Tribunal: CARF
Processo: 10872.000558/2010-60
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Evandro Correa Dias
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-09-24

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Não provada violação às disposições do artigo 59 do Decreto no 70.235, de 1972, rejeitam-se as alegações de nulidade.

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2006
OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS NÃO ESCRITURADAS. EXTRATOS. CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO.
As diferenças entre as receitas de vendas informadas pelas operadoras de cartões de crédito e de débito e as receitas declaradas autoriza o lançamento de ofício.
Inexistindo matéria específica, de fato ou de direito a ser examinada, aplica-se à exigência reflexa o mesmo tratamento dispensado ao lançamento-matriz, em face da relação de causa e efeito entre ambos.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10872.000558/2010-60
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.667 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
21 de julho de 2021
Recorrente
MERCADO CASH TOP LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Não provada violação às disposições do artigo 59 do Decreto no 70.235, de
1972, rejeitam-se as alegações de nulidade.
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2006
OMISSÃO
DE
RECEITAS.
RECEITAS
NÃO
ESCRITURADAS.
EXTRATOS. CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO.
As diferenças entre as receitas de vendas informadas pelas operadoras de
cartões de crédito e de débito e as receitas declaradas autoriza o lançamento de
ofício.
Inexistindo matéria específica, de fato ou de direito a ser examinada, aplica-se
à exigência reflexa o mesmo tratamento dispensado ao lançamento-matriz, em
face da relação de causa e efeito entre ambos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias – Relator

Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins,
Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Paulo Mateus Ciccone
(Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10872.000558/2010-60
Fl. 823
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Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia
da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I (RJ).
Adota-se, em sua integralidade, o relatório do Acórdão no 1258.144 -3a Turma da
DRJ/RJ1, complementando-o, ao final, com as pertinentes atualizações processuais.
1. Trata-se do Termo de Verificação Fiscal – TVF, de fls.638/645, e dos
seguintes Autos de Infração, lavrados em 22.10.2010 pela DRF/RJO2 e
relativos a fatos geradores do ano-calendário de 2006:
SIMPLES
Principal
Juros
Multa-75%
Total
Folhas
Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica-IRPJ-Simples
13.138,28 5.571,71
9.853,67
28.563,66 646-655
Contribuição para o Pis/Pasep - PIS/PASEP-Simples
9.667,20 4.097,00
7.250,35
21.014,55 656-665
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido-CSLL-Simples
13.872,95 5.945,95
10.404,67
30.223,57 666-675
Contribuição para o Fin.da Seg.Social-COFINS-Simples
40.993,05 17.581,47
30.744,71
89.319,23 676-685
Contribuição para Seguridade Social-INSS-Simples
116.507,22 49.794,46
87.380,35 253.682,03 686-695
TOTAL
194.178,70 82.990,59 145.633,75 422.803,04

2. No Auto de Infração de IRPJ-Simples, as infrações foram descritas e
fundamentadas assim (fls.646-655):

Fl. 824
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

3. Foram lavrados, também, Termos de Sujeição Passiva em nome dos sócios
Reinaldo Heitor Frez e Maria Goretti Cassiano Frez (fls.715/718).
4. A ação fiscal, iniciada em 18.05.2009 (fls.23) e encerrada em 26.10.2010
(fls.714), veio instruída com os documentos de fls.1/718.
5. Em impugnação às fls.721/728, o interessado pede a nulidade dos autos de
infração dizendo que: a) fiscalização “deixou de levar em consideração o que
preceitua o art.18 da Lei no 9.317, de 1996”; b) houve vício na solicitação dos
dados bancários, que não foram devidamente motivadas, “ou melhor não há
nenhum sinal de qualquer motivação no sentido de que restasse provada que
se tratava de indispensabilidade prevista no art.3o do Decreto no 3.724/2001”.
6. No mérito, o interessado diz que justificou a impossibilidade de atendimento
às intimações, em face de incêndio, cuja documentação comprobatória
apresentou ao fiscal, mas, que este não lhe teria concedido prazo suficiente
para a recomposição da documentação escrita, que também poderia ter sido
obtida por circularização junto a fornecedores e clientes.
7. Afirma que o regime de competência pelo qual optou não foi observado pela
fiscalização. Pede a nulidade da autuação.

Fl. 825
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

Do Acórdão de 1a Instância
A 3a Turma da DRJ/RJ1, por meio do Acórdão no 1258.144, julgou a
Impugnação Improcedente, por unanimidade de votos, conforme a seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Não provada violação às disposições do artigo 59 do Decreto no 70.235, de
1972, rejeitam-se as alegações de nulidade.
ASSUNTO:
SISTEMA
INTEGRADO
DE
PAGAMENTO
DE
IMPOSTOS
E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE -
SIMPLES
Ano-calendário: 2006
OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS NÃO ESCRITURADAS. EXTRATOS.
CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO.
As diferenças entre as receitas de vendas informadas pelas operadoras de
cartões de crédito e de débito e as receitas declaradas autoriza o lançamento
de ofício.
TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA.
A matéria não expressamente impugnada se consolida na esfera
administrativa.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. INSS.
Inexistindo matéria específica, de fato ou de direito a ser examinada, aplica-se
à exigência reflexa o mesmo tratamento dispensado ao lançamento-matriz, em
face da relação de causa e efeito entre ambos.

Observa-se que a decisão do órgão julgador a quo teve como seguintes
fundamentos:

alegação de nulidade
2
O interessado pede a nulidade dos autos de infração.
3
Nos termos do art. 59, do Decreto no. 70.235, de 6 de março de 1972, que rege o
processo administrativo fiscal, nulos são os atos proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
4
Os Autos de Infração e o Termo de Verificação Fiscal (TVF) foram lavrados por
autoridade competente. Neles foram explicitadas a motivação e a base legal da exigência, da qual
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

o interessado tomou ciência regular, tendo-lhe sido assegurado prazo legal para defesa
(impugnação).
5
Prova inequívoca de inocorrência da nulidade alegada é o próprio conteúdo da
impugnação, que revela pleno conhecimento dos fatos e da motivação dos lançamentos.
6
Desse modo, não provada violação ao citado art.59 do Decreto no 70.235, de
1972, a alegação de nulidade deve ser rejeitada.

alegação de vício na RMF
7
O interessado diz que houve vício na requisição de movimentações financeiras,
que alega não motivadas e sem a explicitação das razões de suas indispensabilidades.
8
O acesso pelo Fisco às informações das instituições financeiras está fundamentado
no §1o do artigo 145 do Texto Constitucional; na Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 -
Código Tributário Nacional-CTN (art. 197); na Lei no 8.021, de 12 de abril de 1990 (art.8o); e na
Lei Complementar no 105, de 10 de janeiro de 2001.
9
O art.6o da na Lei Complementar no 105, de 2001, autoriza que, em curso de
procedimento fiscal, os documentos, livros e registros das instituições financeiras ou a elas
assemelhadas sejam examinados, verbis:
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e
registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e
aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela
autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se
refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.(grifos
nossos)
10
O Decreto no 3.724, de 10 de janeiro de 2001, que regulamenta o sobretranscrito
artigo 6o, dispõe que a Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira (RMF) deve:
a) estar lastreada em Mandado de Procedimento Fiscal (MPF); b) ser precedida de intimação ao
sujeito passivo/interessado para a apresentação de informações sobre movimentação financeira,
necessárias à execução daquele; e c) referir-se a exames indispensáveis à execução do MPF:
Art. 2o Os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil serão executados, em nome desta, pelos
Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil e somente terão início por força de
ordem específica denominada Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), instituído
mediante ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
(...)
§ 5 o A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor ocupante do
cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar
informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de
instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a
Fl. 827
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de
fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. (...)
Art. 4o (...)
§ 1o A requisição referida neste artigo será formalizada mediante documento
denominado Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) e será
dirigida, conforme o caso, ao:
(...)
§ 2 o A RMF será precedida de intimação ao sujeito passivo para apresentação de
informações sobre movimentação financeira, necessárias à execução do MPF.
(grifos nossos)
11
No caso, o MPF foi emitido em 04.05.2009 (fls.2). Como se lê no TVF, abaixo
reproduzido, a emissão das RMFs (fls.183/186), solicitadas em 03.11.2009 e em 13.07.2010 à
autoridade competente, foi precedida de diversas intimações ao interessado para apresentação,
entre outros, de extratos bancários (fls.638):

Fl. 828
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

12
Quanto à indispensabilidade da RMF, deve, segundo o Decreto no 3.724, de 2001,
ser explicitada no relatório circunstanciado que embasa o pedido para a sua emissão:
Art. 4o
(....)
§ 5o A RMF será expedida com base em relatório circunstanciado, elaborado pelo
Auditor-Fiscal da Receita Federal encarregado da execução do MPF ou por seu chefe
imediato.
§ 6o No relatório referido no parágrafo anterior, deverá constar a motivação da
proposta de expedição da RMF, que demonstre, com precisão e clareza, tratar-se de
situação enquadrada em hipótese de indispensabilidade prevista no artigo anterior,
observado o princípio da razoabilidade. (grifos nossos)
13
Assim, o relatório circunstanciado, em cujo teor reste demonstrado, com precisão
e clareza, que as RMFs se enquadram em hipótese de indispensabilidade, é documento-base não
da RMF propriamente dita, mas, da proposta para a sua expedição.
14
O Decreto no 3.724, de 2001, com as alterações do Decreto no 6.104, de 30 de
abril de 2007, enumera as hipóteses de indispensabilidade para emissão de RMF:
Art. 2o (...)
§ 5o A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor ocupante do
cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar
informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de
instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a
contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de
fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. (Redação
dada pelo Decreto n o 6.104, de 30 de abril de 2007)
§ 6o A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de seus administradores,
garantirá o pleno e inviolável exercício das atribuições do Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil responsável pela execução do procedimento fiscal. (Redação dada
pelo Decreto n o 6.104, de 30 de abril de 2007)
Art. 3o Os exames referidos no § 5o do art. 2o somente serão considerados
indispensáveis nas seguintes hipóteses: (Redação dada pelo Decreto n o 6.104, de
30 de abril de 2007)
I - subavaliação de valores de operação, inclusive de comércio exterior, de aquisição ou
alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes valores de mercado;
II - obtenção de empréstimos de pessoas jurídicas não financeiras ou de pessoas físicas,
quando o sujeito passivo deixar de comprovar o efetivo recebimento dos recursos;
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

III - prática de qualquer operação com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada
em país enquadrado nas condições estabelecidas no art. 24 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996;
IV - omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações financeiras
de renda fixa ou variável;
V - realização de gastos ou investimentos em valor superior à renda disponível;
VI - remessa, a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de não
residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas;
VII - previstas no art. 33 da Lei no 9.430, de 1996;
VIII - pessoa jurídica enquadrada, no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica
(CNPJ), nas seguintes situações cadastrais:
a) cancelada;
b) inapta, nos casos previstos no art. 81 da Lei n o 9.430, de 1996;
IX - pessoa física sem inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou com inscrição
cancelada;
X - negativa, pelo titular de direito da conta, da titularidade de fato ou da
responsabilidade pela movimentação financeira;
XI - presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular de fato.
(grifos nossos)
15
Segundo o TVF, a hipótese de indispensabilidade que motivou a RMF de
03.11.2009 foi a constante do sobretranscrito inciso VII do art.3o do Decreto no 3.724, de 2001,
que, ao final, hipótese que versa sobre a obrigatoriedade de apresentação de documentos e livros
à autoridade fiscal.
16
De fato, durante o procedimento de fiscalização, foram emitidos 7 (sete) Termos
de Intimação e Reintimação – de 18.05.2009 a 28.09.2009 – para apresentação de livros e
documentos, sem que o interessado os atendesse, a saber:
Termo
Emissão
Documentos solicitados
Fls
1 Intimação
18.05.2009 extratos bancários
nf de vendas Livros Caixa e Inventário receita bruta 23/25
2 Reintimação
15.06.2009 Idem
Idem
Idem
idem
26/28
3 Reintimação
07.07.2009 Idem
Idem
Idem
idem
29/31
4 Reintimação
04.08.2009 Idem
Idem
Idem
idem
32/34
5 Reintimação
24.08.2009 Idem
Idem
Idem
idem
35/36
6 Reintimação
23.09.2009 Idem
Idem
Idem
idem
37/39
7 Constatação e Reintimação 28.09.2009 Idem
Idem
Idem
idem
40/42
17
E, só após a sétima intimação/reintimação, é que o interessado, em
correspondência datada de 29.09.2009 e recebida em 15.10.2009 (e na qual, aliás, não se vê
pedido de prazo para recomposição da documentação relativa ao ano-calendário de 2006, grife-
se), informou que a sua documentação havia sido totalmente destruída em incêndio ocorrido em
novembro de 2008:
Fl. 830
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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18
Os documentos do dito incêndio (fls.46/153) foram relacionados assim, no Termo
de Recebimento às fls.154:

19
Já a hipótese de indispensabilidade que motivou a RMF de 13.07.2010 foi a
constante do inciso VIII, do sobretranscrito art. 3o do Decreto no 3.724, de 2001, uma vez que,
conforme Ato Declaratório Executivo no 8, de 18.06.2010, publicado no DOU de 23.06.2010,
juntado pela fiscalização às fls.182, a inscrição do interessado no CNPJ fora baixada de ofício:
Fl. 831
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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20
A legislação não prevê que as situações que refletem a alegada indispensabilidade
- que, reprise-se, devem constar do relatório circunstanciado para a solicitação de emissão da
RMF - sejam transcritas na RMF ou nos Termos de Intimação lavrados.
21
Aliás, após enumerar os requisitos da RMF, o Decreto no 3.724, de 2001, prevê,
expressamente, que a RMF já faz prova da indispensabilidade das informações nela solicitadas:
Art. 4o
(...)
§ 7o. Na RMF deverão constar, no mínimo, o seguinte:
I - nome ou razão social do sujeito passivo, endereço e número de inscrição no CPF ou
no CNPJ;
II - número de identificação do MPF a que se vincular;
III - as informações requisitadas e o período a que se refere a requisição;
IV - nome, matrícula e assinatura da autoridade que a expediu;
V - nome, matrícula e endereço funcional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal
responsáveis pela execução do MPF;
VI - forma de apresentação das informações (em papel ou em meio magnético);
VII - prazo para entrega das informações, na forma da legislação aplicável;
Fl. 832
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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VIII - endereço para entrega das informações;
IX - código de acesso à Internet que permitirá à instituição requisitada identificar a RMF.
§ 8o A expedição da RMF presume indispensabilidade das informações
requisitadas, nos termos deste Decreto. (grifos nossos)
22
As informações obtidas junto às instituições financeiras por meio de RMF
constituem prova válida e meio do qual a autoridade tributária deve fazer uso, sempre que
presentes os fatos que o justifiquem.
23
Assim, demonstrada a conformidade à lei do procedimento de obtenção de
informações relativas a movimentações financeiras, devem ser rejeitadas as alegações do
interessado.

Mérito
24
Trata-se de imputação de omissão de receitas - receitas não escrituradas -,
relativas ao ano-calendário de 2006, ano em que o interessado era optante pelo chamado Simples
Federal.
25
De acordo com as RMFs, a fiscalização solicitou às pessoas jurídicas Redecard
S/A e Companhia de Meios de Pagamento (fls.183/186) as seguintes informações relativas às
vendas efetuadas pelo interessado:

26
Como se viu (nossos itens 16/17), a lei autoriza a autoridade tributária a obter de
instituições financeiras as informações necessárias ao cumprimento do MPF, sem que,
necessariamente, tenha que circularizar também junto a fornecedores e clientes.
27
Das informações obtidas por meio de RMF (fls.188/630) – vendas efetuadas por
meio de cartões de crédito e/ou de débito -, o interessado foi intimado em 29.09.2010, bem
como, a comprovar-lhes a escrituração e o oferecimento à tributação (fls.635):
Fl. 833
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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28
Decorrido o prazo para atendimento, sem que o interessado se houvesse
manifestado, a fiscalização lavrou a exigência, cuja base de cálculo é composta dos valores das
vendas efetuadas pelo interessado mediante cartões de crédito e de débito, deduzidos dos valores
informados na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica Simples – DSPJ, tal como
demonstrado nos quadros a seguir reproduzidos (fls.643):

29
Tais valores integram a receita do interessado e fazem prova direta de venda de
bens/serviços, razão por que não se aplica à espécie o invocado art.18 da Lei no. 9.317, de
1996 (abaixo reproduzido), que, além de se referir a presunções de omissão de receitas, não foi
incluído na base legal da exigência.
Da Omissão de Receita
Art. 18o Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte todas as presunções
de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e
Fl. 834
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

contribuições de que trata esta Lei, desde que apuráveis com base nos livros e
documentos a que estiverem obrigadas aquelas pessoas jurídicas.
30
Como se vê nos demonstrativos acima reproduzidos, os valores repassados ao
interessado, informados pelas administradoras de cartões, superam os valores declarados.
31
Nem em sede de procedimento fiscal, nem em sede de impugnação, o interessado
esclareceu as diferenças detectadas entre os valores de vendas que lhe foram repassados pelas
operadoras de cartões de crédito e a receita que declarou em DSPJ.
32
A pessoa jurídica é obrigada a declarar a receita escriturada. As sobreditas
diferenças não foram declaradas, e, por conseguinte, não foram escrituradas. A falta de
escrituração de receitas auferidas autoriza o lançamento de ofício.
33
O tributo devido, como explicita o TVF e como se lê nos Autos de Infração, foi
obtido a partir da aplicação da alíquota do Simples sobre a diferença entre os valores repassados
e os valores declarados, de forma que o lançamento foi efetuado, sim, dentro da sistemática do
Simples, tal como determina o art. 24 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, segundo o
qual, a omissão de receitas deve ser apurada de acordo com o regime de tributação a que a
pessoa jurídica estiver submetida:
Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária
determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de
acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa
jurídica no período-base a que corresponder a omissão.
34
O interessado alega que o regime de competência pelo qual optou não foi
observado porque ”receitas consideradas como auferidas no mês do recebimento, por certo
estarão contaminadas em momentos anteriores, em períodos anteriores (...)”.
35
O interessado, como se viu, tomou ciência da relação individual de cada valor que
compôs a base de cálculo da exigência (nosso item 34). Todavia, nem em sede de procedimento
fiscal, nem em sede desta impugnação, juntou qualquer documento para demonstrar que as ditas
receitas foram oferecidas à tributação, ou o mês a que pertenciam.
36
Diante disso, as alegações do interessado relativas ao regime de competência não
podem ser acolhidas porque não lastreadas em provas.

insuficiência de recolhimento
37
Por força da omissão de receita, houve aumento da base de cálculo, e, por
conseguinte, novo enquadramento de alíquotas do Simples Federal, ensejando insuficiência de
recolhimento, objeto da Infração 002 (nosso item 2).
38
As bases de cálculo e os correspondentes percentuais figuram no Demonstrativo
de Percentuais Aplicáveis sobre a Receita Bruta (fls.696-701), no Demonstrativo de Apuração
dos Valores não Recolhidos” (fls.702-707) e no Demonstrativo de Apuração do
Imposto/Contribuição sobre Diferenças Apuradas (707-713), que integram os Autos de Infração.
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Processo no 10872.000558/2010-60

39
O interessado não se manifesta expressamente sobre a dita insuficiência, que,
assim, deve ser mantida.

lançamentos de CSLL, Pis, Cofins e INSS
40
Os lançamentos de CSLL-Simples, Pis-Simples, Cofins-Simples e INSS-Simples
decorrem dos mesmos fatos que deram origem ao lançamento de IRPJ-Simples.
41
Dessa forma, mantido o lançamento do IRPJ, devem ser mantidos os lançamentos
referidos no item anterior, em razão da causa e efeito que os vincula.

sujeição passiva solidária
42
Foram lavrados Termos de Sujeição Passiva em nome dos sócios Reinaldo Heitor
Frez e Maria Goretti Cassiano Frez, com fulcro no artigo 124 do CTN, com ciência em
29.10.2010 (fls.715/718).
43
Os sobreditos responsáveis não apresentaram impugnação.
44
A matéria não expressamente impugnada se consolida na esfera administrativa, de
forma que os ditos Termos devem ser mantidos.

Conclusão
45
Conclui-se, então, que não elididos por prova em contrário, devem ser mantidos
os lançamentos do IRPJ-Simples, da CSLL-Simples, do PIS/PASEP-Simples, da COFINS-
Simples e do INSS-Simples (item 1), a serem acrescidos de juros de mora e de multa de ofício
(75%).
46
Devem ser mantidos, também, os Termos de Sujeição Passiva lavrados.

Fl. 836
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Processo no 10872.000558/2010-60

Do Recurso Voluntário
A Recorrente, inconformada com a decisão a quo, interpôs recurso voluntário, no
qual apresenta as seguintes razões.

OS FATOS
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento(DRJ), através do
acórdão 12-58.144 da terceira turma da DRJ/RJ1, decidiram por
unanimidade de votos negar provimento a impugnação apresentada para
declarar devidos os créditos tributários de IRPJ, no montante de R$9.667,20,
de PIS, no montante de R$40.993,05, de COFINS, no montante de
R$13.872,95, de CSLL, no montante de R$13.138,28, de IRPJ/Simples, e
INSS, no montante de R$116.507,22, com os respectivos acréscimos
legais(multa de ofício e juros de mora).
As autoridades julgadoras afirmam que a autoridade fiscal autuante,
consignou tabela indicativa das informações obtidas, por meio de RMF,
relativas a vendas efetuadas por meio de cartões de crédito e/ou débito de
origem não comprovada deduzidos das receitas informadas pela interessada
na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica - Simples.
As autoridades julgadoras afirmam ainda que que o art.18 da Lei 9317/96
estende, para a apuração das receitas integrantes da base de cálculo dos
valores a serem pagos no Simples, todas as presunções de omissão de receita
existentes na legislação de regência dos impostos e contribuições abrangidos
pelo sistema. Nessa esteira, o art. 42 da Lei 9.430/96 presume como omissão
de receita os depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito
passivo.

O DIREITO
Em primeiro plano, pode-se afirmar que a presunção se insere no campo da
prova, entendido a prova como o ato de demonstrar que ocorreu ou deixou de
ocorrer determinado evento. Assim diz-se que a presunção representa uma
prova indireta, partindo-se de ocorrências de fatos secundários, fatos
indiciários,
que
apontam
para
o
fato
principal,
necessariamente
desconhecido, mas relacionado diretamente ao fato conhecido.
Percebe-se, portanto, que a presunção nunca poderá ser resultado da
iniciativa criativa e original do legislador, pois ela deve sempre estar apoiada
na repetida e comprovada correlação natural entre os dois fatos
considerados, o conhecido e o desconhecido. Só a certeza da correlação
natural entre esses fatos autoriza a inserção da correção lógica entre tais
fatos, mediante a via legislativa.
Fl. 837
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

Em
suma,
entre
o
fato
conhecido(fato
indiciário)
e
o
fato
desconhecido(provável) deve haver uma correlação segura e direta. Vale
dizer, nem sempre o volume de depósitos injustificado leva ao rendimento
omitido correlato.
A observação da experiência cotidiana demonstrou que não há uma
correlação natural entre depósitos e rendimentos omitidos. O fato
desconhecido pode ser de outra natureza. Ademais, a movimentação bancária
não corporifica fato gerador do imposto de renda. Para usar uma linguagem
econômica, depósito bancário é estoque e não fluxo, e não sendo fluxo não
tipifica renda. Juridicamente, só o fluxo tem a conotação de acréscimo
patrimonial.

Acórdão CSRF/01-02.741, DOU de 06/12/2000
OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Os depósitos
bancários, embora possam refletir indícios de auferimento de renda, não
caracterizam, por si só, disponibilidade de rendimentos, não podendo ser
considerados como aplicações no fluxo de entradas e saídas para apuração
de variação patrimonial, cabendo a fiscalização aprofundar seu poder
investigatório a fim de demonstrar que os depósitos representam efetivamente
gastos suportados pelo contribuinte.

Acórdão 104-17.494 do primeiro conselho de contribuintes, publicado no
DOU de 13/09/2000
OMISSÃO
DE
RENDIMENTOS
-
LANÇAMENTO
COM
BASE
EXCLUSIVAMENTE EM DEPÓSITO BANCÁRIO.
Os depósitos bancários não constituem, por si só, fato gerador do imposto de
renda pois não caracterizam disponibilidade econômica de renda e proventos.
O lançamento baseado m depósitos bancários só é admissível quando ficar
comprovado o nexo causal entre o depósito e o fato que representa omissão
de rendimento.
Conclui-se que a presunção legal estabelecida pelo art. 42 da Lei 9.430/96
colide com as diretrizes do processo de criação das presunções legais, pois
ficou constatado não haver liame da investigação, eles não podem ser
erigidos a fato indiciário na construção da aludida presunção legal, vale
dizer, esses depósitos não podem sustentar uma presunção legal, posto que,
além da ausência de correlação natural exigida na instituição desse artifício
legal, tal providência implicaria na transferência integral do encargo
probatório para o contribuinte.
Todavia, ainda que se pudesse afirmar que a presunção legal instituída pelo
Fl. 838
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

art.42 da Lei 9.430/96 resiste a todas as críticas, cabe perguntar se o fisco
terá vantagem em utilizá-la. Com efeito na execução da auditoria, se o
caminho adotado for simplesmente somar os depósitos e exigir do
contribuinte a comprovação da origem dos recursos, é possível prever a
lavratura de autos de infração com crédito tributário de montante
estratosférico, resultando no momento em registros estatísticos.
Os julgadores da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no
Rio de Janeiro, deixaram também de levar em consideração o que preceitua o
art. 18 da Lei 9.317/96(apuração da base de cálculo das receitas a serem
pagas no Simples). Os julgadores não observaram que a referida receita
deverá ser obrigatoriamente apurada com base nos livros e documentos a que
estiverem obrigadas aquelas pessoas jurídicas. Observe-se que a autoridade
autuante, somente levou em consideração os valore da movimentação
financeira em seu poder e os valores declarados na Declaração Simplificada
da Pessoa Jurídica(Simples), consequentemente não analisando os livros e
documentos a que estavam obrigadas esta pessoa jurídica.
Art. 18. Aplicam-se a microempresa e a empresa de pequeno porte todas as
presunções de omissão de receitas existentes nas legislações de regência dos
impostos e contribuições de que trata esta Lei, desde que apuráveis com base nos
livros e documentos a que estiverem obrigadas aquelas pessoas jurídicas.

O Art. 7, parágrafo primeiro, define a documentação obrigatória que deverá
possuir uma microempresa e empresa de pequeno porte.
Art.7, parágrafo primeiro. A microempresa e a empresa de pequeno
porte ficam dispensadas de escrituração comercial, desde que
mantenham em boa ordem e guarda e enquanto não decorrido o prazo
decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes:
a)
Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua
movimentação financeira, inclusive bancária;
b)
Livro de Registro de Inventário, no qual deverão constar
registrados os estoques existentes no término de cada ano calendário;
c)
Todos os documentos e demais papéis que serviram de base para e
escrituração dos livros referidos nas alíneas anteriores.
Está previsto no ar42 da Lei 9430/96 o que segue:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os
valores creditados em conta de depósito ou investimento mantida junto a
instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou
jurídica, regularmente intimada, não comprove, mediante documentação
hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Fl. 839
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

Até a entrada em vigor deste preceito normativo, a Câmara Superior de
Recursos Fiscais do Conselho de Contribuintes vinha se manifestando no
seguinte
sentido(Recurso
108-128187,
Primeira
Turma,
processo
10665.000644/95-81, recorrente Fazenda Nacional, Acórdão CSRF/01-
04.996).
DEPÓSITOS BANCÁRIOS - O depósito ou movimentação bancária não é
bastante para configurar a omissão de receitas. Imprescindível a
demonstração da correlação entre a movimentação bancária e dados internos
e externos relativos ao movimento da empresa. Incabível o lançamento
efetuado tendo como suporte valores de depósitos constantes de extratos
bancários, por não caracterizarem, por si sós, disponibilidade econômica de
renda e provento na forma definida no art.43 do Código Tributário Nacional.
Já com o início da eficácia jurídica do art. 42 da Lei 9.430/96, passou o
Conselho de Contribuintes a declinar ser possível a presunção legal de
omissão de rendimentos e/ou receitas quando da existência de depósitos
bancários, cujas origens dos recursos não fossem demonstradas como tendo
outra natureza, mediante documentação hábil e idônea.
Vejamos, nesse sentido, o Recurso 142.453, julgado pela Sexta Câmara do
Primeiro
Conselho
de
Contribuintes,
nos
autos
do
processo
10120.007060/2003-00(Acórdão 106-14361):
LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO
DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS- Para os fatos geradores ocorridos a
partir de 01 de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei 9.430/96, autoriza a
presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários
de origem não comprovada pelo sujeito passivo. ÔNUS DA PROVA - Se o
ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da
origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários, que
não pode ser substituída por meras alegações.
Pensamos, todavia, sem prejuízo do devido respeito àqueles que pensam
contrário, que essa posição do Conselho de Contribuintes do Ministério da
Fazenda sobre ônus da prova em situações de depósitos bancários a
descoberto, há de ser alterada. Isso, por óbvio, nos casos em que forem
aplicados os preceitos normativos previstos na Lei Complementar 105/2001,
no Decreto Federal 3.724/2001 e na Portaria SRF180/2001.
Vejamos o previsto no art.5, parágrafo 4, da Lei Complementar 105/2001:
Art.5 - O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto a periodicidade e aos
limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras
informarão, à administração tributária da União, as operações financeiras
efetuadas pelos usuários de seus serviços.
Parágrafo 4 - Recebidas as informações de que trata este artigo, se
detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de ilícito fiscal, a
Fl. 840
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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autoridade interessada poderá requisitar informações e os documentos de que
necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para adequada
apuração dos fatos.
Desde logo é de se declinar que esse poder da fiscalização é um poder dever.
Noutras palavras, uma vez, constatado qualquer indício de falha, incorreção
ou omissão, caberá ao Fisco investigar a situação e apurar os fatos que, em
tese, possam gerar a incidência de hipóteses tributárias(IR-PJ/PF, CSLL, PIS
e COFINS), sob responsabilidade funcional. Isso porque, na linguagem do
legislador, o Fisco poderá requisitar, e não simplesmente requerer
informações para a devida apuração de fatos jurídicos tributários.
É de se lembrar, ademais, o previsto no parágrafo único do art,10 da Lei
Complementar 105/2001:
Art10- A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei
Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis a pena de reclusão
de um a quatro anos, e multa, aplicando-se no que couber, o Código Penal,
sem prejuízo de outras sanções.
Parágrafo Único - Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar
injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas nos
termos desta lei complementar.
Analisando esses preceitos normativos em conjunto é possível afirmar: O
Fisco tem a seu dispor todas as condições para apurar as receitas e/ou
rendimentos omissos, em tese, por conta de depósitos bancários não
declarados com essas naturezas, razão pela qual, desde a entrada em vigor da
Lei Complementar 105/2001, o ônus da prova dos fatos jurídicos tributários,
nessas situações, voltou a ser seu.
Até a de se admitir que, antes da Lei Complementar 105/2001, a presunção
legal de que depósitos bancários não explicados como tendo outra
natureza(art.42 da Lei 9.430/96) representavam rendimentos e/ou receitas,
isso porque, em regra, o Fisco não tinha acesso amplo e irrestrito as
movimentações financeiras dos contribuintes.
Mas essa presunção, no nosso entender, caiu por terra a partir do momento
em que a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de
servidores ocupantes do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do
Brasil, passou a ter o direito de examinar informações relativas a terceiros,
constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de
entidades a elas equiparadas, inclusive referente a contas de depósitos e de
aplicações financeiras, direito esse cujo exercício há de ser precedido de
procedimento
de
fiscalização
específico(art.2
do
Decreto
Federal
3.274/2001).
Noutro giro, de posse de extratos, arrimada em requisição de informações
sobre movimentação financeira de que trata a Portaria SRF 180/2001, onde
Fl. 841
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

constem
depósitos
bancários
que
tiveram
como
favorecidos
contribuintes(pessoas físicas ou jurídicas), na presença de indícios de
omissão de rendimentos e/ou receitas, deverá o Fisco provar a que título
jurídico esses rendimentos e/ou receitas foram adquiridos.
Veja que aduzidas provas hão ser buscadas de forma ampla e irrestrita:
primeiro, porque aqueles que se recusam a conceder informações sobre
movimentação
financeira
de
contribuintes
estão
sob
coerção
implacável(ilícito penal previsto no art.10, parágrafo único, da Lei
Complementar 105/2001); segundo, pois é de competência do Fisco apurar
adequadamente os fatos envolvendo depósitos bancários, em tese e
fiscalmente a descoberto(art.5, parágrafo 4, da Lei Complementar 105/2001);
terceiro, porque inexistem restrições ao exercício desse poder dever de
fiscalização(arts.l95 e 197 do CTN).
Sobre o terceiro argumento em destaque, está previsto nos arts. 195 e 197 do
Código Tributário Nacional que:
Art.195 - Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação
quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar
mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou
fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de
exibi-los.
Parágrafo Único - Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e
os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que
ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que
se refiram.
Art.197 - Mediante intimação escrita, são obrigados aprestar à autoridade
administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens,
negócios ou atividades de terceiros:
I
- tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;
II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições
financeiras;
III - as empresas de administração de bens;
IV - os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;
V - os inventariantes;
VI - os síndicos, comissários ou liquidatários;
VII - quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu
cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.
Parágrafo Único - a obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação
Fl. 842
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente
obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério,
atividade ou profissão.
Servindo-se de sua autoridade de padrão geral para o direito tributário
nacional, o art.195 do CTN impõe amplo acesso da administração tributária
as mercadorias e a documentação dos sujeitos passivos e terceiros, visando a
fiscalização da exação correspondente.
Como sabemos, o lançamento tributário é plenamente vinculado(poder-
dever), sob pena de responsabilidade funcional(arts.3 e 142, parágrafo único,
ambos do CTN), razão pela qual é polêmica a idéia de a fiscalização ter
discricionariedade para proceder a análise dos dados fiscais do sujeito
investigado.
É nesse contexto que se insere art.197 do CTN, pois confere prerrogativas a
autoridade administrativa para exigir informações de terceiros(vale dizer,
daqueles que não são contribuintes ou responsáveis). Em outras palavras,
motivado pela possibilidade de atitudes ilícitas por parte de alguns sujeitos
passivos. O CTN permite o cruzamento de dados fiscais, mediante o qual a
autoridade fiscal diligencia e em face de documentos de terceiros para
verificar a exatidão de dados e da realidade dos sujeitos passivos da
obrigação tributária fiscalizada.
É muito importante a análise desses artigos em conjunto com a Lei
Complementar 105/2001, sobremodo do art.197, parágrafo único, do CTN.
Até a edição dessa Lei Complementar, as instituições financeiras eram
obrigadas a zelar pelo sigilo bancário dos seus clientes(pessoas físicas ou
jurídicas). Assim, era até razoável a aplicação do art.42 da Lei 9.430/96, que
levava a inversão do ônus da prova, com a determinação de que os
contribuintes provassem que os valores depositados nas suas contas
bancárias ou aplicações financeiras não eram rendimentos e/ou receitas
tributáveis.
Com a edição da Lei Complementar 105/2001,todavia, a vedação prevista no
art.197, parágrafo único, do CTN, em relação as informações envolvendo
movimentações financeiras de contribuintes(pessoas físicas ou jurídicas),
deixou de existir. Cominando, dessa feita, a aplicação desse preceito
normativo com o previsto no art.195, também do Codex Tributário, é de se
concluir que o Fisco passou a ter todos os instrumentos para provar que
depósitos bancários, em tese a descoberto, representam rendimentos e/ou
receitas tributáveis.
Tem o Fisco o poder de quebrar o sigilo bancário dos contribuintes e,
apuradas irregularidades fiscais, o poder-dever de constituir créditos
tributários em seu favor, desde que tenha condições de provar a ocorrência
de fatos jurídicos tributários.
Pensar o contrário, ante a vigência e validade(salvo decisão em contrário da
Fl. 843
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Suprema Corte) da Lei Complementar 105/2001, significa imputar ao
contribuinte a figura do lançamento de ofício por homologação. Que o Fisco
não fiscalize as comissões dos contribuintes, o ordenamento pátrio já
admitiu(art.l50, parágrafo 4, do CTN); agora, que o Fisco não fiscalize e
prove as omissões dos contribuintesfdepósitos bancários a descoberto), que
representam incidências tributáveis, é algo que não mais encontra guarida
desde o início de vigência da Lei Complementar 105/2001.
Partindo-se da premissa de que são constitucionais a Lei Complementar
105/2001, o Decreto 3.274/2001 e a Portaria SRF180/2001, na lavratura de
autos
de
infrações
envolvendo
movimentações
financeiras(depósitos
bancários) de contribuintes(pessoas físicas ou jurídicas), o ônus da prova dos
fatos jurídicos tributários passou a ser do Fisco.
No âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aplica-se o Processo
Administrativo
Fiscal(PAF-Decreto
70.235/1972))
nos
processos
de
exigências de créditos tributários, no de consulta e nos relativos à restituição,
ao ressarcimento e a compensação de tributos, a exclusão do Simples e a
aplicação de penalidades isoladas.
O Processo Administrativo é o que tem por escopo obter da própria
administração pública determinada providência ou o reconhecimento de um
direito, no pressuposto de que ela também compete o exame da validade
jurídica dos atos de seus agentes. Qualifica-se o processo administrativo
como fiscal ou tributário, quando verse sobre matéria tributária ou aspectos a
ela pertinentes.
Simples - Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, Lei 9.317, de 1996 alteração
pela Lei 10.833/2003.
Art.19 - O art. 8 da Lei 9.317/96, de 05 de dezembro de 1996, passa a vigorar
acrescido do seguinte parágrafo 6:
Art.8, parágrafo 6-O indeferimento da opção pelo Simples, mediante
despacho decisório de autoridade da Secretaria da Receita Federal do Brasil,
submeter-se-á ao rito processual do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972.
Havendo descumprimento dos requisitos para a tributação com base no
Simples, o delegado da Receita Federal do Brasil do domicílio tributário da
empresa, expedirá um Ato Declaratório Executivo(ADE), devidamente
motivado, com fundamentação, o qual deverá conter o enquadramento legal e
a data de vigência da exclusão. Após a ciência do ato declaratório, o sujeito
passivo terá 30(trinta) dias para apresentar sua manifestação de
inconformidade, que será julgado pela Delegacia da Receita Federa do Brasil
de Julgamento.
Se o desenquadramento fosse retroativo seria efetuado o lançamento de ofício
relativo aos períodos a partir da vigência da exclusão, permitindo apresentar
Fl. 844
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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impugnação contra o auto de infração. Se houvesse a apresentação dos dois
recursos, os processos seriam apreciados pela autoridade julgadora
conjuntamente, perfazendo um só julgamento.
Observe-se que, mesmo tendo sido revogada a Lei do Simples, muitos
procedimentos estão em curso, aos quais serão aplicadas as normas vigentes
à época do fato. Assim, a Lei 9.317/1996 pode, ainda, ser aplicada.
A Portaria RFB 666/2008, a qual dispõe sobre formalização de processos
administrados pela Receita Federal do Brasil, diz em seu art.l:
Art.l - Serão objeto de um único processo administrativo:
/// - As exigências de crédito tributário relativo a infrações apuradas no
Simples que tiveram dado origem a exclusão do sujeito passivo dessa forma
de pagamento simplificada, a exclusão do Simples e o lançamento de oficio de
crédito tributário dela decorrente.
Parágrafo 2 - Também deverão constar do processo administrativo a que se
referem os incisos I, II e III as exigências relativas à aplicação de penalidade
isolada em decorrência de mesma ação fiscal.
Parágrafo 3 - Sendo apresentadas pelo sujeito passivo manifestação de
inconformidade e impugnação, as peças serão juntadas aos processos de que
tratam s incisos II e III.
O art.14 da Lei 9317/96, diz:
A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica
II - embaraço a fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de
exibição de livros e documentos a que estiver obrigada, bem assim pelo não
fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio
ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses
que autorizem a requisição de auxílio da força pública, nos termos do art.200
da Lei 5.172/66.
Acontece que, apesar da existência de uma legislação obrigatória a empresa
não foi excluída do Simples.
O art.15 da Lei 9.317/96, inciso Vi, parágrafo 3, diz:
A exclusão do Simples de ofício dar-se-á mediante ato declaratório da
autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o
contribuinte, assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a
legislação relativa ao processo tributário administrativo.( parágrafo
acrescentado pela Lei 9.732/98).
Este ato declaratório não foi emitido, sendo emitido ato declaratório
baixando de ofício o CNPJ da empresa, tendo em vista a falta de
Fl. 845
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

regularização cadastral, caracterizando-se assim a inexistência de fato da
mencionada pessoa jurídica.
A empresa estava sob ação fiscal, durante a emissão do ato declaratório que
baixou seu CNPJ, perfeitamente identificada, recebendo e respondendo as
intimações fiscais, portanto existindo de fato.

DO MÉRITO
A empresa atravessava um momento difícil durante a ação fiscal, pois
ocorrera um incêndio em suas dependências, anterior a ação fiscal,
destruindo seus bens, inclusive a documentação solicitada, impedindo desta
forma o atendimento ao fisco dentro dos prazos exigidos.
Em resposta as intimações fiscais, relatou o fato e anexou documentação
comprobatória do sinistro.
ACÓRDÃO 107-08.918 DE 28/03/2007, PUBLICADO DOU DE 31/08/2007 -
INCÊNDIO
Se o fisco não comprova a existência de inexatidões, erros ou vícios nas
Declarações de Rendimentos entregues em data anterior ao sinistro, não cabe
arbitramento dos lucros sob o fundamento de inexistência de escrituração
contábil e fiscal, mormente porque o contribuinte comunicou ao órgão
fazendário a ocorrência do evento, nos termos exigidos pela legislação.
Apesar do acima exposto, o fisco decidiu não conceder prazo suficiente para
tentativa de refazimento da escrituração exigida, não levando em
consideração as dificuldades da empresa, pois tratava-se de documentos
referentes a anos anteriores e devido a situação em que a empresa se
encontrava no momento deveria ter sido mais flexível. A empresa,
respondendo a Termo de Intimação, informou em 15/10/2009 a
impossibilidade de apresentação da documentação exigida, tendo em vista o
sinistro ocorrido. Apresentou, também toda a documentação exigida por Lei,
emitidas pelas autoridades competentes referentes ao sinistro.
Em 03/11/2009, o fisco solicitou a autoridade competente a emissão de RMF,
ou seja, não oferecendo tempo suficiente para a empresa tentar refazer sua
Fl. 846
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

escrituração.
ACÓRDÃO 1201-00.521 DE 27/05/2011, DOU DE 31/10/2011
-
ARBITRAMENTO MOMENTO PARA ESCRITURAR.
O arbitramento não é medida punitiva e, portanto, pouco importa se durante
todo o curso do período de apuração até o procedimento fiscal o contribuinte
tenha agido de forma supostamente indolente. Para evitar o arbitramento,
basta que promova, mesmo no curso da ação fiscal, a escrituração fiscal e
comercial segundo as regras pertinentes e, se não fez até então, deveria ter
sido alertado pela autoridade para assim proceder. A autoridade, contudo,
seguiu caminho totalmente diverso. Não só deixou de franquear ao
contribuinte a oportunidade para regularizar a sua escrituração com a
advertência de que iria adotar medida extrema do arbitramento, como
considerou que o contribuinte não mais teria oportunidade para confeccionar
u retificar a sua escrituração, uma vez que esta deveria, segundo seu
entendimento equivocado, já ter sido corretamente elaborada em data
pretérita a entrega da declaração de rendimentos.
Conforme o exposto no item DIREITO, ao utilizar a Lei Complementar
105/2001, o fisco passou a ter acesso direto a qualquer documentação
relativa a empresa através de terceiros, podendo assim obter elementos
comprobatórios de omissão de receitas, tornando-se desnecessário a
utilização da presunção de omissão.
Senhores conselheiros, são estes em síntese os pontos de discordância
apontados neste recurso:
a) Não cumprimento do disposto no art.18 da Lei 9.317/96. A apuração
deveria ter sido lastreada com base nos livros e documentos a que estiverem
obrigadas aquelas pessoas jurídicas.
b) Não cumprimento do disposto no art. 15 da Lei 9.317/96, inciso VI,
parágrafo 3. Não exclusão do Simples por falta de Ato Declaratório.
c) Não observância pelas autoridades julgadoras, das normas estabelecidas
pelo Decreto 70.235/72 e Portaria RFB 666/2008, com relação ao julgamento
do processo.
d) Cerceamento de defesa, tendo em vista a não possibilidade de apresentar
manifestação de inconformidade contra ato declaratório de exclusão do
Simples, pois o mesmo deixou de ser emitido.

Fl. 847
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

Voto
Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende ao demais requisitos, motivo pelo
qual dele conheço.

Do Mérito

A Recorrente, inicialmente, descreve os fatos que, no seu entendimento, levaram
ao julgamento Improcedente de sua Impugnação, in verbis:
OS FATOS
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento(DRJ), através do
acórdão 12-58.144 da terceira turma da DRJ/RJ1, decidiram por
unanimidade de votos negar provimento a impugnação apresentada para
declarar devidos os créditos tributários de IRPJ, no montante de R$9.667,20,
de PIS, no montante de R$40.993,05, de COFINS, no montante de
R$13.872,95, de CSLL, no montante de R$13.138,28, de IRPJ/Simples, e
INSS, no montante de R$116.507,22, com os respectivos acréscimos
legais(multa de ofício e juros de mora).
As autoridades julgadoras afirmam que a autoridade fiscal autuante,
consignou tabela indicativa das informações obtidas, por meio de RMF,
relativas a vendas efetuadas por meio de cartões de crédito e/ou débito de
origem não comprovada deduzidos das receitas informadas pela interessada
na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica - Simples.
As autoridades julgadoras afirmam ainda que que o art.18 da Lei 9317/96
estende, para a apuração das receitas integrantes da base de cálculo dos
valores a serem pagos no Simples, todas as presunções de omissão de receita
existentes na legislação de regência dos impostos e contribuições abrangidos
pelo sistema. Nessa esteira, o art. 42 da Lei 9.430/96 presume como omissão
de receita os depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito
passivo.

Parece-me bastante equivocada a descrição dos fatos pela recorrente, pois o
presente lançamento não se deu com base na presunção do omissão de receitas prevista no art.42
da Lei 9.430/96.
Fl. 848
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Observa-se que os fatos geradores são decorrentes da omissão de rendimentos
caracterizada pelos valores repassados pelas empresas a titulo de vendas, efetuadas através de
cartões de crédito e débito, foram considerados como ocorridos, durante o ano calendário de
2006, conforme excerto do Termo de Verificação Fiscal:

A Recorrente, em seguida, descreve algumas considerações sobre presunção e
colaciona alguns acórdãos sobre omissão de receitas – lançamento por depósitos bancários, in
verbis:
DIREITO
Em primeiro plano, pode-se afirmar que a presunção se insere no campo da
prova, entendido a prova como o ato de demonstrar que ocorreu ou deixou de
ocorrer determinado evento. Assim diz-se que a presunção representa uma
prova indireta, partindo-se de ocorrências de fatos secundários, fatos
indiciários,
que
apontam
para
o
fato
principal,
necessariamente
desconhecido, mas relacionado diretamente ao fato conhecido.
Percebe-se, portanto, que a presunção nunca poderá ser resultado da
iniciativa criativa e original do legislador, pois ela deve sempre estar apoiada
na repetida e comprovada correlação natural entre os dois fatos
considerados, o conhecido e o desconhecido. Só a certeza da correlação
natural entre esses fatos autoriza a inserção da correção lógica entre tais
Fl. 849
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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fatos, mediante a via legislativa.
Em
suma,
entre
o
fato
conhecido(fato
indiciário)
e
o
fato
desconhecido(provável) deve haver uma correlação segura e direta. Vale
dizer, nem sempre o volume de depósitos injustificado leva ao rendimento
omitido correlato.
A observação da experiência cotidiana demonstrou que não há uma
correlação natural entre depósitos e rendimentos omitidos. O fato
desconhecido pode ser de outra natureza. Ademais, a movimentação bancária
não corporifica fato gerador do imposto de renda. Para usar uma linguagem
econômica, depósito bancário é estoque e não fluxo, e não sendo fluxo não
tipifica renda. Juridicamente, só o fluxo tem a conotação de acréscimo
patrimonial.

Acórdão CSRF/01-02.741, DOU de 06/12/2000
OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Os depósitos
bancários, embora possam refletir indícios de auferimento de renda, não
caracterizam, por si só, disponibilidade de rendimentos, não podendo ser
considerados como aplicações no fluxo de entradas e saídas para apuração
de variação patrimonial, cabendo a fiscalização aprofundar seu poder
investigatório a fim de demonstrar que os depósitos representam efetivamente
gastos suportados pelo contribuinte.

Acórdão 104-17.494 do primeiro conselho de contribuintes, publicado no
DOU de 13/09/2000
OMISSÃO
DE
RENDIMENTOS
-
LANÇAMENTO
COM
BASE
EXCLUSIVAMENTE EM DEPÓSITO BANCÁRIO.
Os depósitos bancários não constituem, por si só, fato gerador do imposto de
renda pois não caracterizam disponibilidade econômica de renda e proventos.
O lançamento baseado m depósitos bancários só é admissível quando ficar
comprovado o nexo causal entre o depósito e o fato que representa omissão
de rendimento.
Conclui-se que a presunção legal estabelecida pelo art. 42 da Lei 9.430/96
colide com as diretrizes do processo de criação das presunções legais, pois
ficou constatado não haver liame da investigação, eles não podem ser
erigidos a fato indiciário na construção da aludida presunção legal, vale
dizer, esses depósitos não podem sustentar uma presunção legal, posto que,
além da ausência de correlação natural exigida na instituição desse artifício
legal, tal providência implicaria na transferência integral do encargo
probatório para o contribuinte.
Fl. 850
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

Todavia, ainda que se pudesse afirmar que a presunção legal instituída pelo
art.42 da Lei 9.430/96 resiste a todas as críticas, cabe perguntar se o fisco
terá vantagem em utilizá-la. Com efeito na execução da auditoria, se o
caminho adotado for simplesmente somar os depósitos e exigir do
contribuinte a comprovação da origem dos recursos, é possível prever a
lavratura de autos de infração com crédito tributário de montante
estratosférico, resultando no momento em registros estatísticos.

As referidas considerações e jurisprudência colacionada não se aplicam ao
presente caso, pois, conforme esclarecido, os lançamentos não se deram com base omissão de
receitas prevista no art. 42 da Lei 9430/96.

A seguir, em seu recurso, a Recorrente alega que a Autoridade Fiscal , somente
levou em consideração os valores da movimentação financeira em seu poder e os valores
declarados na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica(Simples), consequentemente não
analisando os livros e documentos a que estavam obrigadas esta pessoa jurídica, in verbis:
Os julgadores da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no
Rio de Janeiro, deixaram também de levar em consideração o que preceitua o
art. 18 da Lei 9.317/96(apuração da base de cálculo das receitas a serem
pagas no Simples). Os julgadores não observaram que a referida receita
deverá ser obrigatoriamente apurada com base nos livros e documentos a que
estiverem obrigadas aquelas pessoas jurídicas. Observe-se que a autoridade
autuante, somente levou em consideração os valore da movimentação
financeira em seu poder e os valores declarados na Declaração Simplificada
da Pessoa Jurídica(Simples), consequentemente não analisando os livros e
documentos a que estavam obrigadas esta pessoa jurídica.
Art. 18. Aplicam-se a microempresa e a empresa de pequeno porte todas as
presunções de omissão de receitas existentes nas legislações de regência dos
impostos e contribuições de que trata esta Lei, desde que apuráveis com base nos
livros e documentos a que estiverem obrigadas aquelas pessoas jurídicas.

O Art. 7, parágrafo primeiro, define a documentação obrigatória que deverá
possuir uma microempresa e empresa de pequeno porte.
Art.7, parágrafo primeiro. A microempresa e a empresa de pequeno
porte ficam dispensadas de escrituração comercial, desde que
mantenham em boa ordem e guarda e enquanto não decorrido o prazo
decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes:
a)
Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua
movimentação financeira, inclusive bancária;
Fl. 851
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

b)
Livro de Registro de Inventário, no qual deverão constar
registrados os estoques existentes no término de cada ano calendário;
c)
Todos os documentos e demais papéis que serviram de base para e
escrituração dos livros referidos nas alíneas anteriores.

Verifica-se que a recorrente, em nenhum momento processual, apresentou a
documentação obrigatória que deveria possuir uma microempresa/empresa de pequeno porte.
Portanto parece-me bastante óbvio o motivo pelo qual não foram analisados os livros e
documentos a que estavam obrigadas a pessoa jurídica.

A recorrente insiste em defender-se de uma autuação com base no art. 42 da Lei
9430/96, que certamente não diz respeito aos presente caso, in verbis:
Está previsto no ar42 da Lei 9430/96 o que segue:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os
valores creditados em conta de depósito ou investimento mantida junto a
instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou
jurídica, regularmente intimada, não comprove, mediante documentação
hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Até a entrada em vigor deste preceito normativo, a Câmara Superior de
Recursos Fiscais do Conselho de Contribuintes vinha se manifestando no
seguinte
sentido(Recurso
108-128187,
Primeira
Turma,
processo
10665.000644/95-81, recorrente Fazenda Nacional, Acórdão CSRF/01-
04.996).
DEPÓSITOS BANCÁRIOS - O depósito ou movimentação bancária não é
bastante para configurar a omissão de receitas. Imprescindível a
demonstração da correlação entre a movimentação bancária e dados internos
e externos relativos ao movimento da empresa. Incabível o lançamento
efetuado tendo como suporte valores de depósitos constantes de extratos
bancários, por não caracterizarem, por si sós, disponibilidade econômica de
renda e provento na forma definida no art.43 do Código Tributário Nacional.
Já com o início da eficácia jurídica do art. 42 da Lei 9.430/96, passou o
Conselho de Contribuintes a declinar ser possível a presunção legal de
omissão de rendimentos e/ou receitas quando da existência de depósitos
bancários, cujas origens dos recursos não fossem demonstradas como tendo
outra natureza, mediante documentação hábil e idônea.
Vejamos, nesse sentido, o Recurso 142.453, julgado pela Sexta Câmara do
Primeiro
Conselho
de
Contribuintes,
nos
autos
do
processo
10120.007060/2003-00(Acórdão 106-14361):
Fl. 852
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO
DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS- Para os fatos geradores ocorridos a
partir de 01 de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei 9.430/96, autoriza a
presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários
de origem não comprovada pelo sujeito passivo. ÔNUS DA PROVA - Se o
ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da
origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários, que
não pode ser substituída por meras alegações.
Pensamos, todavia, sem prejuízo do devido respeito àqueles que pensam
contrário, que essa posição do Conselho de Contribuintes do Ministério da
Fazenda sobre ônus da prova em situações de depósitos bancários a
descoberto, há de ser alterada. Isso, por óbvio, nos casos em que forem
aplicados os preceitos normativos previstos na Lei Complementar 105/2001,
no Decreto Federal 3.724/2001 e na Portaria SRF180/2001.
Vejamos o previsto no art.5, parágrafo 4, da Lei Complementar 105/2001:
Art.5 - O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto a periodicidade e aos
limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras
informarão, à administração tributária da União, as operações financeiras
efetuadas pelos usuários de seus serviços.
Parágrafo 4 - Recebidas as informações de que trata este artigo, se
detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de ilícito fiscal, a
autoridade interessada poderá requisitar informações e os documentos de que
necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para adequada
apuração dos fatos.
Desde logo é de se declinar que esse poder da fiscalização é um poder dever.
Noutras palavras, uma vez, constatado qualquer indício de falha, incorreção
ou omissão, caberá ao Fisco investigar a situação e apurar os fatos que, em
tese, possam gerar a incidência de hipóteses tributárias(IR-PJ/PF, CSLL, PIS
e COFINS), sob responsabilidade funcional. Isso porque, na linguagem do
legislador, o Fisco poderá requisitar, e não simplesmente requerer
informações para a devida apuração de fatos jurídicos tributários.
É de se lembrar, ademais, o previsto no parágrafo único do art,10 da Lei
Complementar 105/2001:
Art10- A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei
Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis a pena de reclusão
de um a quatro anos, e multa, aplicando-se no que couber, o Código Penal,
sem prejuízo de outras sanções.
Parágrafo Único - Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar
injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas nos
termos desta lei complementar.
Fl. 853
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Fl. 32 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Analisando esses preceitos normativos em conjunto é possível afirmar: O
Fisco tem a seu dispor todas as condições para apurar as receitas e/ou
rendimentos omissos, em tese, por conta de depósitos bancários não
declarados com essas naturezas, razão pela qual, desde a entrada em vigor da
Lei Complementar 105/2001, o ônus da prova dos fatos jurídicos tributários,
nessas situações, voltou a ser seu.
Até a de se admitir que, antes da Lei Complementar 105/2001, a presunção
legal de que depósitos bancários não explicados como tendo outra
natureza(art.42 da Lei 9.430/96) representavam rendimentos e/ou receitas,
isso porque, em regra, o Fisco não tinha acesso amplo e irrestrito as
movimentações financeiras dos contribuintes.
Mas essa presunção, no nosso entender, caiu por terra a partir do momento
em que a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de
servidores ocupantes do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do
Brasil, passou a ter o direito de examinar informações relativas a terceiros,
constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de
entidades a elas equiparadas, inclusive referente a contas de depósitos e de
aplicações financeiras, direito esse cujo exercício há de ser precedido de
procedimento
de
fiscalização
específico(art.2
do
Decreto
Federal
3.274/2001).
Noutro giro, de posse de extratos, arrimada em requisição de informações
sobre movimentação financeira de que trata a Portaria SRF 180/2001, onde
constem
depósitos
bancários
que
tiveram
como
favorecidos
contribuintes(pessoas físicas ou jurídicas), na presença de indícios de
omissão de rendimentos e/ou receitas, deverá o Fisco provar a que título
jurídico esses rendimentos e/ou receitas foram adquiridos.
Veja que aduzidas provas hão ser buscadas de forma ampla e irrestrita:
primeiro, porque aqueles que se recusam a conceder informações sobre
movimentação
financeira
de
contribuintes
estão
sob
coerção
implacável(ilícito penal previsto no art.10, parágrafo único, da Lei
Complementar 105/2001); segundo, pois é de competência do Fisco apurar
adequadamente os fatos envolvendo depósitos bancários, em tese e
fiscalmente a descoberto(art.5, parágrafo 4, da Lei Complementar 105/2001);
terceiro, porque inexistem restrições ao exercício desse poder dever de
fiscalização(arts.l95 e 197 do CTN).
Sobre o terceiro argumento em destaque, está previsto nos arts. 195 e 197 do
Código Tributário Nacional que:
Art.195 - Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação
quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar
mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou
fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de
exibi-los.
Fl. 854
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Fl. 33 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Parágrafo Único - Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e
os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que
ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que
se refiram.
Art.197 - Mediante intimação escrita, são obrigados aprestar à autoridade
administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens,
negócios ou atividades de terceiros:
I
- tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;
II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições
financeiras;
III - as empresas de administração de bens;
IV - os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;
V - os inventariantes;
VI - os síndicos, comissários ou liquidatários;
VII - quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu
cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.
Parágrafo Único - a obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação
de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente
obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério,
atividade ou profissão.
Servindo-se de sua autoridade de padrão geral para o direito tributário
nacional, o art.195 do CTN impõe amplo acesso da administração tributária
as mercadorias e a documentação dos sujeitos passivos e terceiros, visando a
fiscalização da exação correspondente.
Como sabemos, o lançamento tributário é plenamente vinculado(poder-
dever), sob pena de responsabilidade funcional(arts.3 e 142, parágrafo único,
ambos do CTN), razão pela qual é polêmica a idéia de a fiscalização ter
discricionariedade para proceder a análise dos dados fiscais do sujeito
investigado.
É nesse contexto que se insere art.197 do CTN, pois confere prerrogativas a
autoridade administrativa para exigir informações de terceiros(vale dizer,
daqueles que não são contribuintes ou responsáveis). Em outras palavras,
motivado pela possibilidade de atitudes ilícitas por parte de alguns sujeitos
passivos. O CTN permite o cruzamento de dados fiscais, mediante o qual a
autoridade fiscal diligencia e em face de documentos de terceiros para
verificar a exatidão de dados e da realidade dos sujeitos passivos da
obrigação tributária fiscalizada.
Fl. 855
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Fl. 34 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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É muito importante a análise desses artigos em conjunto com a Lei
Complementar 105/2001, sobremodo do art.197, parágrafo único, do CTN.
Até a edição dessa Lei Complementar, as instituições financeiras eram
obrigadas a zelar pelo sigilo bancário dos seus clientes(pessoas físicas ou
jurídicas). Assim, era até razoável a aplicação do art.42 da Lei 9.430/96, que
levava a inversão do ônus da prova, com a determinação de que os
contribuintes provassem que os valores depositados nas suas contas
bancárias ou aplicações financeiras não eram rendimentos e/ou receitas
tributáveis.
Com a edição da Lei Complementar 105/2001,todavia, a vedação prevista no
art.197, parágrafo único, do CTN, em relação as informações envolvendo
movimentações financeiras de contribuintes(pessoas físicas ou jurídicas),
deixou de existir. Cominando, dessa feita, a aplicação desse preceito
normativo com o previsto no art.195, também do Codex Tributário, é de se
concluir que o Fisco passou a ter todos os instrumentos para provar que
depósitos bancários, em tese a descoberto, representam rendimentos e/ou
receitas tributáveis.
Tem o Fisco o poder de quebrar o sigilo bancário dos contribuintes e,
apuradas irregularidades fiscais, o poder-dever de constituir créditos
tributários em seu favor, desde que tenha condições de provar a ocorrência
de fatos jurídicos tributários.
Pensar o contrário, ante a vigência e validade(salvo decisão em contrário da
Suprema Corte) da Lei Complementar 105/2001, significa imputar ao
contribuinte a figura do lançamento de ofício por homologação. Que o Fisco
não fiscalize as comissões dos contribuintes, o ordenamento pátrio já
admitiu(art.l50, parágrafo 4, do CTN); agora, que o Fisco não fiscalize e
prove as omissões dos contribuintesfdepósitos bancários a descoberto), que
representam incidências tributáveis, é algo que não mais encontra guarida
desde o início de vigência da Lei Complementar 105/2001.
Partindo-se da premissa de que são constitucionais a Lei Complementar
105/2001, o Decreto 3.274/2001 e a Portaria SRF180/2001, na lavratura de
autos
de
infrações
envolvendo
movimentações
financeiras(depósitos
bancários) de contribuintes(pessoas físicas ou jurídicas), o ônus da prova dos
fatos jurídicos tributários passou a ser do Fisco.
Rejeita-se as referidas considerações e jurisprudência colacionada pois estas não
se aplicam ao presente caso, pois, reitera-se que os lançamentos não se deram com base omissão
de receitas prevista no art. 42 da Lei 9430/96.

Fl. 856
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Fl. 35 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

A recorrente traz considerações sobre a exclusão do Simples, in verbis:
No âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aplica-se o Processo
Administrativo
Fiscal(PAF-Decreto
70.235/1972))
nos
processos
de
exigências de créditos tributários, no de consulta e nos relativos à restituição,
ao ressarcimento e a compensação de tributos, a exclusão do Simples e a
aplicação de penalidades isoladas.
O Processo Administrativo é o que tem por escopo obter da própria
administração pública determinada providência ou o reconhecimento de um
direito, no pressuposto de que ela também compete o exame da validade
jurídica dos atos de seus agentes. Qualifica-se o processo administrativo
como fiscal ou tributário, quando verse sobre matéria tributária ou aspectos a
ela pertinentes.
Simples - Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, Lei 9.317, de 1996 alteração
pela Lei 10.833/2003.
Art.19 - O art. 8 da Lei 9.317/96, de 05 de dezembro de 1996, passa a
vigorar acrescido do seguinte parágrafo :
Art.8, parágrafo 6-O indeferimento da opção pelo Simples, mediante
despacho decisório de autoridade da Secretaria da Receita Federal do
Brasil, submeter-se-á ao rito processual do Decreto 70.235, de 06 de
março de 1972.
Havendo descumprimento dos requisitos para a tributação com base no
Simples, o delegado da Receita Federal do Brasil do domicílio tributário da
empresa, expedirá um Ato Declaratório Executivo(ADE), devidamente
motivado, com fundamentação, o qual deverá conter o enquadramento legal e
a data de vigência da exclusão. Após a ciência do ato declaratório, o sujeito
passivo terá 30(trinta) dias para apresentar sua manifestação de
inconformidade, que será julgado pela Delegacia da Receita Federa do Brasil
de Julgamento.
Se o desenquadramento fosse retroativo seria efetuado o lançamento de ofício
relativo aos períodos a partir da vigência da exclusão, permitindo apresentar
impugnação contra o auto de infração. Se houvesse a apresentação dos dois
recursos, os processos seriam apreciados pela autoridade julgadora
conjuntamente, perfazendo um só julgamento.
Observe-se que, mesmo tendo sido revogada a Lei do Simples, muitos
procedimentos estão em curso, aos quais serão aplicadas as normas vigentes
à época do fato. Assim, a Lei 9.317/1996 pode, ainda, ser aplicada.
A Portaria RFB 666/2008, a qual dispõe sobre formalização de processos
administrados pela Receita Federal do Brasil, diz em seu art.l:
Art.l - Serão objeto de um único processo administrativo:
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Fl. 36 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

/// - As exigências de crédito tributário relativo a infrações apuradas no
Simples que tiveram dado origem a exclusão do sujeito passivo dessa forma
de pagamento simplificada, a exclusão do Simples e o lançamento de oficio de
crédito tributário dela decorrente.
Parágrafo 2 - Também deverão constar do processo administrativo a que se
referem os incisos I, II e III as exigências relativas à aplicação de penalidade
isolada em decorrência de mesma ação fiscal.
Parágrafo 3 - Sendo apresentadas pelo sujeito passivo manifestação de
inconformidade e impugnação, as peças serão juntadas aos processos de que
tratam s incisos II e III.
O art.14 da Lei 9317/96, diz:
A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica
II - embaraço a fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de
exibição de livros e documentos a que estiver obrigada, bem assim pelo não
fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio
ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses
que autorizem a requisição de auxílio da força pública, nos termos do art.200
da Lei 5.172/66.
Acontece que, apesar da existência de uma legislação obrigatória a empresa
não foi excluída do Simples.
O art.15 da Lei 9.317/96, inciso Vi, parágrafo 3, diz:
A exclusão do Simples de ofício dar-se-á mediante ato declaratório da
autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o
contribuinte, assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a
legislação relativa ao processo tributário administrativo.( parágrafo
acrescentado pela Lei 9.732/98).
Este ato declaratório não foi emitido, sendo emitido ato declaratório
baixando de ofício o CNPJ da empresa, tendo em vista a falta de
regularização cadastral, caracterizando-se assim a inexistência de fato da
mencionada pessoa jurídica.
A empresa estava sob ação fiscal, durante a emissão do ato declaratório que
baixou seu CNPJ, perfeitamente identificada, recebendo e respondendo as
intimações fiscais, portanto existindo de fato.

As alegações quanto à exclusão do Simples são estranhas ao presente processo,
pois esse não trata da exclusão do Simples Federal.

Fl. 858
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Fl. 37 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

A recorrente relata a ocorrência de um incêndio em suas dependência, o que em
seu entendimento impossibilitou-se de atender ao fisco, contudo, ao utilizar a Lei Complementar
105/2001, o fisco passou a ter acesso direto a qualquer documentação relativa a empresa através
de terceiros, podendo assim obter elementos comprobatórios de omissão de receitas, tornando-se
desnecessário a utilização da presunção de omissão, in verbis:
A empresa atravessava um momento difícil durante a ação fiscal, pois
ocorrera um incêndio em suas dependências, anterior a ação fiscal,
destruindo seus bens, inclusive a documentação solicitada, impedindo desta
forma o atendimento ao fisco dentro dos prazos exigidos.
Em resposta as intimações fiscais, relatou o fato e anexou documentação
comprobatória do sinistro.
ACÓRDÃO 107-08.918 DE 28/03/2007, PUBLICADO DOU DE 31/08/2007 -
INCÊNDIO
Se o fisco não comprova a existência de inexatidões, erros ou vícios nas
Declarações de Rendimentos entregues em data anterior ao sinistro, não cabe
arbitramento dos lucros sob o fundamento de inexistência de escrituração
contábil e fiscal, mormente porque o contribuinte comunicou ao órgão
fazendário a ocorrência do evento, nos termos exigidos pela legislação.
Apesar do acima exposto, o fisco decidiu não conceder prazo suficiente para
tentativa de refazimento da escrituração exigida, não levando em
consideração as dificuldades da empresa, pois tratava-se de documentos
referentes a anos anteriores e devido a situação em que a empresa se
encontrava no momento deveria ter sido mais flexível. A empresa,
respondendo a Termo de Intimação, informou em 15/10/2009 a
impossibilidade de apresentação da documentação exigida, tendo em vista o
sinistro ocorrido. Apresentou, também toda a documentação exigida por Lei,
emitidas pelas autoridades competentes referentes ao sinistro.
Em 03/11/2009, o fisco solicitou a autoridade competente a emissão de RMF,
ou seja, não oferecendo tempo suficiente para a empresa tentar refazer sua
escrituração.
ACÓRDÃO 1201-00.521 DE 27/05/2011, DOU DE 31/10/2011
-
ARBITRAMENTO MOMENTO PARA ESCRITURAR.
O arbitramento não é medida punitiva e, portanto, pouco importa se durante
todo o curso do período de apuração até o procedimento fiscal o contribuinte
tenha agido de forma supostamente indolente. Para evitar o arbitramento,
basta que promova, mesmo no curso da ação fiscal, a escrituração fiscal e
comercial segundo as regras pertinentes e, se não fez até então, deveria ter
Fl. 859
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Fl. 38 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

sido alertado pela autoridade para assim proceder. A autoridade, contudo,
seguiu caminho totalmente diverso. Não só deixou de franquear ao
contribuinte a oportunidade para regularizar a sua escrituração com a
advertência de que iria adotar medida extrema do arbitramento, como
considerou que o contribuinte não mais teria oportunidade para confeccionar
u retificar a sua escrituração, uma vez que esta deveria, segundo seu
entendimento equivocado, já ter sido corretamente elaborada em data
pretérita a entrega da declaração de rendimentos.
Conforme o exposto no item DIREITO, ao utilizar a Lei Complementar
105/2001, o fisco passou a ter acesso direto a qualquer documentação
relativa a empresa através de terceiros, podendo assim obter elementos
comprobatórios de omissão de receitas, tornando-se desnecessário a
utilização da presunção de omissão.

Como já visto, com a intimação das administradoras de cartão de crédito, tornou-
se desnecessário a utilização da presunção de omissão.

A recorrente apresenta, em síntese, os pontos de discordância apontados em seu
recurso:
a) Não cumprimento do disposto no art.18 da Lei 9.317/96. A apuração
deveria ter sido lastreada com base nos livros e documentos a que estiverem
obrigadas aquelas pessoas jurídicas.
b) Não cumprimento do disposto no art. 15 da Lei 9.317/96, inciso VI,
parágrafo 3. Não exclusão do Simples por falta de Ato Declaratório.
c) Não observância pelas autoridades julgadoras, das normas estabelecidas
pelo Decreto 70.235/72 e Portaria RFB 666/2008, com relação ao julgamento
do processo.
d) Cerceamento de defesa, tendo em vista a não possibilidade de apresentar
manifestação de inconformidade contra ato declaratório de exclusão do
Simples, pois o mesmo deixou de ser emitido.
Quanto ao primeiro ponto, já foi esclarecido que a apuração não teria como ser
lastreada com base nos livros e documentos a que a recorrente estava obrigada, pois esses não
foram apresentados. Quanto à exclusão do Simples, também já foi esclarecido que trata-se de
matéria estranha ao presente processo. A recorrente não logrou demonstrou qualquer
inobservância das normas estabelecidas pelo Decreto 70.235/72 e Portaria RFB 666/2008, com
relação ao julgamento do processo. Também não demonstrou qualquer cerceamento de defesa.

Fl. 860
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Fl. 39 do Acórdão n.o 1402-005.667 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.000558/2010-60

Conclusão
Ante todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias

Fl. 861
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