Tribunal: CARF
Processo: 10820.001123/2002-38
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: NEUDSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-03-18
Data de publicação: 2021-04-07

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 1998
OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. CONSUMO DA RENDA.
A presunção estabelecida no art. 42 da Lei n° 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Súmula CARF n°26.
PROCESSO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA.
A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação judicial com o mesmo objeto, importa a desistência do recurso
CONHECIMENTO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. ARGUIÇÃO DE OFÍCIO.
O conhecimento de matéria não impugnada, arguida de ofício pelo julgador no âmbito do processo tributário federal, somente pode ser conhecida quando expressamente autorizado por lei ou com fundamento em princípio do Direito.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10820.001123/2002-38
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.720 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
18 de março de 2021
Recorrente
SÉRGIO KIYOSHI HARAMOTO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 1998
OMISSÃO
DE
RECEITAS.
PRESUNÇÃO
LEGAL.
DEPÓSITOS
BANCÁRIOS. CONSUMO DA RENDA.
A presunção estabelecida no art. 42 da Lei n° 9.430/96 dispensa o Fisco de
comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem
origem comprovada. Súmula CARF n°26.
PROCESSO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA.
A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação judicial
com o mesmo objeto, importa a desistência do recurso
CONHECIMENTO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. ARGUIÇÃO DE
OFÍCIO.
O conhecimento de matéria não impugnada, arguida de ofício pelo julgador no
âmbito do processo tributário federal, somente pode ser conhecida quando
expressamente autorizado por lei ou com fundamento em princípio do Direito.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em
parte do recurso voluntário e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. Os membros do
colegiado também decidiram, pelo voto de qualidade, em não conhecer de ofício dos argumentos
levantados nos debates contra o agravamento da multa de ofício exigida. Vencida a Conselheira
Gisele Barra Bossa e os Conselheiros Jeferson Teodorovicz e Fredy José Gomes de
Albuquerque, os quais votaram por conhecer de ofício dos argumentos para exonerar o
agravamento da multa de ofício exigida. A Conselheira Gisele Barra Bossa manifestou interesse
em apresentar declaração de voto..

(assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10820.001123/2002-38
Fl. 944
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.720 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10820.001123/2002-38

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Efigênio de Freitas Junior,
Gisele Barra Bossa, Wilson Kazumi Nakayama, Jeferson Teodorovicz, Fredy José Gomes de
Albuquerque e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).

Relatório
SÉRGIO KIYOSHI HARAMOTO, pessoa física equiparada a pessoa jurídica, já
qualificado nestes autos, inconformado com a decisão proferida no Acórdão no 2.312 (fls. 684),
pela DRJ Ribeirão Preto, interpôs recurso voluntário (fls. 800) dirigido a este Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, objetivando a reforma daquela decisão.
O presente processo trata de lançamentos tributários para exigir IRPJ, CSLL, PIS
e COFINS (fls. 41) relativos ao ano 1998, bem como juros de mora e multa de ofício agravada
(112,5%), totalizando o crédito tributário de R$ 117.075,66.
A fiscalização presumiu a omissão de receitas a partir da constatação de depósitos
bancários de origem não comprovada. A acusação fiscal está detalhada no Termo de Constatação
Fiscal - TCF de fls. 97, cujos principais trechos estão a seguir transcritos:
01- A presente ação fiscal teve inicio na movimentação financeira realizada
pelo contribuinte na pessoa física do Sr. Sérgio Kiyoshi Haramoto, portador do CPF no
004.605.008-64 conforme Termo de Inicio de Ação Fiscal datado de 20/01/2001 e
recebido pessoalmente pelo contribuinte em 26/05/2001.
[...]
03- O contribuinte não atendeu à intimação inicial e foi REINTIMADO EM
03/05/2001, reintimação que também não foi atendida.
04- Em 16 de Maio de 2001 o contribuinte obteve na justiça Liminar em
Mandado de Segurança n° 2001.61.07.001997-0, suspensa por decisão em Agravo de
Instrumento sob n. 2001.03.00.017554-9 de 29/06/2001 tendo sido determinado o
cancelamento da distribuição e cassada expressamente a medida liminar concedida em
17/09/2001.
05- Devido ao não atendimento por parte do contribuinte, esta fiscalização
solicitou em 02/08/2001, através de Requisição de Informações Sobre Movimentação
Financeira n. 0810200.2001.00051-5 Banco Itaú S/A e 0810200.2001.00052-3 Banco
do Brasil S/A, cópia dos documentos bancários utilizados (cadastros, extratos, cópias
de cheques,..)
[...]
06- Em 15/08/2001 intimamos os contribuinte, a prestar, esclarecimentos
quanto à origem dos depósitos, identificação dos valores relativos a possíveis
transferências entre contas do próprio contribuinte, apresentação de livro caixa, Livro
Diário, Livro Razão, Declaração de Imposto de Renda Pessoa Fisica (DIRPF)
relativos aos anos calendários de 1996 a 2000, com prazo de 15 dias para atendimento,
observando que juntamente com a intimação encaminhou-se uma cópia dos extratos
obtidos junto ao Banco Itaú S/A. Ressaltamos que o contribuinte não atendeu à
intimação.
[...]
08- De posse destes documentos conseguiu-se a identificação de vários
beneficiários dos pagamentos realizados pelo contribuinte, os quais foram
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.720 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10820.001123/2002-38

questionados quanto à natureza das operações realizadas, obtivemos como respostas
em vários casos que se tratava de operação de compra, venda ou intermediação de
produtos agrícolas mais especificamente FEIJÃO, conforme declarações dos
beneficiários Adervílio Trevisan, Claudemir Zago, Aderbal Ribeiro Ferraz, Junhiti
MisaJca, João Oscar Garbelini, Alcides Serra, Pedro Donizete Serra, Osvaldo Fioroto,
Sigmar Aloisio Tavanti, Mário M. Umeta, Luiz Serra, Gilson da K. Andrade, André
Fernandes Aguilar, Kaouru Antonio Haramoto.
09- Com base nas informações prestadas pelos beneficiários acima
identificados, cujas declarações integram o presente auto de infração, concluímos que
a movimentação financeira é própria do contribuinte Sr. Sérgio Kiyoshi Haramoto,
relativa à atividade mercantil de compra e venda de produtos agrícolas, na maioria dos
casos compra e venda de feijão, portanto o contribuinte desempenhou de forma
costumeira e habitual a atividade de comércio, equiparando-se a Pessoa Jurídica (Lei
n. 4506 de 1964, art. 41, §1, alínea “b”).
10- Embora o contribuinte tenha deixado de atender a todas Intimações, foi
novamente INTIMADO em 29/01/2002 com AR recebido em 01/02/2002, prazo 10
dias, também não se pronunciou com relação aos depósitos efetuados na Conta
Corrente n°18960-6 da Agência 0611 do Banco Itaú S/A, deixando de informar a
origem dos valores depositados NÃO INDICANDO NEM COMPROVANDO aqueles
que NÃO SE REFEREM à sua atividade comercial.
[...]
13- Em 18/03/2002 foi autorizada e efetivada a Inscrição de Ofício no CNPJ,
conforme solicitação, sob o n. 04.940.692/0001-09 Sérgio Kiyoshi Haramoto.
14- Em 12/04/2002 o contribuinte obteve Liminar conforme processo MS
2001.61.07.005673-5, vedando a utilização das informações já obtidas para fins de
formalização do crédito tributário.
15- Em 29/04/2002 a liminar foi suspensa através de Agravo de Instrumento
processo n. 2002.03.00.012956-8.
16- Em 02/05/2002 procedemos a intimação pessoal do contribuinte já na
condição de Pessoa Jurídica amparado pelo Mandado de Procedimento Fiscal (MPF)
sob o n. 0810200/00028/2002, novamente solicitamos esclarecimentos quanto à
origem dos depósitos, identificação dos valores relativos a possíveis transferências
entre contas do próprio contribuinte, apresentação de Livro Caixa, Livro Diário, Livro
Razão, com prazo de 20(vinte) dias para atendimento, observando que juntamente
com a intimação o contribuinte recebeu uma via do MPF, cópia de extratos do CNPJ
emitido de ofício, via do Termo de Constatação datado de 26/03/2002 e cópia da
Decisão que suspendeu a Liminar em Mandado de Segurança. Ressaltamos que o
contribuinte mais uma vez deixou de atender à intimação.
17- Sendo assim, com base nos fatos acima descritos lavramos o presente Auto
de Infração, para exigência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, utilizando-se dos
elementos que dispomos, procedendo o ARBITRAMENTO do lucro nos termos da
legislação em vigor.
18- Devido ao não atendimento por parte do contribuinte às intimações para
prestar esclarecimentos, a multa de ofício passa a ser agravada.
Em apertada síntese, a fiscalização foi iniciada para verificar a origem da
movimentação financeira de SÉRGIO KIYOSHI HARAMOTO, pessoa física, a qual era
incompatível com a sua declaração do IRPF. Embora este nunca tenha respondido às intimações
da fiscalização, as diligências realizadas levaram ao entendimento de que a movimentação
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.720 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10820.001123/2002-38

financeira era devida à atividade comercial do seu titular. Com isso, ele foi inscrito de ofício no
CNPJ e a fiscalização prosseguiu sobre a pessoa jurídica. O contribuinte continuou sem
responder às intimações, o que levou à presunção de omissão de receitas, ao arbitramento do
lucro e aos presentes lançamentos tributários, com exigência de multa de ofício agravada
(112,5%).
O contribuinte apresentou impugnação aos lançamentos tributários (fls. 663), a
qual foi julgada por meio do acórdão ora recorrido (fls. 684), quando foi considerada
improcedente. O contribuinte tomou ciência dessa decisão em 20/11/2002.
Antes de apresentar o presente recurso voluntário, o contribuinte informou à
Administração Tributária, em 10/10/2002, a existência de nova decisão judicial ao seu favor (fls.
732).
O recurso voluntário foi apresentado em 19/12/2002 (fls. 800), trazendo os
argumentos assim sintetizados:
i)
a utilização de informações sobre a movimentação financeira do contribuinte, sem
autorização judicial, para a lavratura de auto de infração é ilegal e leva à anulação do
lançamento tributário, conforme reconhecido em decisão judicial que beneficiou o
contribuinte;
ii) os lançamentos tributários se utilizaram de uma presunção baseada unicamente na
movimentação bancária do contribuinte, sem que fosse comprovado que os depósitos foram
convertidos em renda, o que leva à anulação dos autos de infração;
iii) a utilização de informações sobre a movimentação financeira do contribuinte, sem
autorização judicial, para a lavratura de auto de infração, com fundamento na Lei
Complementar no 105, de 2001, não pode alcançar a movimentação financeira de anos
anteriores a 2001.
Os argumentos de defesa da recorrente serão detalhados e apreciados no voto que
se segue.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, Relator.
O contribuinte foi cientificada da decisão de primeira instância em 20/11/2002
(fls. 726) e o presente recurso voluntário foi apresentado em 19/12/2002 (fls. 800). Assim, o
recurso é tempestivo e foi apresentado por pessoal com legitimidade processual. Contudo, este
deve ser conhecido apenas em parte, conforme a exposição que se segue.
A recorrente opõe-se à decisão de primeira instância com os argumentos a seguir
apresentados e apreciados.
1
Sigilo bancário - nulidade
O recorrente afirma que a auditoria fiscal em tela foi realizada com base em
informações da movimentação financeira do contribuinte, obtidas sem autorização judicial.
Afirma que tal fato o levou a ingressar com ação judicial com o pedido de anulação dos
lançamentos tributários correspondentes. Informa que essa ação judicial tem decisão favorável
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.720 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10820.001123/2002-38

ao seu pleito, pelo que a Administração Tributária deve reconhecer a nulidade dos presentes
lançamentos tributários, conforme o seguinte excerto (fls. 802):
Ocorre entretanto, que neste interregno, ou seja, entre a data da impugnação
administrativa apresentada pelo recorrente, 18/08/02, e do julgamento administrativo,
19/09/02, o Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da Segunda Vara da Justiça Federal
em Araçatuba/SP, em data de 28/08/02, sentenciou o mandado de segurança n°
2001.61.07.005673-5, a favor do recorrente, reconhecendo a ilegalidade da utilização,
pela DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM ARAÇATOBA, das informações
utilizadas para lavratura do Auto de Infração em questão. (doc.incluso)
Diante deste novo contexto, que não era do conhecimento da autoridade
julgadora de primeiro grau administrativo quando do julgamento (19/09/02) , mister se
faz, a imediata anulação do Auto de Infração, uma vez que o mesmo tem fulcro em
informações vedadas pela Justiça Federal e a manutenção do mesmo implica em total
desobediência a uma decisão judicial.
Verifico que o presente pleito tem pedido e causa de pedir coincidentes com
aqueles contidos na referida decisão judicial, conforme o seguinte excerto do relatório da
correspondente sentença (fls. 736):
SERGIO K1YOSHI IIARAMOTO impetrou mandado de segurança, com
pedido de concessão de liminar, contra ato do Sr. DELEGADO DA RECEITA
FEDERAL EM ARAÇATUBA, argumentando que foi intimado pela autoridade
impetrada para que apresentasse, com relação à movimentação financeira efetuada no
ano-calendário de 1998, os extratos relativos às suas contas bancárias, nos termos do
que dispõem o artigo 11, §3o da Lei n° 9.311/96 (na redação que lhe deu a Lei n°
10.174/2001), o Decreto n° 3.724/2001 e a Lei Complementar n° 105/2001. Sustenta
que as respectivas contas são correspondentes a atos jurídicos perfeitos e acabados,
por isso, não podem ser objeto das alterações introduzidas pela lei nova. Alega o
impetrante, em suma, que o ato combatido fere inúmeros princípios constitucionais,
pedindo a concessão de medida liminar e, ao final, a concessão definitiva da
segurança.
A apontada coincidência de pedido e causa de pedir leva à inevitável conclusão de
que há uma identidade entre as matérias do referido processo judicial e o presente processo
administrativo. Tal fato dá ensejo à aplicação do §2o, in fine, do artigo 78 do Regimento Interno
do CARF, verbis:
Art. 78. Em qualquer fase processual o recorrente poderá desistir do recurso em
tramitação.
[...]
§ 2o O pedido de parcelamento, a confissão irretratável de dívida, a extinção sem
ressalva do débito, por qualquer de suas modalidades, ou a propositura pelo
contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação judicial com o mesmo objeto, importa
a desistência do recurso.
Com isso, entendo que houve a desistência tácita dessa matéria, pelo que deixo de
conhecê-la.
Ademais, diga-se, de passagem, que a ação judicial iniciada pelo recorrente
findou, em definitivo, afastando a sua pretensão e assim reconhecendo a juridicidade do
procedimento fiscal, em linha com a decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal nas ações
diretas de inconstitucionalidade no 2390, no 2386, no 2397 e no 2859.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.720 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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2
Omissão de receita – presunção – renda consumida - ilegalidade
O recorrente afirma que os lançamentos tributários em tela estão fundamentados
em procedimento que se utilizou de uma presunção baseada unicamente na movimentação
bancária do contribuinte, sem que fosse comprovado que os depósitos foram convertidos em
renda, o que retira a legitimidade dos lançamentos tributários, conforme o seguinte excerto (fls.
804):
Analisando todos os documentos acostados ao processo em epígrafe constata-se
que a fiscalização amparou o lançamento somente nos extratos bancários, sem
comprovar a utilização dos valores depositados como renda consumida, para então ser
possível a evidenciação de sinais exteriores de riqueza, não realizando diligências
outras e necessárias no sentido de apurar a efetiva disponibilidade e auferimento da
renda respectiva.
O simples depósito não caracteriza disponibilidade econômica de renda, logo,
não pode ser tratado como fato gerador do imposto de renda.
Conforme relação de depósitos bancários anexadas ao processo em epígrafe
elaborada pela fiscalização que serviram de base para a lavratura do Auto de Infração,
conta-se exatamente 430 depósitos efetuados na conta corrente do Sr. Sergio Kiyoshi
Haramoto, no Banco Itaú, e no entanto a fiscalização somente tentou fazer uma
correlação entre os depósitos e fatos que demonstrem a utilização dos recursos com se
renda fossem em apenas 11 deles.
Por isso, o ato da autoridade fiscal é totalmente ilegal, uma vez que presumiu
omissão de receita onde a lei não o permite, pois tomou o total de depósitos sem
comprovante, sem individualizar cada depósito e, portanto, sem possibilitar a
comprovação.
Não assiste razão ao recorrente. Uma vez configurada a situação fática típica do
artigo 42 da Lei n° 9.430/96, o qual está no fundamento legal dos presentes lançamentos, a
fiscalização não está obrigada a prosseguir na auditoria em busca de uma prova de omissão de
receitas, pois esta pode ser presumida por força do dispositivo legal, conforme o entendimento
pacificado neste tribunal administrativo por meio da Súmula CARF no 26, verbis:
Súmula CARF no 26
A presunção estabelecida no art. 42 da Lei no 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o
consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada.
Saliente-se que o arbitramento do lucro aqui laborado foi realizado sobre a receita
conhecida e esta, na espécie é a receita presumida por meio da aplicação do artigo 42 da Lei n°
9.430/96. Portanto, os lançamentos estão dentro da legalidade e se mostram legítimos.
Ademais, também falta com a verdade a afirmação de que os depósitos bancários
que compõem a base de cálculo dos tributos não foram individualizados, pois a fiscalização
identificou cada um desses depósitos bancários, conforme a planilha de fls. 569.
Com isso, o presente argumento deve ser afastado, por falta de fundamento legal e
fático.
3
Movimentação financeira – retroação da lei - nulidade
O recorrente afirma que a auditoria fiscal em tela foi realizada com base em
informações da movimentação financeira do contribuinte, obtidas sem autorização judicial, com
fundamento na Lei Complementar no 105, de 2001. Afirma que tal diploma legal surgiu apenas
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.720 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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no ano 2001 e, como tal, não pode ser aplicado para autorizar a auditoria sobre a movimentação
financeira de anos anteriores, conforme o seguinte excerto (fls. 810):
A autoridade fiscal utilizou-se de informações bancárias sigilosas da conta
corrente do impugnante como base para a constituição do crédito, apoiando-se na
aplicação retroativa das disposições da Lei Complementar n° 105/2001, da Lei n°
10.174/2001 e do Decreto n° 3.724/2001, uma vez que os fatos geradores ora
tributados referem-se ao ano de 1998. Nesta época a lei em vigor que regulava a
matéria encontrava-se expressa na antiga redação do artigo 3o do artigo 11 da Lei
9.311/96, que assim lecionava:
[...]
Portanto, à época dos fatos geradores vigorava a legislação acima referida, o
que é forçoso concluir que a lei não poderá retroagir no tempo para atingir fatos
pretéritos, mesmo porque a aplicação do artigo 6o da Lei Complementar n° 105,
legalmente só poderá ocorrer a partir do ano calendário 2001, em razão da sua
publicação ter ocorrido em 11 de janeiro de 2001.
Verifico que o presente pleito e causa de pedir também estão presentes na decisão
judicial analisada no item 1 desse voto, o que implica, necessariamente, a mesma solução, ou
seja, a declaração da desistência tácita do presente recurso, com fundamento no §2o, in fine, do
artigo 78 do Regimento Interno do CARF, já transcrito acima.
Também é válida a observação de que esse pleito foi definitivamente afastado na
referida ação judicial, também em linha com decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal.
4
Questões trazidas de ofício
No julgamento do presente recurso voluntário, durante os debates que se seguiram
ao voto inicial, foi proposto o conhecimento de ofício de questões contrárias ao agravamento da
multa de ofício.
Devo salientar que o recorrente não trouxe qualquer argumento contrário ao
agravamento da multa de ofício. Todavia, foi levantado e colocado em votação a possibilidade
de o colegiado conhecer de ofício os argumentos trazidos nos debates, contrários ao agravamento
da multa de ofício.
Os argumentos a favor do conhecimento de ofício são aqueles expostos pela
Conselheira Gisele Barra Bossa, na sua declaração de voto. Cabe a mim expor as razões pelo não
conhecimento, a fim de possibilitar o contraditório em eventual recurso.
Em síntese, perquire-se se a Turma Julgadora pode conhecer de ofício argumentos
contrários à exasperação da multa de ofício.
O entendimento que eu trouxe aos debates é no sentido de que a Turma Julgadora
não pode resolver questões que não foram trazidas pelas partes legitimadas no processo, ainda
que de forma indireta, sob o risco de o julgador substituir as partes. Salvo, é claro, expressa
previsão legal.
É certo que, nas causas de natureza cível, quando o juiz verifica que, além das
questões privadas existentes entre as partes, existe também alguma questão de ordem pública, é
admitido que este aja além do que foi pedido, a bem da legalidade. Todavia, esse paradigma não
pode ser simplesmente trasladado para o processo administrativo tributário, cujo objeto é sempre
uma relação jurídica tributária, ou seja, sempre um objeto público. Em outras palavras, no
processo administrativo tributário, todas as questões são de ordem pública.
Fl. 950
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Se for permitido ao julgador administrativo arguir de ofício qualquer questão de
ordem pública, chegar-se-ia a um absurdo processual em que, independentemente do pedido das
partes, ou até contrário a este, o julgamento poderia avançar sobre qualquer matéria conexa à
relação tributária em julgamento.
A tese trazida nos debates diferencia a exigência da multa de ofício em relação à
exigência do tributo, afirmando que a imposição de sanção tem natureza pública, como se a
exigência do tributo não tivesse natureza pública. Na verdade, não há distinção de natureza entre
a exigência do tributo e a imposição de sanção associada a essa exigência, tudo é obrigação
tributária principal, nos termos do artigo 113, §1o, do CTN, verbis:
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o
pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito
dela decorrente.
Com isso, o julgador administrativo no âmbito do processo tributário federal
somente pode arguir, de ofício, matéria não impugnada quando expressamente autorizado por lei
ou com fundamento em princípio do Direito. Na espécie, admitir o conhecimento de ofício seria
ferir o princípio da legalidade e do devido processo legal, uma vez que isso estaria em oposição à
lei processual, nos termos do artigo 17 do Decreto no 70.235/1972, verbis:
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente
contestada pelo impugnante.
Ademais, não há que se falar em risco ao princípio da moralidade administrativa,
uma vez que esta é vinculada ao ordenamento jurídico, em sua origem, em seu texto, em seu
contexto e em sua finalidade, mas sempre a ele ligado, ao contrário da moralidade humana, a
qual está ligada a questões de foro íntimo, de onde advém a ideia de justiça.
Saliente-se que a admissão de questão não impugnada, sem fundamento no
ordenamento jurídico, é que traz risco à moralidade administrativa, uma vez que a substituição
da parte pelo julgador estaria vinculada exclusivamente à subjetividade deste, o que carrega
potencial e iminente violação ao princípio da impessoalidade, de valor irreparável para a
Administração Pública.
Por fim e em síntese, deve-se repisar que o juiz da causa cível quando substitui a
parte nas questões privadas faz isso em benefício da ordem pública, ou seja, do ordenamento
jurídico. Aqui, ao contrário, corre-se o risco de o julgador substituir a parte em prejuízo da
ordem pública, contrário ao ordenamento jurídico.
Os dois entendimentos foram levados à votação e, diante de um empate, a questão
foi resolvida pelo voto de qualidade, no sentido de a Turma não conhecer de ofício dos
argumentos trazidos nos debates.
5
Conclusão
Diante das razões acima expostas, voto por conhecer em parte do recurso
voluntário e, na parte conhecida, negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque

Fl. 951
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-004.720 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Declaração de Voto
Conselheira Gisele Barra Bossa.
1.
Trata-se de declaração de voto com vistas a reforçar o posicionamento
desta relatoria no sentido de que o agravamento da multa de ofício envolve análise de mérito e,
na qualidade de matéria de ordem pública que são as penalidades, devem ser conhecidas de
ofício pelo julgador caso não tenham sido suscitadas pelas partes, nos termos do art. 2o,
parágrafo único, I, VI e IX da Lei no 9.784/99.
2.
Por voto de qualidade, essa r. Turma Julgadora não conheceu de ofício
dos argumentos levantados nos debates contra o agravamento da multa de ofício exigida. Restei
vencida juntamente com os Conselheiros Jeferson Teodorovicz e Fredy José Gomes de
Albuquerque, os quais votaram por conhecer de ofício dos argumentos para afastar o
agravamento da penalidade e, de igual modo, consideraram que a questão implica em análise de
mérito e não pode ser interpretada como mero incidente/questão processual.
3.
Se a decadência é questão de mérito e, inquestionavelmente, matéria de
ordem pública, como não aplicar o mesmo tratamento às penalidades? Tecnicamente, data
máxima vênia, não há como dar encaminhamento diverso.
4.
Vejam que, tolerar a indevida aplicação de penalidades é o mesmo que
ignorar os próprios princípios que regem a administração pública.
5.
Não foi por acaso que a Constituição atribuiu grande importância ao
princípio da moralidade administrativa. Além da sua aplicação residual quando nenhum outro
princípio específico constante do artigo 37, da CF/881 for cabível, há várias situações que a lei
maior se preocupou com padrões de conduta.
6.
E, nesse sentido, vale citar a adoção de procedimentos capazes de afastar
atos administrativos que destoem do padrão de conduta juridicamente desejado, bem como a
instituição de mecanismos de controle da atividade administrativa, sendo certo que tais
princípios não podem ser relativizados pelo Poder Executivo, tampouco por essa julgadora
administrativa.
7.
Ressalte-se que, também no âmbito infraconstitucional, o legislador cuidou
de garantir o cumprimento de preceitos. Confira-se:

1 CF/88, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência (...). De certa forma, a conduta do agente público que viole um dos princípios que regem a
administração pública, fatalmente implica em violação ao princípio da moralidade.
Fl. 952
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-004.720 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10820.001123/2002-38

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os
critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
[...]
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e
sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do
interesse público;
[...]
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza,
segurança e respeito aos direitos dos administrados; (destaques acrescidos)
8.
Adicionalmente, não podemos olvidar que é pressuposto de validade do
lançamento a observância do artigo 10, do Decreto no 70.235/1972 e, cabe a autoridade
autuante, cuidar de imputar penalidades de acordo com as orientação constantes do artigo 112,
do CTN. Vejamos:
Decreto 70.235/1972
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo
de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.

CTN
Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se
da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus
efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
(grifos nossos)
9.
Vejam que, diante deste racional técnico, mostra-se acertado o
posicionamento trazido pela I. Conselheira Relatora Semíramis de Oliveira Duro, no Acórdão no
3301004.787, de 23/07/2018:
Fl. 953
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-004.720 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10820.001123/2002-38

A rigor, a aplicação de penalidades tributárias são matérias de ordem pública, pois,
o Estado não pode punir indevidamente os administrados, por imperativo do art.
37, caput, da CF/88 e art. 2o, parágrafo único, I, VI e IX da Lei no 9.784/99.
As questões de ordem pública são aquelas que condicionam a legitimidade do próprio
exercício de atividade administrativa. Por isso, não precluem e podem, a qualquer
tempo, ser objeto de exame, em qualquer fase do processo e em qualquer grau de
jurisdição, sendo passíveis de reconhecimento de ofício pelo julgador, nos termos
do art. 303, II e III do CPC/73 e, 342, II e III do CPC/2015.
A aplicação de penalidade, sendo matéria de ordem pública, integra a lide de
forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo julgador, não
caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hipótese em que prescindível o
princípio da congruência entre o pedido e a decisão.
O CARF já se manifestou nesse sentido, veja-se:
“MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA MULTA DE PENALIDADE.
APRECIAÇÃO DE OFÍCIO. As matérias de ordem pública podem ser suscitadas pelo
colegiado e apreciadas de ofício, ou seja, mesmo que não tenha sido objeto do recurso
voluntário. Isso se aplica à exigência de penalidades, dentre elas a multa de oficio
isolada por falta de recolhimento do tributo por estimativa, que foi lançada em
concomitância com a multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ano-
calendário. Embargos conhecidos e rejeitados. Vistos, relatados e discutidos os
presentes autos. Acórdão no 1402000.246, julg. 04/08/2010.” (destaques acrescidos)
10.
E, nesse mesmo sentido, vale trazer à baila as ementas e partes dispositivas
dos seguintes acórdãos desta r. Turma Ordinária, ainda que com composição diversa:
IMPUTAÇÃO DE PENALIDADES. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
A imputação de penalidades tributárias é matéria de ordem pública, nos termos do
art. 2o, parágrafo único, I, VI e IX da Lei no 9.784/99 e, portanto, o julgador tem a
prerrogativa da conhecê-las de ofício.
ESTIMATIVA. MULTA ISOLADA. MULTA OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA.
É inaplicável a cobrança de multa isolada em concomitância com a multa de oficio.
A Súmula CARF no 105 reconhece a impossibilidade de cumulação das multas de ofício
e isoladas em razão do princípio da consunção.
[...]
Acordam os membros do colegiado em dar provimento parcial ao recurso voluntário,
nos seguintes termos: a) Por determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002,
acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento,
reconhecer integralmente o recurso voluntário, para afastar a multa isolada por
concomitância. Vencidos os conselheiros Ricardo Antonio Carvalho Barbosa, Neudson
Cavalcante Albuquerque, Allan Marcel Warwar Teixeira e Efigênio de Freitas Junior
que consideraram preclusas as alegações da defesa sobre a multa de ofício isolada.
Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Gisele Barra Bossa. b) Por
unanimidade de votos, reduzir o lançamento da CSLL, ano-calendário 2004, para R$
254,95, nos termos do voto do Relator.
(Acórdão no 1201-003.976, Sessão de 14/09/2020)

APLICAÇÃO DE MULTA AGRAVADA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE
ORDEM PÚBLICA.
A aplicação do agravamento da multa, nos termos do artigo 44, § 2o, da Lei
9.430/96, deve ocorrer apenas quando a falta de cumprimento das intimações pelo
Fl. 954
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-004.720 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10820.001123/2002-38

sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal, o que não
restou configurado em concreto.
A imputação de penalidades tributárias são matérias de ordem pública, nos termos
do art. 2o, parágrafo único, I, VI e IX da Lei no 9.784/99 e, portanto, o julgador tem
a prerrogativa da conhecê-las de ofício.
[...]
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em ACOLHER os
EMBARGOS de DECLARAÇÃO para sanear o acórdão embargado sem efeitos
infringentes.
(Acórdão no 1201-003.689, Sessão de 12/05/2020)

APLICAÇÃO DE MULTA QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO
DE CONDUTA DOLOSA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
A autoridade fiscal não logrou êxito em comprovar que a contribuinte teria praticado
quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64. Nos
termos da Súmula CARF no 14, o simples fato da existência de omissão de receitas não
autoriza a aplicação de multa qualificada prevista no artigo 44, §1o da Lei no 9.430/96.
Em virtude dos impactos da imputação da multa qualificada, deve ser considerada
matéria de ordem pública e, por conseguinte, pode ser reconhecida de ofício pela
autoridade julgadora.
[...]
Acordam os membros do colegiado em conhecer do recurso interposto e, por maioria,
no mérito, dar-lhe parcial provimento para afastar a qualificação da multa de ofício de
150% sobre os tributos lançados em 2005, reduzindo-a para 75%. Vencidos os
conselheiros Allan Marcel Warwar Texeira e Lizandro Rodrigues de Sousa, que
negavam o recurso integralmente.
(Acórdão no 1201-003.334, Sessão de 13/11/2019)
(grifos nossos)
11.
Em referência as próprias decisões que reconheceram ser a imputação de
penalidades tributárias matéria de ordem pública, não há como admitir a preclusão da questão
aqui suscitada, a saber: indevido agravamento da multa de ofício.
12.
Dito isso, passemos a análise de mérito.
Da Ausência de Pressupostos para o Agravamento da Multa de Ofício
13.
Da análise dos autos e dos próprios trechos do TVF, fica claro que a ora
Recorrente não atendeu as intimações realizadas no curso da fiscalização. Contudo, essa
circunstância fática não impossibilitou, total ou parcialmente, o trabalho da douta autoridade
fiscal.
14.
No presente caso, o que salta aos olhos é o fato de a autoridade atuante ter
arbitrado o lucro. E, nesse aspecto, revela-se plenamente aplicável a Súmula CARF no 96: "A
falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o
agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros".
(grifos nossos)
Fl. 955
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-004.720 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10820.001123/2002-38

15.
Não há quaisquer dúvidas de que, in casu, o trabalho fiscal mostrou-se
altamente eficiente.
16.
A Câmara Superior de Recursos Fiscais, aliás, já afastou o agravamento da
multa na hipótese de não haver prejuízos ao trabalho fiscal, conforme atesta a ementa do
seguinte julgado:
MULTA AGRAVADA - ARTIGO 44, § 2o, LEI 9.430/96 - EMBARAÇO À
FISCALIZAÇÃO - LANÇAMENTO POR PRESUNÇÃO. A aplicação do agravamento
da multa nos termos do artigo 44, § 2o, da Lei 9.430/96 deve ocorrer quando a falta de
cumprimento das intimações pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o
trabalho fiscal. Na hipótese em que a fiscalização se vale de regra que admite o
lançamento por presunção, a atitude do sujeito passivo torna-se irrelevante para o
deslinde do trabalho fiscal, de modo a tornar-se inaplicável o agravamento da
multa.
(Acórdão no 9202-004.290, publicado em 17/08/2016)
(grifos nossos)
17.
Considero, portanto, inaplicável o agravamento da penalidade.
Conclusão
18.
Do exposto, VOTO no sentido de CONHECER EM PARTE do RECURSO
VOLUNTÁRIO interposto e, na parte conhecida, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para
afastar o agravamento da multa de ofício, mantendo-se o percentual regular de 75%.
(assinado digitalmente)
Gisele Barra Bossa

Fl. 956
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