Tribunal: CARF
Processo: 12719.720733/2019-75
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-06-01

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos.
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO.
A exclusão de ofício da pessoa jurídica que recolher tributos na forma do Simples Nacional dar-se-á quando comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês em que incorridas as condutas.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12719.720733/2019-75
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.376 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
12 de maio de 2021
Recorrente
ANDRE VIEIRA ESPINDOLA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com
os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou
evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade
dos atos administrativos.
ATO
DECLARATÓRIO
EXECUTIVO.
COMERCIALIZAÇÃO
DE
MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO.
A exclusão de ofício da pessoa jurídica que recolher tributos na forma do
Simples Nacional dar-se-á quando comercializar mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês
em que incorridas as condutas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto Benatti
Marcon, Bárbara Santos Guedes e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira
Saraiva.

Relatório
Ato Declaratório Executivo
A Recorrente optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples
Nacional foi excluída de ofício pelo Ato Declaratório Executivo BENFIS/SRRF09 no 66, de
19.08.2019, com efeitos a partir de 01.06.2019, motivado nos fundamentos de fato e de direito
indicados, e-fl. 29:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.720733/2019-75
Fl. 1040
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720733/2019-75

O AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da
atribuição que lhe conferem o artigo 6o, inciso I, alínea b da Lei No 10.593/2002, o
artigo 286, inciso VIII, do Anexo I do Regimento Interno da Secretaria da Receita
Federal do Brasil (RFB), aprovado pela Portaria MF no 430, de 9 de outubro de 2017,
Portaria RFB no1.234, de 16 de julho de 2019 e as Portarias SRRF9 no 177/2019 e
178/2019, e tendo em vista o disposto no artigo 28, parágrafo único, no artigo 29,
parágrafo 5o e nos artigos 33 e 39 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de
2006, combinado com o artigo 83, inciso I e § 1o da Resolução CGSN no 140, de 22 de
maio de 2018, declara:
Art. 1o Fica excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos
e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte –
SIMPLES
NACIONAL,
conforme
apurado
no
processo
administrativo
12719.720733/2019-75, a pessoa jurídica a seguir identificada, em virtude da
constatação de hipóteses de exclusão, com fundamento legal no art. 29, inciso VII da
Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006; art. 83, inciso IV, alínea “c”. §
2o da Resolução CGSN no 140, de 22 de maio de 2018:
Nome Empresarial: ANDRE VIEIRA ESPINDOLA CNPJ : 22.507.422/0001-
90 Art. 2o Os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir de 01/06/2019, ficando impedida
de optar pelo Simples Nacional pelos próximos três anos seguintes, consoante o
disposto nos § 1o do art. 29 da Lei Complementar no 123, de 2006; combinado com o
art. 84 inciso IV, alínea “f” da Resolução CGSN no 140, de 2018.
Art. 3o A pessoa jurídica poderá apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias
contados da data da ciência deste ADE, manifestação de inconformidade dirigida ao
Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento - DRJ, protocolada na unidade
da Secretaria da Receita Federal do Brasil de sua jurisdição, nos termos do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972 – que rege o Processo Administrativo Fiscal (PAF).
Parágrafo único Na hipótese de apresentação de impugnação tempestiva, o
termo de exclusão somente se tornará efetivo quando a decisão administrativa for
desfavorável ao contribuinte, conforme disposto no § 3o do art. 83 da Resolução
CGSN no 140, de 2018, observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no
art. 84 dessa Resolução.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão
da 6a Turma DRJ/POA/RS no 10-68.297, de 09.03.2020, e-fls. 993-1002:
EXCLUSÃO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE TEMPESTIVA.
EFEITO SUSPENSIVO.
A manifestação de inconformidade apresentada tempestivamente suspende os
efeitos do Ato Declaratório Executivo de exclusão do Simples Nacional até a decisão
definitiva desfavorável ao contribuinte.
PRODUÇÃO DE PROVAS.
A produção de provas deve obedecer às disposições da legislação que rege o
processo administrativo fiscal federal.
PEDIDO DE PERÍCIA. NECESSIDADE DE ATENDIMENTO AOS
REQUISITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO.
O pedido de perícia efetuado pelo contribuinte sem a exposição de motivos que
o justifiquem, sem a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, e sem
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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o fornecimento do nome, endereço e qualificação profissional do seu perito, deve ser
considerado não formulado.
DEPOIMENTO PESSOAL. ALEGAÇÕES FINAIS. IMPOSSIBILIDADE.
Inexiste previsão no julgamento de primeira instância para uma audiência de
instrução em que sejam colhidos depoimentos pessoais, ou para que o contribuinte
apresente suas alegações finais.
INTIMAÇÃO NO ENDEREÇO DO PROCURADOR. IMPOSSIBILIDADE.
No processo administrativo fiscal é incabível a intimação dirigida ao endereço
de advogado do sujeito passivo. [...]
COMERCIALIZAÇÃO
DE
MERCADORIAS
OBJETO
DE
CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO DE OFÍCIO.
A comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho é
causa de exclusão de ofício da empresa optante pelo Simples Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Recurso Voluntário
Notificada em 02.05.2020 (sábado), e-fl. 1005, a Recorrente apresentou o recurso
voluntário em 02.06.2020, e-fls. 1007-1031, esclarecendo que a peça atende aos pressupostos de
admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
2. MÉRITO RECURSAL:
2.1 OMISSÃO NA DECISÃO RECORRIDA QUE DEIXA DE APRECIAR
OS FUNDAMENTOS DA IMPUGNAÇÃO –NULIDADE DA DECISÃO:
2.1.1 De maneira preliminar, como primeiro tópico de mérito deste recurso
voluntário, é necessário reclamar a existência de nulidade do acórdão recorrido, vez
que deixou de enfrentar parte das razões da impugnação ofertada pela ora Recorrente.
2.1.2 Explica-se: na origem, a Recorrente suscitou como preliminares da sua
impugnação a nulidade do processo administrativo frente a existência de vícios no ato
de lacração e recolhimento das mercadorias, além da nulidade do processo
administrativo pela ausência de indicação da penalidade a ser imposta (exclusão do
Simples Nacional) ao contribuinte em qualquer documento prévio à própria aplicação
da penalidade.
2.1.3 Inclusive, vale lembrar, suscitou tais teses amparadas em precedentes
extraídos da jurisprudência dos Tribunais pátrios, demonstrando que as ilegalidades
denunciadas já haviam sido identificadas, e declaradas, pelo Poder Judiciário em casos
semelhantes anteriormente.
2.1.4 Inobstante isso, a autoridade julgadora a quo deixou de analisar as
preliminares de nulidade suscitadas sob o argumento de que ambas se referiam aos
procedimentos realizados nos autos de processo administrativo distinto, que possui
suas próprias regras de tramitação.
2.1.5 Notadamente, a autoridade julgadora se referiu ao processo administrativo
no 12719.72.0668/2019-88 em que foi lavrado o auto de infração com apreensão de
mercadorias e em que, ao final, diante da não apresentação de impugnação pela
Recorrente, foi decretada a revelia e aplicada a pena de perdimento das mercadorias
apreendidas.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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2.1.6 Então, segundo a decisão recorrida, não poderia a Recorrente rediscutir as
matérias atinentes àquele processo administrativo já encerrado no presente processo,
que trata da exclusão do Simples Nacional. [...]
2.1.7 Como visto, sob tais fundamentos, a autoridade julgadora julgou
prejudicadas as nulidades suscitadas preliminarmente pela Recorrente, deixando de
analisar seu mérito.
2.1.8 Ocorre que, com a devida vênia, o que apontou a Recorrente é a existência
de vício de motivação no presente processo administrativo, de modo que a autoridade
a quo não poderia deixar de analisá-lo. Explica-se:
2.1.9 A penalidade de exclusão do Simples Nacional aplicada no presente
processo administrativo se deu em razão da previsão do art. 29, inciso VII, da Lei
Complementar 123/2006, que impõe a exclusão de ofício das empresas do Simples
Nacional quando constatada a comercialização de mercadorias objeto de contrabando
e descaminho:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
darse- á quando:
[...]
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
2.1.10 Por sua vez, conforme constou no despacho decisório que aplicou a
penalidade de exclusão do Simples Nacional ao Requerente (anexo à INTIMAÇÃO
SIMPLES/BENFIS/SRRF9a RF no 898/2019), a presunção da origem descaminhada
das mercadorias decorre da conclusão daquele processo administrativo no
12719.72.0668/2019-88.
2.1.11 Em outras palavras, a origem do presente processo administrativo é
motivada pela conclusão daquele processo anterior, regido pela legislação aduaneira,
em que foi aplicada a penalidade de perdimento das mercadorias.
2.1.12 Afinal, caso não houvesse aquele processo administrativo anterior, em
que se funda a presunção da origem descaminhada das mercadorias apreendidas, que é
a razão para a existência do presente processo de exclusão do Simples, certamente este
não existiria.
2.1.13 Ora, havendo a alegação de existência de vícios no processo que lastreia
a aplicação da penalidade aqui discutida, não pode a autoridade se escusar de enfrentar
a tese arguida pela parte, tal como feito. [...]
2.1.14 Assim, mesmo que se entenda pela improcedência das razões suscitadas,
é corolário do devido processo legal dar à parte o conhecimento dos motivos que
levam ao desprovimento do seu recurso, nos termos do art. 31 do Decreto 70.235/72 e
art. 50 da Lei 9.784/99.
2.1.15 Portanto, haja vista que o acórdão recorrido deixou de enfrentar as
preliminares da impugnação da Recorrente, deve ser declarada a nulidade da decisão,
revogando-a e retornando o processo à origem para que seja proferida nova decisão,
dessa vez com o enfrentamento de todas as razões suscitadas pela parte.
2.2 DOS VÍCIOS ORIGINÁRIOS QUE ACOMETEM O PROCESSO
ADMINISTRATIVO – NULIDADES:
2.2.1 Seguindo o raciocínio do tópico anterior, caso Vossas Senhorias não
entendam pela declaração de nulidade da decisão recorrida e o retorno dos autos à
origem para nova decisão, o que se admite para fins argumentativos, é imperioso que,
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ao menos, enfrentem as razões arguidas pela parte e que não foram substancialmente
julgadas.
2.2.2 Isso porque, como dito, o que origina o presente processo administrativo,
com a aplicação da penalidade de exclusão do regime diferenciado de tributação, é a
presunção da origem descaminhada das mercadorias apreendidas. E essa presunção,
nos termos do próprio despacho decisório que inaugurou este processo administrativo,
é extraída do processo administrativo no 12719.72.0668/2019-88.
2.2.3 Em suma, o que reclama a Recorrente é que na origem da operação
“Operação 3 Elementos”, em que foram apreendidas as mercadorias de propriedade do
Recorrente, estão presentes vícios que maculam todo o processo administrativo.
Consequentemente, tais vícios maculam a (indevida) presunção que originou este
processo.
2.2.4 Dentre esses vícios estão aqueles identificados no próprio “Termo de
Lacração de Volumes” lavrado no ato de apreensão das mercadorias, em que não
houve a correta identificação das mercadorias apreendidas e não houve a quantificação
e identificação de lacres utilizados para os volumes de mercadorias recolhidos.
2.2.5 Ou seja, o que ocorreu foi um recolhimento indiscriminado de
mercadorias, sem a devida identificação dos produtos, tampouco dos volumes aos
quais elas foram acondicionadas. Tal procedimento é nulo, nos termos das próprias
normas da Receita Federal do Brasil.
2.2.6 Como mencionado, na Instrução Normativa SRF no 46/1995, que trata do
procedimento de fiscalização aduaneira, está previsto que o “Termo de Lacração de
Volumes” somente será utilizado quando impraticável a lavratura imediata de Auto de
Infração e Termo de Apreensão:
Art. 2o O Termo de Lacração de Volumes será utilizado pela fiscalização da
Secretaria da Receita Federal - SRF, para a apreensão ou retenção de mercadorias, nos
casos em que for impraticável a lavratura imediata do Auto de Infração e Termo de
Apreensão e Guarda Fiscal ou do Termo de Retenção de Mercadorias.
2.2.7 Então, apesar de inexistir qualquer impedimento para que os agentes da
RFB discriminassem as mercadorias sob as quais recaía suspeita de irregularidade, não
houve a devida identificação e discriminação, com a lavratura do competente auto de
infração. O que houve, repita-se, foi uma apreensão indiscriminada de mercadorias.
2.2.8 Desta maneira, como questionou a Recorrente ainda na impugnação, como
poderia a Recorrente apresentar a documentação que comprovasse a regularidade dos
seus produtos no ato de deslacração dos volumes, se sequer lhe foi permitido conhecer
quais os produtos foram efetivamente recolhidos? E diante da não identificação os
volumes de mercadorias, como poderia a Recorrente se certificar que aquelas eram, de
fato, as mercadorias que lhe foram recolhidas?
2.2.9 Além de ser evidente o cerceamento do direito de defesa, tal procedimento
descumpre as normas da RFB para ocorrências dessa natureza, vide o previsto no art.
2o, da Instrução Normativa SRF no 46/1995, já citada.
2.2.10 Não bastasse isso, a Recorrente denunciou a nulidade do processo
administrativo que decretou a penalidade de exclusão do Simples Nacional, diante da
ausência de exposição à Recorrente de que estaria exposta à penalidade de exclusão do
Simples Nacional.
2.2.11 Relembre-se que o que havia no “Termo de Lacração de Volumes” era a
data para acompanhamento do ato de declacração dos volumes recolhidos, caso fosse
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do interesse da Recorrente, sob pena da lavratura de Auto de Infração com o
consequente perdimento das mercadorias. Apenas isso.
2.2.12 E ciente das consequências da ausência de apresentação de defesa, a
Recorrente optou por não fazê-lo. Mesmo porque, possivelmente lhe seria mais
custoso arcar com os trâmites da apresentação da impugnação do que com a própria
penalidade.
2.2.13 A Recorrente jamais foi cientificada de que a não apresentação de defesa
administrativa em face do auto de infração acarretaria na presunção de que aquelas
mercadorias apreendidas eram fruto de descaminho. E que essa presunção originaria
um novo processo administrativo, manejado também pela autoridade fazendária,
aplicando-lhe penalidade muito mais gravosa do que aquela que lhe havia sido
informada.
2.2.14 Nesse sentido, reforça-se que a legislação pátria impõe à Administração
Pública a motivação de seus atos administrativos, conforme art. 93, IX e X, da CF/88,
art. 31, Decreto 70.235/72 e art. 50, da Lei 9.784/99 [...].
2.2.17 Até mesmo porque, a ausência de previsão das penalidades às quais
estaria sujeita, impediu que a Recorrente exercesse, de maneira segura e objetiva, o
direito à ampla defesa, já que desconhecia que a não apresentação de impugnação ao
auto de infração acarretaria na presunção da origem descaminhada das mercadorias. O
que sabia, repita-se, é que seria aplicado o perdimento nos produtos.
2.2.18 Contudo, não como negar que há uma enorme diferença entre a
Recorrente se sujeitar ao perdimento das mercadorias, por escolha subjetiva sua, com
a anuência de exclusão do Simples Nacional. Ou seja, não é porque silenciou quanto
ao perdimento das mercadorias, que anuiu com a exclusão do regime tributário, até
porque, repita-se, sequer cientificada da possibilidade disso vir a ocorrer.
2.2.21 Ante o exposto, em razão dos vícios que acometem o processo
administrativo que originou a presunção da prática prevista no art. 29, VII, da LC no
123/2009, sejam aqueles vícios formais do “Termo de Lacração de Volumes”, ou
mesmo o vício de motivação ante a falta de indicação das penalidades ao Recorrente
(além do perdimento das mercadorias), nos termos da fundamentação, é forçoso
concluir pela existência de vícios de origem no presente processo administrativo.
2.2.22 Por fim, identificados os vícios e, consequentemente, o cerceamento do
direito de defesa da Recorrente, tem-se como nulo este processo administrativo e a
imposição de penalidade a Recorrente.
2.3 NULIDADE EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE
PROVAS:
2.3.1 Além disso, um dos pedidos feitos pela ora Recorrente quando
apresentada sua impugnação foi pela oportunização de produção de provas,
especialmente a prova pericial, pugnando que, para tanto, fossem conservadas as
mercadorias apreendidas.
2.3.2 Isso porque, como dito na impugnação apresentada na origem, após ser
devidamente cientificada da punição à qual estava sujeita, a Recorrente ressaltou
dispor de documentos comprobatórios de regularidade da importação das mercadorias
– notas fiscais. Vários desses documentos, inclusive, foram juntados na origem, por
amostragem, diante do curto prazo para tanto.
2.3.3 Além disso, como já discorrido na origem e melhor abordado no tópico
adiante, nos termos do já exposto acima, vários dos produtos apreendidos pela Receita
Federal tinham origem no mercado interno, assim devidamente identificados em suas
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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próprias embalagens, bem como nas notas fiscais. Todavia, esse fato foi ignorado pela
autoridade fiscal que, repita-se, procedeu com a apreensão indiscriminada de
mercadorias.
2.3.4 Contudo, a produção de provas foi negada pela autoridade julgadora a
quo. Segundo os fundamentos da decisão recorrida, o pedido de produção de provas,
sobretudo a pericial, não teria seguido o rito legal, sendo considerado inexistente. [...]
2.3.5 Ainda segundo a decisão, o pedido de prova pericial da parte não foi
acolhido porque não foram apresentados os motivos justificadores, não foram
formulados quesitos e não foi indicado o perito para a realização do ato.
2.3.6 Ocorre que o pedido de produção de provas apresentado, mormente a
prova pericial, indicou como objeto determinado a averiguação da regularidade das
mercadorias apreendidas, seja em razão da existência de prova da sua regular
importação, ou ainda por causa da origem nacional daqueles produtos.
2.3.7 Da mesma forma, indicou-se que a produção da prova poderia ser feita
pelos próprios servidores da RFB, acompanhados do representante legal da
Recorrente, mediante a conferência das mercadorias apreendidas e dos documentos
comprobatórios de regularidade dispostos pela Recorrente.
2.3.8 E que não se confunda o ato requerido com a conferência de mercadorias
realizada no âmbito do processo administrativo em que foi lavrado o auto de infração.
2.3.9 Além de se tratarem de processos distintos, como exposto pela própria
autoridade julgadora a quo, nos termos do exaustivamente já defendido neste recurso,
naqueles autos a Recorrente foi cientificada que a não comprovação da regularidade
das mercadorias, com a apresentação de defesa e consequente revelia, acarretaria
apenas na aplicação da pena de perdimento sobre os produtos apreendidos.
2.3.10 Assim, optou a Recorrente, naqueles autos, ciente daquela penalidade,
por não fazê-lo. Contudo, é muito diferente do que ocorre no presente processo
administrativo, que tramita em rito distinto e cuja penalidade é muito mais gravosa do
que aquela.
2.3.11 Até mesmo porque, relembra-se, o fato da Recorrente não ter
apresentado defesa diante do auto de infração, com a aplicação da revelia naquele
processo administrativo, não significa que a Recorrente não podia comprovar a
regularidade das mercadorias. Significa apenas que, diante daquela conjuntura, optou
por não apresentar, assumindo o perdimento dos produtos.
2.3.12 No entanto, quando iniciado novo processo administrativo com a
imputação de fatos diversos (origem descaminhada das mercadorias), com a aplicação
de penalidade muito mais grave e não previamente comunicada a Recorrente, é
imperioso que seja oportunizado a esta a produção da prova, sob pena de configurar
atentado ao direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5o, LV, CF/88). [...]
2.3.14 Outrossim, é importante dizer que isso não muda o fato de que é ônus da
Administração Pública comprovar a origem descaminhada dos produtos para fins de
aplicação da penalidade cominada no art. 29, inciso VII, da LC 123/09, como já
discorrido anteriormente.
2.3.15 No entanto, observado que o acórdão recorrido indeferiu a produção da
prova capaz de evidenciar a ilegalidade da aplicação da pena, configura-se o
cerceamento do direito de defesa da Recorrente.
2.3.16 Portanto, diante do cerceamento do direito à ampla defesa e ao
contraditório em razão do indeferimento do pedido de produção de prova, deve o
acórdão ser cassado em razão da sua nulidade, retornando o feito à origem e
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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oportunizando a Recorrente a ampla produção de provas, nos termos do requerimento
originário.
2.4 REVELIA QUANTO AO AUTO DE INFRAÇÃO QUE NÃO TEM O
CONDÃO DE INDUZIR À PRESUNÇÃO DE ORIGEM DESCAMINHADA DAS
MERCADORIAS:
2.4.1 Ainda, em sua impugnação a Recorrente sustentou que não houve a
apuração, por agente competente, da prática de descaminho, e que a aplicação da pena
de exclusão do Simples Nacional é ilegal, pois a prática de descaminho não pode ser
presumida.
2.4.2 Quanto à alegação da ausência de apuração da prática de crime, no
acórdão recorrido, a autoridade julgadora ressaltou a independência entre as esferas
penal e administrativa, negando o pedido. [...]
2.4.3 Já em relação às razões defensivas que sustentaram a ilegalidade da
aplicação da pena de exclusão do Simples Nacional, a autoridade julgadora a quo
reforçou seu entendimento pela caracterização, em âmbito administrativo, da
comercialização de produtos objeto de descaminho. [...]
2.4.4 Pois bem. Respeitosamente, em consulta às próprias normas citadas no
acórdão recorrido, percebe-se uma interpretação equivocada da legislação pela
autoridade julgadora, haja vista que não há correlação lógica entre os fundamentos e a
conclusão da decisão. Senão vejamos:
2.4.5 Segundo o trecho imediatamente supra da decisão recorrida, a Recorrente
teria incorrido na prática prevista no art. 105, inciso V, do Decreto-Lei no 37/1966,
que “dispõe sobre o imposto de importação, reorganiza os serviços aduaneiros e dá
outras providências”.
2.4.6 O dispositivo legal citado na decisão, inserido na Seção IV –Perda da
Mercadoria, do Decreto-Lei, como o nome já sugere, prevê como penalidade o
perdimento de mercadorias estrangeiras comercializadas sem a prova de sua
importação regular em território nacional:
Art.105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria:
[...]
X- estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no país,
se não for feita prova de sua importação regular;
2.4.7 Ou seja, fazendo alusão ao caso concreto, a única conclusão que o
dispositivo legal citado permite extrair é a de que diante da ausência de comprovação
de regularidade das mercadorias comercializadas pela Recorrente, dever-lhe-ia ser
aplicada a pena de perdimento daquelas mercadorias. O que de fato foi feito.
2.4.8 Não se sabe o porquê, contudo, a autoridade julgadora faz menção ao
aludido dispositivo legal para concluir aquilo que não é dito pelo Decreto- Lei,
conforme trecho final do mesmo parágrafo da decisão. Afirma que “assim, ficou
caracterizada, no âmbito administrativo, a comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho.
2.4.9 Com a devida vênia, o art. 105, inciso V, do Decreto-Lei no 37/1966,
sequer faz menção à prática de descaminho. Até mesmo porque, como será mais
adequadamente abordado o tema adiante, a ausência de prova de importação regular
de mercadoria não induz à conclusão da prática de importação irregular de
mercadorias. Trata-se de uma indevida inversão do ônus da prova.
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720733/2019-75

2.4.10 No mesmo sentido, em relação ao trecho da decisão onde tratou da
competência da autoridade fiscal, a autoridade julgadora ressaltou que cabe em âmbito
administrativo, apenas, identificar fatos que configuram, em tese, crimes de
contrabando ou descaminho. Para tanto citou a Portaria RFB no 1.750/2018,
especialmente os arts. 2o, inciso II, e art. 12, [...].
2.4.11 Note que as normas infralegais estabelecem como incumbência da
autoridade administrativa, no âmbito da representação fiscal para fins penais, a
apuração de fatos que, em tese, caracterizem-se como crimes de contrabando ou
descaminho. Diz-se em tese, pois, justamente, a autoridade administrativa não tem
competência para a apuração de crime.
2.4.12 Porém, o ponto é que a mesma normativa prevê como consequência da
caracterização, em tese, de contrabando ou descaminho, a conclusão da representação
fiscal para fins penais com a aplicação da penalidade de perdimento dos bens
apreendidos.
2.4.13 Todavia, o que exige o art. 29, inciso VII, da LC 123/06, para fins de
aplicação da penalidade ali prevista, é a efetiva caracterização do comércio de
mercadorias oriundas de descaminho ou contrabando:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
darse- á quando:
[...]
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
2.4.14 Note que o legislador não previu como razão para a aplicação da
penalidade a apuração perfunctória feita pela autoridade administrativa. Caso
contrário, o legislador também teria previsto que a materialidade exigida para a
aplicação da pena do art. 29, inciso VII, da LC 123/06, seria a apuração, em tese, do
comércio de mercadorias objeto de descaminho, que é feita na da representação fiscal
para fins penais.
2.4.15 Dito isso, rigorosamente, o que se requer é que seja observada a
independência entre esferas, reconhecendo que a penalidade prevista no art. 29, inciso
VII, da LC 123/06, não pode ser aplicada diante da mera presunção da Administração
Pública.
2.4.16 Até mesmo porque, como já defendido anteriormente, a revelia da
Recorrente quanto ao auto de infração lavrado pela autoridade fiscal no processo no
12719.72.0668/2019-88 não conduz, em âmbito administrativo, à presunção da origem
descaminhada das mercadorias.
2.4.17 Essa é a inteligência do art. 774, inciso II, alínea a, do Decreto
6.759/2009, que prevê a pena de perdimento como corolário da revelia no processo
administrativo fiscal com apreensão de mercadorias: [...].
2.4.18 Ainda, o próprio Decreto no 70.235/1972, que dita os rumos deste
processo administrativo, como referenciado na decisão recorrida, não prevê como um
dos efeitos da revelia a presunção, mesmo que em tese, da prática criminosa. [...]
2.4.19 Mais uma vez, a legislação relacionada à matéria prevê que os efeitos
limítrofes da revelia do sujeito passivo são o encaminhamento das mercadorias
apreendidas para a aplicação do perdimento, na forma da legislação, e a cobrança,
mesmo que regressiva, dos tributos incidentes.
2.4.20 Logo, até mesmo em atenção ao princípio da legalidade (art.
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5°, II e art. 37 caput, CF/88), o fato da Recorrente não ter se insurgido contra o
auto de infração de apreensão de mercadorias acarretaria, sem sombra de dúvidas, na
aplicação da pena de perdimento daquelas. Contudo, por expressa previsão legal, a
aplicação da penalidade prevista no art. 29, inciso VII, da LC 123/06, exige a prova
inequívoca da ocorrência da prática criminosa (descaminho) na importação das
mercadorias, não decorrendo de mera presunção.
2.4.21 Trata-se de verdadeira precipitação da autoridade fiscal aplicar a
penalidade mediante a presunção da comercialização de mercadorias oriundas de
contrabando ou descaminho, tal qual feito. Ao que parece, aplica a pena de exclusão
do Simples Nacional como consequência do perdimento das mercadorias.
2.4.22 Como exposto, tal juízo de presunção é incompatível com o processo
administrativo fiscal, não sendo a revelia da Recorrente capaz de conduzir à conclusão
dada pela autoridade administrativa. [...]
2.4.26 E o que se constata neste processo administrativo é que a decisão da
exclusão da Recorrente do Simples Nacional decorre exclusivamente da presunção da
origem descaminhada das mercadorias, oriunda da conclusão do processo
administrativo no 12719.72.0668/2019-88.
2.4.27 Todavia, não há no despacho decisório, tampouco no acórdão ora
recorrido, menção a qualquer elemento de prova, ou sequer outro indício da suposta
origem ilícita das mercadorias, além da revelia decorrente da não apresentação de
impugnação, pela Recorrente, ao auto de infração lavrado naquele processo
administrativo anterior.
2.4.28 Sem embargo, repita-se: o fato de a Recorrente não apresentar defesa em
face ao auto de infração não permite supor a ilicitude de origem daqueles produtos
apreendidos. Foi a autoridade fiscal a responsável pelo confisco indiscriminado das
mercadorias da Recorrente, recusando-se a consultar os documentos fiscais
voluntariamente apresentados no ato de recolhimento e sequer identificando
adequadamente os produtos recolhidos.
2.4.29 E isso é ainda mais grave por 02 fatos já expostos na origem:
a) A Recorrente detém os documentos fiscais comprobatórios da regularidade
de aquisição das mercadorias apreendidas, conforme cópias das notas fiscais
apresentadas por amostragem na origem, desconsideradas pela autoridade julgadora a
quo.
b) Vários dos produtos apreendidos pela Receita Federal foram adquiridos pela
Recorrente no mercado interno, de empresas legalmente constituídas, conforme
informações constantes tanto nas embalagens dos produtos, com identificação da
empresa importadora, quanto nas próprias notas fiscais.
Sequer foi a Recorrente a responsável pela internalização dos produtos no
território nacional, não havendo como presumir que os produtos sejam objeto de
descaminho ou contrabando. [...]
2.4.31 Ora, a opção da Recorrente não apresentar a documentação
comprobatória da regularidade das mercadorias quando da lavratura do auto de
infração, além de causada pelas nulidades do processo administrativo (vide tópicos
anteriores), está dentro do campo da sua conveniência, vez que tem que empreender
esforços e arcar com custos para tanto.
2.4.32 Isso não quer dizer, de maneira alguma, que a origem daquelas
mercadorias seja irregular, muito menos oriunda de prática criminosa.
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Tampouco significa que a Recorrente não tenha condições de comprovar a
regularidade das mesmas, como feito nestes autos, após estar ciente da penalidade
gravosa à qual estava sujeita.
2.4.33 Em conclusão, por mais que a Recorrente tenha sido revel quanto ao
perdimento das mercadorias, a caracterização da hipótese prevista no art. 29, inciso
VII, da LC 123/06, para a aplicação da penalidade de exclusão do Simples Nacional,
não decorre da mera presunção da origem descaminhada das mercadorias.
2.4.34 Ao contrário da penalidade de perdimento, o tipo legal em questão
demanda prova da ocorrência do fato. E o ônus de provar (e não presumir) a
irregularidade é da autoridade fiscal.
2.4.35 Portanto, observada a ilegalidade da presunção da origem descaminhada
das mercadorias apreendidas pela autoridade fiscal para fins de aplicação da
penalidade prevista no art. 29, inciso VII, da LC 123/06, e diante da ausência de
provas nesse sentido, é nulo o despacho decisório que ampara a aplicação da
penalidade exclusivamente em tal presunção, merecendo reforma o acórdão recorrido
para anular a penalidade imposta a Recorrente.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram
violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
4. REQUERIMENTOS:
4.1 Em virtude dos fatos e fundamentos acima expostos, a Recorrente interpõe o
presente Recurso Voluntário, requerendo seja recebido e autuado, reformando o
acórdão recorrido, para:
a) Preliminarmente, seja atribuído efeito suspensivo ao presente Recurso
Voluntário, nos termos do art. 33, caput, do Decreto 70.235/72, suspendendo os
efeitos das penalidades impostas até que seja proferida decisão final no processo
administrativo;
b) Ainda como preliminar de mérito, requer seja declarada a nulidade e cassado
o acórdão recorrido, que deixou de enfrentar as preliminares da impugnação da ora
Recorrente, retornando o processo à origem para que seja proferida nova decisão,
dessa vez com o enfrentamento de todas as razões suscitadas pela parte, nos termos da
fundamentação;
c) Sucessivamente, caso não se entenda pela procedência do pedido anterior,
que ao menos sejam analisadas as teses de nulidade suscitadas e, diante dos vícios
formais e de motivação na origem do processo administrativo, seja declarada a sua
nulidade, ante o cerceamento do direito de defesa, arquivando-se o processo
administrativo sem a aplicação de qualquer penalidade, nos termos da fundamentação;
d) Também como preliminar de mérito, diante do cerceamento do direito à
ampla defesa e ao contraditório em razão do indeferimento do pedido de produção de
prova, deve o acórdão ser cassado em razão da sua nulidade, retornando o feito à
origem e oportunizando a Recorrente a ampla produção de provas, nos termos do
requerimento originário, conforme a fundamentação;
e) No mérito, diante da ilegalidade da presunção da origem descaminhada das
mercadorias apreendidas para fins de aplicação da penalidade prevista no art. 29,
inciso VII, da LC 123/06, e diante da ausência de provas nesse sentido, seja reformado
o acórdão recorrido para declarar a nulidade do despacho decisório de imposição da
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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penalidade, arquivando-se o processo administrativo sem a aplicação de qualquer
penalidade, nos termos da fundamentação;
f) Ao final, o arquivamento do presente processo administrativo, sem qualquer
imposição ou imputação penal/administrativa/cível a Recorrente;
g) Caso não seja esse o entendimento de Vossas Senhorias, requer seja ao
menos concedido novo prazo para a identificação e comprovação da regularidade das
mercadorias apreendidas.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Delimitação da Lide
Conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade
judicante está constrita ao exame do mérito em relação ao Ato Declaratório Executivo
BENFIS/SRRF09 no 66, de 19.08.2019, com efeitos a partir de 01.06.2019 (art. 141 e art. 492 do
Código de Processo Civil, que se aplica subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal -
Decreto no 70.235, de 02 de março de 1972).
Nulidade do Ato Declaratório Executivo e da Decisão de Primeira Instância
A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos.
O Ato Declaratório Executivo foi lavrado por servidor competente que
verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a
regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. A
decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente, inclusive com
base no princípio da persuasão racional previsto no art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março
de 1972. A Recorrente foi regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os
requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais
os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos
decidam recursos administrativos.
O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LV do art. 5o da
Constituição Federal, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei no
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art.
2o da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal).
Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento no 791292/PE, que deve ser
reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com
o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09
de julho de 2015:
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da decisão.
Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de
Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões
suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça
recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados
são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento
adotado.
Diferente do entendimento da Recorrente, a decisão de primeira instância não
padece de quaisquer vícios. Os argumentos referentes ao Auto de Infração e Termo de
Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadoria ECT no 0927500-55750/2019, formalizado no
processo no 12719.720668/2019-88, acompanhado do Termo de Retenção de Mercadoria
Estrangeiras, e-fls. 05-12 e 18-28, não podem ser reanalisados nos presentes autos. Ressalte-se
que, no âmbito do devido processo legal específico (inciso LV do art. 5o da Constituição
Federal), estes assuntos foram examinados no procedimento próprio, que se encontra findo na
esfera administrativa, e-fls. 16 e 1038-1039, com imposição de pena de perdimento de produtos
estrangeiros importados de forma irregular (§ 1o do art. 23 do Decreto-lei no 1.455, de 7 de abril
de 1976, bem como no inciso I do art. 336 do Regimento Interno da Secretaria da Receita
Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF no 430, de 9 de outubro de 2017).
No que se refere à lavratura da Representação Fiscal para Fins Penais, cabe a
aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015:
Súmula CARF no 28
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo
Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Vinculante, conforme
Portaria MF no 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010).
Ademais, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (art.
3o do Decreto-Lei no 4.657, de 04 de setembro de 1942).
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram
reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos.
A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada.
Diligência
A Recorrente solicita a realização de todos os meios de prova.
Sobre a matéria, vale esclarecer que no presente caso se aplicam as disposições do
processo administrativo fiscal que estabelecem que a peça de defesa deve ser formalizada por
escrito com inserção de todas as teses de defesa e instruída com os todos documentos em que se
fundamentar. Opera-se a preclusão do direito de a Recorrente praticar este ato e apresentar novas
razões em outro momento processual, salvo a ocorrência de quaisquer das circunstâncias ali
previstas, tais como fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou se destine a contrapor fatos
ou razões posteriormente trazidas aos autos, nos termos do art. 15, art. 16, art. 17 e art. 29 do
Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que determinam critérios de aplicação do princípio
da verdade material.
Assim, tendo em vista o princípio da concentração da defesa, a manifestação de
inconformidade deve conter todas as matérias litigiosas e instruída com os elementos de prova
em que se justificar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais. A lei prevê meios
instrutórios amplos para que o julgador venha formar sua livre convicção motivada na apreciação
do conjunto probatório mediante determinação de diligências quando entender necessárias com a
finalidade de corrigir erros de fato e suprir lacunas probatórias.
As autoridades administrativa e julgadora de primeira instância analisaram
detidamente todos os elementos constantes nos registros internos da RFB e aqueles colacionados
em sede de impugnação. Embora lhe fossem oferecidas várias oportunidades no curso do
processo, a Recorrente não apresentou a comprovação inequívoca de quaisquer fatos que tenham
correlação com as situações excepcionadas pela legislação de regência.
Ademais, consta no processo no 12719.720668/2019-88 em que se evidenciou a
causa da exclusão de Ofício do Simples Nacional, qual seja, a comercialização de mercadoria
objeto de contrabando ou descaminho (art. 29 da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de
2006), que, repita-se, encontra-se findo na esfera administrativa e-fls. 16 e 1038-1039:
TERMO DE REVELIA
Considerando que os autuados foram devidamente cientificados dos termos do
Auto de Infração objeto deste processo, e transcorrido o prazo regulamentar sem
apresentação de impugnação, declara-se a revelia, nos termos do artigo 27, § 1o, do
Decreto-lei no 1.455, de 7 de abril de 1976. [...]
DESPACHO DECISÓRIO
Declarados os sujeitos passivos revéis, resolvo, com fulcro no § 1o do art. 23 do
Decreto-lei no 1.455, de 7 de abril de 1976, bem como no inciso I do art. 336 do
Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria
MF no 430, de 9 de outubro de 2017, impor aos infratores a pena de perdimento das
mercadorias objeto do presente processo.
Nesse sentido, nos presentes autos, não se pode submeter novamente à
averiguação dos Documentos Auxiliares a Notas Fiscais Eletrônicas de e-fls. 54-990, uma vez
que este acervo fático-probatório sobre a regularidade da importação de produtos estrangeiros
caberia ser analisado no âmbito do processo no 12719.720668/2019-88, que foi especificamente
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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formalizado para este fim, havendo impossibilidade de reexame de matéria já decidida
definitivamente objeto de outro feito (art. 42 do Decreto 70.235, de 07 de março de 1972, art. 15,
inciso V do art. 485 do Código Processo Civil e § 3o do art. 6o do Decreto-Lei no 4.657, de 04 de
setembro de 1942).
A realização desse meio probante é prescindível, uma vez que os elementos
produzidos por meios lícitos constantes nos autos são suficientes para a solução do litígio e
formação do livre convencimento motivado do julgador. A justificativa arguida pela Recorrente,
por essa razão, não se comprova.
Comercialização de Mercadorias Objeto de Contrabando ou Descaminho.
A Recorrente discorda do procedimento fiscal.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal) 1.
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto
na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).

1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4033/DF. Ministro Relator: Joaquim
Barbosa, Tribunal Pleno, Julgado em 15 de setembro de 2010. Publicado no DJe em 07 de fevereiro de 2011. "3.1.
O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar
todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para
fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à
interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas
de menor porte." Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur187195/false>. Acesso em: 15
fev. 2020.
Fl. 1054
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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A exclusão é feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes.
Verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória no caso de incorrer em qualquer das
situações de vedação ou em condutas incompatíveis o procedimento é efetivado de ofício
mediante emissão de ato próprio pela autoridade competente. A pessoa jurídica excluída do
Simples Nacional sujeita-se, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às
normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas (art. 29 e art. 32 da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
A pessoa jurídica que recolher tributos na forma do Simples Nacional deve ser
excluída quando comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho. A exclusão
produz efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime pelos
próximos 3 (três) anos-calendário seguintes (inciso VII do art. 29 da Lei Complementar no 123,
de 14 de dezembro de 2006).
Até 26.06.2014 a tipificação do contrabando (“importar ou exportar mercadoria
proibida”) ou descaminho (“iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto
devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria”) pertenciam ao mesmo tipo
contido no “caput” do art. 334 do Código Penal. A partir 27.06.2014 quando entrou em vigor a
Lei no 13.008, de 26 de junho de 2014, houve a distinção em dois crime autônomos
“Descaminho Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido
pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria [...]. Contrabando Art. 334-A. Importar
ou exportar mercadoria proibida [...].”
Em se tratando de descaminho pela entrada, pela saída ou pelo consumo de
mercadoria sem o recolhimento integral do tributo devido o bem jurídico tutelado é o controle
das importações e exportações em virtude, entre outras, da política econômica.
Consta na Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional no 0927500-
56048/2019, e-fls. 05-12:
A empresa optante pelo Simples Nacional acima identificada foi autuada pela
configuração da hipótese de dano ao Erário prevista no artigo 105, inciso X, do
Decreto-Lei n° 37/1966, ao expor à venda, manter em depósito para comercialização
ou em circulação comercial, mercadorias estrangeiras desacompanhadas de
documentação comprobatória de sua regular importação ou aquisição no mercado
interno, conforme o que consta do Auto de Infração e Apreensão de Mercadoria n°
0927500-55750/2019, parte integrante do Processo Administrativo Fiscal tf
12719.720668/2019-88.
A Lei Complementar n° 123/2006, em seu artigo 29. VII, dispõe que:
"Art. 29 — A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
dar-se-á quando:
(...)
VII — comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho".
Por meio da resposta da Disit09 a pedido de orientação, em 29 de setembro de
2009, retificando resposta anterior, de 17 de setembro de 2004, exarada pelo Chefe da
Divisão de Tributação — Disit da SRRF 9 RF e publicada na intranet da Receita
Federal do Brasil, firmou-se, acerca da aplicabilidade do dispositivo reproduzido
acima, o seguinte entendimento:
"Para a configuração da hipótese prevista no art. 14. VI, da Lei ri° 9.317, de
1996 (exclusão do Simples devido á 'comercialização de mercadorias objeto de
contrabando e descaminho'), é necessário o prévio exaurimento do processo
Fl. 1055
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720733/2019-75

administrativo fiscal, mas sem a necessidade de haver decisão final judicial
comprobatória da ocorrência dos referidos ilícitos. Este entendimento também é
aplicável à sistemática do Simples Nacional, instituído por meio da Lei Complementar
n° 123, de 2006, que também prevê hipótese de exclusão com o mesmo teor (art. 29,
VII)".
A decisão final administrativa resultou na aplicação da pena de perdimento,
ficando caracterizada a comercialização de mercadorias estrangeiras objeto de
contrabando ou descaminho.
Diante do exposto, no exercício das atribuições de Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil, conferidas pela Lei n° 10.593/2002, venho através do presente ato
formalizar a competente Representação Fiscal para exclusão de oficio da empresa
acima identificada, optante pelo Simples Nacional, do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte, com base no art. 29, VII, da Lei Complementar n" 123/2006.
À DRF/Florianópolis/SC, para apreciação e execução dos procedimentos
regimentais próprios.
Está registrado na Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional
BENFIS/SRRF9aRF No 675, de 19.08.2019, e-fls. 18-27, cujos fundamentos de fato e direito são
acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria
MF no 343, de 09 de junho de 2015):
1. Trata o presente processo de representação fiscal para que se proceda à
exclusão da pessoa jurídica ANDRE VIEIRA ESPINDOLA da modalidade de
tributação do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional (Lei
Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006), por comercializar mercadorias
objeto de contrabando ou descaminho.
2. Como a interessada não apresentou impugnação (fl. 16) ao Auto de Infração
objeto do processo no 12712.720668/2019-88, juntado às fls. 6/12 deste processo, foi
aplicada a pena de perdimento às relacionadas no Auto de Infração com Apreensão de
Mercadorias no 0927500- 55750/2019, ficou caracterizada a comercialização de
mercadorias estrangeiras objeto de contrabando ou descaminho, visto não haver
comprovado sua importação regular. [...]
3. A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, estabelece o
tratamento diferenciado, simplificado e favorecido aplicável às Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte.
Art. 1o Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento
diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno
porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, especialmente no que se refere:
(...)
Art. 2o O tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às
microempresas e empresas de pequeno porte de que trata o art. 1o desta Lei
Complementar será gerido pelas instâncias a seguir especificadas:
I – Comitê Gestor do Simples Nacional, vinculado ao Ministério da Fazenda,
composto por 4 (quatro) representantes da Secretaria da Receita Federal do Brasil,
como representantes da União, 2 (dois) dos Estados e do Distrito Federal e 2 (dois)
dos Municípios, para tratar dos aspectos tributários; e (...)
Fl. 1056
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720733/2019-75

§ 6o Ao Comitê de que trata o inciso I do caput deste artigo compete
regulamentar a opção, exclusão, tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança, dívida
ativa, recolhimento e demais itens relativos ao regime de que trata o art. 12 desta Lei
Complementar, observadas as demais disposições desta Lei Complementar.
4. A lei complementar supracitada, estabelece no artigo 29 estipula hipóteses de
exclusão de ofício das empresas optantes pelo regime simplificado, inclusive no caso
de comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, “ipsis
littteris” :
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a
opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos
3 (três) anos-calendário seguintes.
5. No caso vertente, em observância a Ordem de Vigilância e Repressão no
40/2019 no dia 14/06/2019, durante Operação de Repressão ao Contrabando e
Descaminho - OP SIAR 3950/19, os servidores da Receita Federal do Brasil, no
estabelecimento do contribuinte, constataram a incidência da hipótese de exclusão
prevista no inciso VII do art. 29 da Lei Complementar no 123, de 2006.
6. A fiscalização aduaneira lavrou Auto de Infração com apreensão de
mercadorias estrangeiras, após averiguação de que estavam exposta à venda, deposita
ou em circulação comercial no país, sem documentação comprobatório de sua regular
introdução no território nacional. Ficando configurada a tese de que as mercadorias
foram importadas clandestinamente, sendo passível a aplicação da pena de
perdimento.
7. Vale destacar que, em relação ao Simples Nacional, a competência da Receita
Federal do Brasil (RFB), que abrange expedir atos de exclusão, está estipulada no
artigo 33 combinado com o artigo 28 caput, ambos da Lei Complementar no 123, de
2006, “in verbis”:
Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante
comunicação das empresas optantes.
Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua
implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor.
(...)
Art. 33. A competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais
e acessórias relativas ao Simples Nacional e para verificar a ocorrência das hipóteses
previstas no art. 29 desta Lei Complementar é da Secretaria da Receita Federal e das
Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a
localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na
competência tributária municipal, a competência será também do respectivo
Município.
8. Nesse mesmo diapasão, está em vigência a Resolução CGSN no 140, de 22 de
maio de 2018, que reafirma a competência da RFB, abaixo transcrito:
Fl. 1057
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720733/2019-75

Art. 83. A competência para excluir de ofício a ME ou a EPP do Simples
Nacional é: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29, § 5o; art. 33)
I – da RFB;
II – das secretarias de fazenda, de tributação ou de finanças do Estado ou do
Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento; e III – dos Municípios,
tratando-se de prestação de serviços incluídos na sua competência tributária.
§ 1o Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo ente federado
que iniciar o processo de exclusão de ofício. (Lei Complementar no 123, de 2006, art.
29, § 3o)
§ 2o Será dada ciência do termo de exclusão à ME ou à EPP pelo ente federado
que tenha iniciado o processo de exclusão, segundo a sua respectiva legislação,
observado o disposto no art. 122. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 16, § 1o-A a
1o-D; art. 29, §§ 3o e 6o)
9. Ante o acima exposto, é de se propor que:
a) seja declarada indevida sua permanência no Simples Nacional, com efeitos a
partir de 01/06/2019, por comercializar mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho, mês de ocorrência do evento.
b) seja emitido Ato Declaratório de Exclusão, em conformidade com a Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, combinado com a Resolução
CGSN no 140, de 22 de maio de 2018.
Restou comprovado que houve apreensão de produto estrangeiro sem
documentação comprobatória de sua importação regular, caracterizando objeto de contrabando
ou descaminho, no estabelecimento comercial da Recorrente, fato que conforma-se com
atividade mercantil vedada destes produtos. Desta circunstância ressai nítida a sua condição de
sujeito passivo da obrigação tributária e evidencia o caráter comercial da atividade,
independentemente da quantidade de itens e o modo como estão expostos à venda. Nos
Documentos Auxiliares das Notas Fiscais de e-fls. 54-990 não comprovam a importação regular
dos produtos de procedência estrangeira, conforme restou definitivamente comprovado no
processo no 12719.720668/2019-88, do qual o presente procedimento de exclusão do Simples
Nacional é consequência legal impositiva, conforme o princípio da legalidade previsto no caput
do art. 37 da Constituição Federal.
O conjunto probatório produzido nos autos corrobora a conduta da Recorrente de
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, quais sejam, produtos de
procedência estrangeira sem comprovação de importação regular, e-fls. 05-12 e 18-28, os quais
foram objeto de pena de perdimento com decisão definitiva formalizada no contexto do devido
processo legal, contraditório e ampla defesa (inciso LV do art. 5o da Constituição Federal). Por
esta razão, diferente do seu entendimento, não há que se falar em transferência da
responsabilidade de fiscalizar a regularidade da importação de produto estrangeiro, já que no
processo no 12719.720668/2019-88 a matéria foi analisada pelas autoridades fiscais competentes
para este mister (art. 142 do Código Tributário Nacional). Ficou evidenciada de forma definitiva
assim a infração à legislação tributária que enseja a exclusão do Simples Nacional.
Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente
examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Diferente do
entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça recursal não podem ser
corroborados, nos termos do art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art.
15, art. 16 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelecem critérios de
Fl. 1058
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720733/2019-75

adoção do princípio da verdade material. O procedimento fiscal decorre de expressa previsão
legal que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de responsabilidade
funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional).
Por conseguinte, o Ato Declaratório Executivo BENFIS/SRRF09 no 66, de
19.08.2019, com efeitos a partir de 01.06.2019, deve ser mantido, já que a exclusão do Simples
Nacional dá-se de ofício mediante ato administrativo quando a pessoa jurídica optante
comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, circunstância esta evidenciada
pelo acervo fático-probatório produzido nos autos.
Declaração de Concordância
Consta no Acórdão da 6a Turma DRJ/POA/RS no 10-68.297, de 09.03.2020, e-fls.
993-1002, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
Da suspensão da exclusão do Simples Nacional
Nos termos do artigo 39 da Lei Complementar no 123/2006, combinado com o
artigo 83, § 3o, da Resolução CGSN no 140, de 22/05/2018, publicada no DOU de
24/05/2018, a seguir reproduzido, a apresentação tempestiva da manifestação de
inconformidade tem como consequência suspender os efeitos da exclusão do Simples
Nacional até a decisão definitiva desfavorável ao contribuinte.
[Resolução CGSN no 140, de 22 de maio de 2018]
Art. 83. A competência para excluir de ofício a ME ou a EPP do Simples
Nacional é: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29, § 5o; art. 33)
I - da RFB;
(...)
§ 3o Na hipótese de a ME ou a EPP, dentro do prazo estabelecido pela
legislação do ente federado que iniciou o processo, impugnar o termo de exclusão,
este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte,
com observância, quanto aos efeitos da exclusão, do disposto no art. 84. (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 39, § 6o)
(...)
(sem grifos no original)
Portanto, caso a decisão administrativa definitiva lhe seja desfavorável, o
contribuinte será excluído do Simples Nacional com efeitos a partir de 01/06/2019.
Das alegações relacionadas ao processo no 12719.720668/2019-88
O contribuinte apresenta em sua manifestação de inconformidade alegações
relacionadas ao processo no 12719.720668/2019-88, em que tramitou o "Auto de
Infração com Apreensão de Mercadorias no 0927500-55750/2019", e afirma que não
foi comunicado naquele processo de que poderia ser penalizado com a exclusão do
Simples Nacional.
No entanto, o processo no 12719.720668/2019-88 e este processo no
12719.720733/2019-75, que trata da exclusão do Simples Nacional em decorrência
das disposições da Lei Complementar no 123/2006, têm tramitação diversa,
obedecendo cada qual o seu rito próprio: o primeiro de acordo com as disposições da
legislação aduaneira, e o segundo na forma do Decreto no 70.235/1972.
Fl. 1059
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720733/2019-75

Não há previsão legal para que o contribuinte fosse informado, no processo no
12719.720668/2019-88, de que poderia ser penalizado com a exclusão do Simples
Nacional. Os atos e processos administrativos são distintos e formalizados por
unidades diversas da RFB, de acordo com a legislação de regência e as competências
definidas no Regimento Interno da RFB, aprovado pela Portaria MF no 430, de
09/10/2018.
Ademais, conforme dispõe o artigo 3o do Decreto-Lei no 4.657/1942, ninguém
se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
Observa-se que o contribuinte foi devidamente informado no processo no
12719.720668/2019-88 de que teria o prazo de vinte dias, contados da ciência do
"Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias no 0927500-55750/2019", para
impugnar o procedimento. Neste prazo, caberia ao contribuinte apresentar as provas
que alega possuir a seu favor, tais como as notas fiscais de entrada de mercadorias que
comprovassem a regularidade da importação ou aquisição no mercado interno, para
que fossem analisadas pela autoridade administrativa encarregada da decisão no
âmbito aduaneiro.
O prazo regulamentar transcorreu sem que a impugnação fosse apresentada, o
que acarretou a declaração da revelia, nos termos do § 1o do artigo 27 do Decreto-Lei
no 1.455/1976, e na subsequente aplicação da pena de perdimento das mercadorias
apreendidas.
Assim, a tentativa do contribuinte de rediscutir neste autos as questões atinentes
ao procedimento fiscal que culminou com o perdimento das mercadorias relacionadas
no Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias no 0927500-55750/2019 não pode
ser aceita, pois trata-se de matéria que tramitou em processo próprio e já tem decisão
definitiva no âmbito administrativo.
Desta forma, restam prejudicadas as alegações preliminares apresentadas pelo
contribuinte, assim como os pedidos para liberação das mercadorias apreendidas, para
concessão de novo prazo para identificação e comprovação da regularidade das
mercadorias apreendidas, e para que sejam conservadas as mercadorias apreendidas
para futura realização de perícia judicial.
Da exclusão do Simples Nacional
A exclusão do Simples Nacional da empresa Andre Vieira Espindola tem como
fundamento o artigo 29, inciso VII e § 1o da Lei Complementar no 123/2006:
Lei Complementar no 123/2006 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas
optantes pelo Simples Nacional dar-se- á quando:
(...)
VII – comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a
opção pelo regime diferenciado e favorecido da Lei Complementar pelos próximos 3
(três) anos-calendário seguinte.
(...)
O contribuinte alega que inexiste a apuração, por autoridade competente, da
prática dos crimes de contrabando e/ou descaminho.
No entanto, as esferas administrativa e penal são independentes. Assim, para
que se proceda à exclusão do contribuinte do Simples Nacional, não é necessário que
Fl. 1060
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720733/2019-75

se aguarde a conclusão do inquérito penal ou que exista decisão judicial final relativa
ao ilícito penal.
À autoridade administrativa cabe apenas apurar os ilícitos tributários e
aduaneiros, na forma da legislação de regência, e representar à autoridade competente,
quando identificar fatos que configuram, em tese, crime de contrabando ou de
descaminho, nos termos da Portaria RFB no 1.750, de 12/11/2018, publicada no DOU
de 14/11/2018:
Art. 2o A representação fiscal para fins penais deverá ser feita por Auditor-
Fiscal da Receita Federal do Brasil sempre que, no exercício de suas atribuições,
identificar fatos que configuram, em tese:
(...)
II - crime de contrabando ou de descaminho.
(...)
Art. 12. A representação fiscal para fins penais referente a fatos que
configuram, em tese, crimes de contrabando ou descaminho, definidos nos arts. 334 e
334-A do Decreto-Lei no 2.848, de 1940 (Código Penal), deverá ser instruída com os
documentos pertinentes à apreensão de bens sujeitos a pena de perdimento.
§ 1o À representação fiscal a que se refere o caput aplica-se, no que couber, o
disposto no art. 5o.
§ 2o Aplica-se o disposto no caput ao lançamento tributário relacionado,
inclusive a multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja
localizada ou que tenha sido consumida ou revendida.
§ 3o Na hipótese de não ser aplicada a pena de perdimento dos bens, a
representação fiscal para fins penais será arquivada.
(...)
Não cabe à autoridade administrativa julgar se houve ou não a prática de crime,
competência essa atribuída ao Poder Judiciário, mas tão somente identificar se foram
preenchidos os requisitos estabelecidos em lei para aplicação da pena administrativa
de exclusão do Simples Nacional, prevista no artigo 29, inciso VII, da Lei
Complementar no 123/2006.
No caso sob exame, o contribuinte incorreu na hipótese de dano ao erário
prevista no artigo 105, inciso X, do Decreto-Lei no 37/1966, ao expor à venda, manter
em depósito para comercialização ou em circulação comercial, mercadorias
estrangeiras desacompanhadas de documentação comprobatória de sua regular
importação ou aquisição no mercado interno, conforme consta do processo
administrativo no 12719.720668/2019-88.
Assim, ficou caracterizada, no âmbito administrativo, a comercialização de
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
Como a atividade administrativa é vinculada à lei, ao identificar que o
impugnante incorreu na hipótese de exclusão do Simples Nacional disciplinada no
inciso VII do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006, que é a comercialização de
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, a autoridade tributária agiu dentro
da legalidade ao emitir o Ato Declaratório Executivo - ADE BENFIS/SRRF09 no 66,
de 19/08/2019.
Pelo exposto, rejeita-se o pedido do interessado para cancelamento da exclusão
do Simples Nacional.
Fl. 1061
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720733/2019-75

Da produção de provas
O sujeito passivo requereu a produção de provas testemunhais, documentais,
periciais, e, ainda, a oportunidade de oferecimento de alegações finais, como facultado
pela Lei n° 9.784/1999.
No âmbito do processo administrativo fiscal federal, a produção de provas está
disciplinada pelo artigo 16 do Decreto no 70.235/1972, que assim dispõe:
Art. 16. A impugnação mencionará:
I - a autoridade julgadora a quem é dirigida;
II - a qualificação do impugnante;
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir;
IV - as diligências ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas,
expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos
exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a
qualificação profissional do seu perito;
V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser
juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei no 11.196, de 21 de novembro de 2005)
§ 1o Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar
de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16.
§ 2o É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões
injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a
requerimento do ofendido, mandar riscá-las.
§ 3o Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro,
provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador.
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
§ 5o A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à
autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a
ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior.
§ 6o Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados
permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela
autoridade julgadora de segunda instância.
(sem grifos no original)
Como se constata, a regra geral no processo administrativo fiscal federal é de
que as provas sejam apresentadas junto com a impugnação, devendo ser observada,
quanto à apresentação futura de novas provas, a disciplina do artigo 16 do Decreto no
70.235/1972, em especial os parágrafos 4o e 5o.
No que diz respeito à produção de prova pericial, o sujeito passivo não atendeu
aos requisitos do inciso IV do artigo 16 do Decreto no 70.235/1972, pois não expôs os
motivos que a justificassem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames
desejados, nem forneceu o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu
Fl. 1062
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720733/2019-75

perito. Portanto, nos termos do § 1o do artigo 16 do Decreto no 70.235/1972,
considera-se não formulado o pedido de perícia.
Quanto à prova testemunhal, tem-se que o pedido deve ser indeferido em razão
da inexistência de previsão, no âmbito do processo administrativo fiscal federal, de
audiência de instrução em que sejam colhidos depoimentos pessoais. [...]
Por fim, observa-se que a legislação de regência não prevê, no âmbito do
contencioso administrativo de 1a Instância, o oferecimento de alegações finais em
momento distinto da apresentação da impugnação. A impugnação já deve mencionar
todos os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância
e as razões e provas que possuir. Assim, o pedido do contribuinte nesse sentido não
pode ser acatado.
Do pedido para intimação em nome do advogado
Indefere-se o pedido para que as intimações sejam enviadas em nome do
advogado do sujeito passivo, nos termos da Súmula CARF no 110, vinculante para a
Administração Tributária Federal, conforme disposto na Portaria ME no 129, de
01/04/2019, publicada no DOU de 02/04/2019:
Súmula CARF no 110:
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço
de advogado do sujeito passivo.
Conclusão Nestes termos, voto por julgar improcedente a manifestação de
inconformidade do interessado, mantendo sua exclusão do Simples Nacional.
Boa-fé Objetiva
Em relação ao argumento da Recorrente sobre a boa-fé objetiva tem-se que “a
responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do
responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato” (art. 136 do Código
Tributário Nacional). Ressalte-se que a “atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (art. 142 do Código Tributário Nacional).
Jurisprudência e Doutrina
No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei
atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário
Nacional).
Inconstitucionalidade de Lei
Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no
âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo
II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF no 2).
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este entendimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado (art. 37 da Constituição Federal,
art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de
Fl. 1063
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1003-002.376 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720733/2019-75

1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Dispositivo
Em assim sucedendo, voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em
negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 1064
DF CARF MF
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