Tribunal: CARF
Processo: 15504.012729/2009-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-11-22
Data de publicação: 2022-01-18

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2005 a 31/12/2006
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Afasta-se a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212/91, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte.
O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15504.012729/2009-71
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-010.099 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
22 de novembro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
MERCANTIL DO BRASIL FINANCEIRA S/A CREDITO FIN E INVEST. E
OUTROS

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2005 a 31/12/2006
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APLICAÇÃO DE PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a redação dada pela Lei no
11.941/2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em
relação aos lançamentos de ofício. Afasta-se a aplicação do art. 35-A da Lei no
8.212/91, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte.
O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos
de ofício realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob
pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento.

(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15504.012729/2009-71
Fl. 1077
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-010.099 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.012729/2009-71

Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e
Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício).

Relatório
Trata-se de lançamento (AI 68) para exigência de multa decorrente do
descumprimento de obrigação acessória caracterizada pelo fato de a empresa ter deixado de
declarar nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social GFIP a totalidade dos fatos geradores de contribuições previdenciárias.
Segundo exposto na ação fiscal foi constatado que a contribuinte deixou de
informar em GFIP, parte da remuneração paga aos empregados e contribuintes individuais que
lhe prestaram serviços. Tratava-se de verbas de natureza salarial, relacionadas nas folhas de
pagamentos apresentadas pela empresa, referentes a: abono único pago na competência
dezembro/2005; alimentação paga aos segurados empregados sem a devida inscrição no PAT;
participação nos lucros ou resultados pago na competência janeiro/2006 em desacordo com a Lei
n° 10.101 de 19/12/2000; premiação paga a alguns segurados empregados nas competências
abril, agosto e outubro/2006; participação nos lucros paga a alguns diretores na competência
agosto/2006; e as remunerações pagas aos contribuintes individuais na competência
dezembro/2005.
Na mesma ação fiscal foram lavrados ainda os seguintes lançamentos:
PROCESSO
DEBCAD
MATÉRIA
15504.012726/200938
37.218.8524
Contribuições dos Segurados
15504.012725/200993
37.218.8516
Contribuições da Empresa e SAT
15504.012728/200927
37.218.8540
Depósito Judicial MS 2000.38.00.0131537
Após o trâmite processual, a 4a Câmara / 2a Turma Ordinária deu provimento
parcial do recurso voluntário para, na parte que nos interessa, determinar a adequação da multa
aplicada ao artigo 32A da Lei n° 8.212/91, caso mais benéfica ao contribuinte. O acórdão 2402-
002.884, recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2005 a 31/12/2006
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ÚNICO ESPECIAL PREVISTO EM
CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. ATO DECLARATÓRIO PGFN No
16/2011. APLICAÇÃO.
Não incide contribuição previdenciária sobre o abono único especial pago em
decorrência de previsão contida em Convenção Coletiva de Trabalho.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PLANO DE PARTICIPAÇÃO NOS
RESULTADOS.
FUNDAMENTAÇÃO
EQUIVOCADA
DA
AUTUAÇÃO.
ANULAÇÃO.
Constituído o lançamento com base em premissa equivocada, há o desvirtuamento dos
procedimentos previstos no art. 142 do CTN, situação que incorre em vício material.
Fl. 1078
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-010.099 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.012729/2009-71

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARTICIPAÇÃO DOS DIRETORES
ESTATUTÁRIOS. LEI No 6.404/76. INAPLICAÇÃO DA LEI No 8.212/91.
A participação dos diretores, de que trata o art. 152 da Lei no6.404/76, decorre de uma
relação jurídica firmada entre “Acionistas x Diretores/Administradores”, não se
sujeitando às regras previstas na Lei no 8.212/91, que se referem à relação jurídica
“Empregador x Empregado”.
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAT. INSCRIÇÃO. DESNECESSIDADE.
Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-
alimentação, independentemente de prévia inscrição do contribuinte no PAT Programa
de Alimentação do Ministério do Trabalho, nos termos do Ato Declaratório PGFN no
03/2011.
RETROATIVIDADE BENIGNA. POSSIBILIDADE.
O art. 79 da Lei no 11.941/2009 revogou o art. 32, § 5o, da Lei no8.212/1991 e trouxe
penalidade mais benéfica para a presente infração, motivo pelo qual deve haver o
recálculo da multa imposta.
Contra o acórdão a Fazenda Nacional apresentou recurso especial de divergência
visando rediscutir o critério de aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no
artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN. Defende a Recorrente que havendo lançamento das
contribuições, juntamente com a multa por descumprimento de obrigação acessória, o dispositivo
legal a ser aplicado passa a ser o art. 35-A da Lei no 8.212/91, que nos remete ao art. 44, I, da Lei
9.430/96, esta norma deve ser comparada com a soma das multas aplicadas nos moldes do art.
35, inciso II e do art. 32, inciso IV, da lei no 8.212/91, na redação anterior, para fins de aferição
da retroatividade benigna.8.212/91, introduzido pela MP no 449/2008, convertida na Lei no
11.941/2009.
Intimado o contribuinte apresentou contrarrazões pugnando pelo não provimento
do recurso.
Pautado para sessão de 24 de outubro de 2017, o julgamento do recurso foi
convertido em diligência por meio da Resolução no 9202-000.146, tendo sido determinado que
este processo fosse apensado aos de no 15504.012726/2009-38, no 15504.012725/2009-93 e no
15504.012728/2009-27, que tratavam de obrigações principais, para julgamento final em
conjunto, por conexão, caso aplicável.
Em 29/08/2019 foi juntado aos autos despacho de fls. 1020 esclarecendo que os
citados processos principais já haviam sido julgados e se encontravam em Unidades e fases
processuais distintas sendo impossível a conexão.
É o relatório.
Voto
Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora
O recurso preenche os pressupostos legais razão pela qual dele conheço.
Fl. 1079
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-010.099 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.012729/2009-71

Incialmente, como dito, destacamos que a presente obrigação acessória está
atrelada ao levantamento das obrigações principais exigidas nos processos 15504.012726/2009-
38, no 15504.012725/2009-93 e no 15504.012728/2009-27, e segundo consta dos documentos
juntados às fls. 1021 a 1075 parte da exigência foi mantida. Neste cenário, conclui-se pela
manutenção de parte da obrigação acessória reflexa.
Como exposto a matéria devolvida para apreciação restringe-se ao debate acerca
da aplicação da retroatividade benigna relativa às penalidades aplicadas às contribuições
previdenciárias, previstas na Lei no 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP no
449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo.
Embora este Colegiado em algumas ocasiões já tenha entendido da forma como
apresentado pela Recorrente, é relevante destacar que a própria Procuradoria da Fazenda
Nacional, acolhendo a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, já abriu mão da
tese ora discutida acolhendo o entendimento pela inaplicabilidade do art. 35-A da Lei no
8.212/91, o qual prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício de
contribuições previdenciárias relativas a fatos geradores ocorridos antes da vigência da Lei
no 11.941/09.
Vejamos o que consta na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que fez
incluir na “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer – a que se refere o art.2o, V, VII e §§ 3o a
8o, da Portaria PGFN No 502/2016 - o item o item 1.26.’c’:
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna
da regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME
*Data da inclusão: 12/06/2018

5. A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
Fl. 1080
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-010.099 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.012729/2009-71

1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a regra
do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da atual
redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de 2009),
porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em redução da
multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
8. Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público
no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
...
9. Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de
mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação
benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de
penalidade. 10. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art.
35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da
Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na
decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449,
de 2008). Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35
da Lei 8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais
benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do
CTN.
11. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. Assim,
o art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009,
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“ O lançamento reporta-se à data
da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada”).
A Procuradoria da Fazenda Nacional editou ainda o PARECER SEI No
11315/2020/ME, no qual ratifica a aplicação do entendimento acima mesmo diante das
considerações em contrário apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a
este ponto, fazemos os seguintes destaques:
Fl. 1081
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-010.099 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.012729/2009-71

1. Trata-se da Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n, de
13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região –
PRFN 3a Região, os quais contestam a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
que analisou proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de
recorrer, nos termos da Portaria PGFN no 502, de 12 de maio de 2016[1].
...
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese
de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a
regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD
e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais
benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa
de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a
incidência da atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a
Lei no 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa moratória, não
havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo Fisco para o
patamar de 20% do débito. (grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Importante registrar que pelas mesmas razões, na reunião do Pleno realizada em
06/08/2021 foi aprovada a revogação da Súmula CARF no 119.
Portanto, considerando as decisões reiteradas do Poder Judiciário e as
manifestações posteriores da própria Fazenda Nacional, não há como acolher a tese recursal.
Vale destacar que quando da execução do julgado deverão ser observadas as
decisões proferidas nos demais processos decorrentes do mesmo lançamento, notadamente os
processos 15504.012726/2009-38, no 15504.012725/2009-93 e no 15504.012728/2009-27.
Diante do exposto conheço e nego provimento ao recurso.
Fl. 1082
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-010.099 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.012729/2009-71

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri

Fl. 1083
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