Tribunal: CARF
Processo: 13971.000635/2010-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: BIANCA FELICIA ROTHSCHILD
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-05-10

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2009
ADE DE EXCLUSÃO. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
Restando caracterizada a existência de cessão de mão-de-obra, atividade vedada no âmbito da sistemática simplificada nos termos do artigo 17, XII, da Lcp 123/2006, deve ser mantido o ADE de exclusão por seus termos.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.000635/2010-51
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-005.049 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
21 de janeiro de 2021
Recorrente
PINHEIRO INDUSTRIA DE MADEIRAS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2009
ADE DE EXCLUSÃO. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
Restando caracterizada a existência de cessão de mão-de-obra, atividade
vedada no âmbito da sistemática simplificada nos termos do artigo 17, XII, da
Lcp 123/2006, deve ser mantido o ADE de exclusão por seus termos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Lucas Esteves Borges – Redator Ad Hoc

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva
Leite, José Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Souza, Bianca Felícia Rothschild,
Lucas Esteves Borges e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Ausente o conselheiro Rafael
Taranto Malheiros.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.000635/2010-51
Fl. 305
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000635/2010-51

Relatório
Tendo em vista que a Conselheira Relatora Bianca Felicia Rothschild se encontra
em gozo de licença-maternidade, conforme Despacho e-fls. 79, colaciono a seguir o relatório por
ela preparado e apresentado na sessão de julgamento de 19/01/2021, tendo sido este conselheiro
designado redator ad hoc, nos termos do artigo 17, III, do Anexo II, do RICARF.
Assim, transcrevo na íntegra o relatório disponibilizado em meio magnético pela
referida conselheira relatora, a saber:
Inicialmente, adota-se parte do relatório da decisão recorrida, o qual bem
retrata os fatos ocorridos e os fundamentos adotados até então:
I DA REPRESENTAÇÃO FISCAL
Trata-se da exclusão de ofício do Sistema Integrado de Pagamento de
Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno
Porte – SIMPLES NACIONAL, mediante o Ato Declaratório Executivo –
ADE n° 15, de 23 de fevereiro de 2010, em face da CONSTITUIÇÃO DE
PESSOA JURÍDICA POR INTERPOSTAS PESSOAS (inciso IV, artigo 29
da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006 e inciso IV, artigo
23 da IN SRF 608/06) e, consequentemente, por incidir na vedação imposta
pelo inciso XII, artigo 17 da referida Lei Complementar (CESSÃO OU
LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA).
Consoante o Termo de Representação Fiscal, a ação fiscal foi
desenvolvida nas empresas Pinheiro Indústria de Madeiras Ltda. – ME, ora
Excluída,
e
Vale
Norte
Industrial
Mercantil
Ltda.
(CNPJ
no
02.682.551/000108), onde foram identificadas situações que corroboram com
o referido ADE, as quais passo a relatar, resumidamente, a seguir:
a) com base nos contratos sociais das empresas, e alterações posteriores,
constata-se o uso do mesmo espaço físico pelas empresas e que o objeto social
das duas se completam desde o início de suas atividades “Comércio
Atacadista de Madeira; Representações de Madeiras e Compensados;
Desdobramento de Madeira; Fabricação de Madeira Laminada e de Chapas de
Madeira Compensada ou Aglomerada e Fabricação de Portas de Madeira”.
b) infere-se do quadro de pessoal que a Interessada opera com locação
de mão de obra, tendo em vista que, até 2007, a Vale Norte não possuía
nenhum segurado sob seu registro.
c) verifica-se que a totalidade da atividade é feita pela Vale Norte, sob a
direção do casal Wilfried e Eliana: a administração, o atendimento, o
financeiro, o acabamento, a produção (a serra de toras era dentro da empresa
mãe até meados de 2007), o expediente, a execução do serviço, compra e
venda de mercadorias, almoxarifado, estoque de mercadoria acabada,
transportes etc..
d) constata-se que a Excluída utilizada imóvel, equipamentos, máquinas
e meios de transportes de propriedade da Vale Norte por meio de comodato
contrato de cessão gratuita de uso (...). O contrato de aluguel somente teve
início em 2010 com a presença fiscal, ainda assim, apenas do terreno e da
Fl. 306
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000635/2010-51

construção pré-moldada. As ferramentas para a execução do trabalho
continuam incluídas no contrato de cessão gratuita de uso.
e) conclui-se que o faturamento da Pinheiro é basicamente para pagar a
sua folha de pagamento e os seus encargos. Enquanto isso a Vale Norte que
encaminha toda a matéria-prima através de uma nota de remessa para
industrialização da Defendente, ficou apenas com os custos sobre o pró-labore
de seus dois administradores.
Em outras palavras, o que se constata é a simulação de terceirização de
mão-de-obra, quando da criação da Excluída no regime simplificado de
tributação, e a existência de grupo econômico controlado pela Vale Norte.
f) verifica-se que, apesar de ter empregado registrado em 2002, a
Pinheiro não teve movimentação financeira sequer para pagar os seus
empregados.
g) da analise nos livros contábeis apresentados pela Pinheiro não foram
constatados
lançamentos
de
custos
e
despesas
necessários
(ou
imprescindíveis) ao desenvolvimento de suas atividades como energia elétrica,
água, telefone etc. Mesmo com a criação de novo parque industrial (a serraria
em 2007), a Vale Norte continua pagando a conta de luz em seu nome.
Tal fato demonstra que os custos das empresas se confundem e que o
controle contábil da Interessada é meramente figurativo.
h) constata-se que a Excluída depende 100% da Vale Norte, visto que
em sua contabilidade não há registros com encargos, despesas com luz, água,
telefone, matéria-prima, aquisição de ativo imobilizado, existem apenas
lançamentos com notas de remessa para industrialização, emitidas pela Vale
Norte.
i) a Vale Norte, através de seus administradores, nomeia seus próprios
familiares procuradores com poderes ilimitados para gerir seus negócios e
movimentar contas bancárias. (vide procurações).
Após todas as constatações, a autoridade fiscal concluiu que as
empresas integram, DE FATO, um GRUPO ECONÔMICO, evidenciado pela
unicidade de comando exercida pelos representantes legais da Vale Norte, Srs.
Wilfried Prachthauser e Eliana Prachthauser, e pela UTILIZAÇÃO DE
INTERPOSTAS PESSOAS (seus filhos), que não os verdadeiros donos, na
formação do quadro societário da empresa Pinheiro Indústria de Madeiras
Ltda. ME.
Bem como, que a conduta foi tomada com intuito de afastar a incidência
das contribuições previdenciárias (cota patronal) da empresa Pinheiro, por
meio da opção indevida pelo SIMPLES NACIONAL, a partir de 01/07/2007,
motivo pelo qual deve ser vedada a sua permanência na sistemática de
arrecadação simplificada.
II DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE
Cientificada da exclusão, a Interessada apresenta Manifestação de
Inconformidade, por meio de procurador legalmente constituído, expondo suas
razões de fato e de direito, a seguir sintetizadas:
Esclarece que os argumentos que motivaram a expedição do ADE no 15,
de 23 de fevereiro de 2010, não coadunam com a realidade, posto que não foi
constituída por interposta pessoa, tampouco realiza operação de prestação de
serviços de locação/cessão de mão-de-obra.
Fl. 307
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Prossegue contrapondo, por tópico, os fatos levantados pela autoridade
fiscal, como segue:
1. DA REALIDADE FÁTICA
Nesse tópico a Interessada aborda questões como: composição
societária, sede e objeto social das empresas e os verdadeiros motivos que
conduziram a sua constituição; inexistência de transferência de empregados,
de simulação de terceirização e de constituição de pessoa jurídica por
interpostas pessoas; dos custos e despesas da atividade e da administração e
gerenciamento financeiro.
Diz que, embora a autoridade fiscal tenha relatado com exatidão a
sequência com que se deu a alteração formal da participação no capital social,
os argumentos de que se utilizou não são hábeis a caracterizar constituição de
empresa por interpostas pessoas, tampouco a formação de grupo econômico
de fato.
Discorre, ampla e exaustivamente, sobre os motivos que levaram a sua
constituição, tais como:
a) os atuais sócios da manifestante entenderam que seria interessante
que ambas as empresas funcionassem próximas uma da outra, não só porque
os custos (especialmente com transporte de mercadorias) seriam menores,
mas, também, porque, em sendo assim, o auxilio do Sr. Wilfried seria mais
efetivo e constante. Por isso se instalou nas proximidades da Vale Norte Ltda.
b) no ano de 2007, então, o seu sócio menor de idade, Felipe Anel
Prachthauser, atingiu a idade de 20 (vinte) anos e como já se sentia preparado
para, juntamente com sua irmã, administrar a Excluída, o Sr. Wilfried deixou a
sociedade, embora até os dias atuais permaneça auxiliando-os.
Nesse mesmo ano ampliou suas atividade para atender a demanda que
provinha da Vale Norte.
c) dado que não dispunha de recursos suficientes para adquirir
maquinários necessários para executar as suas novas atividades, a Vale Norte
emprestou gratuitamente não só equipamentos como também, móveis,
utensílios de escritório e um espaço maior para sua nova sede.
Segue reforçando a tese de que a forma de composição do quadro
societário e, bem assim, as alterações da sede e do objeto social da peticionaria
(Pinheiro Indústria de Madeiras Ltda. ME) e da empresa Vale Norte Industrial
Ltda. não são circunstâncias capazes de caracterizar eventual constituição de
empresa por interpostas pessoas, tampouco fraude/subterfúgio no intuito de
ludibriar o fisco, sobretudo porque, como visto, a criação da primeira (ou seja,
da peticionária) é fruto único do auxilio que o Sr. Wilfried e sua esposa Eliana
deram e continuam dando a seus filhos, os quais compõem o seu quadro
societário.
Esclarece cada uma das situações que podem resultar em grupo
econômico, a fim de provar que nenhuma das empresas participa no capital da
outra, tampouco exerce o controle da outra.
Discorda da autoridade lançadora quando afirma que o objeto social das
duas empresas é semelhante, porque foi criada por sócios com a finalidade de
prestar serviços à Vale Norte.
Assevera que as empresas não foram constituídas no mesmo pátio, mas,
sim, próximas uma das outras para facilitar o auxílio prestado por seus pais
Fl. 308
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Wilfried e Eliana (sócios da Vale Norte), e nem executam suas atividades no
mesmo pátio, posto que a atividade de uma é diferente da outra.
Contesta a alegação de que houve transferência de empregados da Vale
Norte apenas porque ela possui mais empregados e, também, não concorda
com informação de que parte de seus empregados trabalha na Vale Norte.
Esclarece que desde o inicio de sua constituição presta serviços à Vale
Norte, os quais antes eram executados por ela própria. O que implicou na
admissão de grande parte dos empregados dispensados da Vale Norte, porque
eles possuíam muita experiência no que faziam. Frisa que essa situação não
comprova a formação de grupo econômico ou a utilização de interposta
pessoas.
Aduz que, esporadicamente, alguns dos seus empregados ingressam no
estabelecimento da Vale Norte para a realização dos serviços contratados com
a Excluída.
Reforça que não existe relação de subordinação na prestação de serviços
realizada por seus funcionários na sede da Vale Norte, razão pela qual não há
que se falar em locação de mão-de-obra.
Prossegue afirmando a inexistência dos requisitos legais para
caracterização de locação de mão-de-obra.
Discorda dos argumentos apresentados pela fiscalização que deram
suporte ao Ato de Exclusão, e que, por consequência, lastrearam o presente
auto de infração, por entender que são insuficientes, inexistentes e não
encontram guarida na legislação.
Fala sobre o mercado e a crise econômica a fim de justificar o seu baixo
faturamento. Sustenta que o fato da Vale Norte ser seu principal cliente não
pode caracterizar fraude/simulação de serviços terceirizados, posto que é uma
situação comum entre diversas empresas no país.
Registra que foi criada com a ajuda de seus pais porque não desfrutava
de experiência, capacidade e estrutura suficientes para competir com empresas
do mesmo porte.
Afirma que se presta serviço para Vale Norte para o qual foi contratada
– recebendo a matéria-prima e transformando em produto industrializado —
não há que se falar em simulação, pois “tal não implica conferência ou
transmissão de direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se
conferem ou transmitem, declaração, confissão, condição ou cláusula não
verdadeira, tampouco pós datação ou ante datação de documentos”.
Diz que as benesses que recebem da Vale Norte decorrem da relação de
parentesco existente ente os sócios das empresas, e se justificam dado o desejo
de seus pais (sócios da Vale Norte) em auxiliarem os seus filhos (sócios da
Excluída) na edificação e constituição de seu próprio negocio.
Reforça que a sua administração não se confunde com a da Vale Norte,
ainda que receba auxílio informal de seus pais (sócios da Vale Norte), haja
vista tratar-se de pessoas jurídicas distintas, sem dependência hierárquica ou
comando de uma sobre a outra.
2. DO DIREITO
2.1. Da Prescrição Administrativa/Decadência
Fl. 309
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000635/2010-51

Esclarece que a legislação estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para
que a administração reveja seus próprios atos, assim sendo, tendo se passado
mais de 8 (oito) anos de sua inscrição no SIMPLES sem qualquer oposição ao
pedido de inscrição, decaiu o direito da administração excluí-la do referido
regime simplificado de tributação.
2.2. Da inexistência de constituição de pessoa jurídica por interpostas
pessoas
Reprisa a questão da independência administrativa, das benesses
recebidas da Vale Norte, do auxílio informal dos pais, da ausência dos
requisitos legais para configuração de grupo econômico, da independência das
sedes, da inexistência de transferência de empregados entre as empresas, do
faturamento inexpressivo em face da pouca experiência no mercado, em fim,
tudo que já foi abordado nas tópicos anteriores.
2.3. Da não realização pela autuada de operação de prestação de
serviços de locação de mão-de-obra
Apresenta a legislação e jurisprudência que tratam da conceituação de
mão-de-obra, a fim de se ver afastada da imputação de locação de mão-de-
obra.
Narra, exaustivamente, sobre os requisitos legais necessários para
caracterização de cessão/locação de mão-de-obra, onde alega que seus
serviços não se enquadram em nenhuma das hipóteses lá previstas.
Cita vários julgados do Conselho de Contribuintes que tratam de
locação de mão-de-obra com o fim de justificar o eventual deslocamento de
seus empregados para executar os serviços no estabelecimento da tomadora de
serviços, no caso a Vale Norte.
2.4. Da aplicação de analogia para a exigência de tributo Sustenta que a
autoridade fiscal utilizou-se da legislação comercial e/ou trabalhista para
reputar configurada a existência de grupo econômico, bem como ter
caracterizado os serviços prestados como cessão/locação de mão-de-obra sem
ao menos estarem listados no art. 31 da Lei no 8.212/91.
Reprisa as situações necessárias para se configurar grupo econômico,
reforçando a tese de que a autoridade fiscal criou hipótese de incidência, por
analogia, para exigir tributos sem lei que previamente o estabelecesse.
2.5. Da impossibilidade de desconsideração dos atos jurídicos de
constituição da autuada Alega ilegalidade do ADE no 15/2010 por ter
considerado que foi constituída mediante simulação/fraude, e como
consequência ter desconsiderado o ato jurídico de sua constituição e tê-la
excluída do SIMPLES NACIONAL.
Defende que os atos e negócios jurídicos não podem ser
desconsiderados pela autoridade administrativa antes que seja editada
legislação própria. Cita doutrina e jurisprudência sobre o tema.
A decisão da autoridade de primeira instância julgou improcedente a
defesa da contribuinte, cuja ementa encontra-se abaixo transcrita:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2009
DISPENSA DE EMENTA
Fl. 310
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000635/2010-51

Acórdão dispensado de ementa de acordo com a Portaria SRF no 1.364,
de 10 de novembro de 2004.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

Cientificado da decisão de primeira instancia, o contribuinte apresentou
recurso voluntário, repisando os argumentos levantados em manifestação anterior,
acrescentando razões para reforma na decisão recorrida.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Lucas Esteves Borges, Redator ad hoc.

Por se tratar de caso específico de Redator ad hoc, em situação em que a Relatora
original apresentou seu voto em sessão de julgamento, o qual foi acompanhado por unanimidade
pela turma, adoto na íntegra o voto por ela apresentado.
Segue conteúdo ipsis litteris:

Conselheira Bianca Felicia Rothschild, Relatora.
Recurso Voluntário
O recurso voluntário é TEMPESTIVO e, uma vez atendidos também às
demais condições de admissibilidade, merece, portanto, ser CONHECIDO.
Fatos
Trata-se da exclusão de ofício do SIMPLES NACIONAL, mediante ADE
n° 15, de 23 de fevereiro de 2010, em face da CONSTITUIÇÃO DE PESSOA
JURÍDICA POR INTERPOSTAS PESSOAS (inciso IV, artigo 29 da Lei Complementar
n° 123, de 14 de dezembro de 2006 e inciso IV, artigo 23 da IN SRF 608/06) e,
consequentemente, por incidir na vedação imposta pelo inciso XII, artigo 17 da referida
Lei Complementar (CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA).

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
"Art. 29. A exclusão de oficio das empresas optantes pelo Simples Nacional
dar-se-á quando:
IV — a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;"

Empresas envolvidas
Fl. 311
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000635/2010-51

Auditorias-Fiscais desenvolvidas nas empresas acima evidenciam a
presença de subterfúgios utilizados no intuito de afastar a incidência de contribuições
previdenciárias (cota patronal), por meio da opção indevida pelo SIMPLES a partir de
01/07/2007 para a empresa Pinheiro ME.
Constatou-se que as mesmas integram, DE FATO, um GRUPO
ECONÔMICO, evidenciado pela unicidade de comando exercida pelos representantes
legais da Vale Norte, srs. Wilfried Prachthauser e Eliana Prachthauser, e utilização de
interpostas pessoas (seus filhos), que não os verdadeiros donos, na formação do quadro
societário da ME.
Histórico societário
A Pinheiro, iniciou as atividades em 02/01/2002 com endereço declarado à
Rua Traugot Mueler, 815 e em seu quadro societário o Sr. Wilfried Practhauser e os
filhos Ellen Cristian e Felipe Anel, ambos declarados estudantes. Ellen como
administradora. Objeto social: "Indústria e Comércio Atacadista de Madeiras e
Industrialização de Madeiras por Encomenda".
A partir de 12/04/2007 (2.a alteração contratual) a empresa alterou o
endereço para a Rua Luize Fey, 61, no mesmo bairro. Saiu da sociedade o sr. Wilfried e a
administração passou para os dois filhos. Mudou também o ramo empresarial para
"Indústria e Comércio Atacadista de Madeiras, Desdobramento e Larninagio de Madeiras
em Geral, Marcenaria e Fabricação de Esquadrias e de Móveis sob Medida, e
Industrialização de Madeiras por Encomenda".

A Vale Norte, empresa-mãe, iniciou suas atividades em 15/07/1998 na Rua
Santos Dumont, 84, centro de Presidente Getúlio (endereço de residência da família até
hoje), como empresa do Simples, tendo como objetivo social o "Transportes Rodoviários
de Cargas em Geral, Comércio Atacadista de Madeiras e Representações de Madeiras e
Compensados" e administrador o Sr. Wilfried Prachthauser.
No final de 2003, a Vale Norte deixou de ser do Simples.
Composição do quadro social da Vale Norte:
Fl. 312
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000635/2010-51

A Representada foi criada dentro da Vale Norte (Rua Traugot Mueller, 785
/ 815) e no mesmo pátio industrial permaneceu até meados de 2007 com 100% dos
empregados registrados em seu CNPJ, executando todo o serviço da empresa-mãe, isto é:
servindo apenas para registrar todo o pessoal do grupo econômico. Em 2005, a Vale
Norte adquiriu um terreno nas proximidades da sede, que em 2007 construiu uma Serraria
para desdobrar a madeira usada na sua produção industrial, utilizando nessa atividade
cerca de 20% dos empregados.
A Vale Norte era ME e mantinha os empregados registrados em seu CNPJ
até a criação da Representada, no inicio de 2002. A partir do nascimento da nova
sociedade (no Simples), ela transferiu todos os empregados para a Representada e
permaneceu até o fevereiro de 2007 sem nenhum segurado sob o seu registrado, além de
seus dois administradores.
Atualmente, o grupo industrial tem cerca de 90 colaboradores como pode
ser observado no site: www.valenorte.com.br - 80% em sua sede. Destes, 8 estão
registrados na empresa-mãe (geralmente os encarregados de setores) e os demais na
Representada. Portanto, dos 90 colaboradores registrados na Representada, 70 trabalham
de fato dentro da empresa-mãe e 20 no pátio da serraria, cujo encarregado (Luciano
Gabriel de Oliveira) 6 empregado com registro na Vale Norte. Embora inseridos em dois
CNPJ, no ambiente da matriz, o pessoal trabalha junto, sendo que os
comandantes/encarregados de setores do registrados na primeira e os demais na
Representada.
No endereço da Vale Norte é que o trabalho é transformado em capital
(exceto o desdobramento da madeira, atualmente): a administração, o atendimento, o
financeiro, o acabamento, a produção (a serra de toms era dentro da empresa-mãe até
meados de 2007), o expediente, a execução do serviço, compra e venda de mercadorias,
almoxarifado, estoque de mercadoria acabada, transportes etc, isto 6, tudo é feito de
forma única pela família Prachthauser, sob a direção do casal Wilfried e Eliana.
O novo imóvel é da Vale Norte sem cobrar nenhum aluguel da
Representada nem pela propriedade nem pelos equipamentos, máquinas, meios de
transportes etc.
Observou-se várias transferências de empregados entre as empresas. Em
2002, eles saíram da Vale Norte e foram para a Representada. A partir de 2007, a
empresa-mãe voltou a registrar empregados, assumindo todos os encarregados de setores
em seu CNPJ, deixando os demais na Representada.
No inicio da verificação física, dentro da empresa-mãe, Ellen Cristian
(filha e sócia da Representada) se apresentou como recepcionista e telefonista da empresa
e de fato tem essa função no grupo: recepcionar quem chega. No decorrer do dia,
constatou-se que era, no papel, sócia-gerente da Representada quando assinou o termo de
inicio da ação fiscal.
Fl. 313
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Em meados de 2007, conforme podemos ver no próprio site da Vale Norte,
o grupo empresarial adquiriu novo terreno na Rua Luize Fey (nas proximidades da
empresa-mãe) e construiu uma serraria que passou a ser a "suposta" sede da
Representada. O ambiente se constitui numa casa de madeira com um pequeno ambiente
administrativo com telefone, escrivaninha e arquivo onde se encontram as DRE dos 20
empregados desse setor, cujo encarregado Luciano Gabriel de Oliveira está registrado na
Vale Norte.
Na entrada da serraria duas placas indicam a relação do grupo empresarial:
uma se refere à Vale Norte e, ao lado, a outra se refere à Serraria Pinheiro como no site.
A razão da constituição da nova empresa, evidentemente, foi: a) a
possibilidade de ter uma empresa no SIMPLES Federal, instituído pela Lei n.° 9.317/96;
b) a criação do SIMPLES NACIONAL, a partir de 01/07/2007, instituído pela Lei
Complementar n.° 123/2006, onde a empresa pudesse registrar os empregados sem a
contribuição dos tributos gerados sobre a folha de pagamento.
O faturamento da Representada é basicamente para pagar a sua folha de
pagamento e os seus encargos, sendo o seu grande cliente a própria Vale Norte Mercantil.
Esta encaminha toda a matéria-prima através de uma nota de remessa para
industrialização enquanto a outra devolve o produto industrializado como vendas de
serviço.
De fato, o que se constata é a simulação de terceirização com a criação da
Representada no Simples para prestação de serviço e a existência de grupo econômico
controlado pela Vale Norte. Ou seja, a Representada é parte de grupo econômico
controlado pela Vale Norte.

Obs. Os 2 empregados da terceira coluna correspondem aos sócios-
gerentes da empresa, apenas. Ou seja, nesses períodos a Vale Norte não tinha empregado
registrado em seu CNPJ.

Fl. 314
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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O que se pode observar, apesar de ter empregado registrado em 2002, a
Representada não teve movimentação financeira sequer para pagar seus empregados.
Em 2003, despendeu 67% do faturamento com a folha de pagamento; em
2004 = 83%; 2005 e 2006 = 80%; 2007 e 2008 cerca de 77%, assumindo 100% dos
empregados do grupo econômico. Enquanto isso a Vale Norte ficou apenas com os custos
sobre o pró-labore de seus dois administradores.
Conforme podemos ver no site da Vale Norte, em 2006 a empresa adquiriu
terreno na Rua Luize Fey no qual esta construindo a serraria, que no final de 2009
abrigava 20 segurados. Apesar de identificar o local como sendo a Representada (embora
que 80% dos empregados estejam denim da empresa-mãe e devem continuar ali por falta
de estrutura no novo empreendimento), a construção é da Vale Norte.
O contrato de construção, a matricula CEI da obra, o próprio terreno enfim
o imobilizado é da Vale Norte e assim estio sendo contabilizados os custos na conta
construção em andamento/imobilizado em andamento (contrato anexo).
Entre as empresas, a justificativa da existência da Representada se da em
todo esse tempo por meio de contrato de comodato "gratuito", identificado no documento
como "contrato de cessão gratuita de uso..." dos bens, patrimônio da Vale Norte,
incluindo o período de maio de 2007 em diante quando já existia a serraria no novo
endereço.
Contrato de aluguel somente no inicio de 2010 com a presença fiscal,
mesmo assim apenas do terreno e da construção pré-moldada. As ferramentas para a
execução do trabalho continuam incluídas em contratos de cessão gratuitas de uso.
Analisando a contabilizarão de custos no quadro a seguir, constata-se que
de fato a empresa-mãe mantém o controle da situação econômica do grupo, isto 6,
demonstra que de fato os custos das empresas se confundem e que o controle contábil da
Representada é meramente figurativo.
A Representada registra em sua contabilidade somente os movimentos
principais como caixa, banco, clientes (Vale Norte), adiantamentos a funcionários,
produtos para industrialização, encargos a recolher, honorários a pagar, vendas de
serviço, ordenados e salários, serviços profissionais contratados, taxas entre outras
poucas.
Ainda dentro dos livros contábeis apresentados pela Representada não
foram constatados lançamentos de custos e despesas necessários (ou imprescindíveis) ao
desenvolvimento de suas atividades como energia elétrica, água, telefone etc. Mesmo
com a criação de novo parque industrial (a serraria em 2007), a Vale Norte continua
pagando a conta de luz em seu nome conforme cópias da Celesc anexas.

Fl. 315
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000635/2010-51

Sem encargo nenhum, sem despesas com luz, água, telefone, matéria-
prima, sem a aquisição de nenhum ativo imobilizado etc, a Representada depende 100%
da empresa-mãe, existindo somente as notas de remessa para industrialização que a Vale
Norte encaminha para a Representada, que em contrapartida fatura como venda de
serviço para cobrir os custos com a folha de pagamento.
Se analisados os balanços patrimoniais das duas empresas podemos ver
detalhadamente todas as contas e a discrepância entre ambas quando se trata de assumir
os custos para o desenvolvimento independente de suas atividades. Ou seja, a
Representada não tem capacidade de se estabelecer sozinha, de movimentar o seu
negócio sem o suporte econômico e estrutura empresarial da Vale Norte.
Inclusive existe um "contrato particular de empréstimo com abertura de
crédito" entre as empresas com a finalidade da Vale Norte suprir as condições financeiras
da Representada para o pagamento de impostos e taxas, bem como outras eventuais
necessidades.
A gestão administrativo-financeira da Vale Norte e da Representada é
exercida pelos proprietários do grupo econômico e seus filhos, ou seja, sob um único
comando, independentemente de onde estejam registrados os trabalhadores. Tudo é feito
na sua administração: o atendimento, a compra, a venda, o expediente, a produção, a
execução do serviço, a construção do novo parque fabril etc tem a marca VALE NORTE
e sio realizados sob o comando dela. A Representada na verdade só existe para registrar
os empregados, no papel, ou seja, ela de fato foi criada para simular a terceirização de
serviço para o grupo econômico.
A Vale Norte, através de seus administradores, nomeia seus próprios
familiares procuradores com poderes ilimitados para gerir seus negócios e movimentar
contas bancárias, conforme procurações anexas.
O objetivo da criação da Representada é desenvolver a atividade com duas
empresas paralelas, sendo uma do SIMPLES, onde estarão registrados 100% dos
empregados e contabilizados os custos da mão-de-obra e a outra (fora do Simples), que
não registra empregado, usada exclusivamente para o faturamento.
A legislação diz que não poderio recolher os impostos e contribuições na
forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte que realize
cessão ou locação de mão-de-obra.
Outro item que caracteriza a hipótese de exclusão do SIMPLES
NACIONAL é a utilização de interpostas pessoas, que nil) sejam os verdadeiros sócios,
na constituição da pessoa jurídica, no caso, na constituição da Representada. Como
Fl. 316
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000635/2010-51

mencionado, os verdadeiros sócios (donos) sic, os administradores da Vale Norte
Mercantil.
Conclui-se que a Representada foi criada nas dependências da empresa-
mãe, envolvendo familiares como supostos administradores com a única finalidade de
formalizar os registros dos empregados, sendo totalmente controlada pela Vale Norte.
Trata-se de criação simulada de pessoa jurídica, por interpostas pessoas físicas (parentes)
e assim eximir a empresa-mãe do pagamento de contribuições previdenciárias e outros
tributos, tudo com o claro e primordial intento de lesar o fisco.
Por todo o exposto, diante do conjunto de evidências amealhadas conclui-
se que a empresa Vale Norte Industrial Mercantil Ltda constituiu outra empresa optante
pelo SIMPLES no mesmo endereço, em nome de um dos proprietários e de seus filhos
estudantes, mantendo todos os vínculos empregatícios na nova firma.
Acredita-se tratar de uma situação configuradora de SIMULAÇÃO quando
comprovadamente uma empresa optante pelo SIMPLES não cumpre o seu objeto social;
tem massa salarial incompatível com seu faturamento; "desenvolve" suas atividades
utilizando bens constantes no ativo permanente de empresa não optante sem nenhum
vinculo jurídico justificador dessa utilização; igualmente possui despesas operacionais
referentes a pagamentos da manutenção desses bens; possui sócios comuns à empresa act
optante etc.
Seu faturamento, não obstante a diminuição de seus vínculos para quase
zero, foi aumentando ano a ano. Este contexto tem revelado, via de regra, a prática
adotada por muitas empresas que se utilizam do artificio da abertura de empresas do
SIMPLES que abrigam o quadro funcional com objetivo de se elidirem da contribuição
patronal sobre a folha de pagamento. Reiteradamente essas empresas têm sido autuadas
por se tratar não de elisão, mas de simulação com vistas à sonegação fiscal.
A Representada desenvolve atividade já prevista no objeto social da
empresa-mãe. Presta serviços exclusivos para ela, utilizando recursos e estrutura por ela
providos. Restou evidenciado que os funcionários da Representada procederam dos
quadros da Vale Norte. Outros foram selecionados para trabalhar na Representada sob a
responsabilidade e mando dos sócios da Vale Norte. Demonstrou-se, que na estrutura
hierárquica estabelecida, onde funcionários da Representada sit) chefiados por integrantes
do quadro de empregados da Vale Norte (por ex. todos os encarregados estio registrados
nesta). De acordo com os depoimentos prestados, os proprietários da Representada são e
sempre foram os sócios da empresa-mãe.
Assim, observando-se a legislação citada no item II — Fundamentação
Legal, e o disposto no § 1° do art. 29 da Lei Complementar n° 123/2006 (além do art. 17,
inciso MI), impõe-se a exclusão da empresa Pinheiro Indústria de Madeiras Ltda do
SIMPLES NACIONAL, desde 01 de julho de 2007, observando também a Resolução
CGSN n° 15, de 23 de julho de 2007 e alterações posteriores.
Manifestação de Inconformidade
Os argumentos fiscais que motivaram a expedição, em 23/02/2010, do Ato
Declaratório Executivo n° 14 não procedem, haja vista que, além de lastrados em fatos
que de modo algum se coadunam com a realidade, a peticionaria não foi constituída por
interpostas pessoas, tampouco realiza operação de prestação de serviços de locação de
Fl. 317
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000635/2010-51

mão-de-obra, de modo que jamais incidiu em qualquer situação capaz de configurar
simulação ou circunstância apta a dar ensejo à sua exclusão do Simples.
Conquanto, de fato, a autoridade fiscal tenha relatado com exatidão a
sequência com que se deram as alterações a forma de participação no capital social, os
argumentos de que utilizou não são hábeis a caracterizar constituição de empresas
interpostas pessoas, tampouco formação de grupo econômico de fato.
Com efeito, os atuais sócios da peticionária — um deles, aliás, que à época
da sua constituição ainda era menor de idade —, na ânsia de seguir o exemplo de seus
pais, solicitaram ao Sr. Wilfried Prachthauser que lhes auxiliasse, em todos os aspectos, a
montar seu próprio negócio.
O Sr. Wilfried, então, não apenas os ajudou financeiramente — tanto lhes
emprestando soma de dinheiro considerável para atingir seus objetivos quanto integrando
o quadro societário da empresa para fomentar-lhe o capital —, como também lhes
forneceu todos os dados e instrumentos necessários para que os atuais sócios da
peticionária montassem seu próprio negócio.
Nesse cenário, então, o Sr. Wilfried sugeriu aos atuais sócios da
peticionária que constituíssem uma empresa que, dentre outras atividades, também
prestasse serviços à empresa que ele próprio já possuía, ou seja, à Vale Norte Ltda., pois
assim, além de já de inicio ter um cliente, poderia lhes repassar conhecimento de forma
mais precisa e correta, haja vista ser atividade que guardava relação com seu ramo de
atividade.
Em vista disso, os atuais sócios da peticionária entenderam que seria
interessante que ambas as empresas funcionassem próximas uma da outra, não só porque
os custos (especialmente com transporte de mercadorias) seriam menores, mas, também,
porque, em sendo assim, o auxilio do Sr. Wilfried seria mais efetivo e constante. Por isso
a peticionária se instalou nas proximidades da Vale Norte Ltda.
No ano de 2007, então, o sócio menor da peticionária, Felipe Anel
Prachthauser, atingiu a idade de 20 (vinte) anos e como já se sentia preparado para,
juntamente com sua irmã, administrá-la, o Sr. Wilfried deixou a sociedade, embora até os
dias atuais per aneça auxiliando-os diuturnamente não só na admini mas, sobretudo, na
condução dos trabalhos e dos negócios.
Como não possuíam capital suficiente para adquirir o maquinário
necessário para executar as atividades que almejavam alcançar, o Sr. Wilfried, mais uma
vez no intuito de auxiliar no crescimento da vida profissional dos filhos, fez com que à
empresa da qual era sócio (Vale Norte) emprestasse gratuitamente a empresa de seus
filhos (a peticionária) não só equipamentos, como, também, móveis, utensílios de
escritório e um espaço maior para o qual, aliás, transferiram, no mesmo ano, a sede da
peticionária. É , aliás, o que comprovam os contratos de comodato utilizados pela própria
autoridade fiscal.
O objeto das duas empresas reportadas (Pinheiro e Vale Norte) não é
semelhante desde o inicio de suas respectivas constituições, até porque a primeira, ou
seja, a peticionária foi criada por sócios, a fim de prestar serviços à segunda (Vale Norte),
haja vista que a sua constituição, repita-se, é fruto do auxilio que os pais (Sr. Wilfried e
Sra. Eliana) deram a seus filhos (os atuais sócios da peticionária) para que dessem inicio
à vida profissional que desde cedo almejaram.
Fl. 318
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Todas as benesses que a Vale Norte concede à peticionária não o faz por
filantropia, mas, sim, porque seus sócios almejam auxiliar seus filhos (sócios da
peticionária) a dar inicio a seu próprio negócio, o que, aliás, se reverte em benefícios para
ela própria, já que ao lhes conceder essas facilidades angaria preços menores na prestação
dos serviços pela peticionária, o que, de sua vez, barateia também seus nos custos.
Jamais houve transferência qualquer de empregados da Vale Norte para a
peticionária quando da criação desta, tanto que a autoridade fiscal não fez prova dessa
alegação.
O fato de a partir da criação da peticionária esta possuir mais funcionários
do que a Vale Norte — conquanto a peticionária não possa falar por ela, já que não
conhece as minúcias de seu setor administrativo — certamente se deu em razão de que,
desde então, a peticionária passou a presta-lhes serviços que anteriormente eram
executados por ela própria e, daquele marco em diante, passaram a ser terceirizados.
Por outro lado, não é verdadeira a informação de que boa parte dos
funcionários da peticionária trabalham na Vale Norte, tampouco que "embora inseridos
em dois CNPJ, no ambiente da matriz, o pessoal trabalha junto, sendo que os
comandantes de setores são registrados na primeira e os demais na Representada".
Com efeito, alguns dos empregados da peticionária ingressam no ambiente
ou estabelecimento da Vale Norte esporadicamente. O fazem, porém, não para executar
atividades da própria Vale Norte, mas, sim, com o simples propósito de ali realizarem a
atividade fim da peticionária, ou seja, de ali prestarem seus serviços à Vale Norte, os
quais foram anteriormente contratados.
Não existe relação de subordinação na prestação de serviços realizada
pelos funcionários da peticionária na sede da Vale Norte.
De outro lado, especificamente em relação aos funcionários nominados
pela autoridade fiscal à fl. 4-5 de seu relatório, igualmente jamais houve transferência. 0
que, eventualmente, pode ter acontecido é a contratação por uma empresa de um
empregado demitido pela outra.
Outro argumento utilizado pela autoridade fiscal para dar lastro à exclusão
da peticionária do SIMPLES NACIONAL A o fato de possuir faturamento pouco
expressivo e ter, como principal cliente, a Vale Norte, o que caracterizaria simulação de
terceirização.
Com efeito, conforme já demonstrado acima, a peticionária é uma empresa
relativamente nova no mercado, cujos sócios são pessoas com pouca experiência, até
mesmo pela pouca idade que possuem, o que faz com que seu desenvolvimento seja lento
e moderado. Isso tudo, aliado à recente crise econômica, tem feito com que o insucesso
nas suas negociações seja superior ao sucesso, de modo que, efetivamente, seu
faturamento tem sido, no mais das vezes, suficiente apenas para cobrir seus custos e
despesas.
A decisão de primeira instancia julgou improcedente a manifestação de
inconformidade.
Não houve a juntada de documentos em sede de Recurso Voluntário, em
verdade, a mesma se limitou a repisar os argumentos já levantados em sede de
manifestação de inconformidade.
Fl. 319
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Dado o contexto, em vista do disposto no § 3° do art. 57 do Anexo II do
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela
Portaria MF n° 343/2015 - RICARF, não tendo sido apresentadas novas razões de defesa
perante a segunda instância administrativa, estando a conclusão alcançada pelo órgão
julgador de primeira instância em consonância com o entendimento desta Relatora, adoto
os fundamentos da decisão recorrida, mediante transcrição do seu voto condutor, in
verbis:
Trata-se da exclusão do regime especial de tributação, por meio do Ato
Declaratório Executivo – ADE no 15, de 23 de fevereiro de 2010, da empresa Pinheiro
Indústria
de
Madeiras
Ltda.
–
ME,
doravante
denominada
de
Excluída/Interessada/Defendente, em face de ter incorrido numa das hipóteses de vedação
ao ingresso no SIMPLES NACIONAL (constituição por interposta pessoas e realização
de cessão ou locação de mão-de-obra).
Pelo que se observa do relatório fiscal, as teses desenvolvidas pela
autoridade lançadora são de que a Excluída e a empresa Vale Norte Industrial Mercantil
Ltda. integram, de fato, um GRUPO ECONÔMICO evidenciado pela unicidade de
comando exercida pelos representantes legais da Vale Norte, Srs. Wilfried Prachthauser e
Eliana Prachthauser, e pela UTILIZAÇÃO DE INTERPOSTAS PESSOAS (seus filhos),
que não os verdadeiros donos, na formação do quadro societário da empresa Pinheiro
Indústria de Madeiras Ltda. ME.
Cientificada da exclusão, a Interessada apresenta suas considerações a
respeito de cada fato apontado pela autoridade fiscal, na tentativa de afastar o ADE no
15/2010, que restou por excluí-la do regime especial de tributação.
Nesse contexto, passo a analise da manifestação de inconformidade à luz
da legislação de regência e dos elementos que compõem o presente processo.
1. DA REALIDADE FÁTICA
Nesse tópico, a Excluída contextualiza a sua constituição e apresenta uma
serie de considerações a respeito dos fatos apontados pela autoridade fiscal.
De se dizer de início, que os argumentos trazidos pela Defende não a
socorre para o fim de mantê-la na sistema especial de tributação (SIMPLES
NACIONAL).
Explico.
Pelo que se denota da manifestação de inconformidade, as justificativas
apresentadas são frágeis para o fim a que se propõem, inclusive, traz questões de cunho
familiar, sem nenhum substrato.
Para elucidar o caso, traz-se alguns trechos das alegações contrárias às
constatações efetuadas pela autoridade lançadora:
(...)
AUDITOR: A totalidade da atividade é feita pela Vale Norte, sob a direção do
casal Wilfried e Eliana.
PINHEIRO: Alega que “a interferência de Wilfried e Eliana na condução dos
negócios da peticionária se limita ao simples auxilio informal que prestam a
seus filhos, não configurando administração de fato da peticionaria”.
Fl. 320
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000635/2010-51

“(...) foram instaladas uma próxima à outra visando a facilitar o auxilio
diuturnamente prestado por Wilfried e Eliana (sócios da Vale Norte) a seus
filhos (sócios da peticionária) e a diminuir os custos com transportes de
mercadoria”.
AUDITOR: Infere-se que a interessada opera com locação de mão de obra,
tendo em vista que até 2007 a Vale Norte não possuía nenhum segurado sob
seu registro.
PINHEIRO: Esclarece que “(...) a partir de 2002 a Vale Norte começou a
terceirizar boa parte das atividades que executava, as quais passaram a ser
realizadas pela peticionária, que lhe presta serviços até os dias atuais. Isso
certamente fez com que boa parte de seus funcionários fossem dispensados e,
como já sabiam realizar o trabalho, for contratados pela peticionária, que,
repita-se, a partir de 2002 a prestar serviços para a Vale Norte, executando, na
qualidade de prestadora de serviços, atividades que outrora eram realizadas
exclusivamente pela tomadora”.
“É bom que se esclareça que os empregados da peticionária não são locados ou
colocados no ambiente ou estabelecimento de seus clientes, mas neles
ingressam com o simples propósito de realizarem sua atividade, ou seja, com o
objetivo de ali realizarem a prestação de serviços contratada. não há confusão,
nem transferência de funcionários entre a peticionária e a Vale Norte, mas,
como dito, esporadicamente os funcionários daquela prestam os serviços
contatados diretamente na sede desta”.
“(...) os funcionários da peticionária não recebem ordens dos representantes ou
funcionários de seus clientes, tampouco de seus funcionários e/ou
representantes legais, mas, apenas, eventualmente, algumas instruções e
diretrizes, acerca da forma como almejam o serviço contratado, o que, como
visto, não configura subordinação ou hierarquia”.
AUDITOR: O fato da Vale Norte ter emprestado gratuitamente não só
equipamentos como também, móveis, utensílios de escritório e um espaço
maior para sua nova sede da Interessada.
PINHEIRO: Diz que “(...) como não possuíam capital suficiente para adquirir o
maquinário necessário para executar essas novas atividades que almejavam
alcançar, o Sr. Wilfried, mais uma vez no intuito de auxiliar no crescimento da
vida profissional dos filhos, fez com que a empresa da qual era sócio (Vale
Norte) emprestasse gratuitamente à empresa de seus filhos (a peticionária) não
só equipamentos, como, também, móveis, utensílios de escritório e um espaço
maior para o qual, aliás, transferiram, no mesmo ano, a sede da peticionaria”.
AUDITOR: O faturamento da Pinheiro é basicamente para pagar a folha de
pagamento e os seus encargos. Enquanto a Vale Norte ficou apenas com os
custos sobre o pró-labore de seus dois administradores.
PINHEIRO: Aduz que “O fato de a partir da criação da peticionária esta
possuir mais funcionários do que a Vale Norte — conquanto a peticionária não
possa falar por ela, já que não conhece as minúcias de seu setor administrativo
— certamente se deu em razão de que, desde então, a peticionária passou a
presta-lhes serviços que anteriormente eram executados por ela própria e,
daquele marco em diante, passaram a ser terceirizados”.
“Se a peticionária presta serviços à Vale Norte transformando a matéria-prima
por ela produzida em mercadorias, nada mais normal do que esta possuir
menos funcionários do que aquela, porquanto se limita a comercializar as
mercadorias já prontas, de modo que, por isso, não necessita de tantos
operários — os quais são necessários para a execução das atividades que
realiza —, mas, sim, de pessoal especializado na negociação de seus produtos e
na administração geral da empresa”.
Fl. 321
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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AUDITOR: A Pinheiro não teve movimentação financeira sequer para pagar
seus empregados, apesar de ter empregado registrado em 2002.
PINHEIRO: Sustenta que “O faturamento inexpressivo da peticionária se deve
ao fato de ser uma empresa jovem que ainda não alcançou o sucesso almejado,
cujos sócios possuem pouca experiência de vida e no próprio ramo de atividade
(...)”.
AUDITOR: Constatasse que a Interessada depende 100% da Vale Norte, visto
que existem apenas as notas de remessa para industrialização, emitidas pela
Vale Norte (seu único cliente).
PINHEIRO: Afirma que “(...) ainda que a Vale Norte fosse, de fato, a principal
cliente da peticionária — o que se diz apenas para argumentar —, tal não
caracterizaria fraude/simulação de terceirização de serviços. E isso não apenas
pelos fatos exaustivamente narrados acima — especialmente aqueles relativos
à verdadeira razão que deu ensejo à constituição da peticionária —, mas,
sobretudo, porque não há nenhuma irregularidade nisso, tanto que diversas
empresas, hoje, dependem de uma única empresa e lhe prestam serviços com
exclusividade”.
“Ademais, tal seria plenamente justificável. A um, porque se trata da empresa
de que são sócios os pais de seus sócios, razão pela qual nada mais justo do que
aqueles lhes darem prioridade. A dois, porque a Vale Norte foi sua primeira
cliente e, em si tratando de uma empresa jovem e incipiente, evidente que
ainda não desfruta de experiência, reconhecimento, capacidade e estrutura
suficientes para possuir, ainda, outros do mesmo porte”.
Percebe-se, portanto, que é inevitável a conclusão de que a Interessada
possui forte vínculo com a empresa Vale Norte, pelo que faço a seguinte análise:
Embora a Defendente tente alegar sua autonomia, ela própria faz prova de
que depende financeiramente da Vale Norte quando afirma que essa concede,
gratuitamente, máquinas, equipamentos e instalações. Além disso, ratifica a assertiva do
auditor de que a administração é regida pelos seus pais, os sócios da Vale Norte.
Relevante, para caracterizar a locação de mão-de-obra, a assertiva de que
os empregados demitidos pela Vale Norte foram admitidos pela Interessada em razão
daquela deixou de executar os serviços que hoje são por essa prestados.
Não se sustenta o argumento de que presta serviços para outras empresas,
porquanto não restou provado se os valores comercializados com as outras empresas são
significativos se comparados com a receita oriunda dos produtos vendidos à empresa
Vale Norte.
Nesse compasso, ao contrário do que pretende a Interessada, os seus
esclarecimentos apenas reforçam a tese da fiscalização de interligação econômica e
administrativa das empresas.
Portanto, dado as circunstâncias em que se apresentam os fatos aqui
narrados, conclui-se que a Excluída foi criada com o único intuito de formalmente
receber a mão-de-obra da empresa Vale Norte, a fim de que fosse repassado ao
faturamento daquela a tributação dos encargos sociais que originalmente incidiam sobre a
folha de pagamento. Daí a constatação da formação de grupo econômico.
2. DO MÉRITO
Inicialmente, esclarecesse que, por uma questão de economia processual,
deixa-se de analisar os itens 2.2. Da inexistência de constituição de pessoa jurídica por
Fl. 322
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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interpostas pessoas e 2.4. Da aplicação de analogia para a exigência de tributo da
manifestação de Inconformidade, porquanto já foram abordados quando analisado o
tópico do
“DA REALIDADE FÁTICA”.
2.1. Da Prescrição Administrativa/Decadência
A interessada sustenta que decaiu o direito da administração excluí-la do
SIMPLES NACIONAL, porquanto o prazo para rever seus próprios atos é de cinco anos.
De se dizer de início, que a tese levantada pela Interessada é equivocada.
Explico:
Primeiro, porque o caso que aqui se discute é exclusão do Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas
de Pequeno Porte – SIMPLES e não da constituição de crédito tributário.
Depois, porque contrariamente a atividade de lançamento de crédito
tributário, que estaria limitada aos prazos previstos pelos artigos 150, §4o, e 173, inciso I,
do CTN, a administração pode rever seus atos a qualquer tempo.
Por essa razão, não há que se falar em perda do direito de excluir a
Interessada do SIMPLES NACIONAL, posto que não se tratar de lançamento de crédito
tributário.
2.3. Da não realização pela autuada de operação de prestação de serviços
de locação de mão-de-obra
Nesse item, a Defendente narra, exaustivamente, sobre os requisitos legais
necessários para caracterização de cessão/locação de mão-de-obra, alegando que seus
serviços não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas na Lei n° 8.212/91.
Como se vê, o cerne da questão, é determinar se a atividade relacionada à
industrialização de madeiras tipifica-se ou não como contrato de locação de mão-de-obra,
cessão ou empreitada exclusivamente de mão-de-obra.
Para elucidar o litígio, vale ressaltar que o Parecer no 69, de 10 de
novembro de 1999, a Coordenação Geral de Tributação – Cosit, da Secretaria da Receita
Federal do Brasil, esclarece em que casos, a prestação de serviços é caracterizada como
locação de mão-de-obra, cessão ou empreitada exclusivamente de mão-de-obra, vale
transcrever os itens 3 e 4:
3. Em se tratando de locação da mão-de-obra, pressupõe-se que será utilizado
trabalho alheio, ou seja, alguém cederá a outrem a atividade laborativa em
virtude de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e
permanente ou do acréscimo extraordinário de tarefas.
4. A locação de mão-de-obra pode também ser definida como o contrato pelo
qual o locador se obriga a fazer alguma coisa para uso ou proveito do locatário,
não importando a natureza do trabalho ou do serviço. Os trabalhos são
realizados sem a obrigação de executar a obra completa, ou seja, sem a
produção de um resultado determinado. Na locação de mão-de-obra, também
definida como contrato de prestação de serviços, a locadora assume a
obrigação de contratar empregados, trabalhadores avulsos ou autônomos sob
sua exclusiva responsabilidade do ponto de vista jurídico. A locadora é
responsável pelo vínculo empregatício e pela prestação de serviços, sendo que
os empregados ou contratados ficam à disposição da tomadora dos serviços
Fl. 323
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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(locatária), que detém o comando das tarefas, fiscalizando a execução e o
andamento dos serviços.(grifei)
O Parecerista, no final, concluiu que restam impedidas de optar pelo
Simples as pessoas jurídicas que:
a) tem como atividade a locação de mão-de-obra;
b) firmam contratos de prestação de serviços relativos à empreitada
exclusivamente de mão-de-obra;
c) contratam serviços mediante cessão de mão-de-obra, e
d) estabelecem contratos de prestação de serviços relativos à empreitada e
subempreitada de mão-de-obra, aplicados à construção civil, independentemente do
fornecimento de material (Lei no 9.528/97, art.4o).
Sobre o significado da expressão “locação de mão-de-obra”, Valentin
Carrion (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 19a ed. Saraiva, 1995, p.292)
ensina que:
Na locação de mão-de-obra e na falsa subempreitada, quem angaria
trabalhadores, os coloca simplesmente (ou quase) à disposição de um
empresário, de quem recebem as ordens e com quem se relacionam constante e
diretamente, inserindo-se no meio empresarial do tomador de serviço, muito
mais no que do de quem o contratou e o remunera; o locador é apenas um
intermediário que se intromete entre ambos, comprometendo o relacionamento
direto entre o empregado e seu patrão natural; em seu grau extremo, quando,
sem mais, apenas avilta o salário do trabalhador e lucra o intermediário
(Camerlynck, “Le Contrat”). É a figura do marchandage, com suas
características mais ou menos nítidas e que é proibida em vários países. (grifei)
É oportuno transcrever o art. 23 da Lei no 9.711, de 20 de novembro de
1998, que conferiu nova redação ao art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991,
conforme segue:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de
mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze
por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e
recolher a importância retida até o dia dois do mês subsequente ao da emissão
da respectiva nota fiscal, ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-
obra, observado o disposto no § 5o do art. 33.
(...)
§ 3o Para os fins desta Lei, entendesse como cessão de mão-de-obra a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de
terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não
com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de
contratação.
(grifei)
§ 4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros
estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:
III – empreitada de mão-de-obra;
A partir da definição expressa na Lei no 9.711, de 1998, nota-se a
similaridade entre os conceitos de locação de mão-de-obra e cessão de mão-de-obra, fato
este que não enseja dúvidas na aplicação da vedação ao SIMPLES.
Fl. 324
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000635/2010-51

Todavia, para caracterizar a cessão de mão-de-obra, faz-se necessária a
presença de três requisitos, quais sejam, colocação de funcionários à disposição da
contratante, em suas dependências, para a realização de serviços contínuos.
Destaco que não se trata de analisar o objeto social da empresa como
locação de mão-de-obra, mas, sim, de se verificar se a prestadora, para atingir o seu
objetivo social – que no presente caso é industrialização de madeiras presta serviços com
a natureza de cessão de mão-de-obra.
No presente caso, à vista dos elementos constantes dos autos, verifico que
estão presentes os requisitos essenciais na caracterização da cessão de mão-de-obra.
E, ainda, robustecendo as evidências do caso aqui tratado, destaco as
seguintes declarações prestadas pela Excluída:
“(...) alguns serviços são prestados dentro do estabelecimento da Vale Norte
para facilitar a sua execução”.
ou estabelecimento de seus clientes, mas neles ingressam com o simples
propósito de realizarem sua atividade, ou seja, com o objetivo de ali realizarem
a prestação de serviços contratada”.
“(...) a peticionária não recebem ordens dos representantes ou funcionários de
seus clientes, tampouco de seus funcionários e/ou representantes legais, mas,
apenas, eventualmente, algumas instruções e diretrizes, acerca da forma como
almejam o serviço contratado, o que, como visto, não configura subordinação
ou hierarquia”.
Ora, não se pode falar em “eventualidade” quando se estar diante de um
cliente exclusivo (Vale Norte). Quero dizer que, se os serviços são prestados com
habitualidade à Vale Norte, utilizando-se de recursos e estrutura por ela providos e, como
dito pela própria Excluída, dentro das sua dependências e sob suas instruções e diretrizes,
é irrelevante para o processo identificar os motivos que a levaram a adotar tal
procedimento.
Assim sendo, como já amplamente debatido nos autos, as evidências dos
fatos não deixam dúvidas quanto às constatações da fiscalização, restando à Defendente
apresentar provas contundentes que suporte suas alegações, fato que não foi atendido.
Em razão disso, entendo que restou caracterizada a cessão de mão-de-obra,
para efeito de exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições
das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES NACIONAL.
2.5. Da impossibilidade de desconsideração dos atos jurídicos de
constituição da autuada
A Defendente alega ilegalidade do ADE por ter considerado que foi
constituída mediante simulação/fraude, bem como ter desconsiderado o ato jurídico de
sua constituição, fato que restou por excluí-la do SIMPLES NACIONAL.
Assevera que os atos e negócios jurídicos não podem ser desconsiderados
pela autoridade administrativa antes que seja editada legislação própria.
Pois bem. Ao contrário do alegado, o Relatório Fiscal não afastou a
existência jurídica da empresa Pinheiro Indústria de Madeiras Ltda. – ME e nem
interrompeu suas atividades empresariais; a autoridade fiscal apenas abordou a questão
do grupo econômico e cessão de mão-de-obra e apontou os desdobramentos desta
Fl. 325
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1301-005.049 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000635/2010-51

constatação no modelo fiscal de tributação, no sentido de excluí-la do regime especial de
tributação em face da mesma apresentar situações impeditivas previstas na legislação que
rege a matéria.
Na realidade, o que a fiscalização apurou, conforme já amplamente
relatado, foi uma séria de situações que levaram a constatação de que o verdadeiro
administrador da Interessada não é o indicado formalmente nos contratos sociais
apresentados, bem como que a conduta adotada teve como intuito afastar a incidência de
contribuição previdenciária (cota patronal) sobre as remunerações dos segurados, por
meio da indevida opção pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições — SIMPLES NACIONAL.
Ademais, que desde que pratique atos válidos e lícitos, o contribuinte pode
organizar seus negócios de forma a evitar a ocorrência de fatos geradores de tributação, e
de buscar um melhor desempenho de sua atividade, porquanto um dos fundamentos do
Estado Brasileiro é a livre iniciativa (artigo 1o, IV). E é desse direito constitucional, onde
a obrigação tributária só pode nascer validamente pela ocorrência efetiva da hipótese de
incidência prevista em lei (art.150, I da CF), que decorre a legitimidade do contribuinte
de planejar suas atividades de forma a procurar incorrer em situações legais de menor
tributação.
No caso que aqui se tem, restou evidente que não agiu a fiscalização no
sentido de desconsiderar um planejamento tributário lícito, mas, sim, de buscar a
realidade subjacente.
Conclusão
Desta forma, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e no mérito
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe
provimento.
(assinado digitalmente)
Lucas Esteves Borges.

Fl. 326
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