Tribunal: CARF
Processo: 10580.720158/2017-26
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Iágaro Jung Martins
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-02-17

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á na hipótese de a empresa comercial varejista manter em seu estoque ou expostas a venda para comercialização mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10580.720158/2017-26
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.348 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
21 de janeiro de 2021
Recorrente
VALDECI CARLOS BELOSO - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á na
hipótese de a empresa comercial varejista manter em seu estoque ou expostas a
venda para comercialização mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao
recurso voluntário, mantendo a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL,
vencido o Conselheiro Luciano Bernart que dava provimento.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Iágaro Jung Martins - Relator
Participaram
do
presente
julgamento
os
Conselheiros:
Marco
Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de
Abreu, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iágaro Jung Martins, Luciano Bernart e Paulo Mateus
Ciccone.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário apresentado contra decisão da DRJ/BSB (fls.
63/69), que julgou improcedente a manifestação de inconformidade contra Ato Declaratório
Executivo (ADE) de exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional),
com efeitos a partir de 01.08.2011 (fls. 13/14).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10580.720158/2017-26
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DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.348 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10580.720158/2017-26

A referida exclusão ocorreu em virtude de o contribuinte ter comercializado
mercadorias objeto de descaminho, nos termos do art. 29, VII, da Lei Complementar n° 123, de
2006, conforme Representação Fiscal para exclusão do simples nacional (fl. 6/8).
A ora Recorrente arguiu em manifestação de inconformidade que não há
imputação do crime de descaminho nos Autos de Infração e Termo de Apreensão e guarda fiscal
de mercadorias; que os agentes da Receita Federal não tem competência para determinar que o
Contribuinte seja delinquente na prática do contrabando ou descaminho, atribuição conferida
legalmente ao Ministério Público, que é indevida a tipificação como contrabando ou
descaminho; que inexiste dolo para tipificação do crime de contrabando ou descaminho; que não
restou comprovada a destinação comercial dos produtos; que ocorreu bis in idem ao aplicar a
pena de perdimento e exclusão do Simples Nacional; que não houve sentença penal condenatória
transitada em julgado; que caberia a aplicação dos princípios in dubio pro reo e in dubio pro
contribuinte; e que não é possível a retroatividade para exclusão da empresa.
A DRJ, ao analisar a manifestação de inconformidade, decidiu válida a exclusão
em razão da apreensão no estabelecimento e decretação de pena de perdimento de produtos
estrangeiros destinados à revenda, conforme PAF no 10507.720165/2013-87. A referida decisão
restou assim ementada (fls. 63/69):
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/08/2011
EXCLUSÃO.
COMERCIALIZAÇÃO
DE
MERCADORIAS
OBJETO
DE
CONTRABANDO OU DESCAMINHO.
Consoante o inciso VII, do artigo 29 da Lei Complementar no 123, de 2006, é cabível a
exclusão de ofício das pessoas jurídicas do Simples Nacional quando constatada a
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
Em sede de recurso voluntário (fls. 73/91), o contribuinte repisa os argumentos da
manifestação de inconformidade, em especial que não há prova de que os 3.225 relógios
apreendidos foram importados ilegalmente; que inexiste fundamento jurídico para exclusão do
Simples Nacional, que reconhece a existência das mercadorias sem nota fiscal de aquisição e,
por esse motivo, as mesmas não estavam expostas à venda; que a aplicação da pena de
perdimento e a exclusão do Simples Nacional se configura em bis in idem. Sobre a decisão de
primeira instância, aduz que sequer se deu ao trabalho de analisar os argumentos expostos, mas
se restringiu à replicação de texto de lei ou pela transcrição do parecer de sua literalidade.
Alega que a decisão de piso não analisou os documentos trazidos junto à manifestação de
inconformidade, em grave ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório, nesse ponto,
refere-se a não análise pela DRJ das arbitrariedades cometidas pelo Fisco ao lavrar o Auto de
Infração eivado de nulidades. Sobre esse ponto, requer seja declara nula a decisão proferida pela
DRJ. Sobre o mérito, alega que não praticou crime de contrabando ou descaminho, que não
foram realizadas perícias ou pareceres técnicos para caracterizar as mercadorias como
importadas, que o Auto de Infração apenas concluiu pela ausência de documentação de origem,
isto é, que não concluiu tratar-se de importação criminosa. Alega que adquiriu as mercadorias
em São Paulo e que não possui as notas fiscais de aquisição. Aduz que a exclusão do Simples
Nacional é medida desproporcional. Alega que não houve condenação criminal do contribuinte
contra o crime de contrabando ou descaminho e, por consequência, não poderia ser excluída do
regime de tributação favorecido. Informa, ainda, que os 3.225 relógios apreendidos não estavam
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.348 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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disponíveis para venda e que, sem a efetiva comercialização, não poderia ser aplicada a hipótese
de exclusão. Ao final, requer seja decretada a nulidade da decisão recorrida, em especial por não
observar o art. 31 do Decreto no 70.235, de 1972, ao se omitir em relação às matérias de defesa
constantes na impugnação; a manutenção no Simples Nacional ou, de forma subsidiária, que a
exclusão do Simples Nacional produza efeitos apenas após a ciência do ADE.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Iágaro Jung Martins, Relator.

1. Conhecimento
1.1. Tempestividade
O sujeito passivo foi cientificado da Decisão de primeira instância em 26.10.2017,
conforme Aviso de Recebimento (fls. 70), portanto o Recurso Voluntário apresentado em
23.11.2017, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada (fls. 72) é tempestivo.

1.2. Comprovação da aquisição regular das mercadorias objeto de perdimento
Como relatado, o sujeito passivo alega que os 3.225 relógios apreendidos foram
adquiridos no mercado nacional, embora não possuísse nota fiscal dos mesmos e de que não
foram realizadas perícias ou pareceres técnicos para caracterizar as mercadorias como
importadas, que o Auto de Infração de perdimento apenas concluiu pela ausência de
documentação de origem, isto é, que não concluiu tratar-se de importação criminosa.
Apenas a título de esclarecimento à ora Recorrente, registre-se que a matéria sobre
importação irregular de mercadorias estrangeiras, como, por exemplo, objeto de descaminho,
tem regulação específica na legislação aduaneira (art. 27, § 1o, do Decreto-Lei no 1.455, de
1976), que não prevê regra de subsidiariedade análoga ao art. 23 da Decreto no 70.235, de 1972.
O Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 37, disciplina da seguinte forma as
comunicações de atos processuais no caso de descaminho ou contrabando:
Art. 27. As infrações mencionadas nos artigos 23, 24 e 26 serão apuradas através de
processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração acompanhado de termo de
apreensão, e, se for o caso, de termo de guarda.
§ 1o Feita a intimação, pessoal ou por edital, a não apresentação de impugnação no
prazo de 20 (vinte) dias implica em revelia.
Assim, em que pese a matéria ser estranha ao presente processo e sobre a qual a
Primeira Seção de Julgamento do CARF não possui competência, registre-se como
absolutamente correta a decisão de primeira instância em não conhecer as alegações de vício no
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.348 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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processo no 10507.720165/2013-87, destinado a verificar a aquisição regular das mercadorias
objeto de apreensão.
Dessa forma, as eventuais discordâncias sobre o procedimento fiscal que resultou
no perdimento de mercadorias objeto de perdimento, não deve ser conhecido por ser matéria
estranha ao presente processo de exclusão do Simples Nacional.

2. Da preliminar de nulidade da decisão de primeira instância em razão do cerceamento de
defesa
O sujeito passivo alega nulidade da decisão de primeira instância, ao não analisar
os documentos trazidos junto à manifestação de inconformidade relativos às arbitrariedades
cometidas pelo Fisco no Auto de Infração, incorreu em grave ofensa ao princípio da ampla
defesa e do contraditório.
O art. 59, II, do Decreto no 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo
Fiscal1, determina serem nulas as decisões proferidas com preterição do direito de defesa.
Em relação à nacionalidade ou importação regular dos bens apreendidos, a
matéria é estranha ao presente processo, tendo sido objeto de discussão e decisão no PAF no
10925.720305/2016-39, onde ocorreu a apreensão e a pena de perdimento.
Logo, não pode se falar em cerceamento de defesa sobre matéria que o julgador
não tem competência para se pronunciar.
Sobre a questão, sobre a qual não se vislumbra vício, destaca-se o seguinte trecho
da referida decisão:
O desfecho dessa autuação, após regular ciência do autuado, foi a aplicação da pena de
perdimento das mercadorias encontradas, conforme cópia do Parecer ALF/SDR/Sarac
no 35/2013 de fls. 09/10 (processo administrativo fiscal no 10507.720165/2013-87).
Assim, com a aplicação dessa pena de perdimento das mercadorias, não cabem mais no
presente processo os protestos apresentados pelos patronos do contribuinte constando a
autuação.
Portanto, conclui-se que fruto das constatações da existência de mercadorias de origem
ou de procedências estrangeiras encontradas no estabelecimento da empresa, correto é o
ato de exclusão da manifestante da sistemática de apuração pelo Simples Nacional a
partir de 01/08/2011.
Salienta-se, por oportuno, que as citações jurisprudência judicial trazidas à colação não
constituem normas complementares da legislação tributária, tampouco vincula a

1 Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao
prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a
autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei no
8.748, de 1993)
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.348 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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administração tributária, pois inexiste lei que lhe confira a efetividade de caráter
normativo.
Com efeito, como a atividade fiscal é vinculada e obrigatória, sob pena de
responsabilidade, deverá a autoridade administrativa e ao julgador administrativo,
cumprir rigorosamente o que tiver sido determinado nos atos legais e normativos
vigentes, não lhe sendo permitindo a utilização de discricionariedade, nem mesmo
diante de opiniões divergentes da legislação, manifestadas por ilustres doutrinadores.
Por fim, especificamente no que se refere ao pedido para que sejam aceitos todos os
meios de provas admitidos em direito, inclusive a juntada posterior de documentação,
voto por indeferir uma vez que o momento oportuno para a apresentação de provas para
elidir qualquer imputação da fiscalização é por ocasião da apresentação da impugnação.
Salienta-se que a respeito de apresentação de documentação comprobatória como prova,
assim dispõe o artigo 373 do CPC, verbis:
Código de Processo Civil
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
Adicionalmente, a legislação que regula o processo administrativo fiscal determina que
toda prova documental deve ser trazida com a impugnação, sob pena de preclusão
(artigo 16, do Decreto no 70.235, de 1972), verbis:
Decreto no 70.235/1972
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei no 8.748,
de 1993)
(...)
§4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de
o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela
Lei no 9.532, de 1997)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior; (Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei no 9.532, de
1997)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
Desse modo, nos termos da legislação, o ônus da prova recai sempre sobre a
contribuinte, que deveria ter trazido aos autos elementos que não deixassem nenhuma
dúvida quanto ao fato questionado, o que em relação a origem das mercadorias
apreendidas apontada pela fiscalização no presente processo efetivamente não ocorreu.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.348 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Dessa forma, por ausência de competência em relação ao mérito sobre a origem
das mercadorias apreendidas, REJEITO a preliminar de nulidade da decisão de primeira
instância por ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

3. Mérito
Uma vez afastada a matéria que diz respeito à origem dos bens objeto de
apreensão e da pena de perdimento, as razões de mérito cingem-se sobre dois aspectos: (i) de que
os bens apreendidos não estavam sendo comercializados ou expostos à venda e de que não houve
condenação criminal pela prática de crime de contrabando ou descaminho, conforme art. 29, VII,
da Lei Complementar no 123, de 2006, e (ii) a ocorrência de bis in idem, mediante a exclusão do
contribuinte do Simples Nacional, fato que se revela desproporcional em sua visão.
3.1. Da comercialização dos produtos apreendidos e da inexistência de crime antecedente
O ato de exclusão, como relatado decorre da constatação de que o sujeito passivo
mantinha em seu estabelecimento produtos oriundos de descaminho (3.225 relógios) destinados
à comercialização, conforme Representação de Exclusão do Simples Nacional (fls. 2), objeto do
presente litígio.
O art. 29, VII, da Lei Complementar n° 123, de 2006, assim dispõe sobre a
impossibilidade de permanência no Simples Nacional:
“Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes. (...)”
O sujeito passivo tem como atividade econômica principal o comércio varejista de
relógios, conforme Declaração de Firma Individual (fls. 45). Ou seja, ainda que as quantidades
apreendidas já revelem o intuito comercial, a atividade principal do contribuinte se refere
exatamente às mercadorias apreendidas.
De fato, desnecessário, senão impossível, provar que os produtos foram
comercializados, pois, antes de o serem, foram apreendidos em decorrência de terem sidos
introduzidos no país de forma irregular, conforme procedimento específico (PAF no
10925.720305/2016-39) e estranho ao presente processo.
É desarrazoada a hipótese de que não restaria configurada a hipótese de exclusão
prevista no art. 29, VII, da Lei Complementar n° 123, de 2006, pelo fato de os produtos,
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.348 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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originalmente destinados à comercialização, terem sido objeto de apreensão antes da ato de
comércio.
A finalidade da consequência legal pela exclusão em comento é a de não permitir
que empresa optante do regime favorecido do Simples Nacional, isto é, detentora de favor fiscal
concorra de forma ilegal e em detrimento da indústria nacional, ou seja, evitar a insólita situação
de renúncia fiscal por parte do Estado para beneficiar quem prejudica o mercado concorrencial
lícito.
Evidentemente que a expressão “comercializar mercadorias” não se restringe
apenas e exclusivamente às hipóteses em que fosse verificado in loco pela autoridade tributária a
ocorrência de atos de mercancia com mercadoria objeto de descaminho ou contrabando.
Invoca-se essa quase absurda hipótese justamente porque é fato notório, portanto,
desnecessário provar, que uma mercadoria introduzida no estoque de uma empresa de forma
ilícita, em decorrência de descaminho ou contrabando, por exemplo, obviamente não terá saída
do estoque via nota fiscal, sob pena de evidenciar prova de sonegação fiscal.
Outro aspecto relevante, é de que o art. 29, VII, da Lei Complementar no 123, de
2006, não se refere a conduta de agente condenado em ação penal pela prática de crime previsto
no art. 334 ou 334-A do Código Penal, descaminho ou contrabando respectivamente, mas ao ato
de comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, verificado em
procedimento administrativo, que pode ter repercussão penal.
A lei não condiciona a exclusão do Simples Nacional à responsabilização penal
transitada em julgado, sobretudo porque se tratam de esferas do direito autônomas, esta destinada
a sancionar condutas socialmente inaceitáveis, que atingem o bem liberdade do indivíduo, e
aquela destinada a proteger ao ambiente de negócios e a arrecadação do Estado.
Assim, a interpretação adequada e coerente com a finalidade do art. 29, VII, da
Lei Complementar n° 123, de 2006, é aquela que implica exclusão do Simples Nacional da
empresa que mantenha em seu estoque ou expostas a venda para comercialização mercadorias
objeto de contrabando ou descaminho.
3.2. Da ocorrência de bis in idem – perdimento e exclusão
Pugna, por fim a Recorrente a ocorrência de bis in idem, mediante a exclusão do
contribuinte do Simples Nacional, fato que se revela desproporcional em sua visão.
Como referido em tópico anterior, consequência legal de comercializar
mercadorias objeto de contrabando é a exclusão de ofício a partir do próprio mês em que
verificada a infração (art. 29, § 1o, da LC no 123, de 2006).
O mesmo fato pode produzir resultados distintos.
No caso presente, o fato de existir mercadorias de origem estrangeira sem sua
comprovação de importação regular produz duas consequências distintas, conforme previsto em
lei.
O alegado bis in idem não é vedado no direito brasileiro, um exemplo é a situação
presente, de aplicação da pena de perdimento e de exclusão do agente como beneficiário de um
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.348 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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regime tributário menos oneroso. Há diversas situações na legislação de bis in idem, como por
exemplo, o não cumprimento de regras de parcelamento que resultam na rescisão do
parcelamento e, em relação às dívidas não suspensas, na exclusão do Simples Nacional. Há,
ainda, bis in idem em regras matrizes de incidência tributária, como impostos e contribuições
incidindo sobre a mesma base de incidência.
Ou seja, sendo leis vigentes que preveem consequências distintas para o mesmo
fato, é dever do agente e do contribuinte observá-las.
Por fim, de forma subsidiária, o contribuinte requer que a exclusão do Simples
Nacional produza efeitos apenas após a ciência do ADE.
Sobre esse ponto, igualmente não merece guarida sua pretensão.
Conforme o já citado § 1o do art. 29 da Lei Complementar no 123, de 2006, os
efeitos da exclusão das atividades que se traduzem em ações que produzem resultado de evasão
ou que dificultem a atuação da Administração Tributária devem ser aplicados desde o mês da sua
ocorrência.
A razão legal para isso é clara, o legislador buscou vedar que contribuintes que
pratiquem atos que favoreçam a evasão ou prejudiquem a livre concorrência possam permanecer
no Simples Nacional.
Não compete ao CARF, pois, negar efeitos de lei que tenha presunção de
validade, nisso se inclui a flexibilização de texto expresso legal que prevê uma consequência
para um fato típico e não desejado pelo legislador, mediante a postergação dos efeitos do ato de
exclusão, pela aplicação de princípios de direito, que têm como finalidade a integração e
interpretação do ordenamento jurídico, jamais a de negar vigência e eficácia a norma fixada em
lei. Essa é a inteligência da Súmula CARF no 2.
Em face do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário apresentado pelo sujeito passivo.

(documento assinado digitalmente)
Iágaro Jung Martins

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