Tribunal: CARF
Processo: 13964.000851/2008-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-10-15

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 29/02/2004
ALEGAÇÕES NOVAS. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRINCÍPIO DA NÃO SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS.
As alegações que não tenham sido levantadas à apreciação da autoridade julgadora de primeira instância administrativa não podem ser conhecidas por se tratar de matérias novas, de modo que o seu conhecimento violaria o princípio da não supressão de instância.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA SUMULADA.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
No processo administrativo fiscal são nulos os atos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa. Havendo, pelo contribuinte, a compreensão dos fatos e fundamentos que levaram à lavratura do auto de infração, bem como cumprimento dos requisitos legais, não há como se falar em nulidade do auto de infração.
TRABALHADORES VINCULADOS À EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. DESCONSIDERAÇÃO DO VÍNCULO EXISTENTE. CARACTERIZAÇÃO DIRETAMENTE COM A EMPRESA PRINCIPAL NÃO OPTANTE PELO SIMPLES. PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA. POSSIBILIDADE.
Cabe à fiscalização lançar de ofício o crédito correspondente à relação tributária efetivamente existente, desconsiderando eventual vínculo formal pactuado com pessoa jurídica interposta optante pelo Simples, desde que demonstrado que os trabalhadores, na verdade prestavam serviços à empresa principal, esta não optante pelo regime diferenciado de tributação.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE BENIGNA. MANIFESTAÇÃO DA PGFN.
Em manifestação incluída em Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer dada a jurisprudência pacífica do STJ, a PGFN entende que a multa do art. 35-A somente pode ser aplicada aos fatos geradores após a vigência da MP 449/2008, não podendo a mesma retroagir para fins de comparação da retroatividade benigna.
Com isso, na aplicação da retroatividade benigna, a multa exigida com base nos dispositivos da Lei no 8.212/91 anteriores à alteração legislativa promovida pela Lei no 11.941/09 deverá ser comparada, de forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91. Já em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a partir do art. 32-A da mesma Lei 8.212/91.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13964.000851/2008-71
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-009.137 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
01 de setembro de 2021
Recorrente
ROTA DO SOL IND. DO VESTUARIO IMP. E EXP. LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 29/02/2004
ALEGAÇÕES
NOVAS.
NÃO
CONHECIMENTO.
INOVAÇÃO
RECURSAL. PRINCÍPIO DA NÃO SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS.
As alegações que não tenham sido levantadas à apreciação da autoridade
julgadora de primeira instância administrativa não podem ser conhecidas por se
tratar de matérias novas, de modo que o seu conhecimento violaria o princípio
da não supressão de instância.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA SUMULADA.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
No processo administrativo fiscal são nulos os atos lavrados por pessoa
incompetente ou com preterição do direito de defesa. Havendo, pelo
contribuinte, a compreensão dos fatos e fundamentos que levaram à lavratura
do auto de infração, bem como cumprimento dos requisitos legais, não há
como se falar em nulidade do auto de infração.
TRABALHADORES VINCULADOS À EMPRESA OPTANTE PELO
SIMPLES.
DESCONSIDERAÇÃO
DO
VÍNCULO
EXISTENTE.
CARACTERIZAÇÃO DIRETAMENTE COM A EMPRESA PRINCIPAL
NÃO OPTANTE PELO SIMPLES. PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A
FORMA. POSSIBILIDADE.
Cabe à fiscalização lançar de ofício o crédito correspondente à relação
tributária efetivamente existente, desconsiderando eventual vínculo formal
pactuado com pessoa jurídica interposta optante pelo Simples, desde que
demonstrado que os trabalhadores, na verdade prestavam serviços à empresa
principal, esta não optante pelo regime diferenciado de tributação.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E
ACESSÓRIA.
APLICAÇÃO
DA
MULTA
MAIS
FAVORÁVEL.
RETROATIVIDADE BENIGNA. MANIFESTAÇÃO DA PGFN.
Em manifestação incluída em Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer dada a
jurisprudência pacífica do STJ, a PGFN entende que a multa do art. 35-A
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13964.000851/2008-71
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

somente pode ser aplicada aos fatos geradores após a vigência da MP
449/2008, não podendo a mesma retroagir para fins de comparação da
retroatividade benigna.
Com isso, na aplicação da retroatividade benigna, a multa exigida com base
nos dispositivos da Lei no 8.212/91 anteriores à alteração legislativa promovida
pela Lei no 11.941/09 deverá ser comparada, de forma segregada, entre as
multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91.
Já em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude
os §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais
benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a partir do art. 32-
A da mesma Lei 8.212/91.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna
mediante a comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35
da Lei 8.212/91.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho,
Debora Fofano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (suplente convocado), Rodrigo
Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
Relatório
Cuida-se de Recurso Voluntário de fls. 211/246, interposto contra decisão do
Serviço da Receita Previdenciária do INSS de fls. 195/209, a qual julgou procedente o
lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, relativamente à parte da empresa,
adicional para o SAT e contribuições devida a Terceiros, conforme descrito na NFLD no
35.681.982-5, de fls. 03/26, lavrada em 28/06/2004, referente ao período de 01/2003 a 02/2004,
com ciência da RECORRENTE em 28/06/2004, conforme assinatura do representante legal na
respectiva NFLD.
O crédito tributário objeto do presente processo administrativo se encontra no
valor histórico de R$ 644.116,52, já acrescido de juros (até a lavratura) e multa de mora.
De acordo com o relatório fiscal (fls. 27/39), o presente lançamento se refere às
contribuições devidas à Seguridade Social, incidentes sobre os pagamentos das remunerações
dos segurados empregados constantes das Folhas de Pagamento em nome das empresas K2 Ind.
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

Vestuário, Via Brasil e Lavanderia Água Pura (abrangidas pelo SIMPLES), compreendidas no
período fiscalizado, sendo que a Notificação compõe-se de três levantamentos distintos, a saber:
“FOLHA PAGTO - K2', 'FOLHA PAGTO - VIA BRASIL” e 'FOLHA PAGTO – AGUA
PURA”.
No entender da fiscalização, foi constatado, durante o procedimento fiscal, que
houve simulação na saída dos sócios gestores do quadro social da empresa RECORRENTE e na
“cisão” das operações da mesma com a formação das empresas (i) K2 Ind. Vestuário, (ii) Via
Brasil e (iii) Lavanderia Água Pura. Este divisão artificial foi comprovado em razão da
administração e controle de todas as empresas estarem sob responsabilidade dos Srs. Valmir
Casagrande e Ademir Speck, além do fato das empresas situarem no mesmo local da sede ou
filiais da RECORRENTE (utilizando instalações já existentes), e de ter ocorrido a pura e simples
transferência físicas de empregados entre as empresas sem efetuação das rescisões contratuais.
Ainda sobre o simulação da cisão, merecem destaques os seguintes trechos do
relatório fiscal (fls. 30/35):
3. LOCAIS DE FUNCIONAMENTO – A SITUAÇÃO DE FATO – DILIGÊNCIA
3.1. É decisivo registrar que, fruto de diligências “in loco”, observa-se que neste último
endereço mencionado, ou seja, na rua Dom Pedro ll, 477, bairro Nossa Senhora de
Fátima, em Braço do None/SC, existe um galpão industrial totalmente fechado e
desativado.
3.2. As atividades da empresa Rota do Sol indústria do Vestuário Importação e
Exportação Ltda estão sendo executadas, de fato, nos seguintes locais:
a) No antigo endereço da av. Antonio Warmeling 555, São Ludgero, onde está
instalada, formalmente, a empresa Via Brasil Indústria do Vestuário Ltda ME, de
propriedade de Ademir Speck e Valmir Casagrande, e;
b) Nas instalações da empresa K2 Indústria do Vestuário Importação e
Exportação Ltda EPP, localizada na Rod. SC 438, n° 494, KM 183, bairro Bela
Vista em Braço do Norte, de propriedade de Bernardete Casagrande Speck e
Olga Maria Koch Aguiar.
3.3. Esta lógica conclusão, força dos fatos, pode também ser corroborada por breve
retrospecto nos estabelecimentos, conforme segue:
4. VIA BRASILJNDQSIBIA DO VESTUÁRIO LTDA ME
4.1. Constituída em 25/07/1997, sob a denominação de Lavanderia Água Branca Ltda,
com sede Rod. Azm 416, n° 1820, Vila Nova, município de Armazém, de propriedade
de Ademir Speck e Olga Maria Koch Aguiar, com objetivo social de Lavanderia e
Tinturaria de roupas em Geral.
4.2. Operou neste endereço até 12/1999 e após ficou inativa até O7/2002.
4.3. Em 16/07/2002 transfere a sua sede para o endereço da sede da Rota do Sol, na av.
Antônio Warmeling, n° 555, São Ludgero e altera a razão social para Via Brasil
Indústria do Vestuário Ltda. [...]
4.5. Ora, os 97 (noventa e sete) empregados registrados na Via Brasil a partir de
08/2002 são provenientes do estabelecimento matriz da Rota do Sol. Não foram
efetivadas as rescisões contratuais, apenas pura e simples transferências físicas. Este
tipo de operação só pode fazer sentido, obviamente, por se tratar de uma única empresa.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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É como se fosse feito o deslocamento de empregados entre seções, setores ou
departamentos de uma mesma empresa. Nas fichas de registro dos empregados (cópia
anexa - amostragem) transferidos foi aposto um carimbo com a singela anotação:
“A partir de 31/07/02 o portador desta CTPS do funcionário da empresa Rota
do Sol Ind. Vest. Ltda ME CNPJ n° 85.272.607/0001-83 teve seu contrato de
trabalho transferido e assumido pela empresa Via Brasil Ind. Do Vest. Ltda
ME CNPJ n° 02.163.619/0001-42, sem prejuízo ao portador dos direitos
adquiridos anteriormente”.
4.6. Assim, a Via Brasil Indústria do Vestuário Ltda ME continuou executando as
atividades outrora desenvolvidas pela Rota do Sol, utilizando suas instalações,
empregados e não ocorrendo, desta forma, solução de continuidade das atividades de
facção e confecção de roupas.
4.7. Como a Rota do Sol, sediada na av. Felipe Schmitd, n° 716, em Braço do Norte,
permaneceu em atividade até 01/01/2003 com aproximadamente 24 empregados, a
partir daí, estes empregados foram transferidos para a empresa K2 Indústria do
Vestuário Importação e Exportação Ltda, que nos ocuparemos a seguir.
5. K2 INDÚSTRIA DO VERTUÁRIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA
EPP
(...)
5.4. Em 21/10/2002, através da 2a alteração, muda novamente a denominação para K2
Indústria do Vestuário Importação e Exportação Ltda e altera objetivo social para facção
e confecção de roupas. Ingressam e assumem a gerencia Bernardete Casagrande Speck e
Olga Maria Koch Aguiar Casagrande e retiram-se' Valmir Casagrande e Agenor Aguiar.
São criadas as filiais na rua gov. Jorge Lacerda n° 1269 e na Av Felipe Schmidt n° 716,
ambas em Braço do Norte. Note-se que os endereços destas filiais são os mesmos de
estabelecimentos da Rota do Sol, conforme já relatado.
(...)
5.7. A exemplo da Via Brasil, os funcionários da K2 foram transferidos da empresa
Rota do Sol, no mes de 01/2003, sem as devidas rescisões contratuais. Apenas o
carimbo, já comentado, da ficha de registro de empregados assentando tal fato.
5.8. Neste local, funciona, atualmente, de fato, o escritório principal da administração da
empresa Rota do Sol, já que sua sede contratual está fechada.
5.9. É solar que a K2 Indústria do Vestuário entra em cena para absorver a atividade da
Rota do Sol, a fim de continuar a usufruir indevidamente dos benefícios do tratamento
tributário simplificado e favorecido. Aqui repete-se a transferência dos empregados nos
moldes daquela identificada na Via Brasil.
6. LAVANDERIA ÁGUA PURA LTDA SUCESSORA DE LAVANDERIA CASA
GRANDE LTDA
6.1. Inicia suas atividades em 01/09/1998 na Av Antônio Warmeling, s/n, centro de São
Ludgero , dedicando-se ao ramo de tinturaria e lavanderia de roupas em geral. O quadro
societário é composto por Ademir Speck e Valmir Casagrande.
6.2. Em 17/11/1999 alterou sua sede para Rua João Schulz n° 95. Note-se que em
16/11/1999 a empresa Rota do Sol altera sua sede da Av Monsenhor Frederico
Trombock, n° 542 para Av Antônio Warmeling n° 555, conforme já relatado.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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6.3. Para melhor compreender, a Rua João Schulz n° 95 faz esquina com a av
monsenhor Frederico Trombock n° 542, ou seja, é o mesmo endereço. Os empregados
registrados no início desta empresa são provenientes da empresa Lavanderia Casagrande
Ltda, de Valmir Casagrande e Ademir Speck, que funcionava no mesmo endereço.
6.4. Neste ponto, abre-se um parênteses, pois é decisivo registrar os seguintes
acontecimentos envolvendo a Lavanderia Casagrande Ltda e sua administração à
época.
(...)
6.13. Com a paralisação de fato das atividades da Lavandeira Casagrande Ltda, a
Lavanderia Água Pura Ltda passa a utilizar-se do mesmo parque fabril, desenvolvendo a
mesma atividade econômica da antecessora, num só endereço e com, basicamente, o
mesmo quadro de empregados e sob a mesma administração dos Srs. Valmir
Casagrande x Ademir Spéck.
6.14. Se não bastasse, colhemos indício robusto pró-sucessão, nos autos da
Reclamatória Trabalhista n° 081/2001, movida por Juliana Bohrer contra a empresa
Rota do Sol, junto à 1° Vara do Trabalho de Tubarão. Constata-se no processo, cópia de
um cheque referente pagamento de remuneração à reclamante, datado de 05/09/2000, da
conta da Lavanderia Casagrande Ltda. Tal cheque é assinado por Ademir Speck e
Valmir Casagrande, conforme comparação das assinaturas do cheque com contratos
sociais. Como aparentemente a Lavanderia Casagrande Ltda havia sido vendida,
formalmente, em 02/03/2000, com a apresentação deste cheque comprova-se a
simulação existente na venda da empresa. Os documentos citados figuram como anexo
deste relatório.
6.15. Diante de tantas provas e evidências, opera-se inequivocamente a sucessão pela
Lavanderia Agua Pura Ltda em relação à Lavanderia Casagrande Ltda.
6.16. Conforme artigo 133 do CTN - Código Tributário Nacional, ficou perfeitamente
caracterizada a sucessão, sendo que a empresa sucessora é a responsável pelos tributos e
contribuições devidas pela antecessora ou sucedida.
6.17. Embora solarmente caracterizada a sucessão, o Sr. Valmir Casagrande, em reunião
realizada em Braço do Norte, no dia 14/04/2004, às 10:00 horas, nas dependências da
K2 Indústria do Vestuário Ltda, na presença dos Srs. Ademir Speck (sócio) e Jaime
Soethe (contador), recusou-se a assinar documentos prévios (Mandado de Procedimento
Fiscal - MPF, Termo de Início da Audtoria Fiscal - TIAF e Termo de Intimação para
Apresentação de Documentos - TIAD) apresentados pelos auditores fiscais, relativos à
auditoria fiscal a ser executada na Lavanderia Casagrande Ltda. Face a injustificada
recusa, os citados documentos foram encaminhados por via postal.
6.18. A despeito da sucessão ocorrida, a conclusão se revela: Trata-se de um grande
empreendimento no qual a lavanderia é apenas um ramo de atividade da Rota do Sol
Indústria do Vestuário Importação e Exportação Ltda.
7. AS PROCURAÇÕES - VERDADE REVELADA
7.1. As procurações (cópias inclusas) outorgando poderes aos verdadeiros donos
somam-se a tantos outros indícios para revelar a prática adotada, cuja finalidade era
usufruir indevidamente dos benefícios da lei do SIMPLES.
7.2. Tanto a K2 Indústria do Vestuário Ltda, quanto a Via Brasil Indústria do Vestuário
Ltda, além de outras do grupo, através de procurações registradas em cartório,
concedem plenos poderes aos Srs. Valmir Casagrande e Ademir Speck para representa-
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las perante órgãos públicos, estabelecimentos bancários, admitir e demitir funcionários,
enfim, para administrar plenamente as empresas.
7.3. Inusitadamente, o instrumento de mandato de 14/11/2000 (cópia inclusa) outorgado
pela Rota do Sol, é assinado por Ademir Speck que, nesta data não figurava
contratualmente no quadro societário.
7.4. Idêntica situação se verifica em 08/02/2001, na procuração (cópia anexa) outorgada
por Lavanderia Casagrande e assinada por Ademir Speck que já não mais integrava, de
direito, a gerência da empresa.
7.5. Os exemplos acima, trazidos com as procurações, resgatam, de fato, os nomes dos
verdadeiros administradores do grupo.
7.6. Ressalte-se ainda que as máquinas e equipamentos utilizados pela K2 Indústria do
vestuário Ltda, são de propriedade da Unifabri Administradora de Bens Ltda, que
pertence aos Srs. Valmir Casagrande e Ademir Speck.
De acordo com o referido Relatório Fiscal, a formação da empresa
“artificialmente” dividida, nos moldes acima elencado, teve como intuito possibilitar que a
empresa RECORRENTE gozasse do benefício do Simples. Isto porque, à época da ocorrência
dos fatos geradores, apenas poderiam aderir a este regime tributário empresas com faturamento
anual de até R$ 1,2 milhões, e a RECORRENTE havia auferido faturamento próximo a este
valor no ano de 2001. Assim, visando continuar no programa, os sócios da RECORRENTE
simularam a cisão da empresa, dividindo suas atividades nas empresas (i) K2 Ind. Vestuário, (ii)
Via Brasil e (iii) Lavanderia Água Pura.
Além disto, alegou a fiscalização que a partir do ano de 2003 a RECORRENTE
começou a efetuar a exportação de mercadorias e solicitou à Receita Federal a sua exclusão do
SIMPLES. Deste modo, a estruturação tributária possibilitou que a maioria dos empregados
fossem alocados nas empresas optantes do SIMPLES, ao passo em que grande parte do
faturamento de exportação ficou na empresa RECORRENTE. Veja-se (fl. 36):
8.5. Analisando-se as notas fiscais de vendas de mercadorias da Rota do Sol a partir de
janeiro de 2003, verifica-se que foram efetuadas grandes vendas de exportação. Ora, a
Rota do Sol não possui, formalmente, atividade fabril. Quem fabrica tais produtos para
exportação?
Claro está que as mercadorias são provenientes da Via Brasil, K2 e Lavanderia Água
Pura, onde está toda a sua atividade industrial. Desta forma, os empregados destas estäo
abrangidas no SIMPLES, enquanto a grande parte do faturamento de exportação fica na
Rota do Sol.
Assim, conclui a fiscalização que os empregados com registros formais nas
empresas K2 Indústria do Vestuário Importação e Exportação Ltda, Via Brasil Indústria do
Vestuário Ltda e Lavanderia Agua Pura Ltda são, de fato, empregados da empresa
RECORRENTE. Assim, as contribuições previdenciárias (parte patronal) que foram reduzidas
indevidamente em razão da utilização de empresas pertencentes ao SIMPLES deveriam ser
lançadas em face da RECORRENTE, real contribuinte do imposto.
Para apuração do crédito tributário lançado, foram considerados os valores das
remunerações dos segurados empregados e contribuintes individuais constantes das folhas de
pagamento das empresas K2 Ind. Vestuário, Via Brasil e Lavanderia Água Pura.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Impugnação
A RECORRENTE apresentou sua Impugnação de fls. 169/177 em 13/07/2004.
Ante a clareza e precisão didática do resumo da Impugnação elaborada pelo Serviço da Receita
Previdenciária do INSS, adota-se, ipsis litteris, tal trecho para compor parte do presente
relatório:
DA IMPUGNAÇÃO
10. Dentro do prazo regulamentar, o Contribuinte apresentou impugnação à notificação
em referência, invocando legislação, jurisprudência e doutrina a seu favor, alegando em
síntese que:
Das preliminares
10.1 (...) “Merece ressaltar a título de preliminar o fato de que a presente notificação
incorra em si flagrante cerceamento de defesa, violando de forma explicita o artigo 5°,
inciso LV da Constituição Federal de 1988, a qual transcrevemos na integra";
10.2 (...) “Aqui merece uma reflexão sobre o contraditório e Ampla Defesa.
CONTRADITÓRIO - É a possibilidade de refutação da acusação e se dá quando as
partes são colocadas em pé de igualdade, dando-se igual oportunidade ao acusado de
opor-se ou dar outra versão aos atos produzidos pela outra parte contra ele. Ampla
Defesa - É o direito do acusado de apresentar no processo, todos os meios /ilícitos
necessários para provar sua inocência",'
10.3 (...) 'Em observância a esse preceito, é indispensável que a notificação seja
realizada com clareza e exatidão. Sob esse prisma, é imprescindível que estejam
presentes todos os elementos para plena identificação da infração que deu ensejo a
lavratura da notificação, através de um relatório satisfatório, em que possa o
contribuinte associar a planilha, discriminando o débito e o fundamento legal. Todavia,
na notificação em tela, consta apenas um simples relatório, onde supostamente
discrimina as supostas irregularidades previdenciárias, dados estes insuficientes para o
contribuinte apresentar sua defesa, uma vez que não houve descrição detalhada da
infração cometida";
10.4 (...) “Outro ponto que merece ser destacado na presente notificação é quanto ao '
prazo para defesa, conforme estabelecido pelo Auditor Fiscal em suas Instruções Para o
Contribuinte (IPC) foi dado um prazo máximo de 15 (quinze) dias para a defesa da
mesma, vindo em total desencontro com o decreto 70.235/72, onde em seu artigo 15 o
prazo para a defesa é de 30 (trinta) dias";
No mérito
10.5 (...) “No item 2 da notificação, a fiscalização alegou que o contribuinte possui um
grupo econômico onde supostamente o Sr. Valmir e o Sr. Ademir detêm a gerência e o
controle de todas as empresas fiscalizadas pelos auditores, conforme demonstrativo que
aliás esta totalmente desatualizado elaborado pelos auditores federais”;
10.6 (...) “Porém razão não lhes assiste, conforme se provará. Conforme bem asseverou
o Sr. Auditor todas as empresas que injustamente sofreram fiscalização possuem
CNPJ/MF diferente, bem como quadro societário distinto, como podemos notar pela
empresa K2 INDÚSTRIA Do VESTUÁRIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO
LTDA, possui em sua alteração contratual na cláusula IX - A administração da
sociedade caberá as Sras. BERNARDETE CASAGRANDE SPECK E OLGA KOCH
Fl. 370
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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AGUIAR CASAGRANDE.... contrato esse devidamente registrado na Junta Comercial
do Estado de Santa Catarina",
10.7 (...) “Constata-se, então, com base na documentação fornecida pela JUCESC, que a
empresa K2, jamais poderia ser componente, em momento algum, de um mesmo "grupo
econômico", pois a gerência é independente e, principalmente, sócios distintos, levando-
nos a concluir que a acusação de que a empresa pertence a um grupo econômico é
infundada“;
10.8 (...) “Pretende o Sr. Auditor Fiscal provar que esta ocorrendo a sucessão de
obrigação tributária nos termos do artigo 133 do CTN, TRAZENDO APENAS COMO
EXEMPLO A SUPOSTA TRANSFERÊNCIA DE FUNCIONARIOS, o que não
caracteriza de forma alguma sucessão, pois, falta vários requisitos para a caracterização
da sucessão",
10.9 (...) “Ocorre que, pela sucessão, o Estado tenta identificar as tentativas de fraudes
dos inadimplentes fiscais, todavia, para que se efetive a plena justiça e não se prejudique
terceiros nessa relação obrigacional originada quase sempre pelos alienantes e não pelos
adquirentes, a observância do Fundo de Comércio vem sendo eficaz na elucidação de
casos distintos, criando inclusive uma uniformidade jurisprudencial”;
10.10 (...) “Como se pode analisar o Sr. Auditor não trouxe à notificação nenhum
aprova robusta em que realmente houve sucessão, trazendo apenas meros indícios de
transferência de funcionários o que é irrelevante para a caracterização";
10.11 (...) “Pretende o Sr. Auditor o desenquadramento do SIMPLES, benefício este
concedido pela Secretaria da Receita Federal, das empresas VIA BRASIL e K2, sob a
argumentação de que a empresa ROTA DO SOL não possui formalmente atividade
fabril e que os produtos de exportação eram provenientes das empresas VIA BRASIL e
K2, ora, D. julgador se analisarmos o contrato social da empresa ROTA DO SOL no
capítulo I - Cláusula 3a. - verificaremos com clareza que a sociedade explora o ramo de
CONFECÇÕES DE ROUPAS, o que é perfeitamente claro que a empresa possui
condições suficientes para a fabricação de mercadorias fabriI';
10.12 (...) “Quanto a empresa VIA BRASIL esta sendo uma Empresa de Pequeno Porte,
conforme estabelece o artigo 2° da lei 9317/96 alterado pela 9732/98 pode ter uma
receita bruta de até R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais), utilizando a
planilha do Sr. Auditor podemos verificar que no ano de 2002 a receita bruta foi de
aproximadamente R$ 102.379, 46 e 2003 a receita bruta foi de R$ 324.357,89,
totalmente em acordo com a legislação vigente';
10.13 (...) “A empresa K2 como já dito anteriormente não tem nada tem em comum
com a empresa ROTA DO SOL, nem tão pouco com as empresa VIA BRASIL E
AGUA PURA.
10.14 (...) “A empresa Água Pura sendo esta em Empresa de Pequeno Porte se enquadra
perfeitamente na legislação já mencionada anteriormente onde a receita bruta de 2002
girou em tomo de R$ 841.926,70 e 2003 ficou no patamar de R$ 556.189,20, dentro do
estabelecido pela lei regulamentadora do SIMPLES”;
10.15 (...) “Ademais, vale ressaltar que a fiscalização competente para a apurar a
exclusão do SIMPLES é da Receita Federal, como mencionado no artigo 17 da Lei
9.317/96'.
11. Ao final, requer: “Ante o exposto, a autuada ora defendente vem, respeitosamente,
requerer a Digníssima autoridade, integral acolhimento à presente defesa, para o fim de
ser julgado a Notificação Fiscal nula, inepta e improcedente, e, em conseqüência, a
descabida exigência do Débito, bem como cancelando-se, integralmente a
despropositada multa imposta, demonstrando assim a mais lídima e salutar Justiça. "
Fl. 371
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

12. É o relatório.

Da Decisão da DRJ
Quando da apreciação do caso, a autoridade julgadora de primeira instância
(Serviço da Receita Previdenciária do INSS) julgou procedente o lançamento, conforme ementa
abaixo (fls. 195/209):
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
NOTIFICAÇÃO
FISCAL
DE
LANÇAMENTO DE DÉBITO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE IMPUGNAÇÃO. SIMULAÇÃO DE
EMPRESA
–
DESCARACTERIZAÇÃO
PARA
FINS
PREVIDENCIÁRIOS.
SUCESSÃO EMPRESARIAL.
A notificação e seus anexos atendem aos pressupostos estabelecidos nos artigos 33 e 37
da Lei n° 8.212/91.
Tendo em vista que se encontram perfeitamente identificados na notificação e em seus
anexos: os fatos geradores, as bases de cálculo, as contribuições devidas, os períodos a
que se referem e os dispositivos legais do débito, possibilitando a completa
compreensão da exigência lançada, não há que se falar em nulidade do débito por
cerceamento ao direito de defesa.
O prazo para a apresentação de impugnação a NFLD é de 15 (quinze) dias, nos termos
do art. 234, § 2° do Decreto n° 3.048/99.
A simulação, quando envolve propósitos lesivos aos direitos e interesses do fisco,
objetivando burlar a legislação previdenciária, retira toda a validade do ato por ela
viciado, qual seja a inscrição irregular na Lei do SIMPLES, que, para fins
previdenciários tem-se como inexistente. Não é a existência de CNPJ's, de sócios ou de
contratos sociais diversos que definirá o nascimento de uma nova empresa, mas a real
situação fática, com base no princípio da verdade material.
A empresa sucessora responde pelos tributos da sucedida, nos termos do art. 133 do
Código Tributário Nacional.
LANÇAMENTO PROCEDENTE

Do Recurso Voluntário
A
RECORRENTE,
devidamente
intimada
da
Decisão-Notificação
em
18/10/2004, conforme intimação pessoal de fl. 210, apresentou o recurso voluntário de fls.
211/245 em 16/11/2004.
Preliminarmente, alega nulidade do processo fiscal por cerceamento do direito de
defesa, tendo em vista que a RECORRENTE não tomou ciência do termo de início de ação
fiscal, e nem foi notificada do encerramento da ação fiscal (TEAF).
Em suas razões de mérito, explana os atos constitutivos e alterações da
RECORRENTE e demais empresas constantes na NFLD, para alegar que não há formação de
Fl. 372
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

grupo econômico por parte dessas, focando em demonstrar que não houve o usufruto indevido do
tratamento tributário simplificado e favorecido, que estabelece a Lei 9.317/96 (SIMPLES).
Informa que: o Sr. Ademir Speck, jamais foi sócio da empresa K2, bem como não
participa dos quadros da ora RECORRENTE; que o Sr. Valmir Casagrande, foi sócio delas,
contudo, quando de seu ingresso na RECORRENTE (que não é optante do SIMPLES), já havia
providenciado sua retirada da empresa K2; que durante o período em que o Sr. Ademir Speck foi
sócio das empresas Lavanderia Água e Via Brasil Industria, esta última somente optou pelo
simples em janeiro de 2004.
Ademais, informa que quando somado os valores lançados no quadro
demonstrativo de faturamento que acompanha a própria NFLD, os valores de ambas as empresas
não ultrapassam o limite estabelecido pela lei que instituidora do Simples, conforme estabelece o
art. 2° da Lei 9.317/96, alterado pela Lei no 9.732/98.
Assim, alega a impossibilidade da relação dos Srs. Ademir Speck e Valmir
Casagrande como sendo donos de grupo econômico.
Ato contínuo, argumenta que o fato de um dos sócios de empresa optante pelo
SIMPLES participar do capital de outra empresa, não implica sua exclusão ou mesmo seu
desenquaderamento do SIMPLES, de acordo com o art. 9o, inciso, IX, da Lei 9.317/96.
Ademais, ressaltou que a fiscalização competente para a apurar a exclusão do
SIMPLES é da Receita Federal, como mencionado no art. 17 da Lei 9.317/96.
Em tópico seguinte, a RECORRENTE questiona a exação destinada ao
financiamento do SAT e da Contribuição incidentes sobre parcelas pagas a autônomos, avulsos e
administradores (inconstitucionalidade por violação do princípio da legalidade tributária).
Em tópico subsequente, relata novamente acerca de inconstitucionalidade, desta
vez com relação a contribuição ao INCRA, por este não ser entidade privada ou “serviço social”.
Quanto à Contribuição ao SEBRAE, o RECORRENTE informa que durante o
período objeto da NFLD, não era enquadrada como Micro ou Pequena Empresa e, portanto, não
foi beneficiária dos serviços prestados pelo SEBRAE, motivo pelo qual alega que nada deve
contribuir a tal serviço, uma vez que está fora do âmbito de abrangência daquela entidade, não
sendo destinatário daquela norma tributária.
No tópico denominado “da inclusão de parcelas indevidas no salário educação”,
o RECORRENTE pretende, na verdade, defender que foram incluídas na base de cálculo
parcelas que não integram o salário de contribuição, e que, portanto, não poderiam ser
considerados pela Fiscalização, como férias e aviso prévio.
O RECORRENTE defende que a multa aplicada foi exorbitante e teria efeitos
confiscatórios, eis que deveria ser aplicada multa na conformidade do art. 61 da Lei n° 9.430/96,
à alíquota de 20%, em atendimento ao princípio da isonomia.
Por fim, defende a impossibilidade de utilização da taxa SELIC como juros
moratórios incidentes sobre créditos tributários em atraso, informando sua inconstitucionalidade
por não haver qualquer previsão ou delimitação legal para o uso dessa taxa.
Fl. 373
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

Diante do exposto, o RECORRENTE requer a total improcedência da presente
NFLD.

Do Cabimento do Recurso Voluntário
Em Despacho de fl. 254 foi verificado o não depósito recursal de 30% (trinta por
cento), motivo pelo qual foi negado o seguimento ao Recurso Voluntário por este ter sido
considerado deserto, sendo emitido o Termo de Trânsito em Julgado à fl. 255 e aguardado o
prazo para início da inscrição do débito em Dívida Ativa.
Destarte, através de ação judicial interposta pelo contribuinte, houve o
afastamento da exigência do depósito prévio como requisito para interposição do recurso
administrativo, havendo o resumo claro e preciso dos fatos promovido pela Equipe de
Arrecadação e Cobrança, às fls. 346/348, acerca dos atos judiciais até a ocorrência da referida
decisão, devidamente colacionada abaixo:
1. O contribuinte acima identificado apresentou recurso tempestivo contra a Decisão
Notificação (DN) n° 20.423.4/0094/2004, que julgou procedente a Notificação Fiscal de
Lançamento de Débito (NFLD) em referência (fls. 172/186).
2. A Seção de Análise de Defesas e Recursos da extinta Gerência Executiva do INSS
em Criciúma ao analisar o recurso, manifestou-se nos termos do Despacho n°
20.423.4/0034/2004, de 25/11/2004, negando seu seguimento, porque o mesmo não
veio acompanhado do depósito prévio recursal (fl. 231).
3. O requisito de admissibilidade previsto à época no § 1° do art. 126 da Lei n°
8.213/91, estabelecia que o recurso que discutia créditos previdenciários, só tinha
seguimento se o recorrente, pessoa jurídica ou sócio desta, instruísse com prova de
depósito de valor a correspondente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscal definida
na decisão.
4. No afã de garantir o processamento e seguimento do recurso administrativo a
empresa ajuizou o Mandado de Segurança n° 2005.72.00.006419-5, tendo a impetrante
em Agravo de Instrumento n° 2005.04.01.028048-9 impetrado junto ao Tribunal
Regional Federal da 4a Região, logrado êxito, nos seguintes termos:
“(...) Frente ao exposto, defiro a antecipação da pretensão recursal, a fim de que seja
apreciado o arrolamento de bens já efetuado pela recorrente e, caso o seu valor
corresponda a 30% do crédito discutido, seja recebido e processado o recurso voluntário
(NFLD n° 35. 681982-5).”
5. A fim de dar cumprimento a decisão, a Seção de Contencioso Administrativo
Previdenciário da então Delegacia da Receita Federal do Brasil - Previdenciária em
Florianópolis, instruiu a empresa para que efetuasse o dito arrolamento de bens e
direitos, solicitando à UARFB em Braço do Norte a correspondente intimação para, no
prazo de 10 (dez) dias, apresenta-lo em conformidade com o previsto na Instrução
Normativa n° 264, de 20/12/2002 (fls. 248/251).
6. Atendendo a intimação, a empresa apresentou documentos formalizados em nome da
empresa Lavanderia Casagrande Ltda. (fls. 252/261).
7. Neste ínterim, foi proferida sentença nos autos do Mandado de Segurança pré-falado,
pelo MM. Juiz da 13 Vara Federal de Florianópolis, datada de 29/09/2005, denegando a
segurança pleiteada e, por conseguinte, retirando a condição de procedibilidade do
Fl. 374
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

recurso à instância superior de julgamento administrativo, obtida no provimento liminar
no Agravo de Instrumento.
8. Após o encaminhamento dos autos à Procuradoria, o processo retorna a esfera
administrativa em decorrência da decisão liminar na Ação Cautelar n° 1560 junto ao
Supremo Tribunal Federal, afastando a exigibilidade do depósito prévio como condição
de admissibilidade do recurso voluntário e determinando o sobrestamento do
julgamento do recurso administrativo em questão.
9. Ocorre que o despacho de fls. 89/90 constante dos autos que constituem o PAJ
(Processo n° 11926000814/2008-94), que tem como interessada a empresa, noticia que
no STJ o recurso especial foi provido, acolhendo esse Tribunal Superior que o recurso
administrativo fosse admitido sem a exigência do depósito recursal ou arrolamento de
bens.
10. Consta orientação no referido despacho, para que se efetuasse o cancelamento do
arrolamento anteriormente efetuado (processo n° 13964000241/2008-78) e para que
fossem tomadas providências junto ao Setor de Dívida Ativa da PFN-Florianópolis,
para cancelamento da inscrição da NFLD n° 35.681.982-5, retornando o processo à fase
administrativa para fins de cumprimento da decisão judicial.
11. A decisão do STJ deu guarida à pretensão da empresa, em 03/04/2007, como
consubstanciada na Ementa que reproduzimos a seguir:
RECURSO ESPECIAL N° 909.239 - SC (2006l0272095-1)
EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECURSO
ADMINISTRATIVO. EXIGIBILIDADE DO DEPÓSITO PRÉVIO. ARROLAMENTO
DE BENS. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 151, III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO
NACIONAL.
1. A determinação de que seja efetivado o depósito de 30% da exigência fiscal definida
na decisão administrativa, ou o arrolamento de bens, como condição de procedibilidade
do recurso administrativo, viola o art. 151, III, do Código Tributário Nacional.
2. Recurso especial provido.
12. Registre-se que, em virtude dos embargos de declaração opostos pelo INSS à
decisão que deu provimento ao recurso especial, a conclusão da decisão agravada foi
ajustada, em 20/09/2007, para o seguinte: “Ante o exposto, recebo os embargos
declaratórios como agravo regimental e dou-lhe provimento para adequar o provimento
do recurso especial ao que nele foi efetivamente pedido. Assim, a conclusão da decisão
agravada dever ser ajustada para o seguinte: - Conheço do recurso especial e dou-lhe
provimento para afastar a exigência do depósito prévio como requisito para interposição
do recurso administrativo que versa sobre créditos previdenciários. " (grifo no original)
13. Assim, cumprindo a decisão judicial, e dada a superveniência do julgamento do STF
nos autos da ADIN n° 1976-7 e atos administrativos posteriores que foram expedidos
pelo Sr. Secretário da Receita Federal do Brasil: Ato Declaratório Interpretativo RFB n°
9, de 05/06/2007; Ato Declaratório Interpretativo RFB n° 16, de 21/11/2007; e, Ato
Declaratório Interpretativo RFB n° 21, de 24/01/2008, que alteraram as condições de
procedibilidade do recurso voluntário, PROPONHO que o presente processo seja
encaminhado ao 2° Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, para que seja
julgado o recurso administrativo interposto, sem que seja analisada a formalização do
arrolamento anteriormente efetuado.
Assim, foi-se encaminhado para julgamento do Recurso Voluntário.
Fl. 375
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

Este recurso voluntário compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, razões
por que dele conheço em parte pois, conforme adiante esclarecido, trata de algumas questões
sobre as quais não foi instaurado o litígio com a impugnação.

I. PRELIMINAR
I.a. Não Conhecimento de Parte das Razões Recursais
Em seu recurso , o contribuinte traz questionamentos sobre a contribuição
destinada ao financiamento do SAT e da contribuição incidente sobre parcelas pagas a
autônomos, avulsos e administradores, ao argumento de inconstitucionalidade de ambas por
violação do princípio da legalidade tributária.
De igual forma, abriu tópico para questionar a cobrança das contribuições
destinadas ao INCRA e ao SEBRAE, ao argumento de inconstitucionalidade e referibilidade da
cobrança das mesmas ao contribuinte.
Também abriu tópico específica para defender que teriam sido incluídas na base
de cálculo do lançamento parcelas que não integram o salário de contribuição, e citou o
pagamento a título de férias e de aviso prévio.
Ademais, defendeu a impossibilidade de utilização da taxa SELIC como juros
moratórios.
Contudo, referidas razões de defesa foram apresentadas somente em sede recursal;
ou seja, não foram levadas à apreciação da autoridade julgadora de primeira instância quando da
apresentação da impugnação, razão pela qual o seu conhecimento, neste momento processual,
violaria o princípio da não supressão de instância.
Em razão do exposto, as matérias abordadas no recurso voluntário não foram
apreciadas pela autoridade julgadora de primeira instância.
Sobre o tema, utilizo como razões de decidir as palavras do ilustre Conselheiro
Sávio Salomão de Almeida Nobrega, em voto proferido no acórdão no 2201-008.300, julgado em
02/02/2021:
Fl. 376
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

Ora, tendo em vista que essas questões não foram alegadas em sede de impugnação e
não foram objeto de debate e análise por parte da autoridade judicante de 1a instância,
não poderiam ter sido suscitadas em sede de Recurso Voluntário, já que apenas as
questões previamente debatidas é que são devolvidas à autoridade judicante revisora
para que sejam novamente examinadas. Eis aí o efeito devolutivo típico dos recursos,
que, a propósito, deve ser compreendido como um efeito de transferência, ao órgão ad
quem, do conhecimento de matérias que já tenham sido objeto de decisão por parte do
juízo a quo.
A interposição do recurso transfere ao órgão ad quem o conhecimento da matéria
impugnada. O efeito devolutivo deve ser examinado em duas dimensões: extensão
(dimensão horizontal) e profundidade (dimensão vertical). A propósito, note-se que os
ensinamentos de Daniel Amorim Assumpção Neves1 são de todo relevantes e devem
ser aqui reproduzidos com a finalidade precípua de aclarar eventuais dúvidas ou
incompreensões que poderiam surgir a respeito das dimensões horizontal e vertical
próprias do efeito devolutivo do recursos. Dispõe o referido autor que
“(...) é correta a conclusão de que todo recurso gera efeito devolutivo, variando-
se somente sua extensão e profundidade. A dimensão horizontal da devolução é
entendida pela melhor doutrina como a extensão da devolução, estabelecida pela
matéria em relação à qual uma nova decisão é pedida, ou seja, pela extensão o
recorrente determina o que pretende devolver ao tribunal, com a fixação
derivando da concreta impugnação à matéria que é devolvida. Na dimensão
vertical, entendida como sendo a profundidade da devolução, estabelece-se a
devolução automática ao tribunal, dentro dos limites fixados pela extensão, de
todas as alegações, fundamentos e questões referentes à matéria devolvida.
Trata-se do material com o qual o órgão competente para o julgamento do
recurso irá trabalhar para decidi-lo.
[...]
Uma vez fixada a extensão do efeito devolutivo, a profundidade será uma
consequência natural e inexorável de tal efeito, de forma que independe de
qualquer manifestação nesse sentido pelo recorrente. O art. 1.013, § 1o, do Novo
CPC especifica que a profundidade da devolução quanto a todas as questões
suscitadas e discutidas, ainda que não tenham sido solucionadas, está limitada ao
capítulo impugnado, ou seja, à extensão da devolução. Trata-se de antiga lição de
que a profundidade do efeito devolutivo está condicionada à sua extensão.”
É nesse mesmo sentido que os processualistas Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da
Cunha2 também se manifestam:
“A extensão do efeito devolutivo significa delimitar o que se submete, por força
do recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo
determina-se pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum
appellatum. O recurso não devolve ao tribunal o conhecimento de matéria
estranha ao âmbito do julgamento (decisão) a quo. Só é devolvido o
conhecimento da matéria impugnada (art. 1.013, caput, CPC). A extensão do
efeito devolutivo determina o objeto litigioso, a questão principal do
procedimento recursal. Trata-se da dimensão horizontal do efeito devolutivo.
A profundidade do efeito devolutivo determina as questões que devem ser
examinadas pelo órgão ad quem para decidir o objeto litigioso do recurso. Trata-
se da dimensão vertical do efeito devolutivo. A profundidade identifica-se com o
material que há de trabalhar o órgão ad quem para julgar. Para decidir, o juízo a
quo deveria resolver questões atinentes ao pedido e à defesa. A decisão poderá
apreciar todas elas, ou se omitir quanto a algumas delas. Em que medida
competirá ao tribunal a respectiva apreciação?
Fl. 377
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

O § 1° do art. 1.013 do CPC diz que serão objeto da apreciação do tribunal todas
as questões suscitadas e discutidas no processo, desde que relacionadas ao
capítulo impugnado. Assim, se o juízo a quo extingue o processo pela
compensação, o tribunal poderá, negando-a, apreciar as demais questões de
mérito, sobre as quais o juiz não chegou a pronunciar-se. Ora, para julgar, o
órgão a quo não está obrigado a resolver todas as questões atinentes aos
fundamentos do pedido e da defesa; se acolher um dos fundamentos do autor,
não terá de examinar os demais; se acolher um dos fundamentos da defesa do
réu, idem. Na decisão poderá apreciar todas elas, ou se omitir quanto a algumas
delas: ‘basta que decida aquelas suficientes à fundamentação da conclusão a que
chega no dispositivo da sentença.’”
Pelo que se pode notar, a profundidade do efeito devolutivo abrange as seguintes
questões: (i) questões examináveis de ofício, (ii) questões que, não sendo examináveis
de oficio, deixaram de ser apreciadas, a despeito de haverem sido suscitadas abrangendo
as questões acessórias (ex. juros), incidentais (ex. litigância de má-fé), questões de
mérito e outros fundamentos do pedido e da defesa. De fato, o tribunal poderá apreciar
todas as questões que se relacionarem àquilo que foi impugnado - e somente àquilo. A
rigor, o recorrente estabelece a extensão do recurso, mas não pode estabelecer a sua
profundidade.
Seguindo essa linha de raciocínio, registre-se que, na sistemática do processo
administrativo fiscal, as discordâncias recursais não devem ser opostas contra o
lançamento em si, mas, sim, contra as questões processuais e meritórias decididas em
primeiro grau. A matéria devolvida à instância recursal é apenas aquela expressamente
contraditada na peça impugnatória. É por isso que se diz que a impugnação fixa os
limites da controvérsia. É na impugnação que o contribuinte deve expor os motivos de
fato e de direito em que se fundamenta sua pretensão, bem como os pontos e as razões
pelas quais não concorda com a autuação, conforme prescreve o artigo 16, inciso III do
Decreto n. 70.235/72, cuja redação transcrevo abaixo:
“Decreto n. 70.235/72
Art. 16. A impugnação mencionará:
[...]
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei no 8.748,
de 1993).”
Pela leitura do artigo 17 do Decreto n. 70.235/72, tem-se que não é lícito inovar na
postulação recursal para incluir questão diversa daquela que foi originariamente
deduzida quando da impugnação oferecida à instância a quo. Confira-se:
“Decreto n. 70.235/72
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo impugnante (Redação dada pela Lei no 9.532, de
1997).”
Em suma, questões não provocadas a debate em primeira instância, quando se instaura a
fase litigiosa do procedimento administrativo com a apresentação da petição
impugnatória, constituem matérias preclusas das quais não pode este Tribunal conhecê-
las, porque estaria afrontando o princípio do duplo grau de jurisdição a que está
submetido o processo administrativo fiscal. É nesse sentido que há muito vem se
manifestando este Tribunal:
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Fl. 378
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

Exercício: 2005
MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO DO
RECURSO VOLUNTÁRIO.
Não devem ser conhecidas as razões/alegações constantes do recurso voluntário
que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da
preclusão processual.
(Processo n. 13851.001341/2006-27. Acórdão n. 2802-00.836. Conselheiro(a)
Relator(a) Dayse Fernandes Leite. Publicado em 06.06.2011).”
As decisões mais recentes também acabam corroborando essa linha de raciocínio,
conforme se pode observar da ementa transcrita abaixo:
“MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO.
O recurso voluntário deve ater-se a matérias mencionadas na impugnação ou
suscitadas na decisão recorrida, impondo-se o não conhecimento em relação
àquelas que não tenham sido impugnadas ou mencionadas no acórdão de
primeira instância administrativa.
(Processo n. 13558.000939/2008-85. Acórdão n. 2002-000.469. Conselheiro(a)
Relator(a) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez. Publicado
em 11.12.2018).”
Portanto, em razão de inovação de matéria de defesa não levada à apreciação da
autoridade julgadora de primeira instância, não merecem conhecimento as seguintes matérias
trazidas apenas no Recurso Voluntário:
(i)
exação destinada ao financiamento do SAT e da Contribuição incidentes
sobre parcelas pagas a autônomos, avulsos e administradores;
(ii)
impossibilidade de cobrança das contribuições destinadas ao INCRA e ao
SEBRAE;
(iii)
inclusão, na base de cálculo do lançamento, de parcelas que não integram
o salário de contribuição (férias e de aviso prévio); e
(iv)
utilização da taxa SELIC como juros moratórios.
Sendo assim, não conheço as razões recursais acima, por representarem inovação
da matéria de defesa levada à apreciação da autoridade julgadora de primeira instância.
Ademais, diversas matérias de defesa apresentadas envolvem a alegação de
inconstitucionalidade de diversos dispositivos da legislação tributária. Com isso, importante
esclarecer que que não compete ao CARF reconhecer a inconstitucionalidade de lei tributária,
nos termos da Súmula no 2 do CARF, que assim dispõe:
“SÚMULA CARF No 02
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.”

Fl. 379
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

I.b. Nulidade do Processo por Cerceamento do Direito de Defesa
Alega a RECORRENTE que o presente lançamento seria nulo tendo em vista que,
em suma, não tomou ciência do termo de início de ação fiscal e nem foi notificada do
encerramento da ação fiscal (TEAF).
No processo administrativo fiscal são nulos os atos lavrados por pessoa
incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do art. 59 do Decreto no
70.235/1972. Por sua vez, o art. 10, também Decreto no 70.235/1972, elenca os requisitos
obrigatórios mínimos do auto de infração, in vebis:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no
prazo de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
Desta forma, para ser considerado nulo, o lançamento deve ter sido realizado por
pessoa incompetente ou violar a ampla defesa do contribuinte. Ademais, a violação à ampla
defesa deve sempre ser comprovada, ou ao menos demonstrados fortes indícios do prejuízo
sofrido pelo contribuinte.
Havendo compreensão dos fatos e fundamentos que levaram à lavratura do auto
de infração pelo contribuinte, bem como cumprimento dos requisitos do art. 10 do Decreto no
70.235/2012, não há como se falar em nulidade do auto de infração. Assim entende o CARF:
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
Comprovado que o sujeito passivo tomou conhecimento pormenorizado da
fundamentação fática e legal do lançamento e que lhe foi oferecido prazo para defesa,
não há como prosperar a tese de nulidade por cerceamento do contraditório e da ampla
defesa.
Fl. 380
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

(Acórdão 3301-004.756 – 3a Câmara / 1a Turma Ordinária, Sessão de 20/6/2018, Rel.
Liziane Angelotti Meira )
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE.
Não se verificando a ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no artigo 59 do
Decreto no 70.235/72 e observados todos os requisitos do artigo 10 do mesmo diploma
legal, não há que se falar em nulidade da autuação
(Acórdão no 3302005.700 – 3a Câmara / 2a Turma Ordinária, Sessão 26/7/2018, Rel.
Paulo Guilherme Déroulède)
Com relação ao argumento de nulidade do lançamento, entendo que o mesmo não
merece prosperar.
Em análise ao relatório fiscal, observa-se que a fiscalização elencou de maneira
clara os fatos que culminaram no lançamento do créditos tributário em desfavor da
RECORRENTE. Em síntese, constatou, com base no princípio da primazia da realidade, de que
existe apenas uma empresa que atua na atividade de facçao e confecção de roupas, lavanderia e
tinturaria de roupas em geral, que é a RECORRENTE, ao passo que a cisão das atividades desta
empresa foi efetivada de forma simulada com o intuito de dividir o faturamento e, assim, fazer
com que as empresas Via Brasil, K2 e Lavanderia Água Pura continuassem a usufruir do
SIMPLES.
Ou seja, a autoridade fiscal concluiu que os empregados destas últimas empresas
citadas foram abrangidos no SIMPLES (sem o recolhimento das contribuições sobre a folha),
enquanto a grande parte do faturamento de exportação ficou na RECORRENTE (empresa que
solicitou sua exclusão do SIMPLES em 2003, quando iniciou a atividade de exportação).
O seguinte trecho do Relatório Fiscal é bastante elucidativo (fl. 36):
8.7. Não se trata, evidentemente, de várias empresas desenvolvendo suas atividades
isoladamente, mas de um só empreendimento econômico, constituído por pessoas
jurídicas com cadastros e personalidades jurídicas aparentemente distintos, sob uma
mesma administração de fato, representada pelos mesmos sócios, quais sejam: Valmir
Casagrande e Ademir Speck. E inconcebível que o grupo empresarial (ROTA DO SOL /
VIA BRASIL / K2 / AGUA PURA) que congrega tal quantidade de trabalhadores, com
parque fabril desta dimensão, queira aparentar , singelamente, ser uma empresa do
SIMPLES. É evidente que não. O tratamento tributário favorecido e simplificado,
instituído pela Lei já mencionada, não é dirigido a empreendimento industrial deste
porte.
A conclusão da autoridade fiscal foi detalhadamente descrita no próprio Relatório
Fiscal, onde afirma as razões para reconhecimento de que todas as empresas representavam, na
realidade, uma só, qual seja: a administração e controle de todas as empresas estarem sob
responsabilidade dos Srs. Valmir Casagrande e Ademir Speck; as empresas situarem no mesmo
local da sede ou filiais da RECORRENTE (utilizando instalações já existentes); ter ocorrido a
pura e simples transferência físicas de empregados entre as empresas sem efetuação das rescisões
contratuais, etc.
Após constatação do acima exposto, a autoridade fiscal promoveu o lançamento
das contribuições previdenciárias com base na remuneração contida na folha de pagamento de
cada uma das empresas, conforme expõe o Relatório Fiscal (fl. 37):
Fl. 381
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

10.1. Para melhor compreensão, os fatos geradores desta notificação foram
discriminados em três levantamentos distintos intitulados K2: "FOLHA PAGTO - VIA:
“FOLHA PAGTO - VIA BRASIL" e AP: “FOLHA PAGTO - AGUA PURA” que
compreende os valores da remuneração dos segurados empregados e contribuintes
individuais (autônomos e empresários) a serviço da notificada, no período de 01/2003 a
02/2004, e contidos na folha de pagamento em nome das empresas K2 Ind. Vestuário,
Via Brasil e Lavanderia Água Pura respectivamente. O valor referente à contribuição
social descontada da remuneração dos segurados empregados foi integralmente
recolhido com as devidas deduções de salário-família e salário-maternidade.
Ou seja, como mencionado no trecho acima, o lançamento teve origem na análise
da folha de pagamento dos empresas VIA BRASIL / K2 / AGUA PURA, que é um documento
elaborado pelo próprio contribuinte.
Sendo assim, entendo que a autoridade fiscal apresentou de forma clara elencou os
fatos e a forma de apuração do crédito tributário, não havendo que se falar em cerceamento do
direito de defesa, eis que a NFLD, o relatório fiscal e demais documentos permitem ao
contribuinte a plena elaboração de sua defesa.
Ademais, não prospera o argumento de que a RECORRENTE não tomou ciência
do termo de início de ação fiscal e nem foi notificada do encerramento da ação fiscal (TEAF).
Segue, abaixo, relação dos termos de intimação e a identificação de sua respectiva assinatura:
 Fl. 18 TEAF assinado pelo contador da empresa;
 Fls. 40/43 MPFs assinados pelo Sr. Valmir Casagrande;
 Fls. 44/47 TIAFs assinados pelo Sr. Valmir Casagrande (assinatura
idêntica à constante nos MPFs);
 Fls. 48/51 TIADs assinados pelo Sr. Valmir Casagrande (assinatura
idêntica à constante nos MPFs)
Portanto, infundada a alegação da contribuinte de que não foi intimada do início
ou do término da ação fiscal.
Assim, o lançamento possui a clareza necessária a fim de possibilitar que a
contribuinte o impugnasse, não havendo que se falar em nulidade do lançamento.

II. MÉRITO
II.a. Breves Considerações Sobre Planejamento Tributário
Conforme relatado, o lançamento se originou em razão da desconsideração de um
suposto planejamento tributário realizado pelo contribuinte, entendendo como simulada a cisão
das atividades da RECORRENTE em outras empresas, cujo único propósito seria permitir a
manutenção do enquadramento das mesmas no SIMPLES.
Fl. 382
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

Portanto, entendo ser cabível, preliminarmente, tecer algumas considerações sobre
o tema de planejamento tributário.
Planejamento tributário e elisão são conceitos que refletem uma mesma realidade,
segundo leciona Paulo Ayres Barreto1, “elisão tributária consiste no direito subjetivo
assegurado ao contribuinte de, por meios lícitos, (i) evitar a ocorrência do fato jurídico
tributário; (ii) reduzir o montante devido a título de tributo; ou (iii) postergar a sua incidência.”
A partir da definição acima, nota-se que os limites do planejamento tributário
estão na própria lei, que impõe os contornos para que o planejamento tributário seja respeitado
pelas autoridades administrativas e judiciárias e não migre para o campo da ilicitude. Em outras
palavras, o planejamento tributário tem como objetivo estruturar as operações da maneira
tributariamente mais eficiente ao contribuinte, respeitando, sempre, os contornos da legislação.
O Código Tributário Nacional (“CTN”) qualifica como ilícitas a ação fraudulenta,
a conduta dolosa e a simulação, segundo preceitos fixados no seu art. 149, VII e parágrafo único.
Prevê ainda que, diante de tais condutas, o lançamento tributário pode ser revisto de ofício pela
autoridade administrativa. Segue transcrito o referido dispositivo:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa
nos seguintes casos: (...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu
com dolo, fraude ou simulação; (...)
Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o
direito da Fazenda Pública. (Grifou-se)
Portanto, o dolo, a fraude e a simulação representam óbices aos planejamentos
tributários, que não podem se utilizar de tais artifícios, sob pena dos negócios jurídicos
praticados serem desconsiderados pelas autoridades fiscais. Diante das graves consequências
previstas em caso de cometimento destes vícios dos negócios jurídicos, faz-se necessário
aprofundar a análise sobre cada um deles.
O dolo é um vício de vontade que consiste em uma “falsa representação à qual
uma pessoa é induzida por malícia, ardil ou fraude de outrem”2. O dolo é provocado por outra
pessoa que, ardilosamente, induz o agente a uma falsa representação, que o prejudica, mas
aproveita ao autor do dolo.
Já no que diz respeito à fraude, dentre as diversas acepções deste termo,
apresenta-se a adotada por CHARLES WILLIAM MCNAUGHTON: “(...) admite-se que fraude
à lei se dá mediante a aplicação, pelo sujeito de direito, de uma norma de contorno N1 que
permita uma conduta proibida por uma norma imperativa N2”3. A fraude à lei se dá em face de
uma antinomia de normas em sentido estrito ou de uma antinomia axiológica. Sobre o tema, é
elucidativo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF)4:

1 BARRETO, Paulo Ayres. Planejamento tributário: limites normativos. São Paulo: Noeses, 2016.
2 WALD, Arnoldo. Direito civil: Introdução e parte geral, 1. São Paulo: Saraiva, 2011.
3 MCNAUGHTON, Charles William. Elisão e Norma Antielisiva: Completabilidade e Sistema Tributário. São Paulo: Noeses,
2014. p. 199.
4 BRASIL. STF. Embargos Infringentes no Recurso Extraordinário no 40.518 EI/BA. Embargante: Alcina Gordilho Correa
Ribeiro. Embargado: União Federal. Relator: Min. Cândido Motta; Julgamento em 19/5/1961. Publicado no DJ de 26/8/1961.
Fl. 383
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

IMPOSTO DE RENDA. SEGURO DE VIDA FEITO PELO CONTRIBUINTE PARA
FURTAR-SE AO PAGAMENTO DO TRIBUTO. FRAUDE À LEI. Além da primeira
categoria de fraude à lei, consistente em violar regras imperativas por meio de
engenhosas combinações cuja legalidade se apoia em outros textos, existe uma
segunda categoria de fraude no fato do astucioso que se abriga atrás da rigidez de
um texto para fazê-lo produzir resultados contrários ao seu espírito. O problema da
fraude à lei é imanente a todo ordenamento jurídico, que não pode ver com indiferença,
serem ilididas pela malícia dos homens, as suas imposições e as suas proibições.
(Grifou-se)
Por fim, ocorre simulação quando “as partes manifestam uma vontade diferente
da sua vontade real, visando aparentar um negócio jurídico que não corresponde à realidade”,
segundo definição apresentada por ARNOLDO WALD5. O CC trata da simulação em seu artigo
167, que assim dispõe:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio
jurídico simulado. (Grifou-se)
Com base no dispositivo, constata-se que a simulação se associa com a noção de
falsidade. O negócio que se simula tem o propósito de iludir terceiros.
A simulação pode ser de direito ou de fato. A simulação de direito representa a
qualificação indevida de um negócio jurídico, por ausência de verificação de seus elementos. É o
caso da simulação que visa iludir sobre a natureza do negócio jurídico, ou seja, sobre a sua
qualificação.
A simulação de um fato, por sua vez, aponta para uma situação tida como
inexistente ou distinta daquela representada. Neste caso, a realidade fática é incompatível com
certas provas, e existe a vontade de ludibriar terceiros.
Portanto, havendo dolo, fraude ou simulação, com base no art. 149, inciso VII e
parágrafo único, do CTN, as autoridades fiscais podem desconsiderar dado planejamento
tributário e efetuar o lançamento do tributo sobre o negócio jurídico que entenderem ter sido, de
fato, praticado pelas partes.
Apresentado o panorama normativo relevante para a avaliação da legalidade de
um planejamento tributário, passo a análise do caso em questão.

5 WALD, Arnoldo. Direito civil: Introdução e parte geral, 1. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 287.
Fl. 384
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

De início, cumpre ressaltar que a operação do RECORRENTE foi desfeita em
razão da fiscalização ter considerado como simulada a “cisão” das operações da empresa, e a
saída dos sócios gestores do quadro social da mesma. Não há, no presente caso, qualquer
afirmação de ausência de propósito negocial. Por este motivo, apesar deste caso envolver suposto
“planejamento tributário”, não será discutido no presente voto a aplicação da teoria do propósito
negocial.
Pois bem, compulsando o recurso voluntário, percebe-se que existem dois
principais argumentos jurídicos apresentados pelo RECORRENTE no que diz respeito ao
suposto planejamento tributário realizado: (i) que não há grupo econômico pois os Srs. Valmir e
Ademir já haviam se retirado das sociedades das empresas K2, Lavanderia Água Pura e Via
Brasil, e que (ii) ainda que houvesse grupo econômico, o faturamento das empresas no período
não ultrapassaram o limite estabelecido pela lei do simples.
Apesar do RECORRENTE insistir na tese de que a fiscalização classificou sua
operação como grupo econômico, em verdade, no lançamento o fisco entendeu que se tratada de
uma única empresa “artificialmente” dividida, e não de um grupo econômico de fato. Veja-se:
8.7. Não se trata, evidentemente, de várias empresas desenvolvendo suas atividades
isoladamente, mas de um só empreendimento económico, constituído por pessoas
jurídicas com cadastros e personalidades jurídicas aparentemente distintos, sob
uma mesma administração de fato, representada pelos mesmos sócios, quais sejam:
Valmir Casagrande e Ademir Speck. E inconcebível que o grupo empresarial (ROTA
DO SOL / VIA BRASIL / K2 / AGUA PURA) que congrega tal quantidade de
trabalhadores, com parque fabril desta dimensão, queira aparentar , singelamente, ser
uma empresa do SIMPLES. É evidente que não. O tratamento tributário favorecido e
simplificado, instituído pela Lei já mencionada, não é dirigido a empreendimento
industrial deste porte.
No que diz respeito ao primeiro argumento, entendo que o RECORRENTE não
apresentou documentação e argumentos suficientes para afastar as conclusões alcançadas pela
fiscalização.
Para comprovar a sua constatação, a fiscalização apresentou: (i) procurações
lavradas por todas as empresas outorgando poderes para os Srs. Valmir e Ademir para que eles
gerenciassem as empresas as quais os mesmos não figuravam no quadro societário; (ii)
demonstrou as empresas situavam-se no mesmo endereço de estabelecimentos da
RECORRENTE (utilizando instalações já existentes), havendo uma constante troca de endereço
em datas bastante próximas nos respectivos contratos sociais; (iii) que houve a pura e simples
transferência físicas de empregados entre as empresas sem efetuação das rescisões contratuais,
conforme exemplo de anotação em CTPS (fls. 163/164); (iv) constatação de que as pessoas que
figuram no quadro societário das empresas são familiares próximos dos Srs. Valmir e Ademir,
além de pessoas tidas como “laranjas”, pessoas totalmente estranhas à atividade das empresas
que, inclusive, residem em outra cidade; (v) figuram como testemunhas nas alterações dos
contratos sócias pessoas já investigadas pelo Ministério Público Federal e Polícia Federal pelo
esquema de inclusão de sócios denominados “laranjas” em diversas empresas da região, como
fartamente divulgado na imprensa (objeto da operação codinome “operação laranja”).
Em síntese, a fiscalização alcançou as conclusões através da análise de vasto
acervo probatório.
Fl. 385
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

Por sua vez, o RECORRENTE apenas apresentou razões genéricas, e alegou a
suposta saída dos sócios do capital social de algumas das empresas do grupo.
Não foram apresentadas pelo RECORRENTE justificativas para os diversos fatos
narrados pela autoridade fiscal. Também deixou de ser apresentada justificativa para a outorga
de procuração com amplos poderes para os Srs. Valdir e Ademir, mesmo eles não compondo o
quadro societário das empresas outorgantes. Em suma, o RECORRENTE não combateu nenhum
dos pontos alegados pela fiscalização, circunstância que impede a alteração das conclusões
acerca da existência fática de uma única empresa.
Também em parte de seu recurso, a contribuinte argumenta que compete à Receita
Federal fiscalizar e apurar a exclusão de empresas da sistemática do SIMPLES. Contudo, não
merece ser acolhido o inconformismo da RECORRENTE, visto que em nenhum momento a
autoridade fiscal procedeu à exclusão da RECORRENTE da sistemática do SIMPLES. Como
exposto no item 8.4 do Relatório Fiscal, a própria contribuinte solicitou à Receita Federal sua
exclusão do SIMPLES em 2003.
O que a autoridade lançadora fez, no caso, foi verificar, com base no princípio da
primazia da realidade, que os empregados das empresas VIA BRASIL, K2 e AGUA PURA
eram, de fato, empregados da RECORRENTE, pois existe apenas uma empresa que atua na
atividade de facçao e confecção de roupas, lavanderia e tinturaria de roupas em geral, que é a
RECORRENTE. E como esta não está incluída no SIMPLES, efetuou o lançamento das
contribuições previdenciárias devidas sobre a remuneração paga aos empregados formalmente
vinculado a outras pessoas jurídicas interpostas.
Esta questão não é nova nesta Turma, conforme ementa abaixo transcrita:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2009 a 30/09/2012
TRABALHADORES VINCULADOS À EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO
OPTANTE PELO SIMPLES. DESCONSIDERAÇÃO DO VÍNCULO EXISTENTE.
CARACTERIZAÇÃO
DIRETAMENTE
COM
A
EMPRESA
PRINCIPAL.
PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA.
Cabe à fiscalização lançar de ofício o crédito correspondente à relação tributária
efetivamente existente, desconsiderando o vínculo formal pactuado com pessoa jurídica
interposta optante pelo Simples Nacional, desde que demonstrado, por meio da
linguagem de provas, que os trabalhadores prestavam serviços à empresa principal, esta
não optante pelo regime diferenciado de tributação.
SIMPLES FEDERAL. EMPRESA INTERPOSTA. APROVEITAMENTO DE
RECOLHIMENTOS PELA EMPRESA PRINCIPAL.
Tendo sido constituído, pelo lançamento, vínculo direto entre os trabalhadores e o
Sujeito Passivo, entendo-se que esse é o verdadeiro contribuinte, aquele que, de fato,
incidiu nos fatos geradores de contribuição previdenciária, o que ensejou o
aproveitamento das contribuições descontadas dos segurados. Nesse sentido, as
contribuições patronais previdenciárias, mesmo que recolhidas na sistemática do
SIMPLES, devem ser aproveitadas quando do lançamento tributário. Inteligência da
Súmula CARF 76.
(acórdão no 2201-003.371; data de julgamento: 18/01/2017)
Fl. 386
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 24 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

Portanto, entendo como correta a desconsideração da operação realizada pelo
RECORRENTE, em virtude da ocorrência de simulação, em virtude do princípio da primazia da
realidade.
Já no que diz respeito ao segundo argumento, de que a soma dos faturamentos não
era suficiente para ensejar a desconsideração da empresa do simples, tal argumento também não
merece prosperar.
O art. 9o, inciso I da Lei no 9,317/1996 determina que não poderão optar pelo
simples federal as empresas que obtiveram receita bruta superior ao montante de R$
1.200.000,00 no ano calendário imediatamente anterior. Por sua vez, o art. 9o, inciso IX,
determina que em caso de grupos econômicos, o limite deverá ser observado em conjunto para
todas as empresas.
A fiscalização, na planilha de fls. 55, apresentou tabela indicando que no ano-
calendário de 2002 (imediatamente anterior ao primeiro ano do período de apuração fiscalizado),
a receita bruta da RECORRENTE foi de R$ 1.440.877,85. Veja-se:

Logo, o limite foi superior ao teto de R$ 1.200.000,00 estabelecido pela
legislação, razão pela qual foi correto o lançamento.

II.b. Multa. Retroatividade benigna
A RECORRENTE defende que a multa aplicada foi exorbitante e teria efeitos
confiscatórios, eis que deveria ser aplicada multa na conformidade do art. 61 da Lei n° 9.430/96,
à alíquota de 20%, em atendimento ao princípio da isonomia.
A despeito de tal tema não ter sido levado à conhecimento da autoridade julgadora
de primeira instância, entendo ser possível a sua apreciação nesta fase processual tendo em vista
que o pleito do contribuinte – ainda que por motivos diversos – findou por convergir com
argumentos atinentes à aplicação das alterações promovidas na Lei no 8.212/91 pela MP
449/2008, publicada em 04/12/2008, após a apresentação do recurso voluntário.
É que, no caso, foi aplicada a multa de mora do antigo art. 35 da Lei no 8.212/91,
ao passo que o contribuinte pleiteia a aplicação da multa em conformidade com o art. 61 da Lei
n° 9.430/96, o qual limita a penalidade à 20%. Sendo que, após MP 449/2008, foi dada nova
redação ao art. 35 da Lei no 8.212/91, o qual passou a fazer remissão justamente ao art. 61 da Lei
n° 9.430/96 para fins de aplicação da multa de mora.
Fl. 387
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

Sendo assim, entendo que deve ser debatida a questão envolvendo a aplicação da
retroatividade benigna, nos termos do art. 106, II, “c”, do CTN.
O referido tema foi objeto de inúmeros debates neste Conselho e pelas autoridades
fazendárias, chegando a ser objeto de Portaria Conjunta da PGFN e RFB e Instrução Normativa
da RFB, tudo com o intuito de demonstrar como deveria ser realizada a comparação da
penalidade mais benéfica ao contribuinte para fins de retroatividade da lei.
Após reiteradas manifestações, este CARF editou a Súmula no 119 para tratar do
tema, abaixo transcrita:
Súmula CARF no 119
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em
lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Sendo assim, por longo tempo, o entendimento firme deste Conselho era de que a
multa do novo art. 32-A da Lei no 8.212/91 deveria ser comparada – para fins de retroatividade
benigna – somente aos casos que envolvesse lançamento da multa do art. 32, §§ 4o e 5o, de forma
isolada, e não de forma conjunta com o lançamento de ofício para cobrança da obrigação
principal. Neste último cenário, deveria ser efetuada a comparação nos termos delineados pela
Súmula CARF no 119, ou seja: somar a antiga multa de mora do art. 35 (redação anterior) com a
multa do art. 32, §5o, e comparar tal somatório com a nova multa do art. 35-A (de 75%).
Ocorre que, recentemente, a referida Súmula CARF no 119 foi cancelada em razão
de manifestação da PGFN sobre a tema, que o incluiu em Lista de Dispensa de Contestar e
Recorrer dada a jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de aplicar a multa do art. 35-A
somente aos fatos geradores após a vigência da MP 449/2008. Sendo assim, para fatos geradores
anteriores à referida MP 449/2008, a multa de mora do antigo art. 35 deveria ser limitada a 20%,
em respeito à nova redação do mencionado dispositivo, trazida pela MP 449/2008.
Extrai-se do Parecer da PGFN e da jurisprudência do STJ uma certeza: de que a
multa de ofício de 75% do art. 35-A não pode ser aplicada aos fatos geradores anteriores à MP
449/2008. O mesmo posicionamento é claro ao esclarecer, como exposto, como deve ser a
comparação da multa de mora do art. 35 (antes e depois da MP 449/2008). Contudo, s.m.j., o
mencionado posicionamento do STJ não se debruça sobre o tratamento reservado à multa pelo
descumprimento de obrigação acessória para fins de retroatividade benigna dos novos
dispositivos trazidos pela MP 449/2008 sobre o tema.
Sobre a matéria, utilizo como razões de decidir o seguinte trecho do voto
proferido pelo Ilustre Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Presidente desta Turma,
no acórdão no 2201-008.973, de 09 de agosto de 2021, por serem bastante esclarecedoras as suas
ponderações:
No mais, é possível constatar que o cerne da questão se restringe à possibilidade
de aplicação cumulativa da multa de oficio com a penalidade pelo descumprimento de
Fl. 388
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Fl. 26 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

obrigação acessória. Além disso, deve-se avaliar se a penalidade nova prevista no art.
32-A da Lei 8.212/916, tem a mesma natureza da penalidade exigida nos autos, com
vistas à sua aplicação retroativa por se apresentar mais benéfica ao contribuinte.
De início cumpre trazer à balha quadro comparativo da legislação que rege a
matéria, com as alterações das Lei n° 9.528/1997, 9.876/99 e 11.941/09:
LEGISLAÇÃO ANTERIOR
LEGISLAÇÃO NOVA
Lei 8.212/91:
Art. 32. A empresa é também obrigada a:
(...)
IV - informar mensalmente ao Instituto
Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de
documento a ser definido em regulamento, dados
relacionados aos fatos geradores de contribuição
previdenciária e outras informações de interesse do
INSS. (...)
§ 4o A não apresentação do documento
previsto no inciso IV, independentemente do
recolhimento da contribuição, sujeitará o infrator à
pena
administrativa
correspondente
a
multa
variável equivalente a um multiplicador sobre o
valor mínimo previsto no art. 92, em função do
número de segurados, conforme quadro abaixo:
§ 5o A apresentação do documento com
dados não correspondentes aos fatos geradores
sujeitará
o
infrator
à
pena
administrativa
correspondente à multa de cem por cento do valor
devido relativo à contribuição não declarada,
limitada aos valores previstos no parágrafo
anterior.
(Redação dada pela Lei no 9.528, de
10.12.97).

Lei 8.212/91:
Art. 32. A empresa é também obrigada a:
(...)
IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do
Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na
forma, prazo e condições estabelecidos por esses
órgãos, dados relacionados a fatos geradores,
base de cálculo e valores devidos da contribuição
previdenciária e outras informações de interesse
do INSS ou do Conselho Curador do FGTS;
Art. 32-A. O contribuinte que deixar de
apresentar a declaração de que trata o inciso IV
do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou
que a apresentar com incorreções ou omissões
será intimado a apresentá-la ou a prestar
esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes
multas:
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada
grupo de 10 (dez) informações incorretas ou
omitidas; e
II – de 2% (dois por cento) ao mês-
calendário ou fração, incidentes sobre o
montante das contribuições informadas, ainda
que integralmente pagas, no caso de falta de
entrega da declaração ou entrega após o prazo,
limitada a 20% (vinte por cento), observado o
disposto no § 3o deste artigo.
(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).

Lei 8.212/91:
Art. 35. Sobre as contribuições sociais em
atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de
mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes
termos:
(...)
II - para pagamento de créditos incluídos em
notificação fiscal de lançamento:
a) vinte e quatro por cento, em até quinze
dias do recebimento da notificação;;
Lei 8.212/91:
Art. 35. Os débitos com a União
decorrentes das contribuições sociais previstas
nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11
desta Lei, das contribuições instituídas a título de
substituição e das contribuições devidas a
terceiros, assim entendidas outras entidades e
fundos, não pagos nos prazos previstos em
legislação, serão acrescidos de multa de mora e
juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no

6 Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta
Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar
esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas:
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e
II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas,
ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20%
(vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo.

Fl. 389
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Fl. 27 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

b) trinta por cento, após o décimo quinto dia
do recebimento da notificação;;
c) quarenta por cento, após apresentação de
recurso desde que antecedido de defesa, sendo
ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da
decisão do Conselho de Recursos da Previdência
Social – CRPS;
d) cinqüenta por cento, após o décimo
quinto dia da ciência da decisão do Conselho de
Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto
não inscrito em Dívida Ativa;;
III - para pagamento do crédito inscrito em
Dívida Ativa:
a) sessenta por cento, quando não tenha sido
objeto de parcelamento;;
b) setenta por cento, se houve parcelamento;
c) oitenta por cento, após o ajuizamento da
execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não
tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de
parcelamento;
d) cem por cento, após o ajuizamento da
execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não
tenha sido citado, se o crédito foi objeto de
parcelamento.
(Redação dada pela Lei no 9.876, de
1999).
9.430, de 27 de dezembro de 1996. (...)
Art. 35-A. Nos casos de lançamento de
ofício relativos às contribuições referidas no art.
35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da
Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).
Lei 9.430:
Art. 44. Nos casos de lançamento de
ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento)
sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata; (...)

Art. 61. Os débitos para com a União,
decorrentes
de
tributos
e
contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal,
cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1o de
janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos
na legislação específica, serão acrescidos de
multa de mora, calculada à taxa de trinta e três
centésimos por cento, por dia de atraso.
§ 1o A multa de que trata este artigo será
calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao
do vencimento do prazo previsto para o
pagamento do tributo ou da contribuição até o
dia em que ocorrer o seu pagamento.
§ 2o O percentual de multa a ser aplicado
fica limitado a vinte por cento.
§ 3o Sobre os débitos a que se refere este
artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a
que se refere o § 3o do art. 5o, a partir do primeiro
dia do mês subsequente ao vencimento do prazo
até o mês anterior ao do pagamento e de um por
cento no mês de pagamento.

Diante da inovação legislativa objeto da Lei 11.941/09, em particular em razão
do que dispõe o inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), que trata da
retroatividade da multa mais benéfica, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a
Receita Federal do Brasil manifestaram seu entendimento sobre a adequada aplicação
das normas acima colacionadas, pontuando:
Portaria Conjunta PFGN;RFB no 14/2009
(...)
Art. 3o A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será
realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos
lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei no
8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, e de
obrigações acessórias, conforme §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na
forma do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, acrescido pela Lei no 11.941, de 2009.
§ 1o Caso as multas previstas nos §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas
isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de
obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A
da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009.
Fl. 390
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Fl. 28 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

§ 2o A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos
conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não-
impugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da
Medida Provisória no 449, de 3 de dezembro de 2008.
Art. 4o O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, em
sua redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas
a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o
valor das multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei no
11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele
patamar.
Art. 5o Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições
declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista
no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009.
Tais conclusões foram amplamente acolhidas no âmbito deste Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, o qual, ainda, sedimentou seu entendimento no
sentido de que, embora a antiga redação dos artigos 32 e 35, da Lei no 8.212, de 1991,
não contivesse a expressão “lançamento de ofício”, o fato de as penalidades serem
exigidas por meio de Auto de Infração e NFLD não deixaria dúvidas acerca da
natureza material de multas de ofício de tais exações.
No caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, para os fatos
geradores contidos em sua vigência, entendo correta a imposição das duas penalidades
previstas na legislação anterior, já que tutelam interesses jurídicos distintos, uma
obrigação principal, de caráter meramente arrecadatório, e outro instrumental,
acessório. Naturalmente, em razão de alinhamento pessoal à tese majoritária desta
Corte acerca da natureza material de multas de ofício de tais exações, entendo, ainda,
como correto o entendimento de que, para fins de aplicação da retroatividade benigna,
deve-se comparar o somatório das multas anteriores com a nova multa de ofício
inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91.
Por outro lado, a exigência de ofício de contribuições devidas a Terceiros, em
razão de sua natureza, para os fatos geradores contidos em sua vigência, ocorre apenas
com a imputação da penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da mesma Lei.
Naturalmente, nestes casos, para fins de aplicação retroativa da norma eventualmente
mais benéfica, caberia a comparação entre tal penalidades prevista anteriormente
anteriores com a nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91.
Por fim, caso a exigência decorresse de aplicação de penalidade isolada por
descumprimento de obrigação acessória (GFIP com dados não correspondentes), sem
aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação principal, a retroatividade
benigna seria aferida a partir da comparação do valor apurado com base na legislação
anterior e o que seria devido pela aplicação da nova norma contida no art. 32-A.
No caso específico de lançamentos associados por descumprimento de
obrigação principal e acessória a manifestação reiterada dos membros deste Conselho
resultou na edição da Súmula Carf no 119, cujo conteúdo transcrevo abaixo:
Súmula CARF no 119
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em
lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Fl. 391
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Fl. 29 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Contudo, tal enunciado de súmula foi cancelado, por unanimidade, em
particular a partir de encaminhamento neste sentido da Conselheira Rita Eliza Reis da
Costa Bacchieri, em reunião da 2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais
levada a termo no dia 06 de agosto de 2021, quando amparou a medida em
manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a tema, que o incluiu em
Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer (Art.2o, V, VII e §§ 3o a 8o, da Portaria
PGFN No 502/2016), o que se deu nos seguintes termos:
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do
art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que
fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de
ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212, de
1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota
SEI
no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME , Parecer SEI
No
11315/2020/ME
O referenciado Parecer SEI no 11315/2020 trouxe, dentre outras, as seguintes
considerações:
(...)
12.
Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
13.
Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à
inclusão do art. 35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício
no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva,
nem na decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória
no 449, de 2008).
Vale ressaltar que, nos termos da legislação que rege a matéria, a manifestação
da PFGN acima citada não vincula a análise levada a termo por este Relator. Contudo,
a despeito do entendimento pessoal deste Relator sobre o tema, estamos diante de um
julgamento em segunda instância administrativa de litígio fiscal instaurado entre o
contribuinte fiscalizado e a Fazenda Nacional, a qual já não mais demonstra interesse
em discutir a forma de aplicação da retroatividade benigna contida na extinta Súmula
119.
Assim, ainda que não vinculante, a observação de tal manifestação impõe-se
como medida de bom senso, já que não parece razoável a manutenção do
Fl. 392
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Fl. 30 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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entendimento então vigente acerca da comparação das exações fiscais sem que haja,
por parte do sujeito ativo da relação tributária, a intenção de continuar impulsionando
a lide até que se veja integralmente extinto, por pagamento, eventual crédito tributário
mantido. Ademais, neste caso, a manutenção da exigência evidenciaria mácula ao
Princípio da Isonomia, já que restaria diferenciado o tratamento da mesma matéria
entre o contribuinte que, como o recorrente, já teria sido autuado, e aqueles que estão
sendo autuados nos procedimentos fiscais instaurados após a citada manifestação da
PGFN.
Diante deste cenário, necessário que seja avaliado o alcance da tal manifestação
para fins de sua aplicação aos casos submetidos ao crivo desta Turma de julgamento.
Neste sentido, considerando que a própria representação da Fazenda Nacional já
se manifestou pela dispensa de apresentação de contestação, oferecimento de
contrarrazões e interposição de recursos, bem como recomenda a desistência dos já
interpostos, para os períodos de apuração anteriores à alteração legislativa que aqui se
discute (Lei no 11.941, de 2009), deve-se aplicar, para os casos ainda não
definitivamente julgados, os termos já delineados pela jurisprudência pacífica do STJ
e, assim, apurar a retroatividade benigna a partir da comparação do quantum devido à
época da ocorrência dos fatos geradores com o regramento contido no atual artigo 35
da lei .8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo
em se tratando de lançamentos de ofício. Devendo-se aplicar a penalidade que alude
art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de, pelo menos, 75%, apenas aos
fatos geradores posteriores ao início de sua vigência.
Por outro lado, deve-se destacar, ainda, que na vigência da legislação anterior,
havia previsão de duas penalidades, uma de mora, esta já tratada no parágrafo
precedente, e outra decorrente de descumprimento de obrigação acessória, esta
prevista no art. 32, inciso IV, §§ 4o e 5o, em razão da não apresentação de GFIP ou
apresentação com dados não correspondentes aos fatos geradores, imposições que, a
depender o caso concreto, poderiam alcançar a alíquota de 100%, sendo certo que tal
penalidade não foi objeto do citado Parecer SEI 11315/2020.
Como se viu, na nova legislação, que tem origem na MP 449/08, o art. 35 da lei
8.212/91 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a
exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista
para os tributos fazendários (art. 61 da Lei 9.430/96). Por outro lado, a mesma MP
449 inseriu o art. 35-A na Lei 8.212/91, e, assim, da mesma forma, passou a prever, tal
qual já ocorria para tributos fazendários, penalidade a ser imputada nos casos de
lançamento de ofício, em percentual básico de 75% (art. 44 da Lei 9.430/96).
Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de ofício na
redação anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, resta superado o entendimento deste
Conselho Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência
Por outro lado, não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigência da lei
11.941/09 o preceito contido no art. 35-A, a multa pelo descumprimento da obrigação
acessória relativo à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração
inexata), já não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que
emerge a necessidade de seu tratamento de forma autônoma.
Assim, considerando a mesma regra que impõe a aplicação a fatos pretéritos da
lei que comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da
prática da infração, conforme art. alínea “c”, inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66
Fl. 393
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Fl. 31 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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(CTN), e de rigor que haja comparação entre a multa pelo descumprimento de
obrigação acessória amparada nos §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91,
com a nova penalidade por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da
mesma Lei.
Assim, temos as seguintes situações:
- os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga
redação do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias
declaradas ou não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras
entidades e fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão
ser comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela
Lei 11.941/09;
- os valores lançados, de forma isolada ou não, a título da multa por
descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32
da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser
comparados com o que seria devido pelo que dispõe o art. o art. 32-A da mesma Lei;
Portanto, no caso em apreço, impõe-se afastar a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212/91, devendo ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação, de
forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do
art. 35 da lei 8.212/91. Já em relação à multa por descumprimento de obrigação
acessória a que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de
aplicação da norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a
partir do art. art. 32-A da mesma Lei 8.212/91.
Deste modo, entendo que deve prevalecer o pleito do contribuinte, de que a multa
de mora objeto deste processo deve ser comparada com a penalidade prevista na nova redação do
art. 35 da Lei no 8.212/91 para verificar qual delas é a mais benéfica ao contribuinte, a fim de
aplicar a retroatividade benigna do art. 106, II, “c”, do CTN:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de
penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão,
desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de
tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.
Portanto, entendo que assiste razão ao RECORRENTE neste pleito.
Consequentemente, em relação à multa de mora aplicada neste processo de
obrigação principal, sob amparo da antiga redação do art. 35 da lei 8.212/91, ela deverá ser
comparada com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 trazido pela Lei
11.941/09, para fins de aplicação da norma mais benéfica ao contribuinte.
Fl. 394
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 2201-009.137 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13964.000851/2008-71

CONCLUSÃO
Em razão do exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
voluntário, nos termos das razões acima expostas, para determinar a aplicação da retroatividade
benigna mediante a comparação, para cada competência, entre as multas de mora previstas na
antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim

Fl. 395
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