Tribunal: CARF
Processo: 10935.907308/2011-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Müller Nonato Cavalcanti Silva
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-06-17
Data de publicação: 2021-07-23

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/09/2001 a 30/09/2001
BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS/COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL NO RE 574.706/PR. TEMA 69.
O julgamento do RE 574.706/PR (tema 69) determinou que os valores relativos ao ICMS destacado em nota fiscal não compõem a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. Decisão vinculante por força do art. 62 do Anexo II do RICARF.
PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO, RESTITUIÇÃO E RESSARCIMENTO. NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO CREDITÓRIO. ART. 170 DO CTN.
A Lei autoriza a restituição/ressarcimento/compensação de créditos tributários com liquidez e certeza pela via do sistema PER/DCOMP cujo o ônus da prova incumbe a quem do direito se aproveita. Deve ser reconhecido o direito creditório na existência de elementos probatórios que cumpram os requisitos legais.

Inteiro teor:
S3-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10935.907308/2011-51
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3003-001.877 – 3a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
17 de junho de 2021
Recorrente
COMERCIAL ELETRICA D Z LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/09/2001 a 30/09/2001
BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS/COFINS. EXCLUSÃO
DO ICMS. DECISÃO DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL NO RE
574.706/PR. TEMA 69.
O julgamento do RE 574.706/PR (tema 69) determinou que os valores relativos
ao ICMS destacado em nota fiscal não compõem a base de cálculo das
contribuições ao PIS e Cofins. Decisão vinculante por força do art. 62 do
Anexo II do RICARF.
PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO, RESTITUIÇÃO E RESSARCIMENTO.
NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO
DIREITO CREDITÓRIO. ART. 170 DO CTN.
A Lei autoriza a restituição/ressarcimento/compensação de créditos tributários
com liquidez e certeza pela via do sistema PER/DCOMP cujo o ônus da prova
incumbe a quem do direito se aproveita. Deve ser reconhecido o direito
creditório na existência de elementos probatórios que cumpram os requisitos
legais.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao Recurso Voluntário, para reconhecer o direito creditório no valor a ser
apurado pela unidade preparadora.

(documento assinado digitalmente)
Marcos Antônio Borges – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Müller Nonato Cavalcanti Silva – Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10935.907308/2011-51
Fl. 54
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3003-001.877 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.907308/2011-51

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges
(presidente da turma), Lara Moura Franco Eduardo, Müller Nonato Cavalcanti Silva e Ariene
D'Arc Diniz e Amaral.

Relatório

Trata os autos de transmissão de PER/DCOMP que informa recolhimento
indevido ou a maior das contribuições ao PIS e Cofins por indevida inclusão do ICMS no
cômputo da base de cálculo. O despacho decisório que apreciou o PER/DCOMP em questão
apontou inexistência de direito creditório, vez que o pagamento indicado no DARF já havia sido
alocado para a quitação de outros débitos da Recorrente.
No prazo legal foi apresentada manifestação de inconformidade cujos argumentos
para sustentar a existência do direito creditório decorrem da indevida inclusão do ICMS na base
de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. Foi suscitada inconstitucionalidade da Lei
Complementar 70/1991 com o requerimento final de reconhecimento do crédito vindicado pela
exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições especiais mencionadas.
A instância de piso julgou totalmente improcedente a manifestação de
inconformidade alegando não ter competência para manifestar-se sobre matérias de cunho
constitucional, inclusive invocando a Súmula CARF n. 2. Fundamenta também inexistir direito
creditório líquido e certo, razão pela qual deveria ser mantido o despacho decisório.
Irresignada, a Recorrente socorre-se a este Conselho pelo presente Apelo, no qual
repisa os argumentos deduzidos na manifestação de inconformidade, sendo ênfase a
inconstitucionalidade do ICMS no cômputo da base de cálculo das contribuições ao PIS e
Cofins. Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão de primeira
instância e reconhecido o direito creditório apontado em PER/DCOMP. Destaco que não foi
trazido aos autos documentos que demonstrem a base de cálculo das contribuições ao PIS e
Cofins no período em debate, tampouco notas fiscais das operações com incidência de ICMS.

Em síntese, são os fatos.

Voto
Conselheiro Müller Nonato Cavalcanti Silva, Relator.

Fl. 55
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3003-001.877 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.907308/2011-51

O presente Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos
formais de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento.

1
Da Base de Cálculo das Contribuições ao PIS/COFINS

A demanda cinge-se na análise de direito creditório por recolhimento indevido ou
a maior das contribuições ao PIS e Cofins pela alegação da indevida inclusão do ICMS nas suas
bases de cálculo.
As alegações da Recorrente foram objeto de apreciação pelo STF RE 574.706/PR,
afetado pela repercussão geral, grafado com o tema 69, no qual foi firmada a tese “O ICMS não
compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
Em decisão de embargos declaratórios apresentados pela Fazenda Nacional, o
Plenário do STF assentou que, para o cômputo da exclusão do ICMS da base de cálculo das
contribuições PIS e Cofins deve ser aquele destacado em nota fiscal.
No que diz respeito ao presente Recurso Voluntário, identifica-se que a alegação
de recolhimento indevido ou a maior foi amparada por decisão do STF, afetada por repercussão
geral, que por força regimental vincula este Conselho, conforme o art. 62, §2o do RICARF.
Pelo alegado, cabe a este Conselho reproduzir as decisões do Pretório Excelso, de
maneira que se faz dispensável discorrer sobre a tese arguida, mas apenas a apreciação da
liquidez e certeza do crédito pleiteado, que ora passo à análise.
2
Sobre Reconhecimento de Créditos Tributários

Conforme prevê o art. 170 do CTN, a lei poderá atribuir em certas condições e
sob garantias determinadas, à autoridade administrativa autorizar a compensação de débitos
tributários com créditos líquidos e certos do sujeito passivo:

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja
estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a
compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos
ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. – gn.

A demonstração da certeza e liquidez do crédito é condição sine qua non para que
a Autoridade Fiscal possa apurar a sua existência e extensão. Na ausência de elementos
probatórios que evidenciem o direito pleiteado pela Recorrente, não há outro caminho que não
seja seu não reconhecimento.
De clareza cristalina a regra para transmissão de PER/DCOMP: demonstração da
certeza e liquidez. Portanto, quando da alegação de recolhimento indevido/a maior de tributo, é
de exigência enunciada em Lei que se prove a liquidez e certeza do direito em debate.
Recordo o que aduz o art. 9o, §1o do Decreto-Lei 1.598/1977, replicado no art. 967
do Decreto 9.580/2018 (RIR/2018):
Fl. 56
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3003-001.877 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.907308/2011-51

Art. 9o (...)
§ 1o - A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova
a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por
documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos
legais.(Decreto-Lei 1.598/1977) – gn.

Art. 967. A escrituração mantida em observância às disposições legais faz
prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por
documentos hábeis, de acordo com a sua natureza, ou assim definidos em
preceitos legais. (Decreto 9.580/2018) – gn

A escrituração contábil é de manutenção obrigatória sendo, portanto, documentos
acessíveis à Recorrente para demonstrar a base de cálculo da Cofins, que goza de presunção de
legitimidade.
Como se pacificou a jurisprudência deste Colegiado e deste Tribunal
Administrativo, o ônus da prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato
constitutivo do direito de crédito, o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser detentor
do crédito ou, em situações extremas, demonstrar indícios convergentes que levem ao
entendimento de que as alegações são verossímeis.
Sobre ônus da prova em compensação de créditos, transcrevo entendimento da 3a
Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em decisão consubstanciada no acórdão
de no 9303-005.226, a qual me curvo para adotá-la neste voto:

"...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é
do contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente
comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos
complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de
forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte.
Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo,
quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de
prova documental, mas somente alegações."
No caso concreto, já em sua impugnação perante o órgão a quo, a Recorrente
deveria ter reunido todos os documentos suficientes e necessários para a
demonstração da certeza e liquidez do crédito pretendido.

A regra maior que rege a distribuição do ônus da prova encontra amparo no art.
373 do Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

Fl. 57
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3003-001.877 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.907308/2011-51

O enunciado legal disciplina a distribuição do ônus da prova no processo civil,
que incumbe a quem do direito se aproveita. Esta formulação foi encampada no Processo
Administrativo Fiscal, com as devidas adaptações. Pela regra do ônus probatório, incumbe à
Autoridade Fiscal a prova de ocorrência do fato gerador de tributo, em reverência ao artigo 142
do CTN. No que diz respeito a alegação de direito creditório para fins de compensação, o ônus
probatório recai sobre o contribuinte, conforme o já mencionado art. 170 do CTN.
Em matéria fiscal, as provas devem ser compreendidas como meios aptos a
formar convencimento daquele que avalia determinada situação fática. No caso que se discute, o
que deve ser elevado ao patamar de prova são quaisquer elementos aptos a dissuadir os
julgadores a tomar como verdadeira as alegações enunciadas nos autos.
Pela análise da situação concreta posta em julgamento, destaca-se que a
Recorrente trouxe à e-fl. 23/26 Registro de Apuração de ICMS. Entendo, portanto, que o
documento trazido aos autos é suficiente para verificação das operações tributadas por ICMS no
período de apuração em debate.
Tratando-se de apuração de crédito tributário, compete a unidade de origem da
RFB proceder analisar a documentação dos autos e aferir o valor do direito creditório devido à
Recorrente.
Pelo exposto, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para
reconhecer o direito creditório para que seja homologado até o limite da sua extensão.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Müller Nonato Cavalcanti Silva

Fl. 58
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