Tribunal: CARF
Processo: 16095.000530/2007-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WESLEY ROCHA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-02
Data de publicação: 2021-03-10

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Data do fato gerador: 09/08/2007
PAF. DECADÊNCIA. PROCEDÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
O Superior Tribunal de Justiça diante do julgamento do Recurso Especial no 973.733-SC, em 12/08/2009, afetado pela sistemática dos recursos repetitivos, consolidou entendimento que o termo inicial da contagem do prazo decadencial seguirá o disposto no art. 150, §4o do CTN, se houver pagamento antecipado do tributo e não houver dolo, fraude ou simulação; caso contrário, observará o teor do art. 173, I do CTN.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE No 8 DO STF. RECURSO PROCEDENTE.
Declarada pelo STF, sendo inclusive objeto de Súmula vinculante, a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que estabeleciam o prazo decenal para constituição e cobrança dos créditos relativos às contribuições sociais previdenciárias, a matéria passa a ser regida pelo Código Tributário Nacional, que determina o prazo de 5 (cinco) anos para a constituição e cobrança do crédito tributário. Portanto, estando o crédito fiscal atingido pela decadência, esse deve ser exonerado.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO DE 11%. CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
As contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre cessão de mão-de-obra, diante da redação do art. 31 da Lei 8.212, de 1991, dada pela Lei 9.528, de 1997, aplicada à época do fato gerador, na qual o contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.
OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. RECOLHIMENTO DO PERCENTUAL DEVIDO DOS FATOS GERADORES DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
A Lei 8.212/91, no seu artigo 31, impõe a obrigação acessória para a empresa a empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, de reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços devidos pelas contribuições previdenciárias.
DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. MOTIVAÇÃO. INDEFERIMENTO.
A motivação para a diligência requerida deve estar centrada na impossibilidade de o sujeito passivo possuir ou reunir as provas para as comprovações requeridas, o que não se nota no caso em concreto.
Deve ser indeferido requerimento de diligência ou perícia quando os documentos integrantes dos autos revelam-se suficientes para formação de convicção e consequente julgamento do feito.
Recurso Voluntário Negado.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16095.000530/2007-61
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-008.688 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
02 de fevereiro de 2021
Recorrente
ELETROMECANICA DYNA S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Data do fato gerador: 09/08/2007
PAF. DECADÊNCIA. PROCEDÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
O Superior Tribunal de Justiça diante do julgamento do Recurso Especial no
973.733-SC, em 12/08/2009, afetado pela sistemática dos recursos repetitivos,
consolidou entendimento que o termo inicial da contagem do prazo decadencial
seguirá o disposto no art. 150, §4o do CTN, se houver pagamento antecipado
do tributo e não houver dolo, fraude ou simulação; caso contrário, observará o
teor do art. 173, I do CTN.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. SÚMULA
VINCULANTE No 8 DO STF. RECURSO PROCEDENTE.
Declarada pelo STF, sendo inclusive objeto de Súmula vinculante, a
inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que estabeleciam
o prazo decenal para constituição e cobrança dos créditos relativos às
contribuições sociais previdenciárias, a matéria passa a ser regida pelo Código
Tributário Nacional, que determina o prazo de 5 (cinco) anos para a
constituição e cobrança do crédito tributário. Portanto, estando o crédito fiscal
atingido pela decadência, esse deve ser exonerado.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO DE 11%. CESSÃO
DE MÃO DE OBRA.
As contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre cessão de mão-de-
obra, diante da redação do art. 31 da Lei 8.212, de 1991, dada pela Lei 9.528,
de 1997, aplicada à época do fato gerador, na qual o contratante de quaisquer
serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de
trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações
decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao
disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de
ordem.
OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. RECOLHIMENTO DO PERCENTUAL
DEVIDO
DOS
FATOS
GERADORES
DAS
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
A Lei 8.212/91, no seu artigo 31, impõe a obrigação acessória para a empresa a
empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16095.000530/2007-61
Fl. 166
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-008.688 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16095.000530/2007-61

mão-de-obra, de reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços
devidos pelas contribuições previdenciárias.
DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. MOTIVAÇÃO. INDEFERIMENTO.
A motivação para a diligência requerida deve estar centrada na impossibilidade
de o sujeito passivo possuir ou reunir as provas para as comprovações
requeridas, o que não se nota no caso em concreto.
Deve ser indeferido requerimento de diligência ou perícia quando os
documentos integrantes dos autos revelam-se suficientes para formação de
convicção e consequente julgamento do feito.
Recurso Voluntário Negado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar, indeferir o pedido de diligência e, no mérito, negar provimento ao recurso.

(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital,
Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa,
Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes
(Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto nas e-fls. 93, e seguintes, por
ELETROMECANICA DYNA S/A, contra o Acórdão de julgamento de que decidiu pela
procedência do auto de infração.
O Acórdão recorrido (e-fls. 81) assim dispõe:
l. Trata-se de Auto de Infração lavrado por infringência ao artigo 31, caput da Lei
8.212/91, na redação dada pela Lei 9.711/98, combinado com o art. 219 do
Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, uma vez
que, de acordo com o Relatório Fiscal da Infração (fls. 10/12), a empresa, na qualidade
de contratante de serviço mediante cessão de mão-de-obra, deixou de efetuar a retenção
de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto das notas fiscais emitidas pelas prestadoras
de serviços, no período de 05/1999 a 06/2002. .
1.1. A multa aplicada está prevista no art. 283, caput do Decreto 3.048/99, com valor
atualizado pela Portaria MPS n° 142 de 11/04/2007,.,em função do disposto nos artigos
92 e 102, ambos da Lei n° 8.212/91 e art. 373 do Decreto 3.048/99. O montante da
multa corresponde a R$ 1.195,13 (um mil, cento e noventa e cinco reais e treze
centavos), pertinente à infração, sem ocorrência de agravantes ou atenuantes (fls. 1 1).
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-008.688 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16095.000530/2007-61

A recorrente apresenta seu Recurso Voluntário, reproduzindo as mesmas
alegações de primeira instância, acrescentando o seguinte:
i)
Preliminar de decadência do auto de infração, visto que o teria sido
atingido pelo prazo quinquenal permitido para a cobrança do crédito fiscal;
ii)
No mérito alega que no contrato firmado entre as partes, contribuinte e
empresas de transporte, ficou estipulado que a empresa tomadora dos
serviços efetuaria o pagamento das faturas pelo valor integral nelas
destacado, ou seja, as empresas de transporte receberiam o valor integral
destacado nas referidas notas fiscais faturas, transferindo a obrigatoriedade
do recolhimento dos 1 1% (onze por cento) para as empresas prestadoras
dos serviços, devendo estas apresentarem à contratante as guias de
recolhimento
devidamente
quitadas,
entretanto,
devido
falta
de
organização administrativa das referidas empresas, a guia de recolhimento
jamais era encaminhada à Recorrente.
iii)
A recorrente tentou vários contatos com as empresas prestadoras do
serviço. Porém, elas teriam encerrado suas atividades que o fisco de posse
dos documentos contábeis solicitados não analisou para identificar as
faturas de prestação de serviço com os valores totais sem o abatimento dos
tributos pagos.
iv)
Que a recorrente em momento agiu para lesar o fisco;
v)
Que apesar da falha em recolher os valores ao INSS as empresas de
transporte efetivamente recolherem a importância devida aos cofres
públicos;
vi)
Alega duplicidade da multa aplicada;
vii)
Pede diligência para verificação dos fatos narrados.
Diante dos fatos narrados, é o presente relatório.
É o presente relatório.

Voto
Conselheiro Wesley Rocha, Relator.
O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo, bem como é de competência
desse colegiado. Assim, passo a analisar o mérito.
DA PREJUDICIAL DE MÉRITO – DA DECADÊNCIA
Aduz o Recorrente que o processo teria sido contaminado pela decadência.
A decisão de primeira instância aplicou a regra dos 10 anos para o caso concreto.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal - STF, conforme o Informativo STF no
510 de 19 de junho de 2008, por entender que apenas lei complementar pode dispor sobre
prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos do artigo 146, III, b, da Constituição
Federal, negou provimento por unanimidade aos Recursos Extraordinários nos 556664/RS,
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-008.688 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16095.000530/2007-61

559882/RS, 559.943 e 560626/RS, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos
artigos 45 e 46, da Lei no 8.212/91, atribuindo-se, à decisão, eficácia ex nunc apenas em relação
aos recolhimentos efetuados antes de 11.6.2008 e não impugnados até a mesma data, seja pela
via judicial, seja pela administrativa.
Após, o STF aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante no 8, publicada em
20.06.2008, nestes termos:
Súmula Vinculante no 8. São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5o do
Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e
decadência de crédito tributário. Publicada no DOU de 20/6/2008, Seção 1, p.1.
É necessário observar ainda que as súmulas aprovadas pelo STF possuem efeitos
vinculantes, conforme se depreende do art. 103A e parágrafos da Constituição Federal, que
foram inseridos pela Emenda Constitucional no 45/2004. in verbis:
“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,
mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1o A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre
esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante
multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2o Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou
cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação
direta de inconstitucionalidade.
§ 3o Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que
indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que,
julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial
reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula,
conforme o caso (g.n.)."
Portanto, da leitura do dispositivo constitucional acima, conclui-se que a
vinculação à súmula alcança a administração pública e, por consequência, os julgadores no
âmbito do contencioso administrativo fiscal.
Ademais, o art. 62, caput do Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais CARF do Ministério da Fazenda, Portaria MF no 256 de 22.06.2009, veda o
afastamento
de
aplicação
ou
inobservância
de
legislação
sob
fundamento
de
inconstitucionalidade.
Assim, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei
no 8.212/1991 pelo STF, há que serem observadas as regras previstas no Código Tributário
Nacional - CTN,e que nesse caso, tem-se aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, em razão da
autuação decorrente de obrigação acessória.
Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento no
Recurso Especial n.o 973.733, de 12/08/2009, julgado sob o regime dos recursos repetitivos, de
aplicação obrigatória a este Tribunal. Nesse sentido, o prazo decadencial para o Fisco lançar o
crédito tributário é de cinco anos, contados: i) a partir da ocorrência do fato gerador, quando
houver antecipação de pagamento e não houver dolo, fraude ou simulação (art. 150, §4o, CTN);
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-008.688 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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ou ii) a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado, no caso de ausência de antecipação de pagamento (art. 173, I, CTN).
Assim, o período fiscalizado aqui diz respeito ao período fiscalizado de 01/1997 a
12/2002, com lançamentos do período de 31/05/1999 a 30/06/2002.
A intimação do auto de infração da recorrente ocorreu somente em 26.10.2007,
conforme se constatada na e-fls. 02. O prazo para o fisco cobrar o presente auto de infração
finalizaria em 31.12.2007.
Por outro lado, no presente caso em se tratando de obrigação acessória segue-se a
regra decadencial do art. 173, inciso I, do CTN, conforme dispõe inclusive a súmula CARF 148,
in verbis:
Súmula CARF 148: No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória
previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN,
ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta
tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4o, do CTN.
Acórdãos Precedentes: 2401-005.513, 2401-006.063, 9202-006.961, 2402-
006.646, 9202-006.503 e 2201-003.715.
No presente caso o valor da multa mínima é que foi aplicado aos autos, e isso
ocorre para cada infração cometida continuada, e que por isso deve ser mantido a autuação, em
razão do fato gerador ter ocorrido de maneira continuada durante o período fiscalizado.
Assim, a presente autuação não foi atingida pela decadência.
DA AUTUAÇÃO
Conforme já foi relatado, a obrigação acessória decorre do lançamento de
contribuições previdenciárias destinadas à Seguridade Social, incidentes sobre o valor da mão-
de-obra utilizada na prestação de serviços de transportes.
À época do fato gerador, as contribuições previdenciárias incidentes sobre cessão
de mão-de-obra obedeciam à redação do art. 31 da Lei 8.212, de 1991, dada pela Lei 9.528, de
1997:
“Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-
de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o
executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados,
exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o
benefício de ordem. (Redação dada pela Lei no 9.528, de 10.12.97).
§ 1o Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a
retenção de importâncias a este devidas para garantia do cumprimento das obrigações
desta Lei, na forma estabelecida em regulamento.
§ 2o Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais
da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.(Redação dada
pela Lei no 9.528, de 10.12.1997).
§ 3o A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se
for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes
sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura
correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal
ou fatura. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 9.032, de 28.4.1995).
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-008.688 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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§ 4o Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar
folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora
de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou
fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de
pagamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 9.032, de 28.4.95). (Grifou-se.)
A matéria também era disciplinada pela Ordem de Serviço INSS/DAF no 198, de
22 de dezembro de 1998, item 3.10:
3.10. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO COM CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA
A empresa prestadora dos serviços com cessão de mão-de-obra, deve elaborar folhas de
pagamento e GRPS distintas por tomador de serviço e outra referente ao pessoal
administrativo e operacional.
Preenchimento da GRPS:

Conforme se constata do artigo 31, §§3o e 4o, da Lei 8.212/91, in fine, os serviços
prestados por meio de cessão de mão de obra, devem recolher o percentual de 11% da nota
fiscal, conforme transcrição do citado artigo:
"Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de
obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por
cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em
nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do
mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil
imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o
disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
§ 4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros
estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - empreitada de mão-de-obra;
IV - contratação de trabalho temporário na forma da IV - contratação de trabalho
temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974".
A obrigação acessória se constitui na exigência diretamente o contratante dos
serviços a efetuar a retenção, determinando a observação ao disposto no artigo 33, § 5°, in
verbis:
“Art. 33. ...
§ 5° O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas
sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada.
não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento. ficando
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-008.688 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou
em desacordo com o disposto nesta Lei.
Visando regulamentar a Lei citada, do artigo 31 (8.212/91), foi publicado o
Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999, por meio do artigo 219, que determinou exatamente os
serviços contratados pela recorrente seriam enquadrados para fins da retenção de 11% das
referidas contribuições para os serviços relacionados à construção civil com utilização de
material e mão-de-obra:
"Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999.
"Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou
empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter
onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e
recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no
§ 5o do art. 216.
§ 1o Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de
mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas
de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não
com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de
contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019,
de 3 de janeiro de 1974, entre outros.
§ 2o Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados
mediante cessão de mão-de-obra:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - construção civil;
IV - serviços rurais;
V - digitação e preparação de dados para processamento;
VI - acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos;
VII - cobrança;
VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos;
IX - copa e hotelaria;
X - corte e ligação de serviços públicos;
XI - distribuição;
XII - treinamento e ensino;
XIII - entrega de contas e documentos;
XIV - ligação e leitura de medidores;
XV - manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos;
XVI - montagem;
XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos;
XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte;
(...)
§ 3o Os serviços relacionados nos incisos I a V também estão sujeitos à retenção de que
trata o caput quando contratados mediante EMPREITADA de mão-de-obra.".
No presente caso a obrigação pela retenção dos 11% (onze por cento) é da
tomadora do serviço e não das prestadoras de serviços. Assim, o fato da Autuada alegar que
tinha um acordo com as prestadoras de serviços, no qual estas fariam a retenção, não a exime da
responsabilidade da recorrente na obrigação acessória.
Em seu Recurso Voluntário a recorrente não aponta nenhuma prova diferente do
recolhimento devido com os valores exigidos, no presente auto de infração. Assim, não há como
deferir o pleito da recorrente, uma vez que a informação prestada por ela não diz respeito ao
indício de prova dos pagamentos apresentados para o período exigido, mas sim à falta de
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-008.688 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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recolhimento devido, identificado pela fiscalização quando da cessão de mão obra, que diga-se
de passagem a recorrente alega que houve falha no procedimento adotado, e que não teria acesso
a todas informações das empresas que estariam, inclusive, baixadas, segundo suas informações.
Por outro lado, em processo administrativo fiscal, tal qual no processo civil, o
ônus de provar a veracidade do que afirma é do interessado, in casu, do contribuinte ora
recorrente. Neste sentido, prevê a Lei n° 9.784/99 em seu art. 36:
“Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do
dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta
Lei”.
Em igual sentido, temos o art. 373, inciso I, do CPC:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor”.
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste Conselho neste sentido, consoante
se verifica pelo decisum abaixo transcrito:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano- calendário: 2005
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE
FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado.
(...)
(Acórdão no 3803004.284 – 3a Turma Especial. Sessão de 26 de junho de 2013, grifou-
se).
Assim, não assiste razão a recorrente.
DA DUPLICIDADE DA MULTA APLICADA
A multa aqui aplicada é de obrigação acessória, não se confundindo com a multa
da obrigação principal, conforme alegado pela recorrente.
A Lei, que é taxativa, não permite mera liberalidade de não aplicar a pena para os
casos dos autos, sendo, portanto, devida a aplicação da multa pelo descobrimento da obrigação
acessória, constituindo infração aos dispositivos já citados.
DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA
Pretende o recorrente o deferimento de diligência para comprovação do seu
direito, solicitado perícias e demais levantamentos que possa auxiliar sua argumentação e
comprovação da alegação do seu direito.
Ocorre que, o julgador pode deferir perícia ou diligência somente nos casos de
dúvidas ou que possam esclarecer determinados procedimentos da autuação ou em situações que
o recorrente não tem possibilidade de produzir a prova que se pretende. O que não é o caso dos
autos.
A prova deve ser trazida aos autos pelo contribuinte, não é ônus da administração
pública ou da Fazenda a busca de provas do direito alegado pelo recorrente. Se o fisco tem a
possibilidade de exigir o tributo com base na presunção legal, não faz sentido impor ao fisco o
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-008.688 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16095.000530/2007-61

dever de provar que a presunção em seu favor não pode subsistir. É elementar que a prova para
infirmar a presunção deve ser produzida por quem tem interesse na demanda, que no caso é o
contribuinte.
Assim, indeferido o pedido de diligência ou perícia.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, para não acolher a
preliminar arguida, indeferir diligência requerida e no mérito negá-lo provimento.
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha
Relator

Fl. 174
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