Tribunal: CARF
Processo: 13830.720242/2015-87
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-05-25
Data de publicação: 2021-06-16

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 30/09/1997 a 30/11/2007
Ementa:
DECADÊNCIA
Não decai o direito do Fisco da União ao lançamento de ofício de tributos durante o período em que sua exigência de ofício foi tolhida por decisão judicial posteriormente rescindida.
ACRÉSCIMOS LEGAIS
São inafastáveis a multa por lançamento de ofício, quando não se tratar de lançamento preventivo, e os juros de mora, em qualquer caso de pagamento a destempo.

Inteiro teor:
S3-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
13830.720242/2015-87
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
3302-010.938 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
25 de maio de 2021
Recorrente
DESTILARIA ÁGUA BONITA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 30/09/1997 a 30/11/2007
Ementa:
DECADÊNCIA
Não decai o direito do Fisco da União ao lançamento de ofício de tributos
durante o período em que sua exigência de ofício foi tolhida por decisão
judicial posteriormente rescindida.
ACRÉSCIMOS LEGAIS
São inafastáveis a multa por lançamento de ofício, quando não se tratar de
lançamento preventivo, e os juros de mora, em qualquer caso de pagamento a
destempo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Larissa Nunes Girard,
Walker Araujo, Vinicius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael
Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Relatório
Como forma de elucidar os fatos ocorridos até a decisão da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento, colaciono o relatório do Acórdão recorrido, in verbis:
Contra a sociedade acima qualificada foi lavrado o Auto de Infração de fls. 306 a 336,
que lhe exige o pagamento de Contribuição Para o Financiamento da Seguridade Social
(COFINS), como segue:
(...)
O Relatório Fiscal de fls. 337 a 350 explicita o lançamento:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13830.720242/2015-87
Fl. 636
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-010.938 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13830.720242/2015-87

1.1. Em 27 de fevereiro do ano de 1996 o sujeito passivo, produtora e comercializadora
de álcool combustível, impetrou, na 2o Vara da Justiça Federal em Marília/SP,
Mandado de Segurança, processo no 96.1000666-3, contra o Senhor Delegado da
Receita Federal em Marília/SP, objetivando a concessão de liminar que lhe permitisse
se exonerar do pagamento da COFINS, entendendo estar imune a tal obrigação
tributária em face do disposto no parágrafo 3o do artigo 155 da Constituição Federal.
1.1.2. O MM Juiz do Primeiro Grau julgou procedente o mandado, tendo o acordão
prolatado pela C. Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região
transitado em julgado em 20 de setembro de 1997.
A
Procuradoria
da
Fazenda
Nacional
ajuizou
ação
rescisória,
de
no
1.999.03.00.0022146, para desconstituição do R. Acórdão, tendo sido julgada
procedente em 30/11/2012 (fls. 291 e 292). Ocorrendo a ação rescisória, recobrou o
Fisco o direito de lançar os créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos
no curso da ação originária.
O Autor do feito, após descrever os procedimentos levados a efeito durante a fase
investigativa, apresentando dados tabulados correspondentes à base de cálculo da
COFINS, assinala:
[...]
3.1.1. No período de 09/1997 a 12/1998, não tendo o sujeito passivo apresentados os
livros contábeis e/ou as notas fiscais de vendas, os valores foram apurados de acordo
com as DIPJ (fls. 96 a 182) e DCTF (fls. 183 a 203) entregues pelo sujeito passivo e
cujos valores estão demonstrados no ANEXO 1 do Termo de Constatação e de
Intimação Fiscal, de 17/07/2014 [...].
3.1.2. No período de 01/1999 a 11/2007 a COFINS será apurado de acordo com os
demonstrativos da correspondência protocolada em 08/04/2014 (fls. 37 a 46) com as
alterações descritas no item 2 do citado Termo de Constatação e de Intimação Fiscal
de 29/08/2014 (fls. 73 a 80) e correspondência do sujeito passivo de 02/02/2015 (fls. 89
a 95) [...].
3.1.2.1. Não foram auferidas receitas sobre vendas de álcool hidratado nas
competências 09/1999,01/2000 a 03/2000, 01/2001, 08/2001, 01/2002 a 07/2002,
01/2003, 06/2003, 07/2003, 09/2003 a 11/2003, 02/2004, 02/2005, 03/2006 a 06/2006 e
04/2007 a 08/2007.
3.1.2.2. Em relação à competência 06/2004 esclarecemos que na receita de venda estão
lançados as vendas de xarope, álcool anidro e álcool hidratado, retirados do livro
Diário (fls. 204 a 290) apresentado pelo sujeito passivo e deduzidos os valores
recolhidos de Cofins [...].
3.1.2.3. Para as demais competências do demonstrativo do subitem 3.1.2 as receitas
auferidas referem-se a vendas de álcool hidratado.
3.1.2.4. As deduções na COFINS das contribuições pagas da CIDE - Contribuição de
Intervenção no Domínio Econômico – foram permitidas no período de 01/2002 a
04/2004 conforme disposto no artigo 8o da Lei no 10.336/2001 e nos valores de dedução
prevista nos Decretos 4.066/2001 e 4.565/2003.
4. SOBRE A APURAÇÃO DA COFINS NO REGIME CUMULATIVO
4.1. O sujeito passivo optou, nos anos-calendário de 2004 a 2006, pela tributação com
base no lucro presumido, permanecendo a COFINS com a incidência CUMULATIVA
sobre suas receitas, conforme disposto no artigo 10 da Lei no 10.833, que legisla sobre
a incidência não cumulativa [...].
4.2. Além disso, a Lei no 10.833 de 29/12/2003 no artigo 1o, parágrafo 3o, inciso IV,
exclui as vendas de álcool carburante do regime não cumulativo [...].
4.2.1. Já em seu artigo 10, inciso VII, letra “a”, a Lei no 10.833 dispõe que as receitas
das vendas de álcool carburante continuam sujeitas às normas da cumulatividade [...].
Fl. 637
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-010.938 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13830.720242/2015-87

[...]
5.3. Tendo o MM Juiz do Primeiro Grau julgado procedente o mandado que permitiu o
sujeito passivo de se exonerar do pagamento da COFINS, sendo o acordão prolatado
pela C. Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região transitado em
julgado em 20 de setembro de 1997 e ocorrendo a ação rescisória para a
desconstituição do R. Acórdão, julgada procedente em 30/11/2012, recobrou o Fisco o
direito de lançar os créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos no
curso da ação originária, entendimento este proferido no PARECER PGFN/CRJ/No
2740/2008 (fls. 393 a 304) [...].
Ciente em 25 de fevereiro de 2015 (fl. 561), a interessada apresentou, em 27 de março
de 2015, a impugnação de fls. 355 a 394, a seguir resumida.
Principia por afirmar que o “Parecer da PGFN/CRJ n.o 2.740/2008” não se aplicaria
“ao caso concreto” e o “Auto de Infração é nulo”.
Assegura também que:
A ação rescisória não chegou ao fim. Tem o seu curso normal. Não há trânsito em
julgado. Não houve substituição do acórdão rescindendo do Mandado de Segurança
por Acórdão da Rescisória.
[...]
O Fisco não chegou a adquirir o direito de lançar.
[...]
No máximo este poderia ter feito lançamento para prevenir a decadência. Jamais,
porém, autuar "previamente" o contribuinte, pois o que está vigorando e tendo eficácia
AINDA é o Acórdão rescindendo.
[...] Permanecem os efeitos do Acórdão transitado em julgado enquanto não houver
decisão transitada em julgado na Rescisória.
Recorda a tramitação dos atos processuais,
[...] desde a propositura do Mandado de Segurança, em 1996, passando pela decisão
que lá transitou em julgado, a propositura da Ação Rescisória, suas decisões e efeitos
no mundo jurídico.
[...]
Em 28.02.1996, a ora Impugnante impetrou Mandado de Segurança perante o MM.
Juízo da 2.a Vara da Subseção Judiciária de Marília (Processo n.0 96.1000666-3 - doc.
03), objetivando eximir-se do recolhimento da Contribuição Social, instituída pela LC
70/91 - COFINS - incidente sobre o faturamento das operações realizadas com álcool
etílico hidratado carburante (AEHC), em face da imunidade contida no artigo 155, §
3o, da Constituição Federal.
[...]
Recorda haver obtido sucessivas decisões favoráveis a tal pretensão, tendo ao fim,
porém, sido contrariada pela rescisória impetrada pela União, acatada em 10 de
dezembro de 2012 e completa:
Dessa decisão, a ora Impugnante apresentou Agravo em 17.12.2012 (doc. 11). Porém,
em julgamento realizado no dia 02.09.2014, foi negado provimento ao seu recurso
(doc. 12).
A ora Impugnante apresentou, então, Embargos de Declaração em 12.09.2014 (doc.
13). Esse recurso aguarda, ainda, julgamento pela C. 2.a Seção do E. Tribunal Regional
Federal da 3.a Região.
Ou SEJA, A DECISÃO QUE JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA NÃO
TRANSITOU EM JULGADO.
[...]
Fl. 638
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-010.938 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13830.720242/2015-87

Sob o título “DA IMPUGNAÇÃO”, a interessada discorre sobre a natureza, sentença e
efeitos do mandado de segurança, recorda o “instituto da Coisa Julgada”, e afirma que
[...] se a sentença objeto da Ação Rescisória é anulável, significa que se esta for
julgada procedente, o efeito de desconstituição do julgado é ex nunc, ou seja, só
começará a produzir efeitos a partir do trânsito em julgado do Acórdão que acolheu o
pedido rescisório.
Isso significa que o que ocorreu no passado não pode ser alcançado pela decisão que
acolheu o pedido formulado na Ação Rescisória. Ficam protegidos os efeitos
produzidos pelo Acórdão Rescindendo, em face das leis vigentes no passado, em
homenagem ao Princípio de Segurança Jurídica.
No presente caso, a ação rescisória continua o seu processo e o seu destino (doc. 14).
Não há direito de o Fisco cobrar, se ainda se está no universo da imunidade, norma de
incompetência criada pela Constituição e reconhecida no Acórdão rescindendo.
Assinala:
O Fisco nunca fez o lançamento "ad cautelam" para não perder a oportunidade de vir,
no futuro a autuá-la.
Só o fez, agora, ao lavrar o Auto de Infração.
Foi displicente? Faltou cuidado?
Assim não entende a impugnante.
Simplesmente o Fisco assim agiu por não ter título que o permitisse fazê-lo.
O engano chega agora, quando entende que readquiriu o direito de lançar em face da
1.a decisão favorável à Fazenda Pública na Ação Rescisória.
Mas não! A rescisória continua. Não houve trânsito em julgado. O Fisco está na mesma
posição de antes.
Entende achar-se “sob o manto do trânsito em julgado, no Poder Judiciário, que
reconhecera o seu direito à imunidade, durante 16 anos, até o primeiro julgamento
procedente na Rescisória em 2012” e que “aqui não se trata de decisão declaratória de
inexistência de relação jurídica tributária”, nem de “liminar suspensiva de
constituiçãodo débito tributário”, mas de “IMUNIDADE, do art. 155, § 3o, da
Constituição, matéria objeto do Mandado de Segurança”.
Alega:
Um dos princípios que dá alicerce à Segurança Jurídica é a irretroatividade. Esta diz
respeito à temporalidade das normas jurídicas, sua vigência e eficácia.
As normas vigem no presente e para o futuro
[...]
Aduz que a irretroatividade no direito tributário estaria “imbricada com a decadência
e a prescrição”, dispondo o fisco de
[...] 5 anos (prazo decadencial) para cuidar do seu direito: constituir o crédito
tributário e 5 anos para propor ação de cobrança de seu crédito: (prazo prescricional).
Assim enquanto durar o processo administrativo ou judicial pode, por prevenção
constituir o seu crédito que fica suspenso até o final da decisão.
Reafirma que “na Ação Rescisória, enquanto a decisão não ocorrer, mantém-se a
decisão transitada em julgado”, completando que, se “a decisão final for no sentido de
favorecer o Fisco, este não pode virar-se para o passado e autuar todos os anos
cobertos pelo manto da Coisa Julgada”.
Considera que o Parecer da PGFN teria inovado a ordem jurídica.
Fl. 639
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-010.938 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13830.720242/2015-87

Pronuncia-se contra à cobrança da multa de ofício, por considerá-la impossível,
recordando o teor do artigo 63 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e
argumentando:
Como sabido, só existe sanção em face do descumprimento de uma obrigação. No
Direito Tributário, as obrigações são: principal, DE DAR, pagamento do tributo, e
acessória, DE FAZER.
A sanção corresponde ao inadimplemento da obrigação tributária principal ou ao
inadimplemento
da
obrigação
tributária
acessória.
Seu
pressuposto
é
o
descumprimento de um dever.
NO CASO EM COMENTO, NÃO HÁ COMO COMETER A INFRAÇÃO, SE NÃO HÁ
OBRIGAÇÃO A SER ADIMPLIDA. NA REALIDADE, IMPOSSÍVEL A INCIDÊNCIA
DA SANÇÃO SE NÃO É POSSÍVEL COMETER SE A INFRAÇÃO, UMA VEZ QUE,
DESDE 1997 O CONTRIBUINTE CUMPRE UMA DECISÃO JUDICIAL.
[...]
Os juros de mora funcionam como indenização pela falta de pagamento no tempo e
lugar previsto.
[...]
No mesmo rumo, argumenta:
Se alguém está obrigado à conduta de não pagar, então esse alguém tem a permissão
de cumprir essa conduta.
A obediência à decisão judicial não pode causar juros algum.
NO CASO EM TELA, NÃO HÁ QUALQUER ATRASO. Conforme salientado
anteriormente. O dever de pagar tributo não foi descumprido, uma vez que inexistente a
relação jurídica diante da decisão judicial.
Considera que tenham ocorrido “erros na montagem do crédito tributário”, dizendo:
Relembre-se que o tributo questionado é apenas a COFINS incidente sobre o álcool
etílico hidratado carburante (AEHC).
[...]
Em relação à competência 06/2004, o llmo. Sr. Fiscal incluiu na base de cálculo de
COFINS a receita de outros produtos que não deveriam ali estar, pois, não eram objeto
da ação, tais como "xarope" e "álcool anidro".
[...]
Qualquer pretensão do Fisco a respeito tem de ser objeto de outro auto de infração, se
possível fosse pois (esta pretensão estaria decaída considerando o período que passou -
2004 - há 11 anos da autuação) [sic].
Aduz a seguir:
IV.10.2. Ilegalidade do lançamento para a competência 09/1997
Conforme provado nesta impugnação (doc. 06), o trânsito em julgado da decisão do
Mandado de Segurança ocorreu em 10.10.1997.
Sendo assim, não poderia haver lançamento sobre a competência de 09/1997, que se
encontrava dentro do período do writ impetrado pela ora Impugnante.
IV.10.3. Ilegalidade da base de cálculo adotada para as competências 09/1997 a
12/1998
Quanto ao período que engloba, setembro de 1997 a dezembro de 1998 - que se baseou
em DIPJ e DCTF, a base não espelha o cálculo real.
Isto porque, englobam todos os fatos jurídicos tributários sendo impossível a
discriminação dos fatos geradores de per si. O resultado disso é a impossibilidade de
Fl. 640
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3302-010.938 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13830.720242/2015-87

visão das bases de calculo referente à venda do álcool hidratado, objeto do auto de
infração.
Pede-se, pois, a exclusão desses valores.
Entende ocorrido “grave equívoco” na “instituição do PIS e da Cofins, [pois] incluiu-se
o ICMS como se faturamento fosse”. E vai além:
Com efeito, no caso presente, o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil adotou
base de cálculo alargada. Assim, é imperiosa a exclusão do ICMS da base de cálculo
da Cofins.
Transcrevendo o artigo 110 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, denominada
Código Tributário Nacional (CTN), aduz que[...] o ICMS não faz parte da base de
cálculo da COFINS e nem pode uma lei tributária pretender incluí-lo, uma vez que o
conceito de faturamento é constitucional.
[...]
Assim, caso os fatos expostos anteriormente sejam superados e o Auto de Infração seja
mantido, o valor do crédito tributário carece ser revisto. A apuração do valor cobrado
de modo excedente precisa ser identificado mediante perícia contábil para excluir o
ICMS da base de cálculo da COFINS.
A 4a Turma da DRJ em Belo Horizonte (MG) julgou a impugnação improcedente,
nos termos do Acórdão no 02-77.773, de 28 de novembro de 2017, cuja ementa foi vazada nos
seguintes termos:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 30/09/1997 a 30/11/2007
DECADÊNCIA
Não decai o direito do Fisco da União ao lançamento de ofício de tributos durante o
período em que sua exigência de ofício foi tolhida por decisão judicial posteriormente
rescindida.
LANÇAMENTO PREVENTIVO
O lançamento destinado a prevenir a decadência só é cabível em caso de exigibilidade
houver sido suspensa pela concessão de medida liminar ou de tutela antecipada.
ACRÉSCIMOS LEGAIS
São inafastáveis a multa por lançamento de ofício, quando não se tratar de lançamento
preventivo, e os juros de mora, em qualquer caso de pagamento a destempo.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 30/09/1997 a 30/11/2007
Matéria constitucional
No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento
afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto,
sob fundamento de inconstitucionalidade.
Inconformado com a decisão da DRJ, o sujeito passivo apresentou recurso
voluntário ao CARF, no qual repisa os mesmos argumentos apresentados na impugnação, exceto
sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.
É o breve relatório.
Voto
Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator.
Fl. 641
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3302-010.938 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13830.720242/2015-87

O recurso é tempestivo e apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, de
forma que dele conheço e passo à análise.
Analisando as preliminares de nulidade e o mérito postos no recurso voluntário,
fica evidente que a recorrente reproduziu todas as razões recursais da impugnação, não
apresentou um único elemento novo no recurso voluntário, seja em sede do direito material ou
do processual.
Como o recurso voluntário versa sobre os mesmos temas apresentados na
impugnação, e por entender que a decisão proferida pela instância a quo seguiu o rumo correto,
utilizo sua ratio decidendi como se minha fosse, nos termos do § 1o do art. 50 da Lei no 9.784, de
29 de janeiro de 1999 e do art. 2o, § 3o do Decreto no 9.830, de 10 de junho de 2019 e do § 3o do
art. 57 do RICARF, in verbis:.
A peça de defesa foi apresentada a tempo e nos moldes prescritos pelo Decreto n.o
70.235, de 6 de março de 1972, com suas alterações, que dispõe sobre o processo
administrativo fiscal, podendo ser apreciada.
De início, cabe acentuar que, SMJ, o r. Parecer da PGFN/CRJ n.o 2.740, de 2008,
mencionado pelo Autor do feito e repudiado pela interessada, ainda que aborde caso
similar ao presente, não vincula esta autoridade judicante nem lhe retira o poder-dever
de livremente formar sua convicção, a teor do artigo 29 do mesmo Decreto n.o 70.235,
de 1972, independentemente de esta convicção vir a coincidir – ou não – com aquela
expressa no referido Parecer.
Como relatado linhas acima, a interessada requereu (fl. 410):
2. [...] MEDIDA LIMINAR, para o fim de determinar à Autoridade Impetrada que se
abstenha de lavrar auto de infração, de impor penalidade ou de praticar qualquer ato
que objetive a cobrança da COFINS, relativamente às operações realizadas pela
Impetrante sobre Álcool Combustível de sua produção, sem a incidência da COFINS, a
partir do corrente mês de fevereiro e subsequentes, até final julgamento do "meritum
causae" desta lide.
Em 22 de março de 1996, a interessada obteve a pretendida liminar, a qual determinava
à Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) com jurisdição sobre o domicílio
tributário da interessada que se abstivesse de “lavrar auto de infração ou praticar
qualquer ato decorrente do não-pagamento da COFINS” (fl. 413)
Posteriormente, o Juízo de primeiro grau julgou procedente o mandado de segurança,
decisão confirmada pela Sexta Turma do e. Tribunal Regional Federal da 3a Região, que
acatou o voto da Exma. Relatora Diva Malerbi e negou provimento à remessa oficial.
Isto posto, cumpre, desde já, salientar que, sendo a liminar inequívoca ao vedar à DRF
de origem a lavratura de “auto de infração” ou a prática de “qualquer ato decorrente
do não-pagamento da COFINS”, estava aquela Repartição impedida até mesmo de
fazer o lançamento de ofício preventivo de que trata o artigo 63 da Lei no 9.430, de 27
de dezembro de 1996:
Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência,
relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na
forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, não
caberá lançamento de multa de ofício.
Os mencionados incisos do artigo 151 do CTN rezam:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
[...]
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação
judicial;
Fl. 642
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3302-010.938 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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[...].
Logo, se a liminar proibia que a DRF de origem adotasse qualquer medida concernente
à exigência de COFINS, então é óbvio que a tal órgão incumbia, tout court, obedecer a
tal imperativo, sem tentar mitigá-lo ou temperá-lo a seu alvitre – mesmo que para
realizar o lançamento descrito no artigo 63 da Lei no 9.430, de 1996. Por oportuno, cabe
ressaltar que, depois de concedida a rescisória, também se torna incabível um
semelhante lançamento preventivo, pois não mais se encontra presente a condição que o
permitiria, qual seja, a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, nos termos
dos incisos IV e V do artigo 151 do CTN.
Por via de consequência, não há como acolher o argumento da decadência do direito da
Fazenda da União à exigência em tela, pois tal decadência somente ocorreria caso
houvesse incúria do Fisco em formulá-la; uma vez patente que a Fazenda da União
estava proibida de fazer tal exigência, não existiu desídia por parte do Erário, mas
simples obediência uma vedação expressa de agir. Despiciendo recordar que admitir
semelhante tese equivaleria a retirar toda a eficácia da Decisão de 30 de novembro de
2012 do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3a Região, que reza (fl. 480):
In casu, em sede de juízo rescindente, deve ser acolhido o pedido para desconstituir o
acórdão, a fim de, em juízo rescisório, dar provimento à remessa oficial no processo
subjacente, reconhecendo-se a constitucionalidade da cobrança da Cofins sobre as
operações relativas a combustíveis, nos termos da Súmula n° 659/STF e, por
conseqüência, cassar a ordem deferida.
Contra todas as evidências, a impugnante diz que não houve “substituição do acórdão
rescindendo do Mandado de Segurança por Acórdão da Rescisória”. Efetivamente,
relendo-se o excerto acima transcrito, constata-se que tal decisum recua às origens da
ação para declarar constitucional a exigência da COFINS - denegando, em essência, o
próprio pedido inicial da impugnante. Logo, não há alegar que nada haja mudado depois
da rescisória, pois se voltou ao statu quo ante.
Efetivamente, seria inimaginável que, após extinta a proibição de fazer lançamentos de
ofício que o Judiciário impusera ao Fisco, viesse este a ser impedido fazer a exigência
ora sob lume – e justamente porque um dia padecera a proibição que ora deixou de
existir. Ou, dito de outra forma, o que pretende a impugnante é que o Fisco, tolhido
antes em sua atividade de lançar por força da decisão monocrática, continue tolhido
depois que um acórdão desconstituiu completamente essa mesma sentença de primeiro
grau. Semelhante consideração basta a eliminar o argumento de que “o efeito de
desconstituição do julgado é ex nunc”, ou seja, “o que ocorreu no passado não pode
ser alcançado pela decisão que acolheu o pedido formulado na Ação Rescisória”, de
modo a fazer-se tabula rasa de tudo aquilo que se deixou de recolher aos cofres
públicos enquanto persistiu esta proibição.
Por via de consequência, também não pode albergar o argumento de que só se poderia
incluir na base de cálculo o álcool etílico hidratado carburante que a interessada
mencionara em sua inicial, deixando-se de lado outras mercadorias, como assim dito o
“xarope” (obtido em uma das etapas da produção do álcool). Mais uma vez, cabe
recordar que a peremptória ordem judicial não admitia nuances, excepcionalidades ou
restrições: nada poderia ser exigido e nada foi exigido, enquanto vigeu a decisão de
proibir tal exigência. Uma vez afastada tal proibição, é obrigação do Fisco da União
cobrar a COFINS em todos os casos em que ela era devida e não foi devidamente paga
pela impugnante.
A interessada, na melhor tradição do “no está muerto quien pelea”, afirma que
prossegue a “ação rescisória”, uma vez que ela “apresentou Agravo em 17.12.2012
(doc. 11)”, a que “foi negado provimento ao seu recurso (doc. 12)”. Apesar disso,
“apresentou, então, Embargos de Declaração em 12.09.2014 (doc. 13)”, que ainda
aguardam “julgamento pela C. 2.a Seção do E. Tribunal Regional Federal da 3.a
Região”. Uma vez que não há prova nos autos de que tais Embargos hajam sido
recebidos com efeito suspensivo, eles em nada afetam o curso da presente exigência de
ofício.
Fl. 643
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3302-010.938 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13830.720242/2015-87

No que tange à multa por lançamento de ofício e aos juros de mora, a impugnante,
teatralmente, brada ser “IMPOSSÍVEL A INCIDÊNCIA DA SANÇÃO SE NÃO É
POSSÍVEL COMETER SE A INFRAÇÃO, UMA VEZ QUE, DESDE 1997 O
CONTRIBUINTE CUMPRE UMA DECISÃO JUDICIAL” (as maiúsculas estão no
original). Chega a ponto de assegura que “se alguém está obrigado à conduta de não
pagar, então esse alguém tem a permissão de cumprir essa conduta”.
Por óbvio, há uma inverdade aqui. Quem cumpriu uma decisão, quem se submeteu a
ela, quem se viu tolhido por ela foi a autoridade fazendária; a impugnante beneficiou-se
deste decisum, o qual provocou ao impetrar mandado de segurança. A impugnante não
se viu “obrigada [...] a não pagar” – não pagou porque assim o quis.
Ademais, a penalidade pecuniária é inarredável consectário legal da exigência ex officio
de tributo, como estabelece o artigo 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996,
como segue:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide
Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;
A seu turno, os juros de mora também são imperativo da Lei no 9.430, de 1996:
Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a
partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação
específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três
centésimos por cento, por dia de atraso.
[...]
§ 3o Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à
taxa a que se refere o § 3o do art. 5o, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao
vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de
pagamento. (Vide Medida Provisória no 1.725, de 1998) (Vide Lei no 9.716, de 1998)
Reza o mencionado § 3o do artigo 5o da mesma Lei:
Art. 5o [...]
§ 3o As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada
mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do
encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do
pagamento e de um por cento no mês do pagamento.
Quanto à alegação de que “não poderia haver lançamento sobre a competência de
09/1997, que se encontrava dentro do período do writ impetrado pela ora
Impugnante”, cabe relembrar que o lançamento abrange os períodos-base em que a
interessada deixou de pagar a COFINS, valendo-se das sucessivas decisões judiciais que
a beneficiaram. Logo, em vista das considerações aqui já expendidas, não há acolher
este argumento.
A impugnante alega suposta “ilegalidade da base de cálculo adotada para as
competências 09/1997 a 12/1998”, consistente no fato de o Autor do feito haver-se
baseado, no referido período, em dados obtidos a partir de DIPJ e DCTF por ela
transmitidos, ao argumento de que tais dados englobariam “todos os fatos jurídicos
tributários sendo impossível a discriminação dos fatos geradores de per si”, o que, em
seu entender, tornaria impossível a identificação “das bases de calculo referente à
venda do álcool hidratado, objeto do auto de infração”.
Ora, esta objeção, inteiramente genérica, é refutada pelo simples exame de uma das
DCTF juntadas aos autos, por exemplo, aquela que compõe a fl. 183, como se vê
abaixo:
Fl. 644
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3302-010.938 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13830.720242/2015-87

Ora, esta objeção, inteiramente genérica, é refutada pelo simples exame de uma das
DCTF juntadas aos autos, por exemplo, aquela que compõe a fl. 183, como se vê
abaixo:

Foram postos em destaque o tributo devido (COFINS), o período de apuração (setembro
de 1997), o valor do débito (R$ 5.509,95), a situação em que este se encontrava
(exigibilidade suspensa) e a razão desta suspensão (liminar em mandado de segurança).
Nenhuma ambiguidade, nenhuma dúvida possível.
Este mesmo valor foi zelosamente recalculado pelo Autor do feito, com idêntico
resultado (fl. 339):
E os valores assim obtidos foram exigidos no Auto de Infração impugnado. Portanto,
inaceitável também este argumento.
Para ratificar todo o entendimento adotado, trago a baila a decisão dos embargos
de declaração na ação rescisória No 0022146-50.1999.4.03.0000/SP, mencionada no corpo do
voto:
Fl. 645
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3302-010.938 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13830.720242/2015-87

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA.
ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA ANTERIOR. EFEITO PRÓPRIO DA AÇÃO
RESCISÓRIA.
1. Julgada procedente a ação rescisória, o provimento anterior, que era favorável ao
contribuinte, deixa de produzir efeitos, motivo pelo qual não há qualquer óbice à
cobrança de valores, pelo fisco, referentes a fatos geradores ocorridos durante a vigência
da decisão desconstituída.
2. Inexistência de omissão ou obscuridade.
3. Embargos de declaração conhecidos mas rejeitados.

Por tudo que foi exposto, nego provimento ao recurso voluntário.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho

Fl. 646
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