Tribunal: CARF
Processo: 16004.720220/2017-18
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WILSON KAZUMI NAKAYAMA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-03-18
Data de publicação: 2021-04-05

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013, 2014
SUSPEIÇÃO AUDITOR FISCAL RESPONSÁVEL PELO PROCEDIMENTO. NÃO CONSTATAÇÃO.
O procedimento fiscal foi realizado por Auditor Fiscal com competência para realização do procedimento.
O procedimentos fiscal procedimento fiscal foi realizado por Auditor Fiscal com competência para realização do procedimento. A Autoridade Fiscal executou o procedimento determinado no TDPF. Não verifico que tenha extrapolado o seu dever de ofício. A contribuinte não apresenta nenhuma atitude ilícita por parte do Auditor Fiscal responsável pelo procedimento e que a tenha prejudicado ;
EXCLUSÃO DO SIMPLES. SITUAÇÃO FÁTICA VERIFICADA PELA AUTORIDADE FISCAL. ENQUADRAMENTO LEGAL. ATO LEGAL.
a situação fática descrita pela Autoridade Fiscal está perfeitamente enquadrada na tipologia legal informada no ADE, de modo que o ato é perfeitamente legal e válido.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ANTES ENCERRAMENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EXCLUSÃO SIMPLES; POSSIBILIDADE.
A possibilidade de lançamento de ofício, antes de encerrada a discussão administrativa acerca da exclusão do SIMPLES é objeto de Súmula Vinculante do CARF n° 77.
PROCEDIMENTOS FISCAIS. DILIGÊNCIA. FISCALIZAÇÃO. PROCEDIMENTOS DISTINTOS.
Procedimentos ficais de diligência e de fiscalização são estanques, não condicionam um ao outro. O segundo pode ser inaugurado a qualquer tempo, contra Contribuinte que for, encerrado ou não eventual e pregresso procedimento diligencial.
ILEGALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PODER JUDICIÁRIO. INCOMPETÊNCIA DO CARF.
Não compete ao CARF pronunciar-se sobre ilegalidade ou inconstitucionalidade lei tributária, matéria, cuja competência compete exclusivamente ao Poder Judiciário.
SIMPLES. EXCLUSÃO. NÃO APRESENTAÇÃO DE ARGUMENTOS PARA REFUTAR A SITUAÇÃO FÁTICA DESCRITA PELA AUTORIDADE FISCAL. EXCLUSÃO MANTIDA.
A contribuinte não apresenta contra-argumentos aos motivos que levaram a Autoridade Fiscal a excluírem do SIMPLES Nacional, ou seja, que apesar de reiteradas intimações e prorrogações de prazo, a empresa não apresentou escrituração que permitisse a correta identificação da movimentação financeira, inclusive bancária, incorrendo nas hipóteses de exclusão de ofício do SIMPLES Nacional conforme preceituam os incisos II e VIII do art. 29, da Lei Complementar (LC) no 123, de 2006.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16004.720220/2017-18
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.768 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
18 de março de 2021
Recorrente
SMILK COSMETICOS - EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013, 2014
SUSPEIÇÃO
AUDITOR
FISCAL
RESPONSÁVEL
PELO
PROCEDIMENTO. NÃO CONSTATAÇÃO.
O procedimento fiscal foi realizado por Auditor Fiscal com competência para
realização do procedimento.
O procedimentos fiscal procedimento fiscal foi realizado por Auditor Fiscal
com competência para realização do procedimento. A Autoridade Fiscal
executou o procedimento determinado no TDPF. Não verifico que tenha
extrapolado o seu dever de ofício. A contribuinte não apresenta nenhuma
atitude ilícita por parte do Auditor Fiscal responsável pelo procedimento e que
a tenha prejudicado ;
EXCLUSÃO DO SIMPLES. SITUAÇÃO FÁTICA VERIFICADA PELA
AUTORIDADE FISCAL. ENQUADRAMENTO LEGAL. ATO LEGAL.
a situação fática descrita pela Autoridade Fiscal está perfeitamente enquadrada
na tipologia legal informada no ADE, de modo que o ato é perfeitamente legal
e válido.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ANTES ENCERRAMENTO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO EXCLUSÃO SIMPLES; POSSIBILIDADE.
A possibilidade de lançamento de ofício, antes de encerrada a discussão
administrativa acerca da exclusão do SIMPLES é objeto de Súmula Vinculante
do CARF n° 77.
PROCEDIMENTOS
FISCAIS.
DILIGÊNCIA.
FISCALIZAÇÃO.
PROCEDIMENTOS DISTINTOS.
Procedimentos ficais de diligência e de fiscalização são estanques, não
condicionam um ao outro. O segundo pode ser inaugurado a qualquer tempo,
contra Contribuinte que for, encerrado ou não eventual e pregresso
procedimento diligencial.
ILEGALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA.
MATÉRIA DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PODER JUDICIÁRIO.
INCOMPETÊNCIA DO CARF.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16004.720220/2017-18
Fl. 3118
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.768 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720220/2017-18

Não
compete
ao
CARF
pronunciar-se
sobre
ilegalidade
ou
inconstitucionalidade lei tributária, matéria, cuja competência compete
exclusivamente ao Poder Judiciário.
SIMPLES. EXCLUSÃO. NÃO APRESENTAÇÃO DE ARGUMENTOS
PARA
REFUTAR
A
SITUAÇÃO
FÁTICA
DESCRITA
PELA
AUTORIDADE FISCAL. EXCLUSÃO MANTIDA.
A contribuinte não apresenta contra-argumentos aos motivos que levaram a
Autoridade Fiscal a excluírem do SIMPLES Nacional, ou seja, que apesar de
reiteradas intimações e prorrogações de prazo, a empresa não apresentou
escrituração que permitisse a correta identificação da movimentação financeira,
inclusive bancária, incorrendo nas hipóteses de exclusão de ofício do
SIMPLES Nacional conforme preceituam os incisos II e VIII do art. 29, da Lei
Complementar (LC) no 123, de 2006.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso, e na parte conhecida negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior,
Gisele Barra Bossa, Wilson Kazumi Nakayama, Jeferson Teodorovicz, Fredy José Gomes de
Albuquerque e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra o acórdão 14-88.657, de 17 de outubro de
2018, da 15a Turma da DRJ/RPO, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da
contribuinte contra o ADE – Ato Declaratório Executivo n° 59 , de 08 de setembro de 2017, da
Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto que excluiu a contribuinte do
SIMPLES Nacional.
Por relatar adequadamente os fatos até a apresentação da manifestação de
inconformidade e para evitar repetições, adoto e transcrevo o relatório do acórdão recorrido,
complementando-o mais adiante.
1. Cuida-se de exclusão do Simples Nacional (Lei Complementar n° 123, de 14
de dezembro de 2006), com efeitos a contar de 01/01/2013, com fundamento no
art. 29, incisos II e VIII, e seu § 1°, da LC n° 123, de 2006 (embaraço, ausência
de escrituração do livro-caixa e/ou insuficiência da escrita para efeito de
Fl. 3119
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.768 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720220/2017-18

identificação de movimentação financeiro-bancária), conforme Ato Declaratório
Executivo n° 59, de 08 de setembro de 2017 (fl. 463). Eis os termos da
representação fiscal que promoveu o feito (fls. 451/456; destaques do original):
A ação fiscal na SMILK, iniciada em 14.03.2017, (Termo de Distribuição de
Procedimento Fiscal - TDPF n° 0810700.2017.00411) foi motivada por
decorrência do envolvimento com várias empresas estabelecidas no mesmo
local, com atividades correlatas e/ou complementares, com núcleo decisório
familiar comum.
A empresa tem como atividade principal a fabricação de medicamentos para
uso veterinário, comércio atacadista de medicamentos e droga de uso
veterinário.
Em seu depoimento em 14.03.2017, sua sócia Rozeli Aparecida Caprari,
confirma que o proprietário da Crednet, Luiz Carlos Simonato, é seu esposo e
que o sócio da empresa Simonvaldo, Reginaldo Simonato, é seu cunhado. Luis
Carlos Simonato é também diretor comercial da empresa Bovifarm Comércio e
Indústria de Produtos Veterinários Ltda. Todas estas empresas utilizam do
mesmo espaço físico.
CRONOLOGIA DOS FATOS:
No termo de início de diligência, foram requeridos os seguintes
esclarecimentos, livros fiscais e documentos, folhas 02 a 04:
Livros Caixas ou contabilidade, referentes aos anos-calendário de 2013 a
2015;
Extratos bancários do período acima;
Informações sobre os tipos de notas fiscais emitidas;
Livros de Registros de entradas e saídas;
Livros de Registros de Inventário.
Em 31.03.2017, a SMILKapresentou os seguintes documentos, folhas 14 a 408:
Extratos bancários referentes aos anos-calendário de 2013 a 2015;
Informa que a empresa emite somente NFE;
Livros de Registro de entrada;
Livros de Registros de saídas;
Livros de Registros de Inventário;
Solicita prorrogação do prazo para apresentação dos demais documentos por
mais 30 dias.
Em 07.04.2017, a SMILK é cientificada da prorrogação do prazo por mais 30
dias e foi intimada para apresentar o PPRA e o PCMPO, dos anos-calendário
de 2013 a 2015, folhas 409 a 411.
Em 18.04.2017, apresentou os laudos acima requeridos, folhas 412.
Fl. 3120
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.768 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720220/2017-18

Em 28.04.2017, apresentou o Livro Diário em meio magnético, referente ao
ano-calendário de 2015 e solicita prorrogação por mais 30 dias para
apresentar os demais itens, folhas 413 a 415.
Em 23.05.2017, a empresa foi cientificada que o prazo máximo para
apresentação dos demais documentos seria o dia 09.06.2017, folhas 416 e 417.
Em 09.06.2017, a SMILK apresentou os arquivos contábeis, referentes aos
anos-calendários de 2013 e 2014, no formato Manad, folhas 420 e 421.
Em 12.06.2017, devolvemos os laudos entregues em 18.04.2017, folhas 418 e
419.
Em 29.06.2017, iniciou-se a fiscalização na SMILK e foram requeridos as
seguintes providências e esclarecimentos, referentes aos anos-calendário de
2013 a 2015, folhas 422 a 440:
a) Refazer os arquivos contábeis, referente aos anos-calendário de 2013 a
2015, apresentados em 28.04.2017 e 09.06.2017, pois apresentam graves
deficiências, tais como falta de escrituração de conta bancária, lançamentos
sem identificação de origem e/ou destinos dos valores movimentados, passivos
fictícios, lançamentos indevidos na conta caixa, dentre inúmeras outras
irregularidades;
b) Advertência que a não apresentação dos itens acima, implicaria em exclusão
da SMILK do Simples Nacional;
c) Comprovar as origens dos créditos encontrados nas contas correntes n.°
13203, junto ao Banco Bradesco e conta 22055, junto ao banco do Brasil,
conforme relação anexa;
d) Comprovar os destinos dados aos cheques sacados da conta corrente
n.°13203, junto ao Banco Bradesco e conta 22055, junto ao Banco do Brasil,
conforme relação anexa.
Em 18.07.2017, a SMILK apresentou uma nova procuração e pedido de
prorrogação de prazo por mais 30 dias para cumprir o acima determinado,
folhas 441 e 442.
Em 23.07.2017, a empresa foi cientificada que o prazo máximo para
apresentação dos documentos foi prorrogado para o dia 14.08.2017, folhas 443
e 444.
Em 11.08.2017, a SMILK apresentou os arquivos contábeis, referentes aos
anos-calendário de 2013 a 2014, folhas 445 a 447.
Em 24.08.2017, apresentou arquivo contábil, referente ao ano-calendário de
2015, relação dos cheques sacados e relação dos créditos nas contas do Banco
Bradesco e Brasil e requereu mais uma prorrogação de prazo, folhas 448 a
450.
Analisando os novos arquivos contábeis entregues, constatamos o seguinte:
a) Os lançamentos das contas Bancos e Caixas não identificam os cheques
emitidos e os depósitos efetuados;
Fl. 3121
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.768 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720220/2017-18

b) Muitos dos cheques sacados na "boca do caixa " foram utilizados para
pagamentos de duplicatas e aquisição de cheques administrativos;
c)No ano-calendário de 2015, a conta da empresa junto ao Banco do Brasil
não foi contabilizada;
d) O saldo inicial do balancete do ano-calendário de 2015 é muito diferente do
saldo final do ano-calendário de 2014;
e)Continuam os vícios e as irregularidades já constatadas no termo de início de
fiscalização.
Além disso, a empresa intimada para justificar os destinos dos cheques sacados
e a origem dos valores depositados, apresentou apenas cópias dos cheques e
relação dos créditos, sem quaisquer justificativas.
Conclui-se então, que a empresa SMILK, não reúne condições mínimas para
permanecer no regime do Simples, não possuindo os documentos e os livros
exigidos, usufruindo indevidamente dos benefícios fiscais do regime unificado,
sendo, portanto, passível de sua exclusão com data retroativa.
1. Da exclusão do Simples Nacional
A contribuinte incide em mais de uma hipótese de exclusão do Simples
Nacional.
O Simples Nacional é um regime especial de tributação, unificado, diferenciado
e favorecido, no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, que permite às pessoas jurídicas consideradas
Microempresas -ME e Empresas de Pequeno Porte- EPP recolher
mensalmente, mediante documento único de arrecadação, o ICMS, o ISS, IPI,
PIS, COFINS, entre outros impostos e contribuições, e deixar de recolher as
contribuições (patronal e de terceiros).
O artigo 26, inciso II, da Lei Complementar n.° 123/2006 estabelece que a
empresa optante pelo Simples deve manter em boa ordem e guarda os
documentos que fundamentaram a apuração dos impostos e contribuições
devidos e o cumprimentos das obrigações acessórias exigidas.
[...]
A SMILK, mesmo após reiteradas intimações e prorrogações de prazo, não
apresentou os livros contábeis devidamente escriturados, de modo a permitir a
correta identificação da movimentação financeira. Assim, a empresa incorreu
em duas das hipóteses para exclusão de ofício do Simples Nacional, conforme
incisos II e VIII do artigo 29 da Lei Complementar n° 123, de 2006:
[...]
Por essas razões, encaminhamos a presente Representação à Seção de
Orientação e Análise Tributária - Saort desta delegacia da Receita Federal do
Brasil, para que, com base no artigo 29, incisos I e VIII, da Lei Complementar
n° 123/2006, providencie a exclusão da fiscalizada do Simples Nacional, com
efeitos desta exclusão a partir de 01/01/2013, nos termos do § 1° do art. 29 da
mesma Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, e ainda
Fl. 3122
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.768 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720220/2017-18

conforme Resolução do CGSN n ° 94, de 29/11/2011, art. 75, inciso I, art. 76,
inciso IV, alíneas A e G.
2. E, de fato, na linha do relato acima, sobreveio o Despacho Decisório Saort n°
326/2017, que resolveu pela exclusão do Contribuinte do Simples Nacional. Eis
alguns excertos (fls. 45/462):
A Seção de Fiscalização da DRF/SJR/SP encaminhou REPRESENTAÇÃO
FISCAL juntada ao processo supracitado (fls. 451/456), informando os fatos
que ensejam a exclusão da empresa do Simples Nacional.
2-A ação fiscal teve início com a lavratura da Termo de Início de Ação Fiscal
(de Diligência) em 06/03/2017 e ciência em 14/03/2017 (fls. 2/4), onde foi
solicitado diversos elementos, entre eles : Livros Diário ou Livros Caixa,
referente aos anos calendários 2013 a 2015, contendo todas as movimentações
financeiras, inclusive bancárias, extratos bancários, inclusive de aplicações
financeiras, poupanças, etc., informar os tipos de notas fiscais que a empresa
emitiu nos anos calendários 2013 a 2015, livros de Registro de Entradas e
saídas e Registro de Inventário, etc..
3-Após apresentação parcial dos documentos em 31/03/2017, foi expedido em
07/04/2017, o Termo de Intimação Fiscal e Prorrogação de Prazo - Termo 2,
onde foi prorrogado por mais 30 dias para apresentação dos documentos e
esclarecimentos não entregues, e foi intimada a apresentar outros elementos
conforme documentos de fls. 409/411.
4-Dando continuidade nos trabalhos iniciados em 14/03/2017, foi lavrado em
28/06/2017, o Termo de Inicio de Ação Fiscal de fls. 422 a 424, tendo entregue
também "Consulta Relação Cheques Emitidos " de fls. 425 a 432 e "Consulta
Crédito para Comprovação" de fls. 433 a 440, cuja ciência ocorreu em
29/06/2017, onde a contribuinte foi intimada a refazer os arquivos contábeis,
referente anos calendários, 2013 a 2015 para correção das irregularidades
apontadas, comprovar com documentos hábeis e idôneos, os créditos
encontrados na contas correntes do Banco Bradesco e Banco do Brasil e os
destinos dos cheques sacados contra contas correntes desses Bancos.
5-Em 21/07/2017 teve ciência do Termo de Prorrogação de Prazo - Termo 2 de
fl. 443/444, fixando o prazo para cumprimento das exigências contidas no
Termo de Início de Fiscalização até 14/08/2017.
6-Da análise dos arquivos contábeis entregues em 11/08/2017 e 24/08/2017,
constatou-se o seguinte:
6.1- Os lançamentos das contas Bancos e Caixas não identificam os cheques
emitidos e os depósitos efetuados;
6.2- Muitos dos cheques sacados, foram utilizados para pagamentos de
duplicatas e aquisição de cheques administrativos;
6.3- No ano calendário 2015 não contabilizou a movimentação bancária da
empresa junto ao Banco do Brasil;
6.4- Saldo inicial do balancete do ano calendário 2015 é muito diferente do
saldo final do ano calendário 2014.
Fl. 3123
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.768 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720220/2017-18

7- A empresa intimada para justificar os destinos dos cheques sacados e a
origem dos valores depositados, apresentou apenas cópias dos cheques e
relação dos créditos, sem quaisquer justificativas.
8- Desse modo, a empresa acima mencionada, sujeita-se à exclusão do
SIMPLES NACIONAL, a partir de 01/01/2013, pois, apesar de reiteradas
intimações e prorrogações de prazo, não apresentou livros devidamente
escriturados, de modo a permitir a correta identificação da movimentação
financeira, nos termos dos incisos II e VIII e § 1° do artigo 29, da Lei
Complementar 123, de 2006.
[...]
CONSIDERANDO que ficou comprovado nos autos que, apesar de reiteradas
intimações e prorrogações de prazo, a empresa não apresentou escrituração
que permitisse a correta identificação da movimentação financeira, inclusive
bancária, incorrendo nas hipóteses de exclusão de ofício conforme prescreve os
incisos IIe VIIIdo art. 29, da Lei Complementar (LC) n° 123, de 2006;
Proponho a exclusão da contribuinte do Simples Nacional, com efeito a partir
de 01/01/2013, nos termos do § 1° do artigo 29 da Lei Complementar 123 de
2006
3. O Interessado tomou ciência do todo em 18/09/2017 (fl. 465) e trouxe sua
insurgência em 11/10/2017 (fls. 467/479). Breve síntese, alega: a) suspeição de
parte do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil que, enfim, levou a cabo
todo o procedimento investigativo, isso ao fundamento de que "o digno Auditor
Fiscal é um concorrente [do Contribuinte] em sua atividade extra profissional'
(fl. 470; destaques do original); b) nulidade do Termo de Início de Ação Fiscal
(fls. 422/424), bem que de tudo que lhe segue, pois lavrado em 28/06/2017,
além, portanto, "do prazo máximo" (fl. 470) de conclusão de procedimento
diligencial pregresso, esse último lavrado em 06/03/2017; c) teria sido “vítima
de técnicos em contabilidade inescrupulosos, porque estes sabiam da
obrigatoriedade de escrituração de livro caixa” (fl. 472), razão pela qual, por
força própria, não lograra êxito em “identificar 100% dos lançamentos” (fl.
472) em sua escrita; d) certa a “impossibilidade de refazer o livro caixa” (fl.
472), entende desproporcional sua exclusão do regime privilegiado em causa; e)
necessidade de prévia notificação e consequente abertura ao contraditório tudo
antes de se formalizar o ato excludente sob discussão, sob pena de ofensa ao
devido processo legal constitucional; f) a ausência de capitulação de qualquer
espécie de fraude seria, também, evidência da desnecessidade da exclusão em
debate.
A impugnação foi julgada improcedente em acórdão assim ementado:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
ANO-CALENDÁRIO: 2013, 2014
FISCALIZAÇÃO. SUSPEIÇÃO. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Não cabe nas raias do processo administrativo fiscal a alegação de eventual
suspeição tirada contra a Autoridade Tributária condutora do procedimento
investigatório-fiscal.
Fl. 3124
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-004.768 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720220/2017-18

PROCEDIMENTOS
FISCAIS.
DILIGÊNCIA.
FISCALIZAÇÃO.
DISTINÇÃO
E
INDEPENDÊNCIA.
Procedimentos fiscais de diligência e de fiscalização são estanques, não
condicionam um ao outro. O segundo pode ser inaugurado a qualquer tempo,
contra Contribuinte que for, encerrado ou não eventual e pregresso
procedimento diligencial.
CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE. RISCO DO CONTRIBUINTE.
A não escrituração de livro contábil-fiscal decorrente de desídia de serviço
contratado pelo Contribuinte corre à sua conta a título de culpa in eligendo,
vigilando ou contrahendo.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
SIMPLES NACIONAL. LIVROS SEM IDENTIFICAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO
FINANCEIRA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. EXCLUSÃO. EFEITOS.
A ausência de escrituração suficiente à identificação da movimentação
financeira, inclusive bancária, bem que a oposição de embaraço à fiscalização,
são causas de exclusão do Simples Nacional que operam efeitos desde o
momento da identificação da falta e assim pelos 3 (três) anos-calendário
seguintes.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem crédito em litígio
A contribuinte tomou ciência do acórdão em 15/01/2019 (e-fl. 3098).
Irresignada com o r. acórdão a contribuinte, ora Recorrente, apresentou recurso
voluntário em 12/02/2019 (e-fls. 3100-3114), onde alega o seguinte:
i)que não houve a suspensão da exclusão e que foi emitido Auto de Infração que
foi encaminhado à Polícia Federal para instauração do IPL 0289/18-4 para apuração de eventual
crime tributário;
ii)que foi ajuizada ação de execução fiscal perante a 5a Vara Federal de São José
do Rio Preto, consubstanciada no processo n° 5003058-86.2018.4.03.6106, e que teria sido objeto
de Embargos à Execução;
iii)que o lançamento teria infringido a norma de suspensão dos efeitos da exclusão
enquanto não apreciado o recurso administrativo encaminhado nos presentes autos;
iv)que teria havido infração ao princípio da legalidade por suspeição do Auditor
Fiscal que lavrou o Auto de Infração, por ser aquele detentor de cotas de capital social de
empresa que a Recorrente considera concorrente;
v)aduz que a exclusão malfere o princípio da reserva legal, porque segundo a
Recorrente não haveria previsão legal para que a Receita Federal se manifeste sobre exclusão de
Fl. 3125
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-004.768 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720220/2017-18

ofício do SIMPLES Nacional com efeito retroativo de empresas que está com todos os seus
impostos pagos nesse regime diferenciado de arrecadação;
vi)que teria havido o descumprimento de prazo relativos ao Termo de Início da
Ação Fiscal o que macularia o ato de exclusão do SIMPLES Nacional;
vii)que
a
exclusão
do
SIMPLES
Nacional,
inseridos
por
normas
infraconstitucionais violaria princípios constitucionais.
Requer ao final a reforma do acórdão combatido, mantendo-a no SIMPLES e que
se considere os pagamentos por ela realizados em dinheiro nos exercícios de 2013 a 2015.
É o Relatório, no essencial.
Voto
Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Relator.
Há que se delimitar a matéria discutida no presente processo, que trata da
exclusão da Recorrente do SIMPLES Nacional.
Matéria relacionada a Auto de Infração e eventual inscrição em DAU - Dívida
Ativa da União não são matéria atinentes ao presente processo e portanto não conheço dos
argumentos apresentados pela Recorrente.
Da mesma forma, eventual Representação Fiscal para Fins Penais encaminhadas
ao Ministério Público Federal ou à Polícia Federal não são matéria de apreciação por parte deste
Colegiado, de modo que também não conheço dos argumentos perfilados pela Recorrente.
A Recorrente alega os seguintes vícios no procedimento fiscal que maculariam e
tornariam nula a exclusão:
1-Segundo a Recorrente o Auditor Fiscal responsável pelo Auto de Infração e a
representação para exclusão da Recorrente do SIMPLES teria interesse particular no
procedimento, por ser seu concorrente;
2- que a exclusão infringiria o princípio da reserva legal, porque segundo a
Recorrente não haveria previsão legal para que a Receita Federal se manifestasse sobre exclusão
de ofício do SIMPLES Nacional com efeito retroativo de empresas com os seus impostos pagos
nesse regime diferenciado de arrecadação;
3 – que a lavratura do Auto de Infração não aguardou o término do julgamento
administrativo da impugnação à exclusão do SIMPLES Nacional;
4 - que teria havido o descumprimento de prazo relativos ao Termo de Início da
Ação Fiscal o que macularia o ato de exclusão do SIMPLES Nacional;
5 - que a exclusão do SIMPLES Nacional violaria princípios constitucionais.
Fl. 3126
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-004.768 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720220/2017-18

Quanto a arguição de suspeição do Auditor Fiscal responsável pelo procedimento
fiscal, não assiste razão à Recorrente, pelos seguintes motivos:
A seleção de contribuintes para fins de análise ou mesmo para fiscalização
obedece a procedimento interno próprios e que culminam com o encaminhamento de dossiês
para execução pelos Auditores Fiscais lotados na Fiscalização. Não há interferência do auditor
que recebe a incumbência da realização da diligência ou da fiscalização. Ele simplesmente tem
que cumprir a determinação;
O Auditor Fiscal, se entender que há conflito de interesse, pode declinar do
procedimento, justificando-o. No presente caso, o Auditor Fiscal elaborou um Termo de
Verificação Fiscal, juntado à e-fl. 496, afirmando ser cotista de uma empresa cujo objeto social é
o comércio varejista de medicamentos, animais, banho e tosa, também conhecida como Pet
Shop. Não se declara impedido para realização do procedimento fiscal. Não vislumbro que a
empresa da qual o Auditor Fiscal é sócio (um Petshop) seria seu concorrente, conforme alega a
Recorrente (cujo objeto social é o comércio e indústria de produtos veterinários, importação e
exportação, de acordo com a Décima Alteração Contratual);
O procedimento fiscal obedece a rito próprio, iniciando-se com a emissão do
TDPF- Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal com controle administrativo interno
rigoroso e com identificação para que o diligenciado/fiscalizado possa conferir a sua
validade/autenticidade no sítio da Secretaria da Receita Federal do Brasil;
O procedimento fiscal foi realizado por Auditor Fiscal com competência para
realização do procedimento;
Constato que a Autoridade Fiscal executou o procedimento determinado no
TDPF. Não verifico que tenha extrapolado o seu dever de ofício;
A Recorrente não apresenta nenhuma atitude ilícita por parte do Auditor Fiscal
responsável pelo procedimento que a tenha prejudicado.
Portanto rejeito a arguição de nulidade alegada de suspeição do Auditor Fiscal
responsável pelo procedimento.
Quanto a alegada falta de previsão legal para que a Receita Federal se
manifestasse sobre exclusão de ofício do SIMPLES Nacional com efeito retroativo também não
assiste razão à Recorrente.
Isso porque constatada a situação fática prescrita nos incisos II e VIII do art. 29 da
Lei Complementar n° 123 de 2006 deverá ser excluída de ofício. Confira-se:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
II - for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de
exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não
fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou
Fl. 3127
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-004.768 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720220/2017-18

atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a
requisição de auxílio da força pública;
[...]
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária;
Portanto a situação fática descrita pela Autoridade Fiscal está perfeitamente
enquadrada na tipologia legal informada no ADE, de modo que o ato é perfeitamente legal e
válido.
Quanto ao argumento da Recorrente de que a Autoridade Fiscal deveria aguardar
o encerramento da discussão no Contencioso Administrativo da exclusão do SIMPLES, também
não assiste razão à Recorrente.
A possibilidade de lançamento de ofício, antes de encerrada a discussão
administrativa acerca da exclusão do SIMPLES é objeto de Súmula Vinculante do CARF, abaixo
reproduzida, de modo que não comporta maiores digressões.
Súmula CARF no 77
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de
exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos
em face da exclusão. (Vinculante, conformePortaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 1102-00.442, de 26/5/2011 Acórdão no 1802-00.817, de 23/2/2011 Acórdão
no 1803-00.753, de 16/12/2010 Acórdão no 105-16.665, de 13/9/2007 Acórdão no 101-
96.040, de 2/3/2007
Quanto ao alegado descumprimento de prazo relativos ao Termo de Início da Ação
Fiscal que macularia o ato de exclusão do SIMPLES Nacional, entendo que a Recorrente está a
referir-se aos prazos para encerramento do procedimento de diligência e do início do
procedimento de fiscalização e entende que os atos efetuados após o prazo regulamentar nas
diligências seriam nulos.
Também quanto a essa questão, não assiste razão á Recorrente. Acompanho o
entendimento da DRJ, cujo argumentos, por entender corretos, reproduzo-os como razões de
decidir:
6. Alega o Contribuinte que o Termo de Início de Ação Fiscal que inaugurou o
procedimento de diligência fora lavrado em 06/03/2017 (fls. 02/04). Daí “
considerado que o propósito foi de diligência, o prazo máximo para sua
conclusão seria em 06/09/2017” (fl. 470; sic). Imagina-se que o Interessado
tenha em referência a data de 09/06/2017, que foi o termo limite assinalado pela
Fiscalização em seu relatório à fl. 452 na seguinte passagem :”Em 23.05.2017, a
empresa foi cientificada que o prazo máximo para apresentação dos demais
documentos seria o dia 09.06.2017, folhas 416 e 4 1 7 ” . Bem, suposto o termo
final para encerramento do procedimento diligencial em 09/06/2017 e vindo o
procedimento de fiscalização em si lavrado apenas em 28/06/2017 (fls.
Fl. 3128
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-004.768 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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422/423), considera o Interessado que " todos os atos efetuados após o prazo
regulamentar nas diligências são nulos e carecem de amparo legal".
7. Sem falar da recalcitrância do Contribuinte, como bem explanado pela
Fiscalização às fls. 468/479, o fato é que procedimento de diligência e de
fiscalização de modo algum se condicionam, mesmo porque, venia concessa ao
ululante, são destinados a propósitos distintos. Isso está no art. 3°, incisos I
(procedimento fiscal de diligência) e II (procedimento fiscal de fiscalização), da
Portaria RFB n° 6.478, de 29 de dezembro de 2017. Nessa ordem de ideias, o
procedimento fiscal de fiscalização podia e pode ser disparado a qualquer
momento, contra Contribuinte que for, encerrado ou não eventual e pregresso
procedimento diligencial.
Quanto a ilegalidade/inconstitucionalidade de lei, não cabe ao CARF pronunciar-
se sobre tal matéria, cuja competência é exclusiva ao Poder Judiciário, Trata-se matéria
amplamente pacificada neste Colegiado através da Súmula CARF n°2, cujo verbete reproduzo
abaixo:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão no 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão
no 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão no 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão no 102-
46146, de 15/10/2003 Acórdão no 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão no 201-77691, de
16/06/2004 Acórdão no 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão no 201-78180, de
27/01/2005 Acórdão no 204-00115, de 17/05/2005.
Quanto ao mérito, a Recorrente não apresenta contra-argumentos aos motivos que
levaram a Autoridade Fiscal a excluírem do SIMPLES Nacional, ou seja, que apesar de
reiteradas intimações e prorrogações de prazo, a empresa não apresentou escrituração que
permitisse a correta identificação da movimentação financeira, inclusive bancária, incorrendo
nas hipóteses de exclusão de ofício do SIMPLES Nacional conforme preceituam os incisos II e
VIII do art. 29, da Lei Complementar (LC) no 123, de 2006.
A exclusão, portanto, há que ser mantida.
Por todo o acima exposto, voto em conhecer parcialmente do recurso, e na parte
conhecida rejeito as arguições de nulidade e nego provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama

Fl. 3129
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