Tribunal: CARF
Processo: 13971.721263/2017-77
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Cláudio de Andrade Camerano
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-06-17
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013
ATOS NORMATIVOS EXPEDIDOS PELAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. NORMAS COMPLEMENTARES DAS LEIS. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
Consoante o inciso I, do art. 100 da Lei no 5.172, de 1966, são normas complementares das leis os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
USUFRUTO. QUOTAS DE SOCIEDADE LIMITADA. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL.
A gravação de usufruto sobre quotas de sociedade limitada configura modalidade de participação no capital, para os efeitos do Simples Nacional.
EXCLUSÃO. EXCESSO DE RECEITA BRUTA.
Consoante o disposto no artigo 3o da Lei Complementar no 123, de 2006, é cabível a exclusão de ofício da pessoa jurídica do Simples Nacional quando constatado o de excesso de receita bruta.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.721263/2017-77
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-005.643 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
17 de junho de 2021
Recorrente
RESTAURANTE E CHOPERIA FIG EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013
ATOS
NORMATIVOS
EXPEDIDOS
PELAS
AUTORIDADES
ADMINISTRATIVAS.
NORMAS
COMPLEMENTARES
DAS
LEIS.
OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
Consoante o inciso I, do art. 100 da Lei no 5.172, de 1966, são normas
complementares das leis os atos normativos expedidos pelas autoridades
administrativas.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
USUFRUTO. QUOTAS DE SOCIEDADE LIMITADA. ADESÃO AO SIMPLES
NACIONAL.
A gravação de usufruto sobre quotas de sociedade limitada configura modalidade
de participação no capital, para os efeitos do Simples Nacional.
EXCLUSÃO. EXCESSO DE RECEITA BRUTA.
Consoante o disposto no artigo 3o da Lei Complementar no 123, de 2006, é cabível
a exclusão de ofício da pessoa jurídica do Simples Nacional quando constatado o
de excesso de receita bruta.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.721263/2017-77
Fl. 616
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-005.643 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721263/2017-77

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara
Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães
Alves Ruga e Andre Severo Chaves.
Relatório
Trata o presente processo de Recurso Voluntário ao Acórdão de no 03-78.677,
proferido pela Sétima Turma da DRJ/BSB, em que julgou improcedente a impugnação
apresentada pela Contribuinte, mantendo-a excluída do Simples Nacional.
A seguir, transcrevo os termos e fundamentos da decisão recorrida:

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Exercício: 2013
ATOS
NORMATIVOS
EXPEDIDOS
PELAS
AUTORIDADES
ADMINISTRATIVAS.
NORMAS
COMPLEMENTARES
DAS
LEIS.
OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
Consoante o inciso I, do art. 100 da Lei no 5.172, de 1966, são normas
complementares das leis os atos normativos expedidos pelas autoridades
administrativas.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
USUFRUTO. QUOTAS DE SOCIEDADE LIMITADA. ADESÃO AO SIMPLES
NACIONAL.
A gravação de usufruto sobre quotas de sociedade limitada configura
modalidade de participação no capital, para os efeitos do Simples Nacional.
EXCLUSÃO. EXCESSO DE RECEITA BRUTA.
Consoante o disposto no artigo 3o da Lei Complementar no 123, de 2006, é
cabível a exclusão de ofício da pessoa jurídica do Simples Nacional quando
constatado o de excesso de receita bruta.
Relatório
Trata o presente processo de manifestação de inconformidade em face do Ato
Declaratório Executivo (ADE) DRF/BLU No 13/2017 de fl. 505, expedido pela
Delegacia da Receita Federal do Brasil em Blumenau - SC em 13/06/2017 que
excluiu, a partir de 01/12/2013, o contribuinte da sistemática de apuração pelo
Simples Nacional.
A exposição de motivos que resultaram nessa exclusão do contribuinte do
Simples Nacional encontra-se na “REPRESENTAÇÃO” de fls. 04/09.
Fl. 617
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-005.643 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721263/2017-77

A exclusão deu-se em virtude da empresa ter ultrapassado o limite de Receita
Bruta Anual, previsto no art. 3°, inciso II, da Lei Complementar no 123, de 14
de dezembro de 2006; com fundamento no que dispõe os parágrafos 4o inciso
III e 6o, do mesmo art. 3o da Lei Complementar n° 123.
Cientificada eletronicamente do ADE DRF/BLU No 13/2017 em 19/06/2017
(‘Termo de Ciência por Abertura de Mensagem’ de fl. 508 e ‘Termo de
Abertura de Documento’ de fl. 509), por meio do “Termo de Intimação
SAORT/DRF/BLU No 403/2017” de fl. 506, a pessoa jurídica interessada
apresentou em 17/07/2017, por intermédio de procurador regularmente
constituído (instrumento de mandato de fl. 537), a manifestação de
inconformidade de fls. 512/533 contestando o ato de exclusão do Simples
Nacional.
Na peça de defesa apresentada, o patrono da empresa inicialmente faz uma
síntese dos fatos que culminaram na exclusão do contribuinte do Simples
Nacional.
Prossegue, com citações de doutrina e jurisprudência judicial, discorrendo a
respeito do usufruto de quotas de sociedade.
Aponta que “a regra do SIMPLES” estabelece que “quando o sócio participar
do capital de outra empresa optante do sistema e a receita bruta global das
duas empresas ultrapassar o limite legal estabelecido para aquele ano-
calendário, configurada está a situação que autoriza sua exclusão”.
Protesta que “não havendo outro tipo de ressalva na norma, não pode o agente
administrativo mediante emprego de analogia in mala partem e/ou
interpretação extensiva, estender o sentido da regra legal para prejudicar a
IMPUGNANTE, mediante equiparação do usufruto a uma modalidade de
participação societária”.
Aduz que a “participação” a que se refere o dispositivo legal (art. 3o, §4o, III,
da Lei Complementar no 123/2006) diz respeito ao direito de propriedade da
quota social, a qual permanece com os sócios e, não apenas ao usufruto ou a
mera posse de quotas.
Defende que “o art. 3o, §4o, III, da LC no 123/2006, que dispõe que é vedada a
opção pelo SIMPLES NACIONAL por pessoa jurídica “de cujo capital
participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra
empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei
Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata
o inciso II do caput deste artigo”, não pode ser interpretado extensivamente,
uma vez que o usufrutuário de quotas sociais não é sócio de empresa”.
Sustenta, citando novamente artigos doutrinários e decisões administrativas e
judiciais, que a Receita Federal não observou “o princípio da confiança
legítima do administrado, pois, mesmo ciente da existência do usufruto, a RFB
permitiu que a situação se perpetuasse do ano-calendário de 2013 até o ano-
calendário 2017, sem jamais ter se posicionado quanto à sua interpretação de
que o usufruto de cotas de capital social configuraria participação societária,
nos moldes do inciso III, do §4o, do art. 3o, da LC no 123/06”.
Ao final, requer que:
Fl. 618
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-005.643 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721263/2017-77

1. seja reconhecido o direito da IMPUGNANTE ser mantido no Simples
Nacional, “ante a descabida equiparação do usufruto de cotas de capital a uma
modalidade de participação societária”; ou, subsidiariamente,
2. seja determinado que Ato Declaratório Executivo DRF/BLU No 12/2017, de
13 de junho de 2017, “encampe efeitos somente prospectivos (a contar de sua
edição) e não retrospectivos (a partir de 01/12/2013), sob pena de violação aos
princípios da confiança legítima, da boa-fé e da vedação ao venire contra
factum proprium”.
É o relatório.
Voto
Em face da data de ciência do ato de exclusão tem-se que a manifestação de
inconformidade apresentada é tempestiva. Como atende aos demais requisitos
de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972,
dela toma-se conhecimento.
O litígio é decorrente do ato de exclusão do contribuinte do Simples Nacional
que o interessado contesta.
No caso em exame, conforme consta da “REPRESENTAÇÃO” de fls. 04/09,
ficou bem caracterizado que, em novembro do ano calendário de 2013, a
empresa PEPPER JACK RESTAURANTE LTDA – EPP (PEPPER JACK),
CNPJ 00.845.850/0001-90, que tem como usufrutuário o Sr. Caio Julio de
Souza Fontenelle, CPF 132.521.478-74 (Primeira Alteração Contratual de fls.
11/27), juntamente com a empresa litigante nos autos RESTAURANTE E
CHOPERIA FIG LTDA – EPP (RESTAURANTE FIG), CNPJ 08.191.313/0001-
86, que tem como sócio o mesmo Sr. Caio Julio de Souza Fontenelle (99% de
quotas – Contrato Social de fls. 129/132), auferiu um valor de receita bruta
total excedente ao limite estabelecido de R$ 3.600.000,00 (três milhões e
seiscentos mil reais), permitido para permanecerem na tributação pelo Simples
Nacional.
REPRESENTAÇÃO de fls. 04/09
“(...)
Segundo consta no contrato social da PEPPER JACK RESTAURANTE LTDA -
EPP (Anexo I), a sociedade foi constituída em 28/07/2004 com 80 cotas (1%)
de CAIO JÚLIO DE SOUZA FONTENELLE e 7.920 cotas (99%) de sua
cônjuge, BEATRIZ FREIRE TAVARES, iniciando de imediato as atividades no
ramo de comércio varejista de tecidos, artigos de armarinhos, do vestuário e
prestação de serviços de desenhos de roupas, oferecidos principalmente para
empresas, podendo participar de outras empresas afins, e utilizando
inicialmente o nome empresarial LINHA DE MERCADO COMÉRCIO E
SERVIÇOS DE ROUPAS LTDA.
Posteriormente, conforme consignado em contrato social (Anexo VI), CAIO e
BEATRIZ fundaram o RESTAURANTE e CHOPERIA FIG LTDA - EPP em
19/07/2006 com a subscrição de 19.800 cotas (99%) para CAIO e de 200 cotas
(1%) para BEATRIZ, com vistas à exploração do "ramo de restaurante,
choperia, serviços de buffet, de alimentação privativo com exploração própria
e por terceiros, bem como comércio varejista de carnes e bebidas".
Fl. 619
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-005.643 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721263/2017-77

Conforme os registros históricos nos arquivos do Simples Nacional (Anexos IV
e X), as duas empresas iniciaram a tributação pelo regime simplificado em
01/07/2007, em plena vigência dos contratos sociais das empresas, que
estabeleciam a participação de CAIO no capital social do PEPPER JACK, com
1% das cotas, e do RESTAURANTE FIG, com 99% das cotas.
(...)
A essa altura o instrumento contratual tratava de situações usuais próprias de
qualquer sociedade empresarial. Contudo, de incomum, verificou-se que a
Cláusula 8a do documento instituiu usufruto vitalício das cotas pertencentes a
GLAUCO, que as estava adquirindo no mesmo ato, em favor de CAIO, nos
termos regulamentados no Capítulo III do contrato social consolidado no
próprio instrumento de alteração, pelos quais, em resumo, é assegurado a
CAIO o direito de voto e recebimento de todos os rendimentos e demais direitos
relacionados às cotas de GLAUCO, prevenindo também alienação e gravames
a qualquer título sem a autorização formal de CAIO.
(...)
Observa-se que a caracterização da hipótese excludente prevista no inciso III
do § 4o requer a comprovação cumulativa da participação societária de um
mesmo sócio em outra sociedade beneficiária do regime simplificado, e do
valor excedente ao limite de R$ 3,6 milhões considerando o montante total de
receita bruta das empresas envolvidas.
Os contratos sociais das empresas informam da participação societária de
CAIO em ambas as empresas, à razão de 1% do capital do PEPPER JACK, e
99% do capital do RESTAURANTE FIG, desde o início da fruição do benefício
em 2007, mas sem exceder o limite de receita bruta total até o AC 2013, quando
os demonstrativos contábeis do período (Anexos III, V, XIII, e IX) revelam um
montante total de receita bruta auferida por ambas empresas no valor
aproximado de R$ 4,3 milhões, superando o limite legal de R$ 3,6 milhões.
Dessa forma, a presença dos pressupostos requeridos pelo art. 3o, § 4o, III, da
LC 123, sujeita ambas empresas à exclusão de ofício do regime, nos termos do
art. 3o, § 6o, da LC no 123, já transcrito.
A retirada de BEATRIZ do quadro societário das duas empresas restringiu a
vedação apenas em relação a CAIO que, além das cotas de capital do
RESTAURANTE FIG, manteve sua participação societária no PEPPER JACK,
que permaneceu intocada pelo malfigurado usufruto vitalício, em face dos
precedentes administrativo-tributários expedidos pela RFB, mais especialmente
as Soluções de Consulta RFB/COSIT no 190 e 204, de 2014, que concluíram ser
o usufruto de cotas de capital uma modalidade de participação societária,
fundando-se na evidência de que, em seus próprios termos (par. 10 da SC
COSIT no 204, de 2014), "no conjunto de direitos que a legislação civil atribui
ao usufrutuário de quotas de sociedade limitada, estão contidos os principais
elementos caracterizadores da condição de sócio (proprietário das quotas) da
pessoa jurídica".
Cumpre ressaltar que as referidas decisões admitem que a legislação civil de
fato assegura a disponibilidade das cotas ao nu-proprietário, direito esse
contudo negado a GLAUCO pelos rigorosos termos que instituíram o usufruto
em favor de CAIO, sugerindo visos de má-fé a viciar o referido ato na medida
Fl. 620
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-005.643 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721263/2017-77

em que se busca conceber o fato de alguém se dispor a adquirir cotas de capital
das quais não possui, não usa, não administra, não frui, e não dispõe.
O início da fruição do regime simplificado ocorreu 01/07/2007, ocasião em que
CAIO possuía a propriedade plena de 1% do capital do PEPPER JACK, e 99%
do capital do RESTAURANTE FIG, a hipótese excludente do regime se deu em
novembro/2013, quando a receita bruta acumulada pelas duas empresas
exorbitou o limite legal do art. 3o, II, da LC no 102, de 2006., conforme
demonstrado abaixo, com base nos balancetes mensais apresentados pelo
contribuinte (Anexos V e IX).
.................................
O § 6o do art. 3o da LC no 123, de 2006, já reproduzido, fixa os efeitos da
exclusão, para esses casos, a partir do mês seguinte ao da ocorrência da
situação impeditiva. No caso em exame, o limite global foi extrapolado em
novembro/2013, importando assim na exclusão a partir de 01/12/2013.
(...)” (Sublinhados acrescidos)
A redação da Lei Complementar no 123, de 2006, vigente à época dos fatos
(2013), estabelecia no parágrafo 6o, do artigo 3o, hipótese de exclusão da
empresa do Simples Nacional no mês seguinte ao da ocorrência dos fatos, no
caso da receita global das pessoas jurídicas a que alude o parágrafo 4o, inciso
III, desse mesmo artigo 3o, excederem o limite da receita bruta anual
estabelecido no inciso II:
Lei Complementar no 123/2006
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
“Art.1o Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao
tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e
empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere:
I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de
arrecadação, inclusive obrigações acessórias;
(...)
CAPÍTULO II
DA DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E DE EMPRESA DE PEQUENO
PORTE
Art.3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas
ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a
empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere
o art. 966 da Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil),
devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro
Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-005.643 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721263/2017-77

(...)
II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano calendário,
receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual
ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).
§1o Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o
produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço
dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não
incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
(...)
§4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta
Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei
Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
(...)
III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário
ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos
termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o
limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
(...)
§6o Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em
alguma das situações previstas nos incisos do §4o, será excluída do tratamento
jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de
que trata o art. 12, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a
situação impeditiva.
(...) (Sublinhados acrescidos)
Seção VIII
Da Exclusão do Simples Nacional
Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante
comunicação das empresas optantes.
Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua
implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
(...)”
A Solução de Consulta no 204 da Coordenação Geral do Sistema de Tributação
da Receita Federal do Brasil (Cosit), de 11 de julho de 2014, estabelece que a
gravação de usufruto sobre quotas de sociedade limitada configura modalidade
de participação no capital, para os efeitos do Simples Nacional.
Fl. 622
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-005.643 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721263/2017-77

Solução de Consulta no 204 - Cosit
“(...)
6. Segundo o Código Civil, celebram contrato de sociedade as pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício
de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados (art. 981), as
quais, consabidamente, se denominam sócios. No contrato de constituição da
sociedade devem constar, entre outras prescrições o capital da sociedade,
expresso em moeda corrente, e a quota de cada sócio no capital social (arts.
997, 1.054 e 1055).
7. Em princípio, portanto, em linha com o senso comum, participantes do
capital social são os sócios, os proprietários das quotas. Proprietário é aquele
que tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa (quota), e o direito de
reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (art.
1.228 do Código Civil).
8. As quotas conferem ao seu proprietário, basicamente, o direito a parcela dos
lucros (arts. 997, inciso VIII, 1.007 e 1.008) e a tomar parte na administração
da sociedade (arts. 1.010, 1.013, 1.019, 1.060) e das deliberações (arts. 1.071 a
1.080). Cabe a ele, também, é claro, o eventual ganho decorrente da alienação
das quotas ou da liquidação da sociedade.
9. Na hipótese em que o sócio venha a ceder o usufruto de suas quotas, o
usufrutuário, passa a ter direito à posse, uso, administração e percepção dos
frutos dessas quotas (art. 1.394 do Código Civil), conforme disponha o
contrato de usufruto. Permanece o nu-proprietário (sócio), entretanto, com o
poder de dispor das quotas (ceder, alienar).
10. Em regra, dessarte, o usufrutuário participa dos lucros da sociedade e pode
tomar parte da administração e das deliberações de sócios (veja-se o art. 114
da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e o Manual de Registro -
Sociedade Limitada, aprovado pela Instrução Normativa DREI no 10, de 10 de
dezembro de 2013, item 2.2.2.4 - Usufruto), sem prejuízo do que mais venha a
ser estipulado no ato de constituição do gravame.
11. De todo o apresentado, constata-se que, no conjunto de direitos que a
legislação civil atribui ao usufrutuário de quotas de sociedade limitada, estão
contidos os principais elementos caracterizadores da condição de sócio
(proprietário das quotas) da pessoa jurídica. É licito afirmar, por isso, que o
usufruto de quotas configura modalidade de participação do capital de
microempresa ou empresa de pequeno porte, para os efeitos do Simples
Nacional.
(...)” (Sublinhados acrescidos)
Salienta-se que, consoante o inciso I, do art. 100 da Lei no 5.172, de 1966
(Código Tributário Nacional), os atos normativos expedidos pelas autoridades
competentes da Administração Tributária são normas complementares das leis:
Código Tributário Nacional
SEÇÃO III
Fl. 623
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-005.643 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Normas Complementares
“Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções
internacionais e dos decretos:
I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;
(...)”
Assim, de acordo com a legislação, não cabem os protestos apresentadas pela
defesa no sentido de que o usufrutuário de quotas sociais não é sócio de
empresa e, portanto, não podem ser adicionadas as receitas das duas empresas
(PEPPER JACK e RESTAURANTE FIG) para fins do limite total de que
trata o art. 3o, §4o, inciso III, da Lei Complementar no 123/2006.
Portanto, fruto da apuração de excesso de receita bruta total da empresa
PEPPER JACK RESTAURANTE LTDA – EPP, CNPJ 00.845.850/0001-90,
juntamente com a empresa litigante RESTAURANTE E CHOPERIA FIG –
EPP, CNPJ 08.191.313/0001-86, tem-se como correto o ato de exclusão da
manifestante da sistemática de apuração pelo Simples Nacional a partir de 1o
de janeiro de 2009.
Por fim esclarece-se que as ementas de acórdãos da jurisprudência
administrativa e judicial trazidas à colação não constituem normas
complementares da legislação tributária, tampouco vincula a administração
tributária, pois inexiste lei que lhe confira a efetividade de caráter normativo.
Com efeito, como a atividade fiscal é vinculada e obrigatória, sob pena de
responsabilidade, deverá a autoridade administrativa e ao julgador
administrativo, cumprir rigorosamente o que tiver sido determinado nos atos
legais e normativos vigentes, não lhe sendo permitindo a utilização de
discricionariedade, nem mesmo diante de opiniões divergentes da legislação,
manifestadas por ilustres doutrinadores.
Conclusão
A luz do exposto, voto para que seja julgada improcedente a manifestação de
inconformidade apresentada, ratificando a decisão da Delegacia de jurisdição
da contribuinte.

DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte interpõe recurso
voluntário, no qual repete a argumentação apresentada na Impugnação, ora transcrita na decisão
recorrida e apreciada pela instância de piso.
É o relatório do essencial.

Voto
Fl. 624
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-005.643 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721263/2017-77

Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário apresentado,
dele conheço.
Cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte interpõe recurso
voluntário, cujos argumentos são idênticos aos trazidos na Impugnação, ora transcrita na decisão
recorrida, então apreciada por aquela instância.
Na apreciação da questão, o acórdão recorrido mostrou-se sólido em suas
conclusões e encontra-se adequadamente fundamentado.
Em assim sendo, nada tenho a acrescentar ao decidido pela primeira instância,
portanto, adoto como minhas razões de decidir a decisão recorrida, pelos seus próprios e
bons fundamentos.
De forma que me permito em se utilizar da faculdade prevista ao Conselheiro
Relator nos termos do parágrafo 3o do art.57 do Regimento Interno do CARF:
Art.57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
[...]
Parágrafo 1o. A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados
exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada
sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico.
[...]
2 A exigência do Parágrafo 1o. pode ser atendida com a transcrição da decisão
de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram
novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e
adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF n. 329, 2017).
A seguir o voto condutor do Acórdão da DRJ, que transcrevo:
Voto
Em face da data de ciência do ato de exclusão tem-se que a manifestação de
inconformidade apresentada é tempestiva. Como atende aos demais requisitos
de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972,
dela toma-se conhecimento.
O litígio é decorrente do ato de exclusão do contribuinte do Simples Nacional
que o interessado contesta.
No caso em exame, conforme consta da “REPRESENTAÇÃO” de fls. 04/09,
ficou bem caracterizado que, em novembro do ano calendário de 2013, a
empresa PEPPER JACK RESTAURANTE LTDA – EPP (PEPPER JACK),
CNPJ 00.845.850/0001-90, que tem como usufrutuário o Sr. Caio Julio de
Souza Fontenelle, CPF 132.521.478-74 (Primeira Alteração Contratual de fls.
11/27), juntamente com a empresa litigante nos autos RESTAURANTE E
CHOPERIA FIG LTDA – EPP (RESTAURANTE FIG), CNPJ 08.191.313/0001-
Fl. 625
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-005.643 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721263/2017-77

86, que tem como sócio o mesmo Sr. Caio Julio de Souza Fontenelle (99% de
quotas – Contrato Social de fls. 129/132), auferiu um valor de receita bruta
total excedente ao limite estabelecido de R$ 3.600.000,00 (três milhões e
seiscentos mil reais), permitido para permanecerem na tributação pelo Simples
Nacional.
REPRESENTAÇÃO de fls. 04/09
“(...)
Segundo consta no contrato social da PEPPER JACK RESTAURANTE LTDA -
EPP (Anexo I), a sociedade foi constituída em 28/07/2004 com 80 cotas (1%)
de CAIO JÚLIO DE SOUZA FONTENELLE e 7.920 cotas (99%) de sua
cônjuge, BEATRIZ FREIRE TAVARES, iniciando de imediato as atividades no
ramo de comércio varejista de tecidos, artigos de armarinhos, do vestuário e
prestação de serviços de desenhos de roupas, oferecidos principalmente para
empresas, podendo participar de outras empresas afins, e utilizando
inicialmente o nome empresarial LINHA DE MERCADO COMÉRCIO E
SERVIÇOS DE ROUPAS LTDA.
Posteriormente, conforme consignado em contrato social (Anexo VI), CAIO e
BEATRIZ fundaram o RESTAURANTE e CHOPERIA FIG LTDA - EPP em
19/07/2006 com a subscrição de 19.800 cotas (99%) para CAIO e de 200 cotas
(1%) para BEATRIZ, com vistas à exploração do "ramo de restaurante,
choperia, serviços de buffet, de alimentação privativo com exploração própria
e por terceiros, bem como comércio varejista de carnes e bebidas".
Conforme os registros históricos nos arquivos do Simples Nacional (Anexos IV
e X), as duas empresas iniciaram a tributação pelo regime simplificado em
01/07/2007, em plena vigência dos contratos sociais das empresas, que
estabeleciam a participação de CAIO no capital social do PEPPER JACK, com
1% das cotas, e do RESTAURANTE FIG, com 99% das cotas.
(...)
A essa altura o instrumento contratual tratava de situações usuais próprias de
qualquer sociedade empresarial. Contudo, de incomum, verificou-se que a
Cláusula 8a do documento instituiu usufruto vitalício das cotas pertencentes a
GLAUCO, que as estava adquirindo no mesmo ato, em favor de CAIO, nos
termos regulamentados no Capítulo III do contrato social consolidado no
próprio instrumento de alteração, pelos quais, em resumo, é assegurado a
CAIO o direito de voto e recebimento de todos os rendimentos e demais direitos
relacionados às cotas de GLAUCO, prevenindo também alienação e gravames
a qualquer título sem a autorização formal de CAIO.
(...)
Observa-se que a caracterização da hipótese excludente prevista no inciso III
do § 4o requer a comprovação cumulativa da participação societária de um
mesmo sócio em outra sociedade beneficiária do regime simplificado, e do
valor excedente ao limite de R$ 3,6 milhões considerando o montante total de
receita bruta das empresas envolvidas.
Os contratos sociais das empresas informam da participação societária de
CAIO em ambas as empresas, à razão de 1% do capital do PEPPER JACK, e
Fl. 626
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-005.643 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721263/2017-77

99% do capital do RESTAURANTE FIG, desde o início da fruição do benefício
em 2007, mas sem exceder o limite de receita bruta total até o AC 2013, quando
os demonstrativos contábeis do período (Anexos III, V, XIII, e IX) revelam um
montante total de receita bruta auferida por ambas empresas no valor
aproximado de R$ 4,3 milhões, superando o limite legal de R$ 3,6 milhões.
Dessa forma, a presença dos pressupostos requeridos pelo art. 3o, § 4o, III, da
LC 123, sujeita ambas empresas à exclusão de ofício do regime, nos termos do
art. 3o, § 6o, da LC no 123, já transcrito.
A retirada de BEATRIZ do quadro societário das duas empresas restringiu a
vedação apenas em relação a CAIO que, além das cotas de capital do
RESTAURANTE FIG, manteve sua participação societária no PEPPER JACK,
que permaneceu intocada pelo malfigurado usufruto vitalício, em face dos
precedentes administrativo-tributários expedidos pela RFB, mais especialmente
as Soluções de Consulta RFB/COSIT no 190 e 204, de 2014, que concluíram ser
o usufruto de cotas de capital uma modalidade de participação societária,
fundando-se na evidência de que, em seus próprios termos (par. 10 da SC
COSIT no 204, de 2014), "no conjunto de direitos que a legislação civil atribui
ao usufrutuário de quotas de sociedade limitada, estão contidos os principais
elementos caracterizadores da condição de sócio (proprietário das quotas) da
pessoa jurídica".
Cumpre ressaltar que as referidas decisões admitem que a legislação civil de
fato assegura a disponibilidade das cotas ao nu-proprietário, direito esse
contudo negado a GLAUCO pelos rigorosos termos que instituíram o usufruto
em favor de CAIO, sugerindo visos de má-fé a viciar o referido ato na medida
em que se busca conceber o fato de alguém se dispor a adquirir cotas de capital
das quais não possui, não usa, não administra, não frui, e não dispõe.
O início da fruição do regime simplificado ocorreu 01/07/2007, ocasião em que
CAIO possuía a propriedade plena de 1% do capital do PEPPER JACK, e 99%
do capital do RESTAURANTE FIG, a hipótese excludente do regime se deu em
novembro/2013, quando a receita bruta acumulada pelas duas empresas
exorbitou o limite legal do art. 3o, II, da LC no 102, de 2006., conforme
demonstrado abaixo, com base nos balancetes mensais apresentados pelo
contribuinte (Anexos V e IX).
.................................
O § 6o do art. 3o da LC no 123, de 2006, já reproduzido, fixa os efeitos da
exclusão, para esses casos, a partir do mês seguinte ao da ocorrência da
situação impeditiva. No caso em exame, o limite global foi extrapolado em
novembro/2013, importando assim na exclusão a partir de 01/12/2013.
(...)” (Sublinhados acrescidos)
A redação da Lei Complementar no 123, de 2006, vigente à época dos fatos
(2013), estabelecia no parágrafo 6o, do artigo 3o, hipótese de exclusão da
empresa do Simples Nacional no mês seguinte ao da ocorrência dos fatos, no
caso da receita global das pessoas jurídicas a que alude o parágrafo 4o, inciso
III, desse mesmo artigo 3o, excederem o limite da receita bruta anual
estabelecido no inciso II:
Lei Complementar no 123/2006
Fl. 627
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-005.643 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721263/2017-77

CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
“Art.1o Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao
tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e
empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere:
I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de
arrecadação, inclusive obrigações acessórias;
(...)
CAPÍTULO II
DA DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E DE EMPRESA DE PEQUENO
PORTE
Art.3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas
ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a
empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere
o art. 966 da Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil),
devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro
Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
(...)
II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano calendário,
receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual
ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).
§1o Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o
produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço
dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não
incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
(...)
§4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta
Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei
Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
(...)
III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário
ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos
termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o
limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
(...)
§6o Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em
alguma das situações previstas nos incisos do §4o, será excluída do tratamento
jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de
Fl. 628
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-005.643 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721263/2017-77

que trata o art. 12, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a
situação impeditiva.
(...) (Sublinhados acrescidos)
Seção VIII
Da Exclusão do Simples Nacional
Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante
comunicação das empresas optantes.
Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua
implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
(...)”
A Solução de Consulta no 204 da Coordenação Geral do Sistema de Tributação
da Receita Federal do Brasil (Cosit), de 11 de julho de 2014, estabelece que a
gravação de usufruto sobre quotas de sociedade limitada configura modalidade
de participação no capital, para os efeitos do Simples Nacional.
Solução de Consulta no 204 - Cosit
“(...)
6. Segundo o Código Civil, celebram contrato de sociedade as pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício
de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados (art. 981), as
quais, consabidamente, se denominam sócios. No contrato de constituição da
sociedade devem constar, entre outras prescrições o capital da sociedade,
expresso em moeda corrente, e a quota de cada sócio no capital social (arts.
997, 1.054 e 1055).
7. Em princípio, portanto, em linha com o senso comum, participantes do
capital social são os sócios, os proprietários das quotas. Proprietário é aquele
que tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa (quota), e o direito de
reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (art.
1.228 do Código Civil).
8. As quotas conferem ao seu proprietário, basicamente, o direito a parcela dos
lucros (arts. 997, inciso VIII, 1.007 e 1.008) e a tomar parte na administração
da sociedade (arts. 1.010, 1.013, 1.019, 1.060) e das deliberações (arts. 1.071 a
1.080). Cabe a ele, também, é claro, o eventual ganho decorrente da alienação
das quotas ou da liquidação da sociedade.
9. Na hipótese em que o sócio venha a ceder o usufruto de suas quotas, o
usufrutuário, passa a ter direito à posse, uso, administração e percepção dos
frutos dessas quotas (art. 1.394 do Código Civil), conforme disponha o
contrato de usufruto. Permanece o nu-proprietário (sócio), entretanto, com o
poder de dispor das quotas (ceder, alienar).
Fl. 629
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-005.643 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721263/2017-77

10. Em regra, dessarte, o usufrutuário participa dos lucros da sociedade e pode
tomar parte da administração e das deliberações de sócios (veja-se o art. 114
da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e o Manual de Registro -
Sociedade Limitada, aprovado pela Instrução Normativa DREI no 10, de 10 de
dezembro de 2013, item 2.2.2.4 - Usufruto), sem prejuízo do que mais venha a
ser estipulado no ato de constituição do gravame.
11. De todo o apresentado, constata-se que, no conjunto de direitos que a
legislação civil atribui ao usufrutuário de quotas de sociedade limitada, estão
contidos os principais elementos caracterizadores da condição de sócio
(proprietário das quotas) da pessoa jurídica. É licito afirmar, por isso, que o
usufruto de quotas configura modalidade de participação do capital de
microempresa ou empresa de pequeno porte, para os efeitos do Simples
Nacional.
(...)” (Sublinhados acrescidos)
Salienta-se que, consoante o inciso I, do art. 100 da Lei no 5.172, de 1966
(Código Tributário Nacional), os atos normativos expedidos pelas autoridades
competentes da Administração Tributária são normas complementares das leis:
Código Tributário Nacional
SEÇÃO III
Normas Complementares
“Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções
internacionais e dos decretos:
I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;
(...)”
Assim, de acordo com a legislação, não cabem os protestos apresentadas pela
defesa no sentido de que o usufrutuário de quotas sociais não é sócio de
empresa e, portanto, não podem ser adicionadas as receitas das duas empresas
(PEPPER JACK e RESTAURANTE FIG) para fins do limite total de que
trata o art. 3o, §4o, inciso III, da Lei Complementar no 123/2006.
Portanto, fruto da apuração de excesso de receita bruta total da empresa
PEPPER JACK RESTAURANTE LTDA – EPP, CNPJ 00.845.850/0001-90,
juntamente com a empresa litigante RESTAURANTE E CHOPERIA FIG –
EPP, CNPJ 08.191.313/0001-86, tem-se como correto o ato de exclusão da
manifestante da sistemática de apuração pelo Simples Nacional a partir de 1o
de janeiro de 2009.
Por fim esclarece-se que as ementas de acórdãos da jurisprudência
administrativa e judicial trazidas à colação não constituem normas
complementares da legislação tributária, tampouco vincula a administração
tributária, pois inexiste lei que lhe confira a efetividade de caráter normativo.
Com efeito, como a atividade fiscal é vinculada e obrigatória, sob pena de
responsabilidade, deverá a autoridade administrativa e ao julgador
administrativo, cumprir rigorosamente o que tiver sido determinado nos atos
Fl. 630
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-005.643 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721263/2017-77

legais e normativos vigentes, não lhe sendo permitindo a utilização de
discricionariedade, nem mesmo diante de opiniões divergentes da legislação,
manifestadas por ilustres doutrinadores.
Conclusão
A luz do exposto, voto para que seja julgada improcedente a manifestação de
inconformidade apresentada, ratificando a decisão da Delegacia de jurisdição
da contribuinte.

Conclusão
É o voto, negar provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano

Fl. 631
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