Tribunal: CARF
Processo: 10510.721739/2016-28
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Evandro Correa Dias
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-04-19

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011,2015
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO
A Pessoa Jurídica será excluída de ofício do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) nas situações em que ficar configurada a incidência nas hipóteses de vedação ao ingresso no regime e, quando as vedações ocorram em data posterior à opção, não for efetuada a comunicação de exclusão obrigatória, nos termos previstos pela Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, observadas as suas respectivas alterações.
Não poderá recolher os tributos na forma do Simples Nacional a empresa de pequeno porte de cujo capital participe pessoa física que seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos da Lei Complementar n° 123, de 2006, desde que a receita bruta global auferida ultrapasse o limite máximo para enquadramento no referido Regime Especial.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10510.721739/2016-28
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.400 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
10 de fevereiro de 2021
Recorrente
SAMBARY COMERCIO DE CALCADOS E ACESSORIOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011,2015
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO
A Pessoa Jurídica será excluída de ofício do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) nas situações em que ficar
configurada a incidência nas hipóteses de vedação ao ingresso no regime e,
quando as vedações ocorram em data posterior à opção, não for efetuada a
comunicação de exclusão obrigatória, nos termos previstos pela Lei
Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, observadas as suas
respectivas alterações.
Não poderá recolher os tributos na forma do Simples Nacional a empresa de
pequeno porte de cujo capital participe pessoa física que seja sócia de outra
empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos da Lei
Complementar n° 123, de 2006, desde que a receita bruta global auferida
ultrapasse o limite máximo para enquadramento no referido Regime Especial.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, i) rejeitar a
preliminar suscitada e, ii) no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a
exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias – Relator

Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Iágaro Jung
Martins, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10510.721739/2016-28
Fl. 209
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.400 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721739/2016-28

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia
da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto (SP).
Adota-se, em sua integralidade, o relatório do Acórdão no 14-87.322 - 9a Turma
da DRJ/RPO, complementando-o, ao final, com as pertinentes atualizações processuais.
Trata-se de manifestação de inconformidade contra o Ato Declaratório
Executivo n° 2/2018 (na folha 128) de exclusão da empresa do Simples Nacional.
Trata o presente processo de Representação Fiscal para exclusão da
empresa em referência do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional), lavrada pela Seção de Orientação e Análise Tributária (Saort) desta
Delegacia (fls. 115 a 120)
Conforme o descrito na Representação Fiscal para exclusão da empresa
em referência do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), lavrada
pela Seção de Orientação e Análise Tributária (Saort) (nas folhas 115 a 120), foi
constatado que o contribuinte PAULO ROBERTO NOGUEIRA ARAÚJO, CPF
627.085.117-34, é sócio das SAMBARY COMERCIO DE CALCADOS E ACESSÓRIOS
LTDA - ME, CNPJ 12.012.083/0001-18, SOBERBA CALCADOS LTDA - ME, CNPJ
09.078.311/0001-48, SAMBARYNHO COMERCIO DE CALCADOS E ACESSÓRIOS
LTDA
-
ME,
CNPJ
12.012.287/0001-59,
e
NEW
PLAY
CALCADOS
E
COMPLEMENTOS LTDA - ME, CNPJ 09.133.610/0001-38, as quais são optantes do
Simples Nacional.
Diante de tal situação, uma vez verificado que o somatório das receitas
brutas das referidas pessoas jurídicas ultrapassou, em julho de 2011 e no ano calendário
de 2015, o limite previsto pelo art. 3°, inciso II, da Lei Complementar n° 123, de 2006,
que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte,
observada a redação dada pelo art. 2° da Lei Complementar n° 139, de 10 de novembro
de 2011, entendeu-se por configurada a hipótese de vedação ao ingresso no Simples
Nacional prevista pelo art. 3°, § 4°, inciso III, do referido Diploma Legal, procedendo-se
a exclusão da empresa interessada do Regime Tributário Especial.
A autuada apresentou impugnação tempestiva em 07/05/2018 ( as
ciências do Despacho Decisório DRF/AJU n° 49/20018 e do Ato Declaratório de
Exclusão DRF/AJU n° 01/2018 foram efetuadas em 05/04/2018, conforme nas folhas 132
e 133), com as seguintes alegações:
- o Congresso Nacional, no ano de 2011, editou a Lei Complementar n°
139, alterando o limite da receita bruta anual para R$ 3.600.000,00 (três
milhões e seiscentos mil reais), cujos efeitos dar-se-iam a partir de
01/01/2012;
Fl. 210
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.400 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721739/2016-28

-
em 2016, a aludida Lei foi alterada novamente, alterando a
receita bruta anual para R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos
mil reais), a partir do ano de 2018;
-
o presente caso está sujeito à retroatividade da legislação
tributária, incidindo na espécie o artigo 106, II, 'a' e 'b', do Código
Tributário Nacional ;
-
tendo em vista que a alteração do teto do Simples Nacional deu-
se antes da instauração de qualquer procedimento por parte do Fisco em
face da ora recorrente, entende pela retroatividade do novo teto;
-
a ação fiscal que redundou na apuração de suposta
ultrapassagem de limite legal de faturamento do SIMPLES, instaurada
apenas no ano de 2018, traz como pilar fatos geradores ocorridos "ao
longo do ano de 2011";
-
a alegação acarreta em ofensa a ampla defesa e ao
contraditório, pois não há no teor do termo de exclusão, o momento em
que se ultrapassa o limite, nem muito menos os valores detalhados dessa
suposta ultrapassagem;
-
requer diligência, para que apresente o detalhamento do
somatório apurado, para que seja possível identificar qual o momento
em que os lançamentos extrapolaram tais limites;
-
qualquer data adotada como marco inicial dentre o período "ao
longo do ano de 2011 ", se encontra efetivamente alcançada pela
prescrição, sendo defeso que somente em 28/03/2018, seja a Recorrente
excluída do Simples, eis que passados mais de 05 (cinco) anos da data da
suposta prática do ato, nos termos da Lei 9.873/99;
-
tanto por força da aplicação do art. 1° da Lei n° 9.873/99, tanto
quanto pelo Principio da Segurança Jurídica, não pode a recorrente ser
sancionada por atos praticados, caso comprovado pelo Fisco, há mais de
cinco anos, sob pena de eivar de ilegalidade o presente termo de
exclusão.
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer
exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido
fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de
tributo;

Fl. 211
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.400 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721739/2016-28

Do Acórdão de Manifestação de Inconformidade
A 9a Turma da DRJ/RPO, por meio do Acórdão no 14-87.322, julgou a
Manifestação de Inconformidade Improcedente, conforme a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011, 2015
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO
A Pessoa Jurídica será excluída de ofício do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) nas situações em que ficar
configurada a incidência nas hipóteses de vedação ao ingresso no regime e,
quando as vedações ocorram em data posterior à opção, não for efetuada a
comunicação de exclusão obrigatória, nos termos previstos pela Lei
Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, observadas as suas
respectivas alterações.
Não poderá recolher os tributos na forma do Simples Nacional a empresa de
pequeno porte de cujo capital participe pessoa física que seja sócia de outra
empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos da Lei
Complementar n° 123, de 2006, desde que a receita bruta global auferida
ultrapasse o limite máximo para enquadramento no referido Regime Especial.

Observa-se que a decisão do órgão julgador a quo teve como seguintes
fundamentos:
1. Em relação ao pedido de prova pericial, o mesmo deve ser indeferido, com
fundamento no art. 18 do Decreto 70.235/1972, uma vez que constam nos
autos todas as informações necessárias e suficientes para julgamento da
impugnação ao lançamento e não há nenhuma questão técnica complexa a
justificar a realização da mesma.
2. A manifestante alega que os limites de faturamento para opção pelo Simples
Nacional foram alterados de R$ 2.4000.000,00 para R$ 3.6000.000,00 e
posteriormente para R$ 4.800.000,00 e que tais limites deveriam retroagir para
os casos ainda não definitivamente julgados.
3. A alegação não procede.
4. De acordo com o disposto na Lei Complementar n° 123/2006, art. 3°, o limite
de receita bruta para que as empresas sejam consideradas micro empresas ou
empresas de pequeno porte era originalmente de R$ 2.400.000,00, passando
este limite inicialmente para R$ 3.600.000,00 a partir do ano calendário de
2012, com as alterações promovidas pela Lei Complementar n° 139/2011, e
posteriormente para R$ 4.8000.000,00, a partir do ano calendário 2018, com
Fl. 212
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.400 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721739/2016-28

as alterações promovidas pela Lei Complementar n° 155/2016.
5. Ao contrário do que alega a manifestante, tais alterações no art. 3° da Lei
Complementar n° 123/2006 não retroagem, pois não se enquadram nas
hipóteses do art. 106 do Código Tributário Nacional .
6. A manifestante alega que não há detalhamento sobre o momento que a receita
auferida das empresas supera o valor limite.
7. A alegação não procede, pois conforme informado no Despacho Decisório (na
folha 124) e demonstrado no Quadro II (na folha 03) as receitas brutas
declaradas pelas citadas empresas por via do Programa Gerador do
Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D)
atingiram R$ 2.539.046,97 em julho de 2011, ultrapassando, deste modo, o
limite para permanência no Simples Nacional.
8. A manifestante alega que em razão da prescrição não poderia ser excluída do
Simples Nacional, pois entre os fatos relatados ocorridos em 2011 e o Ato
Declaratório de Exclusão, publicado em 26/03/2018, transcorreram mais de 5
anos.
9. A alegação não procede.
10. Isso porque o instituto da prescrição, definido no art. 174 do Código
Tributário Nacional, trata do prazo para a cobrança do crédito tributário,
portanto não se aplica ao presente processo (que trata somente da exclusão da
empresa do Simples Nacional).
11. Também não se aplica ao presente caso o instituto da decadência, definido nos
artigos 150 e 173 do Código Tributário Nacional, pois não há lançamento ou
constituição de crédito no presente processo.

Voto
Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende ao demais requisitos, motivo pelo
qual dele conheço.

Fl. 213
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.400 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721739/2016-28

Das Preliminares
A Recorrente requer a anulação do Termo de Exclusão do Simples Nacional,
tendo em vista a retroatividade da legislação vigente, com fulcro no art. 106, II, "a" e "b", do
Código Tributário Nacional, in verbis:
Ab initio, merece relevo que o acórdão recorrido não enfrenta as
alegações do contribuinte quanto ao fato de que o limite de faturamento previsto
no artigo 3o, II, da LCP 123/06, revelar um verdadeiro anacronismo da
legislação tributária neste ponto.
Como se sabe o legislador não vem conseguindo acompanhar os
avanços sociais na velocidade necessária e não tem a legislação conseguido
acompanhar tais avanços, desvelando uma idiossincrasia que possui efeitos
deletérios, como os que serão aqui expostos.
O país passou por uma fase de crescimento econômico, devido ao
aumento do poder aquisitivo da população, em maior escala pelo surgimento da
intitulada "classe c", que passou a obter crédito com mais facilidade e, com isso,
passou a participar ativamente do mercado de consumo.
Diversos ramos de mercado foram beneficiados com o sobredito
surgimento, incluindo o varejo, em grande parte retratada por micro e pequenos
empreendedores, tal como a ora recorrente.
Diante desse cenário econômico, o Congresso Nacional, no ano de
2011, editou a Lei Complementar n° 139, alterando o limite da receita bruta
anual para R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), cujos efeitos
dar-se-iam a partir de 01/01/2012.
Já em 2016, a aludida Lei foi alterada novamente, alterando a
receita bruta anual para R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais),
a partir do ano de 2018.
A razão fundamental para a elevação do teto e para a proposta da
Secretaria das Micro e Pequenas Empresas da Presidência da República de
fixar um método de reajuste periódico, foi pensando justamente em razão de o
limite estar há muito defasado.
Tanto o é, que está em trâmite na Câmara dos Deputados, o
Projeto de Lei Complementar (PLP) 448/14 que institui novos limites de
faturamento para micro e pequenas empresas do Simples Nacional. A proposta é
aumentar em 400% o limite de R$ 3,6 milhões de faturamento ao ano para R$
14.4 milhões.
Nunca é demais lembrar, que o Simples foi um marco para o
empreendedorismo no Brasil, e sua revisão é fundamental para ampliar o acesso
ao programa e desafogar empreendedores que contribuem, hoje, com uma carga
de impostos alta, principalmente no cenário econômico caótico que vivemos.
Fl. 214
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.400 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721739/2016-28

Assim, deve-se perquirir a natureza do artigo 3°, inciso II, da
LCP 123, a qual se revela como uma norma de exclusão, porquanto, é permitida
a opção pelo simples nacional, desde que a receita bruta se/a igual ou inferior
R$4.800.000.00.
Ora, em sendo assim, o aumento do teto do Simples Nacional
possui efeito bifronte na legislação tributária, na medida em que: i) passou a
definir que a infração seria ultrapassar R$ 4.800.000,00 e não mais R$
2.400.000,00; e ii) deixou de tratar a ultrapassagem do teto de R$ 2.400.000,00
como contrária a exigência de uma ação (comunicar o desenquadramento), já
que o contrário passou a ser ultrapassar R$4.800.000,00.
Fixado esse efeito bifronte, temos que o presente caso está sujeito
à retroatividade da legislação tributária, incidindo na espécie o artigo 106, II,
'a' e 'b', do Código Tributário Nacional. Nestes termos:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a)
quando deixe de defini-lo como infração;
b)
quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou
omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de
pagamento de tributo;
A natureza sancionatória do desenquadramento de ofício do
sistema
simplificado
de
tributação,
na
exata
dicção
da
legislação
supramencionada, possui abrigo em respeitada doutrina, que define infração
tributária como toda ação ou omissão que, direta ou indiretamente, represente o
descumprimento dos deveres jurídicos estatuídos em leis fiscais .
Nessa esteira, o ¡lustre doutrinador Paulo de Barros Carvalho
aduz ainda que são variadas as modalidades de sanções que o legislador
brasileiro costuma associar aos ilícitos tributários que elege, segundo qual:
"a cassação de regimes especiais de pagamento do imposto, do uso de documentos
ou de escrituração de livros específicos, concedida a certos contribuintes na
conformidade da legislação em vigor, é outra medida punitiva aplicável ao sujeito
passivo que procedeu de modo fraudulento, no gozo das respectivas concessões. "
Note-se que, no caso em concreto, qual seja exclusão de ofício do
contribuinte do Simples Nacional por ultrapassagem do teto de faturamento, onde
o contribuinte tem alíquotas diferenciadas para pagamento de impostos e
flexibilização das obrigações acessórias tributárias, o entendimento doutrinário
majoritário descreve analiticamente a hipótese do caso vertente como sanção
tributária.
Partindo desta premissa, como já mencionado, em 11/11/2011 foi
publicada a Lei Complementar n° 139 de 10 de novembro de 2011, que, mais
benéfica ao contribuinte, aumentou o teto limite de aferição de receita bruta para
R$ 3.600.000,00.
Fl. 215
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.400 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Não desconhecemos que a regra geral é da irretroatividade da Lei,
e que, em matéria tributária, deve ser aplicada a legislação vigente à época do
fato gerador, isso por força do artigo 144 de nosso Código Tributário Nacional.
Por sua vez, ao tratar do Sistema Tributário Nacional, o
constituinte originário trouxe ao nosso ordenamento jurídico o Principio da
Irretroatividade da Lei Tributária como direito fundamental do contribuinte
(alínea a, do inciso III, do art. 150).
Contudo, tal princípio não impede que uma lei que venha a
conceder uma vantagem ao contribuinte tenha incidência retroativa, já que como
direito individual seu, o mesmo só opera como regra protetiva, isto é, quando a
lei cria ou aumenta um tributo.
Nesse fio, em decorrência da intima relação entre o Direito Penal
e o Direito Tributário Sancionador, sendo o postulado do tempus regis actum
mitigado pelo Princípio da Retroatividade da Lei Penal Benéfica por força do
preceito constitucional estampado no art. 5o, XL, da Carta Política de 1988, ao
dispor que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, o mesmo
acabou por se aplicar também ao Direito Tributário.
Desse diálogo entre as fontes Principiológicas do Direito Penal e
do Direito Tributário, nasceu o permissivo legal da retroatividade da Lei
Tributária, que traz a lume o Princípio da Benignidade, possuindo previsão legal
no art. 106 de nosso Código Tributário Nacional.
Logo, partindo-se da premissa segundo qual a exclusão de ofício
do contribuinte do Simples Nacional guarda natureza sancionatória, somada a
premissa de que, da análise do Código de Tributário Nacional, em especial do
seu Capítulo III, que regula a aplicação da legislação tributária permite a
retroatividade da lei mais benéfica em caso de sanção, extrai-se que a Recorrente
cumpre todos os requisitos legais para que se aplique a retroatividade benigna da
legislação tributária, pois:
i)
O Termo de exclusão do simples foi lavrado apenas em
2018, já sobe a égide do teto de R$ 4.800.000,00 para faturamento,
conforme art. 106, II, do CTN;
ii)
Oi) Com o aumento do teto, o faturamento anual somado
das empresas de R$ 2.539.046,97, deixa de ser infração a qualquer
dispositivo legal que regule o regime simplificado de tributação,
observando-se que na hipótese da alínea "a", não há condições
exigidas
para
a
aplicação
retroativa
da
lei,
basta
o
desaparecimento da infração no texto novo. (art. 106, II, a)
iii)
de forma idêntica ao exposto acima, pois segundo a
respeitada doutrina "Não conseguimos ver qualquer diferença
entre as hipóteses da letra a e da letra b. Na verdade, tanto faz
deixar de definir um ato como infração, como deixar de trata-lo
Fl. 216
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.400 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, logo
com o aumento do teto limite de faturamento, se encontra também
cumprido o art. 106, II, b.
iv)
visto que a eventual ultrapassagem do limite de faturamento
se desdobra na exclusão de oficio do SIMPLES Nacional - nítida
hipótese de cassação de regime especial de pagamento de imposto
- a lei que aumenta o teto limite acaba por elidir qualquer
possibilidade de sanção, logo, pelo Princípio da Benignidade, deve
retroagir também nesse caso, por se verificar verdadeira
penalidade em si; (art. 106, II, c)
Quanto ao Princípio da Benignidade e a retroatividade da
legislação tributária, é pacífica a jurisprudência em nosso Superior Tribunal de
Justiça, responsável por resguardar a escorreita aplicação da legislação federal
vigente, in verbis:

Fl. 217
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.400 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Fl. 218
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.400 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Essa linha de precedentes também deve ser aplicada ao caso
concreto, pois deve se perquirir que as normas aplicadas in casu, quais sejam, o
artigo 3o, §4°, V, da Lei Complementar 123/2006 e artigo 12, I, VI da Resolução
CGSN n° 04/2007, possuem nítidas feições de sanção, quando ao incidir na
hipótese prevista pelos dispositivos legais mencionados, o contribuinte é excluído
de ofício do Simples Nacional, fazendo cessar a concessão de tratamento
tributário diferenciado, nos termos da já citada LC 123/2006.
Destarte, com a devida vénia, ao adotarmos as premissas
instituídas, qual seja, (A) a natureza sancionatória da exclusão de oficio do
contribuinte do Simples Nacional, e (B) a previsão legal de retroatividade da lei
tributária mais benéfica, por silogismo, impõe-se a retroatividade do teto de R$
3.600.000,00 ao caso em concreto, diante do imperativo legal do art. 106, II, a, b
e c do Código Tributário Nacional e do Princípio da Benignidade Tributária,
sendo nulo de pleno direito o Termo de Exclusão recorrido.

Com a devida vênia ao entendimento acima exposto, entende-se equivocada a
interpretação adotada pela recorrente, pois o inciso II do art. 106 do CTN, trata da retroatividade
benigna de disposição legal em matéria de penalidades e infrações, enquanto o limite de
faturamento, previsto no artigo 3o, inciso II, da Lei Complementar 123/2006, caracteriza-se como
condição para opção por regime especial de tributação do Simples Nacional.
Diante disso, a lei complementar no 139/2011, alterou o limite da receita bruta
anual para R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), cujos efeitos dar-se-iam a
partir de 01/01/2012.
Em 2016, a Lei Complementar 123/2006 foi alterada novamente, aumentando o
limite de receita bruta anual para R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), a
partir do ano de 2018.
Logo, não se tratando de hipóteses que se enquadrem no art. 106 do CTN para
admitir sua aplicação a fatos pretéritos, a norma do artigo 3o, inciso II, da Lei Complementar
123/2006 não se presta para permitir a inclusão da interessada no SIMPLES anteriormente à
vigência das referidas alterações de limites de receita bruta para permitir a opção pelo regime de
tributação diferenciado.
Tendo em vista as razões expostas, rejeita-se todas as alegações quanto à a
anulação do Termo de Exclusão do Simples Nacional, tendo em vista a irretroatividade do arigo
3o, inciso II, da Lei Complementar 123/2006.

Fl. 219
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.400 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721739/2016-28

A Recorrente sustenta que tanto por força da aplicação do art. 1o da Lei n°
9.873/99, ou pelo mesmo artigo do Decreto Federal n° 20.910/32, tanto quanto pelo Principio da
Segurança Jurídica, não pode ser sancionada por atos praticados, há mais de cinco anos, sob pena
de eivar de ilegalidade o presente termo de exclusão, in verbis:
3.2. Da impossibilidade de Exclusão do SIMPLES por fatos
ocorridos em dezembro de 2010
Aduz o referido termo de exclusão, que "as receitas brutas
declaradas pelas citadas empresas e por via do Programa Gerador do
Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D)
atingiram R$ 2.539.046,97 em julho de 2011 (...)".
Mister se faz destacar que o que debateremos aqui não se trata de
prazo para constituição ou não do crédito tributário. Trataremos aqui da
aplicação da regra geral para sanção administrativa, perfeitamente alcançável
pelo instituto da prescrição.
Sabemos que o tributo em si não pode significar uma sanção.
Nessa linha de raciocínio, para se apurar eventual irregularidade far-se-á
necessário a instauração de processo administrativo para apuração de eventual
descumprimento da legislação em vigor.
Trata-se, no âmbito tributário, de uma ação de fiscalização.
Porém, tal ação fiscal possui limites no decurso de tempo, tanto o é, que o
contribuinte apenas é obrigado a guardar seus livros fiscais por certo decurso de
tempo.
No caso em tela, a ação fiscal que redundou na apuração de
suposta ultrapassagem de limite legal de faturamento do SIMPLES, instaurada
apenas no ano de 2018, traz como pilar fatos geradores ocorridos "ao longo do
ano de 2011".
Porém, a alegação acarreta em ofensa a ampla defesa e ao
contraditório, pois não há no teor do termo de exclusão, o momento em que se
ultrapassa o limite, nem muito menos os valores detalhados dessa suposta
ultrapassagem.
Consoante expôs o Ilustre Relator do acórdão recorrido, a
contribuinte teria ultrapassado o teto de faturamento do Simples Nacional no ano
de 2011 e, segundo os preceitos estabelecidos pela Lei n° 9.873/99, a sanção à
eventual infração a legislação prescreve em 05 anos da pratica do ato, nestes
termos:
"Art. 1o. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal,
direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à
legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração
permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado."
Fl. 220
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.400 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721739/2016-28

Destaca-se, que qualquer data adotada como marco inicial dentre
o período "ao longo do ano de 2011", se encontra efetivamente alcançada pela
prescrição, sendo defeso que somente em 28/03/2018, seja a Recorrente
excluída do Simples, eis que passados mais de 05 (cinco) anos da data da
suposta prática do ato, nos termos da Lei 9.873/99.
A tese aqui defendida, com a devida vénia, é suficiente para afastar
as razões de decidir do acórdão recorrido, possuindo ainda abrigo legal no
Decreto Federal n° 20.910/32, que dispõe em seu artigo 1o que "as dívidas
passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer
direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a
sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual
se originarem".
Logo, tanto por força da aplicação do art. 1o da Lei n° 9.873/99,
ou pelo mesmo artigo do Decreto Federal n° 20.910/32, tanto quanto pelo
Principio da Segurança Jurídica, não pode a recorrente ser sancionada por atos
praticados, caso comprovado pelo Fisco, há mais de cinco anos, sob pena de
eivar de ilegalidade o presente termo de exclusão.

Visando a apreciação de preliminar de prescrição, transcreve-se a seguir o art. 1o
da Lei 9.7883/99:
Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública
Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar
infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de
infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três
anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§ 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime,
a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
A recorrente pretende aplicar o art. 1o da Lei 9.783/99 ao processo de exclusão do
Simples Nacional, contudo não tem aplicação o disposto nessa lei aos processos e
procedimentos de natureza tributária, de acordo com seu o art. 5o, transcrito a seguir:
Art. 5o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos
processos e procedimentos de natureza tributária.
O Decreto no 20.910, de 06 de janeiro de 1932 regula a prescrição quinquenal,
conforme seu art. 1o:
Art. 1o As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e
qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a
sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se
originarem.
Fl. 221
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.400 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721739/2016-28

As disposições do Decreto no 20.910/32 também não se aplicam ao presente caso
por duas razões. A primeira, pelo critério da especificidade, pois é que o CTN traz disposições
específicas quanto à prescrição do crédito tributário. A segunda é que o presente processo de
exclusão do Simples Nacional não trata do lançamento do crédito tributário.
Ante o exposto, rejeita-se todas as alegações da recorrente quanto à ilegalidade da
Exclusão do Simples nacional, devido à não aplicação do art. 1o da Lei n° 9.873/99, ou pelo
mesmo artigo do Decreto Federal n° 20.910/32, no presente caso.

Conclusão
Ante todo o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada, e negar
provimento ao recurso voluntário, mantendo a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES
NACIONAL.

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias

Fl. 222
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