Tribunal: CARF
Processo: 13858.000258/2009-13
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO BENATTI MARCON
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-09
Data de publicação: 2021-12-07

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2005 a 31/12/2006
SIMPLES FEDERAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO.
A pessoa jurídica excluída do Simples Federal sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
OPÇÃO PELO SIMPLES FEDERAL. INDUÇÃO AO ERRO PELA RECEITA FEDERAL.
O contribuinte deve ter pleno conhecimento dos requisitos que devem ser observados, especialmente no que se refere às vedações previstas no artigo 9o da Lei no 9.317/1996, vigente à época do fato.
EXCLUSÃO DE OFÍCIO. DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA.
As questões relacionadas aos motivos da exclusão de ofício do Simples Federal, com efeitos retroativos, devem ser apreciadas no âmbito do processo administrativo próprio a tal finalidade.
MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. SÚMULA CARF No 2
Discussão de matéria que teria caráter confiscatório e inconstitucional vai além das atribuições dessa instância administrativa. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador. Nos moldes do disposto na Súmula no 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO No 44, DA LEI No 9.430/1996.
Nos lançamentos de ofício de contribuições sociais, aplica-se a multa prevista no Art. 44, I, da Lei no 9.430/1996, não se cogitando da aplicação da multa moratória prevista no artigo no 59 da Lei no 8.383/1991.

Inteiro teor:
S1-TE03
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13858.000258/2009-13
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.725 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
09 de novembro de 2021
Recorrente
NOVA IGARAPAVA PREST. DE SERV. ADM. A EMPR. LTDA. ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2005 a 31/12/2006
SIMPLES
FEDERAL.
EXCLUSÃO
DE
OFÍCIO.
LANÇAMENTO
TRIBUTÁRIO.
A pessoa jurídica excluída do Simples Federal sujeitar-se-á, a partir do período
em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação
aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
OPÇÃO PELO SIMPLES FEDERAL. INDUÇÃO AO ERRO PELA
RECEITA FEDERAL.
O contribuinte deve ter pleno conhecimento dos requisitos que devem ser
observados, especialmente no que se refere às vedações previstas no artigo 9o
da Lei no 9.317/1996, vigente à época do fato.
EXCLUSÃO DE OFÍCIO. DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA.
As questões relacionadas aos motivos da exclusão de ofício do Simples
Federal, com efeitos retroativos, devem ser apreciadas no âmbito do processo
administrativo próprio a tal finalidade.
MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. SÚMULA CARF No 2
Discussão de matéria que teria caráter confiscatório e inconstitucional vai além
das atribuições dessa instância administrativa. A vedação ao confisco pela
Constituição Federal é dirigida ao legislador. Nos moldes do disposto na
Súmula no 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO
ARTIGO No 44, DA LEI No 9.430/1996.
Nos lançamentos de ofício de contribuições sociais, aplica-se a multa prevista
no Art. 44, I, da Lei no 9.430/1996, não se cogitando da aplicação da multa
moratória prevista no artigo no 59 da Lei no 8.383/1991.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13858.000258/2009-13
Fl. 155
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.725 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13858.000258/2009-13

(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto Benatti Marcon – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira
Saraiva(Presidente), Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carlos
Alberto Benatti Marcon.
Relatório
NOVA IGARAPAVA PRESTADORA DE SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS A
EMPRESAS LTDA - ME, recorre a este Conselho, em face do Acórdão no 14-31.616 da 6a
Turma da DRJ/RPO, em 23 de novembro de 2010, que julgou improcedente a impugnação e o
crédito procedente em parte, mantendo o valor de R$ 56.803,88, relativo às contribuições
sociais devidas à Seguridade Social. A seguir as Ementas e o Acórdão:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006
SIMPLES FEDERAL. EXCLUSÃO OU MANUTENÇÃO NO SISTEMA.
Incabível qualquer discussão em autos de constituição de crédito a respeito de suprimir
ou manter a empresa no regime Simplificado, por ter sido formalizado processo distinto,
igualmente com direito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla
defesa.
SIMPLES FEDERAL. EMPRESA EXCLUÍDA.
A empresa excluída do SIMPLES se sujeita, a partir do período em que se processarem
os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
EFEITOS DA EXCLUSÃO. RETIFICAÇÃO.
Deve ser procedida à retificação para fins de suprimir competência ainda abrigada pelo
Regime do SIMPLES.
MULTA APLICADA. LEGALIDADE.
Multa fixada nos parâmetros da legislação vigente tem respaldo legal.
LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. ÂMBITO ADMINISTRATIVO.
'A
instância
administrativa
é
incompetente
para
se
manifestar
sobre
a
constitucionalidade das leis e a legalidade dos atos normativos infralegais.

PROVAS. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO.
A prova documental no contencioso administrativo deve ser apresentada juntamente
com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, salvo
se fundada nas hipóteses expressamente previstas.
Acórdão
Acordam os membros da 6a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos,
considerar IMPROCEDENTE A IMPUGNAÇÃO E O CRÉDITO PROCEDENTE EM
PARTE, MANTENDO O VALOR DE R$ 56.803,88 (CINQUENTA E SEIS MIL,
OITOCENTOS E TRÊS REAIS E OITENTA E OITO CENTAVOS), consolidado em
Fl. 156
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.725 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13858.000258/2009-13

23/07/2009, conforme DADR - Discriminativo Analítico do Débito Retificado, parte
integrante, conforme o contido no Voto da Relatora.
Por bem refletir o litígio, adoto o relatório da decisão de primeira instância, para
melhor compreensão dos fatos:
Relatório
Trata o presente Auto-de-Infração de Obrigações Principais - AIOP no 37.197.903-0, de
23/07/2009, de contribuições sociais devidas à Seguridade Social, correspondentes à
parte da empresa e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de
incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho,
acrescido da contribuição adicional para complementação da aposentadoria especial
para os trabalhadores expostos à agente nocivo, incidentes sobre a remuneração paga
aos segurados empregados, e, ainda, cota patronal incidente sobre a remuneração de
contribuintes individuais.
Narra a Auditoria Fiscal, em seu Relatório, que devido à constatação da real atividade
de locação de mão-de-obra, a Autuada não poderia ser optante do SIMPLES
FEDERAL, razão pela qual emitiu Representação ao Delegado da Receita Federal do
Brasil/RFB em Franca, que determinou a exclusão da Empresa do referido Regime, por
intermédio do Ato Declaratório Executivo - ADE n° 11, de 16.07.2009, com efeitos
para o período de 01/01/2005 a 31/12/2006.
Os fatos geradores foram extraídos em GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, com opção pelo
SIMPLES, constantes do Sistema Informatizado da RFB.
Informa, ainda, que, para todo o período lançado, em obediência ao art. 106 do CTN,
que trata da retroatividade mais benéfica, procedeu à comparação da multa vigente à
época da ocorrência do fato gerador e a atribuída pela legislação superveniente
introduzida pela Medida Provisória n° 449/2008, convertida na Lei n° 11.941/2009, no
que resultou na aplicação da multa de oficio, da novel legislação, que se mostrou mais
favorável ao contribuinte.
E, mais, que será formalizada RPFP - Representação Fiscal para Fins Penais, em razão
de constatação de fatos que, em tese, configuram a prática de ilícito de sonegação de
contribuição previdenciária, previsto na legislação penal.
Importa o presente em R$ 60.255,31 (sessenta mil, duzentos e cinquenta e cinco reais e
trinta e um centavos), consolidado em 23/07/2009.
Tudo de conformidade com o Feito, Relatório Fiscal e demais Anexos integrantes do
AI.
A Empresa Autuada foi cientificada, via postal, em 28/07/2009, conforme Aviso de
Recebimento.
E dentro do prazo regulamentar, interpôs Impugnação consubstanciada nas seguintes
alegações, em síntese:
a) reporta-se, inicialmente no ADE, porém, não estando a exclusão fundada pelo ADE,
cabe a possibilidade de considera-la com fulcro no art. 3°, inc. III a XVIII, que prevê o
efeito a partir do mês subsequente, como demonstrado no art. 15, II, da Lei n° 9.317,
que transcreve;
b) as previsões contidas no art. 14 e art. 15, II, da Lei n° 9.137 estão consideradas nos
art. 23 e 24, II, respectivamente da IN SRF n° 355/2003, e as vedações à opção tratadas
no art. 9° da mesma Lei estão ratificadas no art. 20 da mesma IN;
c) em nenhum momento surgiu que o efeito da exclusão deva retroagir à data da opção
exercida e convalidada pelo órgão competente. O que falta buscar é a irretroatividade
que deve imperar na decisão, face à mudança da interpretação quanto à opção pelo
sistema, que deverá definir o entendimento de forma pacífica e traz inúmeras doutrinas,
procurando mostrar que em nenhum instante encontrou legalidade ã pretensão de
Fl. 157
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.725 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13858.000258/2009-13

retroagir à exclusão, a não ser em caso de comprovada fraude e, mesmo assim, por
direito constitucional, há o Fisco conceder ampla defesa. E o assunto SIMPLES e tão
complexo e cita as diversas leis e Medidas Provisórias que alteraram a Lei n° 9.317,
revogada a partir de 01/07/2007, pela Lei Complementar n° 123/2006, já alterada pelas
Leis Complementares n° 127/2007 e 128/2008;
d) desde a opção que o próprio Fisco homologou vem cumprindo com suas obrigações.
E, de repente, foi destituído daquele direito outorgado pelo próprio Órgão. No dia
23/04/2009, a Auditoria compareceu na sede da Empresa e induziu ao erro, com dolo, o
Sr. Afonso D. de Carvalho, pedindo uma declaração constando os cargos dos
empregados conforme folhas de pagamentos e notas fiscais, dizendo que os cargos
relacionados efetivamente estavam corretos, desta maneira induziu ao erro, utilizando
dessa declaração, dolosamente, como prova de exclusão, conforme fl. 62;
e) assim, estava impedida de optar por vedação expressa na lei. A identificação se deu
com base no CNAE, fornecido pelas próprias empresas. Entende que o contribuinte
quando opta pelo Simples, à luz do art. 8°, se sujeita à aprovação do órgão. Não se trata
de uma informação nova. Houve alteração na interpretação pelo Órgão? Ou falha ao
liberar a opção?
f) o Impugnante tem o direito de, caso mantida a exclusão de oficio, que seja a partir do
ADE e não retroativo, pois acarretaria prejuízos sem precedentes, tendo de fechar as
portas. Da mesma forma que no direito penal, no direito tributário a lei benéfica
retroage para beneficiar o contribuinte;
g) Do Direito. Com relação aos efeitos da retroatividade da exclusão, nova ilegalidade
ao violar o art. 150, III, “a”, da CF, que transcreve. O próprio art. l5 da Lei n° 9.317,
que trata dos efeitos da exclusão, consigna que a exclusão surtirá efeito a partir do mês
subsequente ao em que incorrida a situação excludente. E não se pode admitir que o mês
em que ocorreu a situação excludente não seja outro, se não, aquele em que recebeu a
notificação do ADE. Conclui que o Ato possui a ilegalidade e mesmo que se operada a
exclusão, esta deve se dar a partir da notificação e não retroagir;
h) Do Caráter Confiscatório da Multa de Oficio. A multa de oficio possui caráter
confiscatório, afrontando os princípios da capacidade contributiva (art. l34, § l°) e da
não confiscatoriedade (art. 150, IV), insculpidos na CF, que transcreve. O Impugnante é
microempresa e a multa de oficio imposta contrapõe a sua realidade financeira. Não
houve má fé e nem omissão, de modo que se deve ter no mínimo ponderação na
aplicação da multa em respeito à equidade bem assim ao princípio da razoabilidade.
Assim sendo, caso mantida a exclusão do Simples (o que não se acredita), o expurgo da
multa de oficio aplicada ou quando menos sua redução para 20%, nos termos do art. 59
da Lei n° 8.383/91, como medida de Justiça;
i) e, ao final, demonstrada a improcedência e insubsistência da exclusão do Simples
com data retroativa, e que seja a partir do ADE, requer acolhida da presente
Impugnação, para que seja desconstituído o crédito tributário reclamado em sua
totalidade. Caso mantida a exclusão, que seja a partir do ADE. Requer também o
expurgo da multa de ofício ou sua redução para 20%. Requer, ainda, o reconhecimento
de juntada posterior de documentos, consoante previsão do art. 16, § 4°, alínea “b”, do
Decreto n° 70.235/72.
[...]
Recurso Voluntário
A Recorrente apresentou o Recurso Voluntário, e-fls. 140-149, em 24.01.2011,
discorrendo sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge, importando mencionar que o
recurso atende aos pressupostos de admissibilidade.
Após descrever sobre os tópicos da decisão de 1a instância, passa a discorrer, no
Mérito, as suas alegações(excertos):
[...]
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.725 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13858.000258/2009-13

DO MÉRITO
Nobres Julgadores, nas fls. 131, diz que a RECORRENTE não apresentou qualquer
contestação a respeito dos valores lançados no presente, pois apenas argumentou sobre a
sua exclusão do SIMPLES FEDERAL.
Data Vênia, Senhores conselheiros, no tópico “DO DIREITO”, a RECORRENTE
contestou sim, conforme, transcrito, in verbis:
É de se notar, que, a ofensa ao princípio da legalidade se revela no próprio absurdo
que se chega com a aceitação da premissa contrária, pois a Administração Pública
se aproveitaria da própria torpeza para se enriquecer indevidamente às custas do
suor daqueles que laboram anos e anos, gerando empregos e riquezas para o país.
(grifo nosso).
A premissa maior que esta em discussão é a EXCLUSÃO DO SIMPLES FEDERAL,
pois, não existiria esse enriquecimento indevido, ou esse valor exorbitante, caso a
RECORRENTE não fosse excluída do SIMPLES FEDERAL.
Ademais, conforme já se defendeu, e não foi analisado e considerado pelos Nobres
Julgadores de 1a instância, é de se considerar que o contribuinte, desde a opção que o
próprio Fisco homologou em 11/07/2002, conforme consulta de dados do
estabelecimento emitido pelo sistema da DATAPREV fl. 61, na sua maioria queremos
crer, vêm cumprindo com suas obrigações. De repente, como num passe de mágica, são
atacados por uma ferramenta que podemos comparar com a guilhotina, e destituídos
daquele direito que o próprio órgão houvera outorgado.
A RFB, diante de um grave e grande "ERRO", na qual também estava induzindo todos
os contribuintes ao mesmo "ERRO", onde o contribuinte fazia o requerimento de sua
inscrição junto ao cadastro do CNPJ e concomitantemente a sua opção no SIMPLES
FEDERAL, e homologado pelo fisco, conforme já descrito no parágrafo anterior, e
agora, depois de 07 (sete) anos vem aplicar essa sanção ao RECORRENTE, por seu
próprio erro.
E a RFB, reconhecendo o seu erro, que atualmente, faz-se a inscrição junto ao CNPJ e
posteriormente faz-se o pedido de OPÇÃO DO SIMPLES, na qual será analisada pelo
fisco que poderá ter sua opção deferida ou indeferida.
Ora, nobres conselheiros, se as regras atuais fossem aplicadas na época em que a
RECORRENTE requereu sua inscrição e OPÇÃO DO SIMPLES FEDERAL, teria sido
autuada pelo fisco? Teria essa divida exorbitante com o fisco?
Com certeza não, pois a penalidade imposta através dessa AUTUAÇÃO, poderia deixar
mais uma empresa no mercado, dando emprego e aumentando o índice das MICROS e
PEQUENAS empresas, nas quais são as que mais empregam nesse país.
Conforme já foi objeto de defesa, porém não foi observada, no dia 23 de abril de 2009,
compareceu na sede da empresa o fiscal o Sr. Rogério Abdalla Franco Martins que
induziu ao erro, com dolo, o Sr. Afonso Donizeti de Carvalho, dizendo para que fizesse
uma declaração constando os cargos dos empregados conforme folhas de pagamentos e
notas fiscais, dizendo que os cargos relacionados efetivamente estavam corretos, desta
maneira induziu ao erro, utilizando dessa declaração, dolosamente, como prova de
exclusão, conforme fl. 62,
Assim, a RECORRENTE ora excluída do Simples estava impedida de optar por este
sistema simplificado de tributação por vedação expressa na Lei. A identificação se deu
com base no código de atividade econômica (CNAE Fiscal), fornecido pelas próprias
empresas" (grifo nosso).
Entendemos que, por que o contribuinte quando opta pelo Simples, a luz do art. 8°,
sujeita-se à aprovação do Órgão.
Não se trata de uma informação nova, pois sem tais informações iniciais, suporte para a
aprovação, não haveria como optar.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.725 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13858.000258/2009-13

E quando a RECORRENTE assim procedeu, obtendo o direito do ingresso no sistema, o
entendimento teria sido outro?
Houve alteração na interpretação pelo órgão? Ou ainda, teria havido a falha do servidor
ao liberar a opção? Questões que, a nosso ver, devam ser avaliadas, nas quais não foram
analisadas em sede de sua defesa.
A RECORRENTE tem o direito de, no caso seja mantida a exclusão de ofício do
Simples Federal, que seja a partir do Ato Declaratório Executivo e não retroativo, ou
seja, no período de FEVEREIRO/2005 A DEZEMBRO DE 2006, pois acarretaria
prejuízos sem precedentes, não tendo a RECORRENTE condições econômicas de dar
continuidade em sua atividade, tendo assim de fechar as portas, que acredito que não ser
a política econômica com relação às empresas no Brasil.
DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA DE OFÍCIO
Reitero o pedido em relação da multa de ofício, uma vez que a RECORRENTE não
concorda com a r. acórdão.
Note-se que é de evidência solar que a multa de ofício aplicada possui caráter
confiscatório, afrontando os princípios da capacidade contributiva (art. 134, § 1°) e da
não confiscatoriedade (art. 150, IV) insculpidos na carta magna de 1988.
É ler:
"Artigo 145. A União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios poderão instituir os
seguinte tributos:
(omissis).
§ 1°. Sempre que possível, os impostos terão
caráter pessoal e serão graduados segundo a
capacidade econômica do contribuinte,
facultando à administração tributária,
especialmente para conferir efetivamente a
esses objetivos, identificar, respeitados os
direitos individuais e nos termos da lei, o
patrimônio, os rendimentos e as atividade
econômicas do contribuinte.
(omissis)”
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União,
aos Estados, ao Distrito Federal e ao
Municípios:
(omissis).
IV- Utilizar tributo com efeito de confisco;
(omissis).”

Nesse esteio, se é exato que somente uma situação que reflita capacidade contributiva
pode ser objeto de tributação, não é menos correto que uma empresa envolvida na
relação jurídico-tributária não pode ser tributada num nível excessivo, ao ponto de
retirar-lhe o indispensável para a manutenção de sua própria subsistência, eis que ambos
os princípios (capacidade contributiva e não confiscatoriedade) atuam em conjunto.
Ora, senhores Conselheiros, o impugnante em questão é microempresa, com baixo
faturamento, empresa na qual luta com suas obrigações, empregando pessoas, de sorte
que, a multa de oficio imposta contrapõe a sua realidade financeira, e sua manutenção
será o mesmo que lançá-lo à vala comum aos míseros.
Não podemos nos olvidar, que a sanção tributária, e qualquer outra, carrega a finalidade
de dissuadir o possível devedor de eventual descumprimento da obrigação, sendo ainda
que, na esfera tributária busca tão somente estimular o pagamento correto e pontual dos
tributos sob pena de sua oneração, e não, ser vista como expediente ou técnica de
arrecadação, como verdadeiro tributo dissimulado.
Fl. 160
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.725 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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A exarcebada multa de ofício imposta no percentual de 75% (setenta e cinco por cento)
foge à realidade, ainda mais quando os indicadores da inflação giram em patamares
gritantemente menores, denotando que a penalidade aplicada é desmedida e expropriará
o impugnante não só de uma parcela de seu patrimônio, mas também, de dar
continuidade em suas atividades.
No mais, segundo dito alhures, não houve má-fé e nem omissão, de modo que, deve-se
ter no mínimo ponderação na aplicação da multa em respeito à equidade, bem assim ao
principio razoabilidade.
Assim sendo, caso seja mantida a decisão de primeira instância, o entendimento em
relação à exclusão do simples (o que não se acredita), o expurgo da multa de ofício
aplicada no percentual de 75% (setenta e cinco por cento), ou quando menos, sua
redução para 20% (vinte por cento) do valor do débito, nos termos do art. 59 da Lei n°
8.383/91, apresentar-se-á como medida de Justiça e, portanto, impositiva.
Senhores Conselheiros, são estes, em síntese, os pontos de discordância apontados neste
Recurso:
a) - A Manutenção da RECORRENTE no sistema do SIMPLES FEDERAL
consequentemente a improcedência do crédito ora cobrado, referente a contribuições
sociais devidas à Seguridade Social, correspondente a parte da empresa, e ao
financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de
incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, acrescido da
contribuição adicional para complementação da aposentadoria especial para os
trabalhadores expostos à agente nocivo, incidentes sobre a remuneração paga aos
segurados empregados, e ainda, cota patronal incidente sobre a remuneração de
contribuintes individuais, no valor de R$56.803,88 (cinqüenta e seis mil, oitocentos e
três reais e oitenta e oito centavos), consolidado em 23/07/2009;
b) - O expurgo da multa de ofício aplicada no percentual de 75% (setenta e cinco por
cento), ou quando menos, sua redução para 20% (vinte por cento) do valor do débito,
nos termos do art. 59 da Lei n° 8.383/91.
Finaliza, afirmando que foi demonstrada a insubsistência e improcedência parcial
da decisão de primeira instância, requerendo que seja dado provimento ao presente Recurso.
É o Relatório.
Voto
Conselheiro Carlos Alberto Benatti Marcon, Relator.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
A Autuação
A autuação foi decorrente do fato da empresa ter como atividade real a locação de
mão de obra, a qual se caracterizava como uma das vedações à opção pelo Simples Federal,
conforme estabelecido no artigo 9o, Inciso XII, alínea f, da Lei no 9.317/1996, vigente à época do
fato.
Por essa razão, a auditoria fiscal efetuou a Representação ao Delegado da Receita
Federal do Brasil em Franca, SP., que determinou a exclusão da Recorrente do referido regime,
Fl. 161
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.725 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13858.000258/2009-13

por meio do Ato Declaratório Executivo-ADE no 11, de 16.07.2009, com efeitos para o período
de 01.01.2005 a 31.12.2006.
Ressalte-se que na decisão de 1a Instância houve retificação, passando os efeitos
da exclusão do regime para o período de 01.02.2005 a 31.12.2006, redundando na exclusão dos
valores referentes à competência 01/2005, conforme DADR — Discriminativo Analítico do
Débito Retificado.
Contextualização do Simples Federal
Em conformidade com o disposto no art. 179 da Constituição Federal, a Lei no
9.317/1996 introduziu o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido, aplicável às
microempresas e as empresas de pequeno porte, relativo aos impostos e às contribuições,
denominado de Simples Federal.
A partir da opção por esse regime, a pessoa jurídica que se enquadrasse nos
requisitos determinados pela citada lei, recolheria os tributos e contribuições para a Seguridade
Social de uma forma simplificada e englobada, tendo como base a receita bruta.
A inscrição no Simples Federal implicava no pagamento mensal unificado dos
seguintes impostos e contribuições:

a) Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ;

b) Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do
Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP;

c) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;

d) Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS;

e) Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI;
f) Contribuição para a Seguridade Social (INSS), a cargo da pessoa jurídica, de
que tratam o art. 22 da Lei 8.212/91 e a Lei Complementar 84/96 (contribuição patronal).
g) As contribuições destinadas ao SESC, SESI, SENAI, SENAC, SEBRAE,
Salário-Educação e contribuição sindical patronal. Desta forma, a empresa recolherá a título de
Previdência Social em sua GPS, apenas o valor descontado de seus empregados, estando,
portanto, excluídos da obrigação de recolhimento a contribuição patronal de 20% sobre a folha
de pagamento, 20% sobre a remuneração paga ou creditada aos empresários e autônomos, seguro
acidente de trabalho e terceiros (SENAI, SESC, SEBRAE etc.).
O Objeto da Lide
O cerne do litígio corresponde exatamente à autuação das contribuições
previdenciárias que constavam do valor resultante da alíquota unificada aplicada sobre a receita
bruta. Sobre elas foram aplicadas as alíquotas normais, ou seja, para as empresas que não estão
enquadradas no Simples Federal.
Da Análise das Alegações da Recorrente
A Recorrente centra suas alegações na exclusão propriamente dita, fato que
motivou a lavratura do auto de infração e no caráter confiscatório da multa de ofício. Vamos a
elas:
Com relação à sua exclusão do Simples Federal, alega que desde a opção que o
próprio Fisco homologou em 11.07.2002, conforme consulta de dados do estabelecimento
emitido pelo sistema da DATAPREV fl. 61, acredita que em sua maioria vem cumprindo com
sua obrigações e que de repente foi destituída do direito que o próprio órgão houvera outorgado.
Fl. 162
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-002.725 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13858.000258/2009-13

Alega, também, que a Receita Federal do Brasil induzia os contribuintes ao erro,
onde o contribuinte fazia o requerimento de sua inscrição no cadastro do CNPJ e
concomitantemente a sua opção pelo Simples Federal, sendo ambos homologados pelo Fisco, e
agora, depois de sete anos vem aplicar a sanção à Recorrente por seu próprio erro.
Primeiramente há que se registrar que o documento DATAPREV à fl. 61, não
consta do presente processo. A Recorrente comete um equívoco, uma vez que tal documento
consta do processo 13858.000243/2009-55, que se refere à Representação para Exclusão de
Ofício do Simples Federal.
Quanto ao fato da indução ao erro por parte da Receita Federal, a Recorrente
equivoca-se ao afirmar que houve irregularidade daquele órgão por ocasião da sua inscrição no
CNPJ concomitantemente com a opção pelo Simples Federal, uma vez que tal opção tratou-se de
um ato voluntário dela própria.
A Recorrente deveria ter pleno conhecimento dos requisitos que deveriam ser
observados, especialmente no que se refere às vedações previstas no artigo 9o da Lei no
9.317/1996, vigente à época do fato. Por essa razão nenhuma objeção foi feita.
No entanto, se constatado posteriormente qualquer fato ou atividade que se
enquadrasse nas vedações previstas no artigo citado, a pessoa jurídica seria excluída de ofício do
regime mediante a emissão de Ato Declaratório Executivo. Foi o que ocorreu com a Recorrente
por desenvolver a atividade de locação de mão de obra.
O próprio artigo no 13 da citada lei estabelecia que a exclusão da pessoa jurídica
dar-se-ia por opção ou obrigatoriamente quando incorresse em qualquer das situações de
vedação descritas no artigo 9o.
Frise-se que a exclusão deveria ser formalizada mediante alteração cadastral,
conforme determinado no § 1o do citado artigo no 13.
Art. 13. A exclusão mediante comunicação da pessoa jurídica dar-se-á:
I - por opção;
II - obrigatoriamente, quando:
a) incorrer em qualquer das situações excludentes constantes do art. 9°;
[...]
§ 1° A exclusão na forma deste artigo será formalizada mediante alteração
cadastral.
[...]
Como constatado, a Recorrente não tomou as devidas providências para evitar a
autuação.
Quanto à acusação da Recorrente, de que o Auditor Fiscal induziu ao erro,
dolosamente, o Sr. Afonso Donizeti de Carvalho, convém reproduzi-la:

Conforme já foi objeto de defesa, porém não foi observada, no dia 23 de abril de 2009,
compareceu na sede da empresa o fiscal o Sr. Rogério Abdalla Franco Martins que
induziu ao erro, com dolo, o Sr. Afonso Donizeti de Carvalho, dizendo para que fizesse
uma declaração constando os cargos dos empregados conforme folhas de pagamentos e
notas fiscais, dizendo que os cargos relacionados efetivamente estavam corretos, desta
maneira induziu ao erro, utilizando dessa declaração, dolosamente, como prova de
exclusão, conforme fl. 62.
Trata-se de outro documento que não consta do presente processo.
Fl. 163
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-002.725 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13858.000258/2009-13

A Recorrente comete novamente um equívoco, ao referenciar documento que não
consta deste processo e sim do processo no 13858.000243/2009-55, que se refere à
Representação para Exclusão de Ofício do Simples Federal.
Considerando que aquele processo está sob análise também deste Relator, é
interessante reproduzir a dita declaração a seguir:

Em que pese tratar-se de uma acusação grave ao Auditor Fiscal, importa
mencionar os atos praticados pelo Sr. . Afonso Donizeti de Carvalho durante a Auditoria Fiscal:
Tomou ciência do Termo de Início do Procedimento Fiscal,
Assinou Termos de Intimação Fiscal,
Atendeu a auditoria durante os trabalhos e
Assinou a Impugnação e o Recurso Voluntário.
Sua participação no capital da empresa, durante a época dos fatos, variou de 80%
a 40% .
Segundo o Contrato Social, o Sr. Afonso sempre foi o administrador da sociedade,
cabendo a ele isoladamente, com poder e atribuição de realizar todas as operações para a
consecução de seu objeto social e assinar em conjunto ou separadamente, representando a
sociedade ativa e passivamente, judicial e extrajudicial. Fica autorizado a usar o nome
empresarial, vedado, no entanto, o uso em atividades estranhas ao interesse social.
Como verificado, o Sr. Afonso Donizeti de Carvalho, por ser o administrador
ativo da sociedade, era na época dos fatos sabedor de todas as atividades funcionais e pessoais
que são desenvolvidas em sua empresa, e portanto, fica impossível sustentar afirmação de que
ele foi induzido a erro.
Fl. 164
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-002.725 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13858.000258/2009-13

Quanto à exclusão do Simples Federal, a Recorrente alega que caso seja mantida a
exclusão de ofício, que seja a partir da data do Ato Declaratório Executivo e não retroativo ao
período de fevereiro de 2005 a dezembro de 2006, uma vez que isto acarretaria a ela prejuízos
sem precedentes, não tendo condições de continuar com a sua atividade.
No entanto, o presente processo trata especificamente de autuação com
lançamento de crédito previdenciário, por descumprimento de obrigação principal, a qual se
refere às parcelas relativas às contribuições sociais devidas à Seguridade Social, consideradas
como de uma empresa não optante pelo Simples Federal.
A exclusão do regime do Simples Federal é objeto do processo no
13858.000243/2009-55, o qual teve origem, conforme informado anteriormente, na
Representação ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Franca, SP., que determinou a
exclusão da Recorrente do referido regime, por meio do Ato Declaratório Executivo-ADE no 11,
de 16.07.2009, com efeitos para o período de 01.01.2005 a 31.12.2006, ressaltando que na
decisão de 1a Instância houve retificação, passando os efeitos da exclusão do regime para o
período de 01.02.2005 a 31.12.2006.
Quanto à autuação propriamente dita, convém reproduzir novamente a
manifestação da Recorrente:
É de se notar, que, a ofensa ao princípio da legalidade se revela no próprio absurdo que
se chega com a aceitação da premissa contrária, pois a Administração Pública se
aproveitaria da própria torpeza para se enriquecer indevidamente às custas do suor
daqueles que laboram anos e anos, gerando empregos e riquezas para o país. (grifo
nosso).
Não há ofensa ao princípio da legalidade, como alega a Recorrente, pois a
autuação foi efetuada de acordo com os ditames da Lei no 9.317, de 05 de dezembro de 1996,
que dispõe sobre o regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte,
institui o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das
Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES e dá outras providências.
O artigo no 16 da citada Lei é claro ao afirmar que a pessoa jurídica excluída do
regime, sujeitar-se-á às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas a partir do
período em que processarem os efeitos da exclusão. Veja a seguir:
Art. 16. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em
que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às
demais pessoas jurídicas.
E a Recorrente foi excluída do regime como já mencionado, por meio do Ato
Declaratório Executivo-ADE no 11, de 16.07.2009, com efeitos para o período de 01.01.2005 a
31.12.2006, ressaltando que na decisão de 1a Instância houve retificação, passando os efeitos da
exclusão do regime para o período de 01.02.2005 a 31.12.2006.
Quanto a multa de ofício, a Recorrente alega que ela possui caráter confiscatório,
afrontando os princípios da capacidade contributiva conforme artigo no 145, § 1°, e da não
confiscatoriedade conforme artigo no 150, IV, insculpidos na carta magna de 1988.
Requer também o expurgo da multa de ofício aplicada no percentual de 75%
(setenta e cinco por cento), ou quando menos, sua redução para 20% (vinte por cento) do valor
do débito, nos termos do art. 59 da Lei n° 8.383/91.
Em relação ao caráter confiscatório da multa de ofício no percentual de 75%, a
vedação prevista no artigo no 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, a qual proíbe à
Fl. 165
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-002.725 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13858.000258/2009-13

União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco,
é endereçada ao legislador.
Esse princípio deve nortear a elaboração de leis, que deve observar a capacidade
contributiva, não podendo dar ao tributo a conotação de confisco.
Portanto, a multa no percentual de 75%, conforme preceitua o artigo no 44, inciso
I, da Lei n. 9.430/96, foi aplicada em observância aos atos normativos legais que regem a
matéria.
Além disso, abordar essa matéria que teria caráter confiscatório e inconstitucional
segundo a Recorrente, vai além das atribuições dessa instância administrativa.
O próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, veda aos
membros das Turmas de Julgamento afastar a aplicação de lei ou decreto sob o fundamento de
inconstitucionalidade, conforme o enunciado da Súmula CARF no 2: O CARF não é competente
para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Em relação ao expurgo da multa de 75%, reduzindo-a para 20% do valor do
débito, há que registrar que a Fiscalização, na fixação da multa de ofício, aplicou a penalidade
mais benéfica, cujos excertos, à fl. 34, do RELATÓRIO DO AUTO DE INFRAÇÃO n.°
37.197.903-0 reproduz-se a seguir:
Aplicação da Penalidade mais Benéfica:
a) Considerando que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional pronunciou-se no
Parecer PGFN/CAT no 433/2009 pela aplicação da penalidade menos severa em acordo
com o contido na alínea "c" do inciso II do artigo 106 do CTN, que em suma, traz o
entendimento de que se deve proceder à comparação, para a mesma conduta, entre as
penalidades da legislação posterior e anterior a MP 449/08, convertida na Lei 11941/09;
b) Considerando que os fatos geradores de contribuições previdenciárias que serviram
de base para o presente lançamento se referem às competências anteriores à vigência da
MP 449/08, convertida na Lei 11941/09 e que depois de efetuada a comparação das
multas [(multa mora do inciso I do art. 35 da Lei 8.212/91 - 24%) + (multa prevista no §
50 do art. 32 da Lei 8.212/91 - CFL 68) com a (multa de oficio estabelecida pelo inciso
I do art. 44 da Lei 9430/96-75%)] apurou-se que a legislação atual é mais benéfica ao
contribuinte, ao presente lançamento está sendo aplicada a multa de ofício prevista no
inciso 1 do artigo 44 da Lei 9430/96. (Grifo nosso)
Como visto, a Recorrente requer que seja aplicada a multa prevista no artigo no 59
da Lei n° 8.383/91. Todavia esse dispositivo somente se aplica aos tributos e contribuições que
não forem pagos até o vencimento, ou seja, nos casos de recolhimento espontâneo.
Ocorrendo lançamento de impostos e contribuições, a multa a ser aplicada deve
ser aquela prevista no artigo no 44, I, da Lei no 9.430/1996. Assim, a Fiscalização agiu
acertadamente, primeiro em fazer a comparação entre as multas conforme acima descrito e,
depois, aplicar a penalidade mais benéfica, não havendo reparos a serem feitos quanto ao
procedimento utilizado.

Conclusão
Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto Benatti Marcon
Fl. 166
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-002.725 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13858.000258/2009-13

Fl. 167
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