Tribunal: CARF
Processo: 11543.004946/2001-13
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCAS ISSA HALAH
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-12-08
Data de publicação: 2022-01-13

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 1996
PER/DCOMP. TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO RELATIVA A TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO E PAGOS ANTECIPADAMENTE. LEI COMPLEMENTAR No 118, DE 2005.
O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 566.621/RS (Tema no 004), transitado em julgado em 17.11.2011, fixou o entendimento de que quando do advento da Lei Complementar no 118, de 2005, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4o, 156, VII, e 168, I, do CTN. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4o, segunda parte, da Lei Complementar no 118, de 2005, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
DECISÃO DO STF TOMADA EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.
O CARF deverá observar as decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF no 152, de 2016)
SÚMULA CARF No 91.
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF (art. 72 do Anexo II do RICARF)

Inteiro teor:
S1-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11543.004946/2001-13
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-006.160 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
8 de dezembro de 2021
Recorrente
UNIAIR TAXI AEREO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 1996
PER/DCOMP. TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA AÇÃO
DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO RELATIVA A TRIBUTOS SUJEITOS A
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO
E
PAGOS
ANTECIPADAMENTE. LEI COMPLEMENTAR No 118, DE 2005.
O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com
Repercussão Geral no 566.621/RS (Tema no 004), transitado em julgado em
17.11.2011, fixou o entendimento de que quando do advento da Lei
Complementar no 118, de 2005, estava consolidada a orientação da Primeira
Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por
homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10
anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos
arts. 150, § 4o, 156, VII, e 168, I, do CTN. Reconhecida a inconstitucionalidade
art. 4o, segunda parte, da Lei Complementar no 118, de 2005, considerando-se
válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas
após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de
2005.
DECISÃO DO STF TOMADA EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.
O CARF deverá observar as decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal
ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos
termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a
1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma
disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF no
152, de 2016)
SÚMULA CARF No 91.
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de
2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o
prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. As decisões
reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de
observância obrigatória pelos membros do CARF (art. 72 do Anexo II do
RICARF)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11543.004946/2001-13
Fl. 178
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-006.160 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11543.004946/2001-13

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, reconhecer de
ofício a nulidade do despacho decisório, nos termos do voto do Relator, e determinar o retorno
dos autos à Autoridade Administrativa para que proceda à reapreciação do pedido de restituição
afastando o óbice da decadência.

(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Lucas Issa Halah – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Itamar Artur
Magalhaes Alves Ruga, Daniel Ribeiro Silva, Andre Luis Ulrich Pinto, Andre Severo Chaves e
Lucas Issa Halah.
Relatório
Trata-se o presente Processo do pedido de restituição de IRPJ e CSLL, cujos
pagamento ocorreram em 27/09/1996 e 10/03/2000, no valor de R$ 16.850,63.
O Contribuinte pretende repetir os tributos recolhidos nos DARFs a seguir
listados:

O Despacho Decisório de fls. 40/42 consignou que:
Fl. 179
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-006.160 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11543.004946/2001-13

“Embora não tenha instruído o processo com informações que explicassem ou
demonstrassem a ocorrência de pagamento a maior ou indevido, bem como
documentos probantes (exemplo: diário, razão, etc.), para deslinde do presente
pleito não há necessidade de solicitação de informações adicionais e
documentos probantes, pelos motivos mencionados a seguir.”

A despeito da consignação acima transcrita, entendendo irrelevante a prova do
direito creditório, indeferiu a restituição pleiteada com base no fundamento de que teria se
operado a decadência do direito, já que o pedido de restituição foi formulado em 04/12/2001 e,
no entender da unidade de origem, a decadência se operaria dentro de 5 anos contados da data do
pagamento indevido ou a maior, nos termos do artigo 168 do CTN.
Em sua Manifestação de Inconformidade, o contribuinte alegou a inocorrência
da “prescrição” nos termos do RE 566.621 e da Súmula CARF no 91, já na época com efeito
vinculante à administração fazendária por força da Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018, pelos quais o prazo para repetição de tributos seria de 10 anos, 5 anos da data de
homologação do pagamento (a famosa tese dos 5+5).
O Acórdão Recorrido confirmou a decisão adotada no Despacho Decisório em
sua totalidade, mas apenas em maior parte fundamentou-a na decadência. Isso porque, muito
embora tenha consignado que o pedido relativamente ao pagamento de IRPJ sob o código 2362
ocorrido em 10/03/2000, no valor de R$ 25,17, não teria sido atingido pelo instituto da
“prescrição”, ainda assim não reconheceu o direito creditório pois “não consta neste Processo
documentos que demonstre a liquidez e certeza deste crédito.”
Cientificado em 11/02/2020, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário em
17/02/2020, reiterando os argumentos postos na Manifestação de Inconformidade acerca da
decadência e consignando que as declarações do contribuinte anexas nos autos confirmariam que
ele não teria apurado lucro tributável, confirmando o direito à restituição.
É o Relatório.

Voto
Conselheiro Lucas Issa Halah, Relator.

1
- Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF).
Fl. 180
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-006.160 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11543.004946/2001-13

No mais, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, portanto, dele conheço.

2
- Mérito

A lide trazida à relatoria deste Conselheiro tem como objeto (i) a avaliação da
ocorrência do decurso do prazo para pleitear o direito à restituição de tributos pagos
indevidamente ou a maior, em virtude do decurso do prazo de 5 (cinco) anos, entre seu
pagamento e a apresentação da requisição à Administração Tributária, e (ii) avaliação acerca da
comprovação do pagamento indevido ou a maior de uma das guias listadas no despacho
decisório, a única paga em 10/03/2000.

O contribuinte argui que o prazo para a restituição seria de 5 anos contados da
extinção do crédito tributário ocorrida pela homologação (no caso tácita) do pagamento, ou seja,
defende a conhecida tese dos 5 + 5, enquanto a DRJ encampou a tese oposta, cuja aplicação só é
possível após o decurso da vacatio legis da LC 108/2005.

A questão encontra-se superada pela Súmula CARF no 91, de observância
obrigatória ao CARF, como também de observância obrigatória a toda a administração
tributária, mandamento que foi desrespeitado pela DRJ inobstante ter o contribuinte
suscitado a aplicação da súmula em sua Manifestação de Inconformidade, já na época de
observância obrigatória.

“Súmula CARF no 91
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de
2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o
prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. (Vinculante,
conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).”

Independentemente da Súmula CARF no 91, o entendimento também é de
observância obrigatória pelo CARF por ter sido firmado pelo STF sob o regime da repercussão
geral, no RE 566.621 (Tema de no 4), ocasião na qual se reconheceu a inconstitucionalidade do
artigo 4o, segunda parte, da LC 108/05 aos pedidos de restituição formulados antes da vacatio
legis da LC 108/05, dado que a LC 108/05 não foi tida como meramente interpretativa. Vejamos
a tese firmada:

“É inconstitucional o art. 4o, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de
modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para
a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de
junho de 2005”

Vejamos, ainda a ementa:
Fl. 181
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-006.160 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11543.004946/2001-13

DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO
RETROATIVA
DA
LEI
COMPLEMENTAR
No
118/2005
–
DESCABIMENTO
–
VIOLAÇÃO
À
SEGURANÇA
JURÍDICA
–
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO
DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE
INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO
DE 2005.

Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira
Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por
homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10
anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos
arts. 150, § 4o, 156, VII, e 168, I, do CTN.

A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou
inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato
gerador para 5 anos contados do pagamento indevido.

Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve
ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e
independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa
também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua
natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo
para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova,
fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo
então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de
ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de
transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus
conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça.

Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a
eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às
ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por
esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de
120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo
prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus
direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo
lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior
extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se
trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário.
Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4o, segunda parte, da LC 118/05,
considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às
ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de
9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC aos recursos
sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.

À luz do entendimento acima, entendo que não só o pleito do contribuinte foi
realizado dentro do prazo, não restando fulminado pela decadência, como que o Acórdão
Recorrido é nulo, pois, ao deixar de aplicar entendimento ao qual encontra-se vinculada a
administração tributária já na época da prolação do Acórdão Recorrido, provocou o cerceamento
Fl. 182
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-006.160 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11543.004946/2001-13

do direito de defesa do contribuinte, que não teve seu direito creditório adequadamente analisado
na instância a quo.

Vale ressaltar, não obstante a breve análise realizada pelo Despacho Decisório
acerca da comprovação do direito creditório tenha apontado ausência de documentação
comprobatória suficiente (como os Livros Razão e Diário), e muito embora estejam ausentes dos
autos até mesmo a DIPJ do contribuinte (a qual demonstraria a apuração do IRPJ e CSLL do
período e que a própria origem poderia ter analisado e juntado aos autos — art. 37 da Lei no
9.784/99) para confirmar o direito creditório, entende este Conselheiro que a nulidade em
questão não pode ser superada.

Isso porque, em termos processuais, o Despacho Decisório que negou a restituição
pretendida e o Acórdão Recorrido que a confirmou foram, efetiva e processualmente,
fundamentados no decurso de prazo superior a 5 (cinco) anos entre pagamento e apresentação de
pleito de restituição.

À exceção de um único pagamento feito 10/03/2000 (de valor original R$ 10,17)
com relação ao qual o Acórdão Recorrido entendeu não haver o decurso de prazo e
laconicamente afirmou que “não consta neste Processo documentos que demonstre a liquidez e
certeza deste crédito”, não se analisou o direito creditório e, mesmo neste caso, o Dispositivo do
Acórdão Recorrido faz menção apenas ao tema da decadência.

Eventual abordagem alternativa que permitisse a análise de mérito neste momento
só teria e geraria efeitos se tal prejudicial tivesse sido superada com relação a todos os
pagamentos que o contribuinte deseja repetir, e o tema fosse apreciado no mérito pela Turma
Julgadora – o que não ocorreu.

Assim, é ineficaz tal apreciação neste momento e geraria muita insegurança à
Contribuinte superar agora a questão da decadência de seu direito de restituição, mas entender
que houve a devida apreciação do mérito por um Acórdão fundamentado na decadência para a
maior parte do direito creditório.

Correto, então, é reconhecer de ofício a nulidade do Acórdão Recorrido, por
tratar-se de matéria de ordem pública, e determinar a prolação de novo Acórdão pela DRJ que
respeite o enunciado da Súmula CARF no 91, especialmente diante da ausência de elementos que
permitam, neste momento, superar a nulidade em questão pelo artigo 59, § 3o do Decreto no
70.235 apreciando a documentação comprobatória do direito creditório.
Neste sentido, podemos mencionar o Acórdão CARF no 1402-004.217 de 11 de
novembro de 2019, que no entanto entendeu haver naquele caso elementos suficientes à
comprovação do direito creditório que permitiriam superar a nulidade.
Eventuais outras alegações do contribuinte restam assim prejudicadas, e serão
apreciadas por este CARF caso do novo Acórdão a ser proferido pela DRJ seja interposto
recurso.

Fl. 183
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-006.160 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11543.004946/2001-13

3
- Dispositivo
Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para suscitar e reconhecer
de ofício a nulidade do Acórdão Recorrido por cerceamento do direito de defesa decorrente do
desrespeito, pela DRJ, à Súmula CARF no 91, vinculante à toda a administração tributária,
determinando o retorno dos autos para apreciação do pedido de restituição afastando o óbice da
decadência. Ressalto, contudo, que tratando-se de pedido de restituição, a nulidade não implicará
o necessariamente o reconhecimento do crédito tributário.
(documento assinado digitalmente)
Lucas Issa Halah

Fl. 184
DF CARF MF
Documento nato-digital