Tribunal: CARF
Processo: 10980.920300/2012-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WALKER ARAUJO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-07-12

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 14/01/2005
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO
Existindo obscuridade, omissão ou contradição no acórdão embargado, impõe-se seu acolhimento para sanar o vício contido na decisão.
PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO CONTESTADA.
Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante

Inteiro teor:
S3-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.920300/2012-16
Recurso
Embargos
Acórdão no
3302-011.246 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
23 de junho de 2021
Embargante
GRÁFICA E EDITORA POSIGRAF LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 14/01/2005
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO
Existindo obscuridade, omissão ou contradição no acórdão embargado, impõe-
se seu acolhimento para sanar o vício contido na decisão.
PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO CONTESTADA.
Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente
contestada pelo impugnante

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os
embargos de declaração para sanar o vício apontado, sem imprimir-lhes efeitos infringentes, nos
termos do voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Walker Araujo - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg
Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães, Raphael
Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green.

Relatório
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte em face do
acórdão no 3302-007.101 que, negou provimento ao recurso voluntário nos termos da ementa
abaixo:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS
Data do fato gerador: 14/01/2005
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.920300/2012-16
Fl. 107
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-011.246 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.920300/2012-16

INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
IMPOSSIBILIDADE.
O ISS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS, conforme pacificada pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 574.706, aplicável analogamente
ao presente caso.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO
O contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado mediante a
apresentação de escrituração contábil e fiscal, lastreada em documentação idônea
que dê suporte aos seus lançamentos. A juntada dos documentos deve observar a
regra prevista no §4o, do artigo 16, do Decreto 70.235/72.
Segundo a Embargante, o acórdão padece dos seguintes vícios:
1. Omissão quanto à matéria “inclusão do ICMS na base de cálculo das
contribuições”, uma vez que o acórdão abordou apenas a questão relativa à inclusão
do ISS;
2. Erro material tendo em vista o direito subjetivo previsto no artigo 38 da Lei
no 9.784/99, de que a documentação probatória pode ser apresentada até à tomada de
decisão final;
3. Erro material/omissão quanto à observância do princípio da verdade
material e da instrumentalidade processual;
4. Omissão quanto à apreciação dos documentos probatórios.
Nos termos do despacho de fls. 103-105, os Embargos de Declaração foram
admitidos parcialmente para sanar a omissão quanto à matéria “inclusão do ICMS na base de
cálculo das contribuições”.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Walker Araujo, Relator.
Os Embargos de Declaração é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, dele tomo conhecimento.
Conforme exposto anteriormente, os Embargos de Declaração foram admitidos
parcialmente para sanar a omissão quanto à matéria “inclusão do ICMS na base de cálculo das
contribuições”.
O despacho de admissibilidade agiu corretamente em sua decisão, merecendo,
assim, ser sanada a omissão suscitada pela Embargante.
Pois bem.
Dispõe o artigo 17, do Decreto no 70.235/72:
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo impugnante.

Fl. 108
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-011.246 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.920300/2012-16

De acordo com o permissivo legal, é no momento processual da reclamação que a
lide é demarcada e o processo administrativo propriamente dito tem início, com a instauração do
litígio e delimitado as matérias que serão analisadas.
Analisando a manifestação de inconformidade apresentada pela Recorrente,
constatasse que a única matéria e pedido referem-se a exclusão do ISS da BC das contribuições,
cujas razões peço vênia para transcrever:
I. DOS FATOS
O pedido de restituição acima informado refere-se a créditos decorrentes de
pagamentos a maior de PIS e/ou COFINS, em razão da inclusão do ISS nas bases
de cálculos dessas contribuições.
No entanto, o referido pedido de Restituição foi indeferido, sob alegação da
inexistência do crédito.
Entretanto, como será demonstrado na seqüência, o r. Despacho está
equivocado, razão da apresentação desta Manifestação de Inconformidade.
II. DO DIREITO
Em relação à base de cálculo da COFINS, a Lei Complementar n° 70/91, que
instituiu a cobrança da contribuição para o Financiamento da Seguridade Social,
dispôs:
Art. 1° - (...) fica instituída contribuição social para financiamento da
Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, (...)
Art. 2° - A contribuição de que trata o artigo anterior será de 2% (dois por
cento) e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das
vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.
(grifo nosso)
Parágrafo único — Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito
de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:
a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacados e separados
no documento fiscal;
b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título
concedido incondicionalmente.
Em relação à base de cálculo do PIS, a Lei Complementar n° 07/70,
recepcionada pela Constituição Federal de 1988 com status de norma constitucional,
foi quem instituiu a cobrança da contribuição para o Programa de Integração Social,
dispôs:
Art. 3° - O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas:
a) a primeira, mediante dedução do imposto de renda devido, na forma
estabelecida no parágrafo 1°, deste artigo, processando-se o seu recolhimento ao
Fundo juntamente com o pagamento do Imposto de Renda;
b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no
faturamento, como segue:
Posteriormente, as contribuições ao PIS e a COFINS passaram a ser
disciplinadas pela Lei n° 9.718/98 nos seguintes termos:
Art. 2° - As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas
pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento
observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
Fl. 109
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-011.246 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.920300/2012-16

Art. 3° - O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita
bruta da pessoa jurídica.
Parágrafo 1° - Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas
pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a
classificação contábil adotada para as receitas.
Parágrafo 2° - Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições
a que se refere o art. 2°, excluem-se da receita bruta:
1 - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto
sobre Produtos Industrializados – IPI e o Imposto sobre Operações relativas à
Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - 1CMS, quando cobrado pelo
vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;
A Constituição Federal, em seu artigo 195, I, b, trouxe:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes
contribuições sociais:
I — do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da
lei, incidentes sobre:
(...)
b) a receita ou o faturamento;
(—)
Assim, como se depreende do dispositivo constitucional, apenas poderia
reconhecer como base de cálculo para o PIS e a COFINS a receita ou o
faturamento, não possuindo autorização para incluir em sua base o valor pago a
título de ISS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não-faturamento.
O valor do ISS está embutido no preço dos serviços prestados. Portanto, tal
valor constitui ônus fiscal e não-faturamento.
O faturamento é decorrente, em sua essência, de um negócio jurídico, de uma
operação, importando, por isso mesmo, o que é recebido por aquele que a realiza,
considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços.
A base de cálculo não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do
faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação
mercantil ou similar.
Há de se atentar, também, para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se
que o texto constitucional se mostre fiel, no emprego dos institutos, de expressões e
vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, não merecendo outras
interpretações. Visto isto, tem-se pelo Código Tributário Nacional:
Art. 110 — A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance
de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas
Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar
competências tributárias.
Por assim entender, o PIS e a COFINS só pode incidir sobre o faturamento
que representa, unicamente, o somatório dos valores das operações negociadas.
Descabe assentar, portanto, que os contribuintes do PIS e da COFINS "faturam
Fl. 110
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-011.246 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.920300/2012-16

ISS", uma vez que o ISS não é receita da empresa, e sim um desembolso a
beneficiar o Município, que tem a competência para cobrá-lo.
Ainda, não se pode aceitar a incidência do PIS e da COFINS sobre outro
imposto, no caso o ISS, o que torna-se alheio ao que deve ser o faturamento.
III. DO PEDIDO
Face ao exposto, e as razões de direito, requer se digne Vossa Senhoria, com o
devido respeito homologar o Pedido de Restituição efetuado.
Ou seja, diferentemente do que constou do recurso voluntário, não há em sua
defesa nenhuma matéria concernente ao pedido de exclusão do ICMS da BC das contribuições.
A própria decisão proferida pela DRJ analisou a lide nos exatos termos contestados pela
Embargante, limitando sua análise somente em relação a exclusão do ISS da BC das
contribuições.
Neste cenário, a matéria tida por omissa no acórdão embargado, deve sofrer os
efeitos da preclusão, posto que não apresentadas em sede de defesa.
Diante do exposto, voto por conhecer dos Embargos de Declaração para sanar o
vício de omissão, sem atribuir-lhes efeitos infringentes.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Walker Araujo

Fl. 111
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