminado, a análise do Relatório juntado se faz
relevante no resultado do presente julgamento.
Inicialmente, quanto à possibilidade de conhecimento do Relatório de Auditoria
apresentado, a juntada de prova em sede de segunda instância tem sido aceita por este Conselho
com fundamento no Princípio da Verdade Material.
Especificamente no caso em discussão, entendo que deve ser afastada a preclusão
e conhecido o conteúdo do Relatório juntado aos autos. Além da clara aplicação do Princípio da
Verdade Material, fato é que a documentação juntada visa contrapor razões trazidas aos autos
pela Delegacia de Julgamento, visto que, no Despacho Decisório, o fundamento do
“indeferimento” do crédito, pela falta de provas, não trazia especificamente a necessidade de
comprovação da variação dos custos de produção e reajustes praticados.
Por isso entendo aplicável ao caso o previsto no art. 16, “c”, do Decreto no 70.235,
de 1972:
“Decreto no 70.235, de 1972:
Art. 16. A impugnação mencionará:
[...]
§4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
[...]
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.”
Em verdade, a aceitação da prova decorre da própria dinâmica do processo
administrativo que, em decorrência da sua obediência ao Princípio da Verdade Material, permite
ampla discussão de fatos não necessariamente conhecidos desde o primeiro momento do
procedimento de fiscalização.
Apesar de apreciar a juntada do “Relatório dos Auditores Independentes sobre
Asseguração”, não vejo que o documento adicione maiores esclarecimentos que permitam a
conclusão pela caracterização do preço predeterminado.
O documento juntado aos autos não traz maiores considerações a respeito dos
custos incorridos no fornecimento do objeto contratual e sequer decorreu da apreciação das
contas contábeis que representam os custos arcados pela recorrente.
Fl. 559
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Em verdade, o Trabalho de Asseguração1 apresentado apenas conclui sobre a
comparação do IGP-M e da TJLP + 4% (Taxa de Juros de Longo Prazo mais 4%), demonstrando
que em todo o período o índice de reajuste contratual foi inferior à taxa de remuneração variável
prevista para o Contrato de Debêntures “para o qual a Administração considera um acréscimo
do custo de produção”, conforme se extrai do Relatório:
“3. Obtivemos o Contrato de Debêntures datado de 27 de fevereiro de 2003, para o
qual a Administração considera um acréscimo do custo de produção, e
confirmamos:
3.1. A data de emissão das debêntures em 1o de dezembro de 2002 e seu vencimento
final em 1o de junho de 2009;
• Nenhuma exceção foi identificada como resultado da aplicação do procedimento.
3.2. Que as debêntures, eram remuneradas á taxa variável de 4 a 5% ao ano,
dependendo do faturamento da Companhia, acima da Taxa de Juros de Longo
Prazo - TJLP, divulgada pelo Banco Central do Brasil;
• Nenhuma exceção foi identificada como resultado da aplicação do procedimento.
3.3. Que os percentuais apresentados na coluna (B) da planilha "Anexo I - Estudo
SEMESA" referentes a Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP utilizada para o
cálculo do reajuste percentual anual das debêntures para o anos de 2003 à 2009, é
o mesmo que a Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP, divulgada pelo Banco
Central do Brasil, tanto no período de vigência da debenture entre 1o de dezembro
de 2002 à 1o de junho de 2009, assim como para o período posterior à sua vigência,
entre 2 de junho de 2009 à 31 de dezembro de 2009;
• Nenhuma exceção foi identificada como resultado da aplicação do procedimento.
3.4. Da correta soma dos percentuais das colunas (B) e (C) da planilha "Anexo I -
Estudo SEMESA", cuja totalização é a apresentada na coluna (D) da mesma
planilha.
• Nenhuma exceção foi identificada como resultado da aplicação do procedimento.
4. Verificamos que os resultados das diferenças percentuais apresentados na
coluna "(E)", cujo cálculo está demonstrado na planilha "Estudo SEMESA" como
sendo a atualização do Contrato de debêntures mencionado no item acima,
nomeado como (D), subtraído do IGP-M anual descrito na mesma planilha como
"IGP-M", nomeado como (B), foi corretamente apresentado.
• Nenhuma exceção foi identificada como resultado da aplicação do procedimento.
[...]

1 NBC TO 3000 - Trabalho de Asseguração diferente de Auditoria e Revisão.
[...]
Trabalho de asseguração é o trabalho no qual o auditor independente tem por objetivo obter evidências apropriadas e
suficientes de forma a expressar uma conclusão para aumentar o nível de confiança dos outros usuários, que não seja
a parte responsável sobre a informação do objeto, ou seja, compreende o resultado da mensuração ou avaliação de
determinado objeto com base nos critérios aplicáveis. [...]
Fl. 560
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903649/2011-26

Ora, ainda que eventualmente as variações dos Contratos de Debêntures
influenciem nos custos de fornecimento de energia, não há como se concluir, com base na
documentação acostada aos autos, que a aplicação do IGP-M reflete a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados para fins de caracterização do preço predeterminado.
A recorrente sequer junta aos autos documentação que permita a identificação dos
custos dos insumos utilizados e a variação dos preços sofrida no período abrangido pelo contrato,
nem qualquer referência aos dados contábeis que permitam chegar a esta conclusão.
Dessa forma, para expressar minhas conclusões, mais uma vez transcrevo as
palavras do Conselheiro Gilson Macedo Rosemburg Filho, Redator do Acórdão no 9303-
003.809, relativo a outro processo administrativo do mesmo contribuinte:
“[...]
Por derradeiro, gostaria de pontuar que não vejo problemas na utilização de índices
propostos em contrato, como por exemplo o IGPM, para correção do preço. Contudo, se
o contribuinte optasse por se manter no regime cumulativo, caberia a demonstração de
que a correção pelo índice eleito levaria a um resultado igual ou menor do que o
resultado do reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados.
Caso o resultado da aplicação do índice eleito superasse o resultado da aplicação do
índice previsto na IN SRF n° 658 2006, deveria deixar de aplicá-lo e assim se manteria
no regime cumulativo.
Compulsando os autos, não identifiquei documentos que demonstrassem o cotejo entre
os dois índices acima mencionados e, por consequência, sua intenção de se manter no
regime cumulativo.”
O entendimento exposto no precedente me parece o melhor direito aplicado com
fundamento na definição de “preço predeterminado” previsto no art. 109, da Lei no 11.196, de
2005, afinal, a interpretação da norma remete ao aplicador do direito a buscar a identificação do
“preço predeterminado” através da comparação de um percentual ou índice e a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados.
A utilização de um índice ou percentual específico, por si só, não confere ao
contrato uma característica de aumento de preço, mas também não o coloca automaticamente em
situação de preço predeterminado, isso porque, apesar de não exigir a aplicação de um “preço
fixo”, a Lei expressamente previu que o índice aplicado ao reajuste contratual, seja ele o IGP-M,
Fl. 561
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903649/2011-26

ou qualquer outro, refletisse a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados,
característica essa a ser analisada para cada caso específico, de acordo com as provas juntadas
aos autos.
Vale ressaltar que a Receita Federal do Brasil, em Nota Técnica citada pelo
Colegiado de primeira instância, ressaltou a característica do IGP-M como índice de preço e não
de custos, não podendo se interpretar que sua aplicação se enquadraria nas exceções criadas pelo
art. 109 da Lei no 11.196/2005:
“42. A variação do IGP-M (segundo termo da fórmula do item 38) é um índice de preço,
e não de custos, e é um índice geral, e não específico, razões pelas quais não se pode
interpretar que esta parcela do fator de reajuste (FR) dos Contratos Iniciais se enquadre
nas duas únicas exceções criadas pelo art. 109 da Lei no 11.196, de 2005.”
Pelo exposto, entendo que permanece não provado o direito creditório alegado em
Declaração de Compensação, ainda que seja a recorrente parte dos contratos de fornecimento de
energia apresentados.
Quanto à alegação da ilegalidade da Instrução Normativa SRF no 468, de 2004,
quando ficou prevista a descaracterização do preço predeterminado na aplicação do primeiro
reajuste, ainda que para manutenção do equilíbrio financeiro, destaca-se que a norma não foi
utilizada na apreciação do direito creditório, tendo sido aplicado o conceito estabelecido no art.
109 da Lei no 11.196/2005 e IN SRF no 658/2006.
Por fim, quanto à inaplicabilidade ao presente caso da Instrução Normativa SRF
no 658/2006, não procede.
Isso porque a citada Instrução Normativa tratou unicamente de repetir o texto do
art. 109 da Lei no 11.196, de 2005, expressamente de caráter interpretativo, aplicável desde 1o de
novembro de 2003:
“Lei no 11.196/2005
Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei
no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de
produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de
junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço
predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de novembro de 2003.”
“Instrução Normativa SRF no 658, de 2005:
Art. 3o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em
moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato.
[...]
§ 3o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não
superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do
inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o
preço predeterminado.”
Fl. 562
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903649/2011-26

Dessa forma, não procede a alegação de inaplicabilidade da Instrução Normativa
SRF no 658, de 2005, visto que essa conclusão acabaria por afastar previsão legal expressa do
art. 109 da Lei no 11.196/2005, plenamente aplicável aos fatos relacionados ao presente processo
administrativo.
Por tudo exposto, VOTO por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Sílvio Rennan do Nascimento Almeida

Voto Vencedor
Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Redator designado.
Com as vênias de estilo, em que pese o, como de costume, muito bem
fundamentado voto do Conselheiro Relator Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, ouso dele
discordar quanto à decisão de que “permanece não provado o direito creditório alegado em
Declaração de Compensação” e a consequente negativa de provimento ao Recurso Voluntário.
Explico.
Vejamos, inicialmente, os termos do voto do ilustre Relator:
A Câmara Superior de Recursos Fiscais teve diversas oportunidades de se manifestar
sobre o tema e vem sedimentando entendimento, do qual compartilho, de que, existindo
nos autos prova técnica que demonstre a aplicação de índice de reajuste contratual
inferior à variação dos custos de geração de energia, não haveria alteração
contratual do critério de preço predeterminado.
O entendimento decorre da aplicação direta do previsto no art. 109 da Lei no 11.196, de
2005, cabendo ao contribuinte, no caso concreto, a comprovação de que os
reajustes aplicados não superavam a variação dos custos na prestação do objeto
contratual.
(...)
Em seu Recurso Voluntário, em síntese, cuidou o contribuinte de defender a ilegalidade
da Instrução Normativa SRF no 468, de 2004, e a prática de preço predeterminado
previsto na Lei no 10.833, de 2003, conforme contratos juntados aos autos, bem como
do Relatório de Auditoria juntado posteriormente.
(...)
Em verdade, a aceitação da prova decorre da própria dinâmica do processo
administrativo que, em decorrência da sua obediência ao Princípio da Verdade Material,
permite ampla discussão de fatos não necessariamente conhecidos desde o primeiro
momento do procedimento de fiscalização.
Fl. 563
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903649/2011-26

Apesar de apreciar a juntada do “Relatório dos Auditores Independentes sobre
Asseguração”, não vejo que o documento adicione maiores esclarecimentos que
permitam a conclusão pela caracterização do preço predeterminado.
O documento juntado aos autos não traz maiores considerações a respeito dos
custos incorridos no fornecimento do objeto contratual e sequer decorreu da
apreciação das contas contábeis que representam os custos arcados pela
recorrente.
Em verdade, o Trabalho de Asseguração apresentado apenas conclui sobre a
comparação do IGP-M e da TJLP + 4% (Taxa de Juros de Longo Prazo mais 4%),
demonstrando que em todo o período o índice de reajuste contratual foi inferior à taxa
de remuneração variável prevista para o Contrato de Debêntures “para o qual a
Administração considera um acréscimo do custo de produção”, conforme se extrai do
Relatório:
(...)
Ora, ainda que eventualmente as variações dos Contratos de Debêntures influenciem
nos custos de fornecimento de energia, não há como se concluir, com base na
documentação acostada aos autos, que a aplicação do IGP-M reflete a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados para fins de caracterização do preço
predeterminado.
A recorrente sequer junta aos autos documentação que permita a identificação dos
custos dos insumos utilizados e a variação dos preços sofrida no período abrangido
pelo contrato, nem qualquer referência aos dados contábeis que permitam chegar
a esta conclusão.
(...)
A utilização de um índice ou percentual específico, por si só, não confere ao contrato
uma característica de aumento de preço, mas também não o coloca automaticamente em
situação de preço predeterminado, isso porque, apesar de não exigir a aplicação de um
“preço fixo”, a Lei expressamente previu que o índice aplicado ao reajuste
contratual, seja ele o IGP-M, ou qualquer outro, refletisse a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados, característica essa a ser analisada para cada
caso específico, de acordo com as provas juntadas aos autos.
Vale ressaltar que a Receita Federal do Brasil, em Nota Técnica citada pelo
Colegiado de primeira instância, ressaltou a característica do IGP-M como índice
de preço e não de custos, não podendo se interpretar que sua aplicação se enquadraria
nas exceções criadas pelo art. 109 da Lei no 11.196/2005:
“42. A variação do IGP-M (segundo termo da fórmula do item 38) é um índice de
preço, e não de custos, e é um índice geral, e não específico, razões pelas quais não se
pode interpretar que esta parcela do fator de reajuste (FR) dos Contratos Iniciais se
enquadre nas duas únicas exceções criadas pelo art. 109 da Lei no 11.196, de 2005.”
Pelo exposto, entendo que permanece não provado o direito creditório alegado em
Declaração de Compensação, ainda que seja a recorrente parte dos contratos de
fornecimento de energia apresentados.
Como se depreende dos excertos acima transcritos, o Relator entende que “não há
como se concluir, com base na documentação acostada aos autos, que a aplicação do IGP-M
reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados para fins de caracterização do
preço predeterminado”.
Fl. 564
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Sustenta, ainda que “A recorrente sequer junta aos autos documentação que
permita a identificação dos custos dos insumos utilizados e a variação dos preços sofrida no
período abrangido pelo contrato”, demonstrando seu entendimento de que o contribuinte deve
comprovar que o índice escolhido efetivamente reflete a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados.
Alega, por fim, que “a Receita Federal do Brasil, em Nota Técnica citada pelo
Colegiado de primeira instância, ressaltou a característica do IGP-M como índice de preço e
não de custos”.
Para analisar tais fundamentos, faz-se necessário verificar o que determina a
legislação de regência da matéria, art. 10, inciso XI, alínea “b” da Lei no 10.833, de 29/12/2003,
c/c o art. 109 da Lei no 11.196, de 21/11/2005:
Lei no 10.833/2003
Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:
(...)
XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003:
(...)
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento,
a preço predeterminado, de bens ou serviços;

Lei no 11.196/2005
Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei
no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de
produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29
de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço
predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de novembro de 2003.
O art. 27, § 1o, inciso II, da Lei no 9.069/95 (que dispõe sobre o Plano Real e o
Sistema Monetário Nacional), por sua vez, estabelece a seguinte regra:
CAPÍTULO IV
Da Correção Monetária
Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio
jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1o de
julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do Índice
de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r.
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei no 857, de 11 de setembro de
1969, e o art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
Fl. 565
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Fl. 15 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903649/2011-26

II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega
futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser
reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;
III - às hipóteses tratadas em lei especial.
§ 2o Considerar-se-á de nenhum efeito a estipulação, a partir de 1o de julho de
1994, de correção monetária em desacordo com o estabelecido neste artigo.
§ 3o Nos contratos celebrados ou convertidos em URV, em que haja cláusula de
correção monetária por índice de preços ou por índice que reflita a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados, o cálculo desses índices, para efeitos de reajuste,
deverá ser nesta moeda até a emissão do REAL e, daí em diante, em REAL, observado
o art. 38 da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994.
§ 4o A correção monetária dos contratos convertidos na forma do art. 21 desta Lei será
apurada somente a partir do primeiro aniversário da obrigação, posterior à sua
conversão em REAIS.
§ 5o A Taxa Referencial - TR somente poderá ser utilizada nas operações realizadas nos
mercados financeiros, de valores mobiliários, de seguros, de previdência privada, de
capitalização e de futuros.
§ 6o Continua aplicável aos débitos trabalhistas o disposto no art. 39 da Lei no 8.177, de
1o de março de 1991.
Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção
monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos
dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual.
§ 1o É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária
cuja periodicidade seja inferior a um ano.
Como se depreende do art. 109 da Lei no 11.196/2005, o reajuste de preços não
descaracterizará o chamado “preço predeterminado”, desde que seja efetuado em função (i) do
custo de produção ou (ii) da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados. Resta claro, portanto, que o legislador abriu 2 possibilidades de reajuste: a
primeira através da apuração do custo da produção e de sua variação e a segunda de forma bem
mais simples, através da adoção de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos.
O primeiro método implicaria em cálculos constantes (anualmente) para verificar
qual o percentual de variação do custo de produção do fornecedor. De imediato visualiza-se os
problemas que poderiam advir para os contratantes da adoção desta opção, como a realização de
cálculos conjuntos pelas partes, sendo que apenas o fornecedor detém os documentos necessários
para realizar tal apuração, que poderia ser contestada pelo adquirente dos bens/serviços. O
fornecedor, por outro lado, pode não ter interesse em abrir toda a sua contabilidade para
conferência pelo adquirente. A contratação de parecer independente, por empresa de auditoria,
demandaria tempo e implicaria em custos elevados.
Obviamente, a solução mais prática, e adotada em todos os casos já analisados por
este Conselho, é escolher o 2o método previsto na lei, com o reajuste contratual sendo estipulado
em função de um índice também predeterminado, que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos (como determinado pela lei), e divulgado por instituição independente (como o IBGE,
Fl. 566
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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BACEN, FGV, agência reguladora, etc) que realiza os cálculos e os divulga para toda a
sociedade com regularidade, sendo desnecessário efetuar qualquer gasto para tanto. Assim,
procedendo, seria possível alcançar um equilíbrio contratual, garantindo que nenhuma das partes
possa influenciar no índice de reajuste.
Ocorre que, no caso específico ora em julgamento, não existe um índice setorial
específico, como no caso do segmento da construção civil, para o qual existe o INCC (Índice
Nacional de Custo da Construção). Prevendo a necessidade de estabelecer qual seria o índice a
ser utilizado, o art. 109, caput, da Lei no 11.196/2005, ao tratar da opção de reajuste de preço em
função da variação de índice, determina que este seja realizado “nos termos do inciso II do § 1o
do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995”.
Este dispositivo legal, já transcrito alhures, estabelece, em seu caput, que a
correção monetária, em virtude da estipulação de negócio jurídico, somente poderá dar-se pela
variação acumulada do IPC-r (Índice de Preços ao Consumidor, Série r). transcrevo mais uma
vez o dispositivo citado:
CAPÍTULO IV
Da Correção Monetária
Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico,
da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1o de julho de
1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do Índice de Preços
ao Consumidor, Série r - IPC-r.
Porém, logo em seguida, em seu parágrafo 1o, o legislador introduziu uma
exceção a esta regra:
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei no 857, de 11 de setembro de
1969, e o art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega
futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser
reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;
O art. 109, caput, da Lei no 11.196/2005, ao determinar que o reajuste de preço
em função da variação de índice deve ser realizado nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da
Lei no 9.069/95, estabelece que, nos contratos que especifica, o IPC-r pode ser utilizado, mas não
de forma obrigatória, podendo ser adotado outro índice.
O IPC-r foi um índice criado pela Lei no 8.880, de 27/05/1994, que refletia a
variação mensal do custo de vida em Real para uma população objeto composta por
famílias com renda até oito salários mínimos, nos termos do art. 17:
Art. 17 - A partir da primeira emissão do Real, o Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE calculará e divulgará, até o último dia útil de cada mês, o Índice de
Preços ao Consumidor, série r - IPC-r, que refletirá a variação mensal do custo de
vida em Real para uma população objeto composta por famílias com renda até oito
salários mínimos.
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Fl. 17 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903649/2011-26

§ 1o - O Ministério da Fazenda e a Secretaria de Planejamento, Orçamento e
Coordenação da Presidência da República regulamentarão o disposto neste artigo,
observado que a abrangência geográfica do IPC-r não seja menor que a dos índices
atualmente calculados pelo IBGE, e que o período de coleta seja compatível com a
divulgação no prazo estabelecido no caput.
§ 2o - Interrompida a apuração ou divulgação do IPC-r, caberá ao Ministro de
Estado da Fazenda fixá-lo com base nos indicadores disponíveis, observada
precedência em relação àqueles apurados por instituições oficiais de pesquisa.
(Incluído pela Lei no 9.069, de 29.6.1995)
§ 3o - No caso do parágrafo anterior, o Ministro da Fazenda divulgará a metodologia
adotada para a determinação do IPC-r. (Incluído pela Lei no 9.069, de 29.6.1995)
A interrupção prevista no § 2o acima foi efetivada pelo art. 8o da Lei no 10.192, de
14/02/2001 (resultado da conversão da MP no 1.540-27, de 07/08/1997, e reedições):
Art. 8o A partir de 1o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r.
§ 1o Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r, este será
substituído, a partir de 1o de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para
este fim.
§ 2o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não
haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de
abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder
Executivo.
Conforme consta de publicação oficial da FGV e do IBRE, disponível em
https://portalibre.fgv.br/sites/default/files/2020-03/metodologia-igp-m-jul-2019.pdf, com acesso
em 21/10/2021, com o contrato de prestação de serviços celebrado entre a Confederação
Nacional das Instituições Financeiras (CNF) e a Fundação Getúlio Vargas (FGV), em maio de
1989, o Instituto Brasileiro de Economia (IBRE) passou a calcular o Índice Geral de Preços -
Mercado (IGP-M).
O IGP-M tem como base metodológica a estrutura do Índice Geral de Preços -
Disponibilidade Interna (IGP-DI), resultando da média ponderada de três índices de preços: o
Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA-M), o Índice de Preços ao Consumidor (IPC-M) e o
Índice Nacional de Custo da Construção (INCC-M).
À semelhança do IGP-DI, a escolha desses três componentes do IGP-M tem
origem no fato de refletirem adequadamente a evolução de preços de atividades produtivas
passíveis de serem sistematicamente pesquisadas (operações de comercialização em nível de
produtor, no varejo e na construção civil). Quanto à adoção dos pesos convencionados, cujos
valores representam a importância relativa de cada um desses índices no cômputo da despesa
interna bruta, justifica-se do seguinte modo:
a) os 60% representados pelo IPA-M equivalem ao valor adicionado pela produção de
bens agropecuários e industriais, nas transações comerciais em nível de produtor;
b) os 30% de participação do IPC-M equivalem ao valor adicionado pelo setor varejista
e pelos serviços destinados ao consumo das famílias;
Fl. 568
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Fl. 18 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903649/2011-26

c) quanto aos 10% complementares, representados pelo INCC-M, equivalem ao valor
adicionado pela indústria da construção civil.
O IGP-M difere do IGP-DI nos seguintes aspectos:
a) Para efeito de coleta de preços, adota-se o período compreendido entre o dia 21 do
mês anterior ao de referência e o dia 20 do mês de referência;
b) A cada mês de referência apura-se o índice três vezes, em intervalos de dez dias,
denominados decêndios;
c) Os resultados das duas primeiras apurações prévias serão considerados valores
parciais e o último será o resultado definitivo do mês.
d) Os períodos de coleta das três apurações são cumulativos, totalizando 10, 20 e 30
dias, respectivamente.
Considerando o panorama legislativo descrito, verifico que a utilização do IGP-M
como índice para o reajuste de preços de que trata o art. 109 da Lei no 11.196/2005 possui
embasamento legal e não descaracteriza o “preço predeterminado” de que trata o art. 10, inciso
XI, alínea “b” da Lei no 10.833/2003.
A afirmação do relator de que o IGP-M não reflete a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados deve ser analisada com temperamentos; afinal, a Fazenda Nacional
não apresentou nenhum índice que satisfizesse a este critério com exatidão, o que demonstraria,
sem dúvidas, o equívoco do contribuinte.
Na inexistência de tal índice, a legislação admite que outros, à semelhança do
extinto IPC-r, possam ser utilizados, ao excluir contratos da natureza dos que aqui se discute da
obrigatoriedade de utilizá-lo, sem, entretanto, vedar sua utilização.
Situação diferente seria aquela dos contratos cuja natureza fosse vinculada à
construção civil, segmento para o qual existe índice específico, o INCC, e que deve ser
obrigatoriamente utilizado como índice de reajuste contratual. O mesmo em relação a contratos
de serviços de transporte, outro segmento para o qual existe índice específico, o Índice Nacional
do Custo de Transporte de Carga (INCT), produzido pelo departamento de economia da
NTC&Logística, o Decope.
O princípio da razoabilidade também impede que índices claramente
desvinculados da variação ponderada dos custos dos insumos utilizados no contrato sob análise
sejam utilizados. Assim, a utilização da SELIC, ou do Índice Nacional de Preços ao Consumidor
– INPC, que mede as variações de preços da cesta de consumo das as famílias com rendimentos
de 1 a 5 salários mínimos, não seria aceitável. A SELIC traz embutida não apenas a correção
monetária, mas também juros de mora. O INPC, por sua vez, é extremamente sensível ao
aumento de itens como alimentos, transporte público, gás de cozinha, etc, que não possuem
qualquer relação com insumos utilizados na geração de energia elétrica.
Os precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais, trazidos pelo Relator,
admitem a utilização do IGP-M, porém a condicionam à comprovação de que este índice
efetivamente reflita a variação ponderada dos custos dos insumos. O Acórdão no 9303008.501,
de 17/04/2019, julgou a matéria nos seguintes termos:
Fl. 569
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Fl. 19 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903649/2011-26

A referência acima é colocada para fins de esclarecimento da questão em litígio
e dos fundamentos já esposados por esse colegiado em sua apreciação, que já
são suficientes para concluir pela negativa de provimento ao Recurso Especial.
Entretanto, a seguir coloco meu entendimento que, em que pese, no caso,
convergir com a decisão acima reproduzida, é mais restritivo ainda.
Com efeito, mesmo que houvesse, nos autos, prova de que, no caso concreto, a
variação efetiva do IGPM (índice utilizado no contrato) tivesse sido inferior
àquela decorrente da aplicação do Índice próprio setorial, ainda assim,
entendo que estaria descaracterizada a natureza de preço predeterminado
para o contrato, devendo aos correspondentes valores recebidos ser aplicada a
tributação consoante a sistemática não cumulativa das contribuições.
Isso, porque, na verdade, qualquer índice pode ter variação inferior ou superior
àquela esperada. Assim, o contribuinte, ao utilizar um índice diverso daquele próprio do
setor, decidiu correr o risco de ocorrer uma variação maior ou menor. Ora, o simples
fato de essa variação não ter beneficiado o contribuinte, não quer dizer que ela não seja
uma variação. Em outras palavras, basta o contribuinte estar sujeito a
resultados diversos daqueles decorrentes do uso do índice próprio setorial, para
que o contrato seja descaracterizado como contrato a preço predeterminado.
O Colegiado, contudo, apesar de negar a utilização de qualquer índice que não
seja aquele específico para o setor, não indica qual seria esse índice. Na verdade, não o faz
simplesmente porque tal “índice próprio setorial” não existe. Ou seja, segundo o
entendimento do Colegiado, a regra do art. 10, inciso XI, alínea “b” da Lei no 10.833/2003
somente poderá ser utilizada caso seja criado um índice específico para cada setor existente na
economia (observe-se que a regra vale para qualquer contrato de fornecimento de bens ou
serviços), ou caso cada contribuinte efetue a sua própria apuração da variação do custo de
produção, valendo-se da 1a opção indicada no caput do art. 109 da Lei no 11.196/2005.
O § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/95 deixa claro que não se aplica, nas hipóteses
dos incisos I e II, a obrigatoriedade de usar como índice de correção monetária somente o IPC-
r. Se este dispositivo quisesse vedar a utilização do IPC-r, diria “§ 1o O IPC-r não se aplica:”, e
não “§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:”.
Repito, o caput do art. 109 da Lei no 11.196/2005, ao destacar “nos termos do
inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/1995”, está dispensando a obrigatoriedade de utilizar
somente o IPC-r como índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos, sem
vedar sua utilização, apenas possibilitando que outros índices de correção monetária sejam
escolhidos pelos contratantes sem descaracterizar o “preço predeterminado”.
Observe-se que desde a Lei no 9.069/95 (portanto bem antes da Lei no
11.196/2005) o legislador já utilizava a redação “índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados” dentro de um capítulo denominado “Da Correção Monetária”,
quando não existia índices específicos para cada setor da economia (como até os dias atuais não
existe) e ainda sequer se cogitava a existência do regime não-cumulativo das contribuições.
Portanto, desde 1995, 10 anos antes da Lei no 11.196/2005, já havia previsão para
utilização da variação do IPC-r, ou de índices semelhantes, como hábil a refletir a variação
ponderada dos custos dos insumos em contratos de fornecimento futuro de bens ou serviços. E a
própria Lei no 9.069/95, em seu art. 76, já trazia a previsão de que, caso interrompida a apuração
ou divulgação do IPC-r, caberia ao Ministro da Fazenda fixá-lo com base nos indicadores
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Fl. 20 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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disponíveis, observada precedência em relação àqueles apurados por instituições oficiais de
pesquisa.
Quanto à exigência de que o contribuinte comprove que o índice escolhido
efetivamente reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, observo a mesma
não está prevista na legislação, e portanto não pode ser exigida do contribuinte. Caso o índice
escolhido não reflita esta variação, é da Fiscalização o ônus de tal comprovação.
Sabe-se, pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil, que o ônus da prova
incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. O contribuinte, alegando possuir um
direito creditório em face da União, apresentou como provas os contratos de fornecimento de
energia elétrica, com preço predeterminado e previsão de reajuste através do índice IGP-M
(amplamente utilizado no país em contratos dessa natureza), bem como memória de cálculo da
apuração das contribuições pelo regime cumulativo, livros contábeis e fiscais, e todos os demais
documentos solicitados pela Fiscalização.
Por outro lado, o art. 373, II, do CPC, determina que o ônus da prova incumbe ao
réu (no sentido de posição processual oposta à do autor, sendo ocupada, neste caso, pela
União/Fazenda Nacional), quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete
a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito
creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer prova quanto à existência desse fato, seja
fazendo uma auditoria sobre a variação dos custos de produção do contribuinte para demonstrar
a existência de uma discrepância muito grande em relação ao índice utilizado (alguma
divergência sempre ocorrerá, pois índices são valores médios para um setor), seja demonstrando
a existência de um “índice próprio setorial”.
O que a Fiscalização não pode fazer é exigir do contribuinte tal comprovação,
porque esta não é uma exigência prevista em lei, caracterizando uma conduta das autoridades
fiscais de transferir o seu ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo
ordenamento jurídico. Além disso, tal exigência tornaria inútil o contribuinte ter optado por
reajustar seus preços com base em um índice, e não na variação do seu próprio custo de
produção, como lhe faculta o art. 109 da Lei no 11.196/2005, já que o Fisco Federal está lhe
impondo fazer tal apuração justamente para aceitar o índice proposto.
Da mesma forma, não pode a Fiscalização, nem os julgadores deste Conselho,
recusarem a utilização do IGP-M como índice por não ser próprio para o setor, se tal índice
setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria. Tal conduta caracteriza até mesmo o
cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga
adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a apresentação de argumentos para ter
optado por índice diverso.
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Fl. 21 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Ressalte-se que a própria ANEEL já admitiu o IGP-M como índice adequado para
refletir a variação de custos dos insumos do setor. Apesar do Ofício no 1.431/2006-SFF/ANEEL
não ter valor jurídico perante a Receita Federal, pois a ANEEL não possui competência para
verificar se o contribuinte se enquadra nas disposições do art. 109 da Lei no 11.196/2005, o
mesmo não pode ser dito da Nota Técnica no 224/2006-SFF/ANEEL, pois esta agência
reguladora, e não a Receita Federal, tem a competência técnica para indicar qual/quais os índices
que melhor refletem a variação dos custos dos insumos utilizados no setor elétrico. Trata-se,
obviamente, de uma presunção juris tantum (relativa), possível de ser elidida por demonstração
inequívoca em contrário, a qual, entretanto, não foi realizada pela Fiscalização.
Nesse sentido, trago os seguintes precedentes deste Conselho:
i) Acórdão no 3402-005.033, Sessão de 22 de março de 2018:
PREÇO PREDETERMINADO. ILEGALIDADE DA IN No 468/2004 e 658/2006.
O preço predeterminado não se descaracteriza pela aplicação de indexador, Trata-se de
mera atualização monetária dos valores dos contratos, e, não torna o preço pactuado
(predeterminado) para fornecimento de bens e serviços em preço indeterminado. A
ilegalidade da exclusão promovida pela IN 468/04 dos contratos de fornecimento de
bens e serviços, com prazo superior a 1(um) ano, celebrados antes de 31 de outubro de
2003, a preço determinado, prevista no art. 10, inc. XI alínea “b” da Lei 10.833/03.
IGPM.
CORREÇÃO
MONETÁRIA.
CONTRATO
PREDETERMINADO.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.
O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n° 9.069/95
independentemente do índice utilizado não descaracteriza a condição de preço
predeterminado do contrato e, consequentemente, a sua manutenção no regime
cumulativo, previsto na Lei n° 9.718/98. Não consta na legislação impedimento à
utilização do IGPM.

ii) Acórdão no 3302-002.907, Sessão de 09 de dezembro de 2015:
CONTRATO A PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE APURAÇÃO.
CUMULATIVIDADE. MANUTENÇÃO. IGPM. POSSIBILIDADE.
As receitas decorrentes de contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003,
com prazo superior a um ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço
predeterminado, de bens e serviços, permanecem sujeitas às normas da legislação da
Contribuição para o PIS/Pasep vigentes anteriormente à Lei 10.637/02, mesmo quando
o valor do contrato sofre reajustado baseado em índice de correção nele previsto,
reconhecido no mercado como sendo de adoção consagrada no segmento
correspondente e destinado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
mesmo.

iii) Acórdão no 3101-001.682, Sessão de 19 de agosto de 2014:
COFINS. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. ENERGIA
ELÉTRICA. PREÇO PREDETERMINADO.
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Fl. 22 do Acórdão n.o 3402-009.143 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903649/2011-26

O preço predeterminado previsto em contrato com prazo superior a 1 (um) ano, de
fornecimento de bens ou serviços, não perde sua natureza simplesmente pela previsão
de reajuste decorrente da correção monetária com base em índice geral de preços.
Nos termos da O art. 3o, § 3o, da IN SRF no 658/2006, caberá à administração tributária
fiscalizar os reajustes de preços efetivamente aplicados a partir pós 31 de outubro de
2003, a fim de verificar se não foram superiores ao correspondente acréscimo dos custos
de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados, o que representa limite objetivo para manutenção da característica
de “contrato a preço predeterminado”.
Com base neste entendimento, decidiu a Turma, por maioria de votos, dar
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares

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