Tribunal: CARF
Processo: 12719.720737/2019-53
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-07-15
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/06/2019
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO E DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando restar configurada a comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês em que incorridas as condutas.
PENA DE PERDIMENTO. CONTESTAÇÃO DO ILÍCITO. MATÉRIA PRECLUSA.
Deve ser excluída do Simples Nacional a pessoa jurídica que teve suas mercadorias apreendidas e submetidas ao rito estabelecido pelo Decreto- Lei no 1.455, de 1976, resultando na decretação da pena de perdimento dos produtos em razão da prática de contrabando ou descaminho, mostrando-se preclusa na atual fase processual a discussão quanto à existência, ou não, do ilícito que deu azo ao perdimento das mercadorias, matéria decidida em instância única em outro processo.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12719.720737/2019-53
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.521 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
15 de julho de 2021
Recorrente
LETICIA DA SILVA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/06/2019
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO E DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando restar configurada a comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês
em que incorridas as condutas.
PENA DE PERDIMENTO. CONTESTAÇÃO DO ILÍCITO. MATÉRIA
PRECLUSA.
Deve ser excluída do Simples Nacional a pessoa jurídica que teve suas
mercadorias apreendidas e submetidas ao rito estabelecido pelo Decreto- Lei no
1.455, de 1976, resultando na decretação da pena de perdimento dos produtos
em razão da prática de contrabando ou descaminho, mostrando-se preclusa na
atual fase processual a discussão quanto à existência, ou não, do ilícito que deu
azo ao perdimento das mercadorias, matéria decidida em instância única em
outro processo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Carlos Alberto Benatti Marcon, Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.720737/2019-53
Fl. 111
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.521 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720737/2019-53

Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de no 10-68.293, proferido pela 6a
Turma da DRJ/SPO, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada
pela Recorrente, mantendo sua exclusão do Simples Nacional, com fulcro no artigo 29, inciso
VII, e § 1o, da LC no 123/2006, em decorrência da comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho, com efeitos a partir de 01/06/2019, ficando impedida de optar pelo
regime diferenciado de tributação pelos próximos três anos seguintes, consoante o disposto nos §
1o do art. 29 da Lei Complementar no 123, de 2006; combinado com o art. 84 inciso IV, alínea
“f” da Resolução CGSN no 140, de 2018.
Por bem relatar os fatos, adota-se o relatório do acórdão de piso nos seguintes
termos:
“Da exclusão do Simples Nacional
Trata-se de processo relativo à exclusão do contribuinte do Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, iniciado com a "Representação Fiscal
Exclusão Simples no 0927500-56755/2019" (fl. 3/4).
A fiscalização informa na Representação Fiscal que a empresa Leticia da Silva
foi autuada pela configuração da hipótese de dano ao erário prevista no artigo 105,
inciso X, do Decreto-Lei no 37/1966, ao expor à venda, manter em depósito para
comercialização
ou
em
circulação
comercial,
mercadorias
estrangeiras
desacompanhadas de documentação comprobatória de sua regular importação ou
aquisição no mercado interno, conforme o que consta do "Auto de Infração com
Apreensão de Mercadorias no 0927500-56060/2019", parte integrante do processo no
12719.720685/2019-15. A decisão final administrativa resultou na aplicação da pena de
perdimento, ficando caracterizada a comercialização de mercadorias estrangeiras objeto
de contrabando ou descaminho, que é hipótese de exclusão de ofício do Simples
Nacional prevista no artigo 29, inciso VII, da Lei Complementar no 123/2006.
A Representação Fiscal foi objeto de análise por meio do Despacho Decisório
SIMPLES/BENFIS/SRRF9aRF No 678/2019, de 19/08/2019 (fls. 26/35), com a
conclusão de que a empresa deveria ser excluída do Simples Nacional pela incidência
da hipótese de vedação, que é a comercialização de mercadorias objeto de contrabando
ou descaminho.
A empresa foi excluída do Simples Nacional por meio do Ato Declaratório
Executivo - ADE BENFIS/SRRF09 no 67, de 19/08/2019 (fl. 36), em virtude da
constatação da hipótese prevista no artigo 29, inciso VII, da Lei Complementar no
123/2006. Os efeitos da exclusão retroagiram a 01/06/2019, nos termos do § 1o do artigo
29 da Lei Complementar no 123/2006, combinado com o artigo 84, inciso IV, alínea "f",
da Resolução CGSN no 140/2018, ficando a empresa impedida de optar pelo Simples
Nacional nos três anos-calendário seguintes.
Da manifestação de inconformidade
O contribuinte teve ciência do ADE BENFIS/SRRF09 no 67/2019 em
09/09/2019 (fl. 38) e apresentou em 08/10/2019 a manifestação de inconformidade de
fls. 41/46, cuja tempestividade está atestada à fl. 85 dos autos.
Fl. 112
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.521 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720737/2019-53

Em síntese, o contribuinte alega que:
ilegalidade da exclusão do Simples Nacional
a) apesar das mercadorias terem sido apreendidas no interior do seu estabelecimento,
não há provas concretas no processo administrativo de que os produtos apreendidos se
originam de ato de contrabando;
b) tentou comprovar junto à RFB a origem lícita de todos os produtos apreendidos,
apresentando as notas fiscais pertinentes, mas, em ato de ilegalidade, os agentes se
mantiveram irredutíveis com o intuito de não liberar os produtos, o que aconteceu com a
minoria destes;
c) o mero fato de ter havido perdimento de bens, o que se deu pela sua falta de
insurgência, não é suficiente para caracterizar a hipótese de exclusão prevista no inciso
VII do artigo 29 da Lei do Simples Nacional, porquanto a circunstância de as
mercadorias serem objeto de contrabando ou descaminho não pode ser presumida, não
havendo elementos nos autos que provem de modo cabal que tenha cometido tal
infração;
d) ao ser intimado de uma apreensão que pode levar à perda das mercadorias, o
contribuinte pode escolher entre a conveniência de se esforçar para demonstrar a
regularidade de sua obtenção ou de se manter silente, com a conseqüente perda. No
caso, a empresa autuada entendeu ser conveniente, à época, não empreender esforços
para recuperar as mercadorias, tendo em vista a irredutibilidade dos agentes
responsáveis pela verificação das notas fiscais;
e) a conclusão da hipótese de revenda de mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho deu-se apenas pela consumação da pena de perdimento. Deixar de
apresentar documentação comprobatória da internalização de bens é conduta
materialmente diversa de internalizar irregularmente produtos ou bens. Embora a
primeira conduta possa servir de indício da segunda, somente a demonstração da
internalização irregular é que poderia justificar a decisão administrativa;
f) especialmente diante das notas fiscais de compra que apresentou, cabia à fiscalização
o ônus de provar a ocorrência do ilícito, o que não ocorreu, sendo ilegal sua exclusão do
Simples Nacional;
arbitrariedade da exclusão do Simples Nacional
g) a exclusão do Simples Nacional é puramente sanção política, implicando em negativa
de direito ao exercício da atividade econômica empresarial;
h) a utilização do ato de exclusão do contribuinte do regime do Simples Nacional como
forma de puni-lo por supostas ilegalidades sem qualquer instrução probatória (inciso
VII do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006) fere o princípio constitucional da
presunção de inocência.
A empresa afirma em sua manifestação que pretende instruir seus argumentos
com as seguintes provas:
a) juntada de documentos em anexo, em especial as notas fiscais pertinentes aos
produtos perdidos;
b) diligências: depoimento pessoal da autuada e dos agentes fiscais, por ser necessária a
comprovação de que houve a tentativa de comprovação da origem lícita dos bens.
Ao final, o contribuinte requer o recebimento da contestação, por tempestiva,
com a revisão da decisão que o excluiu do Simples Nacional.
Fl. 113
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.521 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720737/2019-53

Após apreciar a dita manifestação de inconformidade, a 6a Turma da DRJ/SPO
entendeu por bem julgá-la improcedente. A ementa da referida decisão segue transcrita:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do Fato Gerador: 01/06/2019
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE.
No âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado aos seus órgãos de julgamento
afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto,
sob fundamento de inconstitucionalidade.
PRODUÇÃO DE PROVAS.
A produção de provas deve obedecer às disposições da legislação que rege o processo
administrativo fiscal federal.
DEPOIMENTO PESSOAL. IRRELEVÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
O pedido para tomada de depoimentos pessoais deve ser indeferido tanto por destinar-se
a fazer prova acerca de fato irrelevante para o deslinde da controvérsia, quanto pela
inexistência de previsão legal, no julgamento de primeira instância administrativa, que
autorize a realização de uma audiência de instrução com esta finalidade.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do Fato Gerador: 01/06/2019
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS OBJETO DE
CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO DE OFÍCIO.
A comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho é causa de
exclusão de ofício da empresa optante pelo Simples Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Inconformada, com a decisão da DRJ a Recorrente interpôs recurso voluntário e
em breve arrazoado argumentou:
“(...)
III. DIREITO
A autoridade administrativa indeferiu o pedido de produção de provas pautado
na alegação de que os processos n. 12719.720685/2019-15 que trata do auto de infração
de apreensão de mercadorias e n. 0927500-56060/2019 que trata da exclusão do simples
nacional têm tramitação diversa, sendo o segundo apoiado na Lei Complementar
123/2006, cujo expediente se dá na forma do Decreto 70.235/1972.
Isso porque, afirma que a rediscussão da matéria com a devida produção de
provas, restou superada no primeiro processo, não tendo respaldo seu levantamento
nestes autos.
Pois bem, no que toca à temática, a Lei n. 1.455 de 1976 que dispõe sobre
bagagem de passageiro procedente do exterior, disciplina o regime de entreposto
Fl. 114
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.521 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720737/2019-53

aduaneiro, estabelece normas sobre mercadorias estrangerias apreendidas e dá outras
providências, preleciona em seu art. 23, inciso I, que:
“Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
I - importadas, ao desamparo de guia de importação ou documento de efeito
equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa na forma da
legislação específica em vigor;”
O parágrafo 1o do art. 23 da legislação supramencionada, determina que em
razão do dano decorrente da conduta, haverá punição que se refere a pena de
perdimento das mercadorias.
Em decorrência, o art. 27, §1o discorre:
“Art 27. As infrações mencionadas nos artigos 23, 24 e 26 serão apuradas através
de processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração acompanhado de
termo de apreensão, e, se for o caso, de termo de guarda.
§ 1o Feita a intimação, pessoal ou por edital, a não apresentação de impugnação
no prazo de 20 (vinte) dias implica em revelia.
Dessa maneira, verifica-se do brocardo que – muito embora tenha sido
aparentemente decretada revelia em vista de suposta ausência de manifestação, a sanção
prevista para o fato é a de perdimento dos bens, já que somente mediante Lei formal
poderá haver a tipificação de conduta incriminadora, com a respectiva sanção.
Apesar de não ser o momento oportuno, como afirma a autoridade
administrativa, o contribuinte recorreu novamente à tentativa produzir meio de provas,
para que tivesse seu direito assegurado, uma vez que conduz seu estabelecimento de
acordo com as normas legais.
Dessa maneira, foram protocoladas juntamente com a impugnação e as
documentações de admissibilidade necessárias, as notas fiscais, boletos e comprovantes
de pagamos destes, que demonstram a licitude dos produtos; tendo ainda juntados seus
antecedentes criminais que se verifica que nada consta em seu desfavor, assim como
demonstrativo de ausência de débitos perante a Fazendo Pública, conforme indicado no
Decreto n.70.235/1972, art. 16 §§ 4o e 5o (conforme termo de solicitação de juntada,
datado de 09/10/2019).
De mais a mais, a discussão cinge contrariamente ao que é discorrido no acórdão
proferido, tendo em vista que já mencionado que o empresário se conformou com o
perdimento de bens e não busca nesta seara rediscutir sobre tal ponto; mas sim, visa-se
que o contribuinte não tenha seu estabelecimento excluído do simples nacional, sem que
haja indícios concretos para tanto.
Sabe-se que a Lei Complementar 123 de 2006 que institui o Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte é clara ao disciplinar em seu art. 28,
caput, que “a exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante
comunicação das empresas optantes”, complementando o art. 29, inciso VII, que a
exclusão dar-se-á quando a empresa comercializar mercadorias objeto de contrabando
ou descaminho.
Em verdade, é de conhecimento geral que, para que o indivíduo seja considerado
culpado, deverá haver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, conforme
assegura o art. 5, LVII, da Carta Constitucional de 1988, o qual é manifestação do
princípio da legalidade.
Sendo assim, a autoridade administrativa possui competência para aplicar sanção
a qual a Lei n. 1.455/76, art. 27 autoriza, qual seja, o perdimento de bens mas, não há
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DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.521 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720737/2019-53

prerrogativa de determinar a exclusão de ofício do contribuinte do simples nacional
baseado na prática de crime que nem ao menos passou pelo crivo do Judiciário, que é
verdadeiro legitimado para tanto, resultando o presente caso em clara ofensa ao que
dispõe o Decreto 123/2016, pois inócua a decisão.
Quando o órgão administrativo determina a exclusão do contribuinte do regime
do simples nacional com base na suposição da prática do crime previsto nos arts.
334/334-A do CP, ele está ofendendo o princípio da legalidade estrita, prevista no art.
37, caput, da Carta Magna, ao qual a própria Administração menciona em seu acórdão
ser obrigada a seguir, como também está fazendo às vezes de órgão julgador, ofendendo
o princípio da Separação dos Poderes, sem o mínimo respaldo, pois pauta-se num
processo administrativo que ensejou o perdimento de bens, agindo contrariamente ao
que dispõe o Decreto 123/2006, uma vez que não há que se atribuir a prática de crime
ao empresário.
Nobres julgadores, a defesa não se manifestaria, se o caminho inverso fosse
adotado; explica-se que, se houvesse uma sentença penal condenatória transitada em
julgado, em que fosse provado o descaminho e houvesse a exclusão do contribuinte do
Regime do Simples Nacional, nada poderia ser feito já que a Administração Pública
estaria dotada de razão, devendo o infrator conformar-se com a punição, o que sabe-se
não ser o caso em apreço.
Por tudo quanto exposto, requer-se a reconsideração da decisão no que toca a
impossibilidade de não exclusão do beneficiário, diante da ausência de prática do crime
a ele imputado, sendo o processo sobrestado até que se tenha meios concretos de
comprovação da prática do delito.
IV. PEDIDO
Por todo o exposto, REQUER o recebimento do presente Recurso, por
tempestivo, com a revisão da decisão que excluiu a empresa do Simples Nacional, para
que possa permanecer no regime instituído pela LC 123/2006.
É o relatório.

Voto
Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora.
Da análise dos pressupostos de admissibilidade recursal:
Inicialmente, cumpre esclarecer que o recurso é tempestivo. Isso porque, a
Recorrente foi cientificada do r. acórdão no dia 12/03/2020, em 20/03/2020 foi publicada
Portaria CARF no 8112, que suspendeu, por motivo de força maior, os prazos para a prática de
atos processuais no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais até 30/04/2020.
Em sequência, uma nova Portaria CARF no 10.199 de 20/04/2020 prorrogou a
suspensão dos prazos para a prática de atos processuais no âmbito do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais ate 29/05/2020. Diante disso, os prazos foram retomados a partir de
01/06/2020.
Fl. 116
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.521 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720737/2019-53

Isto posto, o protocolo do recurso voluntário, em 29/06/2020 (e-fls. 100), é
tempestivo e, ademais, cumpre com os demais requisitos legais de admissibilidade, razão pela
qual deles tomo conhecimento e passo a apreciar.
Do Mérito
Conforme já relatado, a Recorrente foi excluída do Simples Nacional por meio do
Ato Declaratório Executivo - ADE BENFIS/SRRF09 no 67, de 19/08/2019 (e-fls. 36), em virtude
da constatação da hipótese prevista no artigo 29, inciso VII, da Lei Complementar no 123/2006.
Os efeitos da exclusão retroagiram a 01/06/2019, nos termos do § 1o do artigo 29 da Lei
Complementar no 123/2006, combinado com o artigo 84, inciso IV, alínea "f", da Resolução
CGSN no 140/2018, ficando a empresa impedida de optar pelo Simples Nacional nos três anos-
calendário seguintes.
Discordando do procedimento fiscal, pretende a Recorrente a reforma do acórdão
de primeira instância, com a consequente anulação do ADE citado, alegando que não
comercializou mercadoria objeto de contrabando ou descaminho e para tanto apresentou algumas
notas fiscais, durante o procedimento fiscal, bem como em sede de manifestação de
inconformidade, que supostamente comprovaria sua origem, mas que foram desconsideradas.
Ocorre que apesar de ter sido devidamente informado no processo no
12719.720685/2019-15 de que teria o prazo de vinte dias, contados da ciência do "Auto de
Infração com Apreensão de Mercadorias no 0927500-56060/2019", para impugnar o
procedimento, Recorrente optou por manter-se em silêncio e não oferecer qualquer instrumento
de defesa com as provas que alega possuir a seu favor, tais como as notas fiscais que
comprovassem a regularidade da importação ou aquisição de mercadorias no mercado interno,
para que fossem analisadas pela autoridade administrativa encarregada da decisão no âmbito
aduaneiro.
Assim, como a Recorrente não apresentou impugnação ao Auto de Infração objeto
do processo no 12712.720685/2019-15, juntado às fls. 5/12 deste processo, foi aplicada a pena de
perdimento às relacionadas no Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias no 0927500-
56060/2019, ficando caracterizada a comercialização de mercadorias estrangeiras objeto de
contrabando ou descaminho, visto não haver comprovado sua importação regular.
Em outras palavras, o prazo regulamentar transcorreu sem que a impugnação
fosse apresentada, o que acarretou a declaração da revelia, nos termos do § 1o do artigo 27 do
Decreto-Lei no 1.455/1976, e na subsequente aplicação da pena de perdimento das mercadorias
apreendidas. Segue transcrito o dito TERMO DE REVELIA de e-fls. 42:
“Considerando que os autuados foram devidamente cientificados dos termos do Auto de
Infração objeto deste processo, e transcorrido o prazo regulamentar sem apresentação de
impugnação, declara-se a revelia, nos termos do artigo 27, § 1o, do Decreto-lei no 1.455,
de 7 de abril de 1976.”
No caso, as mercadorias apreendidas e objeto da referida pena de perdimento
estão relacionadas às e-fls. 13-17 e adiante reproduzidas:
Fl. 117
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.521 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720737/2019-53

Fl. 118
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-002.521 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720737/2019-53

Fl. 119
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-002.521 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720737/2019-53

Fl. 120
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-002.521 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720737/2019-53

Desta forma, tornou-se definitiva a situação ensejadora da apreensão e posterior
perdimento do bem, qual seja o comércio de mercadorias estrangeiras introduzidas no mercado
nacional desacompanhadas da documentação pertinente.
Isso porque, atualmente, o rito de julgamento do processo referente à pena de
perdimento está prevista no art. 774 do Decreto no 6.759/09 (Regulamento Aduaneiro – RA), que
prevê a instância única, cabendo aos Delegados da Receita Federal do Brasil e Inspetores-Chefes
da Receita Federal do Brasil aplicar pena de perdimento de mercadorias e valores, nos termos da
Portaria MF no 587/2010 (Regimento Interno da secretaria da Receita Federal do Brasil).
Além do que, o rito aplicável ao processo administrativo relacionado à perda de
perdimento prevê que a citação do contribuinte poderá ocorrer por via pessoal ou postal, sem
ordem de preferência, conforme depreende-se da leitura do § 1o do art. 774 do Regulamento
Aduaneiro:
Fl. 121
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-002.521 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720737/2019-53

Art. 774. As infrações a que se aplique a pena de perdimento serão apuradas mediante
processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração acompanhado de termo de
apreensão e, se for o caso, de termo de guarda fiscal (Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art.
27, caput).
§ 1o Feita a intimação, pessoal ou por edital, a não-apresentação de impugnação no
prazo de vinte dias implica revelia (Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 27, § 1o).
§ 2o Considera-se feita a intimação e iniciada a contagem do prazo para impugnação
quinze dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado. (destaques não
constam do texto original)
Nesta senda, a discussão sobre o contrabando ou descaminho deveria ter sido
realizada no processo próprio e, como não o foi, houve a decretação da a revelia. Ou seja,
ocorreu a preclusão temporal quanto ao fato de a mercadoria ser ou não objeto de contrabando
ou descaminho. É importante destacar a seguinte passagem da decisão recorrida:
“Das alegações relacionadas ao processo no 12719.720685/2019-15
O contribuinte apresenta em sua manifestação de inconformidade alegações
relacionadas ao processo no 12719.720685/2019-15, em que tramitou o "Auto de
Infração com Apreensão de Mercadorias no 0927500-56060/2019".
O processo no 12719.720685/2019-15 e este processo no 12719.720737/2019-53,
que trata da exclusão do Simples Nacional em decorrência das disposições da Lei
Complementar no 123/2006, têm tramitação diversa, obedecendo cada qual o seu rito
próprio: o primeiro de acordo com as disposições da legislação aduaneira, que
estabelece decisão em instância única, e o segundo na forma do Decreto no 70.235/1972.
Observa-se que o contribuinte foi devidamente informado no processo no
12719.720685/2019-15 de que teria o prazo de vinte dias, contados da ciência do "Auto
de Infração com Apreensão de Mercadorias no 0927500-56060/2019", para impugnar o
procedimento. Neste prazo, caberia ao contribuinte apresentar as provas que alega
possuir a seu favor, tais como as notas fiscais que comprovassem a regularidade da
importação ou aquisição de mercadorias no mercado interno, para que fossem
analisadas pela autoridade administrativa encarregada da decisão no âmbito aduaneiro.
O prazo regulamentar transcorreu sem que a impugnação fosse apresentada, o
que acarretou a declaração da revelia, nos termos do § 1o do artigo 27 do Decreto-Lei no
1.455/1976, e na subsequente aplicação da pena de perdimento das mercadorias
apreendidas.
Assim, a tentativa do contribuinte de rediscutir neste autos as questões atinentes
ao procedimento fiscal que culminou com o perdimento das mercadorias relacionadas
no "Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias no 0927500-56060/2019" não
pode ser aceita, pois trata-se de matéria que tramitou em processo próprio e já tem
decisão definitiva no âmbito administrativo”.
Repise-se, uma vez considerado definitivo o procedimento administrativo que
efetivou o auto de infração e o termo de guarda fiscal de mercadoria, onde essas questões
deveriam ter sido questionadas, não há mais o que discutir a não ser verificar se tal circunstância
já demonstrada é causa ou não de exclusão do Simples Nacional.
Fl. 122
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-002.521 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720737/2019-53

Assim, como bem consignado no acórdão de piso, a tentativa da Recorrente de
rediscutir neste autos as questões atinentes ao procedimento fiscal que culminou com o
perdimento das mercadorias relacionadas no "Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias
no 0927500-56060/2019" não pode ser aceita, pois trata-se de matéria que tramitou em processo
próprio e já tem decisão definitiva no âmbito administrativo.
A jurisprudência majoritária deste Tribunal não destoa do entendimento adotado
no presente voto:
APREENSÃO DE MERCADORIAS. DESCAMINHO. PENA DE PERDIMENTO.
EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL. CONTESTAÇÃO DO
ILÍCITO. MATÉRIA PRECLUSA. Deve ser excluída do Simples Nacional a pessoa
jurídica que teve suas mercadorias apreendidas e submetidas ao rito estabelecido pelo
Decreto- Lei no 1.455, de 1976, resultando na decretação da pena de perdimento dos
produtos em razão da prática de contrabando ou descaminho, mostrando-se preclusa
na atual fase processual a discussão quanto à existência, ou não, do ilícito que deu
azo ao perdimento das mercadorias, matéria decidida em instância única em outro
processo. (Acórdão no 1402-005.346, Relatora: Junia Roberta Gouveia Sampaio,
Data:21/01/2021) – Grifou-se.
LIMITES
DO
PROCESSO.
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES
NACIONAL.
MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO
MANTIDA O processo trata exclusivamente da exclusão do Simples Nacional em
decorrência da comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
Assim, desbordam dos limites do presente feito as alegações que visam tornar
insubsistente o auto de infração que aplicou a pena de perdimento das mercadorias, que
é controlado em outro processo e que já foi decidido de forma definitiva na esfera
administrativa. Exclui-se de ofício do SIMPLES, dentre outras hipóteses, a pessoa
jurídica que comercializar objeto de contrabando e descaminho. A exclusão do Simples
foi efetuada após a aplicação da pena de perdimento de mercadoria. CONTESTAÇÃO
DO ILÍCITO. MATÉRIA PRECLUSA. Deve ser excluída do Simples Nacional a
pessoa jurídica que teve suas mercadorias apreendidas e submetidas ao rito
estabelecido pelo Decreto- Lei no 1.455, de 1976, resultando na decretação da pena
de perdimento dos produtos em razão da prática de contrabando ou descaminho,
mostrando-se preclusa na atual fase processual a discussão quanto à existência, ou
não, do ilícito que deu azo ao perdimento das mercadorias, matéria decidida em
instância única em outro processo. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE
OFÍCIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUMULA CARF 02. O ato de
exclusão de ofício é vinculado e não é dado à autoridade administrativa deixar de
aplicar a norma cogente em razão de considerações de cunho princípiológico, mormente
o princípio da insignificância, que é afeto ao direito penal. (Acórdão no 1301-004.849,
Relatora: Bianca Felícia Rothschild, Data: 11/11/2020) – Grifou-se.
Do voto condutor do último acórdão cuja ementa foi transcrita, da lavra da relatora
Bianca Felícia Rothschild, pinça-se trecho adotando-o como complemento da fundamentação as
minhas razões de decidir:
“(...)
Ausência de comercialização Alega a Recorrente que o estabelecimento comercial da
pessoa jurídica representada, jamais comercializou qualquer modalidade de cigarros,
muito menos oriundos de contrabando.
Defende que a s 590 carteiras de cigarros apreendidas pela Autoridade Fiscal no
estabelecimento da pessoa jurídica representada, o que corresponde a aproximadamente
29 (vinte e nove) caixas contendo 20 (vinte unidades) cada uma, não estavam expostos à
Fl. 123
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1003-002.521 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720737/2019-53

venda, mas era utilizado para consumo próprio dos proprietários do estabelecimento
comercial e seus familiares.
Mesmo assim, diante da fiscalização, os produtos (cigarro s) foram apreendidos e,
consequentemente, lavrado o auto de infração relatando se tratar de comércio de
mercadorias objeto de contrabando.
Entendo que carece de razão a Recorrente.
A maioria das alegações de mérito esgrimidas pela Recorrente dizem respeito
exclusivamente à subsistência do auto de infração.
Tais alegações, desborda do escopo deste processo rediscutir a titularidade das
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, a efetiva destinação comercial
destas mercadorias. Todos esses pontos dever iam ser alegados no processo no
13971.005.029/2009 - 99.
Assim, no presente processo, tomo como ponto de partida a situação jurídica constituída
por meio do auto de infração, que se tornou definitivo na esfera administrativa.
Insignificância dos Valores Frente à Receita e Da Insignificância Tributária Penal
Dentro do julgamento administrativo, o princípio da insignificância, típico do Direito
Penal, não tem aplicação na espécie, que trata de mera exclusão administrativa de
regime de tributação simplificado facultativo. Ou seja, não se trata aqui de norma penal,
mas de infração às regras que conformam os requisitos para que os sujeitos passivos
possam usufruir–de forma opcional–de um regime de tributação simplificado.
Ademais, não é dado à autoridade administrativa deixar de aplicar a norma legal
cogente de exclusão de ofício quando verificada no caso concreto a hipótese normativa.
O legislador, ao positivar a hipótese normativa de exclusão de ofício por meio da Lei
Complementar no 123/2006, já ponderou os princípios constitucionais aplicáveis e não
deixou margem de apreciação à autoridade administrativa quanto à ponderação da
razoabilidade e da proporcionalidade. Não há no texto legal hipótese de gradação de
forma a deixar de aplicar a exclusão em razão de considerações de cunho
principiológico. Caso deixasse de aplicar a norma legal, a autoridade administrativa
estaria violando a separação de poderes que ordena o sistema constitucional pátrio.
Também é conveniente destacar que a exclusão de ofício, nos termos determinados pela
Lei Complementar no 123/2006 não configura ato discricionário, e sim vinculado. Desta
forma, não se sujeita a considerações de conveniência e oportunidade. Uma vez
caracterizada a ocorrência da hipótese normativa, deve ser a norma individual e
concreta de exclusão de ofício”.
Em tempo, friso que a inércia da Recorrente no Processo no 12712.720685/2019-
15tem efeitos não só no âmbito aduaneiro, com a decretação da pena de perdimento, mas
também no tributário, com sua exclusão do Simples Nacional em razão de ter sido considerado
incontroverso, na seara administrativa, que houve comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho.
Fl. 124
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1003-002.521 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720737/2019-53

Ad argumentandum, é oportuno destacar que as Notas Fiscais carreadas aos autos,
pela Recorrente, relacionam algumas mercadorias que não são correspondentes ao montante
integral das mercadorias apreendidas. Logo, os documentos apresentados por ocasião da
manifestação de inconformidade, ainda que fosses levados em consideração, não seriam
suficiente para e elidir o fato contestado e cancelar o ADE em questão. Segue reprodução dos
documentos apresentados às e-fels.75, 76 e 77:

Fl. 125
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1003-002.521 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720737/2019-53

Fl. 126
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1003-002.521 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720737/2019-53

Em tempo, também insta mencionar que o dever de comprovar a regular origem
das mercadorias recai sobre a contribuinte, conforme inteligência do artigo 689, X, do
Regulamento Aduaneiro (Decreto no 6.759/2009):
Art.689.Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por
configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei no
1.455, de 1976, art. 23, caput e §1o, este com a redação dada pela Lei no 10.637, de
2002, art. 59):
[...]
X-estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no País, se não
for feita prova de sua importação regular;
[...] – grifei.
Em suma, por toda a fundamentação delineada no mesmo sentido da decisão
recorrida, neste processo, é irrelevante para o seu deslinde a demonstração de que houve a
tentativa de comprovação da origem lícita dos bens, pois, como amplamente exposto, esta prova
deveria ter sido feita no processo relativo ao "Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias
no 0927500-56060/2019", onde a Recorrente optou por não manifestar sua insurgência, conforme
já explicado.
Ademais, atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no
âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo
II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF no 2).
Por fim, no que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos
doutrinários e jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para
os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código
Tributário Nacional).
Destarte, tem-se que nos estritos termos legais este entendimento está de acordo
com o princípio da legalidade a que o agente público está vinculado (art. 37 da Constituição
Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Fl. 127
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1003-002.521 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720737/2019-53

Ante o exposto, voto em negar provimento ao recurso voluntário no sentido de
manter a exclusão da Recorrente do Simples Nacional, com base no dispositivo legal
mencionado, com efeitos a partir de 01/06/2019, nos termos do inciso VII do art. 29 da L no
123/2006, ficando, ainda, impedida de optar pelo regime diferenciado de tributação pelos
próximos três anos seguintes, consoante o disposto nos § 1o do art. 29 da LC no 123/2006;
combinado com o art. 84 inciso IV, alínea “f” da Resolução CGSN no 140, de 2018
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

Fl. 128
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