Tribunal: CARF
Processo: 11080.928478/2009-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ERIKA COSTA CAMARGOS AUTRAN
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-09-16
Data de publicação: 2021-10-28

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005
NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DISSIMILITUDE FÁTICA.
Não se conhece do Recurso Especial quando as situações fáticas consideradas nos acórdãos paradigmas são distintas da situação tratada no acórdão recorrido, não se prestando os arestos, por conseguinte, à demonstração de dissenso jurisprudencial.

Inteiro teor:
CSRF-T3
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.928478/2009-16
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9303-011.997 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
16 de setembro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
CERAN COMPANHIA ENERGÉTICA RIO DAS ANTAS

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005
NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DISSIMILITUDE
FÁTICA.
Não se conhece do Recurso Especial quando as situações fáticas consideradas nos
acórdãos paradigmas são distintas da situação tratada no acórdão recorrido, não se
prestando os arestos, por conseguinte, à demonstração de dissenso jurisprudencial.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.

(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício

(documento assinado digitalmente)
Érika Costa Camargos Autran – Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira
Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro
Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa
Pôssas.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.928478/2009-16
Fl. 944
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-011.997 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928478/2009-16

Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional em face do Acórdão no 3402-006.297 de 27 de fevereiro de 2019, que deu provimento
parcial ao recurso voluntário nos termos da seguinte ementa e resultado:

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PERD/COMP. LIQUIDEZ E CERTEZA DO
CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE.
As alegações constantes da manifestação de inconformidade devem ser
acompanhadas de provas suficientes que confirmem a liquidez e certeza do
crédito pleiteado. Isto porque, com relação a prova dos fatos e o ônus da prova,
dispõem o artigo 36, caput, da Lei no 9.784/99 e o artigo 373, inciso I, do Código
de Processo Civil, que cabe à Recorrente, autora do processo administrativo de
restituição/compensação, o ônus de demonstrar o direito que pleiteia.
PIS. COFINS. CONTRATO PREÇO PREDETERMINADO. CORREÇÃO
MONETÁRIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PROVA. PAGAMENTOS
INDEVIDOS. DIREITO À RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO.
O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n°
9.069/95,
independentemente
do
índice
utilizado
não
descaracteriza,
necessariamente, a condição de preço predeterminado do contrato e,
consequentemente, a sua manutenção no regime cumulativo, previsto na Lei n°
9.718/98.
Havendo prova técnica que conclua que os ajustes de preços praticados nos
contratos enquadram-se no conceito de "preço predeterminado" do artigo 10,
inciso XI, alínea “b” da Lei n. 10.833/03 (ou seja, que a variação dos reajustes
nos preços de energia dos contratos se deu em percentual inferior à variação dos
custos totais no período a que se refere o crédito discutido), o contribuinte possui
o direito de tributar a receita deles decorrente na sistemática cumulativa da
Contribuição ao PIS e da COFINS, e, havendo valores indevidamente recolhidos
no período, porque erroneamente submetidos à não-cumulatividade das
Contribuições, devem ser restituídos.
Fl. 945
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-011.997 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928478/2009-16

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial
provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito da Recorrente
tributar as receitas decorrentes dos contratos indicados no voto da relatora no
regime cumulativo das contribuições, determinando o retorno dos autos para que
a DRF examine e profira decisão sobre os demais requisitos do crédito objeto do
pedido de restituição/compensação formulado. A Conselheira Maria Aparecida
Martins de Paula acompanhou a relatora pelas conclusões por entender aplicável
o art. 3o, §3o da Instrução Normativa n.o 658/2006.”

A Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial suscitando divergência de
interpretação quanto à quanto à utilização do IGP-M, nos contratos de energia elétrica com cláusula
de preço predeterminado, fato que enseja a interpretação divergente ao artigo 10, inciso XI, da Lei no
10.833, de 2005 e do artigo 3o, § 3o da IN SRF no. 658/2006.

Para a comprovação do dissídio jurisprudencial, a recorrente invocou os paradigmas
no 9303-007.039 e 3301-003.643

Nos termos do despacho de fls. 893 a 901, foi dado seguimento ao Recurso
Especial pois atendidos os requisitos de admissibilidade.

A Contribuinte apresentou contrarrazões ao Recurso Especial da Fazenda
Nacional, requerendo que o mesmo não seja conhecido e caso conhecido, que seja negado
provimento.

É o Relatório em síntese.

Voto
Conselheira Érika Costa Camargos Autran, Relatora.

Fl. 946
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-011.997 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928478/2009-16

Da Admissibilidade

O Recurso Especial da Fazenda Nacional é tempestivo, devendo ser verificado se
atende aos demais pressupostos formais e materiais ao seu conhecimento.

Em contrarrazões, o contribuinte defende o não conhecimento do recurso especial
fazendário, argumentando que as situações fáticas entre o acórdão recorrido e os acórdãos
paradigmas apresentados são bem diferentes ao ponto de impossibilitar o seu conhecimento.

Contexto fático e jurídico do acórdão recorrido

A Fazenda Nacional alega que o r. Acórdão recorrido haveria divergido dos r.
Acórdãos trazidos como paradigmas no que diz respeito à interpretação a ser dada ao art. 10,
inciso XI, da Lei no 10.833/2003 e ao art. 3o, parágrafo único, da Instrução Normativa SRF no
658/20063, bem como à alegada impossibilidade de inovação da matéria de defesa após a
Impugnação, referindo-se ao Laudo Técnico da KPMG que foi apresentado pela CERAN.

O Acórdão apresentado como paradigma são desta turma, Acórdão 9303-007.039,
neste acórdão entendeu-se que o reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o
contrato reajustado por esse índice como de preço predeterminado, condição sine qua non para
manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidencia cumulativa do PIS
e da Cofins. E que a utilização do IGPM, não descaracteriza o contrato como de preço
predeterminado somente se ficar comprovado que a utilização do índice resultou em
correção menor ou igual ao custo de produção ou à variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados.

O Acordão recorrido neste ponto e convergente com o acórdão paradigma. O r.
Acórdão recorrido não deu ao art. 10, inciso XI, da Lei no 10.833/2003 e ao art. 3o, parágrafo
único, da Instrução Normativa SRF no 658/2006 aplicação divergente daquela que lhe deu os r.
Acórdãos trazidos como paradigma, senão que, pelo contrário, consagrou a mesma
interpretação, senão vejamos:
Fl. 947
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-011.997 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928478/2009-16

Esta relatora particularmente entende, com base nos princípios de direito
privado, que a atualização monetária, pelo IGPM, de valor fixado em titulo
executivo não representa uma alteração do preço, mas a própria manutenção do
valor predeterminado. Em outras palavras, o preço predeterminado não se
descaracteriza pela aplicação de indexador, o qual constitui mera atualização
monetária dos valores dos contratos e não torna o preço pactuado
predeterminado) para fornecimento de bens e serviços em preço indeterminado,
sendo ilegal da exclusão promovida pela IN 468/04.

Nesse sentido, compactuo com as considerações tecidas pelo Conselheiro Carlos
Augusto Daniel Neto, no Acordão 3402003.302, aqui convocadas como razão de
decidir, conforme permite o artigo 50, §1o da Lei n. 9.784/99. In verbis:
[...]
Contudo, a discussão na jurisprudência deste Conselho tomou contornos além
daqueles expostos na passagem acima transcrita. Explico.

Do disposto no artigo 109 da Lei no 11.196/2005, combinado com o artigo 27,
paragrafo 1o, inciso II, da Lei no 9.069/1995, verificasse que o contrato que
tenha seu preço reajustado em função do custo de produção ou da variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados não
perde a característica de contrato a preço predeterminado, a que se refere o
artigo 10, inciso XI, alínea “b”, da Lei no 10.833/2003.

Interpretando tais dispositivos, a Câmara Superior de Recursos Fiscais
pacificou a controvérsia, pelo Acordão n. 9303004.456, o qual restou assim
ementado:

ASSUNTO: CONTRIBUICAO PARA O FINANCIAMENTO DA
SEGURIDADE SOCIAL COFINS
Data do fato gerador: 13/08/2004
PIS. COFINS. CONTRATO DE PRECO PREDETERMINADO. APLICACAO DO
IGPM. REGIME DE INCIDENCIA NAO CUMULATIVA.
O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato
reajustado por esse índice como de preço predeterminado, condição sine qua non
para manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de
incidência cumulativa do PIS e da Cofins.
A utilização do IGPM, não descaracteriza o contrato como de preço
predeterminado somente se ficar comprovado que a utilização do índice
resultou em correção menor ou igual ao custo de produção ou à variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados.
Recurso Especial do Procurador Provido.

Cumpre realçar a necessidade de observância da decisão proferida pelo CARF
no supra citado acordão, uma vez que o Novo Código de Processo Civil, cuja
aplicação subsidiaria ao Processo Administrativo Fiscal agora e expressa (artigo
Fl. 948
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-011.997 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928478/2009-16

15), determina em seu artigo 926 que “os tribunais devem uniformizar sua
jurisprudência e mantê-la estável, integra e coerente.”

Pois bem. Em suma, o referido julgado (Acórdão n. 9303004.456) previu que
não ficam descaracterizados os contratos a preço predeterminado sempre
que houver prova de que o índice de correção adotado nos contratos
fiscalizados implica alteração de preço menor ou igual à variação ponderada
dos custos de produção do contribuinte.

Nesse ponto exsurge a questão do ônus da prova.

Verifica-se que o Acórdão recorrido aplica a jurisprudência desta turma no
sentido de que “o IGPM não reflete o custo de produção nem a variação ponderada dos custos
dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado por esse índice
como de preço predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas decorrentes desse
tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins”.

No entanto, entenderam que a conclusão apresentada em laudo técnico juntado
pela Contribuinte, conclui-se que os ajustes de preços praticados nos contratos enquadram-se no
conceito de "preço predeterminado" do artigo 10, inciso XI, alínea “b” da Lei n. 10.833/03. Por
conseguinte, a Contribuinte possui o direito de tributar a receita deles decorrente na sistemática
cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS, e, havendo valores indevidamente recolhidos
no período, porque erroneamente submetidos à não-cumulatividade das contribuições, devem ser
a ela restituídos.

O Acórdão paradigma adotam como fundamento de decidir razões semelhantes
àquelas adotadas no Acórdão recorrido. Mas o Acórdão recorrido concluiu – tal como a
jurisprudência consolidada dessa E. CSRF -, que, caso seja apresentado Laudo Técnico
demonstrando que a variação do índice de atualização utilizado é inferior aos aumentos dos
custos de produção, não há descaracterização do contrato como de “preço predeterminado”.

Alias, veja-se que na própria ementa do r. Acórdão paradigma n° 9303-007.039 já
se demonstra que, no caso então analisado, não houve comprovação de que a variação do IGPM
teria sido inferior, no período, aos índices do setor:

Fl. 949
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-011.997 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928478/2009-16

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2010
REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS.
O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza
o contrato reajustado por esse índice como sendo de preço predeterminado,
condição sine qua non para manter as receitas decorrentes desse tipo de
contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração:
01/01/2008 a 31/12/2010
REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS.
O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza
o contrato reajustado por esse índice como sendo de preço predeterminado,
condição sine qua non para manter as receitas decorrentes desse tipo de
contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins.

Neste Acórdão paradigma diferentemente do que ocorre no presente caso não
houve a referida comprovação.

E verifica-se que as razões de decidir do Acórdão paradigma n° 9303007.039,
também, convergem com as razões do r. Acórdão recorrido.

Neste caso, ainda que o contribuinte tenha trazido Laudo Técnico sobre os
aumentos do custo de produção, tal Laudo não foi considerado nas razões do voto vencedor:

Analisando a quaestio, a Relatora em suas razoes de decidir inovou o decisium,
uma vez que matéria relacionada a prova "laudo" não foi aceita como
divergente, ate porque do julgamento do Recurso Voluntario nada foi tratado a
respeito de laudo tecnico.
(...)
Fl. 950
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-011.997 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928478/2009-16

Não e licito inovar no recurso para inserir questão diversa daquela originalmente
deduzida na impugnação/manifestação de inconformidade, devendo a inovação
ser afastada por se referir a matéria não ex posta no momento processual
devido. (grifou-se)

Neste caso a decisão desconsiderou – por questões processuais que não se
repetem no presente caso -, o Laudo Técnico trazido pelo contribuinte. Assim, suas razões não
foram firmadas apesar do Laudo Técnico, mas sim sem ele haver ele sido considerado.

Ou seja, os Acórdãos paradigmas trazidos concluem que, não havendo Laudo
demonstrando que o índice de atualização utilizado é inferior aos aumentos dos custos de
produção, há descaracterização do contrato como de “preço predeterminado”.

Essa é a mesma conclusão do r. Acórdão recorrido, que, na presença de Laudo
Técnico, decidiu que não haveria a referida descaracterização.

Não há, portanto, qualquer divergência entre o r. Acórdão recorrido e os r.
Acórdãos trazidos como paradigmas.

Nesse ponto, vale destacar que o provimento do Recurso Voluntário decorreu da
análise prova técnica trazida aos autos (laudo elaborado pela KPMG), que comprova que a
variação dos reajustes nos preços de energia dos contratos analisados se deu em percentual
inferior à variação dos custos totais da CERAN no período que abrange aquele a que se refere o
crédito utilizado na compensação discutida no presente Processo Administrativo.

E, havendo prova técnica em tal sentido – como no caso concreto -, os
próprios r. Acórdãos trazidos como paradigmas reconhecem que o regime de apuração a
ser adotado é o cumulativo.
Já o acordão paradigma no3301003.643 foi reformado por essa C. CSRF, em 19 de
junho de 2019, pelo r. Acórdão n° 9303008.442. E, a propósito, este último Acórdão que reformou aquele
paradigma converge com o entendimento exposto no r. Acórdão recorrido:

Fl. 951
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9303-011.997 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928478/2009-16

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Ano-calendário: 2011
COFINS. CLÁUSULA DE REAJUSTE. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME
DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA.
As receitas originárias de contratos de fornecimento de serviços submetem-se à
incidência cumulativa, desde que observados os termos e condições consolidados
pela IN SRF 658/06.
No caso vertente, há laudo técnico elaborado por auditoria independente
atestando que o reajuste do contrato se deu em percentual inferior à variação nos
custos de geração de energia no período comprovando, por conseguinte, que não
houve alteração do critério de preço predeterminado, conforme reza a IN SRF
658/06.

Diante do exposto, não conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional.

É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Érika Costa Camargos Autran

Fl. 952
DF CARF MF
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