Tribunal: CARF
Processo: 10580.726721/2018-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: André Severo Chaves
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-11
Data de publicação: 2021-03-03

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EXAME DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO PARCIAL.
Não se conhece de parte do recurso que trata de matéria que não se encontra em litígio no processo administrativo fiscal.
SIMPLES NACIONAL. CESSÃO E LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. ATIVIDADE VEDADA. EFEITOS RETROATIVOS
Não poderão optar pelo Simples Nacional as empresas que realizem cessão ou locação de mão-de-obra. O Ato Declaratório que exclui a empresa do Simples Nacional, em razão do exercício de atividade vedada, produzirá efeitos a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva, conforme Art. 31, II, da LC no 123/2006.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10580.726721/2018-51
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-005.271 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
11 de fevereiro de 2021
Recorrente
LPZA EQUIPE DE APOIO E SERVIÇOS EM GERAL EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
EXAME
DE
ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO PARCIAL.
Não se conhece de parte do recurso que trata de matéria que não se encontra
em litígio no processo administrativo fiscal.
SIMPLES NACIONAL. CESSÃO E LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA.
ATIVIDADE VEDADA. EFEITOS RETROATIVOS
Não poderão optar pelo Simples Nacional as empresas que realizem cessão ou
locação de mão-de-obra. O Ato Declaratório que exclui a empresa do Simples
Nacional, em razão do exercício de atividade vedada, produzirá efeitos a partir
do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva, conforme Art. 31, II, da
LC no 123/2006.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, conhecer em parte do recurso e, na parte
conhecida, negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(documento assinado digitalmente)
André Severo Chaves - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcângelo
Zanin, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Letícia Domingues Costa Braga, André Severo
Chaves e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10580.726721/2018-51
Fl. 115
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-005.271 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.726721/2018-51

Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de no 09-70.631, da
5a Turma da DRJ/JFA, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada
pela ora Recorrente, mantendo-se os efeitos da exclusão do SIMPLES NACIONAL.
Transcreve-se o relatório da supracitada DRJ, que resume o presente litígio:
“O sujeito passivo foi excluído da Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
(Simples Nacional) através do Ato Declaratório DRF/SDR 9, de 29/10/2018, por prática
de cessão de mão de obra na atividade de carga e descarga de mercadorias. Os efeitos da
exclusão foram determinados a partir de 1/10/2013. Houve ciência pessoal ao seu
contador em 14/11/2018.
No Relatório de Exclusão (de folhas 2 e seguintes), é informado que foi verificado,
através de contrato firmado com a contratante M. Dias Branco S/A Indústria e Comércio
de Alimentos, onde se obrigava a fornecer “todos os recursos necessários à execução
dos serviços abrangidos pelo contrato, como, por exemplo, a disponibilização de mão de
obra simples e especializada, bem como dos equipamentos, ferramentas e materiais
necessários à realização do serviço” de auxiliares de apoio operacional, ajudantes de
armazenagem, auxiliares de carga e descarga e um supervisor.
Também foi firmado contrato com SQM Vitas Brasil Agroindústria, Importação e
Exportação Ltda, para atividades “de jardinagem e paisagismo, contemplando
regularização de terreno, plantio e podas de grama e outras plantas, aceiro em torno das
cercas, muros e demais divisas, bem como prestação de serviços gerais na unidade fabril
de Candeias/BA” Os contratantes fizeram retenções com base nos destaques de 11% nas
notas fiscais emitidas.
O sujeito passivo informou em Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a partir de setembro de 2013,
trabalhadores de carga e descarga (código 7832) para as tomadoras.
Não houve a comunicação para exclusão obrigatória que deveria ter ocorrido até final
de 10/2013.
Houve solicitação de contabilidade ou livro caixa, não atendido.
Em 11/12/2018, apresentou manifestação de inconformidade com o seguinte teor:
Inicialmente, alega que suas atividades são permitidas pelo Simples nacional. Reclama
de retroação indevida da aplicação da lei no que diz respeito à essas atividades e que
tem um montante de crédito já parcelado “como o CPP/INSS de R$ 553.675,74” e que
estaria pagando a maior, o que redundaria na anulação do auto de infração pelos
créditos a receber.
Aduz que não foi atendido o “disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional, já
que não foi analisado os fatos geradores [para] ocorrência do fato imponível”.
Pede anulação do débito, à vista do “crédito de CPP/INSS do período, mediante
parcelamento”; anular a multa de 75% por ausência de fraude e dolo; não excluir a
empresa do regime de tributação simplificado por impossibilidade de retroação da lei.
Findo o relatório.”

A seguir, a transcrição da ementa do acórdão proferido pelo órgão julgador de 1a
instância:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/10/2013
SIMPLES. ATIVIDADE VEDADA.
Fl. 116
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-005.271 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.726721/2018-51

Não pode recolher tributos na forma do Simples Nacional a empresa que realize cessão
ou locação de mão-de-obra.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

No acórdão proferido pela DRJ, esta destacou as seguintes razões:
“A
impugnação
refere-se
tanto
ao
processo
10580.726293/2018-66
e
10580.726721/2018-51. Assim, tratando o presente processo da exclusão do Simples
Nacional, não se tratará das questões relativas ao crédito tributário lançado e objeto do
outro processo.
A exclusão do contribuinte da sistemática de tributação simplificada decorreu de a
empresa ter realizado serviços mediante cessão de mão de obra.
Reclama a empresa de aplicação retroativa de lei, o que lhe prejudicaria em sua opção.
Ocorre que, conforme se vê da redação do art. 17 da Lei Complementar 123/2006, a
vedação da opção ao Simples às empresas que realizem cessão ou locação de mão-de-
obra (inciso XII) advém da sua redação original, ou seja, desde dezembro de 2006.
Tratando a atividade de cessão de mão-de-obra constatada a partir de setembro de 2013,
a proibição já existia. Não houve surpresa ou qualquer tipo de retroação.
Na verdade, essa vedação já advinha do Simples Federal, quando a Lei 9.317/1996, em
seu art. 9o, XII, f, já vedava aos optantes a atividade de locação de mão-de-obra.
Certo também é o fato de que a Lei Complementar 147/2014 incluiu o §5o- C ao art. 18
da Lei Complementar 123/2006 permitindo a opção ao Simples pelas empresas que se
dediquem a construção de imóveis e obras de engenharia em geral, execução de projetos
e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores, serviço de vigilância,
limpeza ou conservação ou serviços advocatícios. Nesse caso, no entanto, a contribuição
previdenciária não estaria incluída, sendo tributadas na forma do Anexo IV da Lei
Complementar.
Ficou constatado que o sujeito passivo prestava serviços, através de cessão de mão-de-
obra, de carga e descarga e apoio operacional e logístico, bem como serviços gerais.
Nesse caso, de fato, a atividade veda a opção à empresa, nos termos do art. 17 da Lei
Complementar 123/2006.
Assim, votamos pela improcedência da manifestação de inconformidade.”

Cientificada da decisão de primeira instância em 09.08.2019 (Ciência Eletrônica
por Decurso de Prazo à e-Fl. 99), inconformada, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário
(e-Fls. 105 a 110) em 28/08/2019.
Em sede de Recurso Voluntário, a contribuinte apresenta os seguintes
argumentos:
“A empresa foi fiscalizada pelo Auditor fiscal JOSÉ JOSMAN FERNANDES DE
CARVALHO, período fiscalizado de 01/01/2014 a 31/12/2015, referente a
contribuições previdenciária, sendo alegado que a empresa realizar com diversas
empresas contrato de prestação de serviços com fornecimento e gestão de recursos
humanos para terceiros, no qual foi afirmado que a empresa não poderia ser OPTANTE
DO SIMPLES NACIONAL.
Fl. 117
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-005.271 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.726721/2018-51

E com isso foi cobrado os valores patronais mensais do período ora fiscalizado, pois só
foi realizado o pagamento do período que eram descontados dos funcionários, pois a
modalidade do simples é permitida, gerando um montante elevado com a realidade da
empresa no momento, gerando AUTO DE INFRAÇÃO: 10580-726.293/2018-66 E
processo Comprot no 10580-726.721/2018-51, não há de se falar em multa punitiva de
75% pois não houve dolo nem culpa, vale ressaltar que no pagamento do DAS pelo
simples nacional tem a CPP.
A empresa se encontra com um parcelamento dos tributos simples no período
fiscalizado com um montante de: R$: 553.675,74(quinhentos cinquenta três mil
seiscentos setenta cinco reais e setenta quatro centavos), vale ressaltar que esses
valores se refere só a CPP, sendo assim terá que ser abatido nos valores ora cobrados
por se tratar do mesmo tributos, não gerando assim a BI-TRIBUTAÇÃO, podemos
verificar nos autos que para gerar os valores devidos foram abatidos os CPP pagos
naquele momento, só que existe um parcelamento do período fiscalizado, devendo ser
abatido do montante total já que esses valores estão sendo pagos mensamente.
DA PRELIMINAR
A empresa tem como objeto social a construção, reparação e reformas de edifícios,
apartamento, casas, conjuntos habitacionais, serviços de carga e descarga de produtos,
atividade, paisagísticas, limpeza em prédios, dentre outras, essas atividades são
permitidas pelo simples nacional.
Para ser simples as empresas atender os requisitos da Lei complementar 123, e uma
dessas são as atividades no qual todas essas são permitidas, no caso modalidade que são
executadas, entendo que não deveria ser excluída do simples, mesmo porque no
momento do pagamento dos DAS, são pagos os valores da CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIAS, com os percentuais definidos pelo órgão fiscalizador, calculados
pelo faturamento mensal da empresa.
A exclusão do simples retroativo, a Lei é clara, só pode retroagir para beneficiar o
contribuinte não com a modalidade de prejudicar, mesmo porque as atividades da
empresa pode ser optante, a empresa tem um montante de credito já parcelado na
modalidade do simples nacional com o CPP/INSS de R$: 553.675,74, vale ressaltar que
devera fazer um estudo porque a empresa como simples paga no simples
CPP(contribuição previdenciária), entendo que está pagando a maior com essa
modalidade, entendo que o auto de infração deverá ser anulado mediante os credito a
receber pela Receita federal.”

Em seguida, a recorrente argui que a exclusão com efeitos retroativos é indevida
e, ao final, colaciona os seguintes pedidos:
“a)Anular o debito Previdenciário umas vez que existe o credito de CPP/INSS do
período, mediante parcelamento no Simples Nacional.
b) Anular multa de 75% pois não houve fraude ou dolo.
c) Não existe excluir a empresa do regime simplificado retroativos pois só poderá
retroagir quando vai beneficiar o infrator.
d) Caso vossos julgadores entendo referente ao desenquadramento do simples que faça
o encontro de contas referente aos débitos apurados x o credito que estão no
parcelamento do simples Nacional, credito CPP.”

É o relatório.

Fl. 118
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-005.271 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.726721/2018-51

Voto
Conselheiro André Severo Chaves, Relator.

Do Exame de Admissibilidade

Ao compulsar os autos, verifico que o presente Recurso Voluntário é tempestivo,
entretanto, atende apenas parcialmente aos requisitos de admissibilidade do Processo
Administrativo Fiscal, previstos no Decreto no 70.235/72.
Isto porque, como relatado, a recorrente apresenta impugnações quanto ao crédito
tributário exigido em Auto de Infração, por meio do processo administrativo no 10580-
726.293/2018-66, requerendo a nulidade do débito, da multa de 75%, bem como a compensação
de créditos tributários.
Contudo, como já destacado pela DRJ, o presente processo envolve
exclusivamente a exclusão da contribuinte do Simples Nacional, não se devendo conhecer das
razões quanto ao crédito tributário exigido em outro processo.
Pelas razões supra, conheço parcialmente do Recurso Voluntário, apenas no que
tange aos argumentos que envolvem a exclusão do Simples Nacional

Do Mérito
Tem-se que a controvérsia do presente caso reside na exclusão de ofício da
Recorrente do SIMPLES NACIONAL (LC no 123/06), por meio do ADE no 09/2018 da
DRF/SDR (e-Fl. 20), decorrente de Representação Fiscal (e-Fl. 02 a 19), em razão da
constatação de atividade vedada, qual seja, realização de cessão ou locação de mão-de-obra, que
são vedadas pelo Art. 17, XII, da LC no 123/2006.
Menciona-se, inicialmente, que o conceito e os requisitos para a caracterização de
cessão de mão-de-obra não são expressamente previstos pela LC no 123/2006. Entretanto, ao
examinar o ordenamento jurídico, extrai-se da legislação previdenciária a seguinte definição:
Lei no 8.212/91
“Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de
obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do
valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da
empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-005.271 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.726721/2018-51

subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil
imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o
disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.
§3oPara os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados
que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da
empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.”

Pois bem.
Analisando-se o Recurso Voluntário, constata-se que a Recorrente impugnou de
forma bastante genérica os fatos que ocasionaram a exclusão do Simples Nacional, alegando
apenas que as atividades do seu contrato social são permitidas, e que a exclusão é indevida.
Contudo, ao examinar o Relatório de Exclusão do Simples Nacional (e-Fls. 02 a
19), observa-se que a autoridade fiscal realizou um trabalho bastante minucioso comprovando
que a contribuinte de fato exercia a atividade vedada pela legislação, o que se encontra
comprovado pelos contratos apurados pela fiscalização (e-Fls. 23 a 69).
A título demonstrativo, colaciona-se o seguinte quadro constante no contrato
firmado com a empresa M DIAS BRANCO S/A (e-Fls. 23 a 46):

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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-005.271 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Pelas informações do contrato acima, observa-se que a prestação de serviços
desenvolvida envolvia: (i) a disposição de funcionários da contratada nas dependências da
empresa contratante; (ii) a realização de serviços contínuos; (iii) a existência de jornada de
trabalho habitual; e (iv) a remuneração da contratada com base no cargo e na quantidade de
funcionários cedidos.
No mesmo sentido, extrai-se do contrato firmado com a empresa SQM VITAS
BRASIL AGROINDÚSTRIA, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA (e-Fls. 47 a 61).
Assim sendo, entendo restar plenamente demonstrado a realização pela
contribuinte de atividade vedada pela legislação do regime simplificado.
Adiante, a recorrente insurge-se, ainda, quanto à aplicação dos efeitos retroativos
da exclusão. Quanto a este tema, importante analisar o que dispõe o Art. 31, II, da LC no
123/2006:
“Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples
Nacional produzirá efeitos:
(...)
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-005.271 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês
seguinte da ocorrência da situação impeditiva;”

Assim, observa-se que a exclusão do Simples Nacional com efeitos retroativos
decorre da própria previsão legal deste regime de tributação.
No caso, como a primeira constatação da atividade vedada ocorreu na data de
assinatura do contrato com a empresa SQM VITAS BRASIL AGROINDÚSTRIA,
IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, firmado em 01.09.2013, entendo que houve a
atribuição correta do ADE para aplicação dos efeitos a partir de 01.10.2013.
Ademais, não assiste razão o argumento sugerido pela Recorrente, de que a
aplicação retroativa violaria o Art. 112, CTN, vez que o presente caso não se trata de uma nova
norma legal que está retroagindo de forma maléfica a contribuinte. Mas sim, de um Ato
Declaratório que constatou que a contribuinte já incorria em atividade vedada ao regime
simplificado, e aplicou a sua exclusão a partir do mês seguinte à sua constatação, conforme
previsão legal.
Pelo exposto, entendo que a decisão de 1a instância não merece reforma, devendo-
se o ADE ser mantido.

Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do Recurso Voluntário
e, no mérito, negar-lhe provimento.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
André Severo Chaves

Fl. 122
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-005.271 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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