Tribunal: CARF
Processo: 10865.909059/2009-95
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Marco Antonio Marinho Nunes
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-10-14

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/11/2004 a 30/11/2004
PRELIMINAR. SOBRESTAMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO REGIMENTAL.
Não há norma regimental vigente que imponha o sobrestamento de processos no CARF nos casos em que pende a discussão da matéria (inconstitucionalidade da norma) perante o STF, nos termos do art. 543-B do antigo CPC/73, atualmente tratada nos 1036 a 1041 do atual CPC/2015.
COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO.
O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços - ICMS não compõe a base de incidência da COFINS.
O Supremo Tribunal Federal STF, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário autuado sob o no 574.706/PR, em sede de repercussão geral, decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins.
COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ÔNUS DA PROVA.
Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.

Inteiro teor:
S3-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10865.909059/2009-95
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3301-011.145 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
22 de setembro de 2021
Recorrente
ITAIQUARA ALIMENTOS S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/11/2004 a 30/11/2004
PRELIMINAR.
SOBRESTAMENTO.
AUSÊNCIA
DE
PREVISÃO
REGIMENTAL.
Não há norma regimental vigente que imponha o sobrestamento de processos
no
CARF
nos
casos
em
que
pende
a
discussão
da
matéria
(inconstitucionalidade da norma) perante o STF, nos termos do art. 543-B do
antigo CPC/73, atualmente tratada nos 1036 a 1041 do atual CPC/2015.
COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO.
O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços -
ICMS não compõe a base de incidência da COFINS.
O Supremo Tribunal Federal STF, por ocasião do julgamento do Recurso
Extraordinário autuado sob o no 574.706/PR, em sede de repercussão geral,
decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e
da Cofins.
COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. LIQUIDEZ E CERTEZA.
ÔNUS DA PROVA.
Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis,
da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda
Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade
administrativa.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marco Antonio Marinho Nunes - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10865.909059/2009-95
Fl. 65
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3301-011.145 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10865.909059/2009-95

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira
(Presidente), Semíramis de Oliveira Duro (Vice-Presidente), Marco Antonio Marinho Nunes,
José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima e Sabrina Coutinho Barbosa (suplente
convocada). Ausente o Conselheiro Ari Vendramini.
Relatório
Cuida-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão no 14-38.053 – 4a
Turma da DRJ/RPO, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada
contra o Despacho Decisório No de Rastreamento 848720272, emitido em 07/10/2009, por
intermédio do qual foi não homologada a compensação declarada no PER/DCOMP no
22421.25054.170709.1.3.04-0563, em razão de o valor do pagamento informado como gênese do
crédito ter sido utilizado totalmente para alocação a débito da Recorrente.
Na referida Declaração de Compensação, objeto do PER/DCOMP no
22421.25054.170709.1.3.04-0563, o crédito decorre de pagamento indevido ou a maior do
tributo Cofins – Não cumulativa (código de receita 5856), período de apuração 30/11/2004, no
montante de R$ 846.743,37, sendo pleiteado como crédito o valor de R$ 167.234,86, utilizado
para compensação da Cofins – Não cumulativa (código de receita 5856), período de apuração
06/2009, no valor de R$ 247.992,57.
Por bem descrever os fatos, adoto, como parte de meu relatório, o relatório
constante da decisão de primeira instância, que reproduzo a seguir:
Relatório
Trata o presente de PER/DCOMP (Pedido de Ressarcimento ou Restituição e
Declaração de Compensação), cujo crédito provém de pagamento indevido ou a maior
da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) não-cumulativa
referente a novembro de 2004.
A DRF/Limeira, por meio do despacho decisório de fl. 07, não homologou a
compensação, porquanto o Darf relativo ao crédito indicado no PER/DCOMP já havia
sido utilizado em outros pagamentos, não restando crédito a compensar.
Inconformada com a não-homologação da compensação, a interessada
apresentou a manifestação de inconformidade, de fls. 11 a 17, onde alega
primeiramente que solicitou a compensação dos valores recolhidos indevidamente a
título de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicações (ICMS) incluídos na base de cálculo da Cofins.
Aduz que a definição de “receita” somente se aplica quando o ingresso torna-se
parte integrante do patrimônio do contribuinte e que este ingresso tenha origem no
exercício da atividade da empresa. Assim, conclui que todo ingresso que não tiver essa
configuração não se caracteriza como receita e o ICMS, portanto, seria receita do
Estado.
Alega que esse questionamento não implica na análise da constitucionalidade
dos atos legais, mas sim do alcance desses atos, sendo perfeitamente possível esse
alcance ser proferido administrativamente.
Informa também que essa questão está sendo decidida pelo Supremo Tribunal
Federal (STF) em Recurso Extraordinário e a decisão deverá ser observada pela
Administração Tributária, inclusive para os casos pendentes.
Fl. 66
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 3301-011.145 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10865.909059/2009-95

Devidamente processada a Manifestação de Inconformidade apresentada, a 4a
Turma da DRJ/RPO, por unanimidade de votos, julgou improcedente o recurso e não reconheceu
o direito creditório trazido a litígio, nos termos do voto do relator, conforme Acórdão no 14-
38.053, datado de 14/06/2012, cuja ementa transcrevo a seguir:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 15/12/2004
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LIQUIDEZ E CERTEZA.
Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de
restituição/compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e
certeza.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 15/12/2004
COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS.
O valor do ICMS compõe a base de cálculo da Cofins não-cumulativa.

Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Crédito Não Reconhecido
Cientificada do julgamento de primeiro grau, a Contribuinte apresenta Recurso
Voluntário, em que repisa as alegações constantes de sua Manifestação de Inconformidade e,
com base no art. 62-A, §§1o e 2o, do RICARF/2009, acrescenta requerimento de sobrestamento
do julgamento dos autos.
Segue a estrutura do Recurso Voluntário:
I.
DOS FATOS
II.
DO DIREITO
1. DA FORÇA VINCULANTE DO ARTIGO 110 DO CTN
2. DO CONCEITO DE RECEITA BRUTA OU RECEITA TOTAL
3. O ICMS É RECEITA DO ESTADO
4. DO CONTROLE ADMINISTRATIVO DO ATO QUESTIONADO
5. O CONTROLE PELA VIA DA CONSTITUCIONALIDADE
5.1
DO NECESSÁRIO SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 62-A DO
RICARF
III.
DO PEDIDO
É o relatório.
Voto
Conselheiro Marco Antonio Marinho Nunes, Relator.
I
ADMISSIBILIDADE
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos de
admissibilidade, razões pelas quais deve ser conhecido.
II
PRELIMINAR
II.1
Sobrestamento do julgado
Fl. 67
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 3301-011.145 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10865.909059/2009-95

A Recorrente informa que a matéria relativa à discussão travada no presente
processo está submetida ao E. Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral expressamente
reconhecida, tendo como leading case o RE no 574.706-PR, o que tornaria necessário adotar o
sobrestamento julgamento da lide, nos termos do art. 62-A, §1o e 2o, do RICARF/2009.
Aprecio.
A previsão regimental mencionada pela Recorrente não foi reproduzida no
Regimento atual do CARF, Portaria MF no 343, de 09/06/2015, Regimento Interno do CARF
(RICARF).
Portanto, não há no RICARF vigente dispositivo que imponha/determine o
sobrestamento dos presentes autos, na situação aventada pela Recorrente.
Dessa forma, inexistindo fundamento para sobrestamento do presente feito, passo
à apreciá-lo.
III
FUNDAMENTAÇÃO
Incialmente, esclareça-se que o Despacho Decisório não homologou a
compensação declarada pela Recorrente pelo fato de o pagamento informado como gênese do
crédito pleiteado encontrar-se integralmente alocado a débito da própria Contribuinte.
Somente em Manifestação de Inconformidade a Recorrente deu conhecimento
sobre o fundamento que seria a origem do valor do indébito, a saber, valores de ICMS incluídos,
segundo a Requerente, indevidamente na base de cálculo da contribuição.
Não trouxe, todavia, qualquer documentos contábeis e fiscais para comprovação
da alegada inclusão indevida do ICMS na base de cálculo da contribuição em questão.
Portanto, quanto a essa questão, entendo que devem ser feitas duas análises no
presente julgado: uma relacionada à possibilidade de excluir o ICMS da base de cálculo da
contribuição (direito) e outra relacionada à comprovação do crédito alegado (comprovação do
direito)
III.1 ICMS na base de cálculo da Cofins – Não Cumulativa
Em síntese, a Recorrente afirma que o ICMS pertence ao Estado, não integrando o
faturamento e nem representa receita, pois esta somente ocorre quando o ingresso torna-se parte
integrante do patrimônio da Contribuinte e quando este ingresso tenha origem no exercício da
atividade da empresa.
Este assunto já foi pacificado no Supremo Tribunal Federal, ao exarar o Acórdão
no RE no 574.706-PR, em sede de repercussão geral, com a seguinte ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE
FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO
CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS
tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema
de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês,
considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos
gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar
ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o
princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade
impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do
ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo
Fl. 68
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 3301-011.145 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10865.909059/2009-95

Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da
COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de
cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os
Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial
decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das
operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição
ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno,
julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL
MÉRITO DJe223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
Ressalte-se que, contra tal decisão, até recentemente, pendia apreciação de
Embargos de Declaração com o objetivo de esclarecimento de vários pontos, inclusive pleito de
efeitos infringentes e modulação dos efeitos.
No entanto, em julgamento datado de 13/05/2021, a questão foi definitivamente
resolvida mediante a seguinte decisão:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de
declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após
15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão
geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da
COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da
sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa
Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de
omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base
de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata
do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar
Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux.
Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência
- Resolução
672/2020/STF).
Dessa forma, o STF modulou os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar
após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da
sessão em que proferido o julgamento.
Ademais, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) editou o Parecer
SEI no 7698/2021/ME, com a seguinte conclusão:
16.
Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada,
conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI
c/c 19-A, III, e § 1o , da Lei no 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus
procedimentos, que:
a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do
julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a
base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;
b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e
administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e
c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e
da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
Quanto à aplicação dessa decisão judicial em sede de processo administrativo,
dispõe o art. 62, §2o, da Portaria MF no 343, de 09/06/2015, Regimento Interno do CARF
(RICARF), o seguinte:
Fl. 69
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 3301-011.145 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10865.909059/2009-95

Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
[...]
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF no 152,
de 2016)
Portanto, como o pedido formulado nos presentes autos se deu em 17/07/2009,
dentro do marco temporal estabelecido pelo STF para modulação dos efeitos do julgado, deve-se
aplicar ao presente processo administrativo o entendimento do STF fixado no julgamento do RE
no 574.076/PR.
Portanto e nos termos acima, o direito alegado é favorável à Recorrente.
III.2 Comprovação da liquidez e certeza do crédito pleiteado
A Recorrente, em seus dois recursos apresentados na presente lide, limitou-se a
argumentar a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, o que
justificaria seu pedido, sem, no entanto, apresentar em qualquer deles documentação
comprobatória do crédito pleiteado.
Ou seja, não foi comprovado o direito creditório pleiteado.
A mencionada comprovação não se restringe a alegações. Demanda apresentação
de documentos contábeis e fiscais, hábeis e idôneos, e demais esclarecimentos quanto à redução
da base de cálculo do tributo em causa.
Em casos como o presente, sempre ressalto que, em havendo alegação de redução
do valor do tributo devido para fins de liberar saldo de pagamento para restituição/compensação,
faz-se necessário, ainda, apresentação dos seguintes elementos:
i)
esclarecimentos quanto às operações que proporcionaram a redução da base
de cálculo do tributo do período em comento, amparados por
demonstrativos das duas bases de cálculo (tanto da que serviu para a
apuração inicial, declarada em DCTF, quanto para a base reduzida);
ii)
documentos contábeis em que as pertinentes operações se encontram
registradas;
iii)
documentos fiscais aptos a comprovar esses registros; e
iv)
demais esclarecimentos e documentos pertinentes, tudo devidamente
conciliado.
Sabe-se que o ônus de comprovação do direito creditório pleiteado em Pedido de
Restituição / Declaração de Compensação pertence à Recorrente, sendo essa comprovação feita,
não apenas com meras alegações ou retificação de declarações, mas primordialmente com
documentos contábeis e fiscais, hábeis e idôneos a tal intento. Isso porque o ônus da prova recai
sobre quem alega o fato ou o direito, nos termos do art. 373 do CPC/2015.
Fl. 70
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 3301-011.145 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10865.909059/2009-95

Também, com base no art. 170 do CTN, para fazer jus à compensação pleiteada, a
Contribuinte deve comprovar a liquidez e certeza do crédito à RFB, sob pena de restar indeferido
o seu pedido.
Por tais razões, tendo em conta que a Recorrente não trouxe demonstrativos e
documentos contábeis e fiscais que comprovassem que o crédito pleiteado, que teria como
origem o ICMS computado na base de cálculo da Cofins, deve ser improvido o recurso da
Contribuinte.
IV
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Marco Antonio Marinho Nunes

Fl. 71
DF CARF MF
Documento nato-digital