Tribunal: CARF
Processo: 19515.722444/2013-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Não informado
Data de julgamento: 2021-09-09
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2008
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO.
Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à pessoa jurídica que foi incorporada.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.722444/2013-51
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.778 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
9 de setembro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GÁS S/A

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2008
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO.
Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado
internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à
pessoa jurídica que foi incorporada.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em conhecer do
Recurso Especial, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti
Toselli, Daniel Ribeiro Silva e Caio Cesar Nader Quintella que votaram pelo não conhecimento.
No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento parcial com retorno dos autos
ao colegiado a quo para apreciação da responsabilidade tributária e da multa qualificada,
vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Daniel
Ribeiro Silva que votaram por negar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Caio
Cesar Nader Quintella. Manifestaram intenção de apresentar declaração de votos os conselheiros
Livia De Carli Germano e Caio Cesar Nader Quintella.

(documento assinado digitalmente)
ANDREA DUEK SIMANTOB – Presidente em exercício.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Daniel Ribeiro Silva (suplente convocado), Caio Cesar Nader Quintella,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.722444/2013-51
Fl. 2035
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Andrea Duek Simantob (Presidente). Ausente o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto,
substituído pelo conselheiro Daniel Ribeiro Silva.

Relatório
Trata-se de recurso especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional ("PGFN") em face da decisão proferida no Acórdão no 1302-001.977, na sessão de 14
de setembro de 2016, no qual foi dado provimento ao recurso voluntário.
A decisão recorrida está assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2008
DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TERMO INICIAL.
A contagem do prazo decadencial deve considerar como termo a quo a ocorrência do
fato gerador da obrigação tributária, o que no caso de IRPJ/CSLL, para as empresas que
optam pelo lucro real anual, é o final do ano-calendário, em 31/12. A glosa de despesas
pela amortização de ágio por influenciar na apuração do tributo anual, desde que
realizada no quinquídio legal, não é alcançada pela decadência, ainda que a operação
negocial que gerou o referido ágio tenha ocorrido há mais que cinco anos, em vista da
repercussão que os efeitos gerados acarretam em exercícios financeiros futuros. Os
efeitos destas operações podem ser revistos pela autoridade lançadora e, constituindo
infração tributária, proceder-se aos lançamentos tributários, desde que dentro do
quinquídio legal.
NULIDADE. ALTERAÇÃO CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA.
Não caracteriza a hipótese mencionada no artigo 146 do CTN, alteração de critério
jurídico, o fato de a Administração Tributária ter procedido a diligências na
contribuinte, sem haver culminado em procedimento regular de lançamento tributário,
ou haver qualquer ato escrito pelo qual a Administração Tributária proferiu juízo de
valor sobre a matéria posteriormente levada à tributação em procedimento regular de
fiscalização e consequente lançamento tributário.
NULIDADE. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO.
Não é passível de nulidade o lançamento tributário realizado em conformidade com as
exigências legais impostas pelo art. 10 do Decreto no 70.235/72 (PAF), quanto ao
aspecto formal, e em observância aos ditames do art. 142 do Código Tributário
Nacional (CTN), quanto ao aspecto material.
SIMULAÇÃO. EMPRESA VEÍCULO. NEGÓCIO INDIRETO.
Não se deve confundir simulação relativa com negócio jurídico indireto, pois quando
verificamos o que os autuantes denominam como "empresa veículo", nota-se
perfeitamente que tal sociedade foi constituída para surtir os efeitos que lhes eram
próprios e não para dissimular outros negócios jurídicos.
ABUSO DE DIREITO. ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO, CTN. INAPLICÁVEL.
O parágrafo único do art. 116 do CTN é uma norma de eficácia limitada, pois só adquire
plena eficácia a partir do momento em que for publicada a sua lei ordinária integrativa.
Se a Lei Complementar 104/01 exigiu que a lei ordinária estipulasse procedimentos
específicos como condição para a aplicação da norma tributária específica sobre abuso
de direito (parágrafo único do art. 116 do CTN), não há como tal condição ser
dispensável para a aplicação da norma de direito privado sobre o abuso do direito (art.
187 do CC) no campo tributário.
Fl. 2036
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Exercício: 2008
NULIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA.
Os princípios do contraditório e do exercício da ampla defesa não são aplicáveis ao
procedimento de fiscalização, enquanto não instaurada a fase litigiosa do processo
administrativo fiscal. Não resta caracterizado o cerceamento de defesa, causa de
nulidade processual, quando constata-se que o contribuinte defendeu-se amplamente dos
fatos e infrações contra si impostas, não sofrendo prejuízo ou restrição ao exercício do
contraditório e da ampla defesa.
O litígio decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o lucro apurados
no ano-calendário 2008 a partir da constatação de apropriação indevida de despesas de
amortização de ágio, com acréscimo de multa qualificada e imputação de responsabilidade
tributária a Ueze Elias Zahran. A autoridade julgadora de 1a instância manteve integralmente a
exigência (e-fls. 1606/1643). O Colegiado a quo, por sua vez, rejeitou, por unanimidade de
votos, as preliminares de nulidade e de decadência suscitadas, e, no mérito, por maioria de
votos, deu provimento ao recurso voluntário, vencidos a Relatora (Ana de Barros Fernandes
Wipprich) e os Conselheiros Marcelo Calheiros Soriano e Luiz Tadeu Matosinho Machado (e-
fls. 1748/1796).
Os autos do processo foram remetidos à PGFN em 13/10/2016 (e-fl. 1797) e em
22/11/2016 retornaram ao CARF veiculando o recurso especial de e-fls. 1797/1842 no qual a
Fazenda aponta divergência reconhecida no despacho de exame de admissibilidade de e-fls.
1845/1851, do qual se extrai:
Em 13/10/2016, o processo foi encaminhado à PGFN (e-fl.1797). Presume-se intimada
a Fazenda no prazo de 30 dias, logo, afigura-se tempestivo o recurso interposto em
22/11/2016.
O recurso especial tem por escopo a uniformização da jurisprudência administrativa,
cabendo ao recorrente demonstrar a existência de decisão que dê à lei tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma
especial ou a própria CSRF.
A Fazenda Nacional apresentou recurso especial onde suscita divergência em relação à
amortização de ágio interno.
Em relação ao tema a Fazenda apresenta acórdãos paradigmas da 1aturma da CSRF
n.9101-002.300 (de 07/04/2016) e n.9101-002.301 (de 06/04/2016). Transcreveu inteiro
teor das ementas no corpo do recurso.
O primeiro paradigma possui a seguinte ementa:
[...]
No paradigma, foi negado provimento ao recurso do contribuinte para manter a glosa de
despesa de amortização de ágio. Entendeu-se que a geração de ágio interno, dentro de
um mesmo grupo econômico, é artificial, não podendo ser amortizado e que não há
previsão legal para transferência de ágio por intermédio de outras pessoas jurídicas.
Concluiu que a amortização de ágio é uma despesa, que deve atender a requisitos
temporal, pessoal e material.
Transcreveu trechos do paradigma, dos quais retiro os excertos abaixo:
[...]
Por sua vez, no acórdão a quo, admitiu-se a dedutibilidade de ágio interno, dentro de um
mesmo grupo encômico, com a utilização de pessoa jurídica desprovida de propósito
negocial, que não a transferência do ágio. E por isso, de acordo com o aresto, não houve
simulação, tendo em vista que a empresa cumpriu seu propósito. Tal conclusão vai de
Fl. 2037
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

encontro à necessidade de satisfação do aspecto pessoal tratado no paradigma.
Transcrevo trecho do recorrido:
[...]
De fato, resta clara a divergência de interpretação em relação à legislação tributária que
trata da amortização de ágio (arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97; nos arts. 299, 385 e 386 do
RIR/99; art. 36 da Lei no 10.637/02, e art. 116, do CTN).
Faz-se mister uma análise das situações fáticas das quais se originaram as decisões.
No presente caso, a reorganização societária envolveu 3 empresas: Copagaz (recorrida),
MS (MS Adm e Participações S/A) e SIGMA (Sigma Participações S/A). A partir do
TVF (e-fls.1493-1503) destacamos as operações mais relevantes:
-Em dez/2003 foi elaborado o Laudo de Avaliação Econômica, onde a Copagaz foi
avaliada em R$ 209,1 milhões;
- Em jan/2004, ainda constava como sócios da Copagaz o sócio Ueze Elias Zahran (R$
17,00) e a empresa MS (R$ 17,3 milhões);
- O Sr. Ueze também é sócio e diretor-presidente da MS, desde dez/1998. Em verdade,
ele era sócio e administrador de fato das 3 empresas;
- Em mar/2003 foi criada a empresa SIGMA (comércio atacadista de artigos de
escritórios e papelaria, holdings de instituições não-financeiras);
- Em jan/2004, a MS ingressa no quadro societário da SIGMA, com capital social de
R$ 950,00, juntamente com o Sr. Antonio Carlos Moreira Turqueto, como sócio
administrador e participação de R$ 50,00. A SIGMA e MS tinham mesmo endereço.
- Após o Laudo de Avaliação da Copagaz, a MS conferiu em integralização do capital
social de sua controlada SIGMA a participação societária que detinha na Copagaz, no
valor de R$ 209.196.000,00, procedendo-se ao aumento de capital social da SIGMA
para R$ 209.197.000,00, assim distribuído: Sr. Antonio Carlos Moreira Turqueto com
R$ 50,00 e MS com R$ 209.196.950,00.
- A SIGMA registrou o "investimento" em questão em valor patrimonial contábil R$
29.691.644,02 e ágio de R$ 179.504.355,98, baseado em rentabilidade futura do
investimento.
- Ato contínuo a SIGMA é admitida como sócia da Copagaz, com participação na
sociedade no valor de R$ 17, milhões, mediante a saída da MS do quadro societário da
Copagaz, mas tendo permanecido na condição de sócia da SIGMA.
- A SIGMA passou a ser controladora da Copagaz, com 99,99% do capital social.
Completando a operação, a Copagaz (controlada) incorporou a SIGMA (controladora),
recepcionando o ágio contabilizado, para utilizá-lo na apuração do resultado, reduzindo
o lucro real apurado.
- A SIGMA teve duração de aproximadamente 1 ano e 3 meses, sem que tenha
realizado qualquer atividade, o que restou comprovado pelas suas declarações (GFIP
sem movimento, DIPJ/04 de inativa e DIPJ/05 apenas com operação de incorporação).
No que diz respeito à situação fática abordada no paradigma, transcrevo trecho do voto:
Este efetivo desembolso de valores relativos à "mais valia" do investimento não
se verificou no caso dos autos. É fato incontroverso que a integralização do
capital social da empresa MARUMBI se deu com a cessão gratuita, pelos
controladores PINE, GRALHA e BORDIN, das quotas da BARIGÜI, após
reavaliação que atualizou o valor desta última. Sendo assim, o ágio
contabilizado na MARUMBI deveu-se não a um investimento efetivo realizado
com expectativa de resultados futuros positivos, mas a um procedimento de
reavaliação do valor das quotas da BARIGÜI.
(...) No caso sob análise, o ágio contabilizado pela contribuinte decorreu de uma
anterior reavaliação de seus ativos, não tendo sido verificado nenhum dispêndio
Fl. 2038
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

que viesse a satisfazer os aspectos pessoal e material da hipótese de incidência
da benesse estabelecida no art. 386 do RIR/1999.(grifo nosso)
Vê-se portanto que em ambos os casos, os investimentos realizados foram consequência
de reavaliação de ativos, sem que houvesse qualquer dispêndio efetivo. Por conseguinte,
vislumbro situações fáticas semelhantes a ensejarem conclusões distintas.
Logo, considero que a Recorrente logrou êxito em demonstrar a divergência em
relação à amortização do ágio. Comprovada a divergência em relação ao primeiro
paradigma, despicienda a análise do segundo.
O recurso atende aos demais requisitos de admissibilidade. Diante do exposto, com
fundamento no art.67, do anexo II do RICARF, proponho que seja DADO
SEGUIMENTO ao Recurso Especial interposto pelo Fazenda Nacional.
A PGFN aduz que a questão central do acórdão em tela reside no direito de
apropriação do ágio da incorporada (artigos 7o e 8o da Lei n. 9.532/97), em uma típica situação
de ágio interno. Conforme já afirmado, a fiscalização concluiu que a reorganização societária
com a utilização flagrante de uma empresa-veículo não teve qualquer propósito negocial,
tratando-se de operações fictícias cujo único objetivo foi o aproveitamento indevido do ágio
gerado pela expectativa de rentabilidade futura para constituir despesas que reduzissem
indevidamente o lucro líquido da "Copagaz" em diversos anos.
Na demonstração do dissídio jurisprudencial, a PGFN ressalta que o voto vencido
do acórdão recorrido deixa claro que a situação fática versada na presente autuação
consubstancia claro exemplo do chamado ágio interno, com a utilização de empresa-veículo, ao
passo que o voto vencedor entendeu, fundamentalmente, que não se deve confundir simulação
relativa com negócio jurídico indireto, uma vez que a empresa veículo teria sido constituída
para surtir os efeitos que lhes eram próprios e não para dissimular outros negócios jurídicos.
Observa ser incontroversos: a ausência de pagamento efetivo do custo total da
aquisição, a existência de operações entre empresas ligadas entre si e a falta de alteração do
controle acionário após a absorção da empresa adquirida com ágio. Ainda assim, o voto
vencedor do acórdão recorrido relevou tais óbices, admitindo a plena dedutibilidade de ágio
interno, com a utilização de empresa-veículo. Conclui que as seguintes afirmações divergem
frontalmente dos paradigmas no 9101-002.300 e 9101-002.301:
Para tanto, o voto vencedor afirmou que “os óbices para o registro de ágio por
expectativa de rentabilidade futura em operações entre empresas interligadas como
também quando não houver a mudança de controle só surgiu no ordenamento jurídico
pátrio com a Lei 12.973/14”. Argumentou, “quanto à inexistência de efetivo
pagamento, que não há norma que obste a integralização de capital com bens”.
Admitiu “um déficit ético em tais normas”, mas concluiu que “não se pode confundir
simulação relativa com negócio jurídico indireto, pois quando verificamos o que os
autuantes denominam como ‘empresa veículo’, nota-se perfeitamente que tal sociedade
foi constituída para surtir os efeitos que lhes eram próprios e não para dissimular
outros negócios jurídicos”. Por fim, quanto à falta de propósito negocial, sustentou que
“não houve simulação” e que “o abuso de direito ainda depende de regulamentação do
art. 116, parágrafo único, para que seja aplicável no campo tributário”.
Discorre sobre as premissas fáticas de decisão do recorrido e dos paradigmas, e
conclui:
De fato, no caso concreto, assim como nos paradigmas, o contribuinte também faz parte
de um grupo econômico de pessoas jurídicas que realizou operações de reorganização
societária. A combinação dessas operações gerou um ágio indevido internamente, que
teve reflexos na apuração do IRPJ e da CSLL. Note-se que, em ambos os casos, o
contribuinte elaborou diversas reorganizações societárias, envolvendo empresas
Fl. 2039
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

vinculadas ao mesmo grupo econômico que numa sequência de operações de
integralização de capital, incorporação e cisão parcial, gerou um ágio artificial que foi
indevidamente aproveitado pelo grupo. Fica claro, portanto, que, diante de semelhante
situação fática discutida no acórdão recorrido e nos paradigmas, foi dada solução
jurídica diversa pelos órgãos julgadores.
Assim como no acórdão recorrido, o que se verifica nos acórdãos paradigmas é que são
empresas submetidas ao mesmo controle acionário, que fizeram uma reavaliação com
base em rentabilidade futura visando usufruir de um beneficio fiscal previsto somente
quando, efetivamente, há pagamento de ágio em operação de aquisição ou equivalente.
Deste modo, o que se infere é que as operações de reorganização societária promovidas
pelo grupo empresarial foram realizadas sem propósito econômico ou intuito negocial.
Em todos os casos os fatos são similares. Entretanto, as soluções dadas pelos colegiados
são inteiramente diferentes.
Ao revés do que decidiu a Turma a quo, a Colenda Câmara Superior de Recursos
Fiscais entendeu que a reorganização societária ocorrida entre as empresas do mesmo
grupo econômico teve como intenção apenas forjar a existência de um ágio para reduzir
o lucro tributável. Como se vê, é manifesta similitude fática entre as situações
analisadas no acórdão recorrido e nos paradigmas. Nada obstante a identidade fática dos
casos confrontados, os Colegiados adotaram entendimento jurídico divergente. Resta
caracterizada, portanto, a divergência jurisprudencial, que se resume à dedutibilidade de
ágio interno, com a utilização de empresa-veículo (ágio artificial gerado intragrupo).
Nesse contexto, é cristalina a demonstração de divergência acerca do disposto nos
arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997; nos arts. 299, 385 e 386 do RIR/99; art.
36 da Lei no 10.637/2002, e art. 116, do Código Tributário Nacional. Há, portanto,
clara divergência interpretativa acerca da incidência e do alcance destes
dispositivos legais. (destaques do original)
No mérito, afirma a impossibilidade de dedução do ágio interno sob os seguintes
fundamentos:
A discussão nos presentes autos diz respeito à redução/exclusão indevida, a título de
amortização de ágio de empresa incorporada, na apuração do Lucro Real e da Base de
Cálculo da CSLL, conforme descrição detalhada das operações no Termo de
Verificação Fiscal.
Conforme constatou e comprovou a Fiscalização, em resumo, "verifica-se que a despesa
de amortização de ágio apropriada pelo contribuinte refere-se à incorporação de sua
controladora, ocorrida no ano-calendário de 2004. Tal operação, denominada
incorporação às avessas, onde a controlada incorpora a controladora, teve como única
finalidade o não pagamento dos tributos federais devidos, configurando operação
simulada, sem qualquer motivação extra tributária subjacente, ou seja, sem finalidade
negocial, conforme demonstraremos a seguir”.
Antes, contudo, de aprofundar o caso concreto em análise, serão tecidas breves
considerações sobre o ágio (ou deságio) e sua dedutibilidade (ou tributação) na apuração
da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Em apertada síntese, entende-se por ágio ou deságio a diferença entre o valor de
patrimônio líquido de uma participação societária e o seu custo de aquisição (montante
pelo qual ela é negociada entre as partes contratantes). Se o valor de aquisição for maior
que o patrimonial, ter-se-á ágio, se for menor, deságio. No que tange aos investimentos
realizados em sociedade coligada ou controlada, de acordo com o artigo 385 do RIR/99,
em função do método de avaliação com base na equivalência patrimonial, o
correspondente preço do ágio ou deságio deverá ser registrado pela parte que o suporta
em conta distinta do valor patrimonial do investimento (desdobramento do custo de
aquisição).
Na apuração do lucro real e do resultado do exercício ajustado para fins de incidência da
CSLL, usualmente, a amortização do ágio ou deságio não é deduzida ou tributada. Via
Fl. 2040
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

de regra, a dedução ou tributação dessa amortização no âmbito do IRPJ e da CSLL
somente ocorrerá quando o investimento que lhe deu origem for alienado ou liquidado
(arts. 391 e 426 do RIR/99), quando então o ágio ou deságio é considerado no preço de
aquisição do investimento que está sendo extinto.
Tal regra, todavia, não se aplica a certas hipóteses de incorporação, fusão ou cisão,
quando a inclusão da amortização do ágio ou deságio na base de cálculo do IRPJ e da
CSLL será admitida independentemente da alienação ou liquidação do investimento. De
acordo com o artigo 386 do RIR/99, o qual repete os artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/1997, quando uma pessoa jurídica absorve patrimônio de outra em consequência
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com
ágio ou deságio, apurado segundo o artigo 385 do RIR/99, e o valor de mercado
utilizado for embasado na previsão dos resultados de exercícios futuros, é possível
desde já a dedução ou tributação da amortização do correspondente ágio ou deságio na
apuração do IRPJ e da CSLL. Considera a legislação tributária que o investimento foi
extinto com a incorporação, fusão ou cisão. Tal dedução ou tributação, contudo,
observará certas condições estipuladas na legislação (por exemplo, 1/60 no mínimo para
cada mês do período de apuração).
Vale destacar, por último, que, para existir, o ágio ou deságio deve sempre ter como
origem um propósito negocial (aquisição de um investimento) e, assim, um substrato
econômico (transação comercial). Somente registros escriturais, por exemplo, não
podem ensejar o nascimento dessa figura econômica e contábil.
Entende-se por propósito negocial a lógica econômica que levou ao surgimento do ágio
ou deságio, ou seja, a razão negocial que ensejou a aquisição de um investimento
por valor superior ou inferior àquele que custou originalmente ao alienante. Há
esse propósito quando, por exemplo, uma empresa adquire participação societária de
outra com ágio com o intuito de auferir os prováveis resultados positivos que esta
última terá no futuro; ou quando uma empresa adquire participação societária de outra
com deságio porque a alienante precisava aumentar emergencialmente a liquidez de seu
ativo.
O ágio ou deságio, dessa forma, deve sempre decorrer da efetiva aquisição de um
investimento oriundo de um negócio comutativo, onde as partes contratantes,
interdependentes entre si e ocupando posições opostas, tenham interesse em assumir
direitos e deveres proporcionais. Como exemplo, se em um negócio o alienante pede
pelo seu bem ou direito determinado sobrepreço, essa mais valia a ser paga pelo
adquirente deve ser justificada pela expectativa de algum ganho. Se não há previsão de
ganho, não há porque existir ágio.
Nesse esteio, o artigo 385, parágrafo 2o, do RIR/99, in fine, o qual repete o conteúdo do
artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977, determina que o lançamento do ágio ou deságio
deve indicar como seu fundamento econômico uma das seguintes hipóteses: I - valor de
mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo
registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada,
com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio,
intangíveis e outras razões econômicas.
Sobre a causa material que dá ensejo ao ágio ou deságio (propósito negocial),
especialmente na aquisição de participações societárias, EDMAR OLIVEIRA
ANDRADE FILHO tece as seguintes razões:
[...]
Outrossim, para que ocorra a efetiva aquisição de um investimento, com o
correspondente surgimento do ágio ou deságio, é imprescindível a existência de
substrato econômico à sua realização, ou seja, de transação econômica que materialize
o valor de aquisição ao mesmo tempo pago pelo adquirente e recebido pelo
alienante. A aquisição de um investimento, assim como de qualquer bem ou direito,
deve sempre importar o dispêndio de um gasto (econômico ou patrimonial) pelo
adquirente e o ganho (também econômico ou patrimonial) pelo alienante. Sem essa
Fl. 2041
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

troca de riquezas e da titularidade do investimento, não há que se falar em aquisição, e,
como consequência, no surgimento de ágio ou deságio.
Corroborando com esse entendimento, a Comissão de Valores Mobiliários – CVM –
emitiu o Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP no 01/2007, in fine. Nesse documento, a
CVM, ao esclarecer dúvidas sobre a aplicação das Normas Gerais de Contabilidade,
chama atenção para os casos como o da presente lide, onde o ágio é criado
artificialmente; onde, indevidamente, empresas de um mesmo grupo econômico geram
ágio sem que haja o dispêndio de efetiva despesa (financeira ou patrimonial).
[...]
Ainda nesse sentido, registra-se o item 50 da Orientação Técnica OCPC 02/2008 do
Comitê de Pronunciamentos Contábeis:
[...]
Mostra-se, assim, a necessidade de o ágio ou deságio auferido por uma empresa com a
aquisição de uma participação societária ter como origem um propósito econômico real,
assim como um efetivo substrato econômico. A presença concomitante desses dois
requisitos é imprescindível ao reconhecimento da existência dessa figura econômica e
contábil. A aquisição de um investimento por meio de mera escrituração artificial,
sem a sua real materialização no mundo econômico, não é hábil a gerar ágio ou
deságio.
A questão posta nos presentes autos é a seguinte: um ágio criado internamente é hábil
a gerar uma despesa dedutível nos termos do artigo 386 do RIR/99?
A resposta é óbvia: não!!!
Como já delineado acima, o artigo 386 do RIR/99 dispõe que o ágio criado com
supedâneo na previsão de rentabilidade futura de uma empresa poderá gerar
despesa dedutível na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. O propósito
negocial que justifica a criação do ágio deve ser a previsão de ganho calculada pelo
adquirente da participação societária.
Outrossim, mesmo que se considere como válido o propósito negocial eleito pela
Recorrente e se reconheça como oriundo de transações entre partes independentes,
destaca-se que o registro que originou a criação do ágio fora cancelado com a posterior
incorporação de uma empresa pela outra.
Com efeito, é notório que uma sociedade não pode ser sócia dela mesma. Não pode uma
empresa deter em seu ativo participação societária própria. O capital social de uma
sociedade, do qual cada sócio tem participação, faz parte do patrimônio líquido da
empresa e visa a permitir a persecução do seu objeto social.
Como já salientado, essa é a consequência normal quando uma empresa incorpora outra
na qual detenha participação societária, daí porque o artigo 386 do RIR/99 (artigos 7o e
8o da Lei no 9.532/1997) autoriza, em condições onde o ágio ou deságio foi criado
verdadeiramente, a amortização dessa diferença na conta de resultado da incorporadora.
Como a incorporadora perde o investimento realizado pela incorporada, ameniza-se o
prejuízo admitindo a dedução da sua aquisição na conta de resultado da empresa.
No presente caso, o propósito negocial que deu origem ao ágio era a sua própria
criação, um fim em si mesmo.
O ágio criado com a engenharia societária não teve, assim, qualquer propósito
negocial, sua finalidade foi estritamente tributária: reduzir a base de cálculo do IRPJ
e da CSLL a ser paga.
Não apresentando propósito negocial e substrato econômico ao seu surgimento, o ágio
ora em discussão não existiu, tendo sido criado somente no papel. Não existindo de
fato, tal ágio, portanto, não é válido e nem eficaz para ser amortizado na conta de
resultado da contribuinte, seja pelos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 (385 e 386 do
RIR/99), seja por qualquer outra norma que autoriza tal dedutibilidade.
Fl. 2042
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Nos termos dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, somente é amortizável na apuração
da conta de resultado de uma empresa o ágio efetivamente decorrente da aquisição de
uma pessoa jurídica por outra, por incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio. O caso dos presentes autos não se submete a
essa norma uma vez que o ágio absorvido pela incorporadora não existiu, pois fora
criado somente de forma artificial. Materialmente ele nunca ocorreu. Ora, se nunca
houve ágio decorrente da aquisição de investimento (segundo o artigo 385 do RIR/99),
não há que se falar em sua amortização no resultado da empresa que o absorveu por
incorporação. Se ele nunca existiu, ele não pode ser utilizado.
Outrossim, compulsando a Exposição de Motivos da Lei no 9.532/1997, observa-se que
a elaboração dos artigos 7o e 8o procurou justamente impedir a criação do ágio artificial,
ou seja, a realização de um negócio fictício exclusivamente para fazer surgir tal
benefício fiscal, senão vejamos:
O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição,
por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo
método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas
empresas utilizando dos já referidos “planejamentos tributários”, vêm utilizando o
expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a
finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada
ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer,
mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em visto o
desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua
adoção exclusivamente por esse motivo. (grifo nosso)
Vê-se, assim, que a mens legis dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 foi de repudiar
ações como a praticada pela Recorrente junto com o seu grupo econômico. O artigo 386
do RIR/99, o qual repete o conteúdo das referidas disposições legais, autoriza a
concessão do benefício fiscal de amortização do ágio na conta de resultados nos casos
em que essa diferença econômica realmente exista. O ágio ou deságio criado por
meio de negócios sem fins econômicos e/ou onde não houve o efetivo dispêndio do
preço de aquisição do investimento não deve dar ensejo ao benefício previsto nos
multicitados artigos.
Além de não ser dedutível nos termos dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, o ágio
utilizado pela Recorrente não é passível de integrar a conta de resultado por nenhum
outro dispositivo que autoriza a dedutibilidade de despesas na base de cálculo do IRPJ e
da CSLL. A despesa amortizada pelo sujeito passivo na apuração de seu lucro
líquido não se enquadra em nenhuma das hipóteses de dedutibilidade previstas
pelos artigos 324 a 327 do RIR/99.
Mesmo se não tivéssemos enveredado pela ausência de propósito negocial ou sobre a
discussão de tratar-se ou não de ágio interno, ainda assim a dedutibilidade deste ágio
seria impossível. Isso porque há inobservância de requisitos legais expressos para a
amortização do ágio efetivamente pago.
Com efeito, a legislação exige o seguinte para permitir a dedutibilidade (RIR/99):
[...]
Ora, a permissão legal para que a empresa resultante de incorporação, em que houver
investimento de uma em outra, adquirido com ágio, possa amortizar esse ágio (despesa
dedutível), exige a absorção do patrimônio da incorporada; de outra forma
(permanecendo a existir o investimento), não se caracteriza a situação prevista na
norma, que é exatamente o de estabelecer uma regra de tributação para quando acontece
a “confusão patrimonial do investimento”, ou seja, o ágio pago na aquisição das ações
de A em B resta desacompanhado de sua origem (conta de investimento).
Fl. 2043
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Dessa forma, requisito legal específico, constante da legislação aplicável à matéria, não
foi cumprido, qual seja: a absorção do patrimônio da empresa que de fato realizou o
investimento.
Parece-nos claro, portanto, mais um motivo (legal expresso) que obsta a amortização de
ágio levada a termo pela Contribuinte Recorrente.
A fim de demonstrar a pertinência do entendimento aqui exposto quanto à
indedutibilidade do ágio criado de forma artificial, transcrevem-se os seguintes
acórdãos deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, os quais analisaram
situações fáticas em tudo assemelhadas ao presente caso:
[...]
Por oportuno, transcrevemos abaixo excertos de artigo2 do Dr. Miquerlan Chaves
Cavalcante, Procurador da Fazenda Nacional, verbis:
[...]
Por fim, a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF,
tem-se inclinado a exigir, conforme aqui defendido, além do propósito negocial, que as
operações não sejam travadas entre empresas sob controle comum (ágio interno). Nesse
sentido, cabe transcrever o teor do já mencionado acórdão n. 1301-00058, lavrado pelo
i. Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães:
[...]
Por fim, o escopo das operações foi vislumbrado no voto-vencido, que acompanha o
acórdão recorrido:
[...] (destaques do original)
Pede, assim, que o recurso especial seja conhecido e provido, para reformar o acórdão
recorrido, mantendo-se o lançamento em sua integralidade.
Cientificada em 05/04/2017 (e-fls. 1858), a Contribuinte apresentou contrarrazões
em 20/04/2017 (e-fls. 1860) nas quais afirma a ausência de similitude fática entre os acórdãos
comparados, vez que o fundamento do acórdão recorrido foi o art. 36 da Lei no 10.637/2002 e a
PGFN discute a inaplicabilidade dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 e arts. 385 e 386 do RIR/99,
apresentando paradigmas que estão pautados nesses dispositivos legais, adotando, assim, razões
de decidir distintas do recorrido. Ademais, no Recurso Especial não foi mencionado se as
operações dos acórdãos paradigmas se deram no mesmo período daquela da RECORRIDA e
sob o mesmo fundamento legal, e esta análise não poderia ser realizada nesse momento em razão
da vedação do reexame do conjunto probatório na via do Recurso Especial.
Observa que a inexistência de simulação, abuso de direito ou fraude foi definida a
partir a partir daquela referência normativa e da necessidade de baixa do ganho de capital na
Parte B do Lalur, Já os paradigmas indicados entenderam pela ocorrência de simulação, a
evidenciar a dissonância fático-jurídica entre os acórdãos comparados.
Acrescenta que também foi analisado de forma pormenorizada o negócio jurídico
realizado, com base nas provas carreadas aos autos, o que culminou no afastamento da
simulação, fraude ou dolo no presente caso, razão penal qual seria necessária reanálise das
provas para eventual reforma do acórdão recorrido. Assevera que a RECORRENTE demonstra
seu inconformismo na medida que se vale do Voto Vencido para ter suporte argumentativo, pois
se tivesse utilizado somente o texto do Voto Vencedor, certamente ficaria perdida em sua tese
recursal, exatamente pela convalidação do negócio jurídico conforme as leis da época dos fatos.
Pontua que a divergência construída com base nos argumentos do voto vencido induz às
seguintes questões referentes a análise de provas e não à interpretação da norma:
Fl. 2044
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

(i)
As provas apresentadas pela RECORRIDA, relativas as constituições das
empresas, substância e validade do negócio jurídico estão lastreadas em
documentos contábeis/fiscais idôneos, ainda que parciais?
(ii)
esses documentos contábeis refletem os fins do negócio jurídico?
(iii)
os lançamentos das despesas realizados pela RECORRIDA estão em
consonância com a norma indicada como suporte no Voto Vencedor do
acórdão recorrido para cancelamento das glosas?
(iv)
há o registro do ganho de capital na Parte B do LALUR?
Requer, assim que seja negado conhecimento ao recurso fazendário e, no mérito,
invoca o acórdão recorrido por seus próprios termos, destacando, em especial, o registro do
ganho de capital na outra “ponta da operação” e a inexistência de abordagem a respeito no
recurso fazendário. Discorda, assim, da glosa promovida haja vista:
a) a confirmação da existência das operações;
b) a observância dos ditames legais;
c) a evidente bitributação derivada dessa glosa, vez que o ganho de capital ainda
haverá de ser tributado quando de sua realização.
Conclui, dessa forma, que se conhecido o recurso especial, deve ser-lhe negado
provimento.
Em 28/11/2017 a Contribuinte juntou aos autos o Parecer de e-fls. 1897/1984, no
qual o Prof. Roque Antonio Carrazza assim responde aos quesitos formulados:
1o) No decorrer do ano de 2004, mais precisamente em 12/08/2004, a MS
Administração e Participações S/A (MS) aumentou o capital social da Sigma
Participações S/A (Sigma) mediante a conferência da participação societária por
ela (MS) detida na Copagaz a valor de mercado, com a consequente apuração de
ganho de capital pela MS, controlado na Parte B do LALUR, e de ágio pela Sigma
no montante de R$ 179.504.355,98. Para tanto, a participação na Copagaz havia
sido avaliada com base em laudo, que teve como fundamento econômico o valor de
rentabilidade da Copagaz, com base em previsão dos resultados nos exercícios
futuros. Ato contínuo, em 16/09/2004, a Copagaz incorporou a Sigma, em razão do
que passou a deduzir das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL a parcela
correspondente à amortização do referido ágio. MS, por sua vez, mantém o ganho
de capital decorrente de tal operação controlado no LALUR até hoje. Diante de tal
situação, pergunta a Consulente se o tratamento tributário atribuído às
consequências dos eventos societários acima descritos está de acordo com os
artigos 7o e 8o, da Lei n° 9.532/1997, e do artigo 36, da Lei n° 10.637/2002, na
redação vigente em 2004?
Resposta: Sim. O tratamento tributário dispensado às consequências dos eventos
societários acima descritos, está de acordo com o disposto nos arte. 7o e 8o, da Lei n°
9.532/1997, bem como no art. 36, da Lei n° 10.637/2002, na redação vigente em 2004.
Melhor explicitando;
I -A incorporação da controladora (a Sigma), por sua controlada (a Consulente) -
operação também conhecida como "incorporação às avessas" (downstream merger) - se
deu numa época em que ela era não apenas autorizada, mas incentivada pela legislação.
II - De fato, os arts. 34, do Decreto-lei n° 1.598/1977, e 7o, III, da Lei 9.532/1997, já
consideravam dedutível - no mínimo em cinco ou no máximo em dez anos - o ágio, por
expectativa de rentabilidade futura.
IIa - A par disso, o art. 8o, b, da mesma lei, esclarecia que tais dispositivos eram
aplicáveis, mesmo em havendo "incorporação às avessas".
Fl. 2045
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

III - De seu turno, o precitado art. 36, da Lei n° 10.637/2002, embora, em seu § 1o,
considerasse o ágio ganho de capital - computável, pois, na base de cálculo do IRPJ e da
CSLL -. diferia tal inclusão, para o momento em que a participação societária fosse
alienada, liquidada ou baixada (cf. §1o, I e II, do art. 36 da Lei no 10.637/2002).
IIIa - É o que, de resto, vai ocorrer, quando houver a alienação da participação
societária: aí, sim, haverá ganho de capital, a ser tributado por meio de IRPJ e de CSLL.
IV - Por fim, o § 2o, do art. 36, da Lei n° 10.637/2002, estabelecia, com todas as letras,
que "não será considerada realização a eventual transferência da participação
societária, incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de
fusão, cisão ou incorporação, observadas as condições do § 1o".
V-
Força é convir, pois, que a Consulente, ao aproveitar o ágio surgido das
operações societárias que realizou, adotou conduta perfeitamente lícita, eis que
autorizada pelos arts. 7o e 8o, da Lei n° 9.532/1997, bem como pelo art. 36, da Lei n°
10.637/2002, na redação vigente em 2004.
2o) O fato de as operações societárias realizadas por MS, Sigma e Copagaz,
descritas no quesito 1, acima, terem sido realizadas durante o período em que
vigorou o artigo 36, da Lei n° 10.637/2002, afasta do caso objeto do Processo
Administrativo n° 19515.722.444/2013-51 a possibilidade de aplicação da
jurisprudência relativa a ágio interno, formada no âmbito das decisões exaradas
pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais? Em outras palavras, a vigência
do artigo 36, da Lei n° 10.637/2002, deu respaldo jurídico às operações societárias
realizadas por MS, Sigma e Copagaz, descritas no quesito 1, acima?
Resposta; Sim. O fato de as operações societárias realizadas por MS, Sigma e Copagaz,
descritas no quesito anterior, terem sido realizadas durante o período em que vigorou o
art. 36, da Lei n° 10.637/2002, afasta, do caso objeto do Processo Administrativo n°
19515.722.444/2013-51, a possibilidade jurídica de aplicação da jurisprudência relativa
a ágio interno, formada no âmbito das decisões exaradas pelo Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais. Em outras palavras, o então vigente art. 36, da Lei n° 10.637/2002,
deu respaldo jurídico às referidas operações societárias.
Permitimo-nos observar, a propósito, que os demais óbices invocados no voto vencido
da Relatora do feito, somente surgiram com o advento da Lei n° 12.973/2014, pelo que,
por razões óbvias, não podem prevalecer no caso concreto, por força da clássica regra
tempus regit actum.
3o) Os julgados exarados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
utilizados pela Fazenda Nacional no Recurso Especial interposto nos autos do
Processo Administrativo n° 19515.722.444/2013-51 servem como paradigma, para
fim de aceitação do aludido Recurso Especial e consequente reexame da matéria
pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, tendo em vista que nenhum dos
aludidos julgados abordou a realização das incorporações sob a égide do artigo 36
da Lei 10.637/2002?
Resposta: Não. Os acórdãos-paradigma juntados pela Fazenda Pública1, não têm o
condão de viabilizar o conhecimento do recurso especial por ela interposto (art. 67, do
RICARF), uma vez que, nada obstante tratem da apuração do ágio, em operações
societárias (arts. 7o e 8o, da Lei n° 9.532/1997 e arte. 385 e 386, do RIR), não cuidam da
legalidade da amortização do ágio, efetuada com base no art. 36, da Lei n° 10.637/2002,
que vigorou até 1o de janeiro de 2006 (período em que foram realizadas as operações
societárias em tela de discussão). Ou seja, as razões de decidir, bem como a
fundamentação destas decisões, não se ajustam ao caso concreto.
Ademais, é ponto bem averiguado que o recurso especial não se presta ao simples
reexame de prova. Mais uma razão, portanto, para que não seja sequer conhecido,
quanto mais provido.

1 Acórdãos nos. 9101-002.300 e 9101-002.301.
Fl. 2046
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

4o) A utilização do disposto no artigo 36, da Lei n° 10.637/2002, exige pagamento
efetivo em numerário para que surta seus efeitos? Essa utilização poderia ensejar a
aplicação do disposto no parágrafo único, do art. 116 do CTN, mesmo que ainda
não regulamentado por lei ordinária?
Respostas: A Não .O art. 36, da Lei n° 10.637/2002, não exigia, para produzir efeitos,
o pagamento em numerário, do custo total da aquisição.
Na verdade, até hoje inexiste lei que impeça a integralização de capital com bens, pelo
que não há falar em impossibilidade jurídica de aproveitamento do ágio, em não
havendo efetivo pagamento, em moeda, do custo total da aquisição. Nunca é demais
lembrar que "ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de ler (art. 5o, II, da CF).
Deste modo, não houve a pretendida (pelo Fisco) simulação, já que a Sigma foi
constituída justamente para possibilitar a “incorporação às avessas" de que aqui se
cogita, que levou, com base na legislação então vigente (arte. 7o e 8o, da Lei n°
9.532/1997, c.c. o art. 36, da Lei n° 10.637/2002), ao jurídico aproveitamento, pela
Consulente, da despesa, com amortização de ágio. Noutros falares, o tratamento
tributário dado ao ágio decorrente da "incorporação às avessas''' realizada pela
Consulente, estava de acordo com à legislação vigente em 2004.
B Não. Como o parágrafo único, do art. 116, do CTN, remete aos "procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária", enquanto esta não for editada, as autoridades
fazendárias estão impedidas de efetuar a desconsideração do âto ou do negócio que
entendem inquinados de simulação.
Realmente, o dispositivo em foco não confere aos agentes do Fisco poderes
discricionários para levarem a efeito a desconsideração das operações realizadas, mas,
pelo contrário, condiciona a adoção de tal medida à observância de procedimentos, a
serem fixados em lei ordinária.
Assim, sem prejuízo do quanto foi exposto, nas respostas aos quesitos anteriores, não é
dado, à Fazenda Pública, à míngua da lei ordinária exigida pelo art. 116, parágrafo
único, in fine, do CTN2 desconsiderar atos e negócios que considere simulados.
Como quer que seja, absolutamente não houve, no caso concreto, a pretendida
simulação
Os autos foram sorteados para relatoria do ex-Conselheiro Rafael Vidal de
Araújo, que a devolução do processo à 3a Câmara da 1a Seção para fins de complementação do
exame de admissibilidade do recurso especial interposto pela PGFN, por meio do confronto entre os
entendimentos emprestados à legislação tributária pelo Acórdão no 1302-001.977 (recorrido) e pelo
Acórdão no 9101-002.301 (segundo paradigma) (e-fls. 1985/1986). Em despacho de admissibilidade
completar, a divergência jurisprudencial foi também reconhecida em face do referido paradigma (e-
fls. 1989/1996). Cientificada da complementação em 30/01/2019 (e-fl. 2000), a Contribuinte
apresentou contrarrazões complementares em 13/02/2019 (e-fls. 2002/2023) nas quais reitera as
arguições anteriores, destacando que:
26. Verifica-se que as razões de decidir são distintas, ou seja, no presente caso foi
tratada a legalidade da amortização da despesa com base no art. 36 da Lei
10.637/02, que vigorou entre 30/12/2002 até 01/01/2006, enquanto que nos demais

2 Atualmente está em trâmite no Congresso Nacional, a Proposta de Lei n.° 536/2007, que visa fixar "os
procedimentos para desconsideração de atos ou negócios jurídicos, para fins tributários, conforme previsto no
parágrafo único do art. 116 da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN),
introduzido pela Lei Complementar n.° 104, de 10 de janeiro de 2001". Tal proposta, porém, se nos afigura
inconstitucional, pois "confere" à Administração Fazendária poderes arbitrários para (i) desconsiderar qualquer ato
ou negócio jurídico que considere praticado com o escopo de ocultar algum elemento de fato imponível, e (ii) valer-
se da analogia, para, com base em critérios subjetivos, alargar a abrangência das hipóteses de incidência dos
tributos.
Fl. 2047
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

(acórdãos paradigmas) foram analisadas operações societárias sob a égide da Lei
9.532/97 e dos arts. 385 e 386 do RIR/99, o que por si só evidencia situações fáticas
distintas.
27. Aliás, no Recurso Especial Fazendário, não foi mencionado se as operações
analisadas nos acórdãos paradigmas se deram no mesmo período daquela da
RECORRIDA e sob o mesmo fundamento legal!
28. Tanto assim é que, no Parecer de lavra do eminente Professor Roque Antonio
Carrazza, acostado aos autos na petição protocolizada pela RECORRIDA em
28/11/2017, resta consignado que:
“VI – Por fim, os acórdãos-paradigma juntados pela Fazenda Pública, não têm,
s.m.j., o condão de viabilizar o conhecimento do recurso especial por ela interposto
(art. 67, do RICARF), uma vez que, nada obstante tratem da apuração do ágio, em
operações societárias (arts. 7o e 8o, da Lei no 9.532/1997 e arts. 385 e 386, do RIR),
não cuidam da legalidade da amortização do ágio, efetuada com base no art. 36, da
Lei no 10.637/2002, que vigorou até 1o de janeiro de 2006 (período em que foram
realizadas as operações em discussão). Ou seja, as razões de decidir, bem como a
fundamentação destas decisões, não se ajustam ao caso concreto.” (folha no 81 do
Parecer). (g.n).
Reitera, assim, os requerimentos de negativa de conhecimento ou, na remota
hipótese de o recurso especial ser conhecido, que lhe seja negado provimento.
Os autos retornaram quando o relator original não mais integrava este Colegiado e
foram sorteados para relatoria do Conselheiro André Mendes de Moura, mas com sua dispensa
promoveu-se novo sorteio.

Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora.

Recurso especial da PGFN - Admissibilidade
A Contribuinte contesta a admissibilidade do recurso fazendário por ausência de
similitude fática, vez que o fundamento do acórdão recorrido foi o art. 36 da Lei no 10.637/2002
e a PGFN discute a inaplicabilidade dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 e arts. 385 e 386 do
RIR/99, apresentando paradigmas que estão pautados nesses dispositivos legais e, assim, adotam,
razões de decidir distintas do recorrido.
Contudo, é justamente a aplicação de normas legais distintas a operações
societárias semelhantes que resulta no dissídio jurisprudencial a ser solucionado nestes autos. É
impróprio afirmar que não há similitude fática em razão da fundamentação dos acórdãos
comparados em distintos dispositivos legais. Necessário se faz avaliar se os contornos dos casos
se assemelham e, se evidenciado que distintos Colegiados do CARF adotaram diferentes
soluções jurídicas para definir o cabimento dos tributos incidentes sobre o lucro, caracterizada
estará a divergência jurisprudencial na interpretação da legislação tributária de regência.
E, sob esta ótica, validamente está demonstrado no exame de admissibilidade que
o ágio amortizado e glosado nestes autos resultou de operação societária na qual se verificou
integralização de participação societária detida na autuada (COPAGAZ), por valor reavaliado, no
Fl. 2048
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

capital de pessoa jurídica constituída apenas para este fim (SIGMA), seguindo-se a extinção
desta mediante sua incorporação pela autuada, que passa a amortizar o ágio decorrente daquela
reavaliação. No mesmo sentido é a operação analisada nos paradigmas, nos quais as quotas das
autuadas (BARIGUI e CENTER AUTOMÓVEIS) são integralizadas por valor reavaliado em
pessoa jurídica (MARUMBI) posteriormente extinta por incorporação pelas autuadas.
Acrescente-se que a PGFN traz as seguintes referências em seu recurso especial:
As ementas transcritas, nos trechos destacados, já demonstram a existência do dissídio
jurisprudencial. Contudo, para evidenciar que, diante de contextos fáticos semelhantes,
foram adotadas soluções jurídicas diversas, passa-se a transcrever os seguintes trechos
dos votos condutores dos acórdãos paradigmas, cujos fundamentos pede-se vênia para,
desde já, adotar como razões para a reforma do acórdão recorrido, verbis:
PRIMEIRO PARADIGMA:
Acórdão no 9101-002.300 – 1a Turma CSRF (Relator Conselheiro Rafael
Vidal de Araújo):
[...]
A contribuinte alega que a reorganização societária realizada na forma autorizada
pela Lei no 10.637/2002, associada aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e aos
arts. 385 e 386 do RIR/1999, autorizaria a posterior amortização do ágio
decorrente da reavaliação patrimonial.
Entretanto, a lógica do dispositivo legal reproduzido é justamente o contrário do
que pretende a contribuinte. Por bem adequadas à discussão, transcrevo as
palavras da recorrida constantes das suas contrarrazões:
"A equivocada interpretação dada pelo recorrente ao artigo 36 não pode
prosperar. Conforme será aqui demonstrado, o artigo 36 da Lei no 10.637/2002
confirma que o ágio gerado entre empresas de um mesmo grupo econômico
não existe materialmente.
Tal como foi destacado no breve apanhado teórico já realizado, o substrato
econômico de um ágio envolve a circulação de riquezas. Essa circulação, por sua
vez, decorre do fato de o adquirente do investimento pagar uma “mais valia” ao
correspondente alienante. Assim, o pagamento de um ágio (pelo adquirente)
sempre corresponderá ao recebimento de um ganho de capital (pelo
alienante).
O ágio e o ganho de capital serão, assim, sempre os dois lados de uma mesma
moeda. A sorte de um será a mesma do outro. Existindo o ágio, o ganho de
capital também existirá. Por outro lado, a artificialidade de um afetará o outro.
Nesse sentido, são comuns os casos onde, uma vez declarada a inexistência do
ágio registrado por determinado contribuinte, automaticamente é reconhecida
como devida a glosa do correspondente ganho de capital auferido pelo outro
contribuinte que participou da operação.
E, assim, vice-versa: reconhecida a existência do ganho de capital (e a sua
tributação), a amortização do correspondente ágio se torna devida (claro, se
cumpridos os demais requisitos legais para tanto).
Bem, estabelecida esta indissolúvel conexão entre o ganho de capital e o ágio,
parte-se agora ao multicitado artigo 36.
O artigo 36 da Lei no 10.637/2002 previa que o ganho de capital auferido por
uma empresa controladora com a integralização de capital de sua controlada, por
meio da cessão da participação societária sobre uma terceira empresa, não era
computado na apuração do IRPJ e da CSLL. Esse ganho só seria tributado
quando o investimento (terceira empresa) fosse alienado, liquidado ou baixado a
Fl. 2049
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

qualquer título, tanto pela empresa controladora, como pela controlada (que
detinha o investimento de forma direta).
Em outras palavras, o artigo 36 reconheceu que, quando uma empresa realiza
determinado investimento em uma controlada cobrando uma “mais valia”, e essa
“mais valia” é paga com quotas da própria adquirente, na verdade, o ganho da
controladora ainda não existe, razão pela qual ele não deve ser tributado. A
existência econômica desse ganho (relativo à alienação do ativo) somente
ocorrerá quando o investimento que lhe deu origem for efetivamente
transferido para fora do grupo econômico, quando, então, haverá circulação
de riquezas. Nesse momento, como haverá a inevitável participação de terceiros,
haverá circulação de riquezas e, portanto, disponibilidade econômica travestida
como ganho de capital a ser tributada pelo IRPJ e pela CSLL.
Portanto, a Lei no 10.637/2002 reconheceu a neutralidade tributária do ganho
de capital gerado em um negócio realizado entre empresas de um mesmo
grupo econômico e onde não há circulação de riquezas. Essa neutralidade é
citada expressamente no item 28 da Exposição de Motivos da Medida Provisória
no 66/2002, a qual foi posteriormente convertida na Lei no 10.637/2002, senão
vejamos:
O art. 39 estabelece, igualmente, a neutralidade tributária nas operações de
reorganização societária e, ao mesmo tempo, adequado controle fiscal para o
acompanhamento dessas operações. (grifo nosso)
De acordo com o artigo supracitado, operações que exclusivamente levam à
reorganização societária de um grupo econômico não geram riquezas hábeis
a serem tributadas. Como não há circulação de riquezas, não há fato gerador a
reclamar a aplicação de uma regra-matriz de incidência tributária.
Aplicando-se, então, ao artigo 36 da Lei no 10.637/2002 a expressão “dois lados
de uma mesma moeda” anteriormente citada, conclui-se que operações
realizadas entre empresas de um mesmo grupo econômico, onde não há
circulação de riquezas, como não geram um ganho de capital tributável,
também não geram um ágio amortizável. Como já dito, se o ganho de capital
não existe, o ágio também não. Se o ganho de capital não deve ser tributado
porque não existe materialmente, o correspondente ágio também não deve ser
amortizado porque também não existe. A sorte de um deve ser aplicada ao outro.
Destarte, percebe-se que, ao contrário do que imagina a recorrente, o artigo
36 da Lei no 10.637/2002 em nenhum momento legitimou o registro e
amortização de um ágio artificial (que não existe); pelo contrário, ele
reconheceu que esse ágio não deve ter qualquer efeito tributário, haja vista
que o correspondente ganho de capital também não o tem." (Grifos no
original)
A respeito do trecho reproduzido, esclareça-se que o art. 39 a que se refere a Exposição
de Motivos da Medida Provisória no 66/2002 foi convertido no art. 36 da Lei no
10.637/2002.
Sendo assim, verifica-se que a amortização do ágio operada pela contribuinte, além de
não ter o respaldo dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e dos arts. 385 e 386 do
RIR/1999, tampouco estava amparada pelo art. 36 da Lei no 10.637/2002, que trata, na
verdade, do diferimento da tributação de IRPJ e de CSLL relativos ao ganho de capital
decorrente de reavaliação patrimoniais de empresas controladas ou coligadas.
(destaques do original)
A PGFN, portanto, invoca argumentação do paradigma contrária às repercussões
do art. 36 da Lei no 10.637/2002 apresentadas no voto condutor do acórdão recorrido para validar
os efeitos tributários alcançados pela Contribuinte, nos seguintes termos:
Surpreendentemente, alguns meses depois de expedida essa solução de consulta, o art.
39 da MP 66 (DOU de 30/08/2002) veio confirmar que a Solução de Consulta estava
Fl. 2050
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

certa quando afirmava haver ganho de capital se houvesse ágio na outra ponta, mas, por
outro lado, diferiu a tributação até que houvesse a alienação das ações integralizadas (no
exemplo dado, o ganho de capital obtido com as ações da Companhia 2 só seria
tributado, na Companhia 1, quando ela alienasse as ações da Companhia 3). Todavia, o
legislador da MP 66 teve o cuidado de deixar claro, no § 2o, que não seria considerada
realização a eventual transferência da participação societária incorporada ao patrimônio
de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão ou incorporação. Com isso, não
havia mais sequer a necessidade de se desembolsar recursos no pagamento de ágio, pois
esses passaram a ser gerados por meros laudos de avaliação em conferência de ações.
Em 2005, coube-me redigir proposta da RFB de revogação do art. 36 da Lei 10.637/02,
proposição essa que foi inserida na MP 255/05 e que previa não só fim do diferimento
da tributação de tal ganho de capital, como também uma tributação mínima anual (caso
não houvesse a realização do investimento) do ganho já diferido e controlado na Parte B
do Lalur. O Congresso Nacional achou por bem apenas revogar o art. 36, sem
disciplinar como se daria a tributação dos ganhos de capital que já tinham sido
diferidos. Tal fato veio reforçar a ideia de que tudo aquilo tinha sido feito para o
processo de privatização, razão pela qual, findo o processo, poderia ser revogada a
norma, mas não tributar o passado (ganhos de capital diferidos controlados no Lalur)
Ora, realmente entendo toda a indignação das autoridades lançadoras diante dos
diversos tipos de planejamento com ágio gerados pelas normas retro mencionadas,
porém, tais planejamentos foram autorizados e até incentivados pelo legislador federal3,
com um conjunto de normas que se encaixam com perfeição, pois, conforme
demonstrado anteriormente, foi-se a cada momento se inserindo um novo elemento
normativo que tornava o planejamento cada vez mais atraente. Assim, ainda que se
admita um déficit ético em tais normas, elas são legítimas e válidas juridicamente, razão
pela qual, salvo comprovada ilicitude dos atos praticados, o simples fato de o recorrente
ter se valido de todos esses permissivos legais não pode jamais ser interpretado em seu
desfavor.
Note-se que, sem o art. 36 da Lei 10.637/02, a contrapartida do ágio que ora se discute,
o ganho de capital da MS, seria tributado de imediato, não gerando qualquer vantagem
tributária para o grupo controlador da recorrente. Ora, como então dizer que houve
simulação, abuso de direito ou fraude? Se o Fisco, no presente caso, sustenta que o ágio
registrado pela Sigma ao aceitar a participação da MS na Copagaz em integralização de
capital era fruto de simulação, deveria também determinar que a MS baixasse da parte B
do seu Lalur o ganho de capital que ali foi registrado. Na verdade, como o legislador
ordinário, até hoje, não se prontificou a autorizar o Fisco a tributar milhões ou mesmo
bilhões que estão controlados na parte B do Lalur das sociedades que se valeram do
permissivo legal do art 36 em tela, tem o Fisco tentado desqualificar a operação que
seguia o figurino legal retro tratado.
Quanto ao fato de a PGFN não mencionar especificamente se as operações dos
acórdãos paradigmas se deram no mesmo período daquela da RECORRIDA e sob o mesmo
fundamento legal, nota-se na transcrição anterior, apresentada no recurso especial sob
admissibilidade, que ambos acórdãos analisaram as repercussões do art. 36 da Lei no
10.637/2002, a indicar que as operações se deram sob este marco legal, e, para além disso, o
relato das operações na forma destacada no recurso especial e no acórdão recorrido deixam
patente a correspondência temporal, na medida em que nos três acórdãos comparados a
incorporação, pelas autuadas, da pessoa jurídica que transitoriamente deteve a participação
societária reavaliada nela aportada se deu em 2004, e as amortizações glosadas foram
apropriadas, no recorrido, no ano-calendário 2008, ao passo que nos paradigmas entre os anos-
calendário 2007 a 2009.

3 Certamente, que o destinatário de todas essas alterações normativas foram os licitantes dos pregões de empresas
estatais, mas, em uma República, a norma beneficia a todos se o legislador não a excetuou.
Fl. 2051
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Assim, quando a Contribuinte afirma que no acórdão recorrido a inexistência de
simulação, abuso de direito ou fraude está pautada naquela referência normativa e na
necessidade de baixa do ganho de capital na Parte B do Lalur, isto se presta apenas a confirmar
a divergência jurisprudencial, vez que nos paradigmas, diversamente do que ela defende, aquele
contexto normativo não se prestou a validar as amortizações de ágio glosadas.
Imprópria, também, a distinção suscitada pela Contribuinte em razão de, no
paradigma, não ter sido analisado de forma pormenorizada o negócio jurídico realizado, com
base nas provas carreadas aos autos. O acórdão recorrido, integrado também pelo voto vencido,
traz extensa análise da acusação fiscal e da defesa contra ela produzida, para assim concluir, à
semelhança dos paradigmas, pela indedutibilidade dos valores glosados, sob o entendimento de
que se trataria de ágio interno. Contudo, o voto vencedor do acórdão recorrido desmerece todos
os vícios assim apontados sob o entendimento de que o art. 36 da Lei no 10.637/2002 autorizaria
operações desta espécie.
Não há dúvida que a PGFN demonstra seu inconformismo na medida que se vale
do Voto Vencido para ter suporte argumentativo, mas evidente está que assim o faz alinhando
este voto vencido à argumentação dos paradigmas admitidos, o que basta para configurar o
dissídio jurisprudencial. Caberá, assim, na análise da interpretação da legislação de regência,
aferir se a decisão do acórdão recorrido merece ser revertida, se isto se dá em argumentação
preliminar de defesa e se há necessidade de retorno dos autos ao Colegiado a quo para
apreciação das ditas questões referentes a análise de provas que a Contribuinte invoca para
validar seu procedimento. Logo, tais questionamentos não se prestam a ensejar a
inadmissibilidade do apelo fazendário.
Na sessão de julgamento também foi arguído o não conhecimento do recurso
fazendário em razão da existência de fundamento inatacado presente no acórdão recorrido,
consistente em vício que estaria presente na acusação fiscal, nos seguintes termos do voto
condutor:
Outra questão importante reside na falta de precisão da acusação fiscal e,
consequentemente do voto da I. Relatora, se não vejamos os seguintes excerto do voto:
"Ao se empenhar em seguir, ipsis litteris, os passos para promover uma
reorganização societária que não existia sequer razão para existir, nos deparamos
com a simulação e o abuso de o direito de autoorganizar-se. A reorganização
societária, no presente caso, apesar de seguir a lei, fere os princípios
constitucionais da isonomia, da concorrência, da capacidade contributiva, e não
teve outro propósito a não ser evadir-se da tributação.".
Inicialmente, ressalto que não se pode confundir simulação relativa com negócio
jurídico indireto, pois quando verificamos o que os autuantes denominam como
"empresa veículo", nota-se perfeitamente que tal sociedade foi constituída para surtir os
efeitos que lhes eram próprios e não para dissimular outros negócios jurídicos. Com o
fito de melhor aclarar o meu entendimento, valho-me de exemplo meramente
ilustrativo: alguém que simula uma compra e venda para dissimular uma doação, não
deseja os efeitos que são próprios da venda o pagamento, pois deseja os efeitos da
doação. No caso em tela, os efeitos buscados pelo controlador da recorrente ao criarem
aquilo que o autuante denomina como "empresa veículo" eram justamente os efeitos
formais e visíveis de tais atos.
Sobre a diferença entre simulação relativa e negócio jurídico indireto, vale a transcrição
do seguinte excerto da lavra do ex-Ministro Moreira Alves, em parecer apresentado em
outro processo que tramitou neste CARF, in verbis:
[...]
Fl. 2052
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Frise-se que, como já anteriormente pontuado, os resultados ulteriores buscados ao se
criar a denominada "empresa veículo" eram todos lícitos, ou seja, a não ser que se diga
que o aproveitamento da despesa com amortização de ágio, prevista nos arts. 7o e 8o da
Lei 9.532/97 c/c o art. 36 da Lei 10.637/02, seja agora ato ilícito.
Ocorre que a ressalva final (caracterização do aproveitamento da despesa de
amortização de ágio prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 c/c com o art. 36 da Lei no
10.637/2002 como ilícito) é, justamente, o ponto no qual os acórdãos comparados divergem,
mais precisamente: a ilicitude da conduta que se vale do disposto no art. 36 da Lei no
10.637/2002 para constituição de ágio interno e posterior amortização redutora das bases
tributáveis. Evidente, assim, que referido fundamento não é autônomo, mas sim dependente da
premissa cuja divergência jurisprudencial restou regularmente demonstrada.
Por tais razões, o recurso especial da PGFN deve ser CONHECIDO.

Recurso especial da PGFN - Mérito
Em contrarrazões, a Contribuinte defende a dedutibilidade dos valores
amortizados porque correspondentes à diferença entre o valor nominal das quotas/ações e o
valor pago por elas em razão da incorporação de sociedade empresária e afirma a validade de
sua operação com suporte no disposto no art. 36 da Lei no 10.637/2002, que entende ter sido
editado para incentivar essas operações societárias, não se verificando qualquer simulação ou
abuso de direito, Observa que estando essa despesa correlacionada com o ganho de capital na
outra “ponta da operação”. glosar a despesa apurada na empresa investidora significa negar a
existência do ganho de capital, sendo este o fato imponível para tributação, sob pena de tributar
uma despesa correlata a uma receita cuja tributação foi postergada, consubstancia bitributação
e ainda, exigência de tributo, sob fato não imponível. Assim, a manutenção do ganho de capital
na Parte B do LALUR infirmaria a existência de simulação, e, diante da declaração de ausência
de dolo, fraude ou simulação, qualquer ato praticado é convalidado, justamente pelo permissivo
legal, o que ratifica a utilização de argumentos que vão de encontro aos interesses recursais,
implicando no seu desprovimento. Conclui, assim, que:
54/63. Portanto, as despesas decorrentes das diferenças entre o valor nominal das ações
integralizadas e aquele aferido no laudo de avaliação não podem ser glosadas, sob
argumento de simulação, fraude ou dolo, e ainda, sob abuso de direito haja vista:
a) a confirmação da existência das operações;
b) a observância dos ditames legais;
c) a evidente bitributação derivada dessa glosa, vez que o ganho capital ainda haverá de
ser tributado quando de sua realização.
55/64. Por essas razões, deve ser negado provimento ao Recurso Especial, na remota
hipótese do referido recurso ser conhecido, como amplamente exposto.
O Prof. Roque Carrazza, no Parecer posteriormente juntado, menciona também
que os óbices invocados no voto vencido do acórdão recorrido somente surgiram com o advento
da Lei no 12.973/2014 e que o art. 36 da Lei no 10.637/2002 dispensaria pagamento efetivo em
numerário, além de se estender na objeção à aplicação do art. 116 do CTN.
Em recurso voluntário, para além das preliminares enfrentadas no acórdão
recorrido, defendeu a dedutibilidade das amortizações porque houve aquisição por valor superior
ao patrimônio líquido da investida e porque não há restrição à incorporação da controladora.
Fl. 2053
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Observou que a legislação brasileira não estabelece conceito de ágio gerado internamente e que
mesmo em casos de ágios gerados internamente (o que entendemos que não é o caso em tela),
não se pode concluir necessariamente não se revestirem de efetividade econômica. Referiu
fundamentos do Acórdão no 1101-00.708, equiparou os figurantes da operação societária em tela
aos abordados naquele julgado e concluiu que este Conselho confirmou que não existe qualquer
vedação legal para apropriação do ágio nessa operação. Acrescentou que todos os requisitos
contábeis foram cumpridos, sendo regularmente emitido o laudo de avaliação econômica
fundamentadora do ágio, de modo que diante da aquisição de uma sociedade, com a unificação
posterior da rentabilidade futura com o investimento, válida seria a amortização do ágio,
mormente se demonstrado o motivo econômico da operação.
Como visto, não há contestação dos fatos refletidos na acusação fiscal e no
acórdão recorrido: a participação societária na autuada, detida por MS Administração e
Participações S/A, constituída pelos antigos sócios pessoa física da autuada, é integralizada em
12/08/2004 no capital social da pessoa jurídica recém criada Sigma Participações S/A, pelo valor
de R$ 209.196.950,00, resultando no reconhecimento de ágio no valor de R$ 179.504.355,98,
seguindo-se sua incorporação em 16/09/2004 pela autuada, ensejando a contabilização, por esta,
do correspondente ágio em ativo diferido e sua amortização a partir de setembro/2004. A
Contribuinte, de seu lado, afirma que, à semelhança do caso analisado no Acórdão no 1101-
00.708, houve aquisição de investimento lastreada em rentabilidade futura e posterior
incorporação da controladora. Contudo, o que se constata é que, ao final das operações referidas,
a autuada volta ao controle de MS Administração e Participações S/A, mas passa a apresentar,
em seu patrimônio, ágio pautado na reavaliação do investimento detido pela controladora
original, cuja amortização reduziu o lucro tributável a partir de setembro/2004, e foi objeto de
glosa, nestes autos, nos anos-calendário 2007 e 2009.
Desde a edição do paradigma no 9101-002.300, de 7 de abril de 2016, este
Colegiado tem se manifestado contrariamente à amortização fiscal de ágio constituído em
circunstâncias semelhantes. Na sequência são transcritas as razões de decidir expressas pela
Conselheira Adriana Gomes Rêgo no Acórdão no 9101-002.388 (“Caso Gerdau”), que reformou
o Acórdão no 1101-00.708 invocado pela Contribuinte, e cujos fundamentos, aqui adotados,
refutam os argumentos de defesa da Contribuinte:
O argumento de que como o legislador não vedou o ágio surgido de operações
intragrupo, tudo seria possível, é mais absurdo ainda, porque a Lei no 9.532, de 1997
trata expressamente de participações adquiridas com ágio ou deságio e ágio pressupõe
um pagamento (ou que se arque com um dispêndio) maior do que um valor
contabilizado (como deságio pressupõe pagamento a menor), reforçando-se ainda,
quando o caput do art. 7o faz referência ao Decreto-Lei no 1.598, de 1977, o qual,
também de forma expressa, define o ágio como diferença entre custo de aquisição e o
valor do PL ao tempo dessa aquisição:
Lei no 9.532, de 1997
Art. 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977:
.........................................................................................................
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para
Fl. 2054
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
.(Negritei)
Decreto-lei no 1.598, de 1977 (redação vigente ao tempo dos fatos geradores)
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo
com o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.(Negritei)
É oportuno registrar que não se está aqui a ampliar a base de cálculo do IRPJ e da
CSLL, como quis fazer crer a Recorrida em suas contrarrazões, mas simplesmente
interpretando o que dispôs o legislador. E nem mesmo a se fazer uma interpretação
econômica dos fatos ou da lei. É que não faz o menor sentido tratar como “custo” o que
não representou qualquer dispêndio! Até ouso dizer que o que está a se fazer aqui é uma
interpretação literal da lei, porque sequer consigo vislumbrar custo diferente de
dispêndio e dispêndio diferente de se arcar com um ônus.
Aliás, a definição de Custo de Aquisição trazida pelo Manual de Contabilidade das
Sociedades por Ações elaborado pela FIPECAFI (item 10.3.2.a, da 7a ed., 2008), não
deixa dúvidas:
“a) CUSTO DE AQUISIÇÃO O custo de aquisição é o valor efetivamente
despendido na transação por subscrição relativa a aumento de capital, ou ainda
pela compra de ações de terceiros, quando a base do custo é o preço total pago.
Vale lembrar que esse valor pago é reduzido dos valores recebidos a título de
distribuição de lucros (dividendos), dentro do período de seis meses após a
aquisição das cotas ou ações da investida.” (Grifei)
Ou seja, os valores a serem registrados como custo de aquisição, como preço pago, deve
corresponder ao valor despendido, pago, nas transações com agentes externos, para
obtenção do investimento.
Ainda do referido Manual, 7a ed., destaco todas as menções feitas a valor pago e
aquisição de ações, no sentido de demonstrar o que a teoria contábil considera custo de
aquisição e ágio:
“11.7.1 – Introdução e Conceito Os investimentos, como já vimos, são
registrados pelo valor da equivalência patrimonial e, nos casos em que os
investimentos foram feitos por meio de subscrições em empresas coligadas ou
controladas, formadas pela própria investidora, não surge normalmente
qualquer ágio ou deságio. Vejase, todavia, caso especial no item 11.7.6.
Todavia, no caso de uma companhia adquirir ações de uma empresa já
existente, pode surgir esse problema.
O conceito de ágio ou deságio, aqui, não é o da diferença entre o valor pago
pelas ações e seu valor nominal, mas a diferença entre o valor pago e o valor
patrimonial das ações, e ocorre quando adotado o método da equivalência
patrimonial.
Dessa forma, há ágio quando o preço de custo das ações for maior que seu valor
patrimonial, e deságio, quando for menor, como exemplificado a seguir.
11.7.2 Segregação Contábil do Ágio ou Deságio
Ao comprar ações de uma empresa que serão avaliadas pelo método da
equivalência patrimonial, deve-se, já na ocasião da compra, segregar na
Contabilidade o preço total de custo em duas subcontas distintas, ou seja, o
valor da equivalência patrimonial numa subconta e o valor do ágio (ou deságio)
em outra subconta.(...)
Fl. 2055
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

11.7.3 Determinação do Valor do Ágio ou Deságio
a) GERAL
Para permitir a determinação do valor do ágio ou deságio, é necessário que, na
data-base da aquisição das ações, se determine o valor da equivalência
patrimonial do investimento, para o que é necessária a elaboração de um
Balanço da empresa da qual se compraram as ações, preferencialmente na
mesma data-base da compra das ações ou até dois meses antes dessa data.
Todavia, se a aquisição for feita com base num Balanço de negociação, poderá
ser utilizado esse Balanço, mesmo que com defasagem superior aos dois meses
mencionados. Ver exemplos a seguir.
b) DATA-BASE
Na prática, esse tipo de negociação é usualmente um processo prolongado,
levando, às vezes, a meses de debates até a conclusão das negociações. A data-
base da contabilização da compra é a da efetiva transmissão dos direitos de tais
ações aos novos acionistas; a partir dela, passam a usufruir dos lucros gerados
e das demais vantagens patrimoniais.(...)
11.7.4 Natureza e Origem do Ágio ou Deságio
(...)
c) ÁGIO POR VALOR DE RENTABILIDADE FUTURA Esse ágio (ou deságio)
ocorre quando se paga pelas ações um valor maior (menor) que o patrimonial,
em função de expectativa de rentabilidade futura da coligada ou controlada
adquirida.
Esse tipo de ágio ocorre com maior frequência por envolver inúmeras situações
e abranger diversas possibilidades.
No exemplo anterior da Empresa B, os $ 100.000.000 pagos a mais na compra
das ações representam esse tipo de ágio e devem ser registrados nessa subconta
específica.
Sumariando, no exemplo anterior, a contabilização da compra das ações pela
Empresa A, por $ 504.883.200, seria (...).
11.7.5 Amortização do Ágio ou Deságio
CONTABILIZAÇÃO
V – Amortização do ágio (deságio) por valor de rentabilidade futura
O ágio pago por expectativa de lucros futuros da coligada ou controlada deve
ser amortizado dentro do período pelo qual se pagou por tais futuros lucros, ou
seja, contra os resultados dos exercícios considerados na projeção dos lucros
estimados que justifiquem o ágio. O fundamento aqui é o de que, na verdade, as
receitas equivalentes aos lucros da coligada ou controlada não representam um
lucro efetivo, já que a investidora pagou por eles antecipadamente, devendo,
portanto, baixar o ágio contra essas receitas. Suponha que uma empresa tenha
pago pelas ações adquiridas um valor adicional ao do patrimônio líquido de $
200.000, correspondente a sua participação nos lucros dos 10 anos seguintes da
empresa adquirida. Nesse caso, tal ágio deverá ser amortizado na base de 10%
ao ano. (Todavia, se os lucros previstos pelos quais se pagou o ágio não forem
projetados em uma base uniforme de ano para ano, a amortização deverá
acompanhar essa evolução proporcionalmente).(...)
Nesse sentido, a CVM determina que o ágio ou o deságio decorrente da
diferença entre o valor pago na aquisição do investimento e o valor de mercado
dos ativos e passivos da coligada ou controlada deverá ser amortizada da
seguinte forma
(...).
11.7.6 Ágio na Subscrição
Fl. 2056
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

(...)
por outro lado, vimos nos itens anteriores ao 11.7 que surge o ágio ou deságio
somente quando uma empresa adquire ações ou quotas de uma empresa já
existente, pela diferença entre o valor pago a terceiros e o valor patrimonial de
tais ações ou quotas adquiridas dos antigos acionistas ou quotistas.
Poderíamos concluir, então, que não caberia registrar um ágio ou deságio na
subscrição de ações. Entendemos, todavia, que quando da subscrição de novas
ações, em que há diferença entre o valor de custo do investimento e o valor
patrimonial contábil, o ágio deve ser registrado pela investidora.
Essa situação pode ocorrer quando os acionistas atuais (Empresa A) de uma
empresa B resolvem admitir novo acionista (Empresa X) não pela venda de
ações já existentes, mas pela emissão de novas ações a serem subscritas, pelo
novo acionista. Ou quando um acionista subscreva aumento de capital no lugar
de outro.
O preço de emissão das novas ações, digamos $ 100 cada, representa a
negociação pela qual o acionista subscritor está pagando o valor patrimonial
contábil da Empresa B, digamos $ 60, acrescido de uma mais-valia de $ 40,
correspondente, por exemplo, ao fato de o valor de mercado dos ativos da
Empresa B ser superior a seu valor contabilizado. Tal diferença representa, na
verdade, uma reavaliação de ativos, mas não registrada pela Empresa B, por
não ser obrigatória.
Notemos que, nesse caso, não faz sentido lógico que o novo acionista ou mesmo
o antigo, ao fazer a integralização do capital, registre seu investimento pelo
valor patrimonial das suas ações e reconheça a diferença como perda não
operacional. Na verdade, nesse caso, o valor pago a mais tem substância
econômica bem fundamentada e deveria ser registrado como um ágio, baseado
no maior valor de mercado dos ativos da Empresa B.”
É de se observar, ainda, que mesmo na subscrição de ações, fala-se em preço e
pagamento de valor.
É bem verdade que no item 38.6.1.2, ao tratar da Incorporação Reversa com Ágio
Interno, o referido Manual, ao analisar o art. 36 da Lei no 10.637, de 2002, aduz que o
referido diploma legal admitia a reavaliação de participações societárias, quando da
integralização de ações subscritas, com o diferimento da tributação do IRPJ e da CSLL
e concluem os autores da obra:
“Questiona-se, desse modo, a racionalidade econômica do art. 36 da Lei no
10.637, de 2002, pelo lado do ente tributante, que permite que grupos
econômicos, em operações de combinação de negócios, criem artificialmente,
ágios internamente, por intermédio da constituição de ‘sociedades veículos’, que
surgem e são extintas em curso lapso temporal, ou pela utilização de sociedades
de participação denominadas ‘casca’, com finalidade meramente elisiva.
Do ponto de vista tributário, à luz do art. 36, e dependendo da forma pela qual a
operação é realizada, a Fazenda pública perde porque permite a dedutibilidade
da quota de ágio amortizada para fins de IRPJ e base de cálculo da CSLL e
difere a tributação do ‘ganho de capital’ registrado pela companhia que
subscreve e integraliza aumento de capital em ‘sociedade veículo’ ou de
participação ‘casca’, a ser em seguida incorporada”.
Com a devida vênia aos autores, é de se verificar e como a própria Recorrida aduz em
suas Contrarrazões, que existe permissão legal, sim, de integralização de capital social
com ações de outra empresa, que há permissão legal de avaliação de investimentos em
sociedades coligadas e controladas com o desdobramento do custo de aquisição em
ágio; contudo, o que não há é autorização legal para, em virtude dessa integralização,
lançar em contrapartida o desdobramento do custo como ágio, pois, em operações
internas, sem que um terceiro se disponha a pagar uma mais-valia, não há ágio; a
contrapartida é uma reavaliação de ativos.
Fl. 2057
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

E é isso que os autores confundem quando tratam do art. 36 da Lei no 10.637, de 2002,
porque essa lei sequer fala em ágio. Assim, o que tal dispositivo tratava é da
possibilidade de diferimento do ganho de capital, quando uma companhia A, que possui
participação societária em B, resolve constituir C, subscrevendo capital com ações
reavaliadas de B. Ocorre que essa reavaliação de B é puramente uma reavaliação,
quando as operações ocorrem dentro de um mesmo grupo. A lei não autoriza que a
contrapartida da reavaliação seja uma conta de ágio. Só existe ágio se um terceiro se
dispõe a reconhecer esse sobre-preço e a pagar por ele. Sem onerosidade, descabe falar
em mais-valia.
E é nessa linha que os autores acabam concluindo às fls. 599 e 600 da 7a edição:
“Para admitir-se o registro da parcela legalmente dedutível do ágio gerado
internamente, deve-se enxerga-la tecnicamente, abstraindo outras questões,
similarmente a um ativo fiscal diferido advindo de estoques de prejuízos fiscais e
de bases negativas de contribuição social. Poder-se-ia advogar que seu registro
encontra amparo no fato de haver uma evidência persuasiva de sua substância
econômica: um diploma legal que corrobora o seu surgimento. E ainda dentro
dessa corrente de pensamento, seria admitido como critério de mensuração
contábil inicial, por analogia, o mesmo dispensado a um ativo fiscal diferido
advindo de estoques de prejuízos fiscais e de bases negativas de contribuição
social, qual seja, mensuração a valores de saída, utilizando o método do fluxo
de benefícios futuros trazidos a valor presente, no limite de benefícios nominais
projetados para dez anos.
Por outro lado, haveria também como refutar o registro da parcela legalmente
dedutível do ágio gerado internamente, ao se enxerga-la tecnicamente como um
intangível gerado internamente. Dentro do Arcabouço Conceitual Contábil em
vigor, considerando a mensuração a valores de entrada, não se admite o
reconhecimento de um ativo que não seja por seu custo de aquisição. Um
intangível gerado internamente, como no caso em comento, embora gere
benefícios econômicos inquestionáveis para uma dada entidade, tem o seu
reconhecimento contábil obstado por uma simples razão: a ausência de custo
para ser confrontado com benefícios gerados e permitir, com isso, a apuração
de lucros consentâneos com a realidade econômica da entidade.
(...)
Só que, no caso desses créditos tributários derivados de operações societária
entre empresas sob controle comum, não há, na essência, e também na figura
das demonstrações consolidadas, qualquer desembolso que lhes dê suporte.
Direitos obtidos sem custo, como direitos autorais, por exemplo, não são
contabilizados; o goodwill (fundo de comércio) desenvolvido sem custo ou com
custo diluído ao longo de vários anos na forma de despesas já reconhecidas
também não é contabilizado; patentes criadas pela empresa são registradas
apenas pelo seu custo etc. Por que os direitos de pagar menos tributos futuros,
advindos de operações com ausência de propósito negocial e permeadas por
abuso de forma, seriam registrados? Essas seriam discussões no campo técnico
e conceituai a serem travadas. Contudo, estimulando um pouco mais o debate,
deve-se atentar para uma questão sobremaneira crucial para a Contabilidade.
Do ponto de vista institucional e moral da profissão contábil, e por que não
político, admitir-se o registro do ativo fiscal implica estimular o surgimento de
uma indústria do ágio?
Assim, à parte possíveis controvérsias conceituais, o procedimento mais
adequado, técnica e eticamente, é não se proceder ao reconhecimento do ativo
fiscal diferido nessas operações."(Grifei)
Por oportuno, trago ainda a versão do Manual de Contabilidade Societária, após as
normas internacionais e os pronunciamentos do Comitê de Pronunciamentos Contábeis
(edição de 2010, pág. 442), que reforça ainda mais o que entendiam os autores do
Manual:
Fl. 2058
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

"Considerando que na época não havia uma normatização contábil similar ao
CPC 15, a consequência direta da prática desse tipo de incorporação (reversa)
era a geração de um benefício fiscal bem como o reconhecimento contábil de um
ágio gerado internamente (contra o qual, nós, os autores deste Manual, sempre
nos insurgimos).
Dessa forma, era fortemente criticada a racionalidade econômica do art. 36 da
Lei ne 10.637/02, que permitia que grupos econômicos, em operações de
combinação de negócios (sob controle comum) criassem artificialmente ágios
internamente por intermédio da constituição de "sociedades veículo", que
surgem e são extintas em curto lapso de tempo, ou pela utilização de sociedades
de participação denominadas "casca", com finalidade meramente elisiva.
Nesse sentido, vale lembrar que a CVM vedava fortemente esse tipo de prática
(vide Ofício-Circular CVM SNC/SEP no 01/2007), uma vez que a operação se
realizava entre entidades sob controle comum e, portanto, careciam de
substância econômica (nenhuma riqueza era gerada efetivamente em tais
operações). Além disso, o ágio fundamentado em rentabilidade futura (goodwill)
proveniente de combinações entre entidades sob controle comum era eliminado
nas demonstrações consolidadas da controladora final, tornando inconsistente o
reconhecimento desse tipo de ágio gerado internamente (na ótica do grupo
econômico não houve geração de riqueza).
Atualmente, o art. 36 da Lei na 10.637/02 foi revogado pela Lei na 11.196/05
(art. 133, inciso III), bem como com a entrada em vigor do CPC 15, para fins de
publicação de demonstrações contábeis, não mais será possível reconhecer
contabilmente um ágio gerado internamente em combinações de negócio
envolvendo entidades sob controle comum."
Convém observar que tudo isso foi escrito antes mesmo da MP no 627, de 2013!
É importante também destacar que o próprio Conselho Federal de Contabilidade
estabeleceu, por meio da Resolução no CFC no 750, de 1993, que as essências das
transações devem prevalecer sobre a forma, e que a avaliação dos componentes
patrimoniais deve ser efetuada com base nos valores de entrada, considerando-se como
tais aqueles resultantes do consenso com os agentes externos ou da imposição destes,
senão vejamos:
Art. 1o. Constituem PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DE CONTABILIDADE
(PFC) os enunciados por esta Resolução.
§ 1o. A observância dos Princípios Fundamentais de Contabilidade é obrigatória
no exercício da profissão e constitui condição de legitimidade das Normas
Brasileiras de Contabilidade (NBC).
§ 2o. Na aplicação dos Princípios Fundamentais de Contabilidade há situações
concretas e a essência das transações deve prevalecer sobre seus aspectos
formais.
(...)
Art. 7o. Os componentes do patrimônio devem ser registrados pelos valores
originais das transações com o mundo exterior, expressos a valor presente na
moeda do País, que serão mantidos na avaliação das variações patrimoniais
posteriores, inclusive quando configurarem agregações ou decomposições no
interior da ENTIDADE.
Parágrafo único. Do Princípio do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL
resulta:
I - a avaliação dos componentes patrimoniais deve ser feita com base nos
valores de entrada, considerando-se como tais os resultantes do consenso com
os agentes externos ou da imposição destes;
Fl. 2059
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

II – uma vez integrado no patrimônio, o bem, direito ou obrigação não poderão
ter alterados seus valores intrínsecos, admitindo-se, tão-somente, sua
decomposição em elementos e/ou sua agregação, parcial ou integral, a outros
elementos patrimoniais;
III – o valor original será mantido enquanto o componente permanecer como
parte do patrimônio, inclusive quando da saída deste;
IV – os Princípios da ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA e do REGISTRO PELO
VALOR ORIGINAL são compatíveis entre si e complementares, dado que o
primeiro apenas atualiza e mantém atualizado o valor de entrada
V – o uso da moeda do País na tradução do valor dos componentes patrimoniais
constitui imperativo de homogeneização quantitativa dos mesmos.” (Grifei)
O Conselho Federal de Contabilidade editou, ainda, a Resolução CFC no 1.110/2007
para aprovar a NBC T 19.10 – Redução ao Valor Recuperável de Ativos, aplicável aos
exercícios encerrados a partir de dezembro de 2008, cujo item 120 determina
expressamente:
“120. O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado
internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e
internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente registrado
precisa ser baixado”.
O Comitê de Pronunciamentos Contábeis também repudiou o ágio interno por meio do
CPC no 04, aprovado em 2010, que, ao se manifestar sobre ativo intangível, dedicou os
itens 48 a 50 para tratar do “Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura
(goodwill) gerado internamente”, deixando bastante claro que tal ágio sequer deve ser
reconhecido como ativo:
Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente
48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente não deve ser reconhecido como ativo.
49. Em alguns casos incorrese em gastos para gerar benefícios econômicos
futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se enquadre
nos critérios de reconhecimento estabelecidos no presente Pronunciamento.
Esses gastos costumam ser descritos como contribuições para o ágio derivado
da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente, o qual
não é reconhecido como ativo porque não é um recurso identificável (ou seja,
não é separável nem advém de direitos contratuais ou outros direitos legais)
controlado pela entidade que pode ser mensurado com confiabilidade ao
custo.(Grifei)
Também em 2010, o Conselho Federal de Contabilidade por meio da Resolução CFC no
1.303, de 2010, aprovou a NBC TG 04, que tem como base o mencionado
Pronunciamento Técnico CPC 04 já acima transcrito:
Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente
48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente não deve ser reconhecido como ativo.
49. Em alguns casos incorre-se em gastos para gerar benefícios econômicos
futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se enquadre
nos critérios de reconhecimento estabelecidos na presente Norma. Esses gastos
costumam ser descritos como contribuições para o ágio derivado da expectativa
de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente, o qual não é
reconhecido como ativo porque não é um recurso identificável (ou seja, não é
separável nem advém de direitos contratuais ou outros direitos legais)
controlado pela entidade que pode ser mensurado com confiabilidade ao custo.
Fl. 2060
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

50. As diferenças entre valor de mercado da entidade e o valor contábil de seu
patrimônio líquido, a qualquer momento, podem incluir uma série de fatores que
afetam o valor da entidade. No entanto, essas diferenças não representam o
custo dos ativos intangíveis controlados pela entidade. (Grifei)
Também a Comissão de Valores Mobiliários, por meio do OfícioCircular
CVM/SNC/SEP no 1, de 2007, no item 20.1.7 tratou o ágio interno nos seguintes
termos:
20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas
A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária
de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações)
resultam na geração artificial de “ágio”.
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, iniciase com a
avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato
contínuo, utilizarse do resultado constante do laudo oriundo desse processo
como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações
podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação.
Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a
valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.
Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os
requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer
que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela
aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da
equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais,
preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter
algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de
riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não
se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e,
portanto, inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo
de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios.
Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à
legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista
econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria
concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio,
livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação,
condições essas denominadas na literatura internacional como “arm’s length”.
Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de
substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para
que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.
(Grifei)
Em 2011, inclusive, o Comitê quando aprova o CPC no 15, que trata das demonstrações
contábeis acerca da combinação de negócios e seus efeitos, deixa expresso que o
Pronunciamento não alcança a combinação de negócios de entidades ou negócios sob
controle comum:
Objetivo
1. O objetivo deste Pronunciamento é aprimorar a relevância, a confiabilidade e
a comparabilidade das informações que a entidade fornece em suas
demonstrações contábeis acerca de combinação de negócios e sobre seus
efeitos. Para esse fim, este Pronunciamento estabelece princípios e exigências
da forma como o adquirente:
(a) reconhece e mensura, em suas demonstrações contábeis, os ativos
identificáveis adquiridos, os passivos assumidos e as participações societárias
de não controladores na adquirida;
Fl. 2061
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

(b) reconhece e mensura o ágio por expectativa de rentabilidade futura
(goodwill adquirido) advindo da combinação de negócios ou o ganho
proveniente de compra vantajosa; e
(c) determina quais as informações que devem ser divulgadas para possibilitar
que os usuários das demonstrações contábeis avaliem a natureza e os efeitos
financeiros da combinação de negócios.
........................................................................................................
Combinação de negócios de entidades sob controle comum –aplicação do item
2(c)
B1. Este Pronunciamento não se aplica a combinação de negócios de entidades
ou negócios sob controle comum. A combinação de negócios envolvendo
entidades ou negócios sob controle comum é uma combinação de negócios em
que todas as entidades ou negócios da combinação são controlados pela mesma
parte ou partes, antes e depois da combinação de negócios, e esse controle não é
transitório.
B2. Um grupo de indivíduos deve ser considerado como controlador de uma
entidade quando, pelo resultado de acordo contratual, eles coletivamente têm o
poder para governar suas políticas financeiras e operacionais de forma a obter
os benefícios de suas atividades. Portanto, uma combinação de negócios está
fora do alcance deste Pronunciamento quando o mesmo grupo de indivíduos
tem, pelo resultado de acordo contratual, o poder coletivo final para governar
as políticas financeiras e operacionais de cada uma das entidades da
combinação de forma a obter os benefícios de suas atividades, e esse poder
coletivo final não é transitório.
E não é só isso: até este voto do acórdão recorrido, a jurisprudência do CARF também
trilhava o mesmo caminho, isto é, o CARF não admitia a dedutibilidade da amortização
de ágio surgido em operações internas ao grupo econômico, nem com o uso de
empresas veículos, conforme acórdãos trazidos pela Fazenda em seu Recurso, todos de
decisões unânimes na matéria ágio: 101-96724, 103-23.290, 105-17.219.
Por conseguinte, não se pode afirmar agora, como suscitado da sessão passada, que o
ágio interno só deixou de ser dedutível a partir da Lei no 12.973, de 2014, ou melhor, da
MP no 627, de 2013, da qual referida lei resultou por conversão. Na verdade, a nova lei,
ao dispor expressamente assim, nada mais fez do que esclarecer que, por óbvio, ágio
pressupõe sobrepreço pago por partes independentes, ou seja, a indedutibilidade do ágio
interno para fins fiscais decorre do fato de ele não ser aceito sequer contabilmente.
Aliás, é nesta linha que se verifica já na própria exposição de motivos da MP no 637, de
2013, que ora colaciono:
EM no 00187/2013 MF
Brasília, 7 de Novembro de 2013
Excelentíssima Senhora Presidenta da República,
Submeto à apreciação de Vossa Excelência a Medida Provisória que altera a
legislação tributária federal e revoga o Regime Tributário de Transição RTT
instituído pela Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, bem como dispõe sobre a
tributação da pessoa jurídica domiciliada no Brasil, com relação ao acréscimo
patrimonial decorrente de participação em lucros auferidos no exterior por
controladas e coligadas e de lucros auferidos por pessoa física residente no
Brasil por intermédio de pessoa jurídica controlada no exterior; e dá outras
providências.
1. A Lei no 11.638, de 28 de dezembro de 2007, alterou a Lei no 6.404, de 15 de
dezembro de 1976 Lei das Sociedades por Ações, modificando a base de cálculo
do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica IRPJ, da Contribuição Social
sobre o Lucro Líquido CSLL, da Contribuição para o PIS/PASEP e da
Fl. 2062
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS. A Lei no
11.941, de 2009, instituiu o RTT, de forma opcional, para os anos-calendário de
2008 e 2009, e, obrigatória, a partir do ano-calendário de 2010.
2. O RTT tem como objetivo a neutralidade tributária das alterações trazidas
pela Lei no 11.638, de 2007. O RTT define como base de cálculo do IRPJ, da
CSLL, da Contribuição para o PIS/PASEP, e da COFINS os critérios contábeis
estabelecidos na Lei no 6.404, de 1976, com vigência em dezembro de 2007. Ou
seja, a apuração desses tributos tem como base legal uma legislação societária
já revogada.
3. Essa situação tem provocado inúmeros questionamentos, gerando
insegurança jurídica e complexidade na administração dos tributos. Além disso,
traz dificuldades para futuras alterações pontuais na base de cálculo dos
tributos, pois a tributação tem como base uma legislação já revogada, o que
motiva litígios administrativos e judiciais.
4. A presente Medida Provisória tem como objetivo a adequação da legislação
tributária à legislação societária e às normas contábeis e, assim, extinguir o
RTT e estabelecer uma nova forma de apuração do IRPJ e da CSLL, a partir de
ajustes que devem ser efetuados em livro fiscal. Além disso, traz as
convergências necessárias para a apuração da base de cálculo da Contribuição
para o PIS/PASEP e da COFINS.
(...)
15.9. O art. 20, com o intuito de alinhá-lo ao novo critério contábil de avaliação
dos investimentos pela equivalência patrimonial, deixando expressa a sua
aplicação a outras hipóteses além de investimentos em coligadas e controladas,
e registrando separadamente o valor decorrente da avaliação ao valor justo dos
ativos líquidos da investida (mais-valia) e a diferença decorrente de
rentabilidade futura (goodwill). O § 3o determina que os valores registrados a
título de mais-valia devem ser comprovados mediante laudo elaborado por
perito independente que deverá ser protocolado na Secretaria da Receita
Federal do Brasil ou cujo sumário deve ser registrado em Cartório de Registro
de Títulos e Documentos até o último dia útil do décimo terceiro mês
subsequente ao da aquisição da participação. Outrossim, em consonância com
as novas regras contábeis, foi estabelecida a tributação do ganho por compra
vantajosa no período de apuração da alienação ou baixa do investimento;
(...)
Os arts. 19 e 20 dispõem sobre o tratamento tributário a ser dado à mais ou
menos-valia que integrará o custo do bem que lhe deu causa na hipótese de
fusão, incorporação ou cisão da empresa investida. Tendo em vista as mudanças
nos critérios contábeis, a legislação tributária anterior revelou-se superada,
haja vista não tratar especificamente da mais ou menos-valia, daí a necessidade
de inclusão desses dispositivos estabelecendo as condições em que os valores
poderão integrar o custo do bem para fins tributários. Os referidos dispositivos
devem ser analisados juntamente com o disposto nos arts. 35 a 37.
32. As novas regras contábeis trouxeram grandes alterações na contabilização
das participações societárias avaliadas pelo valor do patrimônio líquido. Dentre
as inovações introduzidas destacam-se a alteração quanto à avaliação e ao
tratamento contábil do novo ágio por expectativa de rentabilidade futura,
também conhecido como goodwill. O art. 21 estabelece prazos e condições para
a dedução do novo ágio por rentabilidade futura (goodwill) na hipótese de a
empresa absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detinha participação societária adquirida com goodwill, apurado
segundo o disposto no inciso III do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977.
Esclarece que a dedutibilidade do goodwill só é admitida nos casos em que a
aquisição ocorrer entre empresas independentes. (Grifei)
Fl. 2063
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

É importante destacar que esse novo regramento contido na Lei no 12.973/2014 é
decorrente dos novos métodos e critérios contábeis introduzidos pelas Leis no
11.638/2007 e 11.941/2009, e pelos pronunciamentos contábeis decorrentes.
No que diz respeito à questão de ágio, ocorreram mudanças significativas, como a nova
definição de coligada (alteração do art. 243 da Lei no 6.404/76), a alteração sobre o
Método da Equivalência Patrimonial (art. 248 da Lei no 6.404/79), além da edição de
atos pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis CPC sobre o assunto (em especial, o
CPC no 18 – “Investimento em Coligada, em Controlada e em Empreendimento
Controlado em Conjunto” e CPC no 15 – “Combinação de Negócios”, acima já citado).
De acordo com essa nova concepção contábil, o ágio (que passou a ser denominado de
goodwill) é determinado como sendo o excedente pago, após os ativos líquidos da
investida serem avaliados a “valor justo” (conceito que aliás é bem mais amplo do que
“valor de mercado”). Em razão dessa alteração, o custo de aquisição do investimento
passou a ser desdobrado em: a) valor do patrimônio líquido da investida; b) mais ou
menos valia; e c) ágio por rentabilidade futura (goodwill), conforme destaco:
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de
aquisição em: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo
com o disposto no artigo 21; e
II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos
ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação
adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e (Redação dada pela Lei
no 12.973, de 2014) (Vigência)
III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre
o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os
incisos I e II do caput. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
Por tudo isso, é de se perceber que não é possível se fazer uma associação exata entre a
nova sistemática de identificação e apuração do ágio com a anterior. De forma que, o
que era ágio antes, pode ser agora somente “mais valia”, mesmo que anteriormente
tivesse sido identificado como decorrente de expectativa de rentabilidade futura. A
possibilidade de se apurar uma “menos valia” também influi na existência ou não do
ágio.
Além disso, as situações em que o Método da Equivalência Patrimonial se torna
obrigatório também foram alteradas, o que tem influência direta sobre a necessidade ou
não de se determinar a existência de ágio.
Portanto, é um grande equívoco de interpretação se utilizar das disposições contidas no
art. 7o da Lei 9.532/1997, a partir do constante nos arts. 20 a 22 da Lei no 12.973/2014,
uma vez que disciplinam efeitos tributários de procedimentos contábeis totalmente
distintos.
Não fossem apenas essas diferenças, mas o fato mais curioso ainda é que o próprio
conceito de partes dependentes estabelecido pelo art. 25 da Lei no 12.973, de 2014, é
bem mais amplo do que o conceito de ágio interno:
Art. 25. Para fins do disposto nos arts. 20 e 22, consideram-se partes
dependentes quando: (Vigência)
I - o adquirente e o alienante são controlados, direta ou indiretamente, pela
mesma parte ou partes;
II - existir relação de controle entre o adquirente e o alienante;
III - o alienante for sócio, titular, conselheiro ou administrador da pessoa
jurídica adquirente;
Fl. 2064
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

IV - o alienante for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro
das pessoas relacionadas no inciso III; ou
V - em decorrência de outras relações não descritas nos incisos I a IV, em que
fique comprovada a dependência societária.
Ou seja, não apenas as operações que envolvem duas pessoas jurídicas sob controle
comum caracterizam-se como partes dependentes: a nova lei incluiu as pessoas físicas,
com situações, por exemplo, em que o alienante é parente ou afim até o terceiro grau do
sócio acionista da empresa. Assim, passa a ser possível a existência de um ágio contábil
(diferente do ágio interno), mas que ao teor da nova legislação, a sua dedutibilidade fica
vedada.
Frise-se que, diversamente do que alegado pela Contribuinte em contrarrazões, o
negócio jurídico realizado foi pormenorizadamente analisado no acórdão recorrido, e a definição
de seus contornos daí resultante, ao mesmo tempo em que ensejou, no Colegiado a quo, a
interpretação majoritária de que a operação era válida em razão do disposto no art. 36 da Lei no
10.637/2002, motiva, nesta análise, a constatação de que a mais-valia atribuída à participação
societária detida na autuada não se caracteriza como ágio e não é passível de amortização na
apuração do lucro tributável.
Em consequência, neste ponto, nenhum relevo tem o debate em torno da
ocorrência de simulação ou de aplicação do art. 116, parágrafo único do CTN. Como bem
exposto nas razões antes transcritas, o art. 36 da Lei no 10.637/2002 não autoriza que a
contrapartida da reavaliação seja uma conta de ágio. Só existe ágio se um terceiro se dispõe a
reconhecer esse sobre-preço e a pagar por ele. Sem onerosidade, descabe falar em mais-valia.
E, destaque-se, não se trata de negar a natureza de ágio porque não houve pagamento em espécie,
mas sim porque a onerosidade não afetou terceiro.
No mais, bem exposto está, nas razões antecedentes, que o conceito
expressamente adotado na Lei no 12.973/2014 sempre esteve presente na legislação tributária por
decorrência do próprio conceito contábil de ágio.
Assim, afastada a dita convalidação do negócio jurídico conforme as leis da
época dos fatos, e isto mediante análise das características específicas das operações realizadas,
resta desconstituída qualquer substância ou validade alegada para o negócio jurídico, mostrando-
se desnecessária a referida análise dos documentos contábeis correspondentes, ou mesmo do
registro em LALUR do ganho de capital correlatado. Basta, para a glosa promovida no âmbito da
apuração do lucro real pela Contribuinte autuada, a constatação de que o valor amortizado
decorreu de mera reavaliação do investimento internamente ao grupo societário.
Tal decisão, porém, presta-se apenas a restabelecer as glosas promovidas no
lançamento sob análise, e não a exigência em sua integralidade, como pretende a PGFN. Isto
porque a Contribuinte, em recurso voluntário, para além apresentar preliminares de decadência e
de nulidade, e discordar da classificação do ágio como interno, afirmando a dedutibilidade das
amortizações, também arguiu a inaplicabilidade da multa qualificada, quer por inexistência de
sonegação, fraude ou conluio, quer por seu efeito confiscatório, bem como afirmou a não
comprovação de conduta ilegal ou abusiva do sócio administrador. Já no acórdão recorrido,
restando vencido o voto da ex-Conselheira Relatora Ana de Barros Fernandes Wipprich, no
sentido de em preliminar, em afastar a alegação de decadência, bem como as nulidades
suscitadas pela recorrente, e, no mérito, em negar provimento ao recurso e manter a
responsabilidade solidária de UEZE ELIAS ZAHRAN, o ex-Conselheiro Alberto Pinto Souza
Junior, ao redigir o voto vencedor, limitou-se a abordar a dedutibilidade das amortizações e
assim, dar provimento ao recurso voluntário. O Colegiado a quo, ao final, decidiu que:
Fl. 2065
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares de nulidade e de decadência suscitadas, e, no mérito, por maioria de votos,
em dar provimento ao recurso voluntário, vencidos a Relatora e os Conselheiros
Marcelo Calheiros Soriano e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Designado para redigir o
voto vencedor o Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior.
Vê-se, daí, que as preliminares foram decididas e rejeitadas, interrompendo-se a
análise do recurso voluntário na argumentação dirigida à dedutibilidade das amortizações
glosadas, de modo que necessário se faz o retorno dos autos ao Colegiado a quo para decisão
acerca dos argumentos deduzidos pela Contribuinte contra a qualificação da penalidade e contra
a imputação de responsabilidade atribuída a seu sócio administrador.
Por tais razões, deve ser DADO PROVIMENTO PARCIAL ao recurso especial
da PGFN, com retorno ao Colegiado a quo.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora

Declaração de Voto
Conselheira Livia De Carli Germano.
Optei por apresentar a presente declaração de voto para registrar as razões pelas
quais, com a devida vênia ao fundamentado voto da i. Relatora, na sessão de julgamento votei
pelo não conhecimento do presente recurso especial e, uma vez vencida, no mérito votei pelo seu
não provimento.

Admissibilidade recursal
Quanto à admissibilidade recursal, minhas ressalvas ao conhecimento do recurso
levam em consideração a fundamentação do acórdão recorrido que, compreendo, não foram
integralmente rechaçadas pelo recurso especial. Pelo contrário, entendo que há fundamentos
inatacados, o que impede que a adoção do argumento aventado no recurso especial leve à
alteração da conclusão a que chegou o voto condutor do acórdão recorrido.
Sobre o tema, sabe-se que o interesse recursal, no seu binômio necessidade e
utilidade, é pressuposto geral para a admissibilidade de recurso, como reconhece a jurisprudência
consolidada dos Tribunais Superiores:
Súmula 283/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida
assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.”
Súmula 126/STJ: “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta
em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si
só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”.
Fl. 2066
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Pois bem. No caso, o voto vencido do acórdão recorrido concluiu que “se
extrairmos toda a 'maquiagem' bem elaborada com atos essencialmente formais celebrados
pelos interessados, no presente caso, o que temos, na verdade material dos fatos, ou seja, em
essência, ou substância, é a reavaliação do patrimônio da "Copagaz" e o aproveitamento desta
diferença como um valor apto a reduzir o lucro a ser tributado durante sucessivos anos-
calendários”.
O voto vencedor, por sua vez, decidiu pelo cancelamento da autuação fiscal.
Estruturalmente, o voto inicia com uma exposição acerca da evolução da legislação sobre o
aproveitamento fiscal do ágio, após o que contextualiza sobre a edição e revogação do artigo 36
da Lei 10.637/2002. Nessa parte, ele contesta a alegação de que teria havido simulação ou
fraude na operação, observando que, paralelamente ao registro do ágio pela adquirente, houve a
apuração de ganho de capital pela sociedade alienante, o qual, exatamente em função do artigo
36 da Lei 10.637/2002, teve a tributação diferida e deve ser controlado a parte B do LALUR. In
verbis:
(...)
Note-se que, sem o art. 36 da Lei 10.637/02, a contrapartida do ágio que ora se discute,
o ganho de capital da MS, seria tributado de imediato, não gerando qualquer vantagem
tributária para o grupo controlador da recorrente. Ora, como então dizer que houve
simulação, abuso de direito ou fraude? Se o Fisco, no presente caso, sustenta que o ágio
registrado pela Sigma ao aceitar a participação da MS na Copagaz em integralização de
capital era fruto de simulação, deveria também determinar que a MS baixasse da parte B
do seu Lalur o ganho de capital que ali foi registrado. Na verdade, como o legislador
ordinário, até hoje, não se prontificou a autorizar o Fisco a tributar milhões ou mesmo
bilhões que estão controlados na parte B do Lalur das sociedades que se valeram do
permissivo legal do art 36 em tela, tem o Fisco tentado desqualificar a operação que
seguia o figurino legal retro tratado.
(...)
Imediatamente em seguida ao parágrafo acima transcrito, o voto vencedor do
acórdão recorrido traz um argumento adicional, a que se refere como “falta de precisão da
acusação fiscal”, e no qual reitera que a operação possa ser caracterizada como simulação e
também rechaça a acusação do TVF de que tenha se operado abuso de direito. Nesse ponto, traz
o seu entendimento sobre o tratamento do abuso de direito no âmbito tributário, bem como faz
afirmações acerca da (in)aplicabilidade do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário
Nacional, ante a ausência de sua regulamentação por leio ordinária. Veja-se (grifamos):
Outra questão importante reside na falta de precisão da acusação fiscal e,
consequentemente do voto da I. Relatora, se não vejamos os seguintes excerto do voto:
"Ao se empenhar em seguir, ipsis litteris, os passos para promover uma
reorganização societária que não existia sequer razão para existir, nos deparamos
com a simulação e o abuso de o direito de auto-organizar-se. A reorganização
societária, no presente caso, apesar de seguir a lei, fere os princípios
constitucionais da isonomia, da concorrência, da capacidade contributiva, e não
teve outro propósito a não ser evadir-se da tributação.".
(...)
Frise-se que, como já anteriormente pontuado, os resultados ulteriores buscados ao se
criar a denominada "empresa veículo" eram todos lícitos, ou seja, a não ser que se diga
que o aproveitamento da despesa com amortização de ágio, prevista nos arts. 7o e 8o da
Lei 9.532/97 c/c o art. 36 da Lei 10.637/02, seja agora ato ilícito.
Ora, verificado acima que os atos praticados não se enquadram no conceito de
simulação, verifiquemos se seria cabível enquadrá-los como abuso de direito.
Fl. 2067
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Preliminarmente, vale a transcrição do seguinte excertos do TVF:
179. Após o Codigo Civil de 2002, como o abuso de direito passou a ser expressamente
qualificado como ato ilícito, em relação a questão tributária, o abuso faz desaparecer um
dos requisites básicos do planejamento, qual seja, o de se apoiar em atos lícitos. Vale
dizer, a configuração de um ato ilícito (por abusivo) implica não estar mais diante de um
caso de elisão, mas sim de evasão.
(...)
Dessa forma, não podemos nos esquecer que, mesmo antes da positivação do abuso de
direito no Estatuto Civil, o legislador ordinário alterou o CTN, para introduzir no
parágrafo único do art. 116 o instrumento para o combate ao abuso de direito no campo
tributário, o qual assim dispõe:
Art. 116. Omissis.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo
ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os
procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
Ora, se este era o instrumento de que podia se valer o Fisco para desconsiderar os atos
de abuso de direito praticados pelos controladores das ditas “empresas veículos”,
comprometida estará a autuação, por ser inaplicável tal parágrafo único enquanto não
forem estabelecidos em lei ordinária os procedimentos para tal desconsideração dos atos
abusivos.
Cabe lembrar que os artigos 13 a 19 da Medida Provisória no 66/2002, que tratavam dos
procedimentos exigidos para a aplicação do parágrafo único do art. 116 do CTN, foram
retirados do texto da lei de conversão (Lei 10.637/02) pelo Congresso Nacional. Ora, à
míngua da regulamentação da norma específica no campo tributário para
combater o abuso de direito (parágrafo único do art. 116 do CTN), pode ser
aplicável o posterior art. 187 do Código Civil? Lógico que não, pois se o legislador
complementar exigiu que a lei ordinária estipulasse procedimentos específicos como
condição para a aplicação da norma tributária específica sobre abuso de direito
(parágrafo único do art. 116 do CTN), não vejo como tal condição seja dispensável para
a aplicação da norma de direito privado sobre o abuso do direito (art. 187 do CC) no
campo tributário.
(...)

Mais adiante, o voto vencedor se dedica a contrapor afirmações do voto vencido,
afirmando, quanto à suposta necessidade de pagamento alegada por aquele, que “Se há ganho de
capital para o subscritor, há ágio para a investida.”. Também rejeita a afirmação de que
haveria óbice ao registro de ágio por expectativa de rentabilidade futura em operações entre
empresas interligadas ou quando não houver a mudança de controle, afirmando que tal restrição
somente surgiu no ordenamento jurídico pátrio com a Lei 12.973/2014. E termina, afirmando
que “Quanto à falta de propósito negocial, já demonstramos que não houve simulação e o abuso
de direito ainda depende de regulamentação do art. 116, parágrafo único, para que seja
aplicável no campo tributário. Assim, esvazia-se a acusação de falta de propósito negocial”.
Como se percebe, o voto vencedor baseia o seu entendimento (i) na rejeição das
acusações de simulação (ocasião em que afirma, também, a validade do ágio na operação em
questão, considerando a apuração de ganho pela alienante e seu diferimento nos termos do artigo
36 da Lei 10.637/2002, assim como a ausência de restrição legal expressa para a apuração de
ágio em operações entre partes relacionadas) e (ii) na impossibilidade de, uma vez descartada a
hipótese de simulação, e ausente a regulamentação do parágrafo único do artigo 116 do CTN, se
fundamentar autuações fiscais em argumentos como o de abuso do direito.
Fl. 2068
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Por sua vez, o recurso especial da Fazenda Nacional incorre em impropriedades
que levaram a Recorrente a, com o devido respeito, instruir o seu recurso de forma deficiente.
Destaca-se, nesse ponto, primeiramente o fato de tal recurso trazer, por diversas vezes,
transcrições do voto vencido do acórdão recorrido, sempre afirmando a suposta premissa fática
do acórdão a partir deste voto, e não do voto vencedor. Exemplos (grifos nossos):
Pág. 5 da peça recursal
(...)
Cumpre ressaltar, de antemão, que o voto vencido do acórdão recorrido deixa claro que
a situação fática versada na presente autuação consubstancia claro exemplo do chamado
ágio interno, com a utilização de empresa-veículo. Confira: (...)
Pags. 8 e 9 da peça recursal
(...)
Observa-se que o acórdão recorrido, mesmo diante da clássica situação de ágio interno,
com a utilização de empresa-veículo (ágio artificial gerado intragrupo), admitiu a sua
plena dedutibilidade no caso em tela.
Cumpre destacar, nessa linha, os seguintes fatos incontroversos admitidos nos presentes
autos e expressamente aceitos pelo próprio voto vencedor do acórdão recorrido, a saber:
a ausência de pagamento efetivo do custo total da aquisição, a existência de operações
entre empresas ligadas entre si e a falta de alteração do controle acionário após a
absorção da empresa adquirida com ágio.
Confira, nesse sentido, o seguinte trecho do voto vencido, que bem resume a premissa
fática em discussão: (...)
Pág. 26 da peça recursal
A premissa fática do acórdão recorrido ficou escancarada no seguinte trecho do voto
vencido, que bem explicitou a artificialidade da operação, verbis: (...)
O fato de o recurso, no caso dos autos, se apoiar exclusivamente em premissa
fática do voto vencido, é fator de alerta, por revelar a potencialidade de se encontrar
impropriedades em sua instrução.
Nesse aspecto, é importante notar que um voto vencido é um voto superado pela
Turma, de maneira que não necessariamente a premissa fática adotada pelo voto vencido será a
premissa fática tomada pela maioria da Turma, eis que esta vota nos termos do voto vencedor.
Pode ocorrer, inclusive -- e não estou a afirmar que foi o que ocorreu no caso, mas apenas
pontuo a possibilidade extrema --, de o voto do Relator ter restado vencido exatamente em
função da adoção de premissa fática que a maioria da Turma acabe por entender não ser a
adequada para o caso. Minimamente, o fato de o voto ter restado vencido indica que as
premissas fáticas ali colocadas não necessariamente são as consideradas pela Turma julgadora,
devendo assim ser, na verdade, desconsideradas para efeito de determinar o conteúdo da decisão
da maioria da Turma.
Na verdade, a leitura da peça recursal revela que TODAS as vezes que o recurso
especial quis afirmar a premissa fática do acordão recorrido, ele o fez com base no voto vencido,
e não no voto vencedor. A impressão que se tem é de que o recurso especial foi redigido no
sentido de reafirmar o voto vencido, e não propriamente de forma a rebater os argumentos do
voto vencedor, restando patente a ausência de dialeticidade quanto aos argumentos deste.
De fato, o recurso especial, sempre que fez referência ao voto vencedor, se limitou
a descrever os argumentos deste, em nenhum momento se dedicando a rebatê-los
especificamente.
Fl. 2069
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Nesse ponto, vale notar que, quando se dedica a descrever o voto vencedor do
acórdão recorrido, a Recorrente reconhece que este se apoiou em dois argumentos para dar
provimento ao recurso, quais sejam: a inexistência de simulação e a impossibilidade de conferir
efeitos tributários ao abuso do direito ausente a regulamentação do parágrafo único do artigo 116
do CTN. Veja-se, neste sentido, transcrição de trecho à a página 4 do recurso especial (grifos
nossos):
(...)
A questão central do acórdão em tela reside no direito de apropriação do ágio da
incorporada (artigos 7o e 8o da Lei n. 9.532/97), em uma típica situação de ágio interno.
Conforme já afirmado, a fiscalização concluiu que a reorganização societária com a
utilização flagrante de uma empresa-veículo não teve qualquer propósito negocial,
tratando-se de operações fictícias cujo único objetivo foi o aproveitamento indevido do
ágio gerado pela expectativa de rentabilidade futura para constituir despesas que
reduzissem indevidamente o lucro líquido da "Copagaz" em diversos anos.
O acórdão ora recorrido, entretanto, contrariando todas as conclusões acima
estampadas, entendeu por dar provimento ao recurso voluntário do contribuinte, sob o
argumento de que “não se deve confundir simulação relativa com negócio jurídico
indireto, pois quando verificamos o que os autuantes denominam como "empresa
veículo", nota-se perfeitamente que tal sociedade foi constituída para surtir os efeitos
que lhes eram próprios e não para dissimular outros negócios jurídicos.”
O julgado atacado afirmou, ainda, que “o parágrafo único do art. 116 do CTN é
uma norma de eficácia limitada, pois só adquire plena eficácia a partir do momento
em que for publicada a sua lei ordinária integrativa”, de forma que “se a Lei
Complementar 104/01 exigiu que a lei ordinária estipulasse procedimentos específicos
como condição para a aplicação da norma tributária específica sobre abuso de direito
(parágrafo único do art. 116 do CTN), não há como tal condição ser dispensável para
a aplicação da norma de direito privado sobre o abuso do direito (art. 187 do CC) no
campo tributário.”
Não obstante, o recurso especial da Fazenda Nacional vem todo pautado
exclusivamente no argumento de que não seria possível gerar ágio amortizável em operações
intragrupo, nada tendo sido afirmado, nas razões recursais, seja quanto ao papel do artigo 36
da Lei 10.637/2002, seja quanto à eficácia do parágrafo único do artigo 116 do CTN e/ou a
eventual possibilidade de desconsiderar negócios jurídicos por meio da aplicação da suposta
teoria do abuso de direito a despeito da regulamentação de tal dispositivo do CTN – argumentos
expostos pelo voto vencedor para cancelar a autuação.
Disso se depreende que a adoção do entendimento exposto nas razões recursais
(de que “O propósito negocial que justifica a criação do ágio deve ser a previsão de ganho
calculada pelo adquirente da participação societária.” (pág. 32 da peça recursal) não leva à
reforma do voto vencedor do acórdão recorrido, eis que este se apoiou, como já descrito, na
própria afirmação de existência de ganho, cuja tributação afirma estar diferida exatamente com
base no então vigente artigo 36 da Lei 10.637/2002).
Em síntese, o recurso especial se limita a afirmar que o ágio em questão teria sido
“criado de forma artificial”, mas justifica tal conclusão exclusivamente no fato de a operação ter
sido intragrupo, sem qualquer contraposição aos argumentos trazidos pelo voto vencedor que
reconheceu a possibilidade de registro e amortização fiscal do ágio a despeito de a operação ter
sido intragrupo fundado especificamente tanto no teor do artigo 36 da Lei 10.637/2002 quanto na
afirmação da ausência de simulação e na impossibilidade de se desconsiderar negócios jurídicos
em suposto “abuso de direito” sem a regulamentação do parágrafo único do artigo 116 do CTN.
Fl. 2070
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Falta, assim, dialeticidade ao recurso especial, o que faz com que a eventual
procedência dos argumentos gerais ali expostos não sejam hábeis a levar à reforma da conclusão
específica a que chegou o voto condutor do acordão recorrido.
São essas as razões pelas quais, com a devida vênia aos que entenderam de forma
diversa, orientei meu voto para não conhecer do recurso especial.

Mérito
Como restei vencida quanto à admissibilidade do recurso, no mérito, também
pedindo licença para discordar, divergi da maioria da Turma votando por negar provimento ao
recurso especial, basicamente por concordar com os fundamentos expostos no voto vencedor do
acórdão recorrido, merecendo especial menção o argumento de que a operação era válida em
razão do disposto no art. 36 da Lei no 10.637/2002 – tendo havido, de um lado, a apuração de um
ganho com tributação diferida para a alienante e um ágio para a adquirente do investimento, este
sendo passível de amortização para fins fiscais uma vez cumpridos os requisitos legais (tais
como ter sido registrado com base em demonstrativo, nos termos do art. 20, §3o, do Decreto-Lei
1.598/1972, e ocorrer a incorporação da investidora pela investida ou vice versa).
Assim, entendo ser improcedente a acusação fiscal, que trouxe como fundamento,
como exposto na página 3 do Termo de Verificação Fiscal, o argumento de que “Tal operação,
denominada incorporação às avessas, onde a controlada incorpora a incorporadora, teve como
única finalidade o não pagamento dos tributos federais devidos, configurando operação
simulada, sem qualquer motivação extra tributária subjacente, ou seja, sem finalidade
negocial”.
Na sessão de julgamento do presente recurso especial, esta Turma, por maioria,
entendeu que haveria impedimento para a amortização fiscal de ágio gerado em operações
envolvendo partes de um mesmo grupo empresarial. Com o devido respeito a este entendimento,
observei que tenho manifestado posição em sentido diverso, e nesse ponto peço vênia para
transcrever meu voto (vencido) no acórdão 9101-004.278, julgado em 10 de julho de 2019:
(...) não verifico na legislação em vigor na época dos fatos geradores
qualquer restrição para que se registre, e posteriormente se amortize fiscalmente, um
ágio pura e simplesmente em virtude de a negociação ter ocorrido entre partes
relacionadas.
Em suas contrarrazões, a PGFN se apoia no conteúdo do Ofício-
Circular/CVM/SNC/SEP no 01/2007, o qual afirma que "preço ou custo de aquisição
somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do
ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo.".
Na mesma linha, cita estudo acadêmico4 que afirma que o ágio surgido internamente
deve ser expurgado da contabilidade porque não tem sentido econômico5 (disponível em
https://congressousp.fipecafi.org/anais/artigos42004/an_resumo.asp?cod_trabalho=13, acesso em 21.04.2019).

4 Artigo de Eliseu Martins e Jorge Vieira da Costa Junior intitulado: “A Incorporação Reversa Com Ágio Gerado
Internamente: Consequências da Elisão Fiscal Sobre a Contabilidade”.
5 "O surgimento do ágio em operações de combinação de negócios, realizadas dentro de um mesmo grupo
societário, não tem sentido econômico. A Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o
Fl. 2071
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Acontece que não estamos tratando, nos presentes autos, de
Contabilidade, mas de Direito Tributário. Assim, o fato de eventualmente se concordar
com as conclusões acima acerca do tratamento contábil do ágio intragrupo nada diz
sobre os efeitos tributários desse ágio.
De fato, muito embora o ágio seja registrado em livros contábeis, ele está
previsto em regras tributárias e é controlado em livros fiscais (ex. LALUR),
independentemente do que ocorre na contabilidade.
O ágio nada mais é do que um efeito tributário da aquisição de uma
participação societária por um valor acima de seu valor patrimonial, ou seja, é um
desdobramento do custo de aquisição e, dessa forma, por consequência lógica e
necessária, cada vez que uma participação societária é negociada por um valor acima
do patrimonial, surge um "novo ágio".
Assim, compreendo que está correta a afirmação da PGFN quando
sustenta que, no caso dos autos, existem dois ágios distintos, decorrentes de dois
negócios jurídicos de compra e venda de participação societária celebrados em datas, e
por partes diferentes.
Não obstante, o simples fato de o ágio ter sido gerado em operação
ocorrida entre partes relacionadas não macula a operação. Assim, à mingua de
qualquer alegação (e prova) de inexistência de pagamento, de simulação de operações,
de problemas quanto ao registro, ao demonstrativo de rentabilidade futura ou à
incorporação, não vislumbro fundamento jurídico para a glosa das amortizações em
questão.
Há que se salientar que a amortização do ágio relativo a investimento em
sociedade brasileira tem lógica na própria sistemática de tributação do IRPJ e da CSLL,
e existia muito antes da Lei 9.532/1997. Essa norma veio especialmente impor alguns
limites e critérios objetivos para tal fruição – condições que, conforme indica a própria
exposição de motivos da norma*, foram estabelecidas buscando-se evitar os
"planejamentos tributários" praticados com respaldo na anterior lacuna legislativa.
* “11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por
uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método de
equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse
assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos ‘planejamentos tributários’, vêm utilizando
o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade
única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada ortodoxo, de
incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses
procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos
reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a
sua adoção exclusivamente por esse motivo.” [obs: na conversão o artigo 8o passou a ser o artigo
7o da Lei 9.532/1997]
Mas, mesmo antes, a legislação tributária já admitia, na incorporação de
sociedades com extinção da participação societária de uma possuída por outra, a
dedutibilidade como perda de capital da diferença entre o valor contábil da participação
extinta e o valor do acervo líquido que a substituir, avaliado a preços de mercado (artigo
34 do Decreto-Lei 1.598/1977, dispositivo analisado pelo Parecer Normativo CST
51/1979).

grupo societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações consolidadas. O correto, contabilmente, é
fazer o mesmo nas demonstrações individuais também."
Fl. 2072
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 39 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Assim, tanto a alienação do investimento quanto a sua liquidação são
eventos que podem dar margem ao reconhecimento de uma perda. A Lei 9.532/1997,
vale repetir, veio então trazer condições adicionais para a amortização fiscal dessa
perda, o ágio – em especial: que a mais valia estivesse fundamentada na rentabilidade
futura da investida e que a amortização fiscal ocorresse à razão máxima de 1/60 ao mês,
a partir da liquidação do investimento.
Vale notar que tal tratamento tributário do ágio poderia ser aplicado
ainda que o ágio já tivesse sido amortizado contabilmente, sendo ainda aplicável
inclusive às sociedades que não estivessem obrigadas a seguir o método de equivalência
patrimonial, como prevê o art. 8o da Lei 9.532/1997 (dispositivo reproduzido no então
vigente §6o, I, do artigo 386 do RIR/99).
Em resumo, os arts. 7o e 8o da Lei 9.532/1997 (reproduzidos no art. 386
do RIR/99) trouxeram as condições objetivas para a amortização fiscal do ágio pago na
aquisição de participações societárias. Uma vez que tais condições tenham sido
observadas, a princípio a amortização fiscal do ágio há de ser admitida. E diz-se a
princípio apenas porque, como se sabe, as autoridades fiscais estão autorizadas a
efetuar e rever de ofício o lançamento tributário nas hipóteses do artigo 149 do CTN,
inclusive quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele,
agiu com dolo, fraude ou simulação (inciso VII).
Com a devida vênia, não concordo com a linha de argumentação que
sustenta que, quando a legislação exige uma aquisição, ela presumidamente está se
referindo a partes não relacionadas. Na verdade, sequer vislumbro exemplos válidos
para o argumento de que, quando a legislação quis se referir a aquisições entre partes
relacionadas, ela o fez expressamente. Nesse ponto, vale uma breve digressão sobre o
artigo 32 da Lei 10.637/2002 e sobre a legislação sobre preços de transferência, que
muitas vezes são citados como exemplos de normas que estabelecem regras específicas
relativas a partes relacionadas -- o artigo 32 da Lei 10.637/2002 não trata de ágio entre
partes relacionadas, tendo trazido apenas um benefício fiscal referente ao diferimento do
ganho de capital tributável (o ágio, neste caso, se houver seria apurado conforme as
regras então em vigor); da mesma forma, compreendo que nada na legislação sobre
preços de transferência parece indicar que o conceito de “aquisição” não se aplica
quando a operação se dá entre partes relacionadas (pelo contrário, tal legislação
confirma que a operação entre partes relacionadas é sim “aquisição”, e exatamente em
razão disso vem controlar a repercussão tributária – ex. dedutibilidade - do preço
praticado). Inclusive, o único paralelo que consigo traçar entre as legislações acerca de
preços de transferência e sobre ágio é o de que, assim como naquela, para o ágio a
norma também veio controlar o preço praticado entre adquirente e vendedor para fins de
amortização fiscal, passando a exigir, a partir da Lei 9.532/1997, que a mais valia a ser
amortizada estivesse fundamentada na rentabilidade futura da investida.
Pois bem. No caso dos autos, é incontroverso que a Recorrente adquiriu
participação societária na Quartzolit e desdobrou o custo de aquisição em valor de
patrimônio líquido e ágio, sendo necessário, portanto, verificar (a) se foram cumpridos
os requisitos legais para a amortização do ágio então vigentes (previstos na Lei
9.532/1997 e no Decreto-Lei 1.598/1977) e (b) se tais operações efetivamente foram
praticadas (isto é, ausência de simulação nos termos do artigo 149, VII, do CTN).
Fl. 2073
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 40 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Nesse passo, reitero que não há qualquer acusação no TVF de que os
requisitos legais para o registro e a amortização de ágio não foram cumpridos no caso
em questão. Pelo contrário, o TVF afirma (i) que foi elaborado demonstrativo de
rentabilidade futura contemporâneo à aquisição das ações da Quartzolit pela
Recorrente; (ii) que houve pagamento (contraprestação) na aquisição da participação;
(iii) que por ocasião da aquisição do investimento a Recorrente segregou o investimento
do ágio, e (iv) que a amortização do ágio passou a ocorrer após a incorporação da
Quartzolit pela Recorrente.
Também não há nos autos qualquer acusação de simulação de operações.
Assim, compreendo que não há fundamento jurídico para a glosa da
amortização fiscal do ágio no caso em questão.
De se ressaltar que, em momento posterior aos fatos geradores analisados
nos presentes autos, a Medida Provisória 627/2013, convertida na Lei no 12.973/2014
veio a trazer no ordenamento tributário restrições específicas para a amortização de
ágio em operações ocorridas entre partes relacionadas. Não obstante, até mesmo a
exposição de motivos da MP deixa claro que isso foi uma inovação surgida apenas com
sua edição. Confira-se:
32.
As novas regras contábeis trouxeram grandes alterações na
contabilização das participações societárias avaliadas pelo valor do
patrimônio líquido. Dentre as inovações introduzidas destacam-se a alteração
quanto à avaliação e ao tratamento contábil do novo ágio por expectativa de
rentabilidade futura, também conhecido como goodwill. O art. 21 estabelece
prazos e condições para a dedução do novo ágio por rentabilidade futura
(goodwill) na hipótese de a empresa absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação societária
adquirida com goodwill, apurado segundo o disposto no inciso III do art. 20
do Decreto-Lei no 1.598, de 1977. Esclarece que a dedutibilidade do goodwill
só é admitida nos casos em que a aquisição ocorrer entre empresas
independentes.
(...)
35.
O art. 24 estabelece o conceito de partes dependentes para fins do
disposto nos arts. 19 e 21.
Vale, ainda, uma última observação. É que mesmo as restrições contábeis
ao registro de ágio em operações intragrupo apenas se tornaram norma a partir das
novas regras contábeis surgidas a partir de 2010. Assim, no caso, a restrição ao registro
do ágio com fundamento exclusivo no fato de se tratar de operação entre partes
relacionadas não faria sentido nem mesmo sob o prisma da legislação contábil.
Nesse passo, oportuno citar trecho de artigo de Eliseu Martins publicado
em 2012 (este, aliás, é um dos autores do estudo acadêmico utilizado como fundamento
das contrarrazões da PGFN)6:
(...)
Tudo começou com o Decreto-Lei no 1.598, de 1976, que cometeu alguns erros
técnicos ao definir o ágio como a diferença entre valor de aquisição e valor
contábil da parcela patrimonial adquirida, e ao não exigir a utilização fiscal
de uma regra de ouro: ágio genuíno por expectativa de rentabilidade futura

6 http://www.valor.com.br/brasil/2805590/dedutibilidade-fiscal-da-amortizacao-do-agio#ixzz24qlYwEnO, acesso
em 21.04.2019
Fl. 2074
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 41 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

(goodwill) é apenas o excedente pago sobre o valor de mercado (valor justo,
mais
recentemente)
dos
ativos
e
passivos
adquiridos
avaliados
individualmente. O decreto criou enorme confusão com menção a ágio por
expectativa de rentabilidade futura, fundo de comércio e até a incríveis "outras
razões econômicas". Assim, o governo errou na redação original, inclusive ao
permitir a interpretação de escolha de classificação e não exigência rígida de
hierarquia como passou a ocorrer a partir de 2010 com as normas
internacionais de contabilidade. Com isso, passou-se, desde a década de 70, a
aceitar valor de ágio chamado de expectativa de rentabilidade futura
normalmente por valor maior do que o tecnicamente devido. Mas tudo
suportado por esse decreto-lei.
Mas tal decreto só permitia a dedutibilidade do ágio apenas na baixa do
investimento. Portanto, na prática nada de problema muito sério. Porém, com
o objetivo de aumentar o valor de suas próprias empresas no processo de
desestatização, o governo tomou a iniciativa que redundou na Lei no 9.532
em 1997, onde passou a aceitar a dedutibilidade da amortização do ágio em
cinco anos, desde que mediante processo de fusão, incorporação ou cisão
(nenhuma lógica nessa subordinação – apenas trabalho adicional às
empresas). Pior ainda, emitiu em 2002 a Medida Provisória no 66 (Lei no
10.637, de 2002) que permitiu ao vendedor diferir, às vezes quase que para
sempre, o ganho obtido por esse ágio. Aí foi o paraíso: o vendedor tributava a
prazo, às vezes quase infinito, e o comprador deduzia em cinco anos!
Mais recentemente, com o valor dessas dedutibilidades assumindo vultosas
cifras, o Fisco começou a autuar as empresas sob os mais variados
argumentos: ágio interno, ou seja, derivado de negociações de participações
societárias entre empresas do mesmo grupo – mas nada na lei fiscal ou
contábil jamais vedou isso até 2010; ausência de "custo" por não haver
desembolso de caixa na aquisição, já que pagamento com emissão de ações às
vezes – só que jamais a contabilidade subordinou "custo de aquisição" a
desembolso em caixa. Há ainda o laudo de avaliação elaborado após a
negociação – o laudo nunca foi exigido legalmente e é mesmo comum que ele
seja formalizado após a operação, com esta se dando com base em
documentos e estudos internos ou externos elaborados rapidamente,
apresentados em forma inacabada etc.; a não atribuição, primeiramente, da
mais valia dos ativos – mas o próprio Decreto-Lei no 1.598, de 1977 abriu a
brecha para escolha de classificação e não hierarquização; não há ágio com
patrimônio líquido negativo – mas isso jamais foi mencionado na legislação e,
contabilmente, esse reconhecimento faz parte das práticas contábeis aceitas;
não atribuição de valor a intangíveis não contabilizados – mas essa exigência
contábil começou entre nós apenas a partir de 2010 etc. Ou seja, o Fisco vem
procurando consertar, por vias na maioria das vezes muito discutíveis, os
erros do próprio governo.
Vê-se, assim, que é preciso solução legal para uma reorganização legal fiscal
nesse campo do ágio, como houve reorganização contábil com o Comitê de
Pronunciamentos Contábeis, emitindo o CPC 15 (Combinação de Negócios),
prontamente reconhecido pela Comissão de Valores Mobiliários, pelo
Conselho Federal de Contabilidade e outros reguladores.
(...) (grifos nossos)
Em conclusão, compreendo que a decisão recorrida deve ser reformada,
cancelando-se o auto de infração em discussão, eis que a glosa do ágio realizada carece
de fundamento jurídico. Neste sentido, sugeri a seguinte ementa para este julgado:
ÁGIO INTERNO. EFEITOS TRIBUTÁRIOS MANTIDOS.
Fl. 2075
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 42 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Até o advento da MP 627/2013, convertida na Lei 12.973/2014, a
distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo
(denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre
empresas sem vínculo não era relevante para fins fiscais. A mera
circunstância da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo
econômico não descaracterizava o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem
da legislação tributária.
Em resumo, como manifestei na sessão de julgamento, compreendo que a
legislação tributária trouxe condições e efeitos fiscais para a amortização do ágio próprios,
independentes dos efeitos contábeis, societários e afins, de forma que é inclusive irrelevante o
fato de supostamente haver, nestes outros ramos, restrições ao registro de ágio em operações
intragrupo. É dizer, uma vez cumpridos os requisitos legais previstos nos artigos 7o e 8o da Lei
9.532/1997 – em especial a aquisição de participação societária por valor superior ao seu valor
patrimonial proporcional, o registro do ágio com base em estudo de rentabilidade futura e a
absorção da investida pela investidora ou vice versa –, a princípio a amortização fiscal do ágio há
de ser admitida.

Conclusão
São essas as razões pelas quais, na sessão de julgamento, orientei meu voto para
não conhecer do recurso especial e, uma vez vencida, negar-lhe provimento.
É a declaração.
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Declaração de Voto
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella

Acompanhando as conclusões do robusto e motivado voto do I. Relatora, apenas
em relação ao mérito submetido a julgamento, por diferentes fundamentos, justifica-se o
entendimento pela procedência do Recurso Especial da Fazenda Nacional, registrando a seguir a
posição, diversa e própria, deste Conselheiro.

Em outra oportunidade já pronunciou-se, na condição de Relator, sobre essa
temática, como consta do v. Acórdãos no 1402-002.692, de votação unânime, em sessão de
julgamento de 26 de julho de 2017, que tratou de operação societária muito semelhante e
acusação fiscal praticamente idêntica àquela presente feito. Assim restou ementado tal julgado:

ÁGIO
INTERNO.
REORGANIZAÇÃO
SOCIETÁRIA.
OPERAÇÕES
EXCLUSIVAMENTE INTRAGRUPO. CONDIÇÕES DE MERCADO (ARM'S
Fl. 2076
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 43 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

LENGTH). CONTEÚDO ECONÔMICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO.
APROVEITAMENTO FISCAL INDEVIDO.
Deve ser verificada, de forma concreta e objetiva, a presença dos requisitos
legais, econômicos, financeiros e contábeis da formação do ágio, à luz das
previsões dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para o seu devido aproveitamento,
independentemente das formas e modelos negociais adotados, desde que lícitos.
Até a edição da Lei no 12.973/2014 (MP no 627/2013) não havia proibição
expressa e objetiva da amortização fiscal do ágio gerado em operações entre
partes relacionadas.
Para o aproveitamento legítimo do ágio interno deve ser demonstrado e
comprovado que as operações que lhe deram origem, ainda que procedidas
entre partes relacionadas, ocorreram dentro de plenas condições de mercado,
como se efetuadas com terceiro alheio à cadeia societária (arm's length), assim
como o efetivo e palpável sacrifício econômico na aquisição procedida.
O ágio percebido em mera reorganização societária, procedida exclusivamente
entre partes do mesmo grupo empresarial, sem alteração de controle ou a
influência de elementos externos, exclusivamente decorrente de variações de
valores escriturais, não pode ser aproveitado na apuração do Lucro Real.

Tal ementa resume, com precisão, o entendimento que agora se professa sobre o
tema do ágio interno.

Como visto, o cerne da matéria é a (im)possibilidade legal e a (i)legitimidade do
aproveitamento fiscal de ágio gerado em operação intragrupo, à luz da legislação vigente à
época dos fatos colhidos pela Fiscalização. Tendo em vista que a exigência refere-se ao ano-
calendário de 2008, não se aplicam, aqui, as regras do contábeis introduzidas pelas Leis no
11.638/2007 e no 11.941/2009 (que inseriu o padrão International Financial Reporting
Standards – IFRS) e as novas normas tributárias da Lei no 12.973/14. Igualmente, aquilo tratado
nos posteriores CPC 15 e CPC 18 é alheio à matéria dos autos.

Cabe aqui, então, uma breve apresentação, retrospectiva e delimitação da
legislação regente do tema, agora, sob escrutínio.

Com o crescimento do desenvolvimento empresarial no Brasil do Século XX,
após a disseminação acadêmica das Ciências Contábeis e a regulamentação da profissão do
contador - com a criação do Conselho Federal de Contabilidade - veio a Lei no 6.404/76
modernizar as práticas contábeis nacionais, contemplando um capítulo próprio para as
demonstrações financeiras, influenciada por práticas e padrões norte-americanos (em
desprestígio da escola italiana, que antes norteava as produções da contabilidade nacional).

Diante dessas significativas alterações contábeis, logo depois, foi publicado o
Decreto-Lei no 1.598/77, motivado pela necessária promoção de adequação da legislação fiscal
às novas regras contábeis, fixando critérios de apuração da base de cálculo do IRPJ, quantificado
a partir do lucro contábil das entidades.
Fl. 2077
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 44 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

E já nessas disposições do Decreto-Lei no 1.598/77 estabeleceu-se como seria
feita a contabilização das aquisições de participações societárias, então submetidas à avalição
pelo método de equivalência patrimonial.

Nessa esteira, a redação veiculada no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/77
determinou que a entidade que avaliasse investimento em sociedade coligada ou controlada pelo
valor de patrimônio líquido deveria, na ocasião da aquisição da participação societária, desdobrar
o custo desta operação em: valor de patrimônio líquido e ágio ou deságio percebido – estes
últimos calculados pela diferença entre o valor total praticado na transação de obtenção do
investimento societário e o valor de patrimônio líquido, correspondente a tais participações
adquiridas, na época do evento.

Frise que o art. 20, §2o, do Decreto-Lei no 1.598/777 também estabeleceu que o
registro contábil do ágio, segregado e autônomo, seria procedido conforme o seu fundamento
econômico, elencando as seguintes modalidades: 1) valor de mercado de bens do ativo da
coligada ou controlada, superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; 2) valor de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios
futuros e 3) valores referentes ao fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.

Naquela época, ficou estabelecido que o valor do ágio seria submetido apenas à
amortização contábil, por meio de lançamento em conta redutora de ativo, em contrapartida a
despesas operacionais, sendo que os critérios de amortização iriam variar de acordo com o seu
respectivo fundamento econômico. O seu art. 258, após alteração pontual do Decreto-lei no
1.730/79, expressamente impôs a neutralidade do ágio e do deságio na apuração do Lucro Real,
podendo seu saldo contábil apenas influenciar o cálculo de eventual ganho ou perda de capital,
na alienação ou liquidação do investimento societário, nos termos do art. 339.

7 Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que
trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de
aquisição do investimento.
8 Art. 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20 não serão computadas na
determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33.
9 Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do
investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica
dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte;
II - saldo não amortizado de ágios ou deságios na aquisição da participação com fundamento na letra a do § 2o do
artigo 20;
III - ágio ou deságio na aquisição do investimento com fundamento nas letras b e c do § 2o do artigo 20, ainda que
tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte;
Fl. 2078
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 45 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

E assim foi até a segunda metade da década de 1990, quando, dentro do “Pacote
FHC”, deu-se início ao processo de privatização das empresas estatais.

No contexto do Programa Nacional de Desestatização – PNI – sem modificar as
regras contábeis sobre o tratamento do ágio - foi publicada a Lei no 9.532/97, alterando a
legislação tributária federal, que trouxe no seu artigo 7o disposição expressa que permitia,
quando da incorporação entre a empresa investidora (adquirente, a qual registrou o ágio da
aquisição da participação societária) e a coligada ou controlada investida (adquirida), a dedução
das despesas referentes ao ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura do Lucro
Real, na proporção máxima de 1/60 (um sessenta avos) ao mês – 5 (cinco) anos. O art. 8o
garantiu a mesma possibilidade de dedução do ágio quando se operava a incorporação reversa
pela investida, ao invés da investidora10.

Assim, em suma, este é o cenário contábil (Decreto-Lei no 1.598/77) e normativo-
tributário (Lei no 9.532/97) do aproveitamento fiscal do ágio, ao tempo das operações e
aplicáveis fatos jurídicos tributários colhidos na Autuação.

10 Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-
Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-
lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco
anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para
cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio
da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito
que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a
inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou
intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser
pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser
registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.

Fl. 2079
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 46 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Pode-se objetivamente extrair de tais disposições que a dedução ágio do Lucro
Real a ser apurado demandaria um sacrifício econômico na aquisição de participação societária,
que expresse sobrepreço em relação ao valor correspondente do patrimônio líquido do
investimento, atribuído a rentabilidade futura calculada, seu registro, por ocasião da operação,
com a segregação de sua monta, e a extinção de pessoa jurídica investida, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, a absorção do seu patrimônio pela investidora (ou vice-versa).

Certa e claramente, não existia qualquer proibição expressa para o aproveitamento
tributário do chamado ágio interno, gerado em operação entre partes relacionadas.

Mas, frise-se desde já, que, por diversas ocasiões, forenses e acadêmicas, este
Julgador pesquisou a fundo a jurisprudência deste E. CARF sobre a temática do ágio interno,
desde os julgados proferidos no início de 2011 (mais de duas décadas), e encontrou cenário que,
de 2011 a 2014, das 7 (sete) Turmas Ordinárias operantes na 1a Seção que efetivamente
apreciaram o tema em questão, apenas as C. 1a Turma Ordinária e 2a Turma ordinária da 1a
Câmara reconheciam objetivamente o direito ao ágio interno, com base na licitude dos negócios
celebrados, sem proceder a qualquer diferenciação com a mesma mais-valia apurada em
operações com partes independentes. Depois, entre breve período entre 2015 e 2018, das 5
(cinco) Turmas Ordinárias operantes na 1a Seção, apenas a C. 2a Turma Ordinária da 3a Câmara
adotava entendimento semelhante, que chancelava amplamente a permissão legal de tal operação
– não havendo, assim, dúvidas que o acatamento do chamado ágio interno, pela simples ausência
de sua proibição em norma fiscal, sempre foi corrente minoritária da jurisprudência
administrativa tributária federal.

Conforme caminhou a jurisprudência majoritária deste E, CARF e dos seus
antecessores E. Conselhos de Contribuintes, tratando-se dessas operações que ocorreram em
ambiente intragrupo, dando margem ao registro de ágio, a verificação de alguns dos requisitos
apresentados ganha outra importância, relatividade e especificidade, como por óbvio, a relação
entre investida e investidora e o sacrifício econômico.

Isso pois, mesmo considerando a inexistência de vedação, tratando-se o ágio de
um dispêndio, que pressupõe ter sido sofrido pela entidade em contrapartida à aquisição de um
de investimento (custo), a sua redução das bases tributáveis dos tributos sobre a renda não
comportam artificialidade e a inexistência de efetiva transação11. Como o célebre ex-conselheiro
deste E. Tribunal Administrativo, Marcos Shigueo Takata, nos ensina12, é necessário analisar,
identificar e dar tratamento jurídico diverso ao ágio interno sem causa e ao legítimo ágio interno
com causa, real - efetivamente precificado e pago, diga-se.

11 Tal característica do ágio, para fins de verificação de sua dedutibilidade na apuração do Lucro Real e da base de
cálculo da CSLL, foi tratada no v. Acórdão no 9101-005.773, de relatoria deste Conselheiro, proferido por esta 1a
Turma da CSRF, em sessão de julgamento de 09/09/2021.
12 Ágio Interno sem Causa ou “Artificial” e Ágio Interno com Causa ou Real – Distinções Necessárias”. In
Controvérsias Jurídico-Contábeis (Aproximações e Distanciamentos). 3o vol. Coord. Roberto Quiroga Mosquera e
Alexsandro Broedel Lopes, São Paulo : Dialética, 2012. p. 214.
Fl. 2080
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 47 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Nesse ponto, o fato da aquisição ter ocorrido entre partes não relacionadas deve
ser relativizado, não sendo um elemento proibitivo da dedução do ágio, podendo ser cabalmente
demonstrado e comprovado que a operação interna ao Grupo Empresarial possuiu características
econômicas e financeiras como se tivesse sido realizada externamente, com terceiros, não
pertencentes ao conglomerado societário.

Ainda, o critério sacrifício econômico é intimamente relacionado com tal aferição,
seja em termos da efetiva ocorrência do dispêndio, economicamente oneroso, para a parte
adquirente - como se de parte independente estivesse adquirindo - seja também em relação à
negociação e mensuração dos valores envolvidos (devendo se adequar às avaliações e preços
praticados em operações concretas, ocorridas em ambiente mercadológico livre).

Em outras palavras, nestas operações intragrupo, uma vez questionadas pelo
Fisco, para a validação de seus efeitos tributário impõem-se a demonstração da observância de
circunstâncias arm's length, que há muito está presente em inúmeras normas do sistema jurídico
nacional, visando evitar e mitigar artificialidades.

Tanto assim é que o artigo 245 da Lei das S/A13, quando determina a adoção de
condições estritamente comutativas em transações entre empresas relacionadas societariamente,
exprime o claro intuito de desconsiderar a dependência entre as sociedades no contexto da
prática de operações entre elas, como defendem os professores André Mendes Moreira e
Eduardo Lopes de Almeida Campos14, em obra específica sobre a validade do ágio decorrente de
operações entre empresas sob o mesmo controle.

Não obstante, o Professor Luís Eduardo Schoueri15 também rechaça o
aproveitamento fiscal do ágio gerado em operações entre entidades do mesmo Grupo
Econômico, fora da observância das condições de mercado:

Também não merecem prosperar as operações que se afastam dos parâmetros
daquelas ocorridas entre partes independentes. O ágio deve ser pago como
resultado de longas negociações entre as partes e, como tal, deve refletir
preços de mercado, que seriam pagos em transações entre partes
independentes. O preço e as demais condições de uma aquisição de
participação societária entre partes ligadas, desta forma, devem ser arm's
length, aproximando-se dos preços e das condições verificados em operações
ocorridas no mercado. (destacamos)

13 Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora
ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições
estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas
perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo.
14 O Ágio no Direito Tributário e Societário: Questões Atuais. São Paulo : Quartier Latin, 2015. pp. 392-393.
15 Ágio em Reorganizações Societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012. p. 115.
Fl. 2081
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 48 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Registre-se que tais condições e circunstâncias negociais podem ser atestadas por
estudo ou laudo técnico específico, produzido por profissional ou companhia competente,
desvinculado do Grupo Econômico – é possível até ser um elemento individual, inerente ao
método de avaliação adotado - mas não se confunde com a ordinária mensuração do fundamento
econômico do ágio e seu mero registro contábil, procedido em razão da própria operação interna,
conforme exigia o art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/77. As condições de mercado devem estar
especifica, direta e objetivamente evidenciadas, através de dados e elementos extrínsecos à
entidade e ao conglomerado que esta pertence (não podendo ser algo inferido ou pressuposto).

Dito isso, analisando os fatos incontroversos na presente demanda, temos que o
ágio foi gerado em transação compreendida pelo trânsito interno, em movimentação circular,
entre companhias relacionadas, de participações societárias do próprio Grupo Econômico,
avaliadas e reavaliadas, dando margem à monta amortizada, que efetivamente reduziu as bases
tributáveis da Contribuinte. Que fique claro que isso não implica na ocorrência de simulação ou
perpetração de conduta fraudulenta ou, ainda, se traduz em prática ardilosa, com intenção de
gerar algum dano - não havia proibição de tal manobra e, em momento nenhum, qualquer
elemento da operação foi ocultado das Autoridades Tributárias.

Está-se, agora, em Instância especial de jurisdição administrativa, sendo vedada a
reanálise de provas, limitado o julgamento ao tema de Direito referente à divergência na
interpretação da legislação tributária demonstrada no Apelo, cujo o conhecimento foi acato e
confirmado pela C. Turma, considerando os fatos já estabelecidos e analisados anteriormente.

Porém, buscando averiguar se houve debate prévio no feito sobre eventual
demonstração e existência de provas de condições de mercado da operação realizada, temos que
o TVF menciona à fl. 1.497 Laudo de Avaliação emitido pela Deloitte Touche Tohmatsu
Consultores Ltda. De fato, a própria Autoridade Fiscal juntou às fls. 112 a 160 relatório de
Avaliação Econômico-Financeira, datado de 10/12/2003.

E, às fls. 223 a 280, também foi acostado pela Fiscalização o Estudo de
rentabilidade futura da Copagaz Distribuidora de Gás Ltda. (COPAGAZ ou Empresa), da data-
base de 31 de dezembro de 2005, que será utilizado para fundamentar a amortização do saldo
remanescente do ágio pago nas aquisições da mesma, igualmente elaborado pela Deloitte
Touche Tohmatsu Consultores Ltda., datado de 28/12/2006.

Observando a Impugnação da Contribuinte (fls. 1.528 a 1.601) e seus
documentos, constata-se que não há qualquer menção ao Laudo ou ao Estudo, tampouco
argumentação ou prova da materialidade do dispêndio com ágio e da celebração da aquisição em
condições de mercado. Em relação ao mérito, apenas defende-se a legalidade da operação, sua
motivação de organização e otimização do conglomerado empresarial, a ausência de proibição
ou previsão de tratamento diverso para o ágio gerado intragrupo - socorrendo-se de doutrina e
jurisprudência administrativa. A argumentação é jurídica e não se instruiu a peça com os
mesmos, ou outros, estudos econômico-financeiros.
Fl. 2082
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 49 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Apesar disso, a DRJ menciona os documentos em questão. Porém, em termos
decisórios, apenas lhes invoca para fazer a seguinte afirmação:

O quadro que emerge dos autos permite elucidar com clareza a formação do
ágio intragrupo. Primeiramente, por meio do Laudo de Avaliação Econômico-
Financeira (fls. 112160), de 10/12/2003, o valor presente da projeção de
resultados futuros da COPAGAZ Distribuidora de Gás Ltda. é avaliado em R$
209.196.500,00, com ágio de R$ 179.504.355,98 (T.V.F – fl. 1497). A seguir,
em 12/08/2004, a empresa MS Administração e Participações integraliza
capital na empresa a SIGMA Participações S/A da ordem de R$
209.197.000,00, a qual, em 16/08/2004 ingressa no quadro societário da
COPAGAZ Distribuidora de Gás Ltda como sua controladora. A operação é
seqüenciada pela 90a Alteração Contratual da COPAGAZ Distribuidora de Gás
Ltda, de 16/09/2004, na qual a na qual é aprovada a operação de incorporação
da SIGMA pela COPAGAZ Distribuidora de Gás Ltda e sua extinção. Desta
forma a COPAGAZ recepcionou o ágio contabilizado e que teve origem em sua
própria avaliação. (fls. 1.626)

Em Recurso Voluntário, a Contribuinte, em relação ao mérito ora sob julgamento,
apenas menciona o seguinte: nesse sentido, cumpridas as disposições do art. 385, 386 do
RIR/99, jamais poderia trazer conceituações para desconsiderar a figura do ágio.. Com efeito,
houve cumprimento de todos os requisitos contábeis e legais vigentes, inclusive com laudo
emitido por sociedade independente, Deloitte Touche Tohmatsu Ltda., que trouxe a avaliação
econômica fundamentadora do ágio e que, estranhamente, a fiscalização sequer tangenciou em
refutar (fls. 1.672).

No voto vencedor do v. Acórdão recorrido (fls. 1.748 a 1.796), é mencionada a
figura do Laudo de maneira geral, diversas vezes, mas para reconhecer a artificialidade da
despesas incorrida nos ágio intragrupo, por meio de conferência de ações, afirmando não haver
materialidade nessas transações (lembre-se que o I. Redator Designado a quo adotou tese
jurídica na qual se entende que a legislação tributária permitia a amortização fiscal do ágio, sem
qualquer expressão econômica ou transacional, arrimado apenas em documentação contábil).
Confira-se as mencionadas passagens:

(...)
Fl. 2083
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 50 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

(...)

E, por fim, em Contrarrazões, brevemente, menciona-se a certificação do ágio por
Laudo, mas ainda dentro de uma defesa jurídica de ausência de proibição e validade do negócio
celebrado:

63. Portanto, as despesas decorrentes das diferenças entre o valor nominal das
ações integralizadas e aquele aferido no laudo de avaliação não podem ser
glosadas, sob argumento de simulação, fraude ou dolo, e ainda, sob abuso de
direito haja vista:
a) a confirmação da existência das operações;
b) a observância dos ditames legais;
c) a evidente bitributação derivada dessa glosa, vez que o ganho capital ainda
haverá de ser tributado quando de sua realização.

Pois bem, de um lado, fica claro que o debate que veio a esta C. 1a Turma da
CSRF foi apenas de Direito, em relação à licitude da amortização do ágio interno. Porém, de
outro lado, conforme consta do início do presente voto, apenas acompanhou-se a I. Relatora
pelas conclusões, adotando-se premissa diversa, em que até aceitar-se-ia a dedução do ágio
interno, se existente o sacrifício econômico na sua formação e provado que a operação que lhe
propiciou observou arm’s lenght.

Assim, tendo em vista que o Laudo e o relatório constam da própria instrução do
Auto de Infração sob análise, tendo sido tratados em decisões pretéritas, inclusive aquela, agora,
combatida, para dar completude, racionalidade e coerência a este registro, permite-se cotejá-los
com a posição defendida.

O chamado Laudo de Avaliação emitido pela Deloitte Touche Tohmatsu
Consultores Ltda., acostado às fls. 112 a 160 (relatório de Avaliação Econômico-Financeira),
datado de 10/12/2003, mensurou o valor da totalidade das quota das Copagaz Distribuidora de
Gás Ltda. em R$ 209.116.000,00 (duzentos e nove milhões cento e dezesseis reais), mas
Fl. 2084
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 51 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

expressa e textualmente, apenas utilizou da metodologia income approach e, dentro desta, teve
como base exclusiva o valor presente líquido dos fluxos de caixa gerados por operações futuras,
processando e analisando, assim, para esta quantificação, somente informações e dados da
própria entidade:

(...)

(...)

Fl. 2085
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 52 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

O método market approach (o qual vale-se de comparação com operações de
fusão e aquisição recentes e dos múltiplos comparáveis, considerando valoração de entidades
similares do mercado) foi expressamente descartado pela suposta indisponibilidade de dados
(utilizando-se, inclusive, de tal pretensa constatação para eleger o income approach como
método mais apropriado):

Não se está rejeitando ou invalidando tal método de avaliação, largamente aceito,
praticado e respaldado internacionalmente. Pelo contrário: é a metodologia mais comum de se
proceder a um business valuation e, inclusive, o fluxo de caixa descontado é a legítima e mais
tradicional maneira para se calcular a expectativa de rentabilidade futura.

Contudo, diante de uma inquestionável operação entre partes relacionadas, sob
mesma gestão ou controle, submetida a questionamento fiscal fundamentado, a determinação do
preço, do custo de aquisição de investimento, antes pertencente a outro membro do mesmo
Grupo Econômico, escorada somente em projeção financeira da própria entidade, com uma dada
determinação de taxa de descontos e avaliação de riscos, sem qualquer elemento comparativo
com outras transações efetuadas dentro da liberdade negocial do mercado, com partes detentoras
de interesses diretamente antagônicos na determinação da monta a ser praticada na alienação,
efetivamente submetida ao embate comercial, às discordâncias técnicas e à própria barganha,
não exprime o devido arm’s lenght.

Diante disso, ainda que tal documento seja muito técnico, hígido, bem elaborado,
fidedigno e verdadeiro dentro de suas premissas, análises e conteúdo, este não se prestar a
comprovar que a operação se deu em reais condições de mercado e, muito mesmo, que a
transação representou algum sacrifício econômico efetivo e palpável para a companhia
investidora.

Fl. 2086
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 53 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Em relação ao derradeiro Estudo de rentabilidade futura da Copagaz
Distribuidora de Gás Ltda. (COPAGAZ ou Empresa), da data-base de 31 de dezembro de 2005,
que será utilizado para fundamentar a amortização do saldo remanescente do ágio pago nas
aquisições da mesma, juntado às, fls. 223 a 280 e datado de 28/12/2006, as circunstâncias são as
mesmas.

Confira-se, igualmente, o objetivo, os elementos de análise e a metodologia
adotada nesse documento posterior, que metrificou o gozo fiscal do ágio:

(...)

(...)

(...)
Fl. 2087
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 54 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

(...)

Mais uma vez, não obstante a precisão e qualidade do notável trabalho dos
renomados consultores, é certo que tal estudo e avaliação complementar também não provam
que a operação deu-se dentro das legítimas condições de mercado ou atestam algum sacrifício
econômico real sofrido no pagamento da mais-valia.

Fl. 2088
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 55 do Acórdão n.o 9101-005.778 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.722444/2013-51

Assim, considerados tais motivos, o ágio interno, aqui investigado, não guarda a
realidade e a materialidade necessárias para devidamente reduzir as bases tributáveis dos
tributos sobre a renda devidos pela Contribuinte.

Desse forma, esclarecida a posição sobre o tema e os critérios adotados para o
presente voto, entende-se que, por estes fundamentos específicos, nessa contenda, assiste razão à
reclamação da Fazenda Nacional.

Diante do exposto, prestando novamente as devidas homenagens ao I. Relatora,
voto por dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, reformando o v. Acórdão no
1302-001.977 quanto à dedução do ágio, devendo os autos retornarem à C. Turma Ordinária a
quo para a análise e julgamento das matérias antes prejudicadas.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella

Fl. 2089
DF CARF MF
Documento nato-digital