Tribunal: CARF
Processo: 11516.721044/2015-78
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2022-01-10

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INDIRETO. CONTEXTOS FÁTICOS E JURÍDICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.
Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisão em contexto fático distinto, concernente à posição da investida não incorporada na estrutura de investimentos, aspecto que afeta a interpretação da legislação tributária de regência.
RECURSO ESPECIAL. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece do recurso especial quando inexiste similitude fática entre as situações examinadas no acórdão recorrido e no paradigma. A situação examinada no acórdão paradigma é distinta da discutida no recorrido em que, embora também exista a acusação da utilização de empresa-veículo para possibilitar o aproveitamento do ágio, neste caso o ágio já surge na empresa criada para tal fim, enquanto que no paradigma ocorre a transferência do ágio pago em operação anterior de aquisição de participação societária pela real adquirente mediante a incorporação da participação adquirida com o respectivo ágio em uma nova empresa que é utilizada em operações subsequentes para viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.721044/2015-78
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.906 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
01 de dezembro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
INBRANDS S/A

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO
INDIRETO. CONTEXTOS FÁTICOS E JURÍDICOS DIFERENTES.
DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.
Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para
demonstrar a divergência evidenciam decisão em contexto fático distinto,
concernente à posição da investida não incorporada na estrutura de
investimentos, aspecto que afeta a interpretação da legislação tributária de
regência.
RECURSO ESPECIAL. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. FALTA
DE SIMILITUDE FÁTICA. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.
NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece do recurso especial quando inexiste similitude fática entre as
situações examinadas no acórdão recorrido e no paradigma. A situação
examinada no acórdão paradigma é distinta da discutida no recorrido em que,
embora também exista a acusação da utilização de empresa-veículo para
possibilitar o aproveitamento do ágio, neste caso o ágio já surge na empresa
criada para tal fim, enquanto que no paradigma ocorre a transferência do ágio
pago em operação anterior de aquisição de participação societária pela “real
adquirente” mediante a incorporação da participação adquirida com o
respectivo ágio em uma nova empresa que é utilizada em operações
subsequentes para viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial, vencidos o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado (relator) que votou
por conhecer parcialmente do recurso apenas em relação à matéria “ágio indireto” e os
conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Augusto de Souza Gonçalves que votaram por conhecer
parcialmente apenas em relação à matéria “ágio transferido”. Designada para redigir o voto
vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou intenção de apresentar declaração de
voto. Ausente momentaneamente a conselheira Andréa Duek Simantob (Presidente em
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.721044/2015-78
Fl. 3003
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

exercício), substituída pelo conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Presidiu o
julgamento o conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Relator
(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa - Redatora designada

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
de Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre
Evaristo Pinto, Luiz Augusto de Souza Goncalves (suplente convocado), Caio Cesar Nader
Quintella, e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Ausente
momentaneamente a conselheira Andrea Duek Simantob, substituída pelo conselheiro Luiz
Augusto de Souza Goncalves (suplente convocado).
Fl. 3004
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

Relatório
Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pela Procuradoria da
Fazenda Nacional - PFN (fls. 2712-2735), com base nos arts. 67 e ss. do Anexo II do Regimento
Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015, contra
o Acórdão no 1201-001.897, proferido pela 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção do
CARF (fls. 2611-2696), na sessão de 20/09/2017, através do qual o colegiado decidiu dar
provimento ao recurso voluntário.
O acórdão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011
MATÉRIA
PRECLUSA.
PERDAS
DE
CAPITAL.
INOCORRÊNCIA
DE
ALIENAÇÃO OU LIQUIDAÇÃO DE INVESTIMENTO.
Consolida-se, administrativamente, a matéria em relação a qual houve expressa
concordância da Impugnante.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA HOLDING. LAUDO
COM BASE NO RESULTADO DA EMPRESA OPERACIONAL COLIGADA.
Quando a norma estabelece como fundamento econômico do ágio o valor da
rentabilidade da coligada ou controlada com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros, não faz qualquer distinção quanto à origem desse resultado. Se a
empresa holding detém participação na empresa operacional com base na qual foi
elaborado o laudo de avaliação, o resultado dessa última se refletirá naquela na mesma
proporção.
ÁGIO.
CONTROVÉRSIA
RELACIONADA
À
EXPECTATIVA
DE
RENTABILIDADE FUTURA VERSUS AQUISIÇÃO DE MARCAS REGISTRADAS
E FUNDO DE COMÉRCIO. AVALIAÇÃO DA PROVA NO CASO CONCRETO.
Da análise da prova depreende-se que, no caso concreto, não foram adquiridos os bens
individualmente ou mesmo o conjunto de bens (fundo de comércio) da sociedade
INBRANDS PARTICIPAÇÕES S.A e suas controladas ELLUS DO BRASIL
CONFECÇÕES E COMÉRCIO LTDA e ELLUS PROPAG LTDA, mas sim as próprias
sociedades.
A autoridade fiscal não impugnou os elementos indicados no laudo contábil que apurou
a expectativa de rentabilidade futura. Limitou-se a presumir, sem elementos de prova,
que a autuada estava adquirindo as marcas registradas e o fundo de comércio. No
entanto, quando se examinam os elementos e premissas contidas no laudo verifica-se
que os valores indicados por estes e pagos pela recorrente dizem respeito à expectativa
de rentabilidade futura e não à aquisição de marcas registradas e o fundo de comércio.
ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. USO DE EMPRESA VEÍCULO.
Fl. 3005
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
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Não é ilícita a conduta do investidor que adquire diretamente o investimento, com
pagamento de ágio, e, a seguir, promove aumento de capital em outra empresa,
integralizando-o com os investimentos previamente adquiridos, inclusive o ágio. Não se
pode qualificar como ilícita a opção por um caminho facultado pela legislação, ainda
que a adoção de tal caminho tenha por objetivo a economia tributária.
MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA.
A multa de ofício integra a obrigação tributária principal e, por conseguinte,o crédito
tributário, sendo legítima a incidência de juros de mora.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA.
Tratando-se de tributação reflexa decorrente de irregularidades apuradas no âmbito do
Imposto sobre a Renda, constantes do mesmo processo, aplica-se à CSLL, por relação
de causa e efeito, o mesmo fundamento do lançamento primário.
A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou embargos de declaração
(fls.2698-2699), os quais foram rejeitados nos termos do despacho de fls. 2703-2710.
Em 16/01/2018, o processo foi encaminhado à PGFN (fl.2711) para ciência do
despacho, tendo sido interposto o recurso em 29/01/2018.
Em síntese trata o processo de auto de infração de IRPJ e CSLL em decorrência
de dedução indevida de amortização de ágio pela contribuinte nos anos-calendário 2010 a 2012
(item 3 do Termo de Verificação Fiscal – TVF) e de glosa de perda de capital inexistente (item 4
do TVF).
As matérias que remanescem em discussão no recurso especial estão relacionadas
à glosa na amortização de ágio. No recurso especial a PFN suscita divergência em relação a
duas matérias:
1) Amortização do ágio indireto,
2) Amortização de ágio através de "empresa-veículo".
Para melhor compreensão da discussão, importa transcrever parte do relatório
fiscal. A fiscalização descreve as operações societária no TVF, verbis:
[...]
3.2 Descrição das operações societárias
As operações ocorreram em 2008 e consistiram, basicamente, na associação entre a
marca de moda ELLUS, criada por NELSON ALAVARENGA FILHO em 197219, e
um fundo de investimentos gerido pela VINCI PARTNERS que congrega recursos de
ex-sócios do BANCO PACTUAL, notadamente GILBERTO SAYÃO DA SILVA e
ANDRÉ SANTOS ESTEVES.
As tratativas dessa associação tiveram seu primeiro ato formalizado em 26/07/2007,
quando, de um lado, o Fundo de Investimento em Participações PCP (investidor), e de
outro, NELSON ALVARENGA FILHO e AMÉRICO FERNANDO RODRIGUES
BREIA (então únicos sócios da ELLUS), firmaram o “Acordo de Subscrição e outras
avenças” juntado às fls. 1950 a 197521. Já naquela oportunidade haviam as partes
Fl. 3006
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
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planificado uma série de operações societárias que, a toda evidência, tiveram como
principal propósito negocial levar a cabo um planejamento tributário adredemente
engendrado.
[...]

3.2.1 Constituição e formação do capital inicial da FISCALIZADA.
A hoje denominada INBRANDS S.A., ora FISCALIZADA, foi constituída em
30/06/2007, originalmente sob a denominação de ELLUS DO BRASIL
CONFECÇÕES E COMÉRCIO LTDA. O capital social inicial de R$ 10.000,00
encontrava-se dividido em 10.000 quotas integralizadas em moeda corrente pelos sócios
NELSON AVARENGA FILHO (85%) e AMÉRCIO FERNANDO RODRIGUES
BREIA (15%)22.
Em 22/01/2008 promoveram a primeira alteração contratual da FISCALIZADA. O
capital social foi aumentado de R$ 10.000,00 para R$ 16.008.958,00, com a criação de
15.998.958 novas quotas, as quais foram integralizadas pela então denominada ELLUS
INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, CNPJ 43.488.097/0001-36, mediante a
conferência de estabelecimentos industriais e comerciais cujo valor contábil avaliou-se
em R$ 15.998.957,94.
Essa etapa da reorganização societária estava descrita no item 2.6.(i) do “Acordo de
Subscrição”, com as alterações promovidas pelo seu 1o Aditivo (fl. 1982).
Os sócios da ELLUS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA eram os já citados NELSON
AVARENGA FILHO e AMÉRCIO FERNANDO RODRIGUES BREIA, também com
participações de 85% e 15%, respectivamente.
Nesse momento, o quadro societário da FISCALIZADA tinha a composição mostrada
na Figura 2.
Figura 2 - Quadro societário da FISCALIZADA após aumento de capital em
janeiro/2008

3.2.2 Constituição e formação do capital inicial da INBRANDS PARTICIPAÇÕES
S.A.
Em 31/01/2007 foi constituída a INBRANDS PARTICIPAÇÕES S.A., CNPJ
08.720.622/0001-04, originalmente sob a denominação de EDSP72 PARTICIPAÇÕES
S/A26 e com capital social inicial de R$ 1.000,00, representado por 1.000 ações.
No “Acordo de Subscrição”, a então denominada EDSP72 PARTICIPAÇÕES S/A (ou
“Holding”) assumia o papel de “veículo utilizado para viabilizar a associação entre as
Partes”.
As primeiras 1.000 ações da INBRANDS PARTICIPAÇÕES foram subscritas por
EDUARDO DUARTE e SIMONE BÜRCK SILVA. Mas, conforme se depreende da
lista de presença de acionistas da AGE realizada em 14/11/2007 (fl. 939), foram
posteriormente transferidas para ALESSANDRO MONTEIRO MORGADO HORTA e
Fl. 3007
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GILBERTO SAYÃO DA SILVA, pessoas que já haviam assumindo funções de direção
na INBRANDS PARTICIPAÇÕES em 14/08/2007 e integram o Conselho de
Administração da VINCI PARTNERS.
Às 10 horas do dia 26/03/2008 foi realizada AGE da INBRANDS PARTICIPAÇÕES.
Uma das deliberações consistiu em aprovar o aumento do capital da companhia, de R$
1.000,00 para R$ 16.409.958,00, com a emissão de 16.408.958 novas ações pelo preço
de R$ 1,00 cada31. As novas ações foram subscritas por NELSON AVARENGA
FILHO, AMÉRICO FERNANDO RODRIGUES BREIA e ELLUS INDÚSTRIA E
COMÉRCIO LTDA. A integralização se deu mediante conferência da totalidade das
quotas representativas do capital social de duas empresas: da FISCALIZADA (à época
denominada ELLUS DO BRASIL CONFECÇÕES E COMÉRCIO LTDA) e da ELLUS
PROPAG LTDA, CNPJ 55.644.363/0001-51.
Para fins de integralização, foi adotado um laudo do valor contábil das quotas do capital
a FISCALIZADA e da ELLUS PROPAG, as quais foram avaliadas em R$
16.008.958,00 e R$ 400.000,00, respectivamente.
Essa etapa da reorganização societária estava descrita no “Acordo de Subscrição” como
“primeira AGE da ‘Holding’”.
Após o aumento de capital da INBRANDS PARTICIPAÇÕES formalizado na AGE
realizada às 10 horas do dia 26/03/2008, a estrutura societária passou a ser a
evidenciada na Figura 3 a seguir.
Figura 3 - Estrutura societária da INBRANDS PARTICIPAÇÕES após aumento
de capital formalizado na AGE realizada às 10h do dia 26/03/2008

Vale notar que um dos cuidados previstos no “Acordo de Subscrição” consistiu em
fazer constar que a conferência das quotas da FISCALIZADA e da ELLUS PROPAG
ao capital da INBRANDS PARTICIPAÇÕES dar-se-ia pelo valor de custo, seja o
constante dos livros contábeis da ELLUS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, seja o
das declarações do imposto de renda de NELSON AVARENGA FILHO e de
AMÉRICO FERNANDO RODRIGUES BREIA33. Portanto, buscavam evitar (como
de fato o fizeram) a tributação que incidiria sobre o ganho de capital na hipótese de as
quotas virem a ser conferidas por um valor maior que o de custo. Isso, por si só,
dispensaria maior atenção, não fosse o fato de apenas quatro horas mais tarde (às 14
horas do dia 26/03/2008) ter ingressado um novo sócio disposto a pagar mais de R$ 165
milhões de ágio por 50% das ações da INBRANDS PARTICIPAÇÕES, como descrito
no subtópico 3.2.4 adiante.
3.2.3
Constituição
e
formação
do
capital
inicial
da
CRISTALYS
PARTICIPAÇÕES S.A.
Em 08/06/2007 foi constituída a CRISTALYS PARTICIPAÇÕES S.A., CNPJ
08.911.007/0001-77, doravante designada CRISTALYS, com capital social inicial de
Fl. 3008
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R$ 1.000,00, representado por 1.000 ações, subscritas por EDUARDO DUARTE e
SIMONE BÜRCK SILVA34 (mesmas pessoas que haviam constituído a INBRANDS
PARTICIPAÇÕES em 31/01/2007).
AGE realizada em 23/01/2008 aprovou o aumento do capital da CRISTALYS, de R$
1.000,00 para R$ 251.000,00, com a emissão de 250.000 novas ações pelo preço de R$
1,00 cada, as quais foram subscritas pelo Fundo de Investimento em Participações PCP,
CNPJ 08.621.544/0001-8235. Cabe anotar que tal valor sequer chegou a transitar pela
conta da CRISTALYS. Os R$ 250 mil haviam sido depositados pelo Fundo de
Investimentos PCP diretamente na INBRANDS PARTICIPAÇÕES muito antes da
realização da AGE da CRISTALYS, mais precisamente em 28/11/2007 (o fato será
detalhado no subtópico 3.7.2 do TVF).
Em AGE realizada às 10:30 horas do dia 26/03/2008 foi aprovado novo aumento de
capital da CRISTALYS, de R$ 251.000,00 para R$ 181.671.000,00, com a emissão de
181.420.000 novas ações pelo preço de R$ 1,00 cada, as quais também foram subscritas
pelo Fundo de Investimento em Participações PCP.
3.2.4
Ingresso
da
CRISTALYS
no
quadro
societário
da
INBRANDS
PARTICIPAÇÕES.
Em AGE realizada às 14 horas do dia 26/03/2008 foi aprovada a emissão de
16.409.958 novas ações da INBRANDS PARTICIPAÇÕES pelo preço de R$ 11,07 por
ação, perfazendo um total de R$ 181.670.000,00. Desse valor, R$ 16.409.958,00 foram
destinados à conta de capital e R$ 165.260.042,00 foram destinados à conta de reserva
de capital a título de ágio na subscrição.
Essa etapa da reorganização societária estava descrita no “Acordo de Subscrição” como
“segunda AGE da ‘Holding’”. E tratava-se realmente da segunda assembleia da
INBRANDS PARTICIPAÇÕES realizada no mesmo dia (a primeira havia sido
realizada às 10 horas e foi descrita no subtópico 3.2.2 deste TVF). O valor da
integralização, inicialmente fixado em R$ 162 milhões, sofreu ajustes previstos no 1o
Aditivo do “Acordo de Subscrição”.
Desde a versão inicial do “Acordo de Subscrição”, de 27/07/2007, já se previa a
possibilidade de o investimento ser feito através de uma sociedade detida integralmente
pelo Fundo de Investimento em Participações PCP. Então, as 16.409.958 novas ações
de emissão da INBRANDS PARTICIPAÇÕES foram subscritas e integralizadas em
moeda corrente pela CRISTALYS, tendo os demais acionistas renunciado ao direito de
preferência para a subscrição. Vale lembrar que a CRISTALYS havia sido recém
capitalizada (às 10:30 horas do mesmo dia, 26/03/2008) pelo Fundo de Investimento
PCP 36.
Assim, a CRISTALYS passou a deter 50% das ações da INBRANDS
PARTICIPAÇÕES, as quais foram subscritas com ágio de R$ 165.260.042,00. O valor
registrado pela “investidora” CRISTALYS a título de ágio será detalhado no subtópico
3.3.1 deste TVF.
Após a AGE da INBRANDS PARTICIPAÇÕES realizada às 14 horas do dia
26/03/2008, a estrutura societária assumiu a formatação ilustrada na Figura 4.

Fl. 3009
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Figura 4 - Estrutura societária após aumento de capital da INBRANDS
PARTICIPAÇÕES formalizado na AGE realizada às 14h do dia 26/03/2008

3.2.5 Aumento de capital da FISCALIZADA pela INBRANDS PARTICIPAÇÕES
com a conferência das quotas da ELLUS PROPAG. Transformação da
FISCALIZADA de Sociedade Limitada para Sociedade Anônima.
Em alteração contratual de 30/08/2008 aprovou-se o aumento de capital da
FISCALIZADA (então denominada ELLUS DO BRASIL CONFECÇÕES E
COMÉRCIO LTDA), de R$ 16.008.958,00 para R$ 18.728.958,00, com a criação de
2.720.000 novas quotas com valor de R$ 1,00 cada, subscritas pela INBRANDS
PARTICIPAÇÕES e integralizadas mediante a conferência de 399.999 das 400.000
quotas do capital da ELLUS PROPAG.
A estrutura societária assumiu a configuração apresentada na Figura 5 a seguir.
Figura 5 - Estrutura societária após aumento de capital da FISCALIZADA
formalizado na alteração contratual de 30/08/2008

Ainda no dia 30/08/2008, a FISCALIZADA foi transformada de Sociedade Limitada
para Sociedade Anônima. As 18.728.958 quotas representativas do seu capital foram
então convertidas em igual número de ações.
3.2.6 Incorporação da CRISTALYS e da INBRANDS PARTICIPAÇÕES pela
FISCALIZADA.
A incorporação reversa da INBRANDS PARTICIPAÇÕES e da CRISTALYS foi
aprovada na AGE da FISCALIZADA realizada em 31/08/2008, quando esta ainda era
denominada ELLUS DO BRASIL CONFECÇÕES E COMÉRCIO S.A. De acordo
Fl. 3010
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com o Laudo de Avaliação de fls. 219 a 221, o acervo líquido das incorporadas vertido
para a FISCALIZADA somava R$ 214.433.810,52.
Essa etapa da operação estava descrita no item 2.1.2 (sic) do “Acordo de Subscrição”
celebrado em 27/07/2007, onde se previa a realização do investimento por meio de uma
sociedade detida integralmente pelo investidor de fato (ou seja, a CRISTALYS e o
Fundo de Investimento em Participações PCP, respectivamente). Ato contínuo, a
“sociedade detida integralmente pela ‘Investidora’ seria incorporada ao patrimônio da
“Holding” (fls. 1953 e 1954).
Como a incorporada INBRANDS PARTICIPAÇÕES detinha 100% das ações da
incorporadora, essas ações foram distribuídas aos então acionistas das incorporadas na
proporção de suas respectivas participações no capital social das mesmas.
Após as incorporações da INBRANDS PARTICIPAÇÕES e da CRISTALYS pela
FISCALIZADA, a estrutura societária passou a ter a formatação mostrada na Figura 6 a
seguir.
Figura 6 - Estrutura societária após incorporação reversa da CRISTALYS e da
INBRANDS PARTICPAÇÕES pela FISCALIZADA

Dentre os ativos vertidos na incorporação de 31/08/2008 estava o ágio contabilizado
pela CRISTALYS por ocasião da subscrição de 50% das ações da INBRANDS
PARTICIPAÇÕES. Desde então, a FISCALIZADA tem procedido à amortização fiscal
do ágio na forma que será descrita adiante, no subtópico 3.4 deste TVF.
3.3 Valor do ágio registrado pela “investidora” CRISTALYS e a possibilidade, em
tese, de amortização de ágio oriundo de operação de subscrição.
Como visto no subtópico 3.2.4 deste TVF, o ágio sob análise surgiu por ocasião da
subscrição de 50% das ações de emissão da INBRANDS PARTICIPAÇÕES pela
“investidora” CRISTALYS. Do valor de subscrição, R$ 16.409.958,00 foram
destinados à conta de capital e R$ 165.260.042,00 foram destinados à conta de reserva
de capital a título de ágio na subscrição.
Duas questões merecem atenção antes de se adentrar propriamente nas irregularidades
verificadas pela fiscalização: (i) o valor do ágio registrado pela CRISTALYS; e (ii) a
possibilidade de amortização fiscal de ágio oriundo de operação de subscrição de ações.
Com relação às matérias em discussão no recurso especial, oportuno transcrever
os trechos do TVF em que a autoridade fiscal examina as questões, verbis:
3.5 Suposta rentabilidade futura estimada com base em resultados de empresa não
incorporada pela FISCALIZADA.
Fl. 3011
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
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Uma das irregularidades que inviabilizam a amortização fiscal do ágio diz respeito ao
fato de que a maior parte da suposta rentabilidade futura ter sido fundamentada em
resultados de empresa que sequer chegou a ser incorporada pela FISCALIZADA, qual
seja, a ELLUS PROPAG.
Como visto anteriormente, um dos requisitos legais para a dedutibilidade do ágio é de
ele tenha sido fundamentado na rentabilidade do investimento adquirido com base em
previsão dos resultados de exercícios futuros.
No caso em apreço, o ágio foi gerado quando subscrição de ações de emissão da
INBRANDS PARTICIPAÇÕES (vide subtópico 3.2.4 deste TVF). Por meio do item
INI.20 do TIAF (fl. 79), solicitou-se à FISCALIZADA o documento que comprovasse
o(s) fundamento(s) econômico(s) do ágio nessa operação, tal como previsto no
RIR/1999, art. 385, § 3o. Em resposta, foi apresentado o “Laudo de Avaliação de
Negócios – Valor de Mercado” acostado às fls. 2019 a 2037.
O referido laudo teve por objeto a “avaliação do valor de mercado das ações de emissão
a sociedade INBRANDS PARTICIPAÇÕES S.A. e suas controladas ELLUS DO
BRASIL CONFECÇÕES E COMÉRCIO LTDA [ora FISCALIZADA] e ELLUS
PROPAG LTDA” (fl. 2020).
O laudo foi emitido em 07/03/2008 e teve como data base 29/02/2008. Por conta dessas
atas, vale comentar uma peculiaridade: as quotas do capital da FISCALIZADA e da
ELLUS PROPAG somente foram conferidas à INBRANDS PARTICIPAÇÕES em
26/03/200861. Portanto, quando da data base considerada no laudo (29/02/2008), ou
mesmo quando da emissão do laudo (07/03/2008), a empresa avaliada ainda não detinha
qualquer participação no capital da FISCALIZADA ou da ELLUS PROPAG.
Já na introdução (fl. 2022), o laudo fez a consideração de que INBRANDS
PARTICIPAÇÕES era uma “sociedade holding sem atividade operacional” e, assim, os
“trabalhos foram desenvolvidos como (sic) base nos dados históricos e projetados destas
controladas (ELLUS DO BRASIL CONFECÇÕES E COMÉRCIO LTDA e ELLUS
PROPAG LTDA)” – vide Figura 9.
Figura 9 - Detalhe do laudo de avaliação - Introdução (fl. 2022)

Tratando-se a empresa avaliada de uma holding sem atividade operacional própria, os
únicos ativos aptos a gerarem algum resultado futuro eram as sociedades por ela
controladas. Assim, os avaliadores foram buscar nos resultados projetados para as duas
empresas “controladas” (ou seja: a FISCALIZADA e a ELLUS PROPAG) a base para
estimar o valor da INBRANDS PARTICIPAÇÕES.
A metodologia utilizada foi a de fluxo de caixa descontado. Na análise prospectiva dos
fluxos de caixa adotou-se como ponto de partida os resultados auferidos pela
FISCALIZADA e pela ELLUS PROPAG nos anos que antecederam a elaboração do
laudo (2005, 2006 e 2007). E, a partir desses dados, foram elaboradas projeções; por
exemplo: crescimento da receita líquida de 8,5% em 2008; 4,6% em 2009; 2,4% em
2010; 1,5% em 2011 e 1,0% em 2012 (vide fl. 2027)
Fl. 3012
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

Nos anexos V, VI e VII do laudo constam as demonstrações dos resultados dos anos de
2005, 2006 e 2007 das duas controladas. Na Tabela 4 a seguir apresenta-se uma síntese
do lucro líquido desses períodos, a partir da qual pode-se evidenciar a
representatividade de cada uma das controladas na lucratividade da INBRANDS
PARTICIPAÇÕES.
Tabela 4 - Lucros líquidos das controladas considerados no laudo de avaliação (em
R$) – fls. 2034 a 2036

Como pode-se ver na Tabela 4, ao se considerar os três anos que antecederam a
aquisição, a ELLUS PROPAG foi muito mais lucrativa que a FISCALIZADA. Como os
resultados futuros assumidos pelo laudo de avaliação foram obtidos de projeções que
tiveram como base esses períodos anteriores, é incontroverso que a maior parcela da
rentabilidade futura estimada para a holding INBRANDS PARTICIPAÇÕES adveio da
ELLUS PROPAG.
Os fluxos projetados para os primeiros cinco anos (2008 a 2012) foram descontados
para valor presente e a eles acrescido um “valor de perpetuidade”. Assim concluiu-se
que o valor total de avaliação da INBRANDS PARTICIPAÇÕES seria superior a R$
182 milhões – vide Figura 10. Esses cálculos constam do anexo VIII do laudo de
avaliação (fl. 2037).
Figura 10- Detalhe do laudo de avaliação - valor total da avaliação (fl. 2028)

Ocorre que justamente o ativo mais rentável, a ELLUS PROPAG, não foi
incorporado pela FISCALIZADA. Isso porque anteriormente às incorporações
reversas da CRISTALYS e da INBRANDS PARTICIPAÇÕES, foi promovido um
aumento de capital da FISCALIZADA mediante a conferência das quotas da ELLUS
PROPAG (vide subtópico 3.2.5 deste TVF). Assim, a ELLUS PROPAG deixou de ser
controlada diretamente pela INBRANDS PARTICIPAÇÕES; consequentemente, esse
ativo não integrou o acervo incorporado pela FISCALIZADA em 31/08/2008.
Para maior clareza, reproduz-se a Figura 5 e a Figura 6, as quais ilustram a organização
societária imediatamente antes e após as incorporações reversas da CRISTALYS e da
INBRANDS PARTICIPAÇÕES em 31/08/2008.

Fl. 3013
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

Se a ELLUS PROPAG não foi incorporada pela FISCALIZADA, não se pode cogitar a
amortização fiscal de ágio decorrente de alegada rentabilidade futura daquela empresa.
Afinal, não houve absorção de patrimônio, requisito legal para a dedutibilidade do ágio
previsto no caput do art. 386 do RIR/1999.
Por fim, importa registrar que a ELLUS PROPAG operou como empresa autônoma até
1o/08/2012, data em que foi incorporada por sua então controladora POLAMINSK SP
PARTICIPAÇÕES S.A.
[...]
3.7 Aquisição (subscrição de ações) realizada por Fundo de Investimento por meio
de “empresa veículo”.
Trata-se agora da utilização de “empresa veículo” exclusivamente com vistas ao
aproveitamento fiscal de ágio originado em aquisição que teve um Fundo de
Investimento como adquirente de fato.
Para melhor compreensão da ilicitude do planejamento tributário posto em prática com
o uso de “empresa veículo” faz-se necessário abordar preliminarmente a ratio legis da
hipótese autorizativa de amortização do ágio.
3.7.1 Requisitos e motivação legal da hipótese autorizativa para amortização fiscal
do ágio fundamentado em rentabilidade futura.
[...]
3.7.2 Aquisição de participação societária por Fundo de Investimento com o
emprego de “empresa veículo”. Impossibilidade de amortização do ágio.
Umas das peculiaridades da aquisição sob análise reside no fato de o adquirente de fato
ser o Fundo de Investimento em Participações PCP, gerido pelo Grupo Vinci Partners.
Este fato, por si só, inviabiliza a amortização fiscal do ágio. E por duas razões muito
simples:
Fl. 3014
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

1a) Os rendimentos auferidos pelas carteiras dos Fundos de Investimento são isentos do
Imposto de Renda (o IR incide apenas sobre o rendimento auferido pelos quotistas, por
ocasião do resgate das quotas);
2a) Fundos de Investimento têm natureza jurídica de condomínio. Não são pessoas
jurídicas em sentido estrido. Assim, não têm como absorver o patrimônio de uma
empresa (ou terem seu patrimônio absorvido por uma empresa) em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, requisito para amortização fiscal do ágio.
Em suma, a amortização fiscal do ágio não é um benefício de que possam se locupletar
Fundos de Investimento e, indiretamente, seus quotistas.
Quer-se dizer que os administradores e quotistas almejavam auferir os bônus de deter o
investimento por meio de um Fundo (ou seja, ter os rendimentos auferidos pela carteira
do Fundo de Investimento isentos de Imposto de Renda), mas sem se sujeitar ao ônus de
não poder amortizar o ágio na forma como procederam. Diante desses óbices, pôs-se em
prática todo o planejamento tributário até aqui descrito, inclusive com o emprego da
“empresa veículo” CRISTALYS. Não fosse assim, o valor investido na INBRANDS
PARTICIPAÇÕES deveria apenas compor o custo das quotas do Fundo de
Investimento em Participações PCP, independentemente de tratar-se de ágio, qualquer
que tenha sido seu fundamento. Por conseguinte, não haveria como amortizá-lo.
Marco Aurélio Greco, ao comentar sobre operações preocupantes no âmbito do Direito
Tributário, menciona as operações estruturadas em sequência (step transactions), em
que cada uma corresponde a um tipo de ato ou deliberação societária ou negocial
encadeado com o subsequente para obter determinado efeito fiscal mais vantajoso.
“Diante de uma situação complexa, é essencial considerar a figura como um todo,
examinando ao mesmo tempo os vários aspectos que a cercam, pois o conhecimento e o
enquadramento de determinada realidade será a resultante das diversas circunstâncias
reunidas no caso concreto”.
Cada uma das etapas foi previamente acordada entre as partes (o Fundo de Investimento
PCP e os então controladores da ELLUS), do que resultou na sequência de operações
descritas no item “2. DA ESTRUTURA” do “Acordo de Subscrição” e seu Aditivo (fls.
1950 a 1993). Essas operações foram efetivamente levadas a cabo e, no que mais
interessa ao procedimento fiscal, estão descritas no subtópico 3.2 deste TVF. Algumas
delas, por serem completamente desprovidas de algum propósito negocial quenão
apenas suas implicações tributárias, merecem destaque. Por exemplo:
a) A integralização de ações da INBRANDS PARTICIPAÇÕES com a conferência de
quotas de duas empresas (a FISCALIZADA e a ELLUS PROPAG LTDA) pelos
respectivos valores contábeis. Nesse primeiro momento, os ativos foram avaliados
sem qualquer mais valia. Mas quase concomitantemente (no mesmo dia, quatro
horas depois), houve a subscrição da mesma quantidade de ações de emissão da
INBRANDS PARTICIPAÇÕES por um novo sócio que pagou, em dinheiro, mais
de R$ 165 milhões de ágio.
b) b) A inexistência de qualquer empreendimento por parte da CRISTALYS. A
Demonstração de Resultado do AC 2008 (fl. 2046) e o Livro Razão dos ACs 2007
e 2008 (fls. 2042 a 2045) da CRISTALYS evidenciam que a empresa não teve
qualquer outra atividade senão a “aquisição” de investimento na INBRANDS
PARTICIPAÇÕES. A única receita proveu de equivalência patrimonial e suas
despesas cingiram-se a “serviços contábeis prestados pela Special Accounting e
pagos pela Inbrands, referente aos meses de março, abril, maio, junho e julho”, no
valor de R$ 2.075,00; e à “constituição de provisão p/ perdas em investimentos –
Inbrands”, no valor de R$ 54.490.889,81.
c) O suposto primeiro aumento de capital, de R$ 250 mil, sequer chegou a transitar
pela conta da CRISTALYS. O valor foi depositado pelo Fundo de Investimento
Fl. 3015
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

PCP diretamente em favor da INBRANDS PARTICIPAÇÕES, conforme
informado pela FISCALIZADA (fl. 103) na resposta ao item 1.14 do TIF no 1 (fl.
95) e comprovantes juntados às fls. 2047 e 2048. De se notar que esse depósito foi
realizado em 28/11/2007, quando ainda vigia a CPMF, mas muito antes da
realização da Assembleia da CRISTALYS que deliberou sobre o aumento de
capital (o que se deu somente em 23/01/2008).
d) O segundo aumento de capital da CRISTALYS, de R$ 181,420 milhões, que foi
integralizado em espécie pelo Fundo de Investimento PCP e imediatamente
repassado à INBRANDS PARTICIPAÇÕES em razão da subscrição de ações com
ágio. As Assembleias que trataram do aumento de capital e da subscrição de ações
foram realizadas no mesmo dia 26/03/2008: a da CRISTALYS às 10:30 horas e a
da INBRANDS PARTICIPAÇÕES às 14 horas81 (vide subtópicos 3.2.3 e 3.2.4).
e) As falsas justificativas para a incorporação da CRISTALYS e da INBRANDS
PARTICIPAÇÕES pela FISCALIZADA. Conforme item 2 do Protocolo e
Justificação de Incorporação (fl. 214), a incorporação teria ocorrido em razão da
não concretização de outros negócios que ensejassem o ingresso de novos players
do mercado de atuação da FISCALIZADA na estrutura societária, de forma que a
estrutura havia “se mostrado injustificadamente custosa, sendo administrativa e
gerencialmente mais eficiente e recomendável” as incorporações aqui descritas.
Embora altivas, essas justificativas não se mantêm diante da verdade fática, até
porque a CRISTALYS já tinha destino certo (incorporação e consequente extinção)
ao ser constituída. Nesse sentido, basta verificar o item 2.1.2 (sic) do “Acordo de
Subscrição” celebrado em 27/07/2007, onde se previa a realização do investimento
por meio de uma sociedade detida integralmente pelo investidor de fato (ou seja, o
Fundo de Investimento em Participações PCP), a qual seria logo após incorporada
ao patrimônio da “Holding” (fls. 1953 e 1954).
É notório tratar-se de operações conflitantes com um dos requisitos essenciais do que se
denomina planejamento tributário lícito, qual seja, de que tenham alguma finalidade
econômica que não apenas a redução de tributos. Nesse sentido há reiteradas decisões
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Como exemplo:
[...]
Ainda que superadas as questões decorrentes da natureza jurídica do Fundo de
Investimento PCP, o emprego de “empresa veículo”, independentemente de quem seja o
investidor de fato, faz com que não ocorra a necessária reunião dos patrimônios deste e
do investimento adquirido. E conforme descrito no subtópico 3.7.1, essa reunião de
patrimônios é um dos requisitos legais indispensáveis para amortização fiscal do
ágio. Nesse sentido:
[...]
3.8 Providências fiscais decorrentes da indevida amortização do ágio pela
FISCALIZADA.
Sendo indevida amortização do ágio pago na subscrição de ações da INBRANDS
PARTICIPAÇÕES, procede-se à glosa das respectivas exclusões efetuadas pela
FISCALIZADA no âmbito do RTT.
 AC 2010: R$ 16.512.390,84;
 AC 2011: R$ 16.512.390,84; e
 AC 2012: R$ 16.512.390,84.
[...]
Fl. 3016
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

O recurso foi admitido pelo presidente da 2a Câmara, conforme despacho de
admissibilidade que apreciou a caracterização das divergências suscitadas, verbis:
A Fazenda Nacional apresentou recurso especial onde suscita divergência em relação a
duas matérias:
1) Amortização do ágio indireto,
2) Amortização de ágio através de "empresa-veículo".
Passa-se à análise de cada uma delas em separado.
1) Amortização do ágio indireto
Em relação ao tema, a Fazenda indica como legislação interpretada de maneira
divergente o art.386, incisio III do RIR/99 e apresenta os acórdãos paradigmas no.1201-
000.285 (da 1a Turma da 2a Câmara da Primeira Seção, de 09/07/2010) e no. 1201-
001.350 (da 1a Turma da 2a Câmara da Primeira Seção de Julgamento, de 03/02/2016).
Transcreveu inteiro teor das ementas no corpo do recurso.
Os paradigmas indicados constam do sítio do CARF na internet e até a interposição do
recurso não haviam sido reformados. Os dois paradigmas indicados foram emanados
pela 1a Turma da 2a Câmara da 1a Seção do CARF, bem como o acórdão recorrido. Nos
termos do art.67, §2o do RICARF entende-se que todas as Turmas e Câmaras dos
Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das Turmas e Câmaras instituídas
a partir do presente Regimento Interno.
O primeiro paradigma é de 2010, enquanto que o segundo, de 2016. Sendo assim,
considera-se que o primeiro paradigma foi proferido por Colegiado distinto daquele do
acórdão recorrido, ao passo que o segundo paradigma proveio do mesmo Colegiado que
o recorrido.
Nos termos do caput do art. 67 do RICARF, para fins de apuração da divergência, os
acórdãos confrontados devem ter sido proferidos por Colegiados distintos, sendo
incabível indicação de paradigma do mesmo Colegiado que o aresto recorrido. Assim
dispôs o caput do art.67:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto
contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria
CSRF.(grifo nosso)
Dessarte, será desprezado o segundo paradigma no. 1201-001.350 por ter sido proferido
pelo mesmo Colegiado que o acórdão recorrido.
No tocante ao primeiro paradigma no.1201-000.285, transcreve-se a ementa naquilo que
concerne ao tema:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2002, 2003, 2004
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INCORPORAÇÃO DO SUJEITO
PASSIVO.
INTIMAÇÃO
POR
EDITAL.
REQUISITOS
LEGAIS.
INOBSERVÂNCIA. NULIDADE. (...)
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. COMPETÊNCIA DO CONSELHO
ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS. MATÉRIA RELATIVA À
EXECUÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO ABRANGÊNCIA. (...)
Fl. 3017
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

IRPJ. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO EM AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA. A autorização para cômputo no lucro real das contrapartidas
da amortização do ágio em razão de fusão, cisão ou incorporação, contida no
art. 7o, III, e art. 8o da Lei n. 9.532/97 restringe-se ao caso em que patrimônio
da sócia/acionista detentora do ágio absorve o patrimônio da sociedade cuja
participação societária foi adquirida com ágio, ou vice-versa, posto que os arts.
7o, III, e 8o da Lei n. 9.532/97 (e o art. 386 do RIR/99) referem-se à absorção
do patrimônio de sociedade por outra, entre as quais uma deve deter
participação societária de outra (i.e., uma sociedade deve ser sócia/acionista da
outra). Ademais, a autorização restringe-se ao ágio referente à aquisição da
participação societária de uma sociedade em outra. Não se admite a
amortização de ágio relativo à aquisição de participação societária em terceira
sociedade, da qual o patrimônio não foi absorvido em razão de incorporação,
fusão ou cisão.
CSLL. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO EM AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA. LIMITE. ÁGIO EFETIVAMENTE PAGO. Inexiste previsão legal
para que se exija a adição à base de cálculo da CSLL da amortização do ágio
pago na aquisição de investimento avaliado pela equivalência patrimonial, posto
que o art. 25 do Decretolei n. 1.598/77, com a redação dada pelo Decreto-lei n.
1.730/79, apenas veda o computo das contrapartidas de referida amortização no
lucro real. O art. 57 da Lei n 8.981/95 ressalva a manutenção da base de cálculo
da CSLL nos modos em que prevista na legislação específica, inexistindo,
portanto, identidade entre a base de cálculo da CSLL e a do IRPJ.
IRPJ. DEDUÇÃO. DESPESAS DESNECESSÁRIAS. (...)
CSLL. DEDUÇÃO. DESPESAS DESNECESSÁRIAS. (...)
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. (...)
JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INAPLICABILIDADE. (...)
Cita a Recorrente que uma das razões para a glosa do ágio foi o fato de que a maior
parte da suposta rentabilidade futura ter sido fundamentada em resultados de empresa
que não chegou a ser incorporada pela autuada (INBRANDS S/A, anteriormente
denominada de ELLUS DO BRASIL CONFECÇÕES E COMERCIO LTDA).
Transcreveu trecho do recorrido, onde se destacam os seguintes excertos:
Vê-se portanto que, com base no TVF e na decisão recorrida, restou como
questão impeditiva para a dedução o fato de que os resultados que serviriam de
base para o cálculo da rentabilidade futura da INBRANDS PARTICIPAÇÕES
S.A pertenceriam à ELLUS PROPAG LTDA.
(...)
Ora, se a INBRANDS PARTICIPAÇÕES S.A. detém 100% da participação
acionária na ELLUS PROPAG LTDA, os resultados dessa última se refletirão
naquela na mesma proporção.
Quando a norma estabelece como fundamento econômico do ágio o valor da
rentabilidade da coligada ou controlada com base em previsão dos resultados
nos exercícios futuros, não faz qualquer distinção quanto à origem desse
resultado.
Portanto, afasto essa irregularidade apontada pela Fiscalização. (grifo da
recorrente)
Fl. 3018
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

Defende que o paradigma no.1201-000.285 sustentou entendimento oposto, na medida
em que não aceitou a amortização do ágio que não decorresse da avaliação por
rentabilidade futura do investimento diretamente adquirido. Transcreveu o seguinte
trecho do paradigma para demonstrar a divergência:
Em outras palavras, os dispositivos de lei acima citados autorizam o cômputo na
apuração da base de cálculo do IRPJ (lucro real) as contrapartidas da
amortização contábil do ágio pago na aquisição de participação societária.
Contudo, referida autorização se restringe ao caso em que patrimônio da
sócia/acionista detentora do ágio absorve o patrimônio da sociedade cuja
participação societária foi adquirida com ágio, ou vice-versa, posto que o art.
7o, III, da Lei n. 9.532/97 (e o art. 386 do RIR/99) referem-se à absorção do
patrimônio de sociedade por outra, entre as quais uma deve deter participação
societária de outra (i.e., uma sociedade deve ser sócia/acionista da outra).
Ademais, a autorização restringe-se ao ágio referente à aquisição da
participação societária de uma sociedade em outra. Não se admite a
amortização de ágio relativo à aquisição de participação societária em terceira
sociedade, da qual o patrimônio não foi absorvido em razão de incorporação,
fusão ou cisão.
Em vista da interpretação restritiva da legislação que se impõe ao caso, ante a
natureza do tema discutido, entendo ser irrelevante o fato de as sociedades das
quais o patrimônio foi parcialmente absorvido serem investidoras indiretas da
Contribuinte, ou mesmo o fato de que o ágio pago por referidas sociedades para
a aquisição de participação em controladoras diretas e indiretas da
Contribuinte ter por fundamento, em parte, os rendimentos futuros da própria
Contribuinte. Há necessidade de efetivo encontro entre os patrimônios
(investido e investidor), tal como estabelece expressamente a lei vigente.
(...)
No caso do ágio vertido por BPBR (itens 2.3.1 e 2.3.2 do TVF), relativo à
participação societária que esta detinha em BPSN, não obstante tratar-se de
absorção de patrimônio de sociedade que era sua acionista, o ágio relevante foi
apurado em razão da aquisição de participação societária em terceira
sociedade, cujo patrimônio não foi absorvido (BPSN).
A situação fática acima descrita não preenche a fattispecie do benefício previsto
nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97, de modo que a glosa de despesas relativas ao
IRPJ sobre as parcelas de ágio excluídas/deduzidas indevidamente devem ser
mantidas.
De fato, verificam-se entendimentos divergentes no que diz respeito à possibilidade de
amortização do ágio chamado pela Recorrente de indireto, uma vez que o acórdão
recorrido aceitou que a autuada amortizasse a despesa de ágio proveniente de
expectativa de resultados futuros da ELLUS PROPAG LTDA, empresa esta que não
teve seu patrimônio incorporado pela Recorrida.
De maneira contrária, o paradigma sustentou entendimento de que não era possível a
amortização de ágio que tivesse origem em sociedade terceira que não teve seu
patrimônio incorporado pela empresa que deduziu as despesas de ágio. Acrescenta que
seria necessário o encontro de patrimônios entre a empresa que amortizou o ágio e
aquele empresa que deu origem à criação do ágio.
A partir do cotejo realizado pela Recorrente e dos trechos dos acórdãos confrontados,
constata-se a existência de situações fáticas semelhantes, posto que ambos os casos
trataram de amortização de ágio por determinada empresa, e que o ágio amortizado
Fl. 3019
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

decorrente de expectativa de resultados futuros teve origem (no todo ou em parte) em
empresa terceira que não teve seu patrimônio incorporado pela autuada.
Todavia, diante de situações fáticas semelhantes, no acórdão recorrido reconheceu-se a
legalidade da amortização do ágio, não importando a sua origem, enquanto que no
paradigma restou consubstanciado a indedutibilidade do ágio, posto que não houve a
confusão patrimonial entre as empresas que efetivamente pagaram/suportaram o ágio e
a empresa que, ao final, procedeu à amortização; condição essa considerada como
necessária para a dedutibilidade da despesa de ágio.
Portanto, no que diz respeito ao paradigma no.1201-000.285, a Recorrente logrou êxito
em demonstrar divergência no que diz respeito à amortização de ágio indireto.
2) Amortização de ágio através de "empresa-veículo"
Em relação ao tema, a Fazenda apresenta o acórdão paradigmas no.9101-002.188 (da 1a
Turma da CSRF, de 20/01/2016). Transcreveu inteiro teor da ementa no corpo do
recurso.
O paradigma indicado consta do sítio do CARF na internet e até a interposição do
recurso não havia sido reformado.
Transcreve a ementa do paradigma no.9101-002.188:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURIDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
A subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como aos artigos
385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e
material.
Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou
adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses
aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os
aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a
possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas
jurídicas.
Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e
dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por meio de
interposta pessoa juridica da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa
juridica que o amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a amortização
do ágio pela recorrida.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL - A decisão prolatada no lançamento matriz
estende-se ao lançamento decorrente, em razão da intima relação de causa e
efeito que os vincula.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
MULTA QUALIFICADA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NA FASE DE
RECURSO VOLUNTÁRIO.
Uma vez restabelecidas as autuações fiscais, deverá haver julgamento quanto à
multa qualificada, fazendo-se necessário o retorno à Turma a quo para análise
Fl. 3020
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

dos pontos específicos suscitados em relação a essa matéria no recurso
voluntário.
Declara a Recorrente que a autoridade fiscal acusou a autuada de se valer de empresa
denominada veículo (CRISTALYS) para a aquisição do investimento, e que o
adquirente de fato foi um Fundo de Investimento (FIP PCP). Acrescenta que a própria
autuada reconhece que a CRISTALYS foi criada para permitir que o Fundo investisse
na mesma, uma vez que a lei brasileira não permite o investimento em sociedade de
cotas de responsabilidade limitada.
Em seguida, para demonstrar que o acórdão recorrido entendeu não haver óbice à
utilização de pessoa jurídica criada com único propósito de permitir a amortização do
ágio, transcreveu o seguinte trecho do recorrido:
A posição desta Turma, a qual me alinho, é no sentido de que o uso de "empresa
veículo", por si só, é insuficiente para desqualificar a via adotada pela
interessada, a qual, ressalto, não é vedada pela legislação. (grifo da recorrente)
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário.
Argumenta que o paradigma sustenta não ser possível a amortização de ágio decorrente
de operação utilizando-se de "empresa veículo", e que a dedutibilidade do ágio só
poderia ser reconhecida quando houvesse a confusão patrimonial entre a investida e real
investidora, o que não ocorreu no paradigma. A Fazenda colaciona trechos do
paradigma para demonstrar esse entendimento, merecendo destaque os seguintes
excertos:
(...)
Portanto, o §6° do art. 386 do RIR/99, sob o significado pessoal, se dirige
investida que incorporar a investidora que efetivamente acreditou na mais valia
do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os
recursos para a aquisição da participação societária (tanto o valor do principal
quanto o valor do ágio). Ou seja, quando ocorre a incorporação, pela investida,
da investidora "original" ou investidora stricto sensu (no sentido de que a
originalidade está indissociavelmente ligada a pessoa jurídica que paga o ágio
e, por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura, pois é quem assume o
risco) é que se dá a subsunção do fato à norma e surge a prerrogativa de
amortização do sobrepreço.
Analisando as situações possíveis, sob a ótica dos dois tipos de incorporações, a
partir do momento em que o ágio é transferido ou repassado para outras
pessoas (de A para B, de B para C, de C para D e assim sucessivamente),
pessoas jurídicas distintas da investidora original (para, ao fim, incorporar a
investida ou ser incorporada pela investida), a subsunção ao caput do art. 386
do RIR/99 ou ao §6° do mesmo artigo torna-se impossível, vez que o fato
imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à
hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do
aspecto pessoal (seja no caso de a investidora que tiver incorporado a investida
seja outra investidora que não a original, seja no caso de a investida estar
incorporando uma investidora que não a original).
Da mesma forma que no aspecto pessoal, a confusão de patrimônios, principal
item do aspecto material, para fins de enquadramento no §6° do art. 386 do
RIR/99, consuma-se quando, na investida, o lucro futuro e o investimento
original com expectativa desse lucro (aquele que foi sobre-avaliado) passam a
se comunicar diretamente (os riscos se fundem: o risco do investimento - assim
entendido os recursos aportados - e o risco do empreendimento).
Fl. 3021
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

(...)
(...) No caso dos autos, esses aspectos não foram satisfeitos, em especial dos
aspectos pessoal e material, vejamos:
A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Delta Participações
Farmacêuticas S.A.) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela
investida (Biosintética), mas que não foi investidora original (investidora de
fato, a que pagou o ágio), implica no desatendimento dos aspectos pessoal e
material e, conseqüentemente, na descaracterização da aplicação dos artigos 7°
e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na
impossibilidade da amortização do ágio.
A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (Biosintética)
tivesse incorporado a investidora (Aché Laboratórios Farmacêuticos S.A. -
investidora strico sensu), pois somente essa se enquadra nos aspectos pessoal e
material.
Nesse passo, devem ser restabelecidas as autuações fiscais a título de IRPJ e
CSLL” (grifos da recorrente)
Com efeito, constata-se a divergência de entendimento entre acórdão recorrido e o
paradigma no.9101-002.188. Entretanto, faz-se necessária uma análise dos fatos que
embasaram as decisões conflitantes.
No acórdão recorrido, as operações societárias ocorreram de forma que o ágio foi
efetivamente pago ou suportado pelo Fundo de Investimento, mas a amortização se deu
na empresa investida, após o ágio ter sido transferido por intermédio de empresa
denominada "empresa-veículo" (CRISTALYS).
Por seu turno, o paradigma no.9101-002.188 trata de situação fática semelhante, onde a
empresa que despendeu recursos para o pagamento do ágio, não foi a mesma que
amortizou a despesa. O ágio foi transferido através de uma terceira empresa,
denominada "empresa-veículo" (DELTA PARTICIPAÇÕES FARMACÊUTICAS
S.A), sem que tivesse havido a incorporação da ACHÉ LABORATÓRIOS
FARMACÊUTICOS S.A. (investidora de fato) pela BIOSINTÉTICA, quando da
amortização do ágio.
Por tudo o exposto, verifica-se a existência de operações societárias semelhantes, com
transferência de ágio através de pessoa jurídica denominada "empresa-veículo", não
obstante, o acórdão recorrido considerou lícita a utilização de empresa veículo para
transferência de ágio, enquanto que o paradigma sustentou entendimento de que não
foram atendidos os requisitos legais para amortização do ágio.
Logo, em relação ao segundo paradigma no.9101-002.188, a Recorrente logrou
êxito em demonstrar a divergência no que concerne à amortização do ágio através
de "empresa veículo".
O recurso atende aos demais requisitos de admissibilidade. Diante do exposto, com
fundamento no art.67, do anexo II do RICARF, proponho que seja DADO
SEGUIMENTO ao Recurso Especial interposto pelo Fazenda Nacional.
[...]
De acordo.
Com fundamento nos artigos 18, inciso III, 67 e 68 do Anexo II do RICARF, aprovado
pela Portaria MF n.343/2015, DOU SEGUIMENTO ao recurso especial interposto
pela Procuradoria da Fazenda Nacional.
Fl. 3022
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

[...]
A recorrente apresenta as seguintes razões pelas quais entende que o recurso deve
ser provido, verbis:
A amortização do ágio era matéria tratada nos arts. 385 e 386 do RIR/1999, os quais
tinham como base legal o art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598/1977 e os arts. 7° e 8° da Lei
n° 9.532/1997, e assim dispunham:
[...]
A possibilidade de deduzir o ágio na apuração do lucro real restringe-se ao caso
previsto no art. 386, III, c/c o art. 385, § 2°, II, ambos do RIR/1999, qual seja: quando a
pessoa jurídica absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão
ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio cujo
fundamento econômico seja o de rentabilidade da coligada ou controlada, com
base em previsão dos resultados nos exercícios futuros. Nesta situação, o ágio pode
ser amortizado à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de
apuração. Tal faculdade aplica-se, inclusive, na hipótese de a empresa incorporada ser
aquela que detinha a propriedade da participação societária, também conhecida como
incorporação downstream ou incorporação reversa (RIR/1999, art. 386, § 6°, II).
Percebe-se, pois, que o art. 386, inciso III, do RIR/1999 tem aplicação limitada aos
casos em que o acervo vertido na fusão, cisão ou incorporação venha a
efetivamente contribuir para a formação dos resultados sujeitos à tributação na
empresa de destino (incorporador - interessado), o que ocorreria apenas quando
fosse absorvido o conjunto de fatores de produção que gerasse os resultados
futuros esperados que deram fundamento ao ágio.
A fiscalização não identificou nas amortizações de ágio do investimento na autuada
qualquer contribuição para formação do resultado tributável decorrente das próprias
operações do interessado. Também não pôde perceber qualquer fator de sua realização.
No caso presente, consta o “Laudo de Avaliação de Negócios – Valor de Mercado da
INBRANDS Participações S.A.” e de suas controladas Ellus do Brasil e Ellus
Propag, emitido em 07/03/2008, com data-base de 29/02/2008, a princípio, elaborado a
pedido da Cristalys Participações S.A., “para fins de determinação da fundamentação e
alocação de ágio a ser pago na aquisição de participação societária”.
Cumpre destacar, portanto, que o Laudo foi elaborado, em 07/03/2008, para dar
fundamento ao ágio a ser pago numa operação contratada com preço e critérios já
definidos, há quase 8 (oito) meses, desde a celebração do acordo, em 26/07/2007.
Considerando que a INBRANDS era uma holding, sem atividade operacional, os
trabalhos de avaliação teriam sido desenvolvidos com base em dados históricos
[2005, 2006 e 2007] e projetados das controladas (Ellus do Brasil e Ellus Propag)
Nas considerações técnicas do Laudo, ficou registrado que, apesar das dificuldades de
um julgamento acerca da expectativa de rentabilidade futura, tendo em conta que o
sucesso passado não garante o sucesso futuro, “o conjunto de marca, produto e logística
de distribuição e/ou comercialização e as boas perspectivas do setor em que as empresas
atuam geram uma componente inercial importante”. Sem sombras de dúvidas, portanto,
reitera-se mais uma vez que a avaliação da expectativa de rentabilidade futura dos
investimentos levou em conta as marcas e outros elementos integrantes do fundo de
comércio (logística de distribuição), que não estavam contabilizados nas investidas.
Apesar do laudo apresentado, no acordo celebrado entre as partes, resta evidente que o
preço da negociação foi estipulado por conta dos resultados passados do
empreendimento, tendo o laudo sido elaborado apenas para dar respaldo à
Fl. 3023
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

contabilização do ágio, com fundamento em rentabilidade futura, para assim garantir a
fruição do benefício da amortização fiscal antecipada, por ocasião da extinção do
investimento, a partir da operação de incorporação entre investidora e investida.
Conforme descreve a fiscalização, as atividades que geraram as expectativas de
lucros
futuros
seriam
todas
desenvolvidas,
não
pela
INBRANDS
PARTICIPAÇÕES, mas sim pela Ellus do Brasil e pela ELLUS PROPAG S/A,
esta última sequer incorporada, sendo que o conjunto de fatores de produção
encaneceria sob seu inteiro domínio e em nada contribuiria para a formação dos
resultados tributáveis do interessado.
Em suma, o ágio na aquisição de investimento em sociedade coligada ou controlada
(avaliado pelo patrimônio líquido - equivalência patrimonial), fundado em valor de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros (ou mesmo por outros fundamentos), é indedutível na apuração do
lucro real, e, pelas mesmas razões, é indedutível na apuração da base de cálculo da
CSLL.
Como bem relatou a fiscalização, os ajustes de equivalência por valor de patrimônio
líquido (equivalência patrimonial) visam melhor retratar a situação patrimonial das
empresas investidoras. Sendo decorrentes de variações já computadas nas bases de
cálculo das empresas investidas, são excluídas de nova tributação nas investidoras.
Os investimentos avaliados por equivalência patrimonial não afetam a formação
do resultado tributável na investidora (o ágio é indedutível e o deságio não é
tributável). É, em outras palavras, neutro para fins fiscais. Não fosse assim, a tributação
do IRPJ e da CSLL se repetiria em cascata e prejudicaria a integração dos grupos
empresariais. Não obstante, concorrem para a formação dos custos a serem
computados quando da liquidação ou alienação dos investimentos (art. 426 do
RIR/1999).
De acordo com o art. 386, inciso III, do RIR/1999 c/c art. 1°, inciso II, da Instrução
Normativa n° 11/1999, a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com
ágio, cujo fundamento seja valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base
em previsão dos resultados nos exercícios futuros, poderá amortizar o ágio,
contabilizado à conta do ativo diferido, à razão de um sessenta avos, no máximo, para
cada mês do período de apuração.
Ocorre que, como visto no laudo de avaliação, a perspectiva de resultados de
exercícios futuros está fundada no desempenho da Ellus do Brasil e pela ELLUS
PROPAG S/A, e não da INBRANDS. A INBRANDS não têm, data vênia,
expectativa de gerar, por si só, lucros futuros, já que não dispõe de fatores de
produção, como bem relatado pela fiscalização.
Portanto, é importante registrar que o ágio foi apurado com base na expectativa de
resultados
futuros,
não
da
incorporada
INBRANDS,
mas
sim,
da
controlada/coligada Ellus do Brasil e ELLUS PROPAG S/A que, é bom que se diga,
não foi incorporada pelo interessado.
Logo, in casu, descabe a aplicação do art. 386, inciso III, do RIR/ 1999, não sendo
dedutíveis, na apuração do lucro real, e da base de cálculo da CSLL, as amortizações de
ágio registradas pelo interessado, diga-se, indevidamente, em conta do ativo diferido.
Além disso, acusação fiscal se fundamenta no fato de a operação de aquisição pelo
FIP PCP de 50% do Grupo Ellus ter se dado mediante a interposição de uma
“empresa veículo”, a Cristalys, para garantir a possibilidade futura de
aproveitamento do ágio pago pelo FIP PCP na aquisição do investimento.
Fl. 3024
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

Já foi visto que a Cristalys foi constituída como uma “empresa de prateleira”, em
08/06/2007, sem qualquer atividade operacional até 23/01/2008, quando foi
adquirida pelo FIP PCP justamente para ser interposta na operação de aquisição
do investimento do Grupo Ellus.
O Razão Geral da Cristalys de 01/01/2007 até 31/12/2008 (fls. 2042/2045) vem
confirmar essa afirmação.
Limitou-se a Cristalys a receber e repassar os recursos necessários à aquisição do
investimento: (i) R$ 250.000,00, depositados diretamente pelo FIP PCP na conta
corrente da INBRANDS, em 28/11/2007 (extratos de fls. 2047/2048), e que
formalmente somente teriam ingressado no patrimônio da Cristalys, em 23/01/2008; e
(ii) R$ 181.420.000,00, recurso formalmente ingressado no patrimônio da Cristalys às
10:30 horas do dia 26/03/2008.
Veja-se que tais recursos formalmente ingressados no patrimônio da Cristalys, no
total de R$ 181.670.000,00, foram totalmente destinados ao aumento de capital da
INBRANDS, no valor de R$ 181.670.000,00, ocorrido às 14 horas do mesmo dia
26/03/2008.
Assim, a interposta pessoa jurídica (Cristalys) foi utilizada pelo FIP PCP para
adquirir as participações societárias no Grupo Ellus, e a forma pela qual se deram
os pagamentos vinculados às operações de compra e venda das ações da INBRANDS
ratificam a mera interposição, na medida em que, como a adquirente interposta não
detinha capacidade econômico-financeira, a totalidade dos recursos utilizados teriam
vindo do patrimônio do real investidor (FIP PCP). Nesse aspecto, cumpre assinalar que
apesar de o pagamento da aquisição das participações societárias ter sido feito, de
fato, pelo real investidor (FIP PCP), o ágio porventura decorrente da operação
permaneceu registrado no patrimônio da Cristalys, caracterizada como “empresa-
veículo”.
No caso, não houve incorporação entre a real investidora (FIP PCP) e as investidas
(INBRANDS). O que ocorre é que o real investidor (FIP PCP) transfere seus recursos à
empresa veículo (Cristalys), para que esta, em seu lugar, proceda à aquisição do
investimento (50% da INBRANDS), e posteriormente seja incorporada pela investida
indireta (Ellus do Brasil), o requisito legal foi atendido apenas formalmente, mas
não substancialmente, na medida em que subsistem separadamente o real
investidor (FIP PCP) e as investidas (INBRANDS), e por consequência, o
investimento não é extinto no patrimônio da investidora.
Como visto acima, uma das premissas essenciais para a regular amortização fiscal
de ágio pago na aquisição de investimentos, é justamente a extinção do
investimento, mediante operações de incorporação, fusão ou cisão entre investidora e
investida, fato que não acontece quando interpostas outras pessoas jurídicas na
aquisição do investimento, mediante transferência de recursos, ou na transferência
das próprias participações adquiridas com ágio, normalmente a empresas veículos.
A intenção do legislador ao permitir a dedução da despesa com amortização do ágio
oriundo da aquisição de uma participação societária foi beneficiar o real adquirente de
uma participação societária, e não transformar o potencial direito à dedução dessa
despesa em uma “moeda” que pudesse ser transferida a quem o seu detentor quisesse.
Diante de todo o exposto, deve ser mantida a glosa realizada pela autoridade fiscal,
tendo em vista a ausência de autorização legal para deduzir, da base de cálculo do IRPJ
e da CSLL, o ágio da forma como registrado pela recorrente.
[...] (grifei e destaquei)
Fl. 3025
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

A contribuinte foi cientificada do acórdão e do recurso especial da Procuradoria
em 29/03/2018 (fl. 2756) e apresentou suas contrarrazões (fls. 2759/2789) em 13/04/2018 (fls.
2757), na qual alega:
Preliminarmente:
a) Que não se caracterizou a primeira divergência (ágio indireto) apontada pela
recorrente, com relação ao Paradigma no 1201-000.285, pois naquele caso o
aproveitamento fiscal do ágio foi vedado na medida em que se verificou que a
empresa cujas ações foram adquiridas com ágio nunca foi incorporada,
situação totalmente diversa da analisada nestes autos em que não se discute a
incorporação da INBRANDS Participações, cujas ações foram adquiridas com
ágio.
b) Que, sendo a incorporação ou não da empresa investida (cuja rentabilidade
justifica o ágio) uma premissa fática absolutamente relevante para que se
valide a amortização fiscal do ágio, sua ocorrência de forma diferente em cada
um dos casos, inviabiliza o uso do paradigma 1 para fins de comprovação da
divergência.
c) Que, caso se reconheça a divergência jurisprudencial quanto ao 1o paradigma,
a análise deve se limitar à exigência do IRPJ, já que o paradigma reconheceu
expressamente a dedutibilidade do ágio efetivamente pago (ainda que indireto)
da base de cálculo da CSLL, inexistindo divergência demonstrada quanto à
CSLL.
d) Que, também, com relação à segunda divergência apontada (utilização de
empresa veículo), o acórdão paradigma indicado (9101-002.188), também não
se presta para caracterizar a divergência, pois trata de transferência de ágio,
matéria completamente alheia à discussão nestes autos.
e) Que há diferenças fáticas fundamentais entre os dois casos que justificam
desfechos distintos, uma vez que no paradigma há transferência de ágio entre
empresas do mesmo grupo e acusação de simulação, enquanto que no caso do
acórdão recorrido o ágio foi pago pela Cristalys, empresa que foi incorporada
pela recorrida.
No mérito:
f) Que não se trata de “ágio indireto”, uma vez que INBRANDS Participações
foi o objeto do investimento realizado com ágio por Cristalys, cumprindo-se
com sua incorporação, a exigência do art. 386 do RIR/1999.
g) Que é irrefutável a existência de propósito negocial na aquisição da
INBRANDS Participações e sua posterior incorporação pela recorrida e que a
Cristalys não se configura como “empresa-veículo”, nos termos da doutrina e
da jurisprudência administrativa.
Fl. 3026
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

Ao final requer que o recurso não seja conhecido e, caso isto ocorra, seja julgado
improcedente. Requer, ainda, que, na remota hipótese de ser provido o recurso, sejam os autos
devolvidos à 1a Turma da 2a Câmara da 1a Seção do CARF para que aquele colegiado se
manifeste sobre os demais argumentos do recurso voluntário.
É o relatório.

Fl. 3027
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

Voto Vencido
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator.
1. Conhecimento
O recurso voluntário é tempestivo e foi regularmente admitido.
Não obstante, a contribuinte questiona o conhecimento das divergências
suscitadas pela Procuradoria da Fazenda Nacional em seu recurso, sustentando que os
paradigmas apresentados possuem contextos fáticos e jurídicos distintos do acórdão recorrido.
Com relação ao paradigma apresentado pela recorrente para configurar a primeira
divergência, entendo que não assiste razão à contribuinte. Senão vejamos.
O acórdão recorrido trata da possibilidade de amortização de ágio indireto, que
seria decorrente da aquisição pela empresa CRISTALYS da participação em uma sociedade
holding (INBRANDS Participações), cuja rentabilidade futura foi aferida em face das duas
empresas operacionais detidas por esta (ELLUS DO BRASIL CONFECÇÕES E
COMÉRCIO LTDA – atual INBRANDS S/A e ELLUS PROPAG LTDA), que efetivamente
restou incorporada em operação reversa pela contribuinte, ora recorrente.
A discussão travada neste ponto envolveu dois aspectos: 1 – a possibilidade de ser
reconhecido o ágio formado na empresa adquirida (holding) a partir da avaliação da
rentabilidade futura de suas empresas operacionais e; 2 – o fato de não ter sido objeto de
incorporação direta pela recorrente da parcela do patrimônio relativo a uma das empresas
operacionais (ELLUS PROPAG LTDA).
O colegiado recorrido, ao analisar esta matéria, entendeu estarem configuradas as
condições para o surgimento e amortização do ágio pela contribuinte, conforme se colhe do voto
condutor do acórdão destacado pela PFN, verbis:
[...]
A justificativa da Fiscalização para não aceitar a dedução das despesas com ágio voltou-
se para o laudo de avaliação da INBRANDS PARTICIPAÇÕES S.A, incorporada pela
autuada. De acordo com o Fisco, tendo em vista que a maior parte das atividades que
geraram as expectativas de lucros futuros seriam desenvolvidas pela ELLUS PROPAG
LTDA (empresa não incorporada pela recorrente e da qual a INBRANDS
PARTICIPAÇÕES S.A detinha 100% das ações) não haveria como imputá-las à
INBRANDS PARTICIPAÇÕES S.A, pois o conjunto de fatores de produção lhe seriam
estranhos.
Vê-se portanto que, com base no TVF e na decisão recorrida, restou como questão
impeditiva para a dedução o fato de que os resultados que serviriam de base para o
cálculo da rentabilidade futura da INBRANDS PARTICIPAÇÕES S.A pertenceriam à
ELLUS PROPAG LTDA.
A meu ver, o posicionamento do Fisco – e da decisão recorrida – só teria fundamento se
não existisse qualquer vínculo entre a INBRANDS PARTICIPAÇÕES S.A e a ELLUS
Fl. 3028
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

PROPAG LTDA. Dito de outra forma, um incremento de rentabilidade na ELLUS
PROPAG LTDA não poderia ter qualquer impacto na INBRANDS PARTICIPAÇÕES
S.A.
Ora, se a INBRANDS PARTICIPAÇÕES S.A. detém 100% da participação
acionária na ELLUS PROPAG LTDA, os resultados dessa última se refletirão
naquela na mesma proporção.
Quando a norma estabelece como fundamento econômico do ágio o valor da
rentabilidade da coligada ou controlada com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros, não faz qualquer distinção quanto à origem desse resultado.
Portanto, afasto essa irregularidade apontada pela Fiscalização.
[...]
Por outro lado, o primeiro paradigma indicado pela recorrente (1201-000.285),
único considerado hábil para caracterizar a divergência pelo despacho de admissibilidade do
presidente da Câmara a quo, trata de discussão bastante similar.
Naquele caso, tratou-se da impossibilidade de aproveitamento de ágio gerado em
uma aquisição de participação em uma sociedade, com pagamento de ágio, por uma terceira
empresa que posteriormente verteu parte do patrimônio correspondente a esta participação,
incluindo o ágio pago, para a contribuinte que restou autuada por ter realizado a dedução da
amortização do referido ágio, sem que tenha incorporado a empresa cuja participação fora
adquirida com ágio. Ou seja, também naquele caso, a acusação é de que não houve a efetiva
confusão patrimonial entre as empresas.
Para melhor compreensão transcrevo excertos do voto condutor do acórdão
paradigma, verbis:
Mérito – Amortização do Ágio
Consoante já relatado, parte da autuação em julgamento decorre de glosa de
amortização ou dedução de ágio consideradas indevidas pela Fiscalização.
Resta incontroverso nos autos que o ágio deduzido/amortizado pela Contribuinte
foi apurado (i) por Comercial O Balaio S.A. (“BALAIO”), em razão da aquisição de
investimento em BR Participações e Empreendimentos S.A. (“BRPAR”); e (ii) por
BPBR Empreendimentos Ltda. (“BPBR”), em razão da aquisição de investimento em
Bom Preço S.A. Supermercados do Nordeste (“BPSN”).
No caso do item (i) acima, BALAIO adquiriu 100% das ações de BRPAR pelo
preço de R$ 285.000.000,00. Tendo em vista que a participação acionária
adquirida correspondia a 4.728.600 ações, cujo valor patrimonial era de R$ 4,25
por ação, o valor patrimonial da participação societária adquirida foi de R$
20.096.550,72, sendo o ágio apurado de R$ 264.903.449,28 (R$ 56,02 por ação).
BRPAR detinha 38,86% das ações de BPSN, que por sua vez detinha 99,8% das ações
da Contribuinte.
Em 21/12/2001, BALAIO cindiu-se, vertendo parte de seu patrimônio à
Contribuinte. Dentre o patrimônio vertido estavam 24 ações de BRPAR e parcela de
ágio em BRPAR de R$ 64.261.985,27.
Em face de referida cisão e incorporação do patrimônio vertido, a Contribuinte
excluiu da apuração do lucro real em 31/12/2001 R$ 62.155.035,13 (sob
Fl. 3029
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Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

justificativa de tratar-se de parcela já amortizada anteriormente por BRPAR) e
deduziu os outros R$ 64.261.985,27, afetando o lucro real e a base de cálculo da
CSLL a partir do ano calendário de 2002.
A Fiscalização vislumbrou duas irregularidades no procedimento da Contribuinte.
Observou a Fiscalização grande desproporção entre parcela do capital transferido (24
ações) e parcela do ágio transferida (R$ 64.261.985,27 + R$ 62.155.035,13). De
acordo com a Fiscalização, se a Contribuinte pudesse aproveitar o ágio transferido de
BALAIO, este estaria limitado ao valor de R$ 1.344,48 (valor do ágio por ação
multiplicado pelo número de ações transferidas, fl. 63 dos autos). Contudo, sequer
esta parcela menor do ágio seria amortizável, posto que o ágio não dizia
respeito a investimento na Contribuinte, mas na BRPAR.
Por estas razões, a Fiscalização glosou integralmente exclusão do lucro real no valor
de R$ 62.155.035,13 (sob justificativa de tratar-se de parcela já amortizada
anteriormente por BRPAR) e também as deduções de parte dos outros R$
64.261.985,27, realizadas pela Contribuinte a partir do ano-calendário de 2002.
O mesmo entendimento foi aplicado pela Fiscalização em relação ao ágio
mencionado no item (ii) acima, cuja origem era o investimento de BPBR em
BPSN. Em 26/06/2000, BPBR adquiriu 5.231.246 ações de BPSN, pelo preço
de R$ 200.000.000,00. A participação acionária adquirida correspondia a parcela
de 7,76518% do patrimônio líquido de BPSN, correspondentes a R$
40.535.000,00, sendo o ágio em referido investimento de R$ 159.465.000,00.
Em 16/04/2002, BPBR foi parcialmente cindida, com versão do patrimônio
cindido para a Contribuinte, BPBR transferiu participação acionária em BPSN no
valor de R$ 34.731.221,00 e ágio em referido investimento de no valor de R$
94.249.974,00.
Em 19/04/2002, porém, a Contribuinte foi parcialmente cindida, vertendo a
participação acionária em BPSN no valor de R$ 34.731.221,00 e ágio em referido
investimento de no valor de R$ 94.249.974,00, que havia recebido de BPBR.
Em razão de referidas operações, a Contribuinte excluiu do lucro real em
31/08/2005 (DIPJ de cisão entregue em 25/09/2005) o valor de R$ 8.077.164,21
(sob justificativa de tratar-se de ágio já amortizado em BPBR e BALAIO) e
deduziu R$ 35.980.095,24, afetando a base de cálculo do IRPJ e da CSLL de períodos
subseqüentes.
Quanto ao aproveitamento do ágio vertido de BPBR, a Fiscalização apenas
apontou irregularidade quanto à impossibilidade de exclusão ou dedução de sua
amortização, posto que o ágio não dizia respeito a investimento na Contribuinte,
mas em BPSN.
Pois bem.
De acordo com o art. 25 do Decreto-lei n. 1.598/77, com redação dada pelo Decreto-lei
n. 1.730/79 (art. 391 do RIR/99), as contrapartidas da amortização do ágio
registrado em razão de aquisição de participação societária avaliada pelo
patrimônio líquido não serão computadas na determinação do lucro real. A
amortização contábil do ágio, portanto, não afeta ordinariamente a base de cálculo do
IRPJ.
Contudo, a Lei n. 9.532/97, em seu art. 7o, III (redação da Lei n. 9.718/98, art.
386 do RIR/99), estabelece que a pessoa jurídica que absorver (em virtude de
incorporação, fusão ou cisão) patrimônio de outra na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, poderá amortizar o valor desse ágio
cujo fundamento seja o valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base
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Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
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em previsão dos resultados nos exercícios futuros, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão,
à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração.
O art. 8o de referida Lei n. 9.532/97 estabelece, por sua vez, que o disposto no art. 7o
é aplicável também ao caso de a empresa incorporada, fusionada ou cindida for
aquela que detinha a propriedade da participação societária.
Em outras palavras, os dispositivos de lei acima citados autorizam o cômputo na
apuração da base de cálculo do IRPJ (lucro real) as contrapartidas da amortização
contábil do ágio pago na aquisição de participação societária.
Contudo, referida autorização se restringe ao caso em que patrimônio da
sócia/acionista detentora do ágio absorve o patrimônio da sociedade cuja
participação societária foi adquirida com ágio, ou vice-versa, posto que o art. 7o, III, da
Lei n. 9.532/97 (e o art. 386 do RIR/99) referem-se à absorção do patrimônio de
sociedade por outra, entre as quais uma deve deter participação societária de outra (i.e.,
uma sociedade deve ser sócia/acionista da outra). Ademais, a autorização
restringe-se ao ágio referente à aquisição da participação societária de uma
sociedade em outra. Não se admite a amortização de ágio relativo à aquisição de
participação societária em terceira sociedade, da qual o patrimônio não foi
absorvido em razão de incorporação, fusão ou cisão.
Em vista da interpretação restritiva da legislação que se impõe ao caso, ante a natureza
do tema discutido, entendo ser irrelevante o fato de as sociedades das quais
o patrimônio foi parcialmente absorvido serem investidoras indiretas da
Contribuinte, ou mesmo o fato de que o ágio pago por referidas sociedades
para a aquisição de participação em controladoras diretas e indiretas da
Contribuinte ter por fundamento, em parte, os rendimentos futuros da própria
Contribuinte. Há necessidade de efetivo encontro entre os patrimônios
(investido e investidor), tal como estabelece expressamente a lei vigente.
Pois bem, no caso do ágio vertido pela BALAIO (itens 1.2.1 e 1.2.2 do TVF),
relativo à participação societária que esta detinha em BRPAR, cuida-se de hipótese em
que a Contribuinte absorveu originariamente patrimônio de sociedade que não era
sua sócia/acionista, ou da qual não detinha participação societária (BALAIO) e
ainda, o ágio vertido era relativo à aquisição de participação societária em
terceira sociedade, cujo patrimônio não foi absorvido naquela operação (BRPAR).
Contudo, ainda no mesmo período de apuração em 29.12.2001, a Contribuinte,
detentora de participação societária adquirida com ágio na BRPAR, incorporou a
parcela do investimento que a BRPAR possuía nela própria (Contribuinte), conforme
faz prova a 12a alteração contratual da Hipercard (fls. 436/443). Por conta de tal fato, e
em relação a estas operações, entendo que restou atendida a condição prevista no art.
386 do RIR/99 para dedutibilidade das despesas com a amortização do ágio em
referência.
Quanto ao montante do ágio a ser amortizado, entendo que não há qualquer reparo ao
procedimento adotado pela Contribuinte. Como bem assinalado pela Contribuinte, a
Fiscalização não atentou ao fato de que a participação da BALAIO na BRPAR foi
diluída para 0,0000007% pela capitalização da segunda (BRPAR) pela Koninklijke
Ahold NV, no montante de R$130.899.000,00, conforme comprova AGE da
BRPAR a fls. 209/211). Do exame dos autos, constata-se que a BALAIO verteu
60,79% do investimento que possuía na BRPAR e o ágio correspondente,
considerando-se, para tanto, o efetivo custo de aquisição do citado investimento.
No caso do ágio vertido por BPBR (itens 2.3.1 e 2.3.2 do TVF), relativo à
participação societária que esta detinha em BPSN, não obstante tratar-se de
absorção de patrimônio de sociedade que era sua acionista, o ágio relevante
Fl. 3031
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Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
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foi apurado em razão da aquisição de participação societária em terceira
sociedade, cujo patrimônio não foi absorvido (BPSN).
A situação fática acima descrita não preenche a fattispecie do benefício previsto
nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97, de modo que a glosa de despesas relativas ao
IRPJ sobre as parcelas de ágio excluídas/deduzidas indevidamente devem ser mantidas.
[...]
Como se vê claramente das conclusões do voto condutor do paradigma, o
colegiado que o proferiu considerou “ser irrelevante o fato de as sociedades das quais o
patrimônio foi parcialmente absorvido serem investidoras indiretas da Contribuinte, ou
mesmo o fato de que o ágio pago por referidas sociedades para a aquisição de
participação em controladoras diretas e indiretas da Contribuinte ter por fundamento, em
parte, os rendimentos futuros da própria Contribuinte”, da mesma forma que o colegiado
recorrido.
A razão de não admitir a amortização do ágio apurado na aquisição de ações da
BPSN pela BPBR, que posteriormente verteu, por meio de cisão, parte dela à contribuinte
autuada naquele caso (Hipercard), foi o fato de que a BPSN, cujas ações passaram a ser detidas
pela Hipercard em decorrência da cisão da BPBR, não ter sido incorporada por esta, inexistindo
a necessária confusão entre os patrimônios naquele caso. Ou seja, a participação da Hipercard
na BSPN, incluindo o ágio correspondente, manteve-se no patrimônio da contribuinte naquele
caso.
Nota-se, portanto, que são bastante semelhantes as situações examinadas no
acórdão recorrido e no paradigma, pois também no recorrido a empresa controlada indiretamente
pela empresa que foi adquirida com ágio (ELLUS PROPAG), não foi incorporada pela
contribuinte, mantendo-se no patrimônio da INBRANDS PARTICIPAÇÕES.
Assim, voto no sentido de conhecer do recurso quanto à primeira matéria.
Com relação à segunda divergência apontada pela Fazenda Nacional, a
contribuinte também contesta a admissibilidade do recurso, alegando que se trata de situações
distintas no acórdão paradigma e no recorrido.
Examinando as decisões, entendo que, desta feita, a razão está com a contribuinte.
Com efeito, enquanto o acórdão recorrido trata da utilização de empresa veículo
para a realização da operação societária que culminou no pagamento e geração do ágio, ora
discutido, como uma interposta pessoa da real adquirente, no acórdão paradigma se analisa a
transferência do ágio apurado e pago em operação anterior de aquisição de participação
societária pela “real adquirente” que, em momento posterior, promove a incorporação da
participação adquirida com o respectivo ágio em uma nova empresa que é utilizada em
operações subsequentes para viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio.
A própria ementa do Acórdão paradigma no 9101-002.188 é suficiente para
identificar a situação por ele analisada, verbis:
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
Fl. 3032
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Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
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A subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386
do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente
no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a
investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a
ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras
pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por
meio de outras pessoas jurídicas.
Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos
artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por meio de interposta
pessoa jurídica da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa jurídica que o
amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a amortização do ágio pela
recorrida.
O relatório do acórdão paradigma detalha os passos da operação societária, verbis:
[...]
- a fim de melhor entender a "engenharia societária" adotada pelo grupo ACHE para a
aquisição da BIOSINTETICA, operação esta que deu origem ao ágio cuja
dedutibilidade da despesa de amortização está sendo ora discutida, são transcritos os
fatos relevantes em ordem cronológica:
• 28/09/2005 - as empresas ACHE LABORATÓRIOS FARMACÊUTICA S/A e
MAGENTA PARTICIPAÇÕES S.A. constituem a empresa DELTA PARTICIPAÇÕES
FARMACÊUTICAS S.A., com a subscrição e integralização do capital social no valor
de R$ 100,00 (R$ 99,00 pela ACHE, e R$ 1,00 pela MAGENTA);
• 17/10/2005 - as empresas ACHE e MAGENTA adquirem a totalidade das quotas
da empresa BIOSINTETICA (ora Recorrente) pelo valor de R$ 491.200.000,00.
Em face dessa aquisição, a ACHE passa a deter o controle societário da
BIOSINTETICA, enquanto a MAGENTA apenas 1 (uma) quota dessa empresa;
• 30/11/2005 - a ACHE subscreve e integraliza o aumento de capital da DELTA
com a totalidade das quotas que detém da BIOSINTETICA pelo valor de R$
491.200.000,00. Nessa operação a ACHE "cobra" da DELTA um ágio sobre as
quotas da BIOSINTETICA no valor de R$ 437.552.361,10;
• 31/03/2006 — a BIOSINTETICA incorpora a DELTA, absorve o ágio "pago" por
essa empresa sobre suas próprias quotas, e passa a amortizá-lo para fins tributários;
- não houve qualquer justificativa fático-negocial determinante das operações
societárias que culminaram com a incorporação da DELTA pela BIOSINTETICA;
- não se verifica propósito outro que não fosse obstaculizar o recolhimento de tributos,
notadamente com a utilização de empresa veiculo (DELTA), contudo, outro foi o
entendimento do acórdão objurgado;
E a conclusão do voto do acórdão paradigma deixa ainda mais clara a situação
examinada naquele caso, verbis:
[...]
Em síntese, a subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como aos
artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e
material.
Na atual redação destes dispositivos e para o caso de incorporação "As avessas",
exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire
Fl. 3033
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Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
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diretamente a investidora, nessa linha de raciocínio as intermediárias não seriam
investidoras
de fato, apenas de direito) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a
ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras
pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por
meio de outras pessoas jurídicas. No caso dos autos, esses aspectos não foram
satisfeitos, em especial dos aspectos pessoal e material, vejamos:
A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Delta Participações Farmacêuticas
S.A.) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela investida
(Biosintética), mas que não foi investidora original (investidora de fato, a que
pagou o ágio), implica no desatendimento dos aspectos pessoal e material e,
conseqüentemente, na descaracterização da aplicação dos artigos 7° e 8° da Lei n°
9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na impossibilidade da
amortização do ágio.
A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (Biosintética)
tivesse incorporado a investidora (Aché Laboratórios Farmacêuticos S.A. -
investidora strico [sic] sensu), pois somente essa se enquadra nos aspectos pessoal e
material.
[...] (destaques meus)
Como se vê, no paradigma o ágio é pago em operação anterior de aquisição de
participação societária pela “real adquirente” que, em momento posterior, promove a
incorporação da participação adquirida com o respectivo ágio em uma nova empresa que é
utilizada em operações subsequentes para viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio.
A situação examinada no paradigma é distinta da discutida nestes autos em que,
embora também exista a acusação da utilização de empresa-veículo para possibilitar o
aproveitamento do ágio, neste caso o ágio já surge na empresa criada para tal fim
(CRISTALYS).
Esta empresa recebeu o aporte de recursos, a título de integralização de capital, da
empresa que seria a “real investidora” (FIP PCP) e em nome próprio efetuou a aquisição da
participação societária mediante subscrição e integralização de ações com ágio junto à empresa
adquirida (INBRANDS PARTICIPAÇÕES). No passo seguinte ocorre a incorporação reversa
da investidora (CRISTALYS) pela investida com vistas a viabilizar a amortização do ágio.
Assim, não é possível afirmar que, diante deste quadro fático, o colegiado que
proferiu o acórdão paradigma chegaria à mesma conclusão adotada no acórdão paradigma.
Desta feita, entendo que o recurso não pode ser conhecido com relação ao
segundo ponto.
Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso especial
interposto pela PFN, apenas quanto à primeira matéria.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado
Fl. 3034
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Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
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Voto Vencedor
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Redatora designada.
O I. Relator restou vencido no conhecimento do recurso especial da PGFN acerca
da matéria “ágio indireto”. A maioria do Colegiado compreendeu que não restou caracterizado o
dissídio jurisprudencial neste ponto.
Esta bem demonstrado no voto do I. Relator a similitude dos casos comparados
sob a ótica de que empresa adquirida com ágio não foi incorporada por aquela que passou a
amortizar o ágio. No recorrido, ELLUS PROPAG permaneceu existindo depois das operações,
assim como subsistiu BPSN no paradigma. A análise do paradigma no 1201-00.285,
especialmente tendo em conta a outra operação questionada, mas validada naquele julgado,
permite concluir que se houvesse a posterior integração de BPSN à autuada, e não apenas a
transferência de suas ações, a amortização do ágio seria válida. E, no recorrido, também se
constata que apenas o controle de ELLUS PROPAG foi transferido à autuada, sem a unificação
de seus patrimônios.
Contudo, há dessemelhança entre os casos que, no entender desta Conselheira,
afetou os contornos da acusação fiscal e conduziu o litígio, nestes autos, a uma interpretação da
legislação tributária que autorizou a amortização fiscal do ágio sob um viés não abordado no
paradigma. Isto porque, como se vê no voto condutor do acórdão recorrido, a objeção fiscal
enfrentada neste ponto disse respeito à impossibilidade de se admitir o ágio amortizado como
fundamentado em rentabilidade futura da investida, visto que a maior parte desta rentabilidade
projetada decorria das atividades de ELLUS PROPAG, que não participou da integração a partir
da qual se deu a amortização fiscal do ágio. E este questionamento suscitou a resposta, no
acórdão recorrido, de que a participação societária detida por INBRANDS em ELLUS PROPAG
– mormente considerando que a autuada passou a ser titular desta participação em ELLUS
PROPAG depois da incorporação de INBRANDS – conduziria os resultados de ELLUS
PROPAG para o patrimônio de sua controladora, sendo que, nas palavras do relator do acórdão
recorrido, quando a norma estabelece como fundamento econômico do ágio o valor da
rentabilidade da coligada ou controlada com base em previsão dos resultados nos exercícios
futuros, não faz qualquer distinção quanto à origem desse resultado.
Já no paradigma, HIPERCARD passa a amortizar ágio pago por BPBR na
aquisição de participação societária de BPSN, ágio este que lhe foi transferido por cisão, sem
absorção de BPSN, e que se situava acima de HIPERCARD na estrutura de investimentos do
grupo econômico, de modo que não se estabeleceu qualquer cogitação, no paradigma, de
transferência de resultados da investida para a investidora no período de amortização do ágio, até
porque o relato das operações, no voto condutor do paradigma, indica que foi transitória a cisão
que transferiu para HIPERCARD a participação em BPSN e o ágio correspondente pago por
BPBR. Veja-se:
O mesmo entendimento foi aplicado pela Fiscalização em relação ao ágio mencionado
no item (ii) acima, cuja origem era o investimento de BPBR em BPSN. Em 26/06/2000,
BPBR adquiriu 5.231.246 ações de BPSN, pelo preço de R$ 200.000.000,00. A
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Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

participação acionária adquirida correspondia a parcela de 7,76518% do patrimônio
líquido de BPSN, correspondentes a R$ 40.535.000,00, sendo o ágio em referido
investimento de R$ 159.465.000,00.
Em 16/04/2002, BPBR foi parcialmente cindida, com versão do patrimônio cindido para
a Contribuinte, BPBR transferiu participação acionária em BPSN no valor de R$
34.731.221,00 e ágio em referido investimento de no valor de R$ 94.249.974,00.
Em 19/04/2002, porém, a Contribuinte foi parcialmente cindida, vertendo a
participação acionária em BPSN no valor de R$ 34.731.221,00 e ágio em referido
investimento de no valor de R$ 94.249.974,00, que havia recebido de BPBR.
Em razão de referidas operações, a Contribuinte excluiu do lucro real em 31/08/2005
(DIPJ de cisão entregue em 25/09/2005) o valor de R$ 8.077.164,21 (sob justificativa
de tratar-se de ágio já amortizado em BPBR e BALAIO) e deduziu R$ 35.980.095,24,
afetando a base de cálculo do IRPJ e da CSLL de períodos subseqüentes.
Quanto ao aproveitamento do ágio vertido de BPBR, a Fiscalização apenas apontou
irregularidade quanto à impossibilidade de exclusão ou dedução de sua amortização,
posto que o ágio não dizia respeito a investimento na Contribuinte, mas em BPSN.
(negrejou-se)
O exame dos fundamentos do paradigma permite cogitar que o Colegiado que o
proferiu não admitiria a dedutibilidade integral do ágio deduzido pela Contribuinte, sob a as
premissas de no regime dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 ser necessária a absorção de
patrimônio de outra sociedade na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou
deságio, referindo-se o relator, ex-Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho, à absorção do
patrimônio de sociedade por outra, entre as quais uma deve deter participação societária de
outra, para expressamente não admitir a amortização de ágio relativo à aquisição de
participação societária em terceira sociedade, da qual o patrimônio não foi absorvido em razão
de incorporação, fusão ou cisão. Talvez esta argumentação pudesse ter sido, desde o início,
construída no presente caso, vez que o investimento adquirido pelo FIP PCP, com a interposição
de CRISTALYS, correspondeu a participação societária em INBRANDS, esta detendo
participação societária na autuada e em ELLUS PROPAG, sendo que ao final da integração entre
INBRANDS e a autuada, ELLUS PROPAG permaneceu existindo. Contudo, restaria o
argumento subsidiário de que a autuada controlaria ELLUS PROPAG, não enfrentado no
paradigma, dado que a estrutura dos investimentos era diferenciada, e em razão dela firmou-se,
lá, ser irrelevante o fato de as sociedades das quais o patrimônio foi parcialmente absorvido
serem investidoras indiretas da Contribuinte, ou mesmo o fato de que o ágio pago por referidas
sociedades para a aquisição de participação em controladoras diretas e indiretas da
Contribuinte ter por fundamento, em parte, os rendimentos futuros da própria Contribuinte. Há
necessidade de efetivo encontro entre os patrimônios (investido e investidor), tal como
estabelece expressamente a lei vigente. No presente caso, seria preciso inferir ser irrelevante o
fato de as sociedades das quais o patrimônio foi parcialmente absorvido serem investidoras
direta ou indireta da Contribuinte, ou mesmo o fato de que o ágio pago por referidas sociedades
para a aquisição de participação em controladas diretas e indiretas da Contribuinte ter por
fundamento, em parte, os rendimentos futuros dessas controladas diretas ou indiretas. Há
necessidade de efetivo encontro entre os patrimônios (investido e investidor), tal como
estabelece expressamente a lei vigente.
Nota-se na incompletude desta inferência que a posição da investida não
incorporada na estrutura de investimentos do grupo afeta a interpretação da legislação tributária
Fl. 3036
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Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
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de regência e demanda outros argumentos para decisão acerca da amortização fiscal do ágio. A
confirmar que essa dessemelhança influenciou a condução da acusação fiscal e da decisão
recorrida, basta observar que na argumentação de mérito do recurso especial da PGFN
praticamente nada é dito acerca dos requisitos da legislação trabalhados no paradigma e
destacados, apenas, na demonstração do dissídio jurisprudencial. Veja-se:
Percebe-se, pois, que o art. 386, inciso III, do RIR/1999 tem aplicação limitada aos
casos em que o acervo vertido na fusão, cisão ou incorporação venha a efetivamente
contribuir para a formação dos resultados sujeitos à tributação na empresa de
destino (incorporador - interessado), o que ocorreria apenas quando fosse absorvido o
conjunto de fatores de produção que gerasse os resultados futuros esperados que deram
fundamento ao ágio.
A fiscalização não identificou nas amortizações de ágio do investimento na autuada
qualquer contribuição para formação do resultado tributável decorrente das
próprias operações do interessado. Também não pôde perceber qualquer fator de sua
realização.
No caso presente, consta o “Laudo de Avaliação de Negócios – Valor de Mercado da
INBRANDS Participações S.A.” e de suas controladas Ellus do Brasil e Ellus Propag,
emitido em 07/03/2008, com data-base de 29/02/2008, a princípio, elaborado a pedido
da Cristalys Participações S.A., “para fins de determinação da fundamentação e
alocação de ágio a ser pago na aquisição de participação societária”.
Cumpre destacar, portanto, que o Laudo foi elaborado, em 07/03/2008, para dar
fundamento ao ágio a ser pago numa operação contratada com preço e critérios já
definidos, há quase 8 (oito) meses, desde a celebração do acordo, em 26/07/2007.
Considerando que a INBRANDS era uma holding, sem atividade operacional, os
trabalhos de avaliação teriam sido desenvolvidos com base em dados históricos [2005,
2006 e 2007] e projetados das controladas (Ellus do Brasil e Ellus Propag)
Nas considerações técnicas do Laudo, ficou registrado que, apesar das dificuldades de
um julgamento acerca da expectativa de rentabilidade futura, tendo em conta que o
sucesso passado não garante o sucesso futuro, “o conjunto de marca, produto e logística
de distribuição e/ou comercialização e as boas perspectivas do setor em que as empresas
atuam geram uma componente inercial importante”. Sem sombras de dúvidas, portanto,
reitera-se mais uma vez que a avaliação da expectativa de rentabilidade futura dos
investimentos levou em conta as marcas e outros elementos integrantes do fundo de
comércio (logística de distribuição), que não estavam contabilizados nas investidas.
Apesar do laudo apresentado, no acordo celebrado entre as partes, resta evidente que o
preço da negociação foi estipulado por conta dos resultados passados do
empreendimento, tendo o laudo sido elaborado apenas para dar respaldo à
contabilização do ágio, com fundamento em rentabilidade futura, para assim garantir a
fruição do benefício da amortização fiscal antecipada, por ocasião da extinção do
investimento, a partir da operação de incorporação entre investidora e investida.
Conforme descreve a fiscalização, as atividades que geraram as expectativas de lucros
futuros seriam todas desenvolvidas, não pela INBRANDS PARTICIPAÇÕES, mas sim
pela Ellus do Brasil e pela ELLUS PROPAG S/A, esta última sequer incorporada,
sendo que o conjunto de fatores de produção encaneceria sob seu inteiro domínio e
em nada contribuiria para a formação dos resultados tributáveis do interessado.
Em suma, o ágio na aquisição de investimento em sociedade coligada ou controlada
(avaliado pelo patrimônio líquido - equivalência patrimonial), fundado em valor de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros (ou mesmo por outros fundamentos), é indedutível na apuração do
Fl. 3037
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Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

lucro real, e, pelas mesmas razões, é indedutível na apuração da base de cálculo da
CSLL.
Como bem relatou a fiscalização, os ajustes de equivalência por valor de patrimônio
líquido (equivalência patrimonial) visam melhor retratar a situação patrimonial das
empresas investidoras. Sendo decorrentes de variações já computadas nas bases de
cálculo das empresas investidas, são excluídas de nova tributação nas investidoras.
Os investimentos avaliados por equivalência patrimonial não afetam a formação
do resultado tributável na investidora (o ágio é indedutível e o deságio não é
tributável). É, em outras palavras, neutro para fins fiscais. Não fosse assim, a tributação
do IRPJ e da CSLL se repetiria em cascata e prejudicaria a integração dos grupos
empresariais. Não obstante, concorrem para a formação dos custos a serem computados
quando da liquidação ou alienação dos investimentos (art. 426 do RIR/1999).
De acordo com o art. 386, inciso III, do RIR/1999 c/c art. 1°, inciso II, da Instrução
Normativa n° 11/1999, a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com
ágio, cujo fundamento seja valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base
em previsão dos resultados nos exercícios futuros, poderá amortizar o ágio,
contabilizado à conta do ativo diferido, à razão de um sessenta avos, no máximo, para
cada mês do período de apuração.
Ocorre que, como visto no laudo de avaliação, a perspectiva de resultados de exercícios
futuros está fundada no desempenho da Ellus do Brasil e pela ELLUS PROPAG S/A, e
não da INBRANDS. A INBRANDS não têm, data vênia, expectativa de gerar, por si
só, lucros futuros, já que não dispõe de fatores de produção, como bem relatado
pela fiscalização.
Portanto, é importante registrar que o ágio foi apurado com base na expectativa de
resultados futuros, não da incorporada INBRANDS, mas sim, da controlada/coligada
Ellus do Brasil e ELLUS PROPAG S/A que, é bom que se diga, não foi incorporada
pelo interessado.
Logo, in casu, descabe a aplicação do art. 386, inciso III, do RIR/ 1999, não sendo
dedutíveis, na apuração do lucro real, e da base de cálculo da CSLL, as amortizações de
ágio registradas pelo interessado, diga-se, indevidamente, em conta do ativo diferido.
(negrejou-se)
Nestes termos, para além de recordar a acusação fiscal quanto à intempestividade
do laudo e sua vinculação a marcas e outros elementos integrantes do fundo de comércio, a
PGFN enfatiza a não integração dos resultados de ELLUS PROPAG à autuada, mormente tendo
em conta que os investimentos avaliados por equivalência patrimonial não afetam a formação
do resultado tributável na investidora. O debate nestes autos, portanto, é significativamente
afetado pelo fato de a investida não incorporada ser controlada, e não controladora da autuada.
Assim, os acórdãos comparados se distinguem em aspecto determinante para a
solução do litígio e, nestas circunstâncias, a divergência jurisprudencial não se estabelece.
De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial
somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações
e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido
decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se
prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a
competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão
Fl. 3038
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento
firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os
recentes Acórdãos no 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento
há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF no 01-0.956, de
27/11/1989:
Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o
recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos
confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do
juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem
lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente”
(Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p. 248), não se toma
conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico
da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão
paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente
em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado.
Por tais motivos, deve ser NEGADO CONHECIMENTO o recurso especial da
PGFN quanto à matéria “amortização de ágio indireto”.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA
Fl. 3039
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

Declaração de Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA
Esta Conselheira divergiu do I. Relator para segunda matéria apresentada no
recurso especial da PGFN (“amortização de ágio transferido”).
Neste ponto, cabe observar que o paradigma no 9101-002.188 aqui admitido para
caracterização da divergência jurisprudencial foi examinado na reunião de julgamento de
outubro, no âmbito do conhecimento de outros recursos especiais da PGFN.
No processo no 10314.720878/2015-70 (Companhia Luz e Força Santa Cruz), esta
Conselheira, relatora de recurso especial da PGFN, assim apreciou as objeções ali apresentadas
pela Contribuinte ao conhecimento do recurso nos seguintes termos:
A Contribuinte contesta a admissibilidade do recurso especial da PGFN apontando que
os paradigmas apresentariam circunstâncias diferenciadas em relação ao recorrido.
Destaca, quanto ao primeiro paradigma (Acórdão no 9101-002.188), que a sociedade
veículo, além de ter efêmera duração, recebeu em aumento de capital a participação
societária adquirida por sua controladora. Já no presente caso, a “suposta empresa
veículo” adquiriu o controle societário da investida depois de quatro anos de existência,
tendo inclusive contraído empréstimo para tal aquisição, ainda que com aval de sua
controladora, e foi incorporada pela investida mais de um ano depois.
Ocorre que estes diferenciais não foram, sequer, citados na decisão divergente acerca da
indedutibilidade das amortizações do ágio, ou seja, na parte em que decidiu sobre a
exigibilidade do crédito tributário principal de IRPJ e CSLL ali em debate. A conclusão
do voto condutor do paradigma é clara, neste sentido:
Em síntese, a subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como
aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal,
pessoal e material.
Na atual redação destes dispositivos e para o caso de incorporação "As avessas",
exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou
adquire diretamente a investidora, nessa linha de raciocínio as intermediárias
não seriam investidoras de fato, apenas de direito) é que haverá o atendimento a
esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os
aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a
possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas
jurídicas. No caso dos autos, esses aspectos não foram satisfeitos, em especial
dos aspectos pessoal e material, vejamos:
A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Delta Participações
Farmacêuticas S.A.) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela
investida (Biosintética), mas que não foi investidora original (investidora de fato,
a que pagou o ágio), implica no desatendimento dos aspectos pessoal e material
e, conseqüentemente, na descaracterização da aplicação dos artigos 7° e 8° da
Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na
impossibilidade da amortização do ágio.
Fl. 3040
DF CARF MF
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Fl. 39 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (Biosintética)
tivesse incorporado a investidora (Aché Laboratórios Farmacêuticos S.A. -
investidora strico sensu), pois somente essa se enquadra nos aspectos pessoal e
material.
Nesse passo, devem ser restabelecidas as autuações fiscais a titulo de IRPJ e
CSLL.
Para além disso, a decisão de 1a instância, reformada no acórdão recorrido, pauta-se,
precisamente, nos fundamentos do paradigma para manter o lançamento. Depois de sua
citação expressa e reprodução dos parâmetros de decisão fixados no paradigma antes da
conclusão antes transcrita, o voto condutor da decisão de 1a instância assim arremata:
No presente caso, os aspectos acima delineados não foram satisfeitos, em
especial o pessoal e o material.
Antes de se adentrar efetivamente na análise dessa não satisfação dos requisitos,
cumpre salientar que a Nova 4 não era a investidora original, como quer a
impugnante.
Como visto acima, ficou demonstrado no Termo de Verificação e Constatação
Fiscal que “a Nova 4 não demonstrou ser empresa operacional, constituindo-se a
aquisição da participação societária na Cia. Luz e Força Santa Cruz e o Ágio
decorrente dessa aquisição como os únicos eventos de relevância durante o
período em que existiu como empresa”. Também ficou caracterizado que a “...
aquisição só ocorreu graças a um empréstimo tomado junto ao Banco do Brasil,
com aval da CPFL Energia”.
Portanto, a Nova 4 tem todas as características da assim denominada “empresa
veículo”, como visto no item próprio acima, e que a investidora era, de fato, a
CPFL Energia.
Dessa forma, a utilização de uma pessoa jurídica interposta (Nova 4)
exclusivamente para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela
investida (Santa Cruz), mas que não foi investidora original (investidora de fato,
a que pagou o ágio), implica no desatendimento dos aspectos pessoal e material
e, conseqüentemente, na descaracterização da aplicação dos artigos 7° e 8° da
Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na
impossibilidade da amortização do ágio.
A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (Santa Cruz)
tivesse incorporado a investidora (CPFL Energia - investidora strico sensu), ou
vice-versa como aventou a própria impugnante, pois somente assim há o
enquadramento nos aspectos pessoal e material.
Dessa forma, devem ser mantidos os lançamentos a título de IRPJ e CSLL.
E a reforma promovida pelo recorrido decorre, precisamente, da inexigibilidade de
confusão patrimonial entre a investida (Cia. Santa Cruz) e a empresa entendida como
investidora pelas autoridades lançadora e julgadora de 1a instância (CPFL Energia), na
forma exposta no voto condutor do acórdão recorrido:
O óbice apresentado pela fiscalização reside no fato, em sua ótica, da NOVA 4
PARTICIPAÇÕES ter se apresentado como uma "empresa veículo", sem
substância ou propósito negocial, não arcando, efetivamente com os custos para
a aquisição da participação societária da recorrente. Acaso viesse a ocorrer a
incorporação da investida pela CPFL ENERGIA, a real investidora, não haveria
impedimento ao aproveitamento fiscal do ágio.
Fl. 3041
DF CARF MF
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Fl. 40 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

[...]
Também inexiste vedação na Lei no 9.532/97 (ou em qualquer outro instrumento
legal), desautorizando sejam realizadas reorganizações societárias periféricas e
intermediárias ao evento de absorção eleito para ensejar a amortização do ágio
por expectativa de rentabilidade futura, a exemplo da constituição de empresa-
veículo.
Assim, após a aquisição de um investimento em outra pessoa jurídica com ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura, a denominada empresa-veículo
poderia executar a formula prescrita pelo legislador, que consiste na confusão
patrimonial, mediante incorporação, cisão ou fusão, das despesas de ágio contra
os lucros da empresa adquirida.
Ora, salvo hipótese de fraude, a utilização de "empresa-veículo" não gera
qualquer efeito tributário, isto é, não altera o potencial de amortização deste em
caso de posterior operação de fusão, incorporação ou cisão que ocasione o
encontro patrimonial requerido pelo legislador. Por isso, correto afirmar que tais
operações são neutras, não alterando a esfera de direitos dos contribuintes ou do
fisco no que concerne a efetiva amortização do ágio.
Dessa forma, ausente manifestação clara e expressa do legislador no sentido de
limitar a liberdade constitucional da empresa, de investimento, de organização e
de contratação, me parece não ser razoável a interpretação adotada pelo acórdão
recorrido, de que as reorganizaçoes societárias intermediárias ao encontro
patrimonial da entidade investida com o investimento faz perecer o direito à
amortização de ágio por expectativa de rentabilidade futura legitimamente
apurado.
Assim, se o acórdão recorrido reforma decisão de 1a instância no ponto em que ela se
pauta no paradigma no 9101-002.188, o dissídio jurisprudencial está claramente
evidenciado.
É certo que o paradigma no 9101-002.188 se refere a caso no qual empresa-
veículo de efêmera duração recebeu em aumento de capital a participação societária adquirida
por sua controladora, e tal se afirma porque esta Conselheira foi relatora de outro recurso
especial que questionou esta mesma operação, e em seu voto, condutor do Acórdão no 9101-
004.559, destacou esses aspectos diferenciados, especialmente porque também estava em
discussão, ali, a qualificação da penalidade aplicada e exonerada no acórdão lá recorrido,
demandando a análise das circunstâncias específicas de como a transferência do ágio foi
realizada.
Já na única passagem do voto condutor do paradigma que replica as circunstâncias
específicas do caso, reproduzido na transcrição acima, não se vislumbra qualquer ênfase ao fato
de a empresa-veículo (Delta Participações Farmacêuticas S/A) ter recebido o investimento
somente depois da aquisição promovida por Aché Laboratórios Farmacêuticos S/A, ou
apresentar existência efêmera e dissociada de atividades operacionais. A afirmação de ser Aché
Laboratórios Farmacêuticos S/A a investidora original vem pela referência de ela ter promovido
o pagamento, e não figurado contratualmente como adquirente.
Contudo, como dito no voto antes transcrito, apresentado por esta Conselheira no
processo no 10314.720878/2015-70 (Companhia Luz e Força Santa Cruz), para além de o
mencionado paradigma não dar ênfase a essas circunstâncias específicas, seus argumentos foram
invocados na decisão de 1a instância reformada no acórdão ali recorrido. Neste contexto
Fl. 3042
DF CARF MF
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Fl. 41 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

específico, esta Conselheira entendeu inafastável a caracterização da divergência na
interpretação da legislação tributária.
Já no processo administrativo no 16561.720071/2017-63 (TNT Mercúrio Cargas e
Encomendas Expressas Ltda), sob relatoria do Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, o
mesmo paradigma no 9101-002.188 não foi admitido pela maioria deste Colegiado1 para
caracterização do dissídio jurisprudencial suscitado pela Fazenda Nacional, porque a
circunstância de o ágio ter sido pago diretamente pela empresa-veículo foi determinante para a
decisão do recorrido, como bem exposto no voto condutor do Acórdão no 9101-005.790:
Nesse caso específico, cumpre observar que a discussão se restringiu a legitimidade ou
não de uma holding (empresa-veículo) adquirir o investimento com ágio e, ato seguinte,
ser incorporada pela empresa investida, de forma a reunir as condições para a dedução
fiscal do ágio que foi por ela pago.
Aos olhos do voto vencedor do acórdão ora recorrido:
[...]
E da declaração de voto do I. Presidente da Turma a quo, Conselheiro Luiz Tadeu
Matosinho Machado extrai-se que:

[...]
E, no caso, concreto, a pessoa jurídica que detinha a participação era,
indubitavelmente, a empresa holding que foi a responsável pela aquisição da
participação societária no Brasil, ainda que os recursos tenham vindo,
confessadamente, de empresas situadas no exterior.
Portanto, os reais detentores do investimento no Brasil eram a empresa do grupo
TNT situada no exterior, mas ao contrário do entendimento fiscal a lei não
estabelece a confusão patrimonial entre investidora (de fato) e investida, mas,
sim e expressamente, entre a "pessoa jurídica" que detém a participação
societária na outra "pessoa jurídica" adquirida com ágio com esta última, ou
vice-versa, por meio de processos de incorporação, fusão ou cisão.
Como se nota, a circunstância fática da TNT-Two (a holding ou empresa veículo) ter
efetuado o pagamento do preço do negócio, ou seja, ter sido a adquirente de direito, foi
determinante para a decisão do Colegiado em sentido contrário à glosa da dedução do
ágio.
Os paradigmas (Acórdãos n°s 9101-002.188 e 9101-002.186), por sua vez, analisaram
os requisitos de dedutibilidade do ágio à luz de situação fática diversa, qual seja, em
aquisição de investimento com ágios que foram transferidos para empresas veículos.
Vale dizer, diferentemente daqui, naqueles casos o preço do negócio não foi pago pela
empresa veículo que se envolveu no evento de incorporação, mas sim por terceiro.
Tratam-se, portanto, de situações fático-jurídica incomparáveis para a finalidade
pretendida pela Recorrente, fato este que impede a caracterização do dissídio, conforme
acima apontado.
No presente caso, a empresa classificada pela autoridade fiscal como veículo
(CRISTLAYS) figurou como subscritora das ações de INBRANDS – em observância a previsão
contida no “Acordo de Subscrição” inicial quanto à possibilidade de o investimento ser feito

1 Vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob.
Fl. 3043
DF CARF MF
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Fl. 42 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721044/2015-78

através de uma sociedade detida integralmente pelo FIP PCPC - , repassando-lhe imediatamente
o aporte de recursos advindos de FIP PCP (à exceção de uma parcela inicial de R$ 250.000,00,
aportada diretamente por FIP PCP em INBRANDS). Frente às justificativas quanto à
impossibilidade de FIP PCP promover a aquisição diretamente da holding INBRANDS, o
Colegiado a quo acompanhou o entendimento do relator, ex-Conselheiro José Carlos de Assis
Guimarães, assim expresso:
Eis, então, o que me parece o ponto central da discussão: a legitimidade, ou não, da
utilização da empresa CRISTALYS, tida pelo Fisco e pela Turma Julgadora em
primeira instância como "empresa veículo', ou seja, pessoa jurídica criada
artificialmente com o único propósito de criar as condições exigidas pela lei para a
amortização fiscal do ágio.
A posição desta Turma, a qual me alinho, é no sentido de que o uso de "empresa
veículo", por si só, é insuficiente para desqualificar a via adotada pela interessada, a
qual, ressalto, não é vedada pela legislação.
Nestes termos, portanto, a utilização de empresa-veículo foi afirmada
indistintamente e, inclusive, guarda alinhamento com a interpretação que o relator do paradigma,
ex-Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, faz dos fundamentos do acórdão ali recorrido, nos
seguintes termos de seu voto condutor daquele julgado:
A autuação fiscal está embasada no argumento de que a reorganização societária
empreendida foi desprovida de propósito negocial, objetivando exclusivamente a
redução da carga tributária da fiscalizada.
Ocorre que todo o argumento sobre a ausência de propósito negocial, artificialismo,
simulação e fraude nas operações que embasaram a dedução do ágio pela empresa
autuada envolve diretamente a questão da transferência do ágio. No Termo de
Verificação Fiscal, são intermináveis as ocorrências em que a autoridade fiscal acusou a
impossibilidade de transferência do ágio com utilização da empresa veiculo.
Não há como dizer que a simples leitura do acórdão recorrido e de seus fundamentos
evidencia que em momento algum a Turma julgadora debateu a suposta "transferência
do ágio".
O que fez o acórdão recorrido foi justamente validar a transferência do ágio,
quando concluiu "que o planejamento fiscal da contribuinte foi mesmo regular,
haja vista que a utilização de empresa veiculo não resultou em aparecimento de
novo ágio, tampouco em economia de tributos diferente da que seria obtida sem a
utilização da mesma".
Realmente, não está escrito no acórdão recorrido a expressão "transferência de ágio"
(exceto quando cita no relatório a decisão de primeira instância, para a qual a
transferência do ágio é impeditivo para amortização do ágio), mas isso é decorrência do
fato de que, ao deixar claro que não encontra óbice algum ao planejamento
tributário com utilização de empresa veiculo, está aceitando a transferência de
ágio e emitindo um juizo de que a transferência não implica no desenquadramento
da hipótese de incidência da norma de amortização do ágio.
Na verdade, o que ocorreu aqui é que o acórdão recorrido elegeu três premissas básicas
para validar a amortização do ágio, premissas essas antijuridicas e contra legem, e
procedeu a subsunção dos fatos do lançamento As suas premissas arbitrariamente
inventadas, chegando à conclusão de que a operação objeto da autuação fiscal enquadra-
se (subsume-se) a essas premissas; sendo, consequentemente e dessa forma, correta a
amortização.
Fl. 3044
DF CARF MF
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Fl. 43 do Acórdão n.o 9101-005.906 - CSRF/1a Turma
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Ora, essas premissas não são a hipótese de incidência da norma, não é a elas que os
fatos devem se subsumir e sim à norma (a norma é que deve ser objeto de
interpretação), até mesmo porque essas premissas foram artificialmente construídas pelo
colegiado a quo para que alguns lançamentos relativos à amortização de ágio fossem
cancelados, como se observa da jurisprudência daquela turma que utiliza sempre o
mesmo molde. (negrejou-se)
Assim, se o paradigma reforma o entendimento, expresso pelo Colegiado ali
recorrido, de que não encontra óbice algum ao planejamento tributário com utilização de
empresa veiculo, de que deve ser aceita a transferência de ágio, assim emitindo um juizo de que
a transferência não implica no desenquadramento da hipótese de incidência da norma de
amortização do ágio, é válido deduzir que também reformaria a conclusão, do acórdão recorrido,
no sentido de que o uso de "empresa veículo", por si só, é insuficiente para desqualificar a via
adotada pela interessada, a qual, ressalto, não é vedada pela legislação.
Note-se, por oportuno, que a decisão do acórdão recorrido foi unânime, não houve
ressalva de fundamentação por nenhum dos Conselheiros do Colegiado a quo, bem como não
houve declaração de voto, como constatado no citado julgamento realizado em outubro, no
processo administrativo no 16561.720071/2017-63 (TNT Mercúrio Cargas e Encomendas
Expressas Ltda), objeto do Acórdão no 9101-005.790.
Esta Conselheira tem dirigido seu entendimento em afirmar a existência de
dissídios jurisprudenciais a partir da análise de decisão de diferentes Colegiados do CARF, e não
necessariamente dos votos condutores dos julgados comparados. Assim, se os casos comparados
apresentam dessemelhanças fáticas que poderiam afetar a decisão da matéria, não basta a
constatação de que o voto condutor do paradigma, isoladamente, reformaria o entendimento
expresso no acórdão recorrido. A decisão do Colegiado que proferiu o paradigma é aferida a
partir do contexto fático analisado em conjunto com os fundamentos do voto condutor do
julgado.
Sob esta ótica, o dissídio jurisprudencial apontado pela PGFN resta demonstrado
porque o Colegiado a quo afirmou que o uso de "empresa veículo", por si só, é insuficiente para
desqualificar a via adotada pela interessada, a qual, ressalto, não é vedada pela legislação, ao
passo que, no paradigma, outro Colegiado do CARF discordou dessa mesma premissa, de que
não encontra óbice algum ao planejamento tributário com utilização de empresa veiculo. O fato
de o Colegiado a quo assim ter decidido à vista de operação na qual a empresa veículo figura
como subscritora do investimento originalmente contratado por outra pessoa jurídica não afeta o
dissídio jurisprudencial caracterizado em relação à premissa antes referida porque, caso ela seja
reformada e, eventualmente, se constate outros aspectos fáticos da operação deveriam ser
apreciados, inclusive demandando a interpretação de outros dispositivos da legislação tributária
e civil de regência, a consequência seria o retorno ao Colegiado a quo,
Assim,
o
recurso
especial
da
PGFN
deveria
ser
CONHECIDO
PARCIALMENTE, apenas quanto à segunda matéria, para definição quanto ao fato de a
utilização de empresa-veículo desqualificar a amortização fiscal do ágio na forma dos arts. 7o e
8o da Lei no 9.532/97.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA
Fl. 3045
DF CARF MF
Documento nato-digital