Tribunal: CARF
Processo: 16327.721732/2011-55
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-10-05
Data de publicação: 2021-12-31

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007, 2008
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA. GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA.
A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art. 252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.721732/2011-55
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-005.792 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
5 de outubro de 2021
Recorrente
BANCO SANTANDER BRASIL S.A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2007, 2008
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA
INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS
AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA.
GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA.
A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art.
252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela
empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se
como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidos
os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator), Livia De Carli Germano e Caio Cesar Nader
Quintella que votaram por dar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o
conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado. Manifestaram intenção de apresentar declaração de
voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Caio Cesar Nader Quintella.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício.

(documento assinado digitalmente)
Alexandre Evaristo Pinto - Relator

(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Redator designado

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa
Duek
Simantob
(Presidente
em
exercício).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.721732/2011-55
Fl. 2228
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

Relatório
Trata-se de Recurso Especial de Divergência (e-fls. 1.837 e ss.) previsto nos arts.
67 e ss. do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF no
343, de 09 de junho de 2015, contra o acórdão no 1201-001.337 1 (da 1a Turma da 2a Câmara da
1a Seção do CARF, e-fls. 1.703 e ss.), através do qual o colegiado decidiu dar provimento parcial
ao recurso voluntário.
No referido julgamento, a 1a. Turma Ordinária da 2a. Câmara desta Primeira Seção
de Julgamento decidiu, pelo voto de qualidade, em afastar a preliminar de nulidade do
lançamento, vencidos os Conselheiros Luis Fabiano, João Figueiredo e Gilberto Baptista. E, no
mérito, acordam em dar parcial provimento ao recurso voluntário, sendo que: (i) pelo voto de
qualidade afastaram a aplicação do método da equivalência patrimonial, vencidos os
Conselheiros Luis Fabiano, João Figueiredo e Gilberto Baptista; (ii) pelo voto de qualidade
reconheceram que houve ganho de capital na alienação de ações da CBLC, vencidos os
Conselheiros Luis Fabiano, João Figueiredo e Gilberto Baptista; (iii) por maioria de votos
reconheceram o custo de aquisição do investimento, no montante de R$ 2.312.019,82, devendo
este valor ser considerado na apuração do ganho de capital, vencidos o Relator e a Conselheira
Ester Marques, e (iv) por maioria de votos afastaram a imposição da multa de ofício, vencidos o
Relator e a Conselheira Ester Marques:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES COMO MODALIDADE DE ALIENAÇÃO.
APURAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO.
A incorporação, pela Bovespa Holding, das ações de emissão da CBLC detidas pelo
sujeito passivo revela uma alienação de ações, com a tributação do respectivo ganho de
capital.
GANHO DE CAPITAL APURADO PELO CUSTO. INAPLICABILIDADE DO
MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL.
O ganho de capital deve ser apurado levando-se em conta o custo contábil do bem
registrado na escrituração da empresa. O método de avaliação de investimentos pela
equivalência patrimonial não se aplica às ações da CBLC alienadas à Bovespa Holding.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. INEFICÁCIA.
Para a comprovação de seus argumentos, deve o recurso ser instruído com todos os
documentos e provas necessários. Meras alegações, desacompanhadas dos documentos
comprobatórios, não são suficientes para infirmar a procedência do lançamento
efetuado.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário:
2007, 2008
MULTA
DE
OFÍCIO.
INCORPORAÇÃO.
SUCESSÃO.
SÚMULA
CARF.
OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.
Cabível a imputação da multa de ofício à sucessora, por infração cometida pela
sucedida, quando provado que as sociedades estavam sob controle comum ou
pertenciam ao mesmo grupo econômico. Nesse sentido a Súmula CARF no 47 de
observância obrigatória pelos membros do Tribunal.
Fl. 2229
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA.
Tratando-se de tributação reflexa decorrente de irregularidades apuradas no âmbito do
Imposto sobre a Renda, constantes do mesmo processo, aplicam-se à CSLL, por relação
de causa e efeito, os mesmos fundamentos do lançamento primário.
O Recurso Especial foi manejado para indicar suposta divergência em relação aos
seguintes temas: (i) Não Configuração de "Alienação" na Hipótese de Incorporação de Ações;
(ii) Ocorrência de Sub-rogação Real na Incorporação de Ações; (iii) Nulidade dos Autos de
Infração - Iliquidez e Incerteza dos Créditos Tributários; e (iv) Da Impossibilidade de Eleição de
Nova Base de Cálculo pela Autoridade Julgadora.
Inicialmente analisado em 26 de fevereiro de 2019, o Especial foi admitido
parcialmente pela r. presidência da 2a Câmara da 1a Seção do CARF, nos seguintes termos:
1) Da não configuração de "Alienação" na Hipótese de Incorporação de
Ações em face da Ocorrência de sub-rogação real
Paradigma indicado e não reformado: Acórdão n° 9202-003.579
Trata-se de matéria evidentemente autônoma e como tal permitindo a sua
análise através dos 2(dois) paradigmas previstos regimentalmente. E o
Recorrente se utiliza do mesmo paradigma para ver a matéria sendo
analisada por outro ângulo, que é praticamente o mesmo desdobramento
do primeiro2 tema indicado. Ora, neste segundo3 tema, "ocorrência de
Sub-rogação Real na Incorporação de Ações", se verificada a ocorrência
da sub-rogação real na incorporação de ações, nada mais é do que
também se configurar o propósito do primeiro tema: indicar que não
houve alienação na hipótese de incorporação de ações, justamente pelo
fato de ocorrer uma "sub-rogação" (transferência, troca).
Na verdade o segundo tema é um pouco mais específico que o primeiro,
mas totalmente contido no mesmo dado a maior generalidade deste
primeiro tema. A prova é que o próprio teor do recurso ao tratar do
primeiro tema necessariamente já toca no segundo tema, sendo o segundo
tema praticamente uma repetição do primeiro.
Neste contexto, e dado a intrínseca vinculação e quase identidade entre
os temas, bem assim o apontamento de um único paradigma, se fará a
análise desses dois temas de forma conjunta, como se fosse um único
tema assim reformatado: Da não configuração de "Alienação" na
Hipótese de Incorporação de Ações em face da Ocorrência de sub-
rogação real
(...)
Cotejando ambos os acórdãos (recorrido e paradigma) e também como
foi bem demonstrado pelo recurso especial do contribuinte acima
destacado, chega-se à conclusão que foi efetivamente demonstrada a
divergência jurisprudencial suscitada. Isso porque ambos os julgados
trataram de autuação tendo em vista a apuração de ganho de capital em
operação de incorporação de ações entre duas empresas, (não importando
no caso que o contexto de uma envolveu o processo desmutualização e a
outra não) e adotaram soluções diversas quanto à a existência de fato
gerador e tributação dos ganhos de capital na operação. Isso porque a
Fl. 2230
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

questão fucral que permeia a lide é anterior a questões mais específicas
voltadas ao processo de desmutualização da bolsa ou mesmo de aspectos
específicos da tributação da pessoa física.
Enquanto o recorrido abraçou o entendimento de que haveria tributação
do ganho de capital porque "a incorporação é espécie do gênero
alienação e, por configurar transmissão onerosa de ativos, pode ensejar
ganho ou perda de capital, mensurável pelo valor da transmissão".
De outra banda, no paradigma, entendeu-se que inexistiria fato gerador
para ocorrência da tributação do ganho do capital porque no caso de
incorporação de ações não ocorre uma alienação propriamente dita, mas
apenas uma permuta de ações (sub-rogação de ações).
Por todo o exposto, OPINO por ADMITIR os dois temas através do
referido paradigma.
2)Da Nulidade dos Autos de Infração - Iliquidez e Incerteza dos
Créditos Tributários em face da Impossibilidade de Eleição de Nova
Base de Cálculo pela Autoridade Julgadora
(...)
O regimento interno determina que cada matéria tenha sua
demonstração assentada em apenas 2(dois) paradigmas, sendo
descartados os demais (art. 67, § 7a do RICARF).
Apesar de o Regimento não ter definido explicitamente o
termo “matéria”, não se pode conceber que tal conceito tenha seu alcance
tão estendido para acomodar uma mesma matéria dita sob outro enfoque,
quando mais o referido enfoque é rigorosamente idêntico, mudando-se
apenas a terminologia utilizada, senão vejamos.
Novamente aqui a Recorrente se utiliza do mesmo
estratagema utilizado para os dois primeiros temas do seu recurso
especial (item 1 acima já analisado). Separa-se temas que estão
intrinsicamente ligados. No caso anterior, não houve descumprimento do
regimento, mas neste caso pretende-se que um número maior de
paradigmas seja analisado para uma mesma matéria. No caso, pretende-
se que sejam analisados 4(quatro) paradigmas ao invés de 2(dois).
Veja-se que a iliquidez e incerteza da base de cálculo é o
tema preponderante a partir do qual pretende-se que anule os autos de
infração através de uma motivação: impossibilidade de eleição de nova
base de cálculo pela autoridade julgadora. Ou seja, o segundo tema é
apenas a motivação/fundamento do primeiro, e o primeiro é ação que
quer se ver reconhecida: nulidade. Portanto os temas estão
intrinsicamente ligados e não podem ser separados como pretende o
Recorrente, sendo aqui reformatado com o seguinte teor: Da Nulidade
dos Autos de Infração - Iliquidez e Incerteza dos Créditos
Tributários em face da Impossibilidade de Eleição de Nova Base de
Cálculo pela Autoridade Julgadora.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

A prova de que a matéria são interligadas é o fato de o recorrente em
relação ao segundo tema 4além de pouco desenvolvê-lo (uma vez que
já o fez o no item anterior), introduz o assunto já remetendo ao tema
anterior:
(...)
Salienta-se, por fim, que o estratagema de se utilizar de sinonímias
levado ao limite, permitiria a qualquer interessado encontrar um número
de partições de matérias incontroláveis, e assim tornar letra morta o
limite estabelecido regimentalmente, o que é um absurdo.
Dessa forma, em estrita obediência ao art. 67, § 7o do RICARF, descarta-
se o terceiro e quarto paradigmas (Ac. no 2402-005.392 5 Ac. no 2202-
003.3676) utilizados para uma mesma matéria, por ultrapassar a
quantidade máxima de 2(dois) paradigmas permitidos por matéria.
(...)
Ora, mas tal matéria no recorrido nem de longe foi discutida, ou se foi
aventada no recurso voluntário não houve interposição de embargos por
parte da interessada para suprir eventual omissão nesse aspecto. Houve a
interposição de embargos com o motivo de que ficasse consignado o
fundamento para o provimento do custo contábil, que pelas provas dos
autos, foi considerado pelo colegiado para compor a apuração do ganho
de capital.
Porém, verifica-se que apenas no acórdão que foi proferido em sede de
embargos é que pela primeira vez foram declinados os fundamentos para
esse provimento. E no teor do ac. embargado não há qualquer menção ao
enfrentamento de matéria relacionada a nulidade ou cancelamento
integral do lançamento por impossibilidade de o colegiado poder fazê-lo
sem estar elegendo uma nova base de cálculo (inovação). Todo o
fundamento que existe em relação a esssa matéria em sede de embargos
foi apenas no sentido de reconhecer a necessidade de se acatar o registro
custo contábil no sistema Sisbacen, passando, portanto, ao largo de
qualquer discussão em relação ao cancelamento integral do auto de
infração por inovação da base de cálculo pela autoridade julgadora.
(...)
Como se vê, também em sede de preliminar não se pode dizer que a
matéria foi discutida, pelo menos nos termos proposto pelo Recorrente.
No caso caberia ao interessado ter suscitado eventual omissão em sede de
preliminar para se retomar os efeitos do cancelamento parcial sobre o
tema proposto e ensejador da preliminar (iliquidez da base de cálculo e
impossibilidade de retificação da mesma pelo órgão colegiado).
Como se vê por qualquer ângulo que se veja a questão("nulidade por
iliquidez da base de cálculo" 7ou "Impossibilidade de eleição de nova
base de cálculo pela autoridade julgadora"8), aflora a falta
prequestionamento da matéria, no sentido de que o assunto em enfoque
não foi minimamente debatido pelo colegiado.
Fl. 2232
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

E de fato, o Regimento Interno do CARF é taxativo quanto a necessidade
de atendimento desse pressuposto. A matéria tem de ser prequestionada,
ou seja, no acórdão recorrido deve ter um teor mínimo de manifestação
sobre a matéria que se quer ver divergente, nem que seja breve para que
seja possível se fazer um mínimo de cotejamento da matéria e se possa
propugnar pela existência de algum dissídio jurisprudencial. Como isso
não ocorreu, deve ser negado seguimento ao recurso (§ 3o, do art. 67, do
Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF no 256, de 2009, e §
5o, do art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF no
343, de 2015).
É sabido que a hipótese de negativa de seguimento por falta de
prequestionamento, não cabe requerimento de Agravo por parte do
sujeito passivo (art. 71, § 2o, inciso V, do Anexo II, do RICARF,
aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015, com a redação da Portaria
MF no 152, de 2016). Porém, o caso que se cuida é diferenciado, pois
houve a unificação de dois temas propostos pela Recorrente em um único
tema, descatando-se assim os 2(dois) últimos paradigmas vinculados ao
segundo tema. Logo, em face da peculiaridade dessas circunstâncias,
abre-se a possibilidade de agravo.

Em face ao seguimento parcial, apresentou-se o competente agravo, que foi
acolhido parcialmente pela r. Presidência da CSRF para determinar o RETORNO dos autos à 2a
Câmara da 1a Seção de Julgamento para que se prossiga no exame de admissibilidade uma vez
afastada a premissa preliminar apresentada para interrupção de sua análise.
Em 08 de outubro de 2019, então foi proferido despacho de admissibilidade
complementar em que se negou provimento ao Recurso Especial em relação ao item "2)Da
Nulidade dos Autos de Infração - Iliquidez e Incerteza dos Créditos Tributários em face da
Impossibilidade de Eleição de Nova Base de Cálculo pela Autoridade Julgadora”, o que se
fez nos seguintes termos:
Da premissa equivocada ou carente de comprovação
A iliquidez e incerteza são termos jurídicos bastante genéricos que
podem ser utilizados para fazer referência às mais variadas situações
fáticas. A recorrente pretende então se valer desses conceitos jurídicos
genéricos, fora de seu contexto fático, a fim de encapsular questões
fáticas e probatórias diversas e assim aparentar ter demonstrado a
divergência.
Porém, ao se utilizar desse procedimento acima mencionado termina por
partir de premissa equivocada ou no mínimo carente de comprovação
frente ao que fora decidido no ac. Recorrido.
Alega que o ac. Recorrido ao reconhecer um custo contábil diferente do
utilizado pela fiscalizaççao tornou a base de cálculo ilíquida e incerta, e
que portanto o lançamento deveria ser considerado nulo in totum, a luz
dos paradigmas.
Fl. 2233
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

Ora, mas isso é carente de comprovação nos termos do ac. Recorrido. É
claro que a base de cálculo dos tributos foi reduzida para que se pudesse
recalcular o valor exigível remanescente em termos de ganho de capital,
no caso preenchendo-se o custo contábil pelo valor registrado no
SISBACEN, mas isso não tem a dimensão pretendida pela interessada, de
que teria sido eleita uma "nova" (diga-se: diferente, inclusive
qualitativamente) base de cálculo. Apenas a variável custo passou a ser
preenchida.
Trata-se de uma premissa equivocada ou carente de comprovação
porque, a o seu ponto de partida só se revela verdadeiro se acolhido o
juízo de mérito que faz a respeito da matéria suscitada (que o caso que se
cuida gerou um vício insanável relacionado à iliquidez e incerteza da
base de cálculo por impossibilidade de proceder com um cálculo preciso
para a mesma ou elegendo-se uma base “nova”), o que, como é cediço,
juízo de valor esse não é admissível fazê-lo em sede de exame de
admissibilidade de recurso especial.
Outrossim, a Recorrente dá uma outra conotação a esses termos
genéricos. Para ela, o simples equívoco na base de cálculo já se
constituiria em sinônimo de iliquidez e incerteza. Porém, isso teria que
ser demonstrado, trazendo casos com conformação fática bastante
assemelhada, o que também não foi o caso, senão vejamos.
Da falta de similitude fática
Poder-se-ia aqui argumentar, para simplificar a questão, que tais termos
significam dificuldade de calcular ou no mínimo dificuldade de
segregação, daí nesses casos se advoga pela nulidade total. Ora, a
imprecisão na determinação da base de cálculo a ponto de torná-la
ilíquida e incerta como aconteceu no contexto dos paradigmas não
ocorreu no ac. Recorrido, pelo simples fato de que no recorrido foi
possível precisar uma base de cálculo, sem demonstrar haver pecado
por qualquer impossibilidade de segregação ou de incerteza.
Outrossim, deve-se acrescentar que o panorama dos autos não conduz à
conclusão de existência de vício insanável por imprecisão na
determinação da base tributável ou mesmo de eleição de uma base nova.
Como já se disse, na apuração do ganho de capital, apenas a variável
custo foi preenchida a partir da análise probatória do caso.
(...)
Como se vê, ao revês de iliquidez e incerteza, resta claro que o Ac.
recorrido não teve dificuldades em precisar a base de cálculo, bem assim
que a mesma não mudou de natureza (aspecto qualitativo da mesma),
uma vez que apenas preencheu-se o custo contábil, outrora considerado
zerado, por aspectos meramente probatório, para efeito do recálculo fnal
do ganho de capital no processo de “desmutualização” da bolsa de
valores (bovespa).
Portanto, a situação configurada acima em nada se assemelha àquelas
verificadas nos acórdãos paradigmáticos, em que a iliquidez e a incerteza
Fl. 2234
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
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afloraram com significância, no sentido de se detectar extrema
dificuldade de cálculo e/ou de segregação correta da base de cálculo, o
que foi confirmado através de diversas circunstâncias peculiares a cada
um desses casos paradigmáticos: no primeiro paradigma, sequer foi
possível segregar quanto dos rendimentos pertencia ao sujeito passivo
autuado e quanto pertencia a terceiros, configurando claramente a
denominada iliquidez; da mesma forma, no segundo paradigma, a
diligência em referência chegou a resultados muito diferentes da
autuação, mantida em primeira instância, gerando total incerteza da base
de cálculo.
Portanto, situações fáticas bem distintas se comparadas com o contexto
fático do ac. recorrido.
Portanto, situações fáticas distintas não dão ensejo a dissídio
jurisprudencial, justamente porque não se pode deduzir que alguma
norma esteja sendo interpretada divergentemente se as situações fáticas
não são comparáveis.
Apresentado o competente agravo em faze ao novo despacho de admissibilidade,
a r. Presidência da CSRF, não o acolheu nos seguintes termos:
Evidentemente que quando se está discutindo nulidade do auto de
infração por iliquidez e incerteza do crédito tributário só se pode concluir
que a contrariedade das decisões cotejadas se deve a interpretação
divergente da legislação tributária caso as situações quanto à
determinação do crédito tributário sejam equivalentes, o que aqui
inocorre, como se verá.
No presente caso se discute ganho de capital havido pela Agravante no
processo de desmutualização da Bovespa, representado pela diferença
entre o valor nominal das ações recebidas de emissão da Bovespa
Holding e o custo de aquisição das ações da CBLC, que ela detinha. A
Turma recorrida concluiu que “resta clara a comprovação de que o custo
para aquisição do investimento que gerou o ganho de capital ora em
discussão não foi ‘zero’”, como considerara a Fiscalização, sendo
efetivamente “de R$ 2.312.019,82”. E, assim, decidiu pela redução do
ganho de capital mas não pelo cancelamento do auto de infração.
(...)
No caso do primeiro paradigma, por sua vez, a Fiscalização tomou como
receita omitida o valor que uma Cooperativa de Produtores declarou ter
recebido do autuado em mercadorias/insumos, sem que fosse
determinado/deduzido “o quanto era vendido pelo Recorrente de sua
produção própria e quanto era vendido de produção alheia e quanto era
seu rendimento nessa última operação”, sendo que era incontroverso que
“existia uma comercialização entre os produtores e o Recorrente, no ano
de 2005, para transporte, armazenagem e venda intermediada de leite à
Cooperativa Itambé”.
Foi diante desse quadro que a Turma julgadora considerou que “houve
equívoco e insegurança na apuração do montante devido (aspecto
Fl. 2235
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
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quantitativo da hipótese de incidência) porque não se conseguiu
efetivamente apurar quanto do rendimento pertencia ao contribuinte e
quanto foi repassado a terceiros”, de forma que “o lançamento
encontra-se viciado”.
(...)
Ora, não se pode pretender estabelecer dissídio de interpretação da
legislação tributária ante situação fática com tão significativa diferença
no núcleo da divergência suscitada, qual seja da iliquidez e incerteza do
crédito tributário. Não é razoável supor que a transposição do
entendimento da Turma julgadora do paradigma para o âmbito do caso
presente ensejaria juízo no sentido da nulidade do lançamento fiscal.
O mesmo ocorre em relação ao segundo paradigma, em que a
Fiscalização “encontrou diferenças entre as receitas declaradas pela
sistemática do lucro presumido e as receitas contabilizadas”. Já em
julgamento de 1a instância se detectou erros no lançamento. No
julgamento do recurso voluntário foi determinada diligência para que “a
fiscalização se pronunciasse sobre as planilhas elaboradas pela
recorrente e sobre os alegados recolhimentos a maior, confirmando-os”,
sendo que “o auditor designado refaz todo o trabalho de auditoria, em
detalhes” e novos erros foram detectados.
Foi diante desse quadro que a Turma julgadora considerou que “a
diligência fiscal mostra um resultado muito diferente do apurado pelo
fisco e do mantido pela DRJ, pelos motivos apontados pelo
diligenciante”, o que “prova que o lançamento fiscal levado a efeito não
continha os requisitos fundamentais de certeza e liquidez”, conduzindo à
conclusão de que “a fase litigiosa não se presta a exercícios de
identificação de erros e acertos nos cálculos da auditoria fiscal e do
julgamento de primeiro grau”.
(...)
Não se trata de exigir “perfeita identidade”, como alega a Agravante, mas
de verificar a indispensável similitude fática entre os arestos para que se
intente entre eles analogia a fim de estabelecer dissídio jurisprudencial a
ser solvido pela CSRF.

Portanto, importa registrar desde logo que somente foi admitido o Recurso
Especial em relação à não configuração de ‘Alienação" na Hipótese de Incorporação de Ações
em face da Ocorrência de sub-rogação real”.
No mérito sustenta que na incorporação de ações em análise nestes autos, não
ocorreu qualquer alienação, mas sim, a sub-rogação real ou substituição das ações da CBLC
pelas ações da Bovespa Holding S.A. Da interpretação do artigo 252 da Lei no 6.404/76, infere-
se que o efeito da incorporação de ações é de mera sub-rogação real das ações da sociedade
incorporada pelas ações da incorporadora.
Intimada a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões em
que sustenta que incorporação de ações não pode ser equiparada a uma sub-rogação real. A sub-
Fl. 2236
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
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rogação real caracteriza-se pela substituição do objeto, da coisa devida, onde a segunda fica no
lugar da primeira com os mesmos ônus e atributos. E, na incorporação de ações não se mantém a
relação originária, apenas alterando um bem por outro. Ora, os direitos dos acionistas da empresa
que passou a ser subsidiária integral são distintos daqueles decorrentes das ações da sociedade
incorporadora. Na incorporação de ações não ocorre uma mera substituição de um bem no
patrimônio do acionista, com os mesmos ônus, direitos e atributos, pois não são mantidas as
mesmas condições da obrigação primitiva.
Observe-se que a teor do disposto no artigo 252 da Lei das S/A, haverá a
subscrição, pela companhia incorporada, representante de seus acionistas, de aumento de capital
deliberado pela companhia incorporadora. A subscrição consiste no ato em que o acionista
concorda com o preço de emissão e se compromete a dar valor em dinheiro para integralização
do capital.
Conclui-se, portanto, que o negócio de subscrição importa em obrigação
pecuniária, não uma obrigação de troca. O negócio jurídico de subscrição cria uma obrigação de
integralizar o capital social. O ato de integralização, por força de lei, pode se dar em bens. É a
mesma lógica de se dizer que o tributo é uma prestação pecuniária que pode ser extinta por dação
em pagamento.
A incorporação de ações é uma espécie de alienação, nos termos do art. 3o, § 3o,
da Lei no 7.713, de 1988, sendo a transmissão da propriedade dos ativos onerosa e avaliada em
dinheiro. Assim, havendo diferença positiva entre o valor da transmissão e o respectivo custo de
aquisição, essa deve ser tributada como ganho de capital, independentemente da existência de
fluxo financeiro.
É o relatório no que reputo essencial.
Fl. 2237
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

Voto Vencido
Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, Relator.

Recurso especial do Contribuinte - Admissibilidade
O Recurso Especial é tempestivo.
Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial
de divergência:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial
interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação
divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma
especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação
tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria
MF no 39, de 2016)
§ 2o Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e
Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das
Turmas e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno.
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que
adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de
Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido
aprovada posteriormente à data da interposição do recurso.
§ 4o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na
apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1a
(primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei no
9.784 de 29 de janeiro de 1999.
§ 5o O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá
seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração,
com precisa indicação, nas peças processuais.
§ 6o Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a
divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por
matéria.
§ 7o Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão
considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os
demais.
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada
analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados
que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido.
Fl. 2238
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

§ 9o O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos
acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em
que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de
publicação de até 2 (duas) ementas.
§ 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for
extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou
do Diário Oficial da União.
§ 11. As ementas referidas no § 9o poderão, alternativamente, ser
reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se
ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não
altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada
pela Portaria MF no 329, de 2017)
§ 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas
extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da
análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada
pela Portaria MF no 329, de 2017)
I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art.
103-A da Constituição Federal;
II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior
Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts.
543-B e 543- C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da
Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela
Portaria MF no 152, de 2016)
III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e
IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare
inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo.
(Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)
§ 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no
caput do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de
divergência não serão considerados para fins de verificação de sua
admissibilidade.
§ 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra
decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício.
§ 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição
do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao
recorrente. (Incluído pela Portaria MF no 39, de 2016)
[...]
Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência jurisprudencial
deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem
ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”.
No presente caso, restou demonstrada a divergência jurisprudencial, haja vista o
acórdão recorrido abraçou o entendimento de que haveria tributação do ganho de capital porque

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
Fl. 2239
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

"a incorporação é espécie do gênero alienação e, por configurar transmissão onerosa de ativos,
pode ensejar ganho ou perda de capital, mensurável pelo valor da transmissão", enquanto o
paradigma, entendeu-se que inexistiria fato gerador para ocorrência da tributação do ganho do
capital porque no caso de incorporação de ações não ocorre uma alienação propriamente dita,
mas apenas uma permuta de ações (sub-rogação de ações).
Assim sendo, voto por CONHECER do Recurso Especial.

Recurso especial do Contribuinte - Mérito
A incorporação de ações é instituto jurídico regulado no artigo 252 da Lei n.
6.404/76, que assim a define:
Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao
patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária
integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas
companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos
224 e 225.
§ 1o A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a
operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as
ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os
acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de
capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o
disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos
termos do art. 230. (Redação dada pela Lei no 9.457, de 1997)
§ 2o A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser
incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no
mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a
diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta
dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-
se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o
reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada
pela Lei no 9.457, de 1997)
§ 3o Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da
incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações
incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes
couberem.
§ 4o A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais
de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de
ações que envolvam companhia aberta. (Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009)
Assim, o artigo 252 da Lei n. 6.404/76 define a incorporação de ações como a
operação pela qual todas as ações de uma companhia são integralizadas no capital de outra
companhia, de forma que aquela se tornará uma subsidiária integral desta última.
Fl. 2240
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

A incorporação de ações é distinta da incorporação de sociedade, uma vez que na
última há a absorção do patrimônio da sociedade incorporada, que é extinta, ao passo que na
incorporação de ações, ambas as sociedades permanecem existindo, sendo que a sociedade
incorporada se torna subsidiária integral (controlada integral) da sociedade incorporadora. Como
consequência, a diferença fundamental entre as duas operações societárias é a extinção da
sociedade incorporada na incorporação de sociedade (prevista no artigo 227 da Lei n. 6.404/76),
ao contrário da incorporação de ações, em que nenhuma das sociedades é extinta, mas apenas a
incorporada se torna subsidiária integral da incorporadora (PINTO, Alexandre Evaristo Pinto,
KLEINDIENST, Ana Cristina, VAZ, Janaina Campos Mesquita, COSTA, Luiz Guilherme
Duarte Martins, GOMES JR., Roberto Lincoln de Sousa. Incorporação e Incorporação de Ações:
Incidência do Artigo 254A. In: PENTEADO, Mauro Rodrigues. Mercado de Capitais Brasileiro
II: Doutrina, Cases & Materials. São Paulo: Quartier Latin: 2014. pp. 398402).
A natureza jurídica da incorporação de ações foi tema de diversas discussões. Luís
Eduardo Schoueri e Luís Carlos de Andrade Junior sintetizam muito bem as principais correntes
no tocante à natureza jurídica da incorporação de ações. Para a primeira corrente, a incorporação
de ações é um negócio jurídico que implica efetiva alienação de ações detidas pelos sócios da
sociedade incorporada. Por sua vez, para a segunda corrente a incorporação de ações seria mera
subrogação real, em que não há alienação, mas simples substituição de ações (SCHOUERI, Luís
Eduardo, ANDRADE JR., Luiz Carlos de. Incorporação de Ações: Natureza Societária e Efeitos
Tributários. Revista Dialética de Direito Tributário. Vol. 200. São Paulo: Dialética, maio de
2012.).
Como representante dessa primeira corrente, Modesto Carvalhosa afirma que há a
alienação das ações da sociedade “incorporada” que são conferidas a valor de mercado ao capital
da sociedade “incorporadora” (CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades
Anônimas Volume 4. Tomo II. São Paulo: Saraiva, 2003). Por sua vez, a segunda corrente é
defendida por autores como Alberto Xavier (XAVIER, Alberto. Incorporação de ações: natureza
jurídica e regime tributário. In: CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de; ARAGÃO, Leandro Santos
de. Sociedade Anônima: 30 anos da lei 6.404/76. São Paulo: Quartier Latin, 2007), Ricardo
Mariz de Oliveira (OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Incorporação de. Ações no Direito Tributário:
Conferência de bens, permuta, dação em pagamento e outros negócios jurídicos. São Paulo:
Quartier Latin, 2014.) e Nelson Eizirik (EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: Aspectos
Polêmicos. In: WARDE JR., Walfrido Jorge. Fusão, Cisão, Incorporação e Temas correlatos.
São Paulo: Quartier Latin, 2009).
Ainda que muito se possa discutir acerca da natureza jurídica da incorporação de
ações, ressalte-se que, sob a perspectiva dos acionistas da sociedade incorporada, a operação de
incorporação de ações consiste em um aumento de capital na sociedade incorporadora mediante
integralização das ações da sociedade incorporada. Evandro Pontes afirma que na incorporação
de ações, há uma troca, uma substituição decorrente da absorção compulsória das ações em
circulação emitidas pela companhia incorporada (PONTES, Evandro Fernandes de. Incorporação
de Ações no Direito Brasileiro. São Paulo: Almedina, 2016. pp. 179181.).
No que tange à questão da tributação em uma operação de incorporação de ações ,
destaco que já tive oportunidade de manifestar em caso envolvendo pessoa física no Acórdão
2301-005.847, em que fui vencido. Todavia, a discussão na pessoa física fica a meu ver
facilitada, uma vez que ela é tributada pelo regime de caixa nos termos do artigo 2o da Lei n.
7.713/88.
Fl. 2241
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

No âmbito da pessoa jurídica e mais especificamente no caso concreto, cumpre
notar que a operação de incorporação de ações envolveu a incorporação, pela Bovespa Holding,
das ações de emissão da CBLC detidas pela contribuinte.
Assim, é necessário analisar se deve ser aplicada ou não a Súmula CARF n. 118,
que assim dispõe:
Súmula CARF no 118
Caracteriza ganho tributável por pessoa jurídica domiciliada no
país a diferença positiva entre o valor das ações ou quotas de
capital recebidas em razão da transferência do patrimônio de
entidade sem fins lucrativos para entidade empresarial e o valor
despendido na aquisição de título patrimonial. (Vinculante,
conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de
02/04/2019).
Acórdãos Precedentes:
1201-001.395, de 03/03/2016; 1301-002.432, de 16/05/2017; 1302-
002.001, de 06/10/2016; 1401-001.886, de 18/05/2017; 1402-
002.404, de 15/02/2017; 9101-002.462, de 19/10/2016; 9101-
002.696, de 16/03/2017; 9101-003.376, de 05/02/2018.
Como se observa, a súmula é mandatória ao dizer que é ganho de capital da
pessoa jurídica a diferença positiva entre o valor das ações ou quotas recebidas em razão da
transferência do patrimônio de entidade sem fins lucrativos para entidade empresarial e o valor
da aquisição de título patrimonial.
O cerne da questão que é aqui apresentada diz respeito ao fato de que a CBLC é
sociedade por ações, não se constituindo sob a forma de entidade sem fins lucrativos.
Tal qual consta no próprio TVF, a CBLC é uma sociedade anônima com fins
lucrativos que foi instituída em 1997.
Ainda no TVF, é possível observar a afirmação de que a Recorrente não possuía
títulos patrimoniais da Bovespa, mas tão somente ações da CBLC.
Diante de tal cenário, entendo que há “distinguish” do caso concreto em relação à
Súmula CARF n. 118, o que ensejaria a sua não aplicação de forma justificada.
Feita essa fundamental ponderação, cabe analisar se a incorporação de ações
configura ou não hipótese de alienação de ações e sobretudo se há aquisição de disponibilidade
econômica ou jurídica de renda em tal operação.
Em julgamento de 11 de agosto de 2021, no acórdão n. 9101-005.691, a i.
Conselheira Lívia de Carli Germano apresentou as seguintes razões:
A operação de incorporação de ações nada mais é do que uma troca
(permuta) de ativos e nesta não há preço, no sentido objetivo do termo, já
que para os permutantes os bens permutados têm valor equivalente. Nas
palavras de Pontes de Miranda: “Não há preço, no sentido próprio,
porque um dos figurantes promete um bem, que não é dinheiro, e o outro
figurante promete outro bem, que não é dinheiro” .
Fl. 2242
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

Essa circunstância já foi reconhecida pela Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional ao emitir o Parecer PGFN no 454, de 6 de maio de 1992, o qual
conclui que “a desoneração tributária na permuta não é um privilégio, e
sim o reconhecimento de não incidência da regra de tributação”. Vale
destacar, ainda, os seguintes trechos deste parecer:
“20. O momento do fato gerador do imposto sobre mais-valia é o da
alienação do bem por um preço que ultrapasse a reposição do capital,
realizando-se só neste momento o ganho de capital. Ora, como bem
acentuou Pontes de Miranda, na troca há correspectividade sem preço,
porque os figurantes da relação jurídica não entram com dinheiro,
conseqüentemente inexiste fato gerador do tributo. Poder-se-ia dizer, no
caso da permuta, sem torna de dinheiro, que o momento da incidência
seria diferido no tempo.
21. Criar-se, fictamente, na permuta de bens, um ganho de capital é
violar o próprio patrimônio. A sua tributação configuraria, por
conseguinte, imposto sobre a propriedade e não sobre a renda e proventos
de qualquer natureza. Não existe lei mandando cobrar imposto na
permuta de bens, não onerosa. Ainda que existisse tal diploma legal, seria
fulminado pelo vicio insanável da inconstitucionalidade.”
Curiosamente, para a Receita Federal apenas algumas modalidades de
permuta não têm reflexos tributários. Uma delas é a “permuta,
caracterizada com a entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida
pública federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, ou de outros
créditos contra a União, como contrapartida da aquisição das ações ou
quotas leiloadas no âmbito dos respectivos programas de desestatização”
(art. 29, V, da IN SRF no 84/2001). A outra é a que envolve
exclusivamente unidades imobiliárias (artigo 121 do Regulamento do
Imposto de Renda -RIR/99, aprovado pelo Decreto no 3.000/1999 e IN
SRF no 107/1988).
Nada indica, porém, que o tratamento deva ser diferente em caso de troca
de outros bens que não títulos da dívida pública ou unidades imobiliárias.
Até porque, a Receita Federal sequer tem competência para trazer
isenções tributárias, as quais necessariamente decorrem de lei.
Na verdade, o que levou a Recorrente a registrar o ativo recebido por
valor superior ao bem que ela entregou não foi uma diferença de preço,
nem mesmo uma decorrência imediata da operação de permuta. Tratou-
se de uma consequência apenas mediata do negócio realizado, constante
de norma contábil-societária, qual seja, a obrigação de avaliar seus ativos
pelo método de equivalência patrimonial prevista no artigo 248 da Lei
6.404/76.
Isso porque as sociedades obrigadas a avaliar seus ativos pelo método de
equivalência patrimonial não registram seus investimentos apenas pelo
valor de aquisição, devendo também determinar o valor contábil destes
por meio da aplicação, sobre o valor do patrimônio líquido da sociedade
investida, do percentual de participação detido em seu capital social.
Fl. 2243
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

E, vale lembrar, os resultados de equivalência patrimonial são neutros
para fins de IRPJ e CSLL, eis que, se positivos, não são tributáveis e, se
negativos, não são dedutíveis, devendo neste último caso ser adicionados
à apuração da base de cálculo de tais tributos (arts. 225 e 389 do RIR/99
). Isso porque, nesta seara, como não poderia deixar de ser, prevalece o
princípio da efetiva realização da renda para fins de tributação.
Em resumo: a incorporação de ações, por se tratar de mera troca de bens,
não foi a situação de direito que gerou acréscimo patrimonial ao
Recorrente; o que gerou tal acréscimo patrimonial foi a contabilização do
investimento pelo método (obrigatório) de equivalência patrimonial, o
qual não tem efeitos tributários por expressa previsão legal.
(...)
Com a devida vênia aos que entendem de forma diferente, compreendo
ainda como argumento válido para sustentar a inexistência de operação
de venda na incorporação de ações o fato de não haver ato de vontade,
sem a qual não pode existir alienação. De fato, pela lei societária, a
operação de incorporação de ações é firmada entre as administrações das
sociedades envolvidas, sendo que, no caso de acionista minoritário, a
questão é ainda mais contundente, seja porque ele não decide a operação
nem mesmo mediatamente (via assembleia geral), seja porque, mesmo
que ele profira voto contrário na assembleia geral de acionistas, sequer é
certo que lhe será garantido o direito de retirada, eis que a incorporação
de ações não está, por si mesma, entre as específicas operações que
permitem tal exercício, valendo aqui a leitura dos artigos 136 e 137 da
Lei das S.A. (Lei 6.404/1976, grifamos):
Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem meta
de, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quórum não for
exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à
negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação
sobre:(Redação dada pela Lei no 9.457, de 1997)
I -criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações
preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de
ações preferenciais, salvo se já previstos ou autorizados pelo
estatuto;(Redação dada pela Lei no 10.303, de 2001)
II -alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou
amortização de umaou mais classes de ações preferenciais, ou criação de
nova classe mais favorecida;(Redação dada pela Lei no 9.457, de 1997)
III -redução do dividendo obrigatório;(Redação dada pela Lei no 9.457,
de 1997)
IV -fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;(Redação dada
pela Lei no 9.457, de 1997)
V -participação em grupo de sociedades (art. 265);(Redação dada pela
Lei no 9.457, de 1997)
VI -mudança do objeto da companhia;(Redação dada pela Lei no 9.457,
de 1997)(...)
Fl. 2244
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

IX -cisão da companhia;(...)
Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do
art. 136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia,
mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas as
seguintes normas:(Redação dada pela Lei no 10.303, de 2001)(...)
Vale ainda observar que, mesmo que, a depender da configuração da
operação, o direito de retirada venha eventualmente a poder ser exercido,
tal exercício seria, aí sim, operação específica mediante a qual, por um
ato de vontade, o acionista decidiria trocar as suas ações por dinheiro,
podendo-se falar, somente em tal hipótese, em alienação. Lembrando que
em tal caso a alienação seria resultado do efetivo exercício do direito de
retirada, e não propriamente da operação de incorporação de ações.
Estas são, brevemente, as razões pelas quais compreendo não haver que
se falar em disponibilidade da renda na operação de incorporação de
ações, de forma que, no mérito, orientei meu voto para dar provimento ao
recurso especial do sujeito passivo.
De fato, é importante ter em mente que tais operações ocorreram nos anos de 2007
e 2008, isto é, tais fatos precederam a edição do Pronunciamento Contábil n. 30 – Receitas do
Comitê de Pronunciamentos Contábeis (atualmente revogado), que dispunha:
12. Quando os bens ou serviços forem objeto de troca ou de
permuta, por bens ou serviços que sejam de natureza e valor
similares, a troca não é vista como uma transação que gera
receita. Exemplificam tais casos as transações envolvendo
commodities como petróleo ou leite em que os fornecedores trocam
ou realizam permuta de estoques em vários locais para satisfazer a
procura, em base tempestiva e em local específico. Por outro lado,
quando os bens são vendidos ou os serviços são prestados em troca
de bens ou serviços não similares, tais trocas são vistas como
transações que geram receita. Nesses casos, a receita deve ser
mensurada pelo valor justo dos bens ou serviços recebidos,
ajustados pela quantia transferida em caixa ou equivalentes de
caixa. Quando o valor justo dos bens ou serviços recebidos não
pode ser mensurado com confiabilidade, a receita deve ser
mensurada utilizando-se como parâmetro o valor justo dos bens ou
serviços entregues, ajustado pelo valor transferido em caixa ou
equivalentes de caixa.

Dessa forma, a troca de bens não similares poderia ensejar o reconhecimento
contábil de receitas. Ainda assim sob a ótica tributária, vale notar que não necessariamente o que
está registrado na contabilidade é tributável.
Nessa linha, entre 2008 e 2014, vigorou a neutralidade da “nova contabilidade” de
acordo com o RTT e com a edição da Lei n. 12.973/14, vários critérios contábeis foram objeto de
disposições específicas de ajustes no LALUR.
Fl. 2245
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

Ademais, ainda que não haja ajuste específico previsto em lei, se torna necessário
analisar se o que está reconhecido na contabilidade está de acordo com o artigo 43 do CTN, isto
é, se há aquisição de disponibilidade de renda.
Considerando que não se aplica ao presente caso a Súmula CARF 118, assim
como não há renda realizada, entendo que não há ganho de capital no presente caso.
Por todo o exposto, CONHEÇO do Recurso Especial para, no mérito, DAR-LHE
PROVIMENTO.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
ALEXANDRE EVARISTO PINTO – Relator
Fl. 2246
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

Voto Vencedor
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado – Redator designado
Em que pese o bem fundamentado voto do d. conselheiro relator, a maioria do
colegiado se posicionou no sentido de negar provimento ao recurso especial da contribuinte,
cabendo-me a redação do voto vencedor, pelos fundamentos que passo a expor.
Como se extrai do voto vencedor a querela tem como ponto central de divergência
se a incorporação de ações realizada nos termos do art. 252 da Lei das S/A se caracteriza como
alienação sujeita a apuração de ganho de capital.
No caso concreto, a contribuinte teve suas ações na CBLC incorporada pela
Bovespa Holding, tendo recebido em troca ações desta última companhia, devidamente avaliadas
a valor de mercado, em substituição às ações dadas na incorporação.
A temática não é nova perante este colegiado que se pronunciou recentemente
sobre o tema, conforme referido pelo próprio conselheiro relator em seu voto, por meio do
Acórdão no 9101-005.691, de 11 de agosto de 2021, no qual fui o relator e que trata exatamente
da mesma operação societária em face de outro ex-acionista da CBLC.
Por tratar-se de discussão eminentemente de direito, valho-me dos fundamentos
do referido acórdão, também acolhido pela maioria do colegiado, para fundamentar o presente
litígio, verbis:
A questão a ser examinada no recurso especial da conribuinte está relacionada aos
efeitos tributários, para fins do IRPJ e CSLL, em decorrência da incorporação de ações
prevista no art. 252 da Lei no 6.404/1976 ( Lei das S/A).
Em suma, a recorrente questiona a natureza jurídica desse instituto e busca diferenciá-lo
de outras formas de alienação, tais como a entrega de bens para integralização de capital
ou outras formas de incorporação.
Sustenta que a operação de incorporação de ações, tal como levada a efeito no caso
concreto, não importaria em alienação da participação societária detida na empresa
CBLC, na medida em que teria havido mera substituição (permuta) da participação das
ações naquela empresa por ações Bovespa Holding, o que caracterizaria subrogação real
legal.
Defende que inexistiria manifestação volitiva dos sócios da empresa com vistas à
incorporação, na medida em que o negócio contratual é formalizado por meio de
protocolo celebrado entre os Órgãos de administração das companhias envolvidas e não
de seus acionistas.
Conclui que a subrogação decorrente da incorporação de ações, quando teve
substituídas em seu patrimônio as ações que possuía da CBLC por ações da Bovespa, é
neutra e, portanto, não configura renda ou ganho de capital nos termos do artigo 43 do
CTN.
Já tive a oportunidade de analisar esta questão, como relator, em julgamento realizado
pela 2a Turma Ordinária da 3a Câmara, em 22 de fevereiro de 2018, que proferiu o
Acórdão no 1302-002.566, do qual peço vênia para transcrever os excertos pertinentes
que entendo aplicáveis ao presente caso, que também adoto como fundamento e razão
de decidir:
[...]
Fl. 2247
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

A recorrente contesta a manutenção da autuação pela decisão recorrida, alegando
em apertada síntese que a operação de incorporação de ações, tal como levada a
efeito no caso concreto, não importaria em alienação da participação societária
detida na empresa Sadia, na medida em que teria havido mera substituição
(permuta) da participação das ações naquela empresa por ações da BRF, o que
caracterizaria subrogação real legal, na medida em que estaria ausente a
manifestação volitiva dos sócios da empresa com vistas à incorporação, na
medida em que os acionistas que participaram de tal processo enquanto
integrantes da Assembléia Geral e votaram acerca da aprovação da operação, o
fizeram no exercício de sua função social e não em vista de seus interesses
individuais.
Como bem aponta a douta PGFN em suas contrarrazões, o exame da matéria tem
como pressupostos a definição sobre qual é a natureza jurídica do instituto da
incorporação de ações para então determinar quais os seu efeitos, na esfera
tributária.
A incorporação de ações está prevista no artigo 252 da Lei no 6.404, de 1976
(Lei das Sociedades por Ações) com as alterações previstas nas Leis no 9.457, de
1997 e 11.941, de 2009:
Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao
patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em
subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral
das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos
artigos 224 e 225.
§ 1o A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a
operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as
ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os
acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de
capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o
disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos
termos do art. 230. (Redação dada pela Lei no 9.457, de 1997)
§ 2o A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser
incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade,
no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a
diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta
dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de
retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante
o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação
dada pela Lei no 9.457, de 1997)
§ 3o Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da
incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações
incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes
couberem.
§ 4o A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais
de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação
de ações que envolvam companhia aberta. (Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009)
A PGFN destaca nas contrarrazões a existência de três correntes doutrinárias
sobre a natureza da incorporação de ações, que podem ser divididas entre aquelas
que qualificam a incorporação de ações como: (i) aumento de capital da
incorporadora mediante conferência de bens; (ii) negócio societário típico e (iii)
sub-rogação real, sendo interessante a transcrição da abordagem para elucidar a
questão, verbis:
[..]
Fl. 2248
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

Exemplifica a primeira corrente Modesto Carvalhosa2, para quem, na
incorporação de ações, ocorre uma alienação ficta de ações pelos acionistas da
incorporada e uma aquisição ficta pela incorporadora. Feito isso, ocorre em
verdade um aumento de capital da incorporadora mediante a dação de bens
pelos antigos acionistas da incorporada: as próprias ações. Trata-se de uma
aquisição na qual o pagamento se dá em bens, pelo que não se pode falar em
mera substituição ou permuta. Nesse sentido, destaca Carvalhosa:
Trata-se o negócio de incorporação de ações, ao mesmo tempo de uma
incorporação e de uma alienação fictas. No primeiro caso, porque não
se incorpora uma sociedade em outra, na medida em que a incorporada
subsiste como pessoa jurídica, ou seja, como sociedade mercantil de
direito privado, revestindo o tipo companhia. No segundo caso, porque
o controlador da sociedade incorporada aliena não apenas suas ações à
incorporadora, mas também as dos minoritários, num negócio sui
generis, que lembra a expropriação do direito administrativo. [...]
No mais, trata-se de aumento de capital da incorporadora, mediante
a conferência de todas as ações de emissão da incorporada. (grifos
acrescidos)
Em termos bastante semelhantes, entende Edmar Oliveira Andrade
Filho3, cuja doutrina nesse ponto é adotada na jurisprudência do CARF, que a
incorporação de ações tem natureza jurídica de alienação em sentido amplo,
nos seguintes termos:
A incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido
amplo; com efeito, o detentor das ações ou quotas as entrega como
forma de conferência de bens para subscrição de capital e recebe ações
ou quotas da sociedade que teve o seu capital aumentado e que passou a
ser a única acionista da sociedade convertida em subsidiária integral.
Dado que, para esta corrente, há pagamento em bens, ou até mesmo
alienação em si, é inegável a possibilidade de ganho de capital e, por
decorrência, incidência de imposto sobre a renda.
A segunda abordagem pode ser ilustrada pelo entendimento de Luís
Eduardo Schoueri e Luiz Carlos de Andrade Júnior4. Os autores acompanham o
entendimento de Modesto Carvalhosa, no sentido de que há realmente
alienação e aquisição fictas e paralelas na incorporação de ações, que procedem
mediante o aumento de capital da incorporadora subscrito pelas ações da
incorporada. Entretanto, Schoueri e Andrade entendem que não se pode
confundir o procedimento operacional com a natureza jurídica do instituto.
Reconhecem, então, que a incorporação é negócio jurídico específico de
Direito Societário. Os adeptos da segunda corrente concluem que há uma
efetiva alienação de ações subjacente à figura da incorporação de ações5,
assim como entende Edmar de Oliveira. Por essa razão, nesse instituto há
acréscimo patrimonial que enseja tributação da renda.
Para essas duas correntes, pois, a incorporação de ações de fato importa
em uma alienação. A questão pertinente para os adeptos das referidas correntes
é saber se essa alienação ocorre a título de equivalência ou a título de
acréscimo patrimonial para uma das partes. Nesse ponto, cumpre destacar que
o elemento distintivo entre essas duas características não é o pagamento em
pecúnia, mas sim a atribuição de um preço. A esse respeito, acentua Orlando

2 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei das sociedades anônimas. T. II. V. 4. São Paulo: Saraiva, 2009, p.
140-
3 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das empresas. 6. ed. São Paulo: Atlas, p.484.
4 3 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária e
efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 44-72.
5 4 ANDRADE JR e SCHOEURI, ob cit, p. 58.
Fl. 2249
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

Gomes6 que na mera troca não há preço, ao contrário do que ocorre com a
compra e venda, sendo irrelevante que as coisas permutadas tenham valores
desiguais. Na redação do atual Código Civil, também se pode chegar à mesma
conclusão comparando a redação dos artigos 4827 e 533, inciso II8. O primeiro
dispositivo elenca o preço como elemento essencial da compra e venda. O
segundo comina sanção de anulabilidade à permuta de valores desiguais
realizada entre ascendentes e descendentes. Diante disso, por uma interpretação
em contrário deste preceito, fica claro que, em geral, o valor dos bens
permutados é irrelevante e não afeta a validade do negócio. Daí concluir-se que
o preço é o ponto distintivo entre permuta e compra e venda.
A ausência de preço/irrelevância do valor dos bens é o aspecto que leva
alguns a defenderem que a permuta não atrai a incidência do imposto sobre a
renda. Isso porque a ausência de preço tornaria imensurável eventual ganho de
capital, e, pois, a iliquidez da operação obstaria a exação tributária, a despeito
das previsões do arts. 3o e 19 da Lei n. 7.713, de 1988. Cumpre notar, todavia,
que mesmo em operações denominadas de permuta, se o valor dos bens é
relevante para as partes contratantes e determinado, o ganho de capital pode ser
apurado, e, por consequente, incide o imposto sobre a renda.[...]
Na incorporação de ações, por imposição dos §§ 1o e 3o do art. 252 da
Lei das S/A, é obrigatória a avaliação do valor das ações a serem
incorporadas. Daí se ver que é de fato relevante o preço atribuído, pois será o
preço de avaliação que determinará quantas ações da incorporadora serão dadas
aos novos sócios como pagamento pela integralização de aumento de capital
pela dação de ações da incorporada. A avaliação nada mais é nesse ponto do
que a fixação de um preço.
Eizirik vincula a avaliação das ações àquela prevista no art. 264 da Lei
das S/A e conclui que se destina a duas finalidades: possibilitar a comparação
com os parâmetros que servem de base para fixação das relações de troca na
incorporação; servir como critério alternativo para o cálculo do valor do
reembolso devido a eventuais acionistas dissidentes. 9 É óbvio que essas
finalidades detêm relevância na dinâmica da operação de incorporação de
ações. Contudo, é evidente que a avaliação tem influência essencial no
deslinde da incorporação de ações, o que por si só deixa claro não se tratar de
mera permuta, pois a valoração dos bens objetos da operação é relevante.
O preço pode corresponder ao valor patrimonial das ações ou até
apresentar alguma forma de ágio ou deságio, mas a avaliação claramente tem a
finalidade de precificação. Uma vez que há precificação, a operação pode gerar
ganho de capital em razão da diferença de valor dos ativos, conforme
jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. E, nesse
ponto, já se afasta a pretensão recursal de evitar a exação tributária sob o
fundamento de que se aplica o regime jurídico da permuta, pois, ainda que se
trate de troca de bens, verificada a relevância do valor e determinado o
acréscimo patrimonial havido em favor de uma das partes, deve incidir a
tributação sobre a renda auferida.
Ante o exposto, resta evidenciado que, para ambas as correntes tratadas,
a natureza jurídica do instituto da incorporação de ações é de uma alienação

6 5 GOMES, Orlando. Contratos. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 268.
7 Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no
objeto e no preço.
8 Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:
[...]
II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros
descendentes e do cônjuge do alienante.
9 EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: aspectos polêmicos. In: WARDE JR., Walfrido Jorge (org.). Fusão,
cisão, incorporação e temas correlatos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 91-92.
Fl. 2250
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

em sentido amplo, na qual os bens envolvidos ostentam preço e, pois, sua
transferência gera ganho de capital tributável.
[...]
Com base nos ensinamentos dos ilustres doutrinadores citados pela PGFN em suas
contrarrazões é possível identificar que a natureza jurídica da incorporação de
ações, prevista no art. 252 da Lei 6.404/1976 é efetivamente de alienação
podendo se identificar nas operações desse tipo que o sócio entrega as suas
ações à incorporadora, pelo valor previamente determinado em laudo de
avaliação específico para tal fim, recebendo desta um conjunto de ações que,
também de acordo com laudo de avaliação de peritos, corresponde ao valor
patrimonial proporcional ao investimento que passa a deter diretamente na
empresa incorporadora. (grifei)
Sem dúvida, identifica-se na operação que o acionista se obriga a entregar suas
ações da empresa incorporada à incorporadora, mediante o recebimento de
uma contrapartida, qual seja a parcela de ações desta última, que
corresponde ao preço recebido nesta alienação. O que afasta, em princípio, a
tese da recorrente de que a operação não teria tal natureza, mas sim, importaria em
subrogação real legal, ou, quando muito, mera permuta. (grifei)
Com efeito, a recorrente sustenta que a incorporação de ações consiste em hipótese
de sub-rogação real legal por meio da qual se opera a substituição de ações
incorporadas, mantendo-se a mesma proporção e valor do investimento detido.
anteriormente; e que recentemente, a CVM, ao analisar a questão da Incorporação
de Ações exarou o Parecer solidificando o entendimento de que tal operação não
caracteriza hipótese de alienação, e sim sub-rogação real legal, uma vez que não há
acréscimo patrimonial para o acionista, já que se trata de mera substituição
proporcional das ações da incorporada pelas da incorporadora.
Esta tese, de que existiria um subrogação real legal, defendida pela recorrente,
amparada em parte da doutrina, também foi bem analisada nas contrarrazões da
PGFN, conforme os excertos abaixo transcritos, verbis:
A defesa do recorrente arrima-se na terceira vertente para categorizar a
incorporação de ações, e assim, buscar determinar seus efeitos, inclusive,
o tratamento tributário a ser conferido à operação. Para essa corrente, o
art. 252 da LSA prevê hipótese de sub-rogação real. A sub-rogação real
consistiria, em síntese, em hipótese especial de substituição de coisas na
qual se manteria a base jurídica original.
Do ponto de vista dos acionistas da sociedade que é incorporada, haveria,
primeiramente, expropriação na saída das ações da incorporada de seu
patrimônio, pois tal ato jurídico seria marcado pela passividade dos
acionistas, enquanto as novas ações teriam a finalidade de recomposição
patrimonial. O cerne dessa abordagem é de que não haveria manifestação
de vontade dos acionistas para a efetivação da incorporação, eis que as
operações são levadas a efeito pelas companhias envolvidas, sem
intervenção dos acionistas, nem mesmo no momento da subscrição do
capital, que se daria pelos diretores da incorporada, de forma que, em
relação aos acionistas, haveria espécie de expropriação das ações
originalmente
detidas,
que
seriam
sub-rogadas
nas
ações
da
incorporadora.
Além disso, como na sub-rogação real pressupõe-se a equivalência de
valores entre os bens substituídos, conclui-se que a incorporação de ações
não importa em acréscimo patrimonial para o acionista, inexistindo, pois,
pressuposto fático-jurídico para a incidência do Imposto sobre a Renda. A
Fl. 2251
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

referida posição é defendida por Nelson Eizirik10, já mencionado, Alberto
Xavier e Ricardo Mariz de Oliveira.
Dado que a referida teoria compreende a incorporação de ações como
uma sub-rogação real precedida de ato expropriatório, cabe, então,
examinar cada um desses institutos.
a) Sub-rogação real
A sub-rogação real é conceito lógico-jurídico definido por Pontes de
Miranda11 como a substituição jurídica de uma coisa por outra, mantida a
relação jurídica base anterior. Segundo Santoro-Passareli, apud Schoueri
e Andrade Júnior, a origem da sub-rogação real remonta ao direito
romano, a adágio segundo o qual “na universalidade jurídica coisa sucede
o lugar do preço e o preço o lugar da coisa” 12. A origem da sub-rogação
real já denota que é espécie de substituição, enquanto a sua relação com
uma universalidade de bens demonstra que sua ocorrência se associa à
necessidade de preservar um direito ou relação jurídica (que
determinou a existência da universalidade de bens). Essa espécie de
ficção, por meio da qual um bem é tratado de acordo com o regime
jurídico originariamente endereçado a outro, decorre da especial
relevância do direito que determina o regime jurídico específico, que, por
isso, merece ser preservado. O autor observa, ainda, que a ficção da sub-
rogação real é sempre relativa, restrita ao necessário a determinar a
preservação da relação jurídica a que se destina. Faz-se válido
transcrever:
O doutrinador, então, conclui que a ficção da sub-rogação real
somente tem lugar quando o bem estiver inserto numa situação
jurídica particular, que permita, de maneira eficaz, que ele seja
considerado, para os fins dessa relação jurídica, como se fosse
outro. Em seu trabalho, Santoro-Passarelli identifica algumas
poucas situações em que isso seria possível, a luz do
ordenamento jurídico italiano do inicio do século XX, dentre as
quais se inclui a circunstância de sobre um bem recair um
direito real de garantia: a de um bem integrar o dote, e de um
bem estar sujeito a diritto de godimento. 13
Os doutrinadores exemplificam a sub-rogação real no direito brasileiro no
art. 1.659 do Código Civil, que prevê que os bens que se sub-rogam no
lugar dos bens particulares dos cônjuges não compõem a comunhão
matrimonial.
A respeito da sub-rogação, Pontes de Miranda14 assevera que pode ser
pessoal quando se dá a mudança no sujeito da obrigação ou real quando há
mudança no objeto sem que se modifique o bem na sua totalidade. O doutrinador
elenca dois pressupostos para a ocorrência da sub-rogação real:
[...]
Na sub-rogação, dá-se a substituição jurídica de um bem a outro, de modo
que o adveniente — seja de crédito, seja de indenização, seja imóvel ou

10 9 EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: aspectos polêmicos. In: WARDE JR., Walfrido Jorge (org.). Fusão,
cisão, incorporação e temas correlatos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 78-98.
11 apud EIZIRIK, op cit, p. 89
12 11 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária
e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 44-72.
13 12 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária
e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 50-51.
14 13 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 2. São Paulo: BookSeller,
2010, p. 333.
Fl. 2252
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Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
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móvel, que se substitui a bem da mesma ou de outra natureza — se submeta
ao mesmo regime. Para que ela se dê, é preciso: a) que outro bem, — o
novo ou adveniente, — entre no patrimônio, de onde um bem saiu; b) que
exista patrimônio sujeito a regime próprio15
O ilustre doutrinador confirma que a sub-rogação real encontra fundamento
na necessidade de preservar uma relação jurídica, motivo pela qual há identidade
de relações jurídicas entre o bem que sai do patrimônio do sujeito e o que passa a
integrá-lo. Por seu turno, leciona ainda Pontes de Miranda acerca do elemento
valor:
A sub-rogação não depende da unidade de sujeito e da pluralidade de
patrimônios, a) Basta que haja bem submetido a destino especial, ou que
se tenha de assegurar a restituição de massa de bens. b) Fora disso, sim,
é que é preciso o texto especial. Não há ficção: existe regramento jurídico,
como qualquer outro; destinado a fim especial um bem, o seu valor é o que
importa (a respeito, foi decisiva a contribuição de E. ‘Windmoller, 2 s., ao
mostrar a generalização do conceito de preço pela noção de equivalente ou
valor): porque o destino jurídico concerne aos valores, e não aos objetos
materiais, tanto assim que o preço do altar vendido, caso-tipo de
destinação do objeto material, não se sub-roga ao altar. Ora, se concerne
ao valor e com o valor se comprou o bem, nem o preço sucede no lugar
da coisa, nem a nova coisa no lugar do preço: o valor toma outra
forma, que é a do objeto novo. As formas passam, sucedem; o valor
subsiste. 16 (grifos acrescidos)
Como se observa da doutrina de Pontes de Miranda, há sub-rogação se o
bem recebido em resposta tiver o objetivo de recompor o patrimônio anteriormente
deslocado. Ao seguir do texto, nota-se, à evidência, que a recomposição leva em
conta a identidade de valores do bem original e do sub-rogado. Visto que a
finalidade do instituto é a preservação do patrimônio submetido a regime especial,
o valor do bem substituído ganha especial relevância, pois se busca garantir o
patrimônio considerado em sua totalidade, e não determinado bem. Implica dizer
que o bem novo – seja coisa, seja valor – tem a finalidade de recompor patrimônio.
Ante todo o exposto, é possível definir o instituto da sub-rogação real
como: (i) hipótese especial de substituição em que (ii) por ficção
jurídica(prevista em Lei), (iii) se atribui a um bem substituto o regime
jurídico próprio aplicável a um dado bem substituído (iv) com a finalidade de
preservar a relação jurídica que determinava esse regime jurídico próprio e,
pois, a (v) a ficção legal se limita à medida necessária a preservar a relação
jurídica/regime jurídico próprio do patrimônio do qual saiu o bem originário.
[...]
A partir da definição ora alcançada e das ponderações adjacentes, passa-se
ao exame das disposições legais acerca da incorporação de ações a fim de
determinar se o art. 252 da LSA veicula hipótese de sub-rogação real.
De plano, observa-se que o art. 252 da Lei de Sociedade por Ações não
objetiva preservar um determinado regime jurídico ou relação jurídica, impondo-o
a outros bens– tanto é assim que a Lei das SA não faz qualquer menção à
manutenção da relação jurídica anterior. Nesse ponto, convém lembrar que
situação diversa ocorre no art. 1.659 do Código Civil, que expressamente,
determina que os bens sub-rogados nos havidos antes da comunhão conjugal são
excluídos do regime jurídico que lhe é próprio. Assim, fica evidente que na
incorporação de ações não há regime jurídico especial a ser perenizado.

15 14 Ibidem, p. 345.
16 15 Ibidem, p. 346-347.
Fl. 2253
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
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Essa percepção é corroborada pelos próprios efeitos ou resultados da
incorporação de ações, quais sejam: verifica-se que a substituição de ações da
companhia “A” por ações da companhia “B” acarreta alteração de relação
jurídica, pois os títulos mobiliários se referem a sociedades diferentes, com
valores patrimoniais diferentes e submetidos a Estatutos Sociais diversos.
Portanto, trata-se de relações societárias ordinárias, que se sucedem em virtude do
exercício regular do direito à liberdade negocial. Nesse ponto, cumpre notar que o
trabalho de Nelson Eizirik não demonstra qual seria a identidade e a relação
jurídica base subjacentes à suposta sub-rogação real na incorporação de
ações. Assim, já se verifica que não há, na incorporação de ações, a teleologia
específica de preservação de patrimônio/relações jurídicas que é inerente à
sub-rogação real.
Em contínuo, verifica-se que, na incorporação de ações, há prévia avaliação
do valor patrimonial e precificação das ações a serem incorporadas. As ações da
incorporadora que são destinadas aos antigos acionistas da incorporada podem ter
valor menor, igual ou superior àquele das ações incorporadas. Daí se nota que não
há identidade de valores de forma a atingir à finalidade de recomposição de
patrimônio, mas sim verdadeira variação patrimonial, pelo que é de se afastar a
ocorrência de sub-rogação real.
Como já visto, sub-rogação real é conceito lógico-jurídico que designa a
situação em que um novo bem de mesmo valor assume o regime jurídico
específico do bem precedente, ou seja, a identidade de valores é pressuposto para
ficção de que se trata do mesmo bem para impor o mesmo regime. Identidade de
valores e de regime são, pois, os dois elementos essenciais para que se caracterize
a sub-rogação real. [...]
Como se vê, o doutrinador afirma que não há alteração patrimonial porque
há equivalência de valores entre as ações entregues e recebidas. A equivalência é,
pois, pressuposto. Diversamente, defende o recorrente que a sub-rogação real tem
força constitutiva para criar a ficção de que se trata do mesmo valor e do mesmo
regime jurídico, embora tanto o valor quanto o regime jurídico sejam diversos. Ou
seja, o recorrente busca transformar elementos antecedentes, pressupostos para
caracterização da sub-rogação real (lógico-jurídico), em consequências de um
suposto/inexistente regime jurídico imposto pela sub-rogação real.
Ante todo o exposto, porque não há previsão legal a impor a
manutenção de relação jurídica/regime jurídico, nem identidade de valores, a
qualificação da operação de incorporação de ações como hipótese de sub-
rogação real não é válida, o que, de logo, retira a base da fundamentação
recursal.
Como bem apontado pela representação da Fazenda Nacional, o art. 252 da Lei de
Sociedade por Ações não objetiva preservar um determinado regime jurídico ou
relação jurídica, e a substituição das ações da empresa incorporada pela da
incorporadora é mera consequência do negócio jurídico realizado, dentro da esfera de
liberdade de organização das sociedades, respeitados os direitos dos acionistas
minoritários. (grifei)
Não é o propósito da lei assegurar a manutenção de um regime jurídico próprio, tal como se
dá quando a lei assim dispõe com este específico propósito, como no caso do mencionado
art. 1659 do Código Civil.
O art. 252 visa tão somente regular a possibilidade de criação de subsidiárias
integrais, estabelecendo para tanto alguns parâmetros para a sua consecução e, em
especial, o direito de retirada dos sócios minoritários que discordarem da dita
incorporação. (grifei)
Também não há preservação da relação jurídica originária, nem tampouco dos valores
patrimoniais, pois a partir da mudança da composição do direito ao que o acionista
passa a deter em face da incorporação, ocorre também alteração de relação jurídica,
Fl. 2254
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

uma vez que as ações se referem a sociedades diferentes, submetidas a Estatutos
Sociais também distintos, e os valores individuais (de cada ação) e patrimoniais
completamente diferentes. (grifei)
[...]
A recorrente também traz alegações de que faltaria o elemento volitivo por parte dos
acionistas de forma a caracterizar uma alienação. Interessante reprisar os argumentos
desta natureza, sintetizados nas conclusões do seu recurso, verbis:
(i)
a incorporação das ações (...) foi deliberada e aprovada por sua
assembléia geral em vista dos interesses da sociedade e não de seus acionistas;
(ii) não
houve,
no
referido
processo
de
aprovação,
manifestação de vontade expressa por parte dos acionistas, incluindo-se a
Recorrente, no sentido da transmissão da propriedade das ações (...)
no contexto de tal operação. Os acionistas que participaram de tal processo enquanto
integrantes da Assembléia Geral e votaram acerca da aprovação da operação, o
fizeram no exercício de sua função social e não em vista de seus interesses
individuais;
(iii) trata-se a incorporação de ações de hipótese de sub-rogação real legal
por meio da qual se operou a substituição das ações (...) de titularidade da
Recorrente por ações da (...), mantendo-se a mesma proporção e valor do
investimento anteriormente detido;
(iv)
na
incorporação
de
ações,
a
participação
na
sociedade incorporadora é um reflexo daquela mesma participação anteriormente
detida na sociedade que foi objeto da conversão em subsidiária integral;
[...]
(viii) diante da ausência da manifestação de vontade da Recorrente em
transferir a propriedade de suas ações (...) no contexto de tal operação, não
pode ser esta tratada como evento de alienação apto a ensejar a apuração de ganho
de capital sujeito à regular incidência do IRPJ e da CSLL;
[...]
A Procuradoria da Fazenda Nacional refuta as alegações acima em suas contrarrazões,
aduzindo, verbis:
[...]
b) Expropriação
Prosseguindo, cabe examinar a afirmação de que, na incorporação de
ações, a saída das ações do patrimônio dos acionistas da sociedade que se tornará
subsidiária integral se dá mediante expropriação porque não há elemento volitivo
por parte dos acionistas. Neste ponto, primeiramente, cabe sublinhar que a sub-
rogação real não é categoria jurídica alternativa à alienação. Com efeito,
enquanto a alienação diz respeito à transmissão de domínio, a sub-rogação real
designa um instituto jurídico em que o regime jurídico de um determinado bem
(substituído), se aplica a um outro bem (substituto). A sub-rogação real
pressupõe temporal e logicamente a saída do bem do patrimônio cuja
recomposição constitui seu objetivo e não desnatura ou modifica a alienação que
deu ensejo à substituição.
Esclarecido esse ponto, verifica-se que Eizirik busca explicar a saída das
ações do patrimônio dos acionistas a partir da ocorrência de ato de expropriação.
Todavia, a alegação de que não ocorre manifestação de vontade carece de
fundamento. Como bem coloca Pontes de Miranda, não se pode confundir na
análise do negócio jurídico a existência de manifestação de vontade e
declaração de vontade:
[...]
Fl. 2255
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

A “manifestação de vontade” não necessariamente demanda uma
declaração direta, como a assinatura de um contrato. No caso da incorporação de
ações, os acionistas da companhia incorporada manifestam sim sua vontade, do
que se passa a tratar. Cumpre notar, que, no processo de efetivação da
incorporação de ações, há manifestações de vontade a partir de dois polos e em
momento distintos, que merecem exame separado. (grifei)
Primeiramente, os acionistas deliberam, em sede de Assembleia Geral,
pela efetivação da incorporação de ações, conforme preceitua o artigo 252, § 2o,
da Lei das S/A. E, nesse ponto, cabe rememorar que a pessoa jurídica nada mais
é do que um instrumento de consecução da vontade individual coletivizada de
seus sócios com um fim comum. [...] (grifei)
A deliberação em Assembleia Geral tem o condão de firmar poderes de
representação à sociedade em favor de seus acionistas, conforme artigo 115 e
seguintes do Código Civil. A representação, por sua vez, importa em ato de
vontade do representado (acionista) em prol do representante (sociedade),
permitindo a este firmar atos ou negócios jurídicos no interesse daquele. Dessa
forma, há manifestação da vontade dos acionistas que decidem
positivamente pela realização da operação em dois sentidos: os sócios na
Assembleia Geral aprovam a incorporação de ações, determinando-a, e, ao
mesmo tempo, conferem poderes de representação à sociedade empresária.
Percebam, Srs. Conselheiros, que somente após receber tais poderes, a
sociedade empresária, nos limites da representação conferida, adotará as
providências necessárias para consecução da operação, o que inclui alienar as
ações e as incorporar ao capital de outra sociedade, manifestando, nessas
ocasiões, vontade. (grifei)
Ademais, a manifestação de vontade pelo representante nos limites de
seus poderes produz efeitos em relação ao representado nos termos do artigo 116
do Código Civil. Vale dizer, os efeitos das manifestações das sociedades, sejam
civis, societários ou tributários, se darão em face do representado (acionista), não
do representante (sociedade). Assim, a manifestação da pessoa jurídica no que
diz respeito à incorporação de ações nada mais é do que uma representação da
vontade das pessoas de seus sócios. Não há de se falar, pois, em ausência de
vontade na operação de incorporação de ações.
Inclusive, Luigi Cariota Ferrara entende que é juridicamente justificável
que, embora o negócio de alienação seja celebrado por representante do titular do
bem, a transferência deste se dá diretamente do representado – no presente
caso, o acionista – ao terceiro adquirente. O autor explica que é uma conclusão
necessária e decorrente do próprio instituto da representação, dado que o objeto
deste instituto é permitir a transferência de bens e direitos entre as partes
intermediada por terceiro, sem que este tenha que ser parte no negócio de
alienação.19 Com efeito, representação é a relação jurídica pela qual certa
pessoa se obriga diretamente perante terceiro, por meio de ato praticado em seu
nome ou por sua conta por um representante. É a própria razão de existir do
instituto, o fim a que se destina, permitir que a declaração de vontade de um
(representante) obrigue outrem (representado).
Ao pretender negar a existência da manifestação de vontade dos sócios
quando atuam por meio da sociedade que os representa, a doutrina nesse sentido
está a negar a própria eficácia da representação, em manifesta afronta ao art. 116
do Código Civil. Com efeito, não se nega a existência de uma operação de
compra e venda, nem, tampouco, de seus efeitos fiscais, sob o argumento de que,
porque ela foi realizada por intermédio de representantes, careceu de
manifestação de vontade do(s) envolvido(s). Do mesmo modo, não se pode negar
a existência da alienação na incorporação de ações porque os atos que compõem
os negócios jurídicos foram realizados por meio de representante.
Fl. 2256
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

Note-se, por fim, que o fato de a representação ser legal, e não contratual,
não afasta o efeito vinculante entre a manifestação do representante e o
patrimônio do representado e, pois, os efeitos tributários decorrentes dessa
alteração. Isso porque o art. 116 do Código Civil não faz distinção entre as
duas modalidade, de modo que o direito positivo brasileiro não respalda a
tentativa de distinguir os efeitos da representação convencional e legal. O
que distingue a representação legal da contratual, é o fato de que, na segunda, os
limites dos poderes conferidos aos representantes são livremente estabelecidos
pelas partes contratantes, enquanto na representação legal, esses limites estão
estabelecidos na norma que institui a representação, consoante prevê o art. 120
do Código Civil20. Por essa razão, tem-se que ambas conferem poderes ao
representante para constituir direitos e obrigações em face do representado;
(grifei)
Destarte, dado que o art. 252 da Lei n. 6.404, 1976 traz hipótese de
representação ex lege e que a manifestação do representante tem força para
produzir efeitos em relação ao representado – nos termos do art. 116 do Código
Civil –, dúvida não resta de que há participação dos acionistas, por meio da
sociedade, sua representante, nos atos que importam efetivação da incorporação
de ações. Consequentemente, fica afastada a pretensão de classificar a saída
dos bens/ações do patrimônio dos acionistas como ato expropriatório.
(grifei)
No entanto, as manifestações de vontade dos acionistas não se esgotam
com a decisão positiva pela efetivação do procedimento de incorporação de
ações e os atos subsequentes tendentes a sua consecução empreendidos por sua
representante. Cabe examinar, ainda, outra manifestação de vontade envolvida na
operação de incorporação de ações. (grifei)
Além de se manifestar positivamente para que a empresa tome parte na
operação de incorporação de ações – o que faz por intermédio da Assembleia
Geral – o acionista da empresa a ser incorporada ainda precisa manifestar
vontade, mais uma vez, a fim de efetivamente tomar parte na operação de
incorporação de ações, e dessa feita, deve manifestar-se em nome próprio. O art.
252, § 2o, da Lei das S/A confere direito de retirada ao acionista da
companhia incorporada que discorde da incorporação de ações como
mecanismo de proteção da vontade do acionista minoritário. A previsão
legal acerca do exercício do direito de retirada significa que somente
participa do processo de incorporação de ações e dele se beneficia o
acionista que integra a operação por vontade própria e autônoma. (grifei)
Assim, é equivocada a afirmação de que “a constituição de subsidiária
integral prevista no art. 252 da Lei das S.A. representa negócio jurídico, por meio
do qual, independentemente de sua vontade, as ações de propriedade dos
acionistas minoritários são trocadas por novas ações a serem emitidas pela
companhia incorporada,” Com efeito, um acionista minoritário pode não ser
capaz de impedir a operação de incorporação de ações, mas ele pode recusar-se
a participar da operação, renunciando a eventuais benefícios, por meio do
exercício do direito de retirada.
Da mesma forma, ao contrário do que defende a contribuinte, a suposta
passividade dos acionistas no processo de incorporação de ações não pode ser
interpretada como ausência de manifestação de vontade, mas constitui, isso sim,
silêncio eloquente, que caracteriza anuência na forma do art. 111 do Código
Civil: O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o
autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. Assim, pode-
se afirmar que não existe transferência de ações contrária à vontade dos
sócios nas operações de incorporação de ações e, por consequente, não há
como admitir a solução dada por Eizirik, que considera a incorporação de
ações “expropriação”.
Fl. 2257
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

[...]
Como se percebe, as análises e fundamentos acima apresentados se amoldam
perfeitamente ao exame do presente caso.
Com base neles é possível identificar que a natureza jurídica da incorporação de ações,
prevista no art. 252 da Lei 6.404/1976, é efetivamente de alienação podendo se
identificar nas operações desse tipo que o sócio entrega as suas ações à incorporadora,
pelo valor previamente determinado em laudo de avaliação específico para tal fim,
recebendo desta um conjunto de ações que, também de acordo com laudo de avaliação
de peritos, corresponde ao valor patrimonial proporcional ao investimento que passa a
deter diretamente na empresa incorporadora.
Sem dúvida, identifica-se na operação que o acionista se obriga a entregar suas ações da
empresa incorporada à incorporadora, se assim deliberar a assembleia e dela não
dissentir, mediante o recebimento de uma contrapartida, qual seja a parcela de ações
desta última, que corresponde ao preço recebido nesta alienação.
Não existe sub-rogação real legal nesse tipo de negócio, como alega a recorrente, na
medida em que, conforme os ensinamento de Pontes de Miranda, citados no texto
transcrito, esta tem seu fundamento na necessidade de preservar uma relação jurídica
motivo pela qual há identidade de relações jurídicas entre o bem que sai do patrimônio
do sujeito e o que passa a integrá-lo. E, na hipótese do art. 252 da Lei das S/A não se
vislumbra um regime jurídico especial que deva ser mantido com a incorporação, nem
tampouco há identidade dos bens recompostos.
Com bem apontado pela d. PGFN no acórdão retro transcrito, tal “percepção é
corroborada pelos próprios efeitos ou resultados da incorporação de ações, quais
sejam: verifica-se que a substituição de ações da companhia “A” por ações da
companhia “B” acarreta alteração de relação jurídica, pois os títulos mobiliários se
referem a sociedades diferentes, com valores patrimoniais diferentes e submetidos a
Estatutos Sociais diversos. Portanto, trata-se de relações societárias ordinárias, que se
sucedem em virtude do exercício regular do direito à liberdade negocial”.
Como bem observado pela D. PGFN, na incorporação de ações, há prévia avaliação do
valor patrimonial e precificação das ações a serem incorporadas, sendo que as ações da
incorporadora que são destinadas aos antigos acionistas da incorporada podem ter valor
menor, igual ou superior aos desta última, inexistindo identidade de valores com vistas
a atingir à finalidade de recomposição de patrimônio, necessária para caracterizar a sub-
rogação real, mas sim verdadeira variação patrimonial.
O art. 252 visa tão somente regular a possibilidade de criação de subsidiárias integrais,
estabelecendo para tanto alguns parâmetros para a sua consecução e, em especial, o
direito de retirada dos sócios minoritários que discordarem da dita incorporação.
Também não há preservação da relação jurídica originária, nem tampouco dos valores
patrimoniais, pois a partir da mudança da composição do direito ao que o acionista
passa a deter em face da incorporação, ocorre também alteração de relação jurídica, uma
vez que as ações se referem a sociedades diferentes, submetidas a Estatutos Sociais
também distintos, e os valores individuais (de cada ação) e patrimoniais completamente
diferentes.
Do ponto de vista da alegação de que inexiste manifestação de vontade por parte do
sócio da empresa incorporada, resta claro pelo próprio § 2o do art. 252 da Lei no
6.404/1976, que esta é expressa por meio da deliberação da assembleia geral que
concede poderes aos representantes da sociedade para proceder à incorporação, ao
tempo que assegura aos sócios dissidentes (minoritários), que não queiram tomar parte
na operação, o direito de retirar-se da companhia mediante reembolso.
Portanto, a participação na operação de incorporação, com a consequente substituição
das ações, não é feita à revelia do sócio e não prescinde sua manifestação de vontade,
ainda que de forma tácita ao aceitar os termos do negócio.
Fl. 2258
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

Com relação à alegação de que não teria existido efetivo acréscimo patrimonial na
operação, caracterizador da renda, nos termos do art. 43 do CTN, trago à colação a os
ensinamentos de Andrade Junior e Schoueri, também citados no Acórdão no 1302-
002.566, verbis:
[...]
(...) Acerca da disponibilidade do ganho de capital, Andrade Júnior e Schoueri
asseveram que a disponibilidade da renda seria completa e definitiva quando de
sua realização, destacando que tal ocorre de fato na incorporação de ações.
Delimitam a questão os referidos autores da seguinte forma:
i) Conversão em direitos que acresçam ao patrimônio: como antevisto,
as ações da companhia 'incorporadora' integram o patrimônio do acionista
que as recebe. Eventual ganho embutido no valor destas seguiria a mesma
sorte;
ii) Processamento desta conversão mediante troca no mercado:
considerando-se uma incorporação de ações processada entre partes
independentes, ou, ao menos, uma incorporação de ações em que a
avaliação das ações reflita valores consistentes com a prática de mercado,
creio que esse requisito deve ser reputado preenchido;
iii) Cumprimento das obrigações que decorrem dessa troca: para os
acionistas da sociedade 'incorporada', a obrigação que se contrapõe ao
recebimento das ações da sociedade 'incorporadora' é a entrega das suas
ações, i.e., a integralização do capital subscrito. Como isso é efetivado por
força do artigo 252 da Lei no 6.404/1976, pela diretoria da sociedade
'incorporada', que age como representante indireta autorizada a tanto, esse
requisito também é atendido satisfatoriamente; e
iv) Mensurabilidade e liquidez dos direitos recebidos na troca: por
fim, um elemento delicado. A falta de mensurabilidade dos direitos
recebidos na troca é o que justifica, por exemplo, o diferimento da
tributação relativa aos ganhos de capital auferidos em razão da operação
de permuta.
Precisamente porque o ganho não pode ser aferido com certeza,
permanece ilíquido, é que se tem reconhecido a inexistência de ganho
tributável em operações dessa natureza. Mas isso não ocorre no caso da
incorporação de ações, em que as ações trocadas são submetidas a prévia
avaliação, por perito eleito pela assembleia geral da sociedade
'incorporadora'. Na relação de troca estabelecida com o fito de identificar
o número de ações que tocará a cada um dos acionistas da sociedade
'incorporada', é levado em conta o valor das ações originariamente dadas,
bem como o valor das ações a serem recebidas, sendo tais valores aferidos
por meio de avaliações específicas. A situação, assim, aproxima-se do
recebimento de pagamentos com bens, ou, tecnicamente falando, da dação
em pagamento, com relação à qual tanto a doutrina como a jurisprudência
reconheceram realização de renda, uma vez que o bem entregue em
pagamento o é tendo-se em vista um valor específico. Nesse contexto, na
incorporação de ações está cumprido o requisito da mensurabilidade e
liquidez dos direitos recebidos em troca. Não há incerteza acerca do valor
pelo qual a troca é efetivada; este é conhecido e claramente definido.2517
Observe-se que a renda no caso da incorporação de ações reúne todos os
requisitos para se considerar realizada, independentemente de sua conversão em
pecúnia: (i) houve acréscimo patrimonial; (ii) mensurável; (iii) em decorrência
de cumprimento da obrigação; (iv) entre partes independentes. Nessa

17 25 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária
e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 63-64.
Fl. 2259
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

perspectiva, necessário sempre salientar que, para a configuração da incidência
do IRPJ e da CSLL, exige-se a disponibilidade econômica ou jurídica da
renda, e não a disponibilidade financeira. Por essa razão, não prospera o
argumento da recorrente, no sentido de que o pagamento recebido em bens, no
caso, ações, não seria tributável.
[...]
No caso, ocorreu o pagamento das prestações assumidas entre as partes, o
que gerou acréscimo patrimonial para os acionistas, entre eles a ora
recorrente, de forma a caracterizar-se disponibilidade econômica e,
portanto, realização da renda de acordo com o regime de caixa.
Por essa razão, afaste-se também o argumento de que o ganho de capital
decorrente da alienação de ações seria incerto e carente de liquidez. Isso porque
tanto o valor das ações incorporadas, como o das ações da incorporadora –
entregues aos antigos acionistas da incorporada –, são necessariamente
submetidas à prévia avaliação (§§ 1o e 2o do art. 252 da LSA), o que as confere
liquidez e certeza.
Além disso, cumpre destacar que a regra na apuração do IRPJ e da CSLL é a
existência de disponibilidade econômica e jurídica – previstas no art. 43 do CTN.
A disponibilidade financeira somente pode servir de parâmetro, para a apuração
do lucro, quando a legislação expressamente mencionar essa possibilidade –
afinal, trata-se de exceção à regra prevista no citado art. 43. Com efeito,
prevalece na tributação das receitas não operacionais, seja no regime do lucro
real ou no do lucro presumido, a necessidade de existência de disponibilidade
econômica ou jurídica, e não de disponibilidade financeira.
[...]
Entendo que, de fato, resta caracterizada a disponibilidade econômica da renda no caso
concreto. Observa-se que a substituição das ações, tendo sido esta avaliadas por valor
superior ao registrado no ativo da empresa detentora, caracteriza, inarredavelmente, um
acréscimo imediato e mensurável em seu patrimônio, restando, assim, configurado o
ganho de capital tributável.
Na linha do quanto foi aqui analisado, têm-se julgados desta 1a Turma da CSRF que
retratam o mesmo entendimento, conforme se colhe das suas ementas, verbis:
Acórdão no 9101-002.735, de 04/04/2017
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL.
No bojo da incorporação de ações ocorre alienação da totalidade de ações ou
quotas da pessoa jurídica incorporada na subscrição do aumento de capital da
pessoa jurídica incorporadora, não havendo que se falar em ausência de
manifestação de vontade. Não é caso de sub-rogação real e nem de permuta. A
diferença positiva entre a participação que passa a ser detida na incorporadora e a
participação antes detida na incorporada constitui ganho de capital tributável.
(Relatora Cons. Adriana Gomes Rego) 18
Acórdão no 9101-003.536, de 06/04/2018
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. TRIBUTAÇÃO O GANHO DE CAPITAL.
Os negócios jurídicos que se integram na incorporação de ações ocorrem em
razão de manifesta deliberação dos sócios ou acionistas das sociedades
envolvidas mediante assembléias, nos termos do artigo 252 da Lei n° 6.404/76;
portanto, são os acionistas que determinam os valores pelas quais as operações

18 Participaram do julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, André Mendes de
Moura, Luís Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e
Carlos Alberto Freitas Barreto. Negado provimento ao recurso da contribuinte, por maioria, vencidos os
conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra.
Fl. 2260
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

serão realizadas (observadas as prescrições legais tendentes a proteger acionistas
minoritários) de modo que se a operação de subscrição realizar-se por valor
superior ao valor contábil, haverá apuração de ganho de capital tributável.
(Redator designado Cons. Flávio Franco Correa) 19
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente e, no mérito, negar provimento
ao recurso especial da contribuinte.

Pelos mesmos fundamentos acima transcritos, voto no sentido de negar
provimento ao recurso especial da contribuinte.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado

19 Participaram do julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de
Araújo, Luís Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e
Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Negado provimento ao recurso da contribuinte, por maioria de votos,vencidos os
conselheiros Luís Flávio Neto (relator), Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra.
Fl. 2261
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

Declaração de Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA
Esta Conselheira divergiu do I. Relator, para negar provimento ao recurso especial
da Contribuinte.
A presente declaração de voto porém, se presta apenas a afirmar a concordância
com o I. Relator no ponto em que afirma a inaplicabilidade, ao presente caso, da Súmula CARF
no 118.
Muito embora a incorporação de ações, aqui, também tenha se verificado em
processo de desmutualização, relevante para o entendimento sumulado é o ganho se verificar por
diferença positiva entre o valor das ações ou quotas de capital recebidas em razão da
transferência do patrimônio de entidade sem fins lucrativos para entidade empresarial e o valor
despendido na aquisição de título patrimonial.
E isto porque os títulos patrimoniais representavam a participação de seu titular
em associação civil sem fins lucrativos, cujos resultados não repercutiam na atualização no
patrimônio da titular por equivalência patrimonial, mas sim evidenciaram ganho tributável por
ocasião da devolução do patrimônio da associação isenta, ainda que em razão de cisão
promovida para liquidação dessa associação.
A ementa de um dos precedentes da Súmula CARF no 118 (Acórdão no 9101-
003.376) é clara neste sentido:
TÍTULOS PATRIMONIAIS DAS BOLSAS DE VALORES E DE MERCADORIAS.
TRANSFERÊNCIA
EM
REDUÇÃO
DE
CAPITAL.
TRIBUTAÇÃO
DOS
ACRÉSCIMOS DO VALOR NOMINAL.
A transferência de títulos patrimoniais da Bovespa e da BM&F a sócio em redução de
capital enseja a tributação dos acréscimos correspondentes à valorização dos títulos,
postergada conforme disposto na Portaria MF no 785/1977. Tais acréscimos, registrados
em conta de reserva de atualização, devem ser adicionados ao lucro líquido na apuração
do lucro real.
MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. INAPLICABILIDADE AOS
TÍTULOS PATRIMONIAIS DE ASSOCIAÇÕES.
O Método da Equivalência Patrimonial (MEP) constitui critério contábil previsto na lei
que rege as sociedades anônimas para avaliação do investimento no capital de empresas
controladas ou coligadas, que são sociedades com fins econômicos, não se aplicando à
propriedade de títulos patrimoniais de associações sem fins lucrativos, como eram a
Bovespa e a BM&F.
DESMUTUALIZAÇÃO DAS BOLSAS DE VALORES E DE MERCADORIAS.
DISSOLUÇÃO PARCIAL DE ASSOCIAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO
ÀS CORRETORAS ASSOCIADAS. GANHO DE CAPITAL.
Não se pode reconhecer o processo de desmutualização das Bolsas como uma de cisão
parcial de associação com destinação de patrimônio à sociedade com fins econômicos,
devendo a conversão dos títulos patrimoniais das associações Bovespa e BM&F em
ações das sociedades anônimas criadas ser caracterizado como dissolução parcial das
associações, com devolução de patrimônio às corretoras associadas, com a aplicação
dos valores recebidos no aporte de capital nas sociedades anônimas então constituídas.
A diferença entre o valor das ações recebidas e o dispendido na aquisição dos títulos
patrimoniais se sujeita à incidência de IRPJ.
Fl. 2262
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

No presente caso, como bem exposto pelo I. Relator, a autuada detinha ações da
CBLC, e não títulos patrimoniais, dado ser ela uma sociedade anônima, cuja capital era
parcialmente detido, de forma indireta, pela Associação Bovespa. Apesar disso, tais ações eram
submetidas a atualização contábil pela Contribuinte mediante contabilização semelhante à
atualização dos títulos patrimoniais. Tais ações foram permutadas com ações da Bovespa
Holding S/A, também no processo de desmutualização da Associação Bovespa, na parte
correspondente à participação que esta detinha na CBLC, mas neste ponto a troca se deu entre
ações da CBLC e ações da Bovespa Holding S/A.
Assim, o caso em questão demanda decisão segundo os parâmetros adotados para
os casos recorrentes de incorporação de ações, valendo destacar que a autoridade fiscal bem
observou que as ações detidas pela Contribuinte se sujeitariam a avaliação pelo custo de
aquisição, dado não representarem investimento sujeito a equivalência patrimonial, de modo que
a atualização por ela impropriamente registrada, em contrapartida ao patrimônio líquido e sem
trânsito em resultado, em nada afetou a aferição do ganho tributável. Na forma do art. 418 do
RIR/99, o ganho de capital seria determinado a partir da confrontação do valor das ações
recebidas contra o custo contábil histórico do investimento permutado, caso a Contribuinte
lograsse comprová-lo.
Com estes esclarecimentos, o presente voto é no sentido de reafirmar o
entendimento mais recentemente expresso no Acórdão no 9101-005.691 acerca da matéria, nos
termos do voto condutor do Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, e assim NEGAR
PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA

Declaração de Voto

Caio Cesar Nader Quintella, Conselheiro

Acompanhando o bem fundamentado voto do I. Relator, registra-se aqui a total
concordância com o seu posicionamento meritório, justificando o entendimento pela procedência
do Recurso Especial da Contribuinte, permitindo-se alguns comentários e ponderações sobre o
tema.

Este mesmo Conselheiro já teve a oportunidade de se pronunciar sobre essa
temática, na condição de Relator, no recente v. Acórdão no 9101-005.777, de 09 de setembro de
2021, proferido por esta mesma C. 1a Turma da CSRF.

Pois bem, o tema não novo e há muito não só habita as decisões desse E. CARF e
de seus antecessores, E. Conselhos de Contribuinte, como a própria academia do Direito
Tributário debruça-se sobre tal matéria, há décadas, contando com grandes nomes, de igual
respeito e notoriedade, em lados opostos da celeuma formada.
Fl. 2263
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

E dentro da matéria acatada para julgamento neste feito – como na grande maioria
daquelas que vêm para resolução nesta C. Instância especial - não existem nuanças fáticas ou
características próprias de fato que criem discrímen ou lhe afaste desse tradicional debate, sendo
o objeto da decisão a ser adotada puramente de Direito.

Nesse esteira, apenas acrescentando um pouco àquilo já muito bem tratado pelo I.
Relator, temos que, sobre a precisa identificação da manifestação de quais institutos de Direito
Civil (ou Comercial) estar-se-ia diante, quando, então, promovida manobra societária de
incorporação de ações, observando os termos dos arts. 224, 225, 252 e até 264 da Lei no
6.404/76, como aquela colhida pela Autoridade Fiscal nestes autos, se de sub-rogação real legal
(com todos seus elementos conceituais históricos e características próprias) ou de uma simples
expressão de permutativa de títulos, sem torna, é interessante e muito instigante notar como é
possível caminhar, carregando fortes fundamentos, para ambas direções – mais um dos
elementos que, provavelmente, perpetua o debate sobre o tema.

Mas é certo que – pelo menos para este Conselheiro – o que efetivamente ocorre,
inegavelmente, é uma verdadeira substituição de ativos, de maneira involuntária, sem a
necessidade do consentimento ou qualquer conduta do acionista da empresa incorporada, que
apenas sujeita-se, passivamente, à troca de seus títulos patrimoniais, antes detidos.

Aqui está a maior relevância para a averiguação da existência de ganho de capital,
a ser tributável ou não na oportunidade dessa substituição.

Assim como já registrado em outros julgamentos, a simples expressão patrimonial
de um aumento ou potencial ganho não dá margem, obrigatoriamente, a renda tributável naquele
momento. Conforme o Prof. Victor Borges Polizelli20 textualmente aponta quando comenta o
desenvolvimento da doutrina nacional da tributação da renda, ainda que a comparação da
situação patrimonial anterior e posterior, dentro de um dado período de apuração, seja a
sistemática natural de detecção da renda-acréscimo, existe relevante corrente que defende
somente poder se computar as eventuais variações positivas se forem estas oriundas de um
negócio jurídico praticado pelo contribuinte (leia-se, uma troca no mercado).

No caso da incorporação de ações, o acionista titular das ações incorporadas não
pratica nenhum negócio jurídico, não figura como sujeito de pactos e, muito menos, buscou o
mercado para transacionar. Sua situação jurídica em relação à troca dos títulos que possui é
passiva, alheia e submissa aos atos da Assembleia-Geral e de terceiros. A substituição percebida
no seu patrimônio é inoponível, irresistível e puramente consequencial, referente a ato jurídico
praticado por outros.

20 O Princípio da Realização da Renda – Reconhecimento de Receitas e Despesas para fins do IRPJ. Série Doutrina
Tribuária vol. VII – São Paulo : Quartier Latin, 2012. p. 189.
Fl. 2264
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-005.792 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.721732/2011-55

Igualmente a outras oscilações valorativas patrimoniais, ocorridas por eventos
extranegociais, também não existe, aqui, a necessária e devida realização da renda.

No presente caso, a eventual manifestação de renda-acréscimo, indiscutivelmente
encampada pelo alcance do art. 43 do CTN, foi involuntariamente inserida e resta, ainda, latente
e encapsulada no acervo patrimonial da entidade, sendo certo que o Imposto sobre a Renda (e a
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, diga-se), dentro da sua delimitação constitucional
(ou legal), não pode ter como objeto o patrimônio, conforme a basilar regra contida no caput do
art. 4o do mesmo Codex21 confirma.

Assim, ainda que os títulos cambiados expressem valor superior ao custo ou ao
último registro contábil daqueles anteriormente adquiridos, somente deverá ser tributado o ganho
de capital no momento de sua derradeira, voluntária e negocial alienação – e se, realmente,
ocorrer acréscimo nessa outra oportunidade.

Desse modo, assiste razão à Recorrente, devendo ser reformado o v. Acórdão no
1201-001.337, então complementado pelo v. Aresto no 1201-001.840, para afastar a tributação
do ganho de capital imposta.

Diante do exposto, prestando novamente as devidas homenagens ao I. Relator,
voto por dar provimento ao Recurso Especial da Contribuinte.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella

21 Art. 4o A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo
irrelevantes para qualificá-la:
I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;
II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.
Fl. 2265
DF CARF MF
Documento nato-digital