Tribunal: CARF
Processo: 10935.722050/2017-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-12-10
Data de publicação: 2022-05-04

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2017
EXCLUSÃO. PRATICA REITERADA DE INFRAÇÃO.
A emissão de notas fiscais calçadas configura meio fraudulento, a ensejar a caracterização de prática reiterada de idênticas infrações, ensejando a exclusão do contribuinte do Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10935.722050/2017-19
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-005.975 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
10 de dezembro de 2021
Recorrente
CRUZ - TERRAPLENAGEM - EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2017
EXCLUSÃO. PRATICA REITERADA DE INFRAÇÃO.
A emissão de notas fiscais calçadas configura meio fraudulento, a ensejar a
caracterização de prática reiterada de idênticas infrações, ensejando a exclusão
do contribuinte do Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao
Recurso Voluntário. Vencidos os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza (Relator) e
Marcelo José Luz de Macedo, que davam provimento ao Recurso. Designada para redigir o voto
vencedor a Conselheira Giovana Pereira de Paiva Leite.
(documento assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza - Relator
(documento assinado digitalmente)
Giovana Pereira de Paiva Leite - Redatora designada
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva
Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de
Macedo, Rafael Taranto Malheiros, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente
convocado(a)), Jose Roberto Adelino da Silva (suplente convocado(a)), Heitor de Souza Lima
Junior (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Lucas Esteves Borges, substituído(a) pelo(a)
conselheiro(a) Jose Roberto Adelino da Silva.
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10935.722050/2017-19
Fl. 253
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-005.975 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.722050/2017-19

Trata o presente de recurso voluntário em face de acórdão da DRJ que julgou
improcedente a manifestação de inconformidade do contribuinte, para manter a exclusão do
Simples Nacional, nos termos da TESN no 02/2017, em virtude de prática reiterada de infração à
legislação tributária.
Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião do
julgamento de primeira instância, a seguir transcrito, complementando-o ao final:
Trata o presente processo de Termo de Exclusão do Simples Nacional – TESN no
02/2017 (fl. 02), por meio do qual o sujeito passivo foi excluído da sistemática de
pagamento dos tributos e contribuições de que trata a Lei Complementar no 123, de 14
de dezembro de 2006, sob a acusação de prática reiterada de infração à legislação
tributária, conforme relatório anexo, com produção dos efeitos a partir de outubro de
2014, período em que se constatou a ocorrência da segunda infração à legislação
tributária, produzindo efeito pelo prazo de 10 anos.
Como base legal foram capitulados:
V e § 1o e § 9o, inciso II, do art. 29 da Lei Complementar no 123 de 2006.
§ 2o do art. 29 da Lei Complementar no 123 e no § 2o do art. 76 da Resolução CGSN no
94.
Em face do estabelecido no inciso II e § 1o, alínea “b”, do art. 3o, da Portaria RFB no
1.668, de 29 de novembro de 2016, a este processo foram juntados, por apensação, o
processo no 10935.722068/2017-11, relativo a Auto de Infração que formaliza exigência
de tributos pela sistemática do Simples Nacional, e o processo no 10935.723051/2017-
72, que trata de Autos de Infração relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica –
IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, Contribuição para o
Programa de Integração Social – PIS/PASEP e Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social – Cofins, lavrados, pelo regime do Lucro Presumido, após a exclusão
da empresa do Simples Nacional, relativos aos fatos geradores ocorridos nos períodos
de apuração de outubro/2014 a 31/12/2016.
Constam do Relatório anexo (fls. 03/06) as informações a seguir.
Foi iniciado procedimento fiscal no sujeito passivo Cruz & Cruz Terraplanagem Ltda -
ME, CNPJ 82.463.449/0001-50, para apuração de possível omissão de receitas nos
anos-calendário 2014, 2015 e 2016. A empresa era optante pelo Simples Nacional nos
períodos em questão.
Inicialmente foi oficiada a Prefeitura Municipal de Mangueirinha, órgão para o qual o
fiscalizado prestou serviços nos anos sob fiscalização, solicitando envio das notas
fiscais relativas aos referidos serviços prestados. Em atendimento foram encaminhadas
as notas solicitadas.
Posteriormente, em 03/03/2017, foi lavrado Termo de Início de Fiscalização para que o
sujeito passivo apresentasse livros contábeis e notas fiscais originais emitidas durante
2014, 2015 e 2016.
A empresa apresentou o Livro de Registro de Serviço e notas fiscais do período. A
partir dos documentos trazidos pelo Município de Mangueirinha e pelo sujeito passivo,
verificou-se que algumas notas apresentadas pela prefeitura destoam em valor das notas
apresentadas pelo sujeito passivo, isto é, duas vias da mesma nota com valores distintos,
caracterizando a ocorrência de alteração no documento (elabora quadro com a relação
das tais notas fiscais).
Fl. 254
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-005.975 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.722050/2017-19

Segundo o art. 29 da Lei Complementar no 123 de 2006, que dispõe sobre as hipóteses
de exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples (que transcreve, destacando o
inciso V, o § 1o, e o inciso II do § 9o), a empresa que praticar reiterados atos de infração
ao disposto na Lei Complementar 123 de 2006 está sujeita à exclusão do Simples
Nacional a partir do período em que se caracterizar a segunda ocorrência de idênticas
infrações com a utilização de artifício ou ardil para induzir ou manter a fiscalização em
erro, com objetivo de diminuir ou suprimir o pagamento de tributo.
A emissão de diversas notas em que uma das vias diverge da outra, caracteriza a
situação de prática reiterada prevista no inciso II do § 9o do art. 29 da Lei
Complementar no 123 de 2006. Consoante o mencionado quadro demonstrativo, a
primeira nota emitida com divergência foi no mês 09/2014 e a segunda no mês 10/2014,
o que acarreta a exclusão do sujeito passivo do Simples Nacional a partir do mês de
outubro de 2014, nos termos do §1° do art. 29.
Presentes nas ações da empresa artifício com vistas a induzir a fiscalização em erro,
cabe a aplicação do contido no § 2° do art. 29 da Lei Complementar 123 de 2006, isto é,
a vedação da opção pelo Simples Nacional pelo sujeito passivo pelo prazo de 10 anos
contados do ano-calendário seguinte ao que se deu a exclusão.
Em 19 de julho de 2017, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade
contra o Termo de Exclusão do Simples Nacional no 02/2017, assegurando que as
declarações constantes do Termo de Exclusão do Simples Nacional de n° 02/2017,
recebido em 20/06/2017, não devem prosperar e, portanto, merece reforma a respectiva
decisão, sob os argumentos a seguir:
EFEITOS ECONÔMICOS
Dentre as consequências, caso a medida ora imposta venha a ser confirmada, as
possibilidades de extinção da empresa são perfeitamente elevadas, “ao passo da
cessação das atividades”, tendo em vista a alta carga tributária a que as empresas
suportam, com a mudança do regime, esta se fará ainda mais penosa ao contribuinte.
APLICAÇÃO INCISO V, ART. 29, LEI COMPLEMENTAR 123/2006
O período fiscal analisado pela autoridade tributária abarca os anos calendários 2014,
2015 e 2016, sendo que desde logo, aplicou individualmente a exclusão a partir do mês
de outubro de 2014, ou seja, há necessidade de se buscar mais elementos para tal
análise.
Jamais o Autuado em momento pretérito a esta, fora advertido, chamado, intimado,
citado, ou qualquer outra forma a responder por tal procedimento descrito na
capitulação acima.
O procedimento indicado no respectivo Termo é uno, ou seja, desde o inicio das
atividades até o período compreendido na analise em questão, não houve qualquer
infração, cabendo a apreciação para aplicação dos moldes legais.
Assim, a análise em aparto, como tende o respeitável julgador, traz consigo o efeito
reiterado, quanto à caracterização da exclusão, pois, somente após a emissão de nova
autuação é que se poderia ensejar a aplicação do contido no inciso V, da Lei
Complementar 123/2006, o que não ocorreu no presente caso.
A discussão que abarca esta matéria recorre-se a uma espécie de movimentação
tendenciosa a condenar o Postulante, pela reiteração, com vistas a aumentar a carga
sofrida em vista dos lançamentos ali declarados.
O dispositivo encontrado no art. 29, §9°, incisos I, da LC 123/2006, comprovam tal
intenção (transcreve).
Fl. 255
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-005.975 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.722050/2017-19

O procedimento não observou os ditames legais, uma vez que a suposta prática esteve
moldada a agravar a situação do contribuinte, pelo simples fato de análises
fragmentadas e desacordo com o diploma legal.
A legislação acima transcrita é expressa ao descrever a obrigatoriedade das infrações
formalizadas, o que no presente caso não ocorreu, pois esta é a primeira suposta
infração.
Assim, houve a aplicação da penalidade máxima, ao Postulante, uma vez que merece
observar a situação fática que desencadeou a respectiva fiscalização e que sendo a
primeira, prudente seria a observância menos gravosa ao contribuinte, nos moldes do
artigo 112 do Código Tributário Nacional.
Ou seja, o momento de exclusão, deveria contabilizar-se a partir da segunda notificação,
e não notificar inicialmente, e depois em ato contínuo, sob o mesmo procedimento,
aferir duas penalidades sobre o respectivo processo, para assim caracterizar o elemento
reiterado da denuncia.
DA APLICAÇÃO DO §2°, ART. 29, DA LC 123/2006
O auditor baseou-se na regra contida no respectivo parágrafo, com o intuito, reprise, de
majorar os efeitos nefastos da medida, com tal aplicação, que merece ser observada.
O aludido intento "ardil, fraudulento, ou a indução ao erro", não merece guarida,
bastando observar, os atos e o transcorrer da atitude do Postulante.
Na própria peça de verificação fiscal há a presença da boa-fé do autuado, como
descreve o Auditor:
Inicialmente foi oficiada a prefeitura municipal de Mangueirinha, órgão para o qual o
fiscalizado prestou serviços nos anos sob fiscalização, solicitando (ao aqui postulante)
envio das notas fiscais relativas aos referidos serviços prestados. Em atendimento foram
encaminhadas as notas solicitadas. (grifos da impugnante)
Note-se, na hipótese de que o intuito do agente passivo fosse o de lesar, jamais este,
faria a entrega de tais documentos, constituindo contra si, robusta e contundente
"prova", de sua provável ardil intenção. Reforça-se foi o Autuado que fez a entrega das
notas inicialmente ao departamento tributário municipal.
Consigne-se ao ato desprovido de qualquer intenção arredia o Postulante de pronto,
cumpriu com todas as determinações a ele solicitadas, sem constituir qualquer óbice,
jamais eximindo-se de seu compromisso com este r. órgão, como novamente solicitadas
tais informações através do Termo de Início de Fiscalização, que tornou o pedido de
apresentação dos documentos fiscais, pelo ente municipal, e reforçado posteriormente e
entregues ao referido órgão da Receita Federal.
Por fim, esclarece-se que ocorreram erros, equívocos, mas sem intenção, repriso,
vontade para tal, pois, no corpo do TVF, relata que ocorreu, inclusive, notas que foram
lançadas em valores superiores na razão contábil, o que de fato constava no documento
físico.
Pela reflexão e ante a veracidade dos fatos, busca-se cristalizar a postura do Autuado,
com vistas a excluir a imputação dos fatos não correspondentes à empresa penalizada.
DA APLICAÇÃO DO INCISO II, ART 29 DA LC 123/2006
Insurge-se ainda o postulante, pela descrição capitulada da inclusão na base legal, para
motivar a exclusão do regime diferenciado, com a aplicação do inciso II do art. 29 da
Lei Complementar 123/2006 (transcreve).
Fl. 256
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-005.975 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.722050/2017-19

Tal ato, em momento algum ocorreu, haja vista que desde os primeiros movimentos da
verificação fiscal, todos foram cumpridos nos mais respectivos prazos legais.
Como já referendado no tópico anterior, inclusive com a transcrição do texto, na peça de
verificação fiscal, o ente público municipal requereu a apresentação das notas, o que de
pronto foi efetuado.
Em segundo momento, especificadamente no Termo de Início de Fiscalização, foi
solicitado novamente apresentação: 1. Cópia do Contrato Social e alterações; 2. Livro
caixa, diário e registro de serviços referentes aos anos-calendário 2014, 2015 e 2016 e
por fim 3. Notas fiscais originais emitidas durante os respectivos anos.
Toda solicitação foi devidamente cumprida, nos próprios termos solicitados, não
constituindo nenhuma das formas elencadas no inciso indicado na base legal, para
motivação da exclusão, através do TESN n° 02/2017.
Desta maneira, não há qualquer tentativa de embaraço, negativa de exibição,
apresentação, ou medidas que impeçam a respectiva autoridade fiscalizatória, ao
contrário, o Autuado sempre dispôs aos comandos suscitados.
ISS RETIDO NA FONTE
Para corroborar com a afirmação acima proposta, há de se ater a outro elemento que
reforça as alegações suscitadas.
Além de efetuar o pagamento dos tributos através do Simples Nacional, houve por parte
do ente municipal a retenção do Imposto denominado ISS.
Após verificação, como exposto, o Postulante, em momento algum ofereceu embaraços
ao recolhimento do respectivo tributo, apresentação de documentos, inclusive no
instante em que primeiramente solicitado por este ente.
Tal informação confirma-se pelo extrato em anexo, das retenções, atinentes à quota de
ISS, sobre os serviços prestados, conforme os documentos fiscais que foram
devidamente pagos e a obrigação acessória solicitada.
A este fato, requer mais uma vez a ponderação do Julgador, a redução da aplicação da
penalidade máxima, com a exclusão do Simples Nacional, para medida mais compatível
com o caso em tela.
DA REDUÇÃO DA MULTA
Conforme descrição do auto de infração houve a aplicação de multa de 150% (cento e
cinquenta pontos percentuais), sobre o principal, advindo do valor apurado no
respectivo termo.
Suscita a atenuante da aplicação da pena estipulada pela multa sobre os tributos, o que
requer também com base no artigo 87, I, da Resolução da CGNS n° 94/2011
transcreve).
Assim, pede a aplicação da norma menos gravosa, com base da interpretação dada pelo
artigo 112, do Código Tributário Nacional, para a punição mais branda, em relação ao
contribuinte.
PEDIDOS
Pelo o exposto, requer a análise dos fatos que exprimem a realidade, com vistas à
manutenção do regime diferenciado, para a reversão da respectiva exclusão do
contribuinte, do Regime Tributário do Simples Nacional, com efeito suspensivo da
medida, com a aplicação do artigo 33 do Decreto Lei 70.235, juntamente com o artigo
Fl. 257
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-005.975 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.722050/2017-19

151, III, do CTN, até a análise do respectivo recurso que ao final, será julgado
TOTALMENTE PROCEDENTE.
Em segundo momento, admitindo que os argumentos da Requerente sejam rejeitados, o
que descreve apenas pelo princípio da eventualidade, requer a aplicação do Regime
Tributário na forma do Lucro Presumido, somente após a análise do presente recurso,
com afinco ao cumprimento à intimação fiscal, que suscita a escolha de regime, em caso
de exclusão.
Requer também, a revisão da multa imposta, com a redução, nos moldes expostos, ante
a ausência do elemento escuso, devidamente comprovado nesta peça.
Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitido, inclusive as que
demandarem dilação posterior a este ato, para a elucidação dos fatos.
Naquela oportunidade, a Turma da DRJ julgou a manifestação de inconformidade
improcedente, em Acórdão que restou assim ementado:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2014
TERMO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.
A prática reiterada de infração ao disposto na LC 123/2006 constitui hipótese de
exclusão da empresa do Simples Nacional, com efeitos a partir do período de apuração
da segunda ocorrência de infração idêntica, e perdurando por 10 anos o impedimento de
opção pelo referido sistema de tributação diferenciado, nos casos de utilização de
artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a
fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável
segundo o regime especial previsto na mencionada Lei Complementar.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a recorrente apresenta
recurso voluntário, sem juntada de novos documentos, pugnando pelo provimento, onde renova
seus argumentos iniciais.
É o relatório.

Voto Vencido
Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator.
O recurso é tempestivo e atende aos pressupostos regimentais de admissibilidade,
portanto, dele conheço.
Fl. 258
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-005.975 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.722050/2017-19

Exclusão do SIMPLES Nacional
Inicialmente, deve-se ressaltar que o objeto deste processo não é a constituição de
crédito tributário, mas sim, a exclusão do Simples Nacional, através do TESN no 02/2017. Logo,
deve-se verificar se está devidamente comprovada a situação descrita no aludido Termo que
ensejou a exclusão da Recorrente do regime diferenciado e favorecido das microempresas e
empresas de pequeno porte.
O referido TESN trouxe como fundamento para a exclusão da Contribuinte do
SIMPLES Nacional a situação prevista no inciso v, do art. 29, da LC 123/2006, qual seja, a
prática reiterada de infração ao disposto nessa Lei Complementar:

Veja-se o dispositivo:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se-á quando:
(...)
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar;
(destaquei)
Da leitura da norma, compreende, de partida, que a infração que dá causa à
exclusão do Simples Nacional, quando reiteradamente praticada, é aquela que implica violação
aos dispositivos da LC 123/2006, e não eventual descumprimento de norma outra prevista na
legislação tributária. Do contrário, o texto, ao invés de se reportar ao disposto nesta Lei
Fl. 259
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-005.975 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.722050/2017-19

Complementar, diria ao disposto na legislação tributária. Não o fazendo, penso que o legislador
restringiu o alcance da norma às violações dos dispositivos da LC no 123/2006.
Logo, apenas deve-se admitir a exclusão do regime favorecido do Simples
Nacional, com base em tal dispositivo, se demonstrado violação a dispositivo previsto na própria
LC 123/2006, e que tal violação, ocorra de forma reiterada.
O sentido da expressão prática reiterada inexistia antes do advento da Lei
Complementar no 139/2001, que alterou dispositivos da LC no 123/2006. O §9o do art. 29, da LC
123/2006 contempla duas situações distintas, merecendo que sejam tratadas separadamente.
Reza o dispositivo:
Art. 29 (...)
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII
do caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou
alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em
relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto
de infração ou notificação de lançamento; ou
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de
artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a
fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.

A primeira das situações fala em infrações idênticas, verificadas em mais de um
período de apuração, nos últimos cinco anos, formalizadas em auto de infração ou notificação de
lançamento. São infrações praticadas sem a presença de dolo. No caso, para configurar a prática
reiterada, é imprescindível a existência de auto de infração anterior (nos últimos cinco anos),
que encontre a prática do mesmo ilícito (previsto na LC 123/2006). Significa que, se
determinada auditoria fiscal abranger dois anos e encontrar uma determinada infração cometida
pelo contribuinte em todos os meses, não poderá iniciar qualquer procedimento de exclusão do
Simples Nacional com base na reiteração do ilícito, já que não existe auto de infração anterior
colhendo infração idêntica.
Por outro lado, acaso essa mesma auditoria analise apenas um ano e apure a
prática de infração, efetuando a respectiva autuação, e, depois, em nova auditoria, contemplando
novos períodos, constatasse o mesmo ilícito, ai sim, caberia a exclusão do Simples Nacional com
base em prática reiterada.
A razão para esse tratamento é a seguinte: ao ser autuado, o contribuinte que, agia
de boa-fé, e tendo formalmente ciência do entendimento do Fisco acerca de determinada matéria,
tem a possibilidade de espontaneamente corrigir o procedimento adotado, e passar a observar,
para o futuro, tal entendimento. Não o fazendo, ficará sujeito à nova autuação e à exclusão do
Simples Nacional por infração reiterada, obviamente, com direito à ampla defesa, inclusive em
esfera administrativa.
No caso da segunda situação, como se vê no dispositivo, tem-se a infração
dolosa, praticada com intuito de fraude. Nessa hipótese, em que o contribuinte age com
inequívoca má-fé, não se exige a existência de prévio lançamento colhendo idêntica infração.
Fl. 260
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-005.975 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.722050/2017-19

Nos termos da lei, basta que o ilícito se reproduza em dois ou mais períodos, ainda que apurado
em uma mesma auditoria fiscal, para que se materialize a reiteração que autoriza a exclusão do
Simples Nacional do infrator.
No caso em tela, a fiscalização, expressamente consignou no Termo de exclusão
que a situação prevista no §9o, inciso II, do art. 29 da Lei Complementar no 123 de 2006.
Porém, a infração de omissão de receitas não foi apenada com multa qualificada,
conforme se constata quando verificado o auto de infração objeto do processo no
10935.723051/2017-72 (apensado a este processo). Veja-se:

[...]

Penso que somente naqueles autos caberia a discussão sobre a existência (ou não!)
da infração imputada de omissão de receita e se a mesma foi praticada com dolo. Isso também
significa dizer que se acaso a multa qualificada estivesse lá lançada, apenas lá se discutiria o
cabimento ou não de tal multa, e não aqui, inexistindo espaço para uma rediscussão da matéria.
Ora, se o próprio Auditor Fiscal, autoridade competente para efetuar o
lançamento, constatou a infração de omissão de receita e decidiu pelo não cabimento da multa
Fl. 261
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1301-005.975 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.722050/2017-19

qualificada, tanto que a deixou na modalidade simples, não cabe aqui aplica-la, pois foi
exatamente a constatação de dolo que permitiu a aplicação do inciso II, do §9o do art. 29, da LC
123/2006, conforme visto.
Portanto, não há que se reconhecer a prática reiterada de infração, por não se
caracterizar a situação prevista no, inciso II, do §9o, do art. 29 da Lei Complementar no 123 de
2006. Sendo este o fundamento da exclusão do Simples Nacional, deve-se cancelar a exclusão,
efetuada nos termos da TESN no 02/2017.

Conclusão
Desta forma, voto por dar provimento ao recurso voluntário, para cancelar a
exclusão do Simples Nacional, efetuada nos termos da TESN no 02/2017.
(documento assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza

Voto Vencedor
Giovana Pereira de Paiva Leite, Redatora designada
Em que pese o voto do I. Relator, entendo que deve ser mantido o ADE pois
a emissão de notas fiscais calçadas configura meio fraudulento, a ensejar a caracterização de
prática reiterada de idênticas infrações, constatado o artifício doloso nos termos do inciso II, do
§9o do art. 29 da LC 123/06, verbis:
Art. 29. (...)

§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V,
XI e XII do caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos
ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória,
verificada em relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas
por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento; ou
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a
utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que
induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou
reduzir o pagamento de tributo. (grifei)

Fl. 262
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1301-005.975 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.722050/2017-19

Sendo assim, tendo sido utilizado meio fraudulento, qual seja, a emissão de notas
calçadas em diversos períodos, não se exige a lavratura anterior de outro auto de infração com
mesma infração.
Pelo exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
(assinado digitalmente)
Giovana Pereira de Paiva Leite

Fl. 263
DF CARF MF
Documento nato-digital