Tribunal: CARF
Processo: 10950.726361/2012-46
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Não informado
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-09
Data de publicação: 2021-09-09

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. SIMPLES NACIONAL. LC 123/2006. ATIVIDADES DE LIMPEZA, CONSERVAÇÃO E VIGILÂNCIA.
A contribuição previdenciária patronal, a cargo da pessoa jurídica, não esta incluída no Simples Nacional quando se tratar de serviço de vigilância, limpeza ou conservação - art. 18, § 5o-C, inciso VI, da LC 123/2006.
VIGIA. PORTARIA E ZELADORIA. AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO COM O SERVIÇO DE VIGILÂNCIA. ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB 7/2015.
A atividade de vigia é aquela exercida por um porteiro, por cessão de mão de obra, não se confunde com o serviços de vigilância, limpeza e conservação; e não se enquadra na exceção prevista no inciso VI do §5o-C do art. 18 da LC 123/2006, e sim na regra do inciso XII do caput do art. 17 da mesma Lei.
LANÇAMENTO. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL.
O lançamento está eivado de vício material quando há erro em seu conteúdo, que e ́ a norma individual e concreta, na qual figura o fato jurídico tributário no antecedente e, no consequente, a relação jurídica tributária, composta pelos sujeitos, objeto e o quantum devido.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10950.726361/2012-46
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2402-010.257 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
9 de agosto de 2021
Recorrente
M. S. GUAIUME - SEGURANCA MONITORADA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. SIMPLES NACIONAL. LC 123/2006.
ATIVIDADES DE LIMPEZA, CONSERVAÇÃO E VIGILÂNCIA.
A contribuição previdenciária patronal, a cargo da pessoa jurídica, não esta
incluída no Simples Nacional quando se tratar de serviço de vigilância, limpeza
ou conservação - art. 18, § 5o-C, inciso VI, da LC 123/2006.
VIGIA. PORTARIA E ZELADORIA. AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO
COM
O
SERVIÇO
DE
VIGILÂNCIA.
ATO
DECLARATÓRIO
INTERPRETATIVO RFB 7/2015.
A atividade de vigia é aquela exercida por um porteiro, por cessão de mão de
obra, não se confunde com o serviços de vigilância, limpeza e conservação; e
não se enquadra na exceção prevista no inciso VI do §5o-C do art. 18 da LC
123/2006, e sim na regra do inciso XII do caput do art. 17 da mesma Lei.
LANÇAMENTO. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL.

ã p
pelos sujeitos, objeto e o quantum devido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário para, de ofício, anular o lançamento por vício material. Vencidos os
Conselheiros Francisco Ibiapino Luz e Denny Medeiros da Silveira, que não reconheceram a
nulidade do lançamento.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ana Claudia Borges de Oliveira - Relatora
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10950.726361/2012-46
Fl. 101
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-010.257 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10950.726361/2012-46

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de
Oliveira (Relatora), Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Francisco Ibiapino Luz, Gregório
Rechmann Junior, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Márcio Augusto Sekeff Sallem,
Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário em face da Decisão (fls. 75 a 86) que julgou
improcedente a impugnação apresentada e manteve o crédito constituído por meio do Auto de
Infração DEBCAD no 37.317.745-3 (fl. 31), relativo às contribuições devidas à seguridade
social, parte patronal, e as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do
grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho –
GILRAT, incidentes sobre os valores pagos aos segurados empregados e o pro labore pago ao
titular da empresa, no período de 01/2008 a 13/2008.
O lançamento tem como base os valores registrados nas folhas de pagamentos
confrontados com os valores declarados em GFIP's e escriturados nos livros contábeis.
Consta no Relatório Fiscal (fls. 43 a 50) que o recorrente declarou os fatos
geradores em GFIP com o código referente às empresas optante pelo SIMPLES. No entanto, as
contribuições são devidas porque presta serviços de limpeza, conservação e vigilância e, nesses
casos, a contribuição patronal não esta incluída no SIMPLES.
A DRJ julgou a impugnação improcedente, nos termos da ementa abaixo:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
SIMPLES
NACIONAL.
SERVIÇOS
DE
VIGILÂNCIA,
LIMPEZA
OU
CONSERVAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL.
A empresa optante pelo regime do Simples Nacional instituído pela Lei Complementar
123/2006 que se dedique às atividades de vigilância, limpeza ou conservação não fica
dispensada do recolhimento das contribuições previdenciárias patronais.
SIMPLES
NACIONAL.
MONITORAMENTO
DE
EQUIPAMENTO
DE
SEGURANÇA. ENQUADRAMENTO. ANEXO IV.
A atividade de monitoramento eletrônico de sistemas de segurança constitui serviço de
vigilância. Nessa condição, aplica-se o Anexo IV da Lei Complementar no 123, de
2006.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011
SOLUÇÃO DE CONSULTA. EFEITOS.
A solução de processo de consulta produz efeito unicamente em relação ao consulente e,
portanto, não se confunde com normas complementares previstas no artigo 100 do
Código Tributário Nacional.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte foi cientificado da decisão em 05/12/2013 (fl. 89) e apresentou
recurso voluntário em 06/01/2014 (fls. 91 a 96) sustentando: a) as funções de vigia e
monitoramento eletrônico não se confundem com vigilância e; b) admite-se folhas de pagamento
separado para as atividades permitidas e não permitidas pela LC 123/2006.
Fl. 102
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-010.257 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10950.726361/2012-46

Sem contrarrazões.

Voto
Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira , Relatora.
Da admissibilidade
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria.
Das alegações recursais
1. Do SIMPLES Nacional e os serviços de vigilância, limpeza e conservação.
Alega o contribuinte que as funções de vigia e de monitoramento eletrônico não
se confundem com vigilância, não estão excluídos do regime do Simples e admite-se que sejam
preparadas folhas de pagamento em separado para essas atividades.
A DRJ manteve o lançamento sob os fundamentos de que apesar de ser
assegurada a opção pelo Simples Nacional às empresas que exercem as citadas atividades,
ainda que seja efetuada a opção, são devidas as contribuições previdenciárias patronais (fl. 89);
inaplicabilidade da Solução de Consulta no 31 SRRF09/Disit que não teve o contribuinte como
consulente e; a Solução de Divergência no 10-Cosit, de 28/08/2012, concluiu que a atividade de
monitoramento eletrônico constitui serviço de vigilância.
A Lei Complementar no 123, de 14/12/2006, que estabelece as normas gerais para
o SIMPLES em âmbito nacional, dispõe (art. 13, VI) que o recolhimento mensal único a ser feito
pelos optantes desse sistema incluirá a contribuição patronal previdenciária do art. 22 da Lei no
8.212/91, exceto no caso de microempresa ou empresa de pequeno porte que se dedique às
atividades de prestação de serviços referidas no § 5o-C do art. 18 da mesma Lei, onde se incluem
os serviços de vigilância, limpeza ou conservação no inciso VI.
De modo que as pessoas jurídicas que prestam serviços de vigilância, limpeza ou
conservação, por cessão de mão de obra, não estão vedadas de optarem pelo SIMPLES (arts. 18,
§ 5o-H, e 17, caput, XII, da LC 123/2006); no entanto, deverão recolher a cota único do
SIMPLES mais a contribuição previdenciária patronal, nos termos do anexo IV da norma.
Assim, para a solução da controvérsia, imprescindível estabelecer se os serviços
de vigia e de monitoramento eletrônico, os quais o recorrente alega que presta, são equivalentes
ao serviço de vigilância mencionado na LC 123/2006.
1.1 Da função do vigia
Da leitura da LC 123/2006, verifica-se inexistir menção aos serviços de vigia e de
monitoramento eletrônica.
Há de se perquirir, portanto, se tais serviços se distinguem de vigilância. E tal
tarefa, ao meu ver, vai além da análise dos termos do dicionário, conforme concluiu a decisão
recorrida.
Fl. 103
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-010.257 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10950.726361/2012-46

A atividade de vigia é aquela exercida por um porteiro, conforme previsão
específica encontrada na Classificação Brasileira de Ocupação (CBO) 1, que assim dispõe e
descreve a função:
CBO 5174-20 - Vigia
5 -TRABALHADORES DOS SERVIÇOS, VENDEDORES DO COMÉRCIO EM
LOJAS E MERCADOS
51 -TRABALHADORES DOS SERVIÇOS
517 -TRABALHADORES NOS SERVIÇOS DE PROTEÇÃO E SEGURANÇA
5174 -Porteiros, vigias e afins
5174-20 -Vigia
Recepcionam e orientam visitantes e hóspedes. Zelam pela guarda do patrimônio
observando o comportamento e movimentação de pessoas para prevenir perdas, evitar
incêndios, acidentes e outras anormalidades. Controlam o fluxo de pessoas e veículos
identificando-os e encaminhando-os aos locais desejados. Recebem mercadorias,
volumes diversos e correspondências. Fazem manutenções simples nos locais de
trabalho.
A atividade de vigilância, por sua vez, está prevista na CBO no código 5173 e
com a seguinte descrição:
Vigiam dependências e áreas públicas e privadas com a finalidade de prevenir, controlar
e combater delitos como porte ilícito de armas e munições e outras irregularidades;
zelam pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e
regulamentos; recepcionam e controlam a movimentação de pessoas em áreas de acesso
livre e restrito; fiscalizam pessoas, cargas e patrimônio; escoltam pessoas e mercadorias.
Controlam objetos e cargas; vigiam parques e reservas florestais, combatendo inclusive
focos de incêndio; vigiam presos. Comunicam-se via rádio ou telefone e prestam
informações ao público e aos órgãos competentes.
A par disso, a Lei no 7.012/83 qualifica o vigilante como sendo o empregado que
executa as atividades de proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros
estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas e realizar o
transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga (arts. 10 e 15); e
que para o exercício da profissão devem preencher todos os requisitos do art. 16 da Lei2.
O vigia, por outro lado, está dispensado de tais requisitos.

1 A Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, instituída por portaria ministerial no. 397, de 9 de outubro de
2002, tem por finalidade a identificação das ocupações no mercado de trabalho, para fins classificatórios junto aos
registros administrativos e domiciliares. Os efeitos de uniformização pretendida pela Classificação Brasileira de
Ocupações são de ordem administrativa e não se estendem as relações de trabalho. Já a regulamentação da profissão,
diferentemente da CBO é realizada por meio de lei, cuja apreciação é feita pelo Congresso Nacional, por meio de
seus Deputados e Senadores , e levada à sanção do Presidente da República.
Fonte: http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/pages/home.jsf
2 Art. 16 - Para o exercício da profissão, o vigilante preencherá os seguintes requisitos:
I - ser brasileiro;
II - ter idade mínima de 21 (vinte e um) anos;
III - ter instrução correspondente à quarta série do primeiro grau;
IV - ter sido aprovado, em curso de formação de vigilante, realizado em estabelecimento com funcionamento
autorizado nos termos desta lei. (Redação dada pela Lei no 8.863, de 1994)
V - ter sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico;
VI - não ter antecedentes criminais registrados; e
VII - estar quite com as obrigações eleitorais e militares.
Parágrafo único - O requisito previsto no inciso III deste artigo não se aplica aos vigilantes admitidos até a
publicação da presente Lei.
Fl. 104
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-010.257 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10950.726361/2012-46

Diz- p VIGILANTE é o profissional que, além de exercer a
guarda pessoal e patrimonial, possui a responsabilidade de coibir ações criminosas, atividade
para a qual é exigido maior preparo e capacidade técnica do trabalhador ;
VIGIA é um guarda de bens que tem a função de circular pelo estabelecimento do seu
empregador para observar os fatos por meio da ronda, e não está obrigado a prestar outros
serviços” 3.
O Tribunal Superior do Trabalho – TST, de forma reiterada, tem entendido que o
vigia não possui direito ao adicional de periculosidade, que é devido somente ao vigilante, e as
duas funções não se confundem:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO.
RITO SUMARÍSSIMO.
1. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. O
trancamento do recurso, na origem, nenhum preceito viola, na medida em que
exercitado o juízo de admissibilidade dentro dos limites da lei (CLT, art. 896, § 1°).
2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. A distinção de atribuições entre
vigia e vigilante está presente na Lei no 7.102/83 e na Classificação Brasileira de
Ocupações (CBO) do MTE no 5174. Nos termos do art. 16 da Lei 7.102/83 a
atividade de vigilante depende de requisitos específicos: "Para o exercício da
profissão, o vigilante preencherá os seguintes requisitos: [...] IV- ter sido aprovado
em curso de formação de vigilante, realizado em estabelecimento com
funcionamento autorizado nos termos desta lei;[...]". Na hipótese dos autos, o
Regional consignou que o autor não utilizava arma de fogo na função possuía formação
técnica específica. Ressalte-se que adicional de periculosidade previsto no Anexo 3, da
Portaria no 1.885/2013 não abrange a função de vigia, razão pela qual indevido o seu
pagamento.
Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR-68-26.2020.5.12.0054, 3a
Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 16/04/2021)
(grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. LEI No
13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA No 40 DO TST. LEI No 13.467/2017 .
TRANSCENDÊNCIA . SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. (...)
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE . VIGIA.
1 - Cinge-se a controvérsia acerca do direito do vigia ao recebimento do adicional de
periculosidade.
2 - O art. 193 da CLT, alterado pela Lei no 12.740/2012, dispõe que as atividades de
segurança pessoal ou patrimonial são consideradas perigosas na forma da
regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (Anexo 3 da NR-16),
e cita expressamente a de vigilante .
3 - O exercício da atividade de vigilante depende de requisitos específicos, ao teor
dos arts. 15 e 16 da Lei no 7.102/83, tais como idade mínima de 21 anos, prévia
aprovação em curso de formação profissional supervisionado pela Polícia Federal,
e em exame de saúde física, mental e psicotécnico, entre outros .
4 - Por outro lado, o vigia desempenha funções de asseio e conservação, cujo
exercício, de acordo com a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) do MTE
no 5174, requer apenas a conclusão do ensino fundamental.
5 - Nesse contexto, esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o
adicional de periculosidade não se estende à função de vigia, porque a atividade não se
subsume ao conceito de segurança pessoal ou patrimonial descrito no Anexo 3 da

3 Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região. Processo 0021717-62.2015.5.04.0016
Fl. 105
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-010.257 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10950.726361/2012-46

Portaria no 1.885/2013 do Ministério do Trabalho. Assim, não é devido o adicional de
periculosidade ao vigia. Julgados .
6 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (ARR-10680-
44.2016.5.15.0130, 6a Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT
06/12/2019) (grifei)
Pois bem.
Em fevereiro de 2015, após a prolação da decisão recorrida, a RFB editou a
Solução de Consulta COSIT no 57, de 27/02/2015, dispondo que os serviços de portaria e de
zeladoria não se confundem com vigilância, limpeza ou conservação e são prestados mediante
cessão de mão-de-obra:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
EMENTA: PORTARIA. ZELADORIA.
Os serviços de portaria e de zeladoria, porque não se confundem com vigilância,
limpeza ou conservação e são prestados mediante cessão de mão-de-obra, são vedados
aos optantes pelo Simples Nacional.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar no 123, de 2006, art. 17, XII, art. 18, §
5o-C, VI, § 5o-H; RPS, art. 219, § 2o, I, XX; IN RFB no 971, de 2009, art. 191, § 2o.
Após, sobreveio o Ato Declaratório Interpretativo RFB no 7, de 10/06/2015,
vedando as pessoas jurídicas que prestam serviços de portaria por cessão de mão de obra de
optarem pelo SIMPLES.
Art. 1o É vedada a opção ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional) pelas pessoas jurídicas que prestem serviço de portaria por cessão de mão de
obra.
Art. 2o O serviço de portaria não se confunde com os serviços de vigilância, limpeza e
conservação, portanto não se enquadra na exceção prevista no inciso VI do §5o-C do art.
18 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, e sim na regra prevista no
inciso XII do caput do art. 17 dessa mesma lei.
Art. 3o Ficam modificadas as conclusões em contrário constantes em Soluções de
Consulta ou em Soluções de Divergência emitidas antes da publicação deste ato,
independentemente de comunicação aos consulentes.
Decorre da leitura do ato acima, as seguintes conclusões – que divergem tanto do
entendimento do contribuinte, quanto da DRJ:
I – serviços de vigia e portaria não se confundem com o de vigilância;
II – se o serviço prestado é de vigilância, ao contribuinte é facultado a opção pelo
SIMPLES com a ressalva de que serão devidas as contribuições previdenciárias
patronais – art. 18, § 5o-C, VI, e Anexo IV da LC 123/2006;
III – se o serviço prestado é de vigia, é vedado ao contribuinte a opção pelo SIMPLES,
salvo se prestado em conjunto com outras atividades não vedadas – art. 17, XII, e § 1o,
LC 123/20064.
1.2 Do monitoramento eletrônico

4 Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou
empresa de pequeno porte:
(...) XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
Fl. 106
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-010.257 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10950.726361/2012-46

Com relação ao serviço de monitoramento eletrônico, a Solução de Consulta no
110/2010 informa que a pessoa jurídica pode optar pelo SIMPLES, devendo recolher a cota
única do sistema mais a contribuição previdenciária patronal, nos termos do anexo IV da norma.
SIMPLES
NACIONAL.
MONITORAMENTO
DE
EQUIPAMENTO
DE
SEGURANÇA. ENQUADRAMENTO. ANEXO IV. Para fins de recolhimento no
Simples Nacional, a atividade de monitoramento de equipamento de segurança deve
utilizar as alíquotas e base de cálculo descritas no Anexo IV da Lei Complementar
No 123/2006. Em relação a essa atividade, a contribuição previdenciária prevista no art.
22 da Lei No. 8.212/1991 não se encontra incluída na alíquota destinada ao Simples
Nacional, devendo ser recolhida fora desse regime especial de tributação.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar No 123, de 2006, art. 17, caput e incisos
e §§ 1o e 2o, art. 18, §4o, I e III, § 5o- C, VI; Resolução CGSN No 6, de 2007, Anexo I;
Instrução Normativa RFB No 971, de 2009, art. 189, § 1o, II
Cabe aqui esclarecer que uma Solução de Consulta é a resposta dada pela
Receita Federal (RFB) à consulta efetuada formalmente por contribuinte que deseja esclarecer
dúvidas sobre a Interpretação da Legislação Tributária.
Até a vigência da Instrução Normativa RFB no 1.396, de 17/09/2013, uma
Solução de Consulta emitida pela RFB só produzia efeitos com relação ao consulente (leitura
conjunta dos arts. 48 a 50 da Lei no 9.430/96, 46 a 58 do Decreto no 70.235/72, e da Instrução
Normativa RFB no 740/2007).
Com a vigência da Instrução Normativa RFB no 1396/2013, ficou estabelecido o
efeito vinculante à todas as Soluções de Consulta e Soluções de Divergência emitidas pela
COSIT – Coordenação Geral de Tributação; e nao apenas ao consulente.
Ademais, importa ressaltar que os atos normativos expedidos pelas autoridades
administrativas são normas complementares que entram em vigor na data de sua publicação,
salvo disposição em contrário (arts. 100 e 103 do CTN); e a legislação tributária deve ser
aplicada imediatamente aos fatos geradores futuros e pendentes, com a ressalva de aplicação
retroativa apenas se tratar de norma expressamente interpretativa (arts. 105 e 106 do CTN).
Sendo assim, o Ato Declaratório Interpretativo RFB no 7, de 10/06/2015, e a
Solução de Consulta COSIT no 57, de 27/02/2015, como normas interpretativas, podem ser
aplicados de forma retroativa.
1.3 Do lançamento impugnado
O Auto de Infração impugnado neste recurso voluntário se refere ao período de
01/2008 a 13/2008 e foi lavrado sob o fundamento de que são devidas as contribuições patronais
pelo recorrente porque presta serviços de limpeza, conservação e vigilância, nos termos do art.
18, § 5o-C, VI, e Anexo IV da LC 123/2006.
É dever da autoridade fiscal, ao exercer a fiscalização acerca do efetivo
recolhimento das contribuições, investigar a relação entre a empresa e as pessoas que a ela
prestam serviços. Caso constate enquadramento errôneo, deve proceder à autuação (Auto de
Infração), de forma clara, precisa e com base em provas, já que não é válido o lançamento que se
baseia em indícios ou presunções.
O art. 9o do Decreto no 70.235/72 dispõe que a exigência do crédito tributário deve
vir acompanhada dos elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. De modo que
não se admite lançamento baseado em presunção e indícios.
Fl. 107
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-010.257 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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O processo administrativo fiscal é regido por diversos princípios, dentre eles o da
Verdade Material, que impõe a perseguição pela realidade dos fatos (prática do fato gerador)
praticados pelo contribuinte, podendo o julgador, inclusive de ofício, independentemente de
requerimento expresso, realizar diligências para aferir os eventos ocorridos.
A Administração Pública deve obediência, dentre outros, aos princípios da
legalidade, motivação, ampla defesa e contraditório, cabendo, ao processo administrativo, o
dever de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinam a decisão e a
observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados – art. 2o, caput,
e parágrafo único, incisos VII e VIII, da Lei no 9.784/99.
No processo administrativo fiscal, são nulas as decisões proferidas com preterição
do direito de defesa (art. 59, II, do Decreto no 70.235/725), consubstanciado no princípio do
contraditório e da ampla defesa que se traduz de duas formas: por um lado, pela necessidade de
se dar conhecimento da existência dos atos do processo às partes e, de outro, pela possibilidade
das partes reagirem aos atos que lhe forem desfavoráveis no processo administrativo fiscal.
Portanto, o devido processo legal pressupõe uma imputação acusatória certa e
determinada, permitindo que o sujeito passivo, conhecendo perfeita e detalhadamente a acusação
que se lhe pesa, possa exercitar a sua defesa plena, fato que não ocorreu na lavratura do presente
lançamento.
Nesse sentido, é ônus da fiscalização munir o lançamento com todos os elementos
de prova dos fatos constituintes do direito da Fazenda. Na ausência de provas, o lançamento
tributário deve ser cancelado (Acórdão no 3301-003.975).
Pois bem.
Nos autos, consta o requerimento de empresário do recorrente (fl. 10), com data
de 01/11/2006, que assim informa sobre a atividade:

Em fevereiro de 2010, ou seja, após os fatos geradores, o contribuinte realizou
alteração em seu requerimento de empresário que passou a constar (fl. 12):

5 Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Fl. 108
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2402-010.257 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10950.726361/2012-46

Além desses documentos, constam nos autos as notas fiscais que informam a
prestação de serviços a) de limpeza e conservação (fl. 18); b) vigia (fls. 19 a 22).
No relatório Fiscal, o Auditor apenas informa que (fl. 44)

Em respeito ao princípio da legalidade, não pode subsistir o lançamento de crédito
tributário quando não demonstrada a ocorrência do fato gerador e a subsunção dos fatos à
hipótese descrita na lei. A presunção da ocorrência do fato gerador não inverte o ônus da prova.
De fato, o serviço de vigia e de vigilante não se confundem. Todavia, o
lançamento trata como se fossem o mesmo.
Além disso também há vício no lançamento no tocante às folhas de pagamento
pois, tem razão o contribuinte quando sustenta a possibilidade de elaborar folhas separadas, nos
termos do disposto nos arts. 47, 194 e 195 da IN 971/2009; e 5o, §§ 1o e 2o, da IN 925/20096.

6 INSTRUÇÃO NORMATIVA 971/2009
Art. 47. A empresa e o equiparado, sem prejuízo do cumprimento de outras obrigações acessórias previstas na
legislação previdenciária, estão obrigados a:
I - inscrever, no RGPS, os segurados empregados e os trabalhadores avulsos a seu serviço, observado o disposto no
§ 1o;
II - inscrever, quando pessoa jurídica, como contribuintes individuais no RGPS, a partir de 1o de abril de 2003, as
pessoas físicas contratadas sem vínculo empregatício e os sócios cooperados, no caso de cooperativas de trabalho e
de produção, se ainda não inscritos;
III - elaborar folha de pagamento mensal da remuneração paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu
serviço, de forma coletiva por estabelecimento, por obra de construção civil e por tomador de serviços, com a
correspondente totalização e resumo geral, nela constando:
a) discriminados, o nome de cada segurado e respectivo cargo, função ou serviço prestado;
Art. 194. As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional deverão discriminar mensalmente a receita bruta,
destacada por estabelecimento e por atividade enquadrada nos Anexos I a V da Lei Complementar no 123, de 2006,
na forma do art. 18 dessa Lei e do art. 3o da Resolução CGSN no 5, de 30 de maio de 2007.
Art. 195. As ME e EPP optantes pelo Simples Nacional deverão elaborar folha de pagamento mensal, nos termos do
inciso III do art. 47, destacando a remuneração dos trabalhadores que se dediquem:
I - exclusivamente, a atividade enquadrada nos Anexos I a III e V da Lei Complementar no 123, de 2006;
II - exclusivamente, a atividade enquadrada no Anexo IV da Lei Complementar no 123, de 2006; e
III - a exercício concomitante de atividades, conforme definido no inciso II do art. 193.
INSTRUÇÃO NORMATIVA 925/2009
Art. 5o Para fatos geradores de contribuições previdenciárias ocorridos a partir de 1o de janeiro de 2009, as ME e as
EPP optantes pelo Simples Nacional que exerçam atividades tributadas na forma dos anexos I a III e V,
simultaneamente com atividades tributadas na forma do anexo IV da Resolução CGSN no 51, de 2008, observadas,
Fl. 109
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2402-010.257 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10950.726361/2012-46

ã (composta pelos
sujeitos e pelo objeto, o quantum a título de tributo devido).
O vício material diz respeito aos aspectos intrínsecos do lançamento e relaciona-se
com a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, determinação da matéria
tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a identificação do sujeito passivo, conforme
definido pelo art. 142 do CTN.
Nesse sentido é o entendimento do CARF:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LANÇAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES
PAGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DOS MOTIVOS
FÁTICOS E JURÍDICOS. VÍCIO MATERIAL. OCORRÊNCIA.
A determinação dos motivos fáticos e jurídicos constituem elemento material/intrínseco
do lançamento, nos termos do art. 142 do CTN. A falta da devida descrição desses
motivos constituem ofensa aos elementos substanciais do lançamento, razão pelo qual
deve ser reconhecida sua total nulidade, por vício material. In casu, não há qualquer
substrato legal para o lançamento de valor pago ou qualquer subsunção do fato a norma.
Inexiste a indicação de fato gerador, base de cálculo, segurados correspondentes etc.
(Acórdão no 2401-008.737, Relator Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Publicado em
07/12/2020).
NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. OCORRÊNCIA.
O lançamento, como ato administrativo vinculado que é, deverá ser realizado com a
estrita observância dos requisitos estabelecidos pelo art. 142 do CTN. O ato deve estar
consubstanciado por instrumentos capazes de demonstrar, com certeza e segurança, os
fundamentos que revelam o fato jurídico tributário. A determinação da origem e da base
de cálculo, com a consequente indicação do montante a ser recolhido a título de tributo,
faz parte do conteúdo material da relação jurídico-tributária.
(Acórdão no 2202-006.992, Relatora Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira,
Publicado em 13/08/2020)
NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL.
ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO.
Considerando o ônus da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua
metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na consequente nulidade material, para
não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72
(Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário
Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31
do Decreto n. 70.235/72 e art. 2o da lei 9.784/99. Recurso Voluntário Provido.
(Acórdão no 3402-007.282, Relatora Conselheira Cynthia Elena de Campos, Publicado
em 19/03/2020).

com relação ao anexo V, exclusivamente as tabelas cujos efeitos vigoram a partir de 1o de janeiro de 2009, deverão
indicar "optante" no campo "SIMPLES" do SEFIP.
§ 1o Na geração do arquivo a ser utilizado para importação da folha de pagamento deverá ser informado "2003" no
campo "Cod. Pagamento GPS" e "0000" no campo "Outras entidades":
§ 2o Na hipótese deste artigo, o sujeito passivo deverá preencher a GPS com os valores efetivamente devidos,
utilizando os códigos "2003", para recolhimento das contribuições incidentes sobre folha de pagamento; "2011",
para recolhimento das contribuições incidentes sobre aquisição de produto rural de produtor rural pessoa física; e
"2020", para recolhimento das contribuições incidentes sobre a contratação de transportador rodoviário autônomo,
devendo desconsiderar a GPS emitida pelo SEFIP.
Fl. 110
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2402-010.257 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10950.726361/2012-46

Desse modo, ressai clara a nulidade da autuação uma vez que houve prejuízo ao
sujeito passivo que não pôde exercer de forma plena sua ampla defesa, sendo nula a decisão
proferida com preterição do direito de defesa 59 II D ̊
70.235/72.
Conclusão
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário e
declarar, de ofício, a nulidade do lançamento por vício material.
(documento assinado digitalmente)
Ana Claudia Borges de Oliveira

Fl. 111
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