Tribunal: CARF
Processo: 10925.000026/2009-26
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-12
Data de publicação: 2021-02-21

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARTE SEGURADOS. CONFUSÃO PATRIMONIAL. EXCLUSÃO DO SIMPLES. AFERIÇÃO INDIRETA DA BASE DE CÁLCULO. CANCELAMENTO DO ATO DE EXCLUSÃO. INSUBSISTÊNCIA DO LANÇAMENTO.
O cancelamento do ato de exclusão do SIMPLES por decisão administrativa definitiva, em princípio, não torna insubsistente o lançamento de contribuições devidas pelos segurados, pois estas não são substituídas pela sistemática simplificada de arrecadação.
No entanto, quando as contribuições lançadas tiverem por base unicamente valores arbitrados mediante aferição indireta realizada pelos mesmos motivos que ensejaram a representação para exclusão da sistemática do SIMPLES, o arbitramento da base de cálculo deve ser, também, considerado inválido em razão da decisão administrativa definitiva que cancelou o ato de exclusão do SIMPLES, sobretudo quando a própria fiscalização afirma que o lançamento tem como objetivo prevenir a decadência e, assim, permaneceria com exigibilidade suspensa enquanto não julgados os atos de exclusão da sistemática do SIMPLES.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10925.000026/2009-26
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-008.100 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
12 de janeiro de 2021
Recorrente
JS MAQUINAS LTDA EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
PARTE
SEGURADOS.
CONFUSÃO PATRIMONIAL. EXCLUSÃO DO SIMPLES. AFERIÇÃO
INDIRETA DA BASE DE CÁLCULO. CANCELAMENTO DO ATO DE
EXCLUSÃO. INSUBSISTÊNCIA DO LANÇAMENTO.
O cancelamento do ato de exclusão do SIMPLES por decisão administrativa
definitiva, em princípio, não torna insubsistente o lançamento de contribuições
devidas pelos segurados, pois estas não são substituídas pela sistemática
simplificada de arrecadação.
No entanto, quando as contribuições lançadas tiverem por base unicamente
valores arbitrados mediante aferição indireta realizada pelos mesmos motivos
que ensejaram a representação para exclusão da sistemática do SIMPLES, o
arbitramento da base de cálculo deve ser, também, considerado inválido em
razão da decisão administrativa definitiva que cancelou o ato de exclusão do
SIMPLES, sobretudo quando a própria fiscalização afirma que o lançamento
tem como objetivo prevenir a decadência e, assim, permaneceria com
exigibilidade suspensa enquanto não julgados os atos de exclusão da
sistemática do SIMPLES.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Wilderson Botto (suplente
convocado), Debora Fófano dos Santos, Savio Salomão de Almeida Nobrega, Rodrigo Monteiro
Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10925.000026/2009-26
Fl. 225
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-008.100 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000026/2009-26

Relatório
Cuida-se de Recurso Voluntário de fls. 183/221, interposto contra decisão da DRJ
em Ribeirão Preto/SP de fls. 154/180, a qual julgou procedente o lançamento de contribuições
devidas à Seguridade Social, relativamente à parcela dos segurados empregados e contribuintes
individuais, conforme descrito no auto de infração DEBCAD 37.129.233-6, de fls. 02/20,
lavrado em 12/01/2009, referente ao período de 01/07/2007 a 31/12/2007, com ciência da
RECORRENTE em 28/01/2009, conforme assinatura no próprio auto de infração.
O crédito tributário objeto do presente processo administrativo se encontra no
valor histórico de R$ 3.952,54, já acrescido de juros e multa de mora.
Dispõe o relatório da infração (fls. 21/34) que a RECORRENTE faz parte de um
grupo econômico denominado GRUPO IDUGEL, no qual todas as empresas são administradas
por José Schazmann e Silvana Marques Schazmann, como sócios administradores ou por
representação legal. Esse grupo é composto pelas empresas IDUGEL INDUSTRIAL LTDA.
(CNPJ: 00.537.561/0001-24), J.S. MÁQUINAS LTDA. ME (CNPJ: 01.654.319/0001-01), KF
MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA. ME (CNPJ: 06.018.245/0001-22), todas com objeto
social similares e optantes do SIMPLES NACIONAL (a IDUGEL INDUSTRIAL foi optante até
2001).
A fiscalização iniciou-se no contribuinte IDUGEL INDUSTRIAL LTDA. Em
visita à empresa, a autoridade fiscal constatou que o número de empregados atuando na empresa
era bastante superior aquele declarado à previdência social através de GFIP e que tais segurados
trabalhavam usando uniforme com identificação visual contendo a descrição “GRUPO
IDUGEL”, motivo pelo qual o Sr. José Schazmann foi intimado para esclarecimento da situação,
momento em que também foi constatado a existência, além da IDUGEL INDUSTRIAL LTDA.,
das empresas J.S. MÁQUINAS LTDA. ME e KF MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA. ME.,
como já supramencionado.
A partir das procurações, documentos, atos constitutivos e alterações levados a
registro na Junta Comercial do Estado, a fiscalização concluiu que as empresas, mesmo com
sócios distintos, eram todas administradas por José Schazmann e Silvana Marques Schazmann
(item 5.1 do relatório fiscal – fl. 24).
A fiscalização relata que, “as empresas IDUGEL, J.S. e KF, funcionam na
verdade, no mesmo endereço e estabelecimento, com empregados formalmente vinculados a
cada uma delas, mas com uniforme contendo a descrição ‘GRUPO IDUGEL’, trabalhando sob
a administração de um mesmo empregador” (fl. 27). Assim, pelos fatos verificados, concluiu
tratar-se de uma só empresa.
Pelo exame da escrituração contábil dos contribuintes retro mencionados, a
autoridade fiscal verificou que a empresa IDUGEL INDUSTRIAL LTDA é responsável por
praticamente toda a atividade industrial, compreendendo a aquisição de insumos, matéria-prima,
materiais de embalagem, energia, etc. As empresas J.S. MAQUINAS LTDA ME e KF
MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA ME, são meras fornecedoras de mão-de-obra (fl. 27).
Fl. 226
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-008.100 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000026/2009-26

Da mesma forma, o Fisco informa que praticamente todo o faturamento com
vendas é através da empresa IDUGEL, ficando a prestação de serviço de instalação das máquinas
a cargo da empresa KF, estando demonstrado a distribuição do faturamento, folha de pagamento
e número de empregados na tabela abaixo (fls. 27/28):

Além de que, no exame da documentação apresentada, foram identificados
diversos “pagamentos cruzados” entre as componentes do GRUPO, ou seja, uma empresa
efetuando pagamento devido por outra, ferindo o princípio contábil da “Entidade” e sem que
houvesse registro contábil de tais operações, além de pagamentos “extra-folha” e pagamentos
efetuados em nome dos sócios administradores e seus familiares referentes a compromissos
assumidos com terceiros (fls. 28/29).
Estes fatos convergiram para a conclusão de que o grupo é administrado como se
fosse uma única empresa, comprometendo a sua escrituração contábil.
Fl. 227
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-008.100 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000026/2009-26

Por conta desta circunstância, foi efetuada representação ao setor competente da
RFB com o objetivo de excluir a contribuinte do SIMPLES NACIONAL (fl. 33 – item 8), pois a
fiscalização concluiu que “ocorreu simulação de constituição de empresas com o objetivo de
segmentar parte das atividades e faturamento, e se beneficiar do tratamento diferenciado,
simplificado e favorecido, aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte - SIMPLES
e SIMPLES NACIONAL” (fl. 34).
Neste sentido, foi lavrado o auto de infração objeto deste processo com objetivo
prevenir a decadência dos valores apurados, tendo sua exigibilidade suspensa enquanto não
julgadas as impugnações dos atos de exclusão do SIMPLES e SIMPLES NACIONAL (fl. 33 –
item 8).

Das Contribuições Apuradas
Em razão da exclusão da empresa do SIMPLES NACIONAL, a fiscalização
passou a apurar as contribuições devidas pela RECORRENTE.
Por este motivo, foi realizado o levantamento AFP – Folha de Pagamento nas
competências 07/2007 a 13/2007. Este levantamento foi realizado tomando como base os
pagamentos “extra-folha” e aqueles apurados mediante arbitramento por aferição indireta da
folha de pagamento, que foram discriminadas no ANEXO de fls. 36/38.
Com relação ao levantamento APL – Pró-labore, nas competências 07/2007 a
12/2007, a fiscalização observou que o contribuinte deixou de recolher à Seguridade a
contribuição de segurados incidente sobre diferenças aferidas a título de pró-labore aos seus
sócios administradores. Considerando que tais pagamentos também foram omitidos da
contabilidade da empresa, o levantamento dos valores foi realizado por aferição indireta, com
base no critério de maior salário, conforme tabela adiante (ANEXO de fl. 35):

A base legal para a aferição indireta foi discriminada nos itens 6.1.1 e 6.2.1 do
Relatório Fiscal (fls. 30/31 e 32/33).

Impugnação
A RECORRENTE apresentou sua Impugnação de fls. 41/91 em 11/02/2009. Ante
a clareza e precisão didática do resumo da Impugnação elaborada pela DRJ em Ribeirão
Preto/SP, adota-se, ipsis litteris, tal trecho para compor parte do presente relatório:
Fl. 228
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-008.100 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000026/2009-26

A Empresa foi cientificada da Autuação em 28/01/2009, conforme fl. 01 dos autos.
E dentro do prazo regulamentar, interpôs Impugnação, consubstanciada nas seguintes
alegações, em síntese:
a) Preâmbulo. Por interpretação do agente fiscal, foi excluída do regime simplificado de
tributação e autuada no valor correspondente aos tributos (impostos e contribuições)
apurados com base no regime de tributação normal. Do ato de exclusão, foram
apresentadas Defesas, que ainda tramitam, e foi surpreendida com a emissão de Autos
de Infrações. Não há como admitir qualquer validade ao AI em comento, conforme
fundamentos a seguir;
b) 1. Da exclusão do SIMPLES. Refere-se a ato de exclusão do regime simplificado de
tributação de que trata a Lei Complementar n° 123/2006. Retroagiu seus efeitos a partir
de 01.07.2007 e vedou a opção pelo regime simplificado por 10 (dez) anos
subsequentes;
c) 1.1 Dos fatos. O grupo familiar de Elita Schazmann, formado por si, seus filhos e
netos, explora o ramo industrial e comercial de fabricação de máquinas e equipamentos
industriais. Com a evolução do negócio e por interesse familiar, optaram pela separação
das atividades e com o fracionamento da cadeia produtiva. A empresa Idugel (José
Schazmann e esposa) é responsável pelos projetos dos maquinários, comercialização e
coordenação da execução dos mesmos (Know-how), que conta com a participação de
diversas empresas delegadas (aqui não se limita apenas a KF Montagens e JS
Máquinas). JS Máquinas (mãe e irmã de José Schazmann), ora Requerente, é
responsável pela fabricação dos acessórios e complementos das máquinas produzidas
pela empresa IDUGEL (direta e indiretamente). KF (Karine e Felipe, filhos de José
Schazmann) é responsável pela montagem e instalação das máquinas e acessórios
fabricados pela IDUGEL, JS e outras empresas participantes da cadeia produtiva. Não
há nenhum ilícito na formação de empresas por grupos familiares, bem como a
terceirização de atividades como no caso não se traduz em cessão de mão-de-obra. A
legislação brasileira permite o desenvolvimento de ações para se evitar a ocorrência da
hipótese de incidência, dentro do campo da elisão fiscal, na forma do art. 116 do CTN,
sendo perfeitamente possível separar as atividades em diversos setores no caso em tela.
As práticas adotadas pelas empresas foram revestidas de formalidades perfeitamente
válidas, atendidos todos os pressupostos contábeis idôneos a registrar as operações, não
existindo nenhuma mácula suficiente para afastar o direito de opção pelo regime
simplificado de tributação;
d) 1.2. Delimitação Temporal da Exclusão. Ilegalidade do Ato. O ato impugnado
delimitou o início do tempo da exclusão (01/07/2007), entretanto deixou de delimitar o
prazo final. Cita o Parecer Sacat, que trata apenas de exclusão do Simples Nacional.
Portanto, é ilegal a extensão para período posterior a 31/12/2008;
e) 1.3. Do cerceio ao direito de Defesa. O presente processo fere os princípios da ampla
defesa e contraditório, pois houve exclusão sumária com aplicação de penalidade sem
qualquer notificação prévia ou oportunidade de defesa da requerente bem como acerca
dos sócios formadores da requerente. É nulo o procedimento administrativo;
O 1.4. Da Incompatibilidade das Excludentes. São incompatíveis entre si os motivos
para exclusão do Simples, pois a partir do momento que há enquadramento como sendo
a atividade desempenhada locação de mão-de-obra, respalda-se a existência autônoma
das duas empresas. Assim, é incompatível com a decisão de anular a existência da
empresa JS, como leva a crer na fundamentação. Ou seja, ou elas existem e daí há
apenas que perquirir sobre a existência ou não da locação de mão-de-obra no
relacionamento, ou inexiste a empresa JS, por vício de formação, que, repita-se não é o
caso em tela. Desta forma, caracterizada a nulidade por defeito na fundamentação da
exclusão do Simples, prejudicando o direito de defesa da requerente, na forma do art. 59
do Decreto 70.235/72;
Fl. 229
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-008.100 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000026/2009-26

g) 1.5. Prazo para Anular Constituição Empresarial. Decadência. A empresa JS é
constituída pela sociedade entre Elita e Cláudia desde 20.02.1998, não havendo
nenhuma insurgência contra sua atividade em uma década. O art. 45, parágrafo único,
do Código Civil, prevê o prazo de decadência de 3 anos para anular a constituição das
pessoas jurídicas. Portanto, incabível anulação da constituição da empresa após uma
década de sua formação;
h) 1.6. Prova de Fato. Efeitos. Ilegalidade na Retroatividade. As situações fáticas
apuradas no ano de 2008, somente podem ser consideradas como prova para esse
período, não havendo como comprovar que os supostos indícios existiam em exercícios
anteriores. A opção pelo Simples é feita para cada exercício, que findo, não há como se
alterar posteriormente. O CTN prevê em seus art. 105 e 106 a aplicação da legislação
tributária, e os casos em que se aplica retroativamente, nela não se incluindo o caso em
análise. A opção pelo Simples ocorreu em 1998, quando o art. 15, V da Lei 9.317/96
disciplinava a matéria, devendo a exclusão (equivocadamente atestada) ser aplicada
apenas após a constatação da ocorrência, ou seja, somente após outubro de 2008, sendo
ilegal e arbitrária a retroatividade da análise fático-probatória;
i) 1.7. Tributação Retroativa com Efeito Confiscatório. A cobrança retroativa dos
tributos tem efeito confiscatório, sob o aspecto da capacidade contributiva. O Ato
Declaratório excludente modifica a base de cálculo dos tributos, pela exclusão de um
regime tributário, implicando em majoração de tributo, que conforme art. 97 do CTN,
só lei pode estabelecer. A exclusão foi do SIMPLES, e não somente da tributação
simplificada, impedindo automaticamente a empresa dos benefícios e incentivos fiscais
positivados na Lei n° 9.841/99. Tal ato desvirtua a finalidade da citada Lei e dos arts.
170 e 179 da Constituição Federal, impondo indevida pena de restrição ao direito de
exercer atividade econômica. A Autoridade é incompetente para apreciar se a exigência
do tributo ou se a condição da empresa é de enquadramento ou não, ou se é legítima ou
ilegítima, violando direito de defesa da contribuinte e sem o devido processo legal;
j) 1.8. Impossibilidade de Aplicação de Sanção Administrativa ao Contribuinte. O ente
arrecadador não opôs óbice à adesão dos contribuintes à tributação simplificada,
iniciada em 1997, entretanto, somente em 2004 passou a emitir atos declaratórios sob o
argumento de atividade vedada. Discorre quanto o art. 112 do CTN, entendendo que não
há qualquer ato ilícito por parte do contribuinte para que seja excluído da tributação
simplificada, sendo ilegítima a cobrança retroativa dos tributos à época da suposta
vedação, a exclusivo critério da autoridade fiscal, uma vez que abusa da autoridade e
constrange o contribuinte a recolher tributos sob base de cálculos diferenciadas e
majoradas, em período pretérito, sem que este sequer tenha dado causa à sua exclusão
do regime;
k) 1.9. Falta de Amparo Legal à Autuação Fiscal. A atuação do agente fiscal está
fundada no art. 116 do CTN. Entretanto referido dispositivo não é auto-aplicável,
carecendo de procedimentos a serem estabelecidos por lei ordinária. Assim, cabendo ao
agente público fazer apenas o que a lei autoriza, falta amparo legal para atuação fiscal;
1) 1.10. Inexistência de Locação de Mão-de-Obra. Locação/Cessão de Mão de Obra x
Empreitada. Em que pese à semelhança dos institutos da locação/cessão de mão-de-obra
e da empreitada, não podem ser confundidos. No conceito de cessão de mão-de-obra,
fica o pessoal utilizado à disposição exclusiva do tomador, que gerencia a realização do
serviço. O objeto do contrato é somente a mão-de-obra. No conceito de empreitada, o
contrato focaliza-se no serviço a ser prestado. Para sua realização, envolverá mão-de-
obra, que não estará, necessariamente, à disposição do tomador. O gerenciamento será
do contratado. No caso presente, trata-se de empreitada, pois, há delegação de tarefa da
contratante à contratada, mediante retribuição pecuniária por execução do serviço,
cabendo à contratada a gerência do serviço, bem como a responsabilidade por seus
empregados, e ainda de meios mecânicos necessários a execução da tarefa. Portanto,
apesar do serviço ser desenvolvido em local cedido pela contratante (no caso Idugel), há
contratação para execução de tarefa determinada, preço certo, sem qualquer intervenção
Fl. 230
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-008.100 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000026/2009-26

ou ingerência da contratante. Assim, não há que se falar em vedação de opção ao regime
simplificado de tributação;
m) 1.11. Inexistência de Interpostas Pessoas. Sócios Verdadeiros. Não há qualquer
demonstração de não serem as sócias Elita e Cláudia as verdadeiras titulares da
sociedade, como são na realidade, recebendo pro labore mensal e distribuição de
lucros/dividendos, conforme declarações prestadas à Receita Federal. O fato de outorga
de procurações para representá-las em situações específicas, especificamente para
movimentar contas bancárias, não desconstitui a sociedade, nem configura a existência
de interpostas pessoas na sua formação. O art. 1.018 do Código Civil autoriza a outorga
de procuração sem, com isso, desvirtuar a condição de sócios ou da natureza da própria
sociedade. As sócias tem legítimo interesse nas atividades desenvolvidas pela empresa,
objetivando e obtendo para si lucro e renda suficientes a mantê-las;
n) 1.12. Falta de Amparo Legal à Exclusão do Simples. Não se tratando de locação de
mão de obra, nem havendo que se falar em interpostas pessoas no quadro societário,
inexiste qualquer óbice à opção pelo regime simplificado de tributação;
o) 1.13. Prova. Período Incompatível. A autoridade fiscal utilizou-se de documentos e
fatos posteriores ao período de 01/01/03 a 30/06/07 para fundamentar a decisão de
exclusão do Simples, sendo inservíveis para tal.
p) 1.14. Endereço. Imóvel Dividido. O local utilizado pelas empresas JS e IDUGEL,
apesar da coincidência do imóvel, encontra-se dividido fisicamente, conforme pode ser
verificado em planta anexa, instalação de alarmes distintos e ateste do Município que
atribuiu diferenciação na identificação das unidades por blocos "A" e "B";.
q) 1.15. Faturamento. Legalidade. Know-How. A empresa IDUGEL é que detém
capacidade técnica para desenvolver projetos, possibilidade de angariar contratos e
obras, inclusive com a pessoa do Sr. José Schazmann, como o técnico de maior
capacidade reconhecida no Brasil. No processo de desenvolvimento da atividade
industrial de alta complexidade, como exemplifica a instalação de um moinho de trigo,
parte da atividade é delegada a empresas terceirizadas, mediante contratação por
empreitada, como ocorre com a empresa JS. O valor agregado de cada produto
produzido pelas empresas contratadas é muito inferior àquele cobrado pela empresa
IDUGEL quando da comercialização do conjunto todo, o que no exemplo do moinho de
trigo, representa para a fabricante até 1/3 do valor final faturado pela empresa IDUGEL.
Em resumo, o preço do conjunto é muito superior das máquinas isoladamente. Daí o
motivo de que o faturamento das empresas contratadas, em que pese com número de
empregados superior à contratante, apresente faturamento inversamente proporcional.
Também há casos de parceria que a IDUGEL fica responsável pelo fornecimento das
máquinas principais e a JS pelo fornecimento de acessórios. Portanto, a IDUGEL
explora seu Know-How, diante de sua grande credibilidade do mercado, motivo da
desproporção do faturamento, não tendo como comparar a proporcionalidade do
faturamento ao número de empregados;
r) 1.16. Contabilidade. Regularidade. A existência de empréstimos entre as empresas
não desqualifica a individualidade de ambas. Efetivamente, houve transferências de
recursos, sempre na proporção dos créditos existentes da JS perante a IDUGEL. Assim,
havendo crédito e ao mesmo tempo devido algum pagamento, ocorreram situações que
a devedora IDUGEL pagou pelos serviços através da quitação de débitos específicos.
De qualquer forma, a contabilização fora feita corretamente. Há que se aplicar o
princípio da proporcionalidade no caso presente, pois foram levantados elementos
insignificantes para sustentar o ato de exclusão;
s) 1.17. Jurisprudência Acerca do Caso. Apresenta julgado do Conselho de
Contribuintes, cuja ementa dispõe não ser simulação a instalação de duas empresas na
mesma área geográfica com desmembramento das atividades antes exercidas por uma
delas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária;
Fl. 231
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-008.100 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000026/2009-26

t) 1.18. Considerações Finais. A interpretação dada pelo agente fiscal inviabilizará a
atividade do negócio, resultando em débito impagável, quanto mais diante da pequena
margem de lucro e a concorrência com produtos chineses;
u) 2. Do vício formal do Ato Administrativo. Transcreve parte do art. 142 do CTN
(atividade administrativa vinculada e obrigatória); Decreto n° 70.235/92 — art. 10
(sobre auto-de-infração) e art. '11 (sobre notificação de lançamento) e, ainda, art. 293 do
Regulamento da Previdência Social (auto-de-infração). Foi emitido auto-de-infração
calculado no valor do próprio tributo, o que é vedado. Por terem naturezas jurídicas
distintas, o auto de infração e notificação de débito — não há como admitir a utilização
de uma no lugar de outra.
Emitido sob a forma de auto-de-infração é eivado de vícios insanáveis que o toma
totalmente imprestável a qualquer finalidade tributária. Não há, como narrado,
consignado a penalidade aplicada e sua gradação, nem a disposição legal infringida.
Existem apenas os "fundamentos legais das rubricas". No entanto, em se tratando de AI,
há que constar a infração e a pena. Há que ser considerado que o montante
correspondente à pena aplicada, equivalente ao valor do tributo corrigido. Razão pela
qual deixa de manifestar-se quanto ao mérito das rubricas lançadas. A única hipótese de
utilização do valor da própria contribuição para a penalidade é a do art. 284, II, do RPS,
que transcreve. Portanto, nulo o presente AI, por não preenchimento dos requisitos
legais à sua validade, e cola aos autos decisões do Conselho de Contribuintes;
v) 3. Cerceamento de defesa. Há cerceamento de defesa na medida que ainda pendentes
intimações fiscais, objeto de impugnações administrativas não decididas.
Consta no Relatório Fiscal (itens 4.3 a 4.9) diversas intimações para apresentação de
documentos, as quais não esclarece quanto ao atendimento ou não por parte do
contribuinte bem como se foram as mesmas tomadas como base de emissão de
penalidade equivalente ao valor do tributo mais encargos. Insinua o agente fiscal
descumprimento às intimações, o que não é verdadeiro. Requer a nulidade do presente
AI;
x) 4. Nulidade do Processo Administrativo. Sustenta a autoridade fiscal lançamento de
oficio com base no art. 149, VII, do CTN, que prevê que o lançamento deverá se
efetuado e revisto de oficio pela autoridade administrativa e o auto em questão não foi
submetido a qualquer revisão de oficio pela autoridade superior. Por essa razão, há que
ser reconhecida a nulidade do presente, por falta de cumprimento de exigência legal;
w) 5. Inexistência de fraude. Traz o conceito fiscal de fraude, art. 72 da Lei n° 4.502/64.
A fraude só pode ser aferida no momento da ocorrência do fato gerador, não com
relação às obrigações acessórias. E para a sua configuração é necessária a demonstração
do animus de lograr, ou seja, o agente fiscal tem o dever de provar o intuito de fraude
pelo contribuinte. No presente caso, não há como admitir a existência de fraude, razão
pela qual impossível à manutenção do presente auto, pois ausente a hipótese do art. 149,
VII, do CTN;
y) 6. In Dúbio Pro Reo. O AI em tela decorre da interpretação do agente fiscal que
entendeu haver fraude no planejamento tributário adotado pela Impugnante,
entendimento equivocado conforme elementos supramencionados. Traz o art. 112 do
CTN, que é a aplicação do brocardo in dúbio pro reo. O Conselho de Contribuintes é
pacífico nesse sentido. Desta forma, deve-se aplicar referido dispositivo e cancelar
totalmente o AI;
z) 7. Da ilegalidade da' Aferição Indireta. A aferição é medida extrema, disponível
somente quando totalmente imprestáveis ou inexistentes os lançamentos contábeis ou,
ainda, pela recusa no fornecimento da documentação exigida, hipóteses não ocorridas,
pois conta com lançamentos contábeis regulares, dotados dos respectivos documentos,
colocados à disposição da Autoridade Fiscal. Meras irregularidades ou pequenas falhas
Fl. 232
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-008.100 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000026/2009-26

contábeis não autorizam o arbitramento e traz diversos julgados. Arbitrária e ilegal a
aferição indireta;
aa) 7.1. Idoneidade da Contabilidade. Os lançamentos contábeis são tão idôneos que
compreendem, inclusive, valores pagos esporadicamente, apesar de não lançados em
GFIP. Tanto que o fiscal identificou os valores e titulares, conforme anexo I do AI, se
confundindo ao afirmar que valores pagos não foram registrados contabilmente.
Efetivamente, não foram lançados nas informações previdenciárias, mas foram
contabilizados, tanto que arquivados os documentos correspondentes. Assim, não
merece aplicação de aferição indireta, mas tão somente aplicação da verba
previdenciária sobre as parcelas pagas, sem estendê-las a outras competências. E quanto
ao pró-labore, nada foi fundamentado sobre eventuais irregularidades na sua
contabilização, além da genérica afirmação de irregularidade contábil. Portanto, não há
como admitir a aferição;
bb) Nulidade do Auto de Infração. Em que pese a expedição de ato sob a modalidade de
Auto de Infração, consta como penalidade o valor equivalente ao tributo em questão e
assim não poderia ter sido apurada. Recolheu seus tributos sob o regime simplificado e
requer o reconhecimento da nulidade do AI bem como a consideração dos pagamentos
efetua dos a título do regime simplificado, correspondente à presente rubrica;
cc) 8. Pedido. Diante de todo exposto, requer que seja julgada totalmente procedente a
presente impugnação, reconhecendo as nulidades argüidas e, no mérito, reconhecida a
improcedência do AI;
dd) 9. Provas. Requer a produção de prova oral, cujo rol de testemunhas será
apresentado oportunamente, quando da designação de data para a sua oitiva. Requer,
ainda, a apresentação de documentos durante a fase de instrução.
Em 25/03/2009, a Impugnante requereu que as intimações relativas ao presente sejam
feitas no endereço e na pessoa dos advogados identificados na Procuração inclusa nos
autos, sob pena de nulidade.
É a síntese dos autos.

Da Decisão da DRJ
Quando da apreciação do caso, a DRJ em Ribeirão Preto/SP julgou procedente o
lançamento, conforme ementa abaixo (fls. 154/180):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007
CONTRIBUIÇÕES DOS SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES
INDIVIDUAIS.
A empresa é obrigada a arrecadar, mediante desconto da remuneração, e recolher as
contribuições dos segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço.
AUTUAÇÃO. LEGALIDADE. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O Auto-de-Infração devidamente motivado, com a descrição das razões de fato e de
direito, contendo as informações suficientes ao exercício do contraditório e da ampla
defesa, é ato administrativo que goza de presunção de legalidade e veracidade, sendo
descabida a argüição de nulidade do feito.
Fl. 233
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-008.100 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000026/2009-26

EXAME DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. IRREGULARIDADES. AFERIÇÃO
INDIRETA.
Se no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a
fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real da
remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, as contribuições
devidas serão apuradas por aferição indireta, lançando-se a importância que reputar
devida, cabendo ao sujeito passivo o ônus da prova em contrário.
PRAZO PARA APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO. PROVA TESTEMUNHAL.
INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
A prova documental no contencioso administrativo deve ser apresentada juntamente
com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, salvo
se fundada nas hipóteses expressamente previstas.
No rito do processo administrativo fiscal inexiste previsão legal para audiência de
instrução, na qual seriam ouvidas testemunhas; e os depoimentos deveriam ter sido
apresentados sob forma de declaração escrita, juntamente com a impugnação.
INTIMAÇÃO. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ENDEREÇO CADASTRAL. PEDIDO
REJEITADO.
Dada a existência de determinação legal expressa, as intimações são endereçadas ao
domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo, assim considerado o endereço postal,
eletrônico ou de fax, por ele fornecido, para fins cadastrais.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Do Recurso Voluntário
A RECORRENTE, devidamente intimada da decisão da DRJ em 26/04/2010,
conforme AR de fls. 182, apresentou o recurso voluntário de fls. 183/221 em 12/05/2010.
Em suas razões, praticamente reiterou os argumentos da Impugnação.
Este recurso voluntário compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, razões
por que dele conheço.

Fl. 234
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-008.100 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000026/2009-26

MÉRITO
Inclusão retroativa no Simples.
Como é possível observar do relatório acima, trata-se de auto de infração lavrado
para cobrança das contribuições previdenciárias, em razão da exclusão da empresa do regime do
SIMPLES. O próprio relatório fiscal do auto de infração (fls. 21/34) reforça tal circunstância,
conforme seus tópicos 8 e 9, adiante reproduzidos:

Alerta-se que não consta no relatório fiscal o número do processo de exclusão do
SIMPLES. Todavia, julgador de primeira instância alega no seu voto que a exclusão do
RECORRENTE do simples nacional é objeto dos processos no 10925.002252/2008-61 e
10925.002073/2008-23 (o primeiro relativo à exclusão do SIMPLES NACIONAL e o segundo
relativo à exclusão do SIMPLES FEDERAL).
Em consulta ao acompanhamento processual destes casos no CARF, observa-se
que foi dado provimento ao RECURSO VOLUNTÁRIO do contribuinte em ambos os processos,
cancelando seu ato de exclusão do SIMPLES. Veja-se:
PROCESSO No 10925.002073/200823
RECORRENTE: J.S. MÁQUINAS LTDA
MATÉRIA: SIMPLES FEDERAL - EXCLUSÃO
UNICIDADE EMPRESARIAL. SIMULAÇÃO. ACUSAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE
EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE LOCAÇÃO DE MÃODEOBRA. AUSÊNCIA DE
PROVAS. Cancelase o ato de exclusão do Simples Federal se a acusação fiscal não
está suportada por provas suficientes para caracterizar a simulação na
constituição de pessoa jurídica para segregação de faturamento e obtenção das
vantagens conferidas pelo sistema simplificado de recolhimentos, e também não se
presta a demonstrar a interposição de pessoas no quadro social ou a prática de atividades
de locação de mãodeobra. (Acórdão no 1101-001.243, processo no 10925.002073/2008-
23)
PROCESSO No 10925.002252/2008-61
RECORRENTE: J.S. MÁQUINAS LTDA
MATÉRIA: SIMPLES NACIONAL - EXCLUSÃO
UNICIDADE EMPRESARIAL. SIMULAÇÃO. ACUSAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE
EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE LOCAÇÃO DE MÃODEOBRA. AUSÊNCIA DE
Fl. 235
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-008.100 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000026/2009-26

PROVAS. Cancelase o ato de exclusão do Simples Nacional se a acusação fiscal não
está suportada por provas suficientes para caracterizar a simulação na constituição de
pessoa jurídica para segregação de faturamento e obtenção das vantagens conferidas
pelo sistema simplificado de recolhimentos, e também não se presta a demonstrar a
interposição de pessoas no quadro social ou a prática de atividades de locação de mão-
deobra. (Acórdão no 1101-001.244, processo no 10925.002252/2008-61)
Ambas as decisões acima foram proferidas na sessão de 05/02/2015 e publicadas
em 04/03/2015. Nos termos do sistema de acompanhamento processual do CARF, não houve
interposição de recurso em face das decisões.
Também em consulta ao extrato do Comprot, é possível verificar que não houve
interposição de quaisquer recursos contra a decisão do CARF em epígrafe, tendo ambos os
processos sido encerrados com arquivamento dos autos. Adiante segue a imagem do extrato
processo no 10925.002252/2008-61, que discute a exclusão do SIMPLES NACIONAL, relevante
para o presente caso (pois abrange as competências objeto deste lançamento):

Movimento idêntico é observado no processo no 10925.002073/2008-23.
Sendo assim, aplicando-se os termos do que restou decidido no processo no
10925.002252/2008-61, no período de 07/2007 a 12/2007, entendo que merece ser dado
provimento ao recurso voluntário do contribuinte, e afastada a presente autuação.
Sobre o tema, entendo ser prudente tecer alguns comentários.
Diferentemente dos demais casos, este processo trata das contribuições dos
segurados empregados, que não estão sujeitas ao recolhimento unificado do Simples Nacional,
Fl. 236
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-008.100 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000026/2009-26

por força do 13, §1o, incisos IX e X da Lei Complementar no 123/2006. Portanto, em uma análise
inicial, não haveria razão para vincular o presente lançamento ao processo que discute a exclusão
da empresa do Simples Nacional. Isto porque seria possível existirem débitos das contribuições
dos segurados ainda que a empresa fosse regularmente optante do SIMPLES, caso constatado
alguma hipótese de recolhimento a menor.
Contudo, a fiscalização, ao efetuar o lançamento, expressamente vinculou este
débito ao ato de exclusão da empresa do programa do Simples Nacional, conforme mencionado
anteriormente.
A fiscalização assim o fez pois as circunstâncias que ensejaram a exclusão da
empresa do SIMPLES foram as mesmas que ensejaram a aferição indireta das contribuições
previdenciárias devidas pelos segurados. Assim, não havendo vícios aptos a ensejar a exclusão
do SIMPLES (como já decidido na esfera administrativa), a consequência seria reconhecer que
inexistem vícios aptos para efetuar a aferição indireta das contribuições previdenciárias.
E isto fica evidente na medida em que o Relatório expõe que “a base de cálculo
foi apurada através de aferição indireta em razão da desconsideração da escrituração contábil
apresentada pelo contribuinte” (fl. 30 e 31) e remete as razões para o item 5 do mesmo relatório,
o qual simplesmente concluiu que “o ‘GRUPO’ é administrado como se fosse uma única
empresa, entendimento equivocado por parte de seus administradores e que contraria a
legislação comercial em vigor, comprometendo de forma irremediável sua escrituração
contábil” (fl. 29).
Ou seja, o mesmo motivo que ensejou a representação para exclusão da
RECORRENTE da sistemática do SIMPLES também foi utilizado como fundamento para
desconsideração da contabilidade da RECORRENTE e consequente aferição indireta das
contribuições previdenciárias lançadas.
Ao proceder desta forma, a autoridade fiscalizadora determinou como
fundamentação jurídica do lançamento o ato de exclusão do simples nacional, impossibilitando
estes julgadores de apreciarem de maneira individual as circunstâncias que ensejaram a
desconsideração da contabilidade da RECORRENTE e aferição indireta destas contribuições.
Isto porque, s.m.j. adotar outro critério para manutenção da autuação culminaria em mudança de
critério jurídico e inovação da motivação do lançamento.
Sabe-se que a motivação do lançamento (ato administrativo por excelência) tem
por principal função assegurar o contraditório e ampla defesa aos sujeitos passivos, direitos
fundamentais garantidos aos litigantes em processo administrativo, conforme art. 5o, LV, da
Constituição:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Conforme art. 142 do Código Tributário Nacional, quando do lançamento do
crédito tributário, a autoridade lançadora deve verificar a ocorrência do fato gerador da
obrigação correspondente, determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo
devido:
Fl. 237
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-008.100 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000026/2009-26

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
A identificação da matéria tributável nada mais é do que a transcrição, em
linguagem inteligível pelo sujeito passivo, dos fatos ou atos motivadores do lançamento
tributário.
E não é sem razão, pois a identificação da matéria tributável tem, precipuamente,
duas finalidades: primeiramente, indicar ao sujeito passivo da obrigação tributária que fatos lhe
estão sendo imputados, fatos estes que dão azo ao lançamento e, portanto, justificam a imposição
da exação tributária; e, ademais, garantir o exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório.
Inovar nas razões que levaram o lançamento, enseja cerceamento do direito de
defesa do contribuinte, representado pela impossibilidade de se defender de um lançamento que
tem suas razões e critérios modificados ao longo do processo.
Portanto, tendo em vista que a própria fiscalização expressamente determinou que
o presente lançamento tinha o intuito de prevenir decadência enquanto aguardava o julgamento
das impugnações aos processos de exclusão do SIMPLES, e tendo as defesas do contribuinte
sido julgadas procedentes, é forçoso reconhecer pelo provimento do presente recurso voluntário,
ainda que as contribuições dos segurados não sejam arrecadadas através da sistemática do
simples.
Ademais, no caso dos autos, é simplesmente impossível observar os mencionados
“problemas na escrituração contábil” das empresas pertencentes ao grupo relacionados a
“pagamentos cruzados”, “pagamento em nome dos sócios”, “pagamentos ‘extra folha’” e demais
desrespeitos aos princípios contábeis (item 5.3.1 do Relatório Fiscal – fls. 28/29), já que a
autoridade fiscal remete tais provas documentais aos autos de outro processo (DEBCAD
37.129.229-8), que estava apensado ao presente caso (conforme termo de fl. 39), mas por algum
motivo os autos foram apartados.
Esclareça-se que, ainda de acordo com o termo de fl. 39, referido DEBCAD
37.129.229-8 foi objeto do processo no 10925.000022/2009-48, o qual foi julgado em 16/01/2019
pela 1o TO/3a CAM/ 2a Seção do CARF (acórdão no 2301-005.802), que considerou insubsistente
o lançamento ante as já citadas decisões anulando os atos de exclusão dos regimes do SIMPLES
e que fizeram coisa julgada administrativa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 30/06/2007 a 31/12/2007
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS.
GRUPO ECONÔMICO. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. EXCLUSÃO DO SIMPLES.
CANCELAMENTO DO ATO DE EXCLUSÃO.
Comprovada a existência de grupo econômico e cessão de mão-de-obra, incide a
contribuição previdenciária e sectários em face da exclusão do Simples Federal ou do
Simples Nacional. O cancelamento do ato de exclusão por decisão administrativa
definitiva torna insubsistente o lançamento.
Fl. 238
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-008.100 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.000026/2009-26

Esclareça-se que, apesar da autoridade fiscal relatar que a base de cálculo do
lançamento estaria composta pelos pagamentos “extra-folha” além daqueles valores arbitrados
por aferição indireta, percebe-se da planilha de fls. 36/38 que toda a base de cálculo foi apurada
mediante arbitramento. E isto fica bastante evidente no item 7 do Relatório Fiscal que dispõe o
seguinte (fl. 33):
7. DA POSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO
Considerando que os valores dos levantamentos APL e AFP foram apurados por
aferição, não foi efetuado pela empresa o desconto da contribuição dos segurados —
calculado pela fiscalização aplicando-se a alíquota mínima. Portanto, nos dois casos não
se configurou o crime de Apropriação Indébita Previdenciária. Em virtude disso é
permitido o parcelamento dos presentes levantamentos.
Assim, tendo este CARF concluído – nos processos que trataram da exclusão do
SIMPLES – que “a acusação fiscal não está suportada por provas suficientes para caracterizar
a simulação na constituição de pessoa jurídica para segregação de faturamento e obtenção das
vantagens conferidas pelo sistema simplificado de recolhimentos”, resta inequívoco que também
não merecem prosperar a aferição indireta efetuada, pois embasada exatamente na mesma
acusação de confusão patrimonial. Consequentemente, deve ser cancelado o presente lançamento
eis que as contribuições lançadas tiveram por base unicamente valores arbitrados mediante
aferição indireta.

CONCLUSÃO
Em razão do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos
termos das razões acima expostas.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim

Fl. 239
DF CARF MF
Documento nato-digital