Tribunal: CARF
Processo: 10325.002280/2008-47
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Cláudio de Andrade Camerano
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-17
Data de publicação: 2021-09-04

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
PRELIMINAR DE NULIDADE. ATOS FISCAIS. DESCRIÇÃO DOS FATOS. ENQUADRAMENTO LEGAL.
O cerceamento ao direito de defesa somente se caracteriza pela ação ou omissão por parte da autoridade lançadora que impeça o sujeito passivo de conhecer os dados ou fatos que, notoriamente, impossibilitem o exercício de sua defesa.
Não provada violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, nem dos arts. 10 e 59 do Decreto no 70.235/72, não há que se falar em nulidade quer do lançamento, quer do procedimento fiscal que lhe deu origem.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2005
SIGILO BANCÁRIO. PROCEDIMENTO DE OFÍCIO. SOLICITAÇÃO REGULAR. RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS.
Havendo procedimento de ofício instaurado, a prestação, por parte das instituições financeiras, de informações solicitadas pelos órgãos fiscais tributários do Ministério da Fazenda, não constitui quebra do sigilo bancário, haja vista prestar-se apenas a possível constituição de crédito tributário e eventual apuração de ilícito penal, havendo, na verdade, mera transferência da responsabilidade do sigilo, antes assegurado pela instituição financeira e agora mantido pelas autoridades administrativas.
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA.
Não constitui violação ao dever de sigilo a transferência de dados bancários das instituições financeiras para a administração tributária, conforme autorizado pela legislação e referendado pela Suprema Corte Nacional.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGENS. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITAS. ART.42 DA LEI 9.430 DE 1996.
Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA.
As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei.
RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
A obrigação de terceiros de responder por dívida originalmente do contribuinte não pode nascer simplesmente da ocorrência do fato gerador. O terceiro que não integra a relação jurídica tributária que deu origem ao fato gerador, vale dizer, que não é contribuinte, somente pode ser responsável nas hipóteses expressamente previstas em lei ou nas situações contempladas nos artigos 134 e 135 do CTN.
LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS.
Em razão da vinculação entre o lançamento principal e os decorrentes, devem as conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação destes, desde que não presentes argüições específicas ou elementos de prova novos.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CONDUTA DOLOSA. APLICAÇÃO LEGITIMADA.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, quando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra nas hipóteses definidas nos arts. 71, 72 ou 73 da Lei no 4.502, de 1964.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10325.002280/2008-47
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-005.769 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
17 de agosto de 2021
Recorrente
FRIGORÍFICO IMPERATRIZ LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
PRELIMINAR DE NULIDADE. ATOS FISCAIS. DESCRIÇÃO DOS
FATOS. ENQUADRAMENTO LEGAL.
O cerceamento ao direito de defesa somente se caracteriza pela ação ou
omissão por parte da autoridade lançadora que impeça o sujeito passivo de
conhecer os dados ou fatos que, notoriamente, impossibilitem o exercício de
sua defesa.
Não provada violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, nem dos
arts. 10 e 59 do Decreto no 70.235/72, não há que se falar em nulidade quer do
lançamento, quer do procedimento fiscal que lhe deu origem.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2005
SIGILO BANCÁRIO. PROCEDIMENTO DE OFÍCIO. SOLICITAÇÃO
REGULAR. RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS.
Havendo procedimento de ofício instaurado, a prestação, por parte das
instituições financeiras, de informações solicitadas pelos órgãos fiscais
tributários do Ministério da Fazenda, não constitui quebra do sigilo bancário,
haja vista prestar-se apenas a possível constituição de crédito tributário e
eventual apuração de ilícito penal, havendo, na verdade, mera transferência da
responsabilidade do sigilo, antes assegurado pela instituição financeira e agora
mantido pelas autoridades administrativas.
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA.
Não constitui violação ao dever de sigilo a transferência de dados bancários das
instituições financeiras para a administração tributária, conforme autorizado
pela legislação e referendado pela Suprema Corte Nacional.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGENS. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO
DE RECEITAS. ART.42 DA LEI 9.430 DE 1996.
Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de
depósito junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa
física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10325.002280/2008-47
Fl. 687
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas
operações.
PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA
PROVA.
As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-
somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas
presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos
não ocorreram na forma como presumidos pela lei.
RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
A obrigação de terceiros de responder por dívida originalmente do contribuinte
não pode nascer simplesmente da ocorrência do fato gerador. O terceiro que
não integra a relação jurídica tributária que deu origem ao fato gerador, vale
dizer, que não é contribuinte, somente pode ser responsável nas hipóteses
expressamente previstas em lei ou nas situações contempladas nos artigos
134 e 135 do CTN.
LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS.
Em razão da vinculação entre o lançamento principal e os decorrentes, devem
as conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação destes, desde que não
presentes argüições específicas ou elementos de prova novos.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CONDUTA DOLOSA. APLICAÇÃO
LEGITIMADA.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, quando demonstrado que o
procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra nas hipóteses definidas
nos arts. 71, 72 ou 73 da Lei no 4.502, de 1964.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade da quebra de sigilo bancário apresentada pela Recorrentes Solidárias,
rejeitar as preliminares de nulidade dos lançamentos e da decisão de piso e, quanto ao mérito, em
dar provimento ao recurso voluntário das Sras. Érika Chaves dos Santos e Rose Maria Andrade
Falqueto no sentido de afastá-las do polo passivo e negar provimento ao recurso voluntário da
Contribuinte.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Itamar Artur
Fl. 688
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

Magalhaes Alves Ruga, Daniel Ribeiro Silva, Barbara Santos Guedes (suplente convocada),
Andre Luis Ulrich Pinto e Andre Severo Chaves.
Relatório
Trata o presente processo de impugnação ao Auto de Infração de fls.02 a, que
exige da interessada supra identificada, o recolhimento da importância de R$ 9.879,72 a título de
Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, ano calendário de 2005, acrescida de multa de
ofício de 150% e juros de mora. O lançamento do IRPJ decorre de arbitramento de lucro neste
ano calendário, tendo como enquadramento legal o inciso III do art.530 do RIR/99, e utilizado
como base de cálculo do lucro arbitrado a receita omitida por conta de depósitos bancários de
origem não justificada, conforme descrito no Auto:
Razão do arbitramento no(s) período(s): 03/2005 06/2905 09/2005
Arbitramento do lucro que se faz tendo em vista que o contribuinte notificado a
apresentar os livros e documentos da sua escrituração, conforme Termo de
Inicio de Fiscalização e termo (s) de intimação em anexo, deixou de apresenta-
los.
Enquadramento Legal:
A partir de 01/04/1999
Art. 530, inciso III, do RIR/99.
001 - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA
A Ação Fiscal teve inicio com o envio do Termo de Início do Procedimento
Fiscal para o endereço do contribuinte, constante no cadastro da Receita
Federal com data de recebimento em 25 de junho de 2008.
Em 08 de julho de 2008 é apresentado na Delegacia da Receita Federal de
Imperatriz expediente assinado pelo Sr. Roberto Agenor Gonçalves da Silva
alegando da impossibilidade de apresentação dos documentos solicitados,
tendo em vista que, tanto a empresa como o escritório de contabilidade que
realiza toda escrituração fiscal haviam sido objeto de Busca e Apreensão no
mês de junho de 2007 e que naquela época todas a documentação fiscal (Notas
Fiscais, Declarações, Livros de Lançamentos fiscais, documentos de receita e
despesas) como também todos os bancos de dados (computadores) foram
apreendidos.
Ocorre que verificando junto a Junta Comercial do Estado do Maranhão o Sr.
Roberto Agenor Gonçalves da Silva é sócio da empresa Frigorifico Imperatriz
Ltda com o CNPJ 05.034.436/0001-15, portanto divergente do da empresa que
esta sendo fiscalizado 05.218.646/0001-63, muito embora com o mesmo nome
de fantasia, FRIGORIFICO IMPERATRIZ LTDA.
Cabe salientar que os documentos de interesse fiscal apreendidos na operação
de Busca e Apreensão citada foram repassados a Secretaria da Receita Federal
do Brasil em Imperatriz - MA, não constando nestes os documentos que foram
alegados a sua não entrega, razão pela qual adotou-se o procedimento de
Fl. 689
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

verificar os valores movimentados nas contas bancárias do contribuinte,
através da Requisição de sua movimentação financeira.
Valores apurados conforme extratos bancários enviados pelas instituições
financeiras, tendo em vista não ter sido possível a obtenção dos documentos
contábeis e fiscais do contribuinte.
Tendo sido solicitado a requisição de movimentação financeira junto as
instituições bancárias que o contribuinte apresentava movimentação, o mesmo
foi intimado a justificar os créditos efetuados em suas contas bancárias, não
tendo apresentado nenhuma justificativa até a presenta data da lavratura deste
instrumento de cobrança de crédito tributário.
Constatamos a existência de procuração com amplos poderes para administrar
a empresa, concedida a Erika Lira dos Santos e Rose Maria Andrade Falqueto,
por parte dos sócios Vicente Sampaio de Oliveira e Waldomiro Ferreira de
Sousa. Cabe salientar que a empresa foi constituída em 14 de agosto de 2002 e
a procuração em epigrafe é de 26 de agosto de 2002, demonstrando que logo
após a constituição da empresa com o nomes dos sócios Vicente Sampaio de
Oliveira e Waldomiro Ferreira de Sousa a mesma passou a ser utilizada pelas
procuradoras anteriormente citadas.
Foi apresentada a declaração de Imposto de Renda da Ressoa Jurídica do ano
calendário de 2005 como empresa optante pelo SIMPLES, só que com valores
zerados e não também não foram encontrados nos sistemas da Receita Federal
do Brasil nenhum pagamento de tributos em nome do contribuinte,
caracterizando dessa forma a sua real intenção dolosa de eximir-se do
pagamento dos tributos devidos a União.
Observamos também a discordâncias de valores referentes a participação no
capital da sociedade correspondente a cada sócio. Inicialmente a sociedade e
constituída com o capital de R$ 50.000,00, sendo que cada sócio entraria com
R$ 5.000,00 integralizado no ato da assinatura do contrato (08/08/2002),
totalizando
R$
10.000,00
integralizados
naquele
momento
inicial,
posteriormente seriam integralizados o restante do valor R$ 40.000,00, no
entanto não existem nos assentamentos da Junta Comercial nenhuma alteração
contratual que pudesse averiguar esse fato, consta apenas o distrato da
sociedade datado do ano de 2005 em que afirma ter sido recebida a quantia de
R$ 25.000,00 por cada sócio no momento da dissolução da sociedade, só que
as declarações de imposto de renda da pessoa física apresentam como
participação apenas a quantia de R$ 17.000,00.
Salienta-se a clara divergência entre as assinaturas de Vicente Sampaio de
Oliveira e Waldomiro Ferreira de Sousa comparando a grafia existente nas
fotocopias de sua identidades obtidas na Junta Comercial do Estado do
Maranhão em relação as assinaturas apostas na Ficha-Proposta de Abertura
de Conta-Cartão de Assinaturas-Pessoa Jurídica do Banco Bradesco.
Como lançamentos decorrentes da matéria tributável apontada no lançamento de
IRPJ, foram lavrados também Autos de Infração nos quais se exigiram importâncias a título de
Contribuição para o PIS da ordem de R$ 4.459,58, de Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social – COFINS, da ordem de R$ 20.582,78 e de Contribuição Social sobre o
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

Lucro Líquido – CSLL, da ordem de R$ 7.409,79, acrescidas de multa de ofício de 150% e juros
de mora.
Cientificada dos Autos de Infração por meio do EDITAL/DRF/IMP/MA/NUFIS
no 119, de 29 de dezembro de 2008 (fls.375), na data de 13/01/2009.
TERMOS DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA – VOL.2, fls.358
Processos: 10325.002031/2008-51 e 10325.002280/2008-47
Sujeito Passivo Solidário: ROSE MARIA DE ANDRADE
Sujeito Passivo Solidário: ERIKA LIRA CHAVES DOS SANTOS
Segundo os referidos Termos, “...ante o exposto em Auto de Infração que se faz
anexo a este Termo, restou caracterizada a sujeição passiva solidária nos termos do art.124 da
Lei no 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional).”
Ciência do Termo e Autos em 22/12/2008, AR às fls.376/377
DAS IMPUGNAÇÕES
A Autuada e as responsáveis solidárias apresentaram, em conjunto, a mesma
Impugnação (Vol.I), que a seguir se reproduz o resumo da mesma que consta no relatório da
decisão de primeira instância:
• DA NULIDADE FORMAL DO AUTO DE INFRAÇÃO - MOTIVAÇÃO
DEFEITUOSA QUANTO AOS PRESSUPOSTOS DE DIREITO
-
VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA -
DOS FUNDAMENTOS PARA A CONSIDERAÇÃO DE OMISSÃO DE
RECEITA.
O defendente argúi, na peça impugnatória, que o auto de infração carece dos
pressupostos de direito que levaram a fiscalização a concluir pela infração de
Omissão de Receitas, baseada nos depósitos bancários.
Alega insuficiência de motivação jurídica para o lançamento e cerceamento do
direito de defesa.
"O principio da ampla defesa, uma das facetas do principio do devido processo
legal (art. 5o, inc. LIV da CF188), e que se espraia pela seara judicial e
administrativa, propugna pela efetiva concessão de acesso do administrado às
acusações que lhe são feitas, assim também pelo oferecimento de todas as
condições necessárias à elaboração da mais estruturada defesa contra as
imputações que sobre ele recaem.
Art. 5° (..)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes;
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

E esta condição legitimadora dos atos administrativos foi reforçada pela lei n°
9.784/99, reguladora do processo administrativo no âmbito da Administração
Pública Federal, em cujo art. 2o se lê:
Art. 2°. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade,
finalidade,
motivação,
razoabilidade,
proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público
e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre
outros, os critérios de:
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a
decisão;
Não se pode olvidar, inclusive, que essa é uma imposição contida também no
Decreto n° 70.235/72:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
- a descrição do fato;
- a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; E o art. 50, da lei
mencionada. é enfático a estabelecer que a motivação deve ser "explicita, clara
e congruente", ou seja, capaz de possibilitar ao administrado identificar, com
segurança, as razões fáticas e jurídicas do alo administrativo.
Ar! 5°. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos
e dos fundamentos jurídicos, quando:
- neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
- imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; (.)
Isto, contudo, não ocorreu no caso em tela.
Nesses termos, o auto de infração examinado está maculado pelo vício da
nulidade, por insuficiência de motivação jurídica, haja vista a incompletude da
indicação dos pressupostos de direito de sua prática.
• ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SRA. ERIICA LIRA CHAVES DOS
SANTOS E SRA. ROSE MARIA ANDRADE FALQUETO - VIOLAÇÃO AO
ART. 124, DO CTN -DA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO.
Em síntese, a defesa alega que não foram coletados elementos suficientes para
caracterizar a sujeição passiva das procuradoras Érika Lira Chaves dos Santos
e Rose Maria Andrade Falqueto.
"A fiscalização apontou a segunda e a terceira impugnantes como responsáveis
solidárias pelo cumprimento da obrigação tributária constituída pelo ato
administrativo questionado (Termo de Sujeição Passiva Solidária de fls.), com
o que não se pode concordar.
No caso em apreço, no entanto, não há a indicação clara e completa dos
fundamentos de fato e de direito que levaram a fiscalização a concluir para
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

responsabilidade solidária da pessoa física. Por essa razão, além da
inobservância do requisito essencial do ato, depara-se com a violação ao
princípio da ampla defesa, haja vista que do ato não se extraem os elementos
suficientes à elaboração dos argumentos de defesa pelo contribuinte.
Da leitura do auto de infração é possível perceber que os agentes fiscais
apontaram o art. 124, do CTN, como norma a respaldar a transferência de
responsabilidade:
Art.124. São solidariamente obrigadas:
- as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
- as pessoas expressamente designadas por lei.
Já numa primeira apreciação, verifica-se a incompletude e falta de clareza da
motivação (exposição dos pressupostos de direito), uma vez que não há
indicação específica do respaldo jurídico para a responsabilização.
Esclareça-se, por fim, a Sra. Erika e a Sra. Rose estavam incumbidas de
cumprir as determinações dos sócios da pessoa jurídica, de modo que não
agiam segundo suas intenções ou convicções. Elas eram funcionárias e por isso
pagas para cumprir ordens.
Nestes termos, percebe-se o descabimento dá responsabilização da impugnante
pessoa física, razão pela qual deve ser excluída do polo passivo da presente
autuação."
• DA AUSÊNCIA DE MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL PARA A
CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
Alega que deve ser declarada a nulidade do feito, tendo em vista que o
mandado de procedimento fiscal (MPF) não contém como objeto a verificação
do cumprimento das obrigações tributárias relativas ao auto de infração, o que
reputa ser requisito essencial para a instauração do procedimento.
Argumenta que o MPF n° 03.202.00.2008.00088 não indica como objeto do ato
administrativo a fiscalização do tributo cuja exigência se combate. Aduz, ainda,
que:
"... os agentes responsáveis pela confecção do auto de infração que se pretende
anular estavam autorizados apenas a verificar se a peticionária havia
cumprido as obrigações relativas ao SIMPLES afeto ao período compreendido
entre 01/2004 a 12/2005."
Considerando o disposto no art. 59 do Decreto n° 70.235/72, alega a
incompetência do agente para a prática do ato administrativo em enfoque, já
que o MPF emitido não concedia ao agente fiscal a autorização para a sua
elaboração.
Por fim, considerando que o descumprimento/extrapolação do Mandado de
Procedimento Fiscal macula de invalidade o ato do lançamento, requer a
anulação do auto de infração objeto da presente ação.
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DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

• DA INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE DA QUEBRA DE
SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
O defendente traz ao processo a tese de que o sigilo bancário só pode ser
violado mediante determinação judicial e colaciona ao autos decisões exaradas
pelo STF.
"Para robustecer ainda mais a tese, cabe salientar que o Supremo Tribunal
Federal não reconheceu sequer a legitimidade do Ministério Público para
requisitar informações relativas ao sigilo bancário, como se observa da
seguinte ementa:
RECR 21530I-CE. STF, 2a Turma, unanime, relatar Ministro Carlos Mário.
Ementa: Constitucional. Ministério Público. Sigilo Bancário. Quebra. CF,
art.129, VIII.
I A norma inscrita no inciso VIII, do art. 129 da CF não autoriza o Ministério
Publico, sem a interferência da autoridade judiciária, quebra o sigilo bancário
de alguém. Se se tem presente que o sigilo bancário é espécie de direito a
privacidade, que a CF consagra, art. 5o, X somente autorização expressa da
Constituição legitimaria o Ministério Público a promover, diretamente e sem a
intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de qualquer
pessoa".
Agravo de Instrumento n°123708 - Registro n°2001.0300.000106-7
Processo Originário n° 2000.64.00.013859-0 Relatar: Des. Federal Therezinha
Cazerta Agravante: União (Fazenda Nacional) Agravados: Antônio Nunes e
Outros Origem: Juizado Federal da 23a Vara da São Paulo - SP Advogados:
Elyadir F. Borges, José Domingos Colasante. "Cuida-se de agravo de
instrumento interposto de decisão que, em processo de conhecimento, indeferiu
a juntada de declaração de rendimentos dos autores e determinou seu
desentranhamento e imediata inutilização. (..) Uma das exceções ao sigilo
fiscal é a requisição judicial, ou seja, a divulgação da situação econômica de
alguém é lícita quando determinada por autoridade judiciária, intuitivo que tal
requisição deve preceder à quebra, do sigilo fiscal. Não foi isso, porém, o que
aconteceu no caso concreto. (,)
O fato de ter a agravante requerido que o processo corresse em segredo de
justiça não sana a ilicitude da colheita da prova, e caso decretado o segredo,
não surtiria o efeito desejado porque isso somente seria possível se, ao invés de
simplesmente. (.)
Dito isso, indefiro a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.
Cumpra-se o disposto no artigo 527,111, do Código de Processo Civil.
1ntime-se.
São Paulo, 19 de fevereiro de 2.001,"
Nesse sentido, deve ser anulado o auto de infração, na parte em que a
exigência fiscal se pauta em informação bancária obtida unilateralmente pela
autoridade administrativa. Em especial à imputação oriunda da análise dos
Fl. 694
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

extratos obtidos pela SRFB diretamente do banco, sem intervenção do Poder
Judiciário".
• DA ILEGITIMIDADE DO LANÇAMENTO DO. IRPJ E CSLL COM BASE
EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS
O impugnante defende a tese de que não se pode exigir o Imposto de Renda e a
Contribuição Social Sobre o lucro liquido tendo como fato gerador os depósitos
ocorridos em sua conta bancaria. Como forma de corroborar sua tese,
colaciona aos autos Súmula n° 182, do antigo Tribunal Federal de Recursos:
"É ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em
extratos ou depósitos bancários."
Prossegue sua defesa colacionando diversos acórdãos com decisões contrárias
ao lançamento do Imposto de renda e Contribuição Social sobre o Lucro
Liquido com base em depósitos bancários (fls. 418/423).
•
DA
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTO
-
EXPOSIÇÃO
DOS
PRESSUPOSTOS DE FATO - PARA A APLICAÇÃO DA MULTA DE 150%
O defendente alega que não está devidamente fundamentado a aplicação da
multa qualificada, conforme abaixo transcrito:
"Vale destacar, por fim, a despeito da indicação do pressuposto de direito da
aplicação da multa no percentual de 150% (art. 44. inc. 11, da lei n°9.430/96),
inexiste no ato administrativo guerreado o apontamento dos pressupostos de
fato que propiciaram a sanção.
No caso em exame, o art. 44, inc. 11, da lei n°9.430/96, estabelece que a multa
de 150% será cabível no caso de configuração de uma das hipóteses previstas
nos arts. 71,72 e 73, da lei n°4.502/64:
Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes
multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
(.)
II - cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude,
definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis
Perceba-se que diversas são as situações táticas concebidas, porém a
autoridade administrativa sequer correlacionou o caso concreto com qualquer
delas.
Note-se que, embora os artigos transcritos contenham a descrição dos eventos
capazes de motivar sua incidência, a fiscalização não expôs os elementos
fáticos suficientes ao enquadramento no caso concreto.
O art. 5°, da Lei n° 9.784/99, dispõe, que a exposição dos motivos deve ser
"explicita, clara e congruente":
Art 5o. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos
e dos fundamentos jurídicos, quando:
I- neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
Fl. 695
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; (...)
§ o. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em
declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres,
informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do
ato."
Por fim, o defendente requer o que se segue:
a) anulação dos autos de infração lavrados;
b) a anulação parcial do auto de infração, para o fim de excluir do ato
administrativo a Sra. Érika Lira Chaves dos Santos e a Sra. Rose Maria
Andrade Falqueio; e
d) na hipótese de não se desconstituir o auto de infração, seja afastada a
aplicação da multa de 150%.
É o relatório.
DA DECISÃO DE PISO
Por meio do Acórdão no 08-16.346, da 3a Turma da DRJ/FOR, em sessão
proferida em 16 de outubro de 2009, o crédito tributário foi mantido integralmente, assim como
mantidas as responsabilidades solidárias atribuídas às pessoas de Érika Lira Chaves dos Santos e
Rose Maria Andrade Falqueto.
DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Cientificadas do Acórdão de primeira instância, por meio do EDITAL No
075/2009 (fls.582, Vol.III), na data de 04/12/2009, a Contribuinte e as responsáveis solidárias
apresentaram, conjuntamente, um único recurso voluntário, em 28 de dezembro de 2009
(fls.585), alegando, basicamente, as mesmas razões de direito trazidas em sede de impugnação,
acrescentando:
Em síntese, alegaram (destaques do original):
II — PRELIMINARMENTE
II.1 - Do cerceamento do direito de defesa — Da negativa de oitiva do
contribuinte
[...]
A fiscalização fazendária iniciou seus trabalhos intimando o contribuinte para
a apresentação de documentos contábeis e, supostamente diante do seu não
fornecimento, promoveu a requisição da movimentação bancária do
contribuinte a determinadas instituições financeiras.
Como consta no Termo de Intimação Fiscal da Sr. Érika Lira Chaves Santos,
de fls., ocorreu sua notificação para apresentação de esclarecimentos sobre os
elementos constantes no processo administrativo em epígrafe.
Fl. 696
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

A despeito, no entanto, de inicialmente haver apresentado pedido de adiamento
da oitiva, a aludida senhora compareceu à Secretaria da Receita Federal do
Brasil em Imperatriz para esclarecer certos pontos e justificar, até onde tinha
conhecimento, a movimentação registrada nas contas bancárias em questão.
A autoridade responsável pela condução do processo, todavia, negou-se a ouvi-
la e afirmou que nova intimação seria expedida. Qual não foi sua surpresa
quando, sem a concessão da oportunidade de defesa, tomou conhecimento do
ato administrativo que ora se combate.
• Sublinhe-se, ademais, que as peticionarias não foram intimadas da
prorrogação de prazo concedida pela fiscalização. A CONSTATAÇÃO DA
VERACIDADE DESTA AFIRMAÇÃO SE EXTRAI DOS PRÓPRIOS
AUTOS, HAJA VISTA QUE INEXISTE DOCUMENTO ATESTANDO A
CIÊNCIA DAS RECORRENTES SOBRE TAL FATO.
Como se não bastasse, destaca-se que diante da demonstração de interesse e
respeito à intimação exarada, por meio da formulação do pedido de
prorrogação de prazo e comparecimento ao órgão fiscal, o mínimo de boa-fé
exigia a reintimação das peticionárias para nova apresentação, o que também
não ocorreu.
No mesmo sentido atuou a fiscalização em relação a procuradora ROSE
MARIA ANDRADE FALQUETO, tal como consta dos autos, merecendo
acrescentar que a Sr. Rose compareceu a DRF de Imperatriz acompanhada de
seu advogado (constituído regularmente conforme procuração de fls. 131/2004
e 87/2005 dos autos), que recebeu a informação de que os auditores que
deveriam ouvi-la não se encontravam, pois residiam em RECIFE.
Mas não é só isso. Mais grave é o fato de que a fiscalização tinha conhecimento
de que a empresa fiscalizada já havia sido baixada, tal como informa o
documento de fls. 458/2004 dos autos, juntado pelos próprios auditores, mas
mesmo assim, desde o início, ENVIARAM todas as correspondências para o
endereço onde ela havia atuado, tanto que TODAS elas, sem exceção, foram
devolvidas com a informação de "MUDOU-SE'.
Dessa forma, nada mais incoerente com o mandamento constitucional acima
enunciado do que restringir o direito do administrado apresentar suas razões
nos autos do processo administrativo fiscal.
Veja-se que o inc. III, do art. 3°, da lei n° 9.784/99, e enfático ao estabelecer:
Art. 30 O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem
prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
III — formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais
serão objeto de consideração pelo órgão competente.
Tal como adiantado, o princípio da ampla defesa garante aos contribuintes em
geral a possibilidade de se manifestar formalmente nos autos, de modo a
registrar seus argumentos contra a imputação que lhe e feita. A limitação ou
impedimento ao exercício de tal direito, por óbvio, é inconstitucional. É isso,
contudo, que se percebe no processo administrativo sob comento.
Diante do exposto, deve ser desconstituído o auto de infração lavrado.
Fl. 697
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

II.2 - DA NULIDADE FORMAL DO AUTO DE INFRAÇÃO -
MOTIVAÇÃO DEFEITUOSA QUANTO AOS PRESSUPOSTOS DE
DIREITO - VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA
DEFESA - DOS FUNDAMENTOS PARA A CONSIDERAÇÃO DE
OMISSÃO DE RECEITA.
Na defesa administrativa apresentada, as recorrentes destacaram a
inobservância do princípio da ampla defesa e da motivação dos atos
administrativos, haja vista que a ausência de apontamento claro e completo dos
pressupostos de direito do ato impediam a confecção de uma adequada defesa
Sustentaram, especificamente, que:
Os pressupostos de direito do ato administrativo, tal como descritos na seção
"enquadramento legal” apenas permitem apreender que eventual omissão de
receita deve ser objeto da tributação. Não se indica, no entanto, fundamento
legal para se presumir que os depósitos realizados na conta bancária da
peticionária se traduzem em receita omitida.
Os ilustres julgadores de primeira instância, por sua vez, na ânsia de validarem
o lançamento confeccionado, pretenderam complementar a motivação do ato
administrativo confeccionado por meio da indicação de normas não constantes
no mesmo. Uma evidente tentativa de convalidação posterior do ato.
Apesar da clareza na indicação das normas suficientes ao respaldo ao ato
administrativo combatido, a decisão proferida inovou em relação ao
lançamento sob análise. Especialmente no ponto em que indicou o art. 42, da
lei no 9.430/96, com alteração da lei no 9.481/97, como pressuposto de direito
do ato:
“De acordo com o transcrito acima, aplicam-se à empresa optante pelo
SIMPLES todas as presunções de omissão de receita existentes na legislação de
regência do imposto sobre a renda, e especificamente a prevista no art. 42 da
Lei no 9.430, de 1996, com a alteração da Lei no 9.481, de 1997, in verbis:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os
valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a
instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica,
regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,
a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Considerando, então, que a autoridade julgadora não possui competência para
promover o lançamento ou para complementá-lo, a convalidação pretendida
não possui amparo em nosso ordenamento jurídico, razão pela qual se impõe a
anulação do ato administrativo impugnado.
II.3 - Da ausência de Mandado de Procedimento Fiscal para a constituição de
crédito tributário
[...]
II.4 - Ilegitimidade passiva da Sra. Érika Lira Chaves dos Santos e Sra. Rose
Maria Andrade Falqueto — Violação ao art. 124, do CTN — Da ausência de
motivação do ato
Fl. 698
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

A leitura deste processo administrativo fiscal permite verificar que a
fiscalização apontou a segunda e a terceira recorrentes como responsáveis
solidárias pelo cumprimento da obrigação tributária constituída pelo ato
administrativo questionado (Termo de Sujeição Passiva Solidária de fls.).
Na defesa apresentada pelos autuados, sustentou-se a nulidade da
transferência de responsabilidade com fulcro, em síntese, em dois argumentos,
quais sejam, ausência de fundamentação fática e jurídica da responsabilização
e inaplicabilidade do art. 124, do CTN, ao caso concreto.
A decisão proferida, no entanto, a despeito do brilhantismo, não foi capaz de
corroborar a inclusão das pessoas físicas no polo passivo da relação jurídica
em apreço.
Vejamos.
II.2.1
-

DA
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
DA
RESPONSABILIZAÇÃO
Os eminentes julgadores de primeira instância, na tentativa de refutar o
argumento de que o ato administrativo de responsabilização das recorrestes
pessoas físicas carecia de motivação clara e completa porque no documento
utilizado para tanto foi indicado apenas o caput do art. 124, do CTN, sem
qualquer menção a um de seus dois incisos, além da falta de apontamento do
contexto fático capaz de respaldar a transferência de responsabilidade,
alegaram que:
“A atribuição da responsabilidade solidárias às pessoas físicas de Érika Lira
Chaves dos Santos e Rose Maria Andrade é devida, uma vez que há nos autos
comprovação suficiente para a formação da convicção de que, em realidade, e
apesar de formalmente não participarem do quadro societário, essas pessoas
são as sócios de fato da pessoa jurídica Frigorifico Imperatriz Ltda, CNP]
05.218.646/0001-63. Tendo agido dolosamente, mediante o artifício de
interposição de pessoas no quadro societário, conforme se demonstrará na
sequência, porém, gerindo a pessoa jurídica, essas pessoas manifestaram, de
forma inequívoca, seus interesses comuns na situação que constituiu o fato
gerador dos tributos exigidos, na medida em que ocultaram o faturamento da
empresa.”
Percebam, ilustres conselheiros, que dois são os motivos expostos na defesa
administrativa como suficientes a levar ao entendimento de que a motivação do
ato administrativo de responsabilização da Sra. Érika e da Sra. Rose é
defeituosa.
Um deles é o fato de no Termo de Sujeição Passiva Solidária não haver a
informação sobre os fatos que levaram a fiscalização a fiscalização concluir
pela responsabilização. O outro é o não apontamento da norma especifica que
fundamenta (juridicamente) a lavratura do termo.
Em suma, destaca-se o vicio do Termo de Sujeição Passiva Solidária lavrado,
por ausência ou incompletude dos pressupostos de direito e de fato do ato
administrativo.
Como se vê da decisão recorrida, todavia, os respeitados julgadores não
defenderam que o Termo de Sujeição Passiva Solidária é válido e completo em
Fl. 699
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

sua motivação. Sustentou-se, apenas, que há razões para se entender pela
transferência de responsabilidade e que a norma aplicável seria o inc. I, do art.
124, do CTN ou o art. 135, inc. III, do CTN.
Em verdade, o que consta da decisão de primeira instância é o que se
esperava constar do ato administrativo de transferência de responsabilidade
atacado ou seja, a indicação clara e precisa da situação fática que leva a crer
que as pessoas físicas recorrentes são responsáveis e do(s) dispositivo(s) que
dão fundamentação jurídica à responsabilização.
Apesar da dubiedade da decisão de primeira instância, que ora indica o inc. I,
do art. 124, do CTN, e ora indica o inc. III, do art. 135, do CTN, como
fundamento para a transferência de responsabilidade, pelo • menos ali se vê um
apontamento normativo completo (inc. I, do art. 124, do CTN ou o inc. III, do
art. 135, do CTN), como respaldo jurídico para o ato de ampliação do polo
passivo da relação tributária.
E essa indicação, no entanto, não está inserida no Termo de Sujeição Passiva
Solidária.
Desse modo, a afirmação transcrita acima, no sentido de que há fatos e
fundamento jurídico a respaldar a inclusão da Sra. Érika e da Sra. Rose no
polo passivo da relação jurídica tributária não afasta o vício de
defeito/carência de motivação do ato administrativo utilizado para essa
transferência de responsabilidade. Ao contrário, confirma-o, uma vez que
demonstra com maior clareza o que deveria constar no Termo lavrado e não
constou.
Assim, ainda que se entenda existirem fundamentos fáticos e jurídicos a
motivarem a responsabilização das recorrentes pessoas físicas, não há como
se negar a nulidade do Termo de Sujeicão Passiva Solidária HAJA VISTA
QUE ELES NÃO FORAM INDICADOS NO CORPO DO ALUDIDO ATO
ADMINISTRATIVO.
Considerando, então, que segundo o nobre princípio da motivação dos atos
administrativos, no bojo de tais atos devem ser declinados de forma clara,
completa e congruente os pressupostos de fato e de direito que ensejaram sua
edição, conclui-se que, no caso em apreço, o Termo de Sujeição Passiva
Solidária está maculado do insanável vício da nulidade.
[...]
Nesses termos, requer-se a exclusão das recorrentes pessoas físicas do polo
passivo da relação jurídica em debate.
II.2.2 - DA VIOLAÇÃO AO ART. 124, INC. I, E/OU ART.135, INC. III, DO
CTN
[...]
III — DA INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE DA QUEBRA DE
SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
[...]
Fl. 700
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

III.1- Da inconstitucionalidade da quebra do sigilo bancário sem prévia
apreciação do poder judiciário — Inconstitucionalidade da lei 10.174/2001
[...]
III.2 - Da ausência de fundamento para a quebra do sigilo — cerceamento do
direito de defesa
[...]
IV - DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO — EXPOSIÇÃO DOS
PRESSUPOSTOS DE FATO - PARA A APLICAÇÃO DA MULTA DE 150%
Em sua defesa administrativa, as recorrentes afirmaram que, a despeito da
indicação do pressuposto de direito da aplicação da multa no percentual de
150% (art, 44, inc. II, da lei n o 9.430/96), inexiste no ato administrativo
guerreado o apontamento dos pressupostos de fato que propiciaram a sanção.
Ressaltou-se que, pelo fato de diversas serem as situações táticas concebidas
no artigo mencionado, há a necessidade de que a autoridade administrativa
fizesse a correlação das hipóteses com o caso concreto.
Mais uma vez, contudo, os julgador de primeira instância, por meio da
tentativa de complementa( do lançamento confeccionado, pretenderam
convalidar o ato administrativo combatido com a indicação dos pressupostos
faltantes.
Considerando, novamente, que a autoridade julgadora não possui competência
para a constituição do crédito tributário ou sua complementação, conclui-se
pela nulidade do auto de infração questionado.
V — DOS REQUERIMENTOS
Pelo exposto, requer seja CONHECIDO e PROVIDO o presente recurso
voluntário para que, reformando-se o V. Acórdão de fls.:
a) anular os autos de infração lavrados, desconstituindo-se, por decorrência, a
exigência fiscal contida nos atos administrativos combatidos;
b) subsidiariamente, a anulação do Termo de Sujeição Passiva Solidária, para
o fim de excluir do ato administrativo a Sra. Érika Lira Chaves dos Santos e a
Sra. Rose Maria Andrade Falqueto;
c) na hipótese de não se desconstituir o auto de infração, seja afastada a
aplicação da multa de 150%.
Nestes termos,
Pede Deferimento.
Vitória, 23 de dezembro de 2009.

Após o recurso voluntário, constam anexados aos autos decisões e peças
judiciais, onde reproduzo a última delas:
Fl. 701
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

Fl. 702
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

Fl. 703
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

Fl. 704
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

Fl. 705
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

Fl. 706
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

Fl. 707
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

É o relatório do essencial.
Voto
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator.
De se declarar, de início, que o recurso voluntário apresentado (um único para a
Contribuinte e Responsáveis Solidários) preenche os requisitos legais de admissibilidade,
devendo-se dele, portanto, tomar conhecimento.
Das preliminares de nulidade dos lançamentos
O recurso voluntário, relativamente à Recorrente, tem-se que a questão da
alegação de quebra de sigilo bancário já está superada, uma vez que a Recorrente levou tal
discussão junto ao Poder Judiciário (Decisões e Peças Judiciais – Cópia do e-Dossiê
10080.002618/0519-40, em e-proc fls.640 a 682).
Quanto aos Recorrentes apontados como Responsáveis Solidários (não partícipes
da ação judicial), a decisão de piso já se manifestou adequadamente sobre tal questão.
Entretanto, faço apenas alguns comentários adicionais.
A defesa tinha alegado quebra de sigilo, aduzindo que o acesso à movimentação
financeira da Contribuinte somente poderia ocorrer mediante ordem judicial, além de
inconstitucionalidade de legislação, conforme se depreende dos itens III, III.1 e III.2.
Não obstante esta questões estarem pacificadas, o acesso pelas autoridades
administrativas às informações bancárias dos contribuintes tem fundamento na própria
Constituição Federal, art. 145, parágrafo 1o, assim como já estava previsto no CTN, art. 197, e,
posteriormente, veio a ser tratado na Lei no 8.021, de 1990:
Constituição Federal
Art. 145. (...)
§1o Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a
capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária,
especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os
direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades
econômicas do contribuinte. (grifou-se)
Código Tributário Nacional - CTN
Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade
administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios
ou atividades de terceiros:
[...]
II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras.
Lei 8.021, de 1990
Fl. 708
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

Art. 8.o Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações
sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive
extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da
Lei n.o 4.595, de 31 de dezembro de 1964.
Parágrafo único. As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas
pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo
máximo de 10 (dez) dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de
descumprimento deste prazo, a penalidade prevista no §1.o do art. 7.o.
No presente contexto, já vigorava a Lei Complementar no 105, de 10/01/2001, que
regulou, com mais detalhes, a solicitação de informações às instituições financeiras, assim
determinando:
Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e
passivas e serviços prestados.
[...]
§3o Não constitui violação do dever de sigilo:
[...]
VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2o, 3o,
4o, 5o, 6o, 7o e 9 desta Lei Complementar.
[...]
Art. 5o O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites
de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à
administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de
seus serviços.
[...]
§2o As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a
informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes
globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que
permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.
[...]
§4o Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas,
incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada
poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar
fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.
§5o As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma
da legislação em vigor.
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de
instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações
financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal
em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade
administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se
refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.
Fl. 709
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

Atos contínuos, a Lei no 10.174, de 09/01/2001 e o Decreto no 3.724/2001, apenas
regraram com mais precisão a obtenção de dados, compondo o cenário jurídico no qual a
autoridade fiscal está autorizada, nos casos previstos, a requisitar informações bancárias dos
contribuintes fiscalizados.
Imprópria, assim, a tentativa de vincular esta atividade tão-só ao Poder Judiciário,
sob o argumento de violação de direitos da impugnante. Os atos legais e regulamentares
mencionados disciplinaram as hipóteses específicas nas quais o acesso é permitido e, ao
circunscrever-se a este âmbito, a prova obtida é plenamente válida e, sobre ela, a contribuinte foi
regularmente intimada a se manifestar e a esclarecer a origem dos valores questionados, tanto na
fase procedimental como na litigiosa, quando da concessão de prazo regulamentar para
impugnação após a ciência da formalização da exigência.
Importa também acrescentar que não há previsão expressa na Constituição quanto
à inviolabilidade do sigilo bancário, advindo tal tese da interpretação doutrinária e
jurisprudencial dada à matéria, com posicionamentos contrários à Fazenda pública colacionados
pelo contribuinte em sua peça impugnatória, doravante resquícios de entendimento ultrapassado.
Muito oportunamente, neste ponto cabe discorrer sobre a palavra final dada sobre
o tema pelo Supremo Tribunal Federal em análise conjunta de cinco processos que questionavam
os dispositivos da Lei Complementar 105/2001 que permitiam a Administração Tributária
Federal obter os dados bancários diretamente das instituições financeiras sem autorização
judicial. Trata-se das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADI, nos 2390, 2859, 2386 e
2397, as três últimas apensadas a primeira, além do Recurso Extraordinário (RE) no 601314.
Em Sessão plenária ocorrida no STF em 24 de fevereiro de 2016, por maioria de
votos (9 a 2), prevaleceu o entendimento de que o disposto na norma não resulta em quebra de
sigilo bancário, mas tão somente em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal,
ambas protegidas contra o acesso de terceiros. A transferência de informações é feita dos bancos
para o Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, não havendo portanto ofensa à
Constituição Federal.
Diante de tudo o exposto, ratificada a legalidade e constitucionalidade dos
dispositivos concernentes à matéria, não assiste razão aos Recorrentes Responsáveis Solidários.
De eventual cerceamenteo de direito de defesa
As considerações no recurso voluntário são as mesmas já trazidas na impugnação
e já devidamente apreciadas, de forma que as reproduzo a seguir, as quais adoto como razão de
decidir:
NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
Inicialmente aduz a defesa que o auto de infração seria nulo por falta de
elementos hábeis à sua validade. Contudo, não assiste razão ao impugnante.
O auto de infração lançado reveste-se de todos os requisitos legais necessários,
conforme determina o artigo 142 da Lei 110 5 , 172/66 — Código Tributário
Nacional, in verbis:
Fl. 710
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

“Art 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.”
A autoridade fiscal tendo constatado omissão de receitas em razão dos
depósitos e créditos bancários de origem não comprovada lavrou o presente
auto de infração de IRPJ, onde consta detalhadamente o enquadramento legal
aplicado: art. 24 da Lei n° 9.249/95; arts. 2°, § 2°, 3°, § P, alínea "a", 5 0, 70,
§ I°, 18, da Lei n°9.317/96; art. 42 da Lei n°9.430/96; art. 3° da Lei n°
9.732/98; arts. 186, 188 e 199 do RIR/99.
Esclareça-se que o procedimento fiscal foi realizado a partir da emissão de um
Mandado de Procedimento Fiscal nos termos da Portaria SRF n°6.087/2005,
determinando ao auditor-fiscal qualificado, a realização de fiscalização do
Simples no período de 01/2004 a 12/2005 na empresa interessada, cuja ciência
foi dada por via postal, juntamente com o Termo de Inicio de Procedimento
Fiscal, conforme cópia de Aviso de Recebimento às fls. 73 do presente
processo. Assim, não se observa qualquer-ilegalidade no procedimento.
A competência privativa da autoridade administrativa, para o lançamento de
tributos, é do AFRFB, de acordo com o artigo 142 do CTN, retro-transcrito.
E, ainda, o RIR/99 diz que:
“Art. 904. A fiscalização do imposto compete às repartições encarregadas do
lançamento e, especialmente, aos Auditores-Fiscais da Tesouro Nacional,
mediante ação fiscal direta, no domicilio dos contribuintes (Lei ti' 2.354, de
1954, art. 7° e Decreto-Lei n° 2.225, de 10 de janeiro de 1985).
[...]
Art. 911. Os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional procederão ao exame dos
livros e documentos de contabilidade dos contribuintes e realizarão as
diligências e investigações necessárias para apurar a exatidão das
declarações, balanços e documentos apresentados, das informações prestadas e
verificar o cumprimento das obrigações fiscais (Lei n°2.354, de 1954, art. 70.”
Por sua vez, o Decreto n.° 70.235/72, que regula o Processo Administrativo
Fiscal determina:
“Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
1- a qualificação do autuado;
ii - o local, a data e a hora da lavratura;
111 - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
Fl. 711
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la
no prazo de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número
de matricula.” (grifou-se)
O defendente alega nulidade em função de não constar do auto de infração a
motivação para o procedimento fiscal. Vejamos trecho da impugnação:
"A incompletude da motivação ofertada pela fiscalização é flagrante.
Os pressupostos de direito do ato administrativo, tal como descritos na seção
"enquadramento legal" apenas permitem apreender que eventual omissão de
receita deve ser objeto da tributação. Não se indica, no entanto, fundamento
legal para se presumir que os depósitos realizados na conta bancária da
peticionária se traduzem em receita omitida.
a leitura do auto de infração questionado permite observar a clara
insuficiência do apontamento dos seus pressupostos de direito. Insuficiência
essa que resulta da obscuridade e incompletude da motivação do ato
administrativo em referência."
[...]
Excluída a Interessada do SIMPLES, a partir do ano calendário de 2005,
correto o lançamento dos tributos, efetivado sob as regras do lucro arbitrado,
cujo enquadramento legal é art. 530, inciso II, do RIR199.
Apesar de haver (bem) esclarecido as alegações trazidas neste item, os
Recorrentes agora alegam que a decisão de piso teria inovado em sua fundamentação, conforme
consta no recurso:
Os ilustres julgadores de primeira instância, por sua vez, na ânsia de validarem
o lançamento confeccionado, pretenderam complementar a motivação do ato
administrativo confeccionado por meio da indicação de normas não constantes
no mesmo. Uma evidente tentativa de convalidação posterior do ato.
Apesar da clareza na indicação das normas suficientes ao respaldo ao ato
administrativo combatido, a decisão proferida inovou em relação ao
lançamento sob análise. Especialmente no ponto em que indicou o art. 42, da
lei no 9.430/96, com alteração da lei no 9.481/97, como pressuposto de direito
do ato:
“De acordo com o transcrito acima, aplicam-se à empresa optante pelo
SIMPLES todas as presunções de omissão de receita existentes na legislação de
regência do imposto sobre a renda, e especificamente a prevista no art. 42 da
Lei no 9.430, de 1996, com a alteração da Lei no 9.481, de 1997, in verbis:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os
valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a
instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica,
regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,
a origem dos recursos utilizados nessas operações.”
Fl. 712
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

Considerando, então, que a autoridade julgadora não possui competência para
promover o lançamento ou para complementá-lo, a convalidação pretendida
não possui amparo em nosso ordenamento jurídico, razão pela qual se impõe a
anulação do ato administrativo impugnado.
Ora, não houve nada disso.
A decisão de piso simplesmente explicitou o que consta no art.42 da Lei n 9.430,
de 1996, base legal do lançamento de IRPJ, que constou no Auto de Infração:
Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal
Imposto de Renda Pessoa Jurídica
Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias
pelo sujeito passivo supracitado, efetuamos o presente Lançamento de Oficio,
nos termos do art. 926 do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999
(Regulamento do Imposto de Renda 1999), tendo em vista que foram apuradas
as infração(ões) abaixo descrita(s), aos dispositivos legais mencionados.
Razão do arbitramento no(s) período(s): 03/2005 06/2905 09/2005
Arbitramento do lucro que se faz tendo em vista que o contribuinte notificado a
apresentar os livros e documentos da sua escrituração, conforme Termo de
Inicio de Fiscalização e termo (s) de intimação em anexo, deixou de apresenta-
los.
Enquadramento Legal:
A partir de 01/04/1999
Art. 530, inciso III, do RIR/99.
001 - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA
[...]
ENQUADRAMENTO LEGAL
Arts. 27, inciso I, e 42 da Lei n° 9.430/96
Arts. 532 e 537 do RIR/99.
E, mais, no item Dos Fundamentos Para a Consideração de Omissão de
Receita [...], a decisão de piso se manifestou acerca da legalidade da tributação por presunção
legal com base no art.42 da Lei 9.430/96, que adoto integralmente como razão de decidir:
Em relação aos depósitos bancários, primeira questão levantada pela defesa é
de que a fiscalização baseou-se em simples indícios ou presunção de omissão
de receita o que não justificaria o auto de infração. Para melhor entendimento
faz-se necessário tecer algumas considerações a respeito das presunções.
O uso de indícios não pode ser confundido com a utilização de presunções.
Diferem a presunção e o indicio, pela circunstância de que àquela o direito
atribui, isoladamente, o vigor de um verdadeiro confirmador de uma outra
Fl. 713
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

situação de fato que, a lei presume, por uma aferição probabilistica, ocorra no
mais das vezes. Já o indício não tem esta estatura legal, posto que a ele,
isoladamente, pouca eficácia probatória é dada, ganhando ele relevo apenas
quando, olhado conjuntamente com outros indícios, transfere a convicção de
que apenas um resultado fático seria verossímil; se do cruzamento de vários
indícios se chega não a um resultado único, mas a mais de um, não se pode ter
por comprovado o que quer que seja.
[...]
A partir de 1° de janeiro de 1997, com a edição da Lei n° 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, art. 42, a existência dos depósitos bancários cuja origem
não seja comprovada foi erigida à condição de presunção legal de omissão de
receita, conforme dispositivo legal já transcrito.
Com essa nova previsão legal, sempre que o titular de conta bancária, pessoa
física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante
documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta
de depósito ou de investimento, está o Fisco autorizado/obrigado a proceder ao
lançamento do imposto correspondente, não mais havendo a obrigatoriedade
de se estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente
omissão de receita. Nem poderia ser de outro modo, ante a vinculação legal
decorrente do princípio da legalidade que rege a Administração Pública,
cabendo ao agente tão-somente a inquestionável observância do novo diploma.
Ao fazer uso de urna presunção legalmente estabelecida, o Fisco fica
dispensado de provar no caso concreto a omissão de rendimentos. Trata-se de
presunção juris !untam, que admite prova em contrário, cabendo ao
contribuinte a sua produção. É o que se depreende da leitura do artigo 334 do
Código de Processo Civil, cujos preceitos aplicam-se subsidiariamente ao
Processo Administrativo Fiscal:
"Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
IV- em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade."
As presunções estão, desde há muito, incorporadas à nossa ordem jurídica. Por
meio delas, estabelece a lei, com base naquilo que se observa na maior parte
dos casos baseando-se, portanto, na aplicação de um critério de razoabilidade
-, que ocorrida determinada situação fálica, pode-se presumir, até prova em
contrário — esta a cargo do contribuinte -, a ocorrência da omissão de
receitas. Exemplos de hipóteses de presunção legais são aquelas incorporadas
ao art. 281 do RIR/99 (mas que desde há muito estão incluídas na legislação
fiscal):
“Art. 281, Caracteriza-se como omissão no registro de receita, ressalvada ao
contribuinte aprova da improcedência da presunção, a ocorrência das
seguintes hipóteses (Decreto-Lei n°1.598, de 1977, art. 12, § 2°, e Lei n° 9430,
de 1996, art. 40):
I - a indicação na escrituração de saldo credor de caixa;
II - a falta de escrituração de pagamentos efetuados;
Fl. 714
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

III — a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou cuja exigibilidade
não seja comprovada.
Portanto, a existência de depósitos bancários não escriturados ou com origem
não comprovada é por si só, no ano-calendário fiscalizado, hipótese presuntiva
de omissão de receitas, cabendo ao sujeito passivo a prova em contrário. Não o
fazendo, é lícito concluir que se trata de receitas tributáveis não incorporadas
àquelas registradas na escrituração.
[...]
Portanto, ao contrário do que alegou a contribuinte, nada de ilegalidade IP
existe no lançamento feito com base em depósito bancário de origem não
comprovada, principalmente na vigência da Lei n°9.430 de 1996, que é o caso
dos autos.
E, como dos autos se pode inferir, fez a autoridade lançadora exatamente o que
a lei lhe atribuiu como responsabilidade, ou seja, constatada a existência de
movimentação bancária não contemplada na escrituração comercial, intimou a
fiscalizada a comprovar a origem dos recursos depositados nas contas
correntes de titularidade da empresa. A contribuinte não tendo apresentado
provas da origem do numerário depositado, agiu corretamente a fiscalização
tributando os depósitos como receita omitida, com fulcro no art. 42 da Lei
n°9.430, de 1996.
Em outra alegação preliminar, Item II.1 - Do cerceamento do direito de defesa
– Da negativa de oitiva do contribuinte, entende(m) que deveria(m) ter tido oportunidade de se
pronunciar(em) nos autos durante a fase fiscal e que tal não lhe(s) fora(m) oportunizado.
Aproveito aqui para informar que estes mesmos Recorrentes já foram objeto de
autuação acompanhado em outro processo administrativo fiscal de no 10325.002031/2008-51,
desta vez para o ano calendário de 2004, onde os argumentos preliminares e alguns de mérito lá
apresentados são aqui repetidos na peça de defesa.
Naquele processo, já se tem uma decisão administrativa proferida por esta Turma
Ordinária, mas de outra composição, em sessão de 19 de outubro de 2017, onde foi Relator o
Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, que ora reproduzo e adoto:
Em sede de preliminar o Recorrente aduz inicialmente que teria havido
cerceamento do direito de defesa em razão da ausência de oitiva do
contribuinte.
Entendo que não merece guarida a referida preliminar. Isto porque, além de
não existir previsão legal expressa de necessidade de oitiva do contribuinte, o
Recorrente teve diversas oportunidades de se manifestar e apresentar suas
alegações e provas no presente processo administrativo.
Inicialmente, no procedimento fiscalizatório, alegou estar impossibilitado de
apresentar a documentação em razão de busca e apreensão ocorrida no seu
escritório de contabilidade. O que depois restou comprovado tratar-se de
alegação sem qualquer fundamento, vez que o mandado de busca e apreensão
apresentado indicava a apreensão de documentos relativos a empresa distinta.
Fl. 715
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

Ademais, todo o procedimento adotado pelos contribuintes no curso do
procedimento fiscalizatório foi meramente protelatório. Mesmo assim, foi
assegurado ao contribuinte a ampla defesa, tendo o mesmo apresentado sua
impugnação com alguns poucos documentos que em parte foram acatados pela
DRJ.
Ademais, a ausência de oitiva do contribuinte não lhe causou prejuízo, isto
porque qualquer alegação poderia ter sido trazida a este processo
administrativo ou, ainda, apresentada ao agente fiscal no curso da fiscalização.
Face o exposto, não acolho a preliminar suscitada.
No recurso, além de citações a dispositivo da Lei no 9.748/99, constam algumas
observações que dizem respeito aos responsáveis solidários, que teriam sido intimados a
comparecer à unidade fiscal, ocasião em que pediram prorrogação de prazo e foi aceito,
entretanto não receberam a correspondência. Alegam que como a empresa “já havia sido
baixada”, as correspondências retornaram.
Inicialmente, esclareça-se que eventuais citações a dispositivos da Lei 9.748/99
podem servir, quando aplicável, como elementos subsidiários, uma vez que trata-se de “uma lei
geral do processo administrativo”, enquanto que o processo administrativo fiscal (PAF)
apresenta todo um regramento legal específico.
Como lembra Gilson Wessler Michels em sua obra “PAF Processo
Administrativo Fiscal - litigância tributária no contencioso administrativo”:
[...] há normas gerais que se aplicam ao conjunto de processos administrativos
e, por extensão, ao PAF. É o caso, justamente da Lei no 9.784/1999, que trata
de definir regras de relacionamento entre a Administração e os cidadãos, seus
direitos e deveres. É certo que a Lei no 9.784, de 1999 tem aplicação
subsidiária no PAF (conforme expressa seu art.69, “Os processos
administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se
lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.”), [...]
O fato de as pessoas físicas (posteriormente apontadas como responsáveis
solidários) terem sido intimadas a prestar esclarecimentos e/ou comparecer à repartição fiscal e,
se por alguma razão, não se conseguiu a presença física das mesmas, de se dizer que esta
ausência em nada repercutiu ou teve alguma consequência no procedimento fiscal/lançamento e
nem trouxe qualquer tipo de prejuízo ou cerceamento de defesa por parte destas pessoas, uma
vez que elas exerceram o seu direito no momento próprio, qual seja, quando de sua intimação
para se manifestarem nos autos já na condição de responsáveis solidários.
De alegação de ausência de MPF para constituição de crédito tributário
As considerações no recurso voluntário são as mesmas já trazidas na impugnação
e já devidamente apreciadas, de forma que as reproduzo a seguir, as quais adoto como razão de
decidir:
DA AUSÊNCIA DE MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL PARA A
CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
Fl. 716
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

No caso vertente, de plano, verifica-se que não há fundamento para ser
acolhido o requerimento da defesa, que propõe a declaração de nulidade do
feito com base no fato de o Mandado de Procedimento Fiscal não especificar a
operação que ensejou a lavratura do auto de infração. É que, bem ao contrário
do que entende o impugnante, o aludido MPF não constitui um requisito de
validade do auto de infração (art. 10 do Decreto 70.235, de 1972), mas tão-
somente um instrumento de controle da atividade fiscal por parte da
Administração Tributária. Nesse mesmo sentido, aliás, têm decidido
reiteradamente os Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, a
exemplo dos acórdãos abaixo reproduzidos:
"LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO — MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL
O MPF, principalmente, presta-se como um instrumento de controle criado
pela Administração Tributária para dar 'segurança e transparência à relação
Fisco contribuinte, que objetiva assegurar ao sujeito passivo que seu nome foi
selecionado segundo critérios objetivos e impessoais, e que o agente fiscal nele
indicado recebeu do Fisco a incumbência para executar aquela ação fiscal.
Pelo MPF o auditor está autorizado a dar inicio ou a levar adiante o
procedimento fiscal, ruas, de nada adianta estar habilitado pelo MPF, se não
forem lavrados os termos que indiquem o inicio ou o prosseguimento do
procedimento fiscal. E, mesmo mediante um MPF, o procedimento de
fiscalização apenas estará formalizado após notificação por escrito do sujeito
passivo, exarada por servidor competente. O MPF sozinho não é suficiente
para demarcar o inicio do procedimento fiscal, o que força o seu caráter de
subsidiariedade aos atos de fiscalização; isto importa em que, se ocorrerem
problemas com o MPF, não seriam invalidados os trabalhos de fiscalização
desenvolvidos, nem dados por imprestáveis os documentos obtidos para
respaldar o lançamento de créditos tributário apurados. Isto se deve ao fato de
que a atividade de lançamento é obrigatória e vinculada e detectada a
ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para
ensejar o fato gerador da obrigação tributária, não poderia o agente fiscal
deixar de efetuar o lançamento sob pena de responsabilidade funcional.
Preliminar rejeitada." (Acórdão n.° 202-14693, 2°. Câmara, 2° CC, Sessão de
15/04/2003).
"MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL — Eventuais omissões ou
incorreções no Mandado de Procedimento Fiscal não são causa de nulidade do
auto de infração porquanto, sua função é de dar ao sujeito passivo da
obrigação tributária, conhecimento da realização de procedimento fiscal
contra si intentado, como também, de planejamento e controle interno das
atividades e procedimentos fiscais.
Recurso negado." (Acórdão n.° 101-94368, V. Câmara. 1° CC, Sessão de
11/09/2003)
"MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL — INEXISTÊNCIA DE
NULIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) não tem o condão de
limitar a atuação da Administração Pública na realização do !amamento. Não
é o mesmo sequer pressuposto obrigatório para tal ato administrativo, sob pena
de contrariar o Código Tributário Nacional, o que não se permite a uma
Portaria. Assim, o faio de haver contradição entre as datas em que houve a
prorrogação do MPF e aquelas em que deste ato foi intimado o contribuinte
não implica em nulidade do lançamento. Também, esta não se verifica se o
Fl. 717
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

Agente Fiscal responsável pelo MPF prorrogado for o mesmo daquele
responsável pelos MPFs posteriores e pela autuação. O art. 16 da Portaria
n°3.007/2002, ainda que fosse vinculante, seria aplicável somente às situações
em que houve extinção do Mandado de Procedimento Fiscal, o que não ocorreu
no presente caso." (Acórdão n.° 107-07268, 7°. Câmara, 1° CC, Sessão de
13/08/2003).
"PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO — Somente enseja
nulidade, os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e
decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito
de defesa falhas formais relacionadas com o Mandado de Procedimento Fiscal
ou o meio utilizado para formalizar o crédito tributário se auto de infração ou
notificarão de lançamento mio dão causa para invalidar todo o procedimento
fiscal." (Acórdão n.° 101-94524, 1°. Câmara, 1.° CC, Sessão de 17/03/2004).

DA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS RESPONSÁVEIS
SOLIDÁRIOS
Repetindo as alegações trazidas na Impugnação, os Recorrentes Responsáveis
Solidários reiteram no item II.4 – Ilegitimidade Passiva da Sra. Érika Chaves dos Santos e
Sra. Rose Maria Andrade Falqueto – Violação ao art.124, do CTN – Da ausência de
motivação do ato, em sua tese central, que falta clareza na fundamentação legal que norteou o
Termo de Sujeição Passiva Solidária, em face de que constou como dispositivo legal a amparar a
atribuição de responsabilidade solidária, simplesmente o art.124 do CTN.
De se ver.
No TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA das Recorrentes (Volume
2, fls.359 a 362 ), consta:
No exercício das funções de Auditor(es)-Fiscal(is) da Receita Federal do
Brasil, ante o exposto em Auto de Infração que se faz anexo a este termo, restou
caracterizada a sujeição passiva solidária nos termos do art. 124 da Lei no
5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional).
A responsabilidade solidária decorre, então, nos termos do que consta no art. 124,
do CTN. Este dispositivo diz que:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício
de ordem.
Relembrando os dispositivos do CTN que regem o tema, temos que o sujeito
passivo da obrigação tributária ou tem relação direta e pessoal com o fato gerador (art. 121, I, do
Fl. 718
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Fl. 33 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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CTN) ou, sem revestir a condição de contribuinte, tem seu vínculo com a obrigação decorrente
de disposição expressa de lei, ao qual denominou-se de responsável (art. 121, II, do CTN).
Partindo para o disposto no art.124 (supra) temos que o seu inciso I, ao
mencionar a existência de um certo interesse comum, podemos crer que está endereçado à
pessoas (física ou jurídica) estranhas ao quadro societário da empresa, até porque todo sócio ou
quotista, de certo, tem interesse no sucesso comercial de seu negócio.
As Recorrentes Erika Lira dos Santos e Rose Maria Andrade Falqueto não são
sócias da empresa, ambas possuem uma procuração com amplos poderes, conforme
mencionado no Auto de Infração:
Constatamos a existência de procuração com amplos poderes para administrar
a empresa, concedida a Erika Lira dos Santos e Rose Maria Andrade Falo-
voto, por parte dos sócios Vicente Sampaio de Oliveira e Waldomiro Ferreira
de Sousa. Cabe salientar que a empresa foi constituída em 14 de agosto de
2002 e a procuração em epigrafe é de 26 de agosto de 2002, demonstrando que
logo após a constituição da empresa com o nomes dos sócios Vicente Sampaio
de Oliveira e Waldomiro Ferreira de Sousa a mesma passou a ser utilizada
pelas procuradoras anteriormente citadas.
As procurações outorgadas pelos sócios conferem amplos poderes a estas pessoas
para gerir/administrar a sociedade. Vejamos o que consta no Instrumento Particular de
Procuração (fls.121, Volume I):
Poderes: para o fim especial de perante o BANCO RURAL 5/A sempre
assinando em conjunto abrir, movimentar e encerrar conta corrente, receber
qualquer quantia dando recibo e quitação; emitir e endossar cheques; emitir,
endossar e avalizar Promissórias e Contratos; emitir, endossar, aceitar e
avalizar Duplicatas; autorizar débitos ou transferência de fundos; contrair
Empréstimos Bancários, firmar termos de Constituição de Garantia, de
Alienação Fiduciária de Bens e/ou de Direitos, todos vinculados as respectivas
operações de crédito, podendo para tanto assinar/emitir Instrumentos Públicos
e/ou Particulares, Contratos, Cédulas de Credito Bancário, Anexos, Aditivos e
outros instrumentos que se fizerem necessários; concordar com termos,
cláusulas, condições, prazos, valores, taxas e encargos; dar bens móveis e
imóveis em garantia; endossar conhecimentos; requisitar talonários de
cheques; assinar borderôs; solicitar saldos ou extratos de contas; autorizar
entrega de Títulos Livre Pagamento, sendo vedado o Substabelecimento, enfim
praticar todos os demais atos necessários ao fiel e cabal cumprimento do
presente mandato, o que tudo dá por bom, valioso e firme.
Conforme relatoriado, a empresa autuada apresentou sua declaração de IRPJ com
os valores zerados, enquanto que possuía movimentação financeira durante o ano de 2005,
situação que mostra um desequilíbrio na sua relação com o Fisco.
Podemos, sem margem de erro, concluir que o destino da fiscalizada já não
passava pelas mãos dos seus sócios de direito, uma vez que em qualquer operação
comercial/financeira que praticasse, estaria sempre presente o comando das Recorrentes
Responsáveis Solidárias. Poder-se-ia até considera-las como administradoras de fato da
fiscalizada, ou até mesmo considerá-las como sócias de fato, pois evidenciado o interesse
Fl. 719
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Fl. 34 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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comum das Recorrentes traduzido em quaisquer situação que venha a afetar o patrimônio da
fiscalizada, notadamente aquelas situações que constituem eventuais fatos geradores de
obrigação principal e acessória.
Entretanto, a tal conclusão não se inclinou a autoridade fiscal autuante, ou, se
assim pensava não externou sua posição.
Tem de se ter em mente que não basta, apenas, indicar o art.124 do CTN, como
assim encontra-se mencionado no Auto de Infração e no Termo de Sujeição Passiva Solidária,
uma vez que este dispositivo tratou de elencar situações distintas em dois incisos.
Vale dizer, o terceiro que não integra a relação jurídica tributária que deu origem
ao fato gerador ou seja, que não é contribuinte, somente pode ser responsável nas hipóteses
expressamente previstas em lei (art 124, II e art. 128 do CTN) ou nas situações contempladas
nos artigos 134 e 135 do CTN.
Destaque-se que no caso do inciso I do art.124 do CTN, há que se ter alguma
vinculação com o fato gerador.
E o inciso II do art.124 do CTN é genérico, a sua pura menção (isolada) no Auto
de Infração nada significa se não tiver acompanhado de outro dispositivo que aponte
explicitamente a situação hipotética pertinente, determinada em lei, que permita a atribuição da
responsabilidade solidária.
O fato de as pessoas físicas possuírem procuração que lhe confira amplos
poderes em nome da fiscalizada não encontra respaldo na legislação para fins de atribuir ou
caracterizar a existência de responsabilidade solidária.
A decisão de piso aceitou a atribuição de responsabilidade solidária com base no
inciso I do art.124 do CTN. Eis seus argumentos:
A atribuição da responsabilidade solidária às pessoas físicas de Érika Lira
Chaves dos Santos e Rose Maria Andrade é devida, uma vez que há nos autos
comprovação suficiente para a formação da convicção de que, em realidade, e
apesar de formalmente não participarem do quadro societário, essas pessoas
são as sócias de fato da pessoa jurídica Frigorífico Imperatriz Ltda, CNP'
05218.646/0001-63. Tendo agido dolosamente, mediante o artifício de
interposição de pessoas no quadro societário, conforme se demonstrará na
sequência, porém, gerindo a pessoa jurídica, essas pessoas manifestaram, de
forma inequívoca, seus interesses comuns na situação que constituiu o fato
gerador dos tributos exigidos, na medida em que ocultaram o faturamento da
empresa.
[grifei]
Mas tal conclusão não foi assim considerada nos autos pela autoridade fiscal.
Afinal, foi citado também o inciso II do art.124 do CTN, mas trata-se, como já
mencionei, de norma genérica, e deveria ser apontado a norma legal específica, então
disciplinada em outro dispositivo do CTN.
Fl. 720
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 35 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

Além disso, a decisão de piso sugere que também as Recorrentes podem ser
enquadradas no inciso II do art.135 do CTN (mandatários), mas ocorre que tal dispositivo não
foi elencado no enquadramento legal do Termo de Sujeição Passiva Solidária.
Dessa forma, não havendo amparo legal de forma clara e explícita que se atribua
às pessoas físicas já mencionadas, a responsabilidade solidária pelos tributos devidos pela
empresa autuada, forçoso concluir que carece da fundamentação legal necessária a lavratura do
Termo de Sujeição Passiva Solidária às fls. 358/362 em nome de Erika Lira Chaves dos Santos e
Rose Maria de Andrade.
De forma que, por qualquer ângulo que se examine a questão, a inclusão destas
pessoas na condição de Responsável Solidário foi equivocada, por fundamentação
inadequada/insuficiente, devendo-se excluí-las do polo passivo da autuação.
No outro processo, a que já me referi anteriormente, de fiscalização junto a este
mesmo contribuinte, só que com relação ao ano calendário de 2004, aconteceu a mesma situação
e a conclusão desta Turma Ordinária, com outra composição, também foi no mesmo sentido.
De se mostrar (Acórdão 1401-002.146, em sessão de 19 de outubro de 2017, da
relatoria do Conselheiro Daniel Ribeiro Silva):
Por último, resta analisar a preliminar de ilegitimidade passiva aduzida pelas
responsáveis solidárias Rose Maria e Erika Chaves.
A autoridade fiscal lavrou Termo de Sujeição Passiva Solidária para Erika Lira
Chaves dos Santos e Rose Maria Andrade, na qualidade de responsáveis
solidárias pelos créditos Tributários exigidos em nome de Frigorifico
Imperatriz Ltda, conforme fls. 449/452.
A sujeição passiva solidária foi fundamentada no art. 124 do CTN, que dispõe:
“Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II – as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio
de ordem”.
Segundo o Fiscal, a atribuição da responsabilidade solidária às pessoas físicas
de Erika Lira Chaves dos Santos e Rose Maria Andrade é devida, uma vez que
há nos autos comprovação suficiente para a formação da convicção de que, em
realidade, e apesar de formalmente não participarem do quadro societário,
essas pessoas são as sócias de fato da pessoa jurídica Frigorifico Imperatriz
Ltda, CNPJ 05.218.646/000163. Tendo agido dolosamente, mediante o artifício
de interposição de pessoas no quadro societário, porém, gerindo a pessoa
jurídica, essas pessoas manifestaram, de forma inequívoca, seus interesses
comuns na situação que constituiu o fato gerador dos tributos exigidos, na
medida em que ocultaram o faturamento da empresa.
Fl. 721
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 36 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

Em que pese tenha total convicção que as referidas procuradoras agiram
dolosamente e participaram ativamente dos atos de sonegação fiscal
identificados no presente lançamento, o fato é que entendo que a
fundamentação legal adotada pelo agente fiscal para fundamentar a sujeição
passiva é absolutamente inadequada.
Isto porque, no meu entender, seria caso de aplicação da responsabilidade
pessoal prevista no inc. II do art. 135 do CTN.
Tal fato também foi identificado pela DRJ, que levantou a questão no seu
julgamento, mas isso não tem o condão de suprir a ausência de fundamentação
legal do lançamento neste aspecto.
Por mais que concorde com todas as razões de fato e conclusões a que
chegaram a fiscalização e a DRJ sobre a atuação da Sra. Erika Chaves e da
Sra. Rose Maria no caso concreto, o vício de fundamentação legal inquina de
nulidade o lançamento quanto às responsáveis solidárias.
Assim, face o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso, tão somente
para excluir as responsáveis solidárias em razão do vício da fundamentação
legal do termo de sujeição passiva.

Em assim sendo, restou no polo passivo apenas a contribuinte autuada, a
FRIGORÍFICO IMPERATRIZ LTDA., cujo recurso voluntário, como relatoriado, é o mesmo
das Recorrentes Solidárias, cuja apreciação já feita neste voto das preliminares e mérito do
lançamento com base no art.42 da Lei 9.430 de 1996, se estende à Recorrente Contribuinte.
Relativamente à multa de ofício de 150%, impugnada, a Recorrente entende que a
autoridade fiscal não demonstrou motivação que justificasse a qualificação da multa de ofício,
alegação da qual discordo.
Eis o relato fiscal:
Foi apresentada a declaração de Imposto de Renda da Ressoa Jurídica do ano
calendário de 2005 como empresa optante pelo SIMPLES, só que com valores
zerados e não também não foram encontrados nos sistemas da Receita Federal
do Brasil nenhum pagamento de tributos em nome do contribuinte,
caracterizando dessa forma a sua real intenção dolosa de eximir-se do
pagamento dos tributos devidos a União.
Contrariamente ao alegado, aí está a devida motivação, e entendo adequadamente
a sua aplicação, uma vez que estamos aqui tratando de empresa que era tributada por regime
simplificada de pagamentos, tendo apresentado sua declaração sem nenhum rendimento, quando
se provou que havia presença de atividade operacional, conforme revelado em movimentação
financeira bancária.
LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS.
Fl. 722
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 1401-005.769 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10325.002280/2008-47

Em razão da vinculação entre o lançamento principal e os decorrentes, devem as
conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação destes, desde que não presentes argüições
específicas ou elementos de prova novos.
Conclusão
É o voto, em rejeitar a preliminar de nulidade da quebra de sigilo bancário
apresentada pelas Recorrentes Solidárias, rejeitar as preliminares de nulidade dos lançamentos e
da decisão de piso e, quanto ao mérito, dar provimento ao recurso voluntário das Sras. Érika
Chaves dos Santos e Rose Maria Andrade Falqueto no sentido de afastá-las do poso passivo e
negar provimento ao recurso voluntário da Contribuinte.

(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano

Fl. 723
DF CARF MF
Documento nato-digital